Juicios Orales en Materia Familiar

JUICIOS ORALES EN MATERIA FAMILIAR
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 500

Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez Edicin: Miguel Lpez Ruiz Formacin en computadora: Javier Mendoza Villegas
JUICIOS ORALES EN MATERIA FAMILIAR

MARA ANTONIETA MAGALLN GMEZ
Coordinadora
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2009
Primera edicin: 29 de junio de 2009 DR 2009. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN
CONTENIDO Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mara Antonieta MAGALLN GMEZ La oralidad en las controversias del orden familiar reguladas en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal . . . Hugo Carlos CARRASCO SOUL L. Los juicios orales familiares vistos desde la visin tridimensional del derecho procesal familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carina GMEZ FRDE Juicio oral: breves comentarios del derecho anglosajn y su viabilidad en Mxico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan Luis GONZLEZ ALCNTARA Fundamentos jurdicos para establecer en Mxico los juicios orales en derecho familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Julin GITRN FUENTEVILLA Aproximacin a una construccin del proceso familiar oral en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mara Antonieta MAGALLN GMEZ Algunas propuestas para lograr los beneficios de la oralidad en los procedimientos familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gabriel MORENO SNCHEZ Racionalidad comunicativa y objetividad en la formulacin de los juicios orales en materia familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfonso Estuardo OCHOA HOFMANN
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CONTENIDO
La oralidad en el proceso familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos OVALLE FAVELA Anlisis de la viabilidad de establecer el juicio oral en materia familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hilda PREZ CARBAJAL Y CAMPUZANO Destruccin vincular parento-filial en el contexto de falsas denuncias de abuso sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mara Guisella STEFFEN CCERES Propuesta para la reforma de los juzgados de familia . . . . . . . . Carlos Luis VILLACAMPA ORS
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PRESENTACIN El anhelo humano de justicia es un factor universal, que nadie puede soslayar, y como muestra de la conscientizacin de aquellas cuestiones tericas y prcticas a resolver en materia familiar, en la presente compilacin vemos que destacados juristas analizan diversas aristas sobre la oralidad, y estudian ciertas reas del conocimiento jurdico, que influirn decididamente en la eleccin de los medios procesales idneos, que permitan una mayor cohesin familiar y social. El compromiso sobre una verdadera cultura de la legalidad se plasma en el pensamiento y las ideas de los maestros del derecho, que con su valiosa aportacin a la presente compilacin participan en la construccin de un sistema procedimental que alienta la bsqueda de aquellos elementos materiales y humanos que permitan el desarrollo de una imparticin de justicia en materia familiar, cada da ms eficaz. Muestra de la responsabilidad social que la justicia familiar hoy en da reclama, es el apoyo decidido de tres grandes hombres del derecho, que con su apoyo, sabia direccin y gua permitieron que la presente obra salga a la luz; y por ello es indeclinable agradecer vigorosamente a los doctores en derecho: Hctor Fix-Fierro, Fernando Serrano Migalln, y Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc, a quienes la historia habr de recompensar por formar escuela con sus ideas, obras con su trabajo, y recto camino por su impulso al andar. Mara Antonieta MAGALLN GMEZ
IX
LA ORALIDAD EN LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR REGULADAS EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL Hugo Carlos CARRASCO SOUL L.*
La oralidad no es tan slo una mera tcnica acabada, fruto del conceptualismo propio de las grandes construcciones de la sistemtica procesal; antes bien, constituye el mecanismo de enjuiciamiento idneo para satisfacer el fin primordial transpersonal, social del proceso, que persigue la justa decisin de los conflictos y la tutela efectiva de los derechos sustantivos a travs de una sentencia justa... Es precisamente en el proceso de familia donde adquieren particular resonancia estos principios... Roberto O. BERIZONCE** SUMARIO: I. Cuestiones preliminares. II. Principios procesales vinculados con la oralidad. III. Regulacin de las controversias del orden familiar y la oralidad. IV. Conclusiones.
I. CUESTIONES PRELIMINARES Lato sensu, tomando en consideracin la forma en que los procesos se sustancian, stos pueden ser de dos tipos: orales, o escritos.
* Catedrtico en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. ** Tribunales y proceso de familia, La Plata, Librera Editora Platense, 2001, p. 30. 1
HUGO CARLOS CARRASCO SOUL L.
No obstante lo anterior, es importante resaltar que, stricto sensu, en nuestra legislacin no se encuentran regulados procesos que sean exclusivamente orales o escritos, sino que ambas formas coexisten predominando ms una que otra. Cipriano Gmez Lara1 sostiene que ...ms que hablar de procesos orales o de procesos escritos en sentido puro, debe hablarse de tendencias; de tendencias hacia la oralidad y tendencias hacia la escritura. En este mismo sentido, Jos Ovalle Favela2 es enftico al recordar que
...la escritura propicia la documentacin del proceso, y como consecuencia, la certeza sobre su desarrollo. Para el proceso slo existir lo que conste en el expediente: Quod non est in actis, non est in mundo... El juicio oral, por su parte, ofrece otras ventajas: la concentracin de etapas, la inmediatividad entre el juez, las partes y terceros que participan en el proceso; la mayor direccin del proceso por parte del juzgador, etctera.
Un juicio donde se refleja la tendencia hacia la oralidad es aquel que se sigue ante los juzgados de paz, ya que el CPCDF dispone en el artculo 20 del ttulo especial lo siguiente:
Concurriendo al juzgado las partes en virtud de la citacin, se abrir la audiencia y en ella se observarn las siguientes prevenciones: I. Expondrn oralmente sus pretensiones por su orden, el actor su demanda, y el demandado su contestacin, y exhibirn los documentos y objetos que estimen conducentes a su defensa y presentarn a los testigos y peritos que pretendan ser odos; II. Las partes pueden hacerse mutuamente las preguntas que quieran, interrogar a los testigos y peritos en general, presentar todas las pruebas que se puedan rendir, desde luego...
De la lectura del precepto que antecede se desprende que el juicio seguido ante los jueces de paz se sustancia oralmente, y que existe la concentracin de etapas, ya que en la misma audiencia se tiene la fase expositiva y la probatoria, suprimindose la conclusiva.
1 Gmez Lara, Cipriano, Derecho procesal civil, Mxico, Oxford University PressHarla, 1998, p. 5. 2 Ovalle Favela, Jos, Derecho procesal civil, Mxico, Oxford University PressHarla, 1998, p. 39.
ORALIDAD EN LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR
Otro elemento caracterstico de los juicios con tendencia oral es la restriccin de los medios impugnativos. En el caso del CPCDF, el artculo 23 del ttulo especial dispone que contra las resoluciones pronunciadas por los jueces de paz no se dar ms recurso que el de responsabilidad.3 No obstante lo anterior, la oralidad en el juicio no es absoluta, toda vez que el artculo 44 del ttulo especial del CPCDF dispone que Para cada asunto se formar un breve expediente con los documentos relativos a l, y en todo caso, con el acta de la audiencia, en la que muy sucintamente se relatarn los puntos principales y se asentar la sentencia. Por otro lado, en los juicios seguidos ante tribunales de primera instancia prevalece la tendencia escrita, pues de acuerdo con el artculo 56 del CPCDF todos los ocursos de las partes y actuaciones judiciales debern escribirse en espaol; no obstante lo anterior, existen dentro del proceso, etapas que se desarrollan verbalmente, como es el caso de la fase conclusiva, al disponer el artculo 394 del CPCDF, que los alegatos sern verbales. Queda evidenciado que en los procesos seguidos en el Distrito Federal existen solamente tendencias hacia la oralidad y a la escritura, no siendo absoluto ninguno de los dos sistemas. En la legislacin civil, especficamente, en relacin con las controversias del orden familiar, encontramos que este tipo de conflictos se sustancian de manera especial, y slo cuando no se opongan las reglas generales al captulo que les regula stas pueden aplicarse. La siguiente tesis ilustra el tema:
CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR SOBRE GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES. LA FALTA DE COPIAS DE TRASLADO PARA TRAMITAR UN INCIDENTE NO ES MOTIVO PARA DESECHARLO O TENERLO POR NO INTERPUESTO (LEGISLACIN DEL DISTRITO FEDERAL). Tratndose de controversias del orden familiar, particularmente las que versan sobre la guarda y custodia de menores, debe considerarse que la sola falta de exhibicin de copias para correr traslado a las partes del escrito por el que se promueve un incidente, no puede traer como consecuencia el que se deseche o tenga por no interpuesto, porque si el artculo 942 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece que no se requieren formalidades especiales para acudir ante el Juez de lo Familiar cuando se so3 La finalidad del recurso de responsabilidad en ningn caso ser la de obtener la modificacin de la resolucin, sino de fincarle al funcionario el deber de resarcir al demandante por la infundada decisin tomada.
licite la declaracin, preservacin o constitucin de un derecho o se alegue la violacin del mismo o el desconocimiento de una obligacin, cuando se trata, en general, de las cuestiones familiares que reclamen la intervencin judicial, y si incluso el artculo 941 del mismo ordenamiento faculta al juzgador para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, cabe entonces entender que la simple omisin de algn requisito meramente formal, como lo es el consistente en la presentacin de copias del escrito con el que se promueve un incidente, no debe constituir un obstculo insalvable que venga finalmente a impedir la resolucin del conflicto de fondo planteado, sino que el Juez, manteniendo un equilibrio entre la exigencia legal de que se satisfaga aquella formalidad, y el inters pblico que existe en la proteccin de los derechos familiares, debe prevenir al promovente para que aclare o corrija el defecto, y slo en caso de no hacerlo sancionar la omisin en los trminos autorizados por la disposicin relativa. Por tanto, no procede en tales casos la aplicacin irrestricta de la regla general consignada en el segundo prrafo del artculo 103 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el sentido de que los escritos de demanda principal o incidental no sern admitidos si no se acompaan las copias correspondientes.4 Amparo en revisin 493/2001. Jos Alberto Gonzlez Blanco. 27 de febrero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos Valds. Secretaria: Rosa Elena Rojas Soto.
II. PRINCIPIOS PROCESALES VINCULADOS CON LA ORALIDAD Aunados al principio procesal de oralidad, existen otros que hacen ms pronta la imparticin de justicia, tales como el de inmediacin y el de concentracin, entre otros. La inmediatez procesal puede resumirse como la facultad para percatarse de los sucesos a travs de los sentidos, y encuentra su esencia y justificacin en los principios de la lgica elemental, la razn y la propia naturaleza humana. En tal virtud, este principio tiene una estrecha relacin con el de la oralidad en los procesos, ya que el juzgador tendr la posibilidad de emplear de manera directa sus sentidos para que en su nimo se construya la conviccin necesaria para dictar el fallo en uno o en otro sentido, pues le es posible recoger vestigios probatorios sin intermediarios. Al respecto, es aplicable la siguiente tesis asilada de la Tercera Sala de la SCJN:
4 Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XVI, agosto de 2002, pgina 1268. Tesis: I.8o.C.231 C.
JUICIOS ORALES, PRUEBA EN LOS. La nueva ley procesal vigente en el Distrito Federal, al establecer la oralidad en los juicios, ha tendido a permitir al Juez, tener una impresin personal de la veracidad con que se producen los testigos, y sobre la idoneidad de los mismos, variando el sistema que rega la anterior codificacin, tanto en lo que se refiere a esa facultad, que hoy es ms amplia, como en cuanto a la abolicin del requisito de que un hecho se considera probado nicamente, cuando sobre sus existencia declararan dos o ms testigos.5 Amparo civil directo 2273/35. Hernndez Flix. 22 de abril de 1936. Unanimidad de cinco votos. La publicacin no menciona el nombre del ponente.
En este mismo sentido se pronuncia Roberto Berizonce6 al sostener que la recepcin directa y sin intermediarios, personalmente, de las pruebas en la vista de la causa, le permite al juez tener una percepcin insuperable de ese material, que seguramente ningn medio tcnico de registro puede transmitir. Derivado de la implementacin de la oralidad en los juicios se actualiza la concentracin de las etapas a efecto de satisfacer el principio de economa procesal bajo el que descansa el principio de oralidad. La concentracin puede ser de diversos grados, ya que va desde aquellos casos en los que todos los actos procesales se verifican en una sola audiencia, desde la demanda, pasando por la contestacin misma, por la etapa probatoria, por los alegatos y llegando hasta la sentencia,7 o bien en aquellos en los que slo se efectan simultneamente algunas fases procesales. III. REGULACIN DE LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN
FAMILIAR Y LA ORALIDAD
Para el legislador, las controversias inherentes a la familia son una prioridad de orden pblico, cuya solucin es de naturaleza urgente e inaplazable, por constituir aqulla la base de la integracin de la sociedad. Tomando como premisa lo anterior, el artculo 942 del CPCDF dispone que no son necesarias formalidades especiales para acudir ante el juez de lo familiar cuando se solicite lo siguiente:
5 Quinta poca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, XLVIII, pgina 1194. 6 Berizonce, Roberto, op. cit., p. 47. 7 Gmez Lara, Cipriano, op. cit., p. 11.
a) La declaracin, preservacin, restitucin o constitucin de un derecho o se alegue la violacin del mismo o el desconocimiento de una obligacin, tratndose de alimentos; b) La calificacin de impedimentos de matrimonio; c) Dirimir las diferencias que surjan entre marido y mujer sobre administracin de bienes comunes; d) Que se pronuncie sobre temas relacionados con la educacin de los hijos; e) Que resuelva la oposicin de padres y tutores, y f) En general, cuando se reclame la intervencin judicial en todas las cuestiones familiares similares a las antes enunciadas.8 La exencin de formalidades para la tramitacin de este tipo de controversias descansa esencialmente en el derecho subjetivo pblico de acceso a la justicia, consagrado en el artculo 17 de la Constitucin Poltica federal, el cual debe estar, en lo posible, libre de obstculos innecesarios atendiendo a la naturaleza de los conflictos cuya solucin requiere de evitar formalismos intrascendentes que impidan o retrasen su resolucin. En este mismo sentido se pronunci el primer Tribunal Colegiado en materia Civil del primer circuito al dictar la siguiente tesis:
ALIMENTOS, RECLAMACIN DE. NO REQUIERE DE FORMALIDAD ESPECIAL ALGUNA. Conforme lo dispuesto en el ttulo dcimo sexto del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, todos los problemas inherentes a la familia se consideran de orden pblico, especialmente tratndose de alimentos, debindose suplir la deficiencia de la queja en su caso y sin que se requiera de formalidad especial alguna para su trmite, ya que incluso puede solicitarse la fijacin y pago de las pensiones alimenticias mediante comparecencia personal, por lo que no es procedente resolver la controversia en contra de los intereses del acreedor alimenticio con base en la improcedencia de la va, cuando dicha reclamacin se efectu ante Juez familiar.9 Amparo directo 3201/84. Luz Mara Moreno Barrios y otros. 20 de agosto de 1986. Unanimidad de votos. Ponente: Luz Mara Perdomo Juvera. Secretario: Rodolfo Ortiz Jimnez.
8 Esta flexibilidad no es aplicable a los casos de divorcio o de prdida de la patria potestad. 9 Sptima poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, 205-216, sexta parte, pgina 59.
Asimismo, hay que resaltar que la actividad jurisdiccional en esta materia se encamina esencialmente a la conservacin de un entorno familiar saludable y favorable para el pleno desarrollo personal y emocional de sus integrantes, por lo que la rapidez con la que se puedan resolver este tipo de conflictos inherentes a la familia permitir que el ambiente sea el adecuado para lograr los fines antes sealados. En la solucin de las controversias del orden familiar se encuentra subyacente el lograr la proteccin, estabilidad personal y emocional de los miembros de la familia que se encuentran afectados, y que con la intervencin judicial pretenden obtener asistencia, respaldo y respeto a su persona e intimidad, constituyndose as como una cuestin de orden pblico e inters social, dado que en su observancia est interesada la sociedad y el Estado, porque de su efectivo cumplimiento depende el desarrollo armnico e integral de la clula ms importante del tejido social. En este mismo orden de ideas, se faculta al juez para imponer las medidas necesarias para preservar los derechos y la seguridad de los miembros de la familia, pero la adopcin de medidas debe ser pronta y expedita, por lo que para sustanciar este tipo de controversias se aplican principios procesales, tales como la oralidad, concentracin de etapas y la actuacin oficiosa del juzgador. Al respecto, es aplicable la siguiente tesis:
MENORES, TESTIMONIO DE LOS, EN LOS JUICIOS DE CONTROVERSIA DEL ORDEN FAMILIAR. SU RECEPCIN Y DESAHOGO NO ESTN SUJETOS A LAS FORMALIDADES QUE RIGEN LA PRUEBA TESTIMONIAL, PORQUE SE TRATA DE UN ELEMENTO DE CONVICCIN QUE DEBE SER APRECIADO LIBREMENTE PARA DECIDIR CON BASE EN EL INTERS SUPERIOR DEL NIO. En los juicios de controversia del orden familiar en los que interviene un nio o nia no es prudente someterlo a responder un interrogatorio de prueba testimonial con las formalidades estrictas que dicha prueba requiere, pues precisamente por su corta edad, no est en condiciones de expresar sus conocimientos en relacin con las cuestiones debatidas, atendiendo al principio contenido en el artculo 12 de la Convencin de los Derechos del Nio que establece que los Estados partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que le afecten; de manera que es necesario que su opinin sea escuchada libremente a fin de que el juzgador tenga bases para determinar si la convivencia del nio o nia con determinada persona puede lesionar su inters superior; de ah que ser el prudente arbitrio del director del proceso el que sirva de gua para establecer el mecanismo
del interrogatorio y su contenido, para lograr que se cumpla cabalmente y de modo objetivo con la tutela especial del infante y el compromiso de dirimir la contienda relativa bajo el principio rector del inters superior del nio, pues las partes deben sujetar sus propios derechos procesales a la observancia de este alto principio, mxime que ste cobra mayor relevancia en el sentido de que no sera deseable someter al infante a una estructura formal o rgida de un interrogatorio que pudiera ocasionarle perturbacin.10 Amparo directo 765/2002. 4 de febrero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Felipe Alfredo Fuentes Barrera. Secretaria: Cristina Garca Acuautla.
De lo anterior se deduce que los juicios y procedimientos que versan sobre derechos familiares no se rigen por los principios de estricto derecho, propios de los juicios de carcter patrimonial, dado que el juzgador, para solucionar las controversias de esta naturaleza, debe tratar de que la verdad real prevalezca sobre la verdad formal.11 Dentro de este contexto, el artculo 943 del CPCDF dispone que es posible acudir al juez de lo familiar por escrito o por comparecencia personal en los casos urgentes que hemos descrito anteriormente. Para tal efecto, es suficiente con exponerle al juzgador, de manera breve y concisa, los hechos de que se trate. El hecho de que el legislador permita que una controversia de esta ndole comience a travs de una simple comparecencia ante el tribunal, se traduce en que se actualice el principio de oralidad. Las copias respectivas de la comparecencia y dems documentos se toman como medios de conviccin, y deben relacionarse en forma pormenorizada con todos y cada uno de los hechos narrados por el compareciente, as como los medios de prueba que presente. Los hechos narrados son conocidos como la parte histrica de la controversia; el actor en un juicio, al ejercitar determinada accin y reclamar alguna pretensin, est obligado a precisar los hechos en que se funda la demanda, a fin de que la parte demandada pueda preparar su defensa y oponer las excepciones que sean procedentes, tal y como se aprecia de la lectura de la siguiente jurisprudencia:
10 Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XVIII, julio de 2003, pgina 1153. Tesis: II.3o.C.55 C. 11 Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, III, febrero de 1996, pgina 420, Tesis: VI.3o.25 C.
ACCIN. NECESIDAD DE PRECISAR LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA. Los actores de un juicio, al ejercitar determinada accin y reclamar alguna pretensin de los demandados, estn obligados a precisar los hechos en que se fundan, a fin de que tales demandados puedan preparar sus defensas y excepciones, as como aportar las pruebas consiguientes para destruir los aludidos hechos; de no proceder en los trminos indicados, aun cuando en el curso del procedimiento lleguen a comprobarse hechos no expuestos en la demanda, no puede fundarse una sentencia en ellos, por no haber sido materia de la litis planteada.12 Amparo directo 22/90. Flix Salazar Bonilla. 7 de febrero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jorge Alberto Gonzlez lvarez. Amparo directo 239/92. Jos Alberto Lpez Camarillo. 26 de agosto de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jorge Alberto Gonzlez lvarez. Amparo directo 532/93. Lauro Cedeo Delgado. 5 de noviembre de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jorge Alberto Gonzlez lvarez. Amparo directo 625/93. Bancomer, S.A. 16 de febrero de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Clementina Ramrez Moguel Goyzueta. Secretario: Gonzalo Carrera Molina. Amparo directo 281/95. Jovita Mara de Lourdes Pacheco Gutirrez. 9 de agosto de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jos Zapata Huesca. Concluyendo, la parte actora debe narrar de manera clara en qu se hacen consistir los hechos, cmo se manifestaron, en qu fecha y en qu lugar se suscitaron, porque slo as el demandado tiene oportunidad de preparar su contestacin y defensa, y de esta manera estar en la posibilidad de acreditar un hecho contrario que desvirte el invocado por el actor; pensar de otra manera propiciara que el demandado quede en estado de indefensin, porque no conoce los hechos y las acciones que se le imputan, ni el tiempo, lugar y condiciones en que acontecieron. Aunado a lo anterior, se encuentra el principio de congruencia que rige en materia de prueba, y que consiste en que todo medio de conviccin que se ofrezca y desahogue en el proceso debe guardar relacin con al12 Novena poca. Instancia: Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo II, septiembre de 1995. Tesis VI.2o. J/26, pgina 381.
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gn punto controvertido, por lo que no es dable jurdicamente aportar pruebas para acreditar aspectos que no son tema de discusin entre las partes,13 por lo que es indispensable que se narren los hechos constitutivos de la accin que se ejerce a efecto de que puedan ser declaradas procedentes las pretensiones formuladas. En la comparecencia, el juez debe informarle al interesado que puede contar con el patrocinio de un defensor de oficio14 para conocer de su procedimiento, y como consecuencia, ste ordenar dar parte a la institucin de defensora de oficio15 para que, en su caso, asesore o patrocine a ste. El defensor pblico garantizar el derecho a la defensa y el acceso a la justicia mediante la orientacin, asesora y representacin jurdicas, que slo un profesional del derecho reconocido legalmente puede prestar. Lo anterior es as, porque el espritu del legislador no fue otro que el de otorgar a los gobernados, acceso a la justicia, y tal prerrogativa se colma, entre otros muchos aspectos, cuando se da la posibilidad a las personas de escasos recursos econmicos, de que durante el desarrollo del proceso estn asesoradas por profesionales del derecho, por personas con capacidad en la materia, que puedan defender con conocimiento jurdico y suficiente sus intereses, a fin de que su garanta de seguridad jurdica en las controversias del orden familiar se vea respetada. La intencin con esta disposicin es buscar el equilibrio procesal ms apegado a la realidad, disponiendo que en todo momento las partes contendientes se encuentren en igualdad de condiciones; esto es, que tengan la misma oportunidad de defensa en el juicio, pues el acceso a la justicia
13 Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XVII, marzo de 2003, pgina 1607, Tesis: XI.2o. J/26. 14 De acuerdo con la Ley de Defensora de Oficio del Distrito Federal por defensor de oficio se entiende el servidor pblico que con tal nombramiento tiene a su cargo la asistencia jurdica de las personas. Para ocupar el cargo de defensor de oficio se debe realizar un examen de oposicin y acreditar: a) ser ciudadano mexicano en pleno ejercicio de sus derechos; b) ser licenciado en derecho con la correspondiente cdula profesional expedida y registrada por autoridad competente; c) tener cuando menos un ao de ejercicio profesional en actividades relacionadas directamente con la defensa jurdica de las personas, y d) no haber sido condenado por delito doloso considerado grave por la ley. 15 De conformidad con lo dispuesto por el artculo 4o. de la Ley de Defensora de Oficio del Distrito Federal, la defensora de oficio del Distrito Federal tiene como finalidad la de proporcionar, obligatoria y gratuitamente, los servicios de asistencia jurdica consistentes en la defensa, patrocinio y asesora en asuntos del fuero comn civil, familiar y del arrendamiento inmobiliario.
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no puede estar vedado o limitado por los problemas socioeconmicos que le impiden a una de ellas contar con la instruccin de un postulante. El artculo 943 del CPCDF dispone que una vez que se ha levantado la constancia respectiva de la comparecencia o bien que se haya recibido el escrito correspondiente, el juzgador debe ordenar que se corra traslado a la parte demandada, la que deber presentarse en la misma forma dentro del trmino de nueve das. Tcnicamente, el legislador se refiri a la prctica del emplazamiento, ya que stricto sensu correr traslado significa que hay que entregar a una de las partes, copias simples de los documentos y escritos que la otra parte haya presentado, sin ningn tipo de formalidad, lo que atentara contra el principio de seguridad jurdica. Hay que recordar que el emplazamiento constituye una formalidad esencial del procedimiento (quiz la de mayor importancia), ya que ser a travs de este acto como el demandado tendr pleno conocimiento de la existencia de un juicio en su contra, donde se le requiere el cumplimiento de ciertas prestaciones. Este acto procesal se traduce en que el demandado pueda defenderse oponiendo excepciones, impugnando determinaciones, objetando y ofreciendo pruebas, o bien, simplemente, expresando los hechos que estime pertinentes para que el juez tenga un completo panorama sobre la controversia.
EMPLAZAMIENTO, ES DE RDEN PBLICO Y SU ESTUDIO ES DE OFICIO. La falta de emplazamiento o su verificacin en forma contraria a las disposiciones aplicables, es la violacin procesal de mayor magnitud y de carcter ms grave, puesto que da origen a la omisin de las dems formalidades esenciales del juicio, esto es, imposibilita al demandado para contestar la demanda y, por consiguiente, le impide oponer las excepciones y defensas a su alcance; adems, se le priva del derecho a presentar las pruebas que acrediten sus defensas y excepciones y a oponerse a la recepcin o a contradecir las probanzas rendidas por la parte actora y, finalmente, a formular alegatos y ser notificado oportunamente del fallo que en el proceso se dicte. La extrema gravedad de esta violacin procesal ha permitido la consagracin del criterio de que el emplazamiento es de orden pblico y que los jueces estn obligados a investigar de oficio si se efectu o no y si, en caso afirmativo, se observaron las leyes de la materia.16
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Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, tomo: XI, febrero de 1993, pgina 249.
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Amparo en revisin 245/92. Alfonso Alegra Gutirrez. 28 de octubre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Lucio Antonio Castillo Gonzlez. Secretaria: Silvia Marinella Covin Ramrez. Amparo en revisin 63/92. Jess Antonio Espinoza Ruiz. 8 de abril de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Nabor Gonzlez Ruiz. Secretaria: Ana Mara Bertha Gonzlez Domnguez.
Visto desde esta perspectiva, el emplazamiento es una institucin que se encuentra ligada a las garantas de audiencia, legalidad y debido proceso consagradas en los artculos 14 y 16 constitucionales, pues es a travs de este acto como el demandado tiene conocimiento del proceso que se sigue en su contra, y as podr ser odo y vencido en juicio, tal y como lo ordena nuestra carta magna. Por todas estas razones, el emplazamiento17 o llamamiento a juicio se considera de orden pblico, y por ende, para que surta efectos debe revestir ciertas formalidades que den plena certeza de que el demandado tenga conocimiento de la existencia del juicio seguido en su contra, razn en s misma suficiente para sostener que en este tipo de controversias es indispensable que se practique la diligencia en contra del demandado bajo estos trminos, y no simplemente corrindole traslado. Por otro lado, el CPCDF dispone que en las comparecencias las partes debern ofrecer las pruebas respectivas, situacin que supone la aplicacin del principio de concentracin de etapas, ya que las partes deben ofrecer sus pruebas al comparecer, y no en un momento procesal posterior, como sucede en el juicio ordinario civil, en el que se abre la dilacin probatoria despus de que las partes formulan la demanda y su respectiva contestacin. Dicho en otras palabras, se busca ...la mayor compactacin posible de los actos procesales a efecto de obtener mayor celeridad en el fallo del asunto controvertido... Se pretende satisfacer el principio de economa procesal....18 A travs del ofrecimiento de medios de prueba las partes pretenden hacer llegar al tribunal los diversos medios de conviccin con los que se
El emplazamiento por regla general debe efectuarse a travs de notificacin personal; en caso de que el demandado no se encuentre en la primera bsqueda, puede hacerse por medio de cdula que sea entregada a algn pariente, trabajador domstico, o quien viva en el domicilio en el que se le busc. El ltimo mecanismo para emplazar es el edicto; por ejemplo, cuando el demandado sea una persona incierta, o bien siendo persona cierta se desconoce su domicilio. 18 Arellano Garca, Carlos, Derecho procesal civil, Mxico, Porra, 1998, p. 78.
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supone constatarn o corroborarn lo que han planteado en sus comparecencias respectivas. Los medios de prueba que pueden ofrecer las partes son, entre otros: la confesional, la testimonial, la documental, la pericial, informes de autoridades o instituciones especializadas en la materia, etctera. Por otro lado, al ordenarse el traslado, el juez debe, adems: a) Sealar el da y hora para la celebracin de la audiencia respectiva, y b) Tratndose de alimentos, ya sean provisionales o los que se deban por contrato, por testamento, o por disposicin de la ley, el juez fijar, a peticin del acreedor, sin audiencia del deudor y mediante la informacin que estime necesaria, una pensin alimenticia provisional, mientras se resuelve el juicio. Al respecto, es necesario precisar que la finalidad que se persigue con este tipo de determinaciones es similar a la mayora de las providencias cautelares, que es la de conservar la materia de litigio, evitar grave e irreparable dao a alguno de los colitigantes o a la sociedad con motivo de la tramitacin de un proceso. Desde la perspectiva del tema en comento, para decretarla deben reunirse las circunstancias siguientes: 1. Que la solicite el acreedor; 2. Ponderar las necesidades del acreedor y la capacidad del deudor, y 3. Que haya urgencia en la medida, entendiendo sta como determinar el peligro que correra el acreedor que de no recibir la pensin durante el periodo que dure el juicio pueda verse afectada la subsistencia de una necesidad esencial de ste. Es optativo para las partes acudir asesoradas, y en este supuesto, los asesores necesariamente debern ser licenciados en derecho, con cdula profesional. En caso de que una de las partes se encuentre asesorada y la otra no, el juez de lo familiar debe solicitar de inmediato los servicios de un defensor de oficio, el que debe acudir, desde luego, a enterarse del asunto, disfrutando de un trmino que no podr exceder de tres das para hacerlo, por cuya razn se diferir la audiencia en un trmino igual. En la audiencia las partes aportarn las pruebas que as procedan y que hayan ofrecido, sin ms limitacin que no sean contrarias a la moral o estn prohibidas por la ley.
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La audiencia se practicar con o sin asistencia de las partes. Para resolver el problema que se le plantee, el juez se debe cerciorar de la veracidad de los hechos, y los evaluar personalmente o con auxilio de especialistas o de instituciones especializadas en la materia. stos presentarn el informe correspondiente en la audiencia y podrn ser interrogados tanto por el juez como por las partes. La valoracin de los medios probatorios aportados y admitidos deben ser valorados en su conjunto por el juez, atendiendo a las reglas de la lgica y de la experiencia, por lo que el tribunal debe exponer cuidadosamente los fundamentos de la valoracin jurdica realizada. El juez y las partes podrn interrogar a los testigos en relacin con los hechos controvertidos, pudindoles hacer todas las preguntas que juzguen procedentes, con la sola limitacin de que stas no sean contrarias a la moral o a las buenas costumbres19 o que estn prohibidas por la ley. Respecto del concepto de buenas costumbres, la SCJN ha llegado a la siguiente conclusin:
BUENAS COSTUMBRES. Las buenas costumbres constituyen un concepto del cual los autores han buscado la precisin y se ha llegado a esta conclusin: todo lo que hiera la moralidad es contrario a las buenas costumbres, y la jurisprudencia poco a poco ha considerado que hay un criterio de moralidad en la sociedad y que es el ambiente social la fuente de aqullas. De manera que no es necesario precisar con toda exactitud en qu consisten las buenas costumbres porque ningn legislador lo precisa, sino que se deja a la apreciacin de los tribunales.20 Amparo civil directo 476/54. Illiades viuda de Ize Elena. 25 de octubre de 1954. Mayora de tres votos. Disidentes: Hilario Medina y Mariano Ramrez Vzquez. Engrose: Jos Castro Estrada.
Dado el carcter variable de la nocin de buenas costumbres y de moral publica, segn sea el ambiente o grado de cultura de una comu19 Respecto del concepto de buenas costumbres, la Sala Auxiliar de la SCJN emiti el siguiente criterio: BUENAS COSTUMBRES. No son las que se apegan a las normas cientficas y tcnicas necesariamente, sino las normas que forman la moral general y social de una colectividad humana en unos lugares y tiempo determinados (Sptima poca. Instancia: Sala Auxiliar. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, 1983, sptima parte, pgina 15). 20 Quinta poca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, CXXII, pgina 581.
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nidad determinada, es necesario dejar a los jueces el cuidado de determinar cules actos pueden ser considerados como impdicos, obscenos o contrarios al pudor pblico. A falta de un concepto exacto y de reglas fijas en materia de moralidad publica, el juez tiene la obligacin de interpretar lo que el comn de la gente entiende por obsceno u ofensivo al pudor, sin recurrir a procedimientos de comprobacin, que slo son propios para resolver cuestiones puramente tcnicas. Es el concepto medio moral el que debe servir de norma y gua al juez, en la decisin de estos problemas jurdicos, y no existe en tan delicada cuestin un medio tcnico preciso que lleve a resolver, sin posibilidad de error, lo que legalmente debe conceptuarse como inmoral o contrario a las buenas costumbres.21 Por otro lado, la audiencia se lleva a cabo dentro de los treinta das contados a partir del auto que ordene el traslado, en la inteligencia de que la demanda inicial debe ser proveda dentro del trmino de tres das. Si por cualquier circunstancia la audiencia no puede celebrarse, sta se verificar dentro de los ocho das siguientes. Las partes deben presentar a sus testigos y peritos. De manifestar bajo protesta de decir verdad no estar en aptitud de hacerlo, se impondr al actuario del juzgado la obligacin de citar a los primeros y de hacer saber su cargo a los segundos, citndolos, asimismo, para la audiencia respectiva, en la que debern rendir un dictamen. Dicha citacin se har con apercibimiento de arresto por hasta treinta y seis horas, de no comparecer el testigo o el perito sin causa justificada, y al prominente de la prueba, de imponerle una multa por hasta el equivalente de treinta das de salario mnimo vigente en el Distrito Federal, en caso de que el sealamiento de domicilio resulte inexacto o de comprobarse que se solicit la prueba con el propsito de retardar el procedimiento, sin perjuicio de que se denuncie la falsedad resultante. Las partes, en caso de que se ofrezca la prueba confesional, debern ser citadas con apercibimiento de ser declaradas confesadas de las posiciones que se les articulen y sean calificadas de legales, a menos que acrediten justa causa para no asistir. La sentencia se pronunciar de manera breve y concisa, en el mismo momento de la audiencia, de ser as posible, o dentro de los ocho das siguientes.
21 Quinta poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, LVI, pgina 133.
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1. La suplencia de la deficiencia de la queja El juez de lo familiar est facultado para intervenir de oficio22 en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratndose de menores, de alimentos y de cuestiones relacionadas con violencia familiar, decretando las medidas precautorias que tiendan a preservar la familia y proteger a sus miembros. Asimismo, en todos los asuntos del orden familiar los jueces y tribunales estn obligados a suplir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho. Con esto se introduce una atenuacin significativa al principio dispositivo. Al respecto, Roberto Berizonce23 sostiene lo siguiente:
El juez, en este modelo an no definitivamente contorneado, asume una novedosa misin de apoyo y colaboracin con las partes, particularmente las ms dbiles, a travs de la informacin, el consejo y el auxilio tcnico... Proyeccin que se justifica plenamente, para la mayor tutela del inters social comprometido... El conflicto familiar exige una composicin humana; que no se agota en el estricto marco de lo jurdico, que si bien le brinda soporte a la decisin y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la prevalecencia de criterios esencialmente discrecionales, para la mejor tutela de los intereses generales comprometidos. No se trata de prescindir del imperio de la ley, sino de aducir que tambin inciden en un plano de equivalencia las razones de conciencia y de convencimiento personal del juez. Una suerte de justicia mixta de equidad y de ley, que no excluye que excepcionalmente los jueces hagan prevalecer su ntima conviccin.
Por ltimo, en los mismos asuntos, con la salvedad de las prohibiciones legales relativas a alimentos, el juez deber exhortar a los interesados a lograr un avenimiento, resolviendo sus diferencias mediante convenio, con el que pueda evitarse la controversia o darse por terminado el procedimiento.
22 De esta manera, el juez de lo familiar asume ampliadas atribuciones, que van desde el poder de direccin e instruccin de la causa hasta la correlativa discrecionalidad en la apreciacin de los medios de conviccin, todo ello bajo el comn denominador del ejercicio oficioso. 23 Berizonce, Roberto O., op. cit., pp. 48 y 49.
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2. Violencia familiar Tratndose de violencia familiar, prevista en el artculo 323 ter del Cdigo Civil para el Distrito Federal,24 el juez debe exhortar a los involucrados en audiencia privada, a fin de que convengan los actos para hacerla cesar, y en caso de que no lo hicieran en la misma audiencia el juez del conocimiento determinar las medidas procedentes para la proteccin de los menores y de la parte agredida. Al efecto, verificar el contenido de los informes que al respecto hayan sido elaborados por las instituciones pblicas o privadas que hubieran intervenido, y escuchar al Ministerio Pblico. Nuestro tribunales colegiados han fijado el siguiente criterio respecto de lo que se debe entender como violencia familiar:
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 323 QUTER DEL CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. La interpretacin del artculo 323 quter del Cdigo Civil para el Distrito Federal, vigente a partir del primero junio de dos mil, segn lo dispuesto en el artculo primero transitorio del decreto por el que se derogan, adicionan y reforman diversas disposiciones del citado ordenamiento, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el veinticinco de mayo de ese mismo ao, que establece que por violencia familiar se considerar el uso de la fuerza fsica o moral, as como la omisin grave que se ejerce contra un miembro de la familia por otro integrante de la misma, que atente contra su integridad fsica, psquica o ambas, independientemente del lugar en que se lleve a cabo y que pueda producir o no lesiones, no debe limitarse a conceptuar como tal slo aquellos hechos a travs de los cuales se materializan las agresiones fsicas o verbales hacia uno o varios miembros de la familia, pues la intencin del legislador al referirse al uso de la fuerza moral o a la omisin grave que se ejerza sobre uno de ellos, propone una connotacin ms profunda sobre el tema, que vlidamente lleva a concluir que la violencia familiar es todo un estado de vida constituido por un continuo sometimiento, dominio, control o agresin fsica, verbal, emocional o sexual dirigido por un miembro de la familia a otro u otros, a travs de actos concatenados y sucesivos que se van dando en el seno familiar y que con el transcurso del tiempo van mermando tanto la salud fsica como mental del o de los receptores de esos actos, que si bien tiene puntos lgidos durante su
24 Los integrantes de la familia tienen derecho a desarrollarse en un ambiente de respeto a su integridad fsica y psquica y la obligacin de evitar conductas que generen violencia familiar. A tal efecto, contarn con la asistencia y proteccin de las instituciones pblicas, de acuerdo con las leyes para combatir y prevenir conductas de violencia familiar.
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desarrollo (hechos agresivos), no son nicamente esos actos los que ocasionan afectacin, sino tambin el ambiente hostil y de inseguridad que ellos provocan, lo que lesiona la psique de los sometidos, cuya integridad tambin est protegida por el precepto legal en cita.25 Amparo directo 448/2004. 26 de agosto de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Julio Csar Vzquez-Mellado Garca. Secretaria: Alicia Ramrez Ricrdez.
Derivado de lo anterior, se puede sostener que por violencia familiar se considera el uso de la fuerza fsica o moral, as como la omisin grave que se ejerce contra un miembro de la familia por otro integrante de la misma, que atente contra su integridad fsica, psquica o ambas, independientemente del lugar en que se lleve a cabo y que pueda o no producir lesiones. Tambin se considera violencia familiar la conducta antes descrita llevada a cabo contra la persona con que se encuentra unida fuera de matrimonio, de los parientes de sta, o de cualquier otra persona que est sujeta a su custodia, guarda, proteccin, educacin, instruccin o cuidado, siempre y cuando el agresor y el ofendido convivan o hayan convivido en la misma casa. En este tipo de controversias el juez de lo familiar debe dictar las siguientes medidas con la finalidad de salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados: a) Ordenar la salida del cnyuge demandado de la vivienda donde habita el grupo familiar; b) Prohibir al cnyuge demandado que se acerque a los agraviados a la distancia que el propio juez estime pertinente, y/o c) Prohibir que el cnyuge demandado vaya a lugar determinado, tal como el domicilio o el lugar donde trabajan o estudian los agraviados. IV. CONCLUSIONES Las corrientes procesales modernas visualizan al derecho en general como una ciencia que permite resolver problemas prcticos, y no como un mero conjunto de conceptos abstractos, por lo que se pretende priori25 Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XX, septiembre de 2004, pgina 1903, Tesis: I.7o.C.53 C.
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zar el empleo de soluciones ms apropiadas que satisfagan las necesidades de una determinada comunidad. Asimismo, la inercia mundial va encaminada a la revisin y modificacin de los sistemas de justicia a efecto de adoptar reglas procesales que sean ms accesibles, econmicas y eficientes. Dentro de este contexto, es que la oralidad dentro de las controversias del orden familiar se constituye como un factor favorable de gran importancia en el adecuado desarrollo de este tipo de procedimientos entendiendo que la implementacin del sistema oral es bajo un esquema hbrido, debido a que se mantiene la expresin escrita en el proceso. La oralidad permite que se actualicen con firmeza los siguientes principios procesales: inmediacin, concentracin de etapas, instancias ms expeditas, flexibilidad y desacralizacin de formulismos procesales, situacin que necesariamente conlleva a tener un mayor y efectivo acceso a la justicia en materia familiar. Desde luego que eso implica no slo un mayor grado de compromiso, sino tambin de responsabilidad para los jueces familiares, ya que no slo deben contar con los conocimientos tcnico-jurdico suficientes, sino que adems deben desarrollar una sensibilidad que les permita adoptar las mejores decisiones para resolver controversias que inciden en el crecimiento de las personas que integran una familia.
LOS JUICIOS ORALES FAMILIARES VISTOS DESDE LA VISIN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR Carina GMEZ FRDE*
El problema del proceso no es de eliminacin, sino de perfeccionamiento, es decir, de saber combinar en la ordenacin de sus normas los principios que mejor sirvan para la obtencin de sus fines. Niceto ALCAL ZAMORA Y CASTILLO**
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los procesos familiares con tendencia a la oralidad en el plano cientfico procesal. III. La legislacin familiar contenida en el Cdigo Civil y de Procedimientos Civiles del Distrito Federal con tendencia a la oralidad. IV. El fenmeno fctico. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN El mundo jurdico procesal familiar constituye un complejo interdependiente en el cual se autoimplican tres elementos:1 el fenmeno familiar, la regulacin y la ciencia del derecho procesal familiar. He tomado esta
* Catedrtico en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. ** Nuevos estudios de derecho procesal, Madrid, Tecnos, 1980, p. 226. 1 Gmez Lara, Cipriano, Sistemtica procesal, Mxico, Oxford University Press, 2006, pp. 15-17. 21
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idea del doctor Cipriano Gmez Lara. En este ensayo tratar de utilizar esta dimensin tridimensional de los tres planos como mtodo de estudio y de anlisis para ser aplicado al campo del derecho procesal familiar. Se trata de un experimento motivado por ese trnsito que en mi vida diaria como profesora de materias procesales en la universidad, como estudiosa de las leyes y jurisprudencia y como abogada litigante en materia familiar me ha dado la posibilidad de caminar plenamente de manera ascendente y descendente por los tres planos. Los propios lectores debern calificarlo en cuanto a su funcionalidad, su oportunidad y su operatividad. Sera sumamente satisfactorio que esta visin tridimensional se aplique en un futuro al anlisis y estudio de muchos otros temas de nuestro universo jurdico. Es decir, es necesario contemplar al proceso jurisdiccional familiar como un fenmeno jurdico social, as como a las normas que lo rigen, que son el derecho procesal positivo, y por ltimo a la rama de la ciencia jurdica que se ocupa precisamente de esas normas y de ese fenmeno sociojurdico, la cual podramos denominar como la ciencia procesal familiar. Se trata de una concepcin tridimensional, es decir, tres estancos comunicantes que dan una nocin de lo jurdico ms amplia, ms exacta que la tradicional normativista, que se nos ense en nuestros cursos de introduccin al estudio del derecho, cuando aprendimos que el derecho era solo un conjunto de normas jurdicas bilaterales, heternomas y coercibles. Esta concepcin nos parece actualmente reduccionista, pues se confunde a las normas o leyes con el derecho. En el campo de lo jurdico familiar hay un primer plano, que es el conceptual; estamos aqu en el terreno de la ciencia del derecho. Un sector de esa ciencia pretendemos que sea la ciencia del derecho procesal familiar, lo que algunos autores han denominado el derecho procesal cientfico. Como toda ciencia, no es sino un conjunto de conceptos ordenados y sistematizados que tiene por objeto el conocimiento de las normas y las conductas referidas al proceso. Existe aparte un segundo plano, lo que en ocasiones hemos llamado derecho objetivo, es decir, el derecho como un conjunto de normas con todas las caractersticas que puedan atriburseles, para distinguirlas de otro tipo de normas sociales, como pueden ser las morales, las religiosas y las del trato social, y por ltimo, un tercer plano, que es el de la conducta, es decir, el de los hechos y los actos jurdicos. Estamos en el plano fctico, de la realidad, de los comportamientos y de las conductas concretas.
VISIN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR
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El ms importante discpulo de Cipriano Gmez Lara es Alberto Sad, quien nos ha relatado2 que su maestro sola poner como ejemplo en sus clases, la actividad diaria de un juez. Si ste se hallaba leyendo plcidamente algn libro clsico de derecho procesal acompaado de un delicioso caf, o si se hallaba impartiendo una ctedra o conferencia, este hombre se encontraba en el plano del paraso de los conceptos, de las teoras, de los principios, de las instituciones y de las categoras procesales. Si ese mismo juez proceda a consultar fsicamente o por Internet el mundo normativo, es decir, las normas contenidas tanto en la norma fundamental como nuestra Constitucin, como los cdigos sustantivos y adjetivos, o las leyes, los reglamentos, o los tratados internacionales, as como la jurisprudencia, para aplicarlos a un caso concreto y as dictar una sentencia que diera solucin a una controversia, entonces el juez estaba en el plano del purgatorio. Las normas esperan ser aplicadas, como las almas tambin desean ser redimidas en este segundo nivel jurdico. Por ltimo, si este mismo juez presida una audiencia en el tribunal o estudiaba un expediente judicial para dictar una resolucin, se encontraba en el plano del infierno. Un jurista transita a veces en un mismo da del paraso de los conceptos, al purgatorio de las normas y al infierno de la realidad del proceso; esto sucede de manera tanto descendente como ascendente. En un afn sistematizador,3 pero comprendiendo la recproca influencia de unas zonas o esferas hacia otras, debemos descender del paraso de los conceptos al purgatorio de las normas y despus, al infierno de los actos de la cruda realidad. Pero el viaje del paraso al infierno es de ida y vuelta, y con paso forzoso por el purgatorio. El trnsito cotidiano del jurista modesto artesano intelectual (idea original del abogado espaol Jos Miguel Pavn Ruiz) de uno a otro extremo, es parte de la rica confrontacin, tambin cotidiana entre lo que Barrios de Angelis ha llamado el proceso-programa y el proceso-experiencia.4 En ello est la dialctica ms pura del quehacer humano. De los conceptos ms abstractos (teora general del proceso) a los esquemas o planes de accin (textos legislativos) a las realidades mismas (proceso), y de ah, regresar de nuevo a los planos
2 Sad, Alberto, La sistemtica procesal del Dr. Cipriano Gmez Lara: su aportacin al procesalismo cientfico en Mxico, Mxico, Ars Iuris, Universidad Panamericana, 31/2004, p. 137. 3 Sistemtica procesal, op. cit., p. 160. 4 Barrios de Angelis, El sistema del proceso, Revista Procesal, Mxico, ao 2, nm. 4, 1973.
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superiores, en un infinito ir y venir. Dice Cipriano Gmez Lara en su Sistemtica procesal: ...esta idea, en cuanto al paraso y al infierno, se la debo a Alberto Sad, que me ha auxiliado enormemente en las investigaciones. De mi propia cosecha es el agregado del purgatorio de las normas.5 Cipriano Gmez Lara siempre recomend la prudencia del justo medio al explicar que
...la actitud no debe ser de desprecio a lo fctico, de desprecio a la realidad, pues no puede aceptarse ninguna posicin extrema. Ni un conceptualismo formalista (que vendra a ser la teora pura del proceso a la que aos despus se refiri el Profesor Federico Carpi) que ignore a las realidades; ni un realismo sociologista que, por el contrario, pretende sepultar las concepciones ideales en el olvido (como el enfoque que pretende que el derecho son las sentencias, a las que les llama derecho vivo).6
Existen en el mundo del paraso, profesores que han preferido hablar del proceso jurisdiccional como una disciplina marginal, casi inactiva. Bajo la perspectiva sociolgica y filosfica de la teora general de sistemas, recordando a Niklas Luhmann, las sociedades deben funcionar inmersas en sistemas y subsistemas que trabajan a la perfeccin, y gracias a la autopoiesis7 se reestructuran cuando se sienten amenazadas; es decir, como si los seres humanos pudiramos funcionar como meros robots perfectos. Nada es ms alejado de la realidad. La historia nos ha enseado, y la realidad actual, con igual nfasis ante los fundamentalismos y terrorismos ahora en boga, que los seres humanos tenemos nuestras diferencias (cada cabeza es un mundo), y por ello nos adherimos al pensamiento del gran profesor espaol Niceto Alcal Zamora y Castillo: ...el proceso ser dentro de sus imperfecciones humanas, el ms perfecto medio de administrar justicia entre los hombres.8 Como muchos tericos y prcticos del derecho procesal, continuamos desplegando en nuestras obras la plena confianza y la lealtad hacia el proceso jurisdiccional, como el medio ms seguro e idneo para obtener la solucin justa y apegada a derecho; es decir, para lograr la justa composicin del litigio, de acuerdo con Carnelutti.
Sistemtica procesal, cit., p. 160. Ibidem, p. 228. 7 Gmez Frde, Carina, Introduccin a la teora poltica, Mxico, Oxford University Press, 2000, p. 27. 8 Alcal Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1970, p. 226.
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Desde un punto de vista filosfico y con referencia al optimismo-pesimismo del derecho procesal familiar, la pregunta que habremos de contestarnos es: es el proceso jurisdiccional familiar el instrumento idneo para resolver las controversias intersubjetivas en sociedad?9 Ser ms recomendable propiciar otro tipo de medios para la solucin del litigio familiar, como por ejemplo la mediacin? Al final de este trabajo trataremos de dar contestacin a esta interrogante, siempre ubicndonos dentro de los tres planos. Seremos optimistas si, en el plano de paraso procesal, nuestra ciencia procesal familiar cuenta con conceptos, categoras, principios y teoras propios; con la produccin de obras cientficas, as como con la celebracin de coloquios, jornadas y congresos dentro de los cuales se propicie el dilogo e intercambio de ideas necesario y continuo para el desarrollo de la ciencia procesal familiar. Dentro del campo del plano normativo seremos optimistas si contamos con un cuerpo legal sistemtico, rigorista, ordenado, congruente para la aplicacin al caso concreto controvertido de normas de carcter procesal familiar. Continuaremos siendo optimistas si en el plano fctico logramos que el proceso familiar cumpla realmente sus fines, es decir, que logre la justa composicin del litigio para bien de las partes y de la sociedad misma. Ahora bien, se observa especialmente en los medios de comunicacin, un movimiento intenso hacia el establecimiento de los procesos orales, pero sin una comprensin precisa de la institucin,10 debido a que se le atribuye una funcin mgica de superacin de todas las imperfecciones de la justicia en nuestro pas, sin meditar de manera suficiente sobre los diversos elementos y presupuestos que requiere la implantacin de los procesos orales, para que puedan funcionar de manera adecuada. ...Inclusive tengo la impresin que para algunos editorialistas que se han entusiasmado con esos cambios, significara la finalizacin de la escritura y una simplificacin radical del procedimiento en beneficio de la concentracin y de la celeridad. Sin embargo, el tema de la oralidad procesal para Fix-Zamudio es muy complicado. Para el investigador emrito, es necesario examinar a la oralidad procesal des9 Sad, Alberto, Optimismo-pesimismo procesal, Diccionario de derecho procesal, Mxico, Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM-Oxford University Press, 2000, p. 183. 10 Fix-Zamudio, Hctor, Aproximacin al estudio de la oralidad procesal, en especial en materia penal, Libro en homenaje a la memoria de Cipriano Gmez Lara, Mxico, UNAM, p. 7.
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de la perspectiva histrica, como la comparativa, si se pretende lograr una reforma tanto procesal como judicial que pueda funcionar satisfactoriamente en Mxico, y se superen los retardos evidentes en la imparticin de justicia, sin producir desilusiones futuras. Las implicaciones de una transformacin del proceso escrito familiar a un proceso oral familiar son enormes porque, necesariamente confluyen en la reforma a toda la maquinaria jurdica. La ley fsica que establece que a toda accin corresponde una reaccin tiene tambin su correspondencia con una ley sociolgica; por ello, las reformas siempre deben prever las reacciones y contrarreacciones que puedan producirse en el campo mismo de la realidad social. El devenir social no es sino una constante y permanente adaptacin a los cambios sociales, una aproximacin permanente a una realidad eternamente cambiante. Algunas sugerencias se vienen presentando desde principios del siglo XX, y desde fines del siglo XIX, las cuales, sin embargo, no han sido cabalmente atendidas. No podemos an encontrar sustitutivos efectivos, sino meramente soluciones espordicas y excepcionales a las que regularmente brinda la maquinaria judicial tradicional. La modernizacin ms importante es la que ha puesto nfasis en el principio de la oralidad, con sus caractersticas reiteradas por la doctrina una y otra vez, de concentracin de actuaciones, identidad del juez de instruccin con el de decisin, inmediatez fsica del juez con los diversos sujetos procesales, inapelabilidad de las resoluciones interlocutorias y desechamiento de los trmites entorpecedores del desarrollo del proceso y libre evaluacin de la evidencia. Estas caractersticas predominan, desde hace dcadas, en muchos procedimientos judiciales de la Europa continental. Una primera versin la contuvo la Ordenanza Civil austriaca de Klein de 1895, y existen avances importantes, dignos de mencionarse en Estados Unidos, Francia y Alemania. Por lo dems, en muchos de nuestros pases, con grados de retraso considerable, se postula el principio de la oralidad, acadmica y legislativamente. El principio de que los jueces deben presidir las audiencias est presente en todas las legislaciones procesales; sabemos, sin embargo, que esta disposicin es violada abierta y cotidianamente; los jueces casi nunca presiden las audiencias, y generalmente estn aislados y enclaustrados en sus oficinas. Nos hemos permitido proponer,11 en diversas ocasiones, una so11
Gmez Lara, Cipriano, El acceso a la justicia, indito.
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lucin un tanto radical y revolucionaria, en nuestro medio: es necesario cambiar de tajo la estructura y el funcionamiento de nuestros juzgados de primera instancia, para que en cada uno acten varios jueces, y no slo uno. Esto no tiene nada de novedoso en otros sistemas; en cada corte funcionan diversos jueces, tantos como sean necesarios, aprovechando toda la infraestructura administrativa del juzgado, es decir, archivos, oficiala de partes, local, pero actuando personal y directamente en todo el desarrollo del proceso respectivo. La simplificacin de los procedimientos judiciales es una aspiracin general, y mucho puede ser logrado en este rubro. Sin embargo, esto tiene sus lmites, pues dado lo complejo de muchas de nuestras leyes modernas y la necesidad de abogados y jueces para descifrarlas y aplicarlas, parece claro que no es realista la idea de hacer sencillos y econmicos los tribunales regulares. Si los jueces estn para cumplir con su funcin tradicional de aplicar, moldear y adaptar leyes complicadas a las diversas situaciones, con resultados claros y justos, parece que continuarn siendo esenciales abogados sumamente experimentados y procedimientos muy estructurados; aunque la opinin transcrita pecara de gremialista, lo cierto es que esa simplificacin aorada parece tener sus restricciones en los cauces tradicionales, como analizaremos ms adelante. Redenti12 considera que sobre todo, la oralidad habr de manifestarse en el sentido de hacer ms fciles, ms sencillas y ms naturales las relaciones entre el juez y las partes. II. LOS PROCESOS FAMILIARES CON TENDENCIA A LA ORALIDAD
EN EL PLANO CIENTFICO PROCESAL
Existe un primer plano que es el conceptual, estamos aqu en el terreno de la ciencia del derecho. Un sector de esa ciencia pretendemos que sea la ciencia del derecho procesal, lo que algunos autores han denominado el derecho procesal cientfico. Como toda ciencia, no es sino un conjunto de conceptos ordenados y sistematizados que tiene por objeto el conocimiento de las normas y las conductas referidas al proceso. Es el plano del paraso, de los conceptos, de las teoras, de los principios, de las instituciones y de las categoras procesales.
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Redenti, Enrico, Derecho procesal civil, Buenos Aires, EJEA, 1957.
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La oralidad es uno de los principios fundamentales del proceso, aunque a pesar de sus innegables ventajas todava es uno de los ms discutidos.13 Para Mauro Capelletti, el sistema de la oralidad procesal tena sus lmites, y consista una ilusin considerar que puede establecerse un proceso sin el apoyo de la documentacin escrita, pues eliminar incluso los registros documentales del proceso implica caer en el otro extremo al considerar que la oralidad es un principio absoluto y exclusivo. Por el contrario, tanto la escritura y la oralidad deben convivir en el proceso moderno en una proporcin adecuada. Lo que debe establecerse es la relacin ms favorable de coexistencia entre la forma oral de los actos procesales y la forma escrita de los mismos.14 Un proceso puramente oral solamente puede imaginarse en los tiempos primitivos del desarrollo histrico del proceso, pues la escritura no se haba inventado. Las partes comparecan directamente ante el tribunal o juez y de viva voz exponan su problemtica; en ese momento se presentaban a los testigos y posteriormente de manera verbal se pronunciaba la sentencia. Con el desarrollo de la humanidad los procesos jurisdiccionales adquirieron mayor complejidad y fue necesario formar un registro o memoria de los actos procesales. En los pases del civil law el fundamento de la idea de la oralidad est indudablemente en los defectos del tipo de procedimiento que fue dominante, en el continente europeo, hasta la Revolucin francesa y en las codificaciones nacionales que se sucedieron durante el siglo ltimo y hasta nuestro siglo. La idea de la oralidad ha representado verdaderamente el smbolo del movimiento de crtica y de radical reforma de aquel tipo de procedimiento, caracterizado por el predominio del elemento escrito, que se convirti en monopolio exclusivo, cuando se impuso el principio quod nan in actis non in mundo, por la conexa falta de relaciones inmediatas entre el rgano juzgador y los otros sujetos del proceso (partes, testigos, peritos...), as como entre el juez y los elementos objetivos de prueba (lugares, cosas, etctera), faltaba tambin en aquel proceso el carcter de publicidad. Los escritos provocan contraescritos, perdido el carcter de oralidad
13 Flores Garca, Fernando, Oralidad, Diccionario de derecho procesal, Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la UNAM-Oxford University Press, Mxico, 2000, p. 184. 14 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,1972, pp. 85-87.
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y de concentracin, que fue tpico del procedimiento ante el judex en el derecho clsico romano, se convirti as en una secuencia largusima de trminos, faltando una intervencin directa y, por consiguiente, un control del juez sobre el desarrollo del proceso; las partes por ellas y por sus defensores vinieron a ser rbitros casi absolutos del mismo, difcilmente limitados por los trminos preclusivos abstractamente fijados por ley. Por tanto, el proceso, y no solamente el objeto del proceso, sino el curso mismo de l, se convierte en cosa de las partes, con todos los abusos que podan derivar de ello. El fenmeno que acabamos de sealar result agraviado por la regla de la impugnabilidad inmediata de toda providencia judicial, con suspensin del proceso principal, a lo que se aade la frecuente posibilidad de aducir nuevas pruebas en apelacin. He dejado como ltima caracterstica quiz ms significativa que representa el corolario de todas las otras, y en cierto sentido la exasperacin o la apoteosis. Es el denominado sistema de la prueba legal, en virtud del cual una largusima lista de reglas se fueron imponiendo en materia de admisin y valoracin de las pruebas. La valoracin de las pruebas se hace, as, no por el juez, caso por caso, y en consideracin de los elementos concretos de credibilidad, de verosimilitud, de persuasin, sino apriorsticamente y en abstracto por la ley. De ah la consecuencia de que el juez, en lugar de valorar la prueba, se limitara a contarlas: probatio nulla (no admitida), probatio plena (vinculante para el juez); semiplena probatio: un tercio, un cuarto o un octavo de prueba, etctera.15 Un proceso moderno opuesto al que seala Cappelletti anteriormente ser aquel que rena las siguientes caractersticas: a) La armnica vinculacin del predominio de las expresiones verbales; b) La concentracin de actuaciones; c) La inmediatez fsica del juez con las partes; d) La identidad entre el juez de instruccin y el juez de decisin; e) La inimpugnabilidad de las resoluciones interlocutorias o incidentales y el desechamiento de todos los trmites o recursos entorpecedores de la marcha del proceso; f) La publicidad de las actuaciones, y g) El sistema de apreciacin probatoria del prudente arbitrio o de la sana crtica.
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Flores Garca, Fernando cita a Cappelletti, op. cit., p. 184.
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La concentracin de actuaciones significa la aplicacin del principio de economa, en el cual debe realizarse el mayor nmero de actos procesales en el ms corto tiempo posible. Esta concentracin llevada a su mxima expresin se presenta con la celebracin de una sola audiencia de demanda, excepciones, pruebas, alegatos y sentencia. Es decir, todos los actos procesales se desahogan en una sola audiencia. Estos actos procesales debern ser conducidos ante un mismo juez, quien deber establecer un contacto directo entre las partes y los dems sujetos procesales. El juez oir a las partes, recibir sus escritos, estar presente fsicamente en la audiencia, oir el desahogo de las pruebas confesionales, testimoniales, periciales; observar los objetos o los lugares que sean materia del litigio. Por otro lado, evitar la existencia de trmites entorpecedores del proceso, los cuales deber desechar, y en cuanto a las posibilidades de impugnacin de resoluciones interlocutorias o incidentales, las reservar para cuando se impugne la sentencia definitiva. Por lo que hace al sistema de valoracin de la sana crtica en materia probatoria, el juez debe llevar a cabo su arduo y difcil quehacer con la ayuda de los datos obtenidos por su propia experiencia, por la aplicacin lgica y razonada del conocimiento adquirido de los factores humanos y de la interpretacin congruente de los elementos de hecho disponibles y analizados en cada caso y su vinculacin con el derecho alegado, que proyecten sobre su nimo la sana conviccin acerca de la verdad, y as emitir su resolucin con prudencia, con justicia.16 El proceso liberal producto de la historia del siglo XIX propugn el establecimiento procesal de certezas formales y ficticias creadas por las partes (sobre todo las partes poderosas en contra de las dbiles). Al socializarse el proceso se ha logrado atenuar esta tendencia, y el principio lgico se orienta hoy en da no solamente a la obtencin de la bsqueda de la verdad formal en una sentencia, sino a encontrar precisamente y ante todo la verdad material. Al respecto, Antonio Salcedo Flores17 seala que la verdad judicial se obtiene de la contienda de dos argumentaciones rivales; de ellas, un tercero imparcial declarar cul es la correcta. Esa declaracin asume la forma de sentencia, y deber convencer a los contenIbidem, p. 186. Salcedo Flores, Antonio, La verdad procesal, Alegatos, Mxico, UAM, Departamento de Derecho, nm. 58, 2004, p. 382.
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dientes, en principio, as como a la sociedad en que se ha producido. Para ello seala que nos servir la concepcin de Jrgen Habermas,18 quien sostiene que dentro de su teora de la accin comunicativa, la pretensin de verdad del proponente, si est justificada, deber poderse defender con razones frente a las objeciones de posibles oponentes, y, finalmente, habr de poderse contar con un acuerdo racionalmente motivado de la comunidad de interpretacin en conjunto. Es preciso tomar en cuenta varios presupuestos, sin los cuales no podra realizarse en la prctica la oralidad procesal, aun cuando se estableciera en los cdigos respectivos. La doctrina19 ha sealado los ms significativos, entre los cuales podemos sealar: a) la modernizacin de la organizacin judicial; b) la preparacin profesional, acadmica y prctica de jueces y abogados; c) el establecimiento o perfeccionamiento de procedimientos eficientes de seleccin y nombramiento del personal judicial; d) la instalacin de locales adecuados en la sede de los juzgados y tribunales que permitan la celebracin de las audiencias y con los recursos tcnicos y econmicos necesarios. Actualmente podemos afirmar que existen procesos con tendencia hacia la oralidad o hacia la escritura, ...que se van manifestando por una serie de rasgos o caractersticas que inclinan a los procesos hacia una u otra de dichas direcciones.20 Para dar el calificativo de oral o escrito a un proceso, la calificacin deriva del predominio de un carcter sobre el otro, no existiendo en la prctica, en las legislaciones modernas, un procedimiento escrito que no deje lugar a la oralidad, y viceversa. No hay en la actualidad un procedimiento exclusivamente oral o escrito, sino aquellos en los que la mayora de las actuaciones se manifiestan por la expresin verbal o por contraste a travs de la escritura. Ya desde los aos setenta del siglo pasado se cuestionaba si el traer el tema de la oralidad a los congresos y a la mesa de discusiones implicaba un tema pasado de moda. Podra parecer extraa esta propensin de la academia a discutir, renovadamente un tema un poco demod....21 El tema de los procesos orales ha sido examinado en muchos congresos en
Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 66. Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., p. 18. 20 Gmez Lara, Cipriano, La oralidad en el proceso civil mexicano, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, vol. II, nm. 9-1990, p. 173. 21 Cappelletti, Mauro, op. cit., p. 5.
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materia procesal, entre otros, las II Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal en Mxico, en 1960; en el Congreso Mundial de Derecho Procesal en 1970, y en el XII Congreso en la ciudad de Tampico, en 1989. Pese a los aos transcurridos, el tema de la oralidad no puede dejar de ser de actualidad, entre tanto la oralidad sigue siendo una meta no alcanzada por algunos pases latinoamericanos. Para Ivn Lagunes, el juicio oral es incuestionablemente el medio ms humanitario y razonable para procurar una justicia verdaderamente pronta y expedita, es decir, sin demora y a la mayor brevedad posible, principalmente en beneficio de las clases dbiles, como son los menores y los mayores incapacitados.22 III. LA LEGISLACIN FAMILIAR CONTENIDA EN EL CDIGO CIVIL Y DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL
CON TENDENCIA A LA ORALIDAD
En un segundo plano se encuentra lo que en ocasiones hemos llamado derecho objetivo, es decir, el derecho como un conjunto de normas con todas las caractersticas que puedan atriburseles, para distinguirlas de otro tipo de normas sociales como pueden ser las morales, las religiosas y las del trato social. En el plano del purgatorio las normas esperan ser aplicadas como las almas tambin desean ser redimidas en este segundo nivel jurdico.
Actualmente, en materia procesal familiar en el Distrito Federal se encuentran reguladas muchas de las caractersticas de procesos con tendencia a la oralidad. Sin embargo, existe un caos legislativo con regulaciones de procedimientos familiares dispersas, carentes de una sistematizacin adecuada. Algunas disposiciones en materia de derecho procesal familiar se encuentran contenidas dentro del Cdigo Civil para el Distrito Federal; otras las encontramos en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Los jueces de lo familiar muchas veces fundamentan sus resoluciones en criterios jurisprudenciales dominantes y en algunas disposiciones contenidas en convenciones o en tratados internacionales (Convencin sobre los Derechos del Nio, Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, Convencin
22 Lagunes Prez, Ivn, Oralidad y justicia, Abogados para Familia, Mxico, septiembre de 2006, p. 8.
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Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, Convencin sobre la Obtencin de Alimentos en el Extranjero, Convencin sobre Proteccin de Menores y la Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, etctera). Algunas de las grandes controversias familiares, como lo son el divorcio necesario, la prdida, suspensin, limitacin y terminacin de la patria potestad o la nulidad de matrimonio, continan rigindose bajo la va de los procesos ordinarios civiles, y, por tanto, continan exigiendo el cumplimiento de formalidades rgidas y especiales, a diferencia de las llamadas controversias familiares. Los trmites para promover el divorcio por mutuo consentimiento, para pretender la adopcin de un menor, para el nombramiento de tutores y curadores, para la enajenacin de bienes de menores, para los juicios de interdiccin, tienen sus propias reglas, y dichos procedimientos se diferencian en sus principios y formalidades con aquellos establecidos para las controversias familiares. Dentro de las disposiciones relativas a las acciones de divorcio contenidas en el Cdigo Civil se han incluido medidas provisionales que no se encuentran previstas ni mucho menos incluidas dentro del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el captulo denominado Controversias familiares. En fin, podemos afirmar, en principio, sin equivocarnos, que existe un total desorden legislativo, una grave falta de sistematizacin. Las normas procesales en materia familiar contenidas tanto en el Cdigo Civil para el Distrito Federal como en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal son desordenadas, vagas, imprecisas e incompletas, y, por tanto, no hay armona, y ello provoca una inseguridad jurdica y escasa funcionalidad. La importancia y la necesidad de darle a la familia un tratamiento especial provoc que en 1971, por iniciativa del entonces presidente de la Repblica, Luis Echeverra lvarez, se reformara la Ley Orgnica de los Tribunales de Justicia del Fuero Comn del Distrito Federal y se crearan juzgados y salas en materia familiar, encargados de conocer exclusivamente de litigios y conflictos familiares. El 26 de febrero de 1973 se reform el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y se cre el ttulo dcimo sexto, denominado De las controversias familiares, que en principio regulara un procedimiento judicial familiar en el que no se requeran formalidades, dotando al juez, de una participacin
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activa, facultndolo para incluso intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratndose de menores y de alimentos. Se consideraron de orden pblico todos los problemas inherentes a la familia, y se estableci la obligacin de asesoramiento de un defensor de oficio a la parte que no estuviera patrocinada por un licenciado en derecho, cuando la otra parte s lo tuviera. El 27 de diciembre de 1983 nuevamente el Cdigo de Procedimientos Civiles fue reformado, y se introdujo la figura de la suplencia de la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho (artculo 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles). En 2000, al reformarse el Cdigo Civil en su artculo 271, se consider la obligacin del Estado, de afianzar el sano establecimiento y desarrollo de la familia, clula bsica de la sociedad, con el objetivo de mejorar el rgimen jurdico familiar; asegurar la igualdad real entre los cnyuges; propiciar una mejor proteccin a los hijos, y preservar las relaciones familiares. El 6 de septiembre del 2004 se introdujeron en el Cdigo Civil para el Distrito Federal, dentro del captulo X Del divorcio, una serie de medidas provisionales que podrn decretar los jueces de lo familiar desde la presentacin de la demanda, como son, entre otras: la separacin de los cnyuges; fijar el monto de los alimentos; en caso de que existan bienes, la facultad para ordenar anotaciones preventivas de la demanda ante el Registro Pblico de la Propiedad del Distrito Federal; dictar medidas precautorias respecto de la mujer embarazada; resolver sobre la custodia de los hijos; se estableci adems que los menores de siete aos debern quedar al cuidado de la madre, salvo peligro grave para el normal desarrollo de los hijos, la posibilidad de que los menores sean escuchados por el juez; en casos de violencia intrafamiliar, se previenen medidas como ordenar la salida del cnyuge demandado del domicilio de los supuestos agredidos, decretar prohibiciones para que el cnyuge agresor se acerque a los agraviados, etctera Tambin en 2004 se introdujo la polmica figura de la custodia compartida por el padre y por la madre alternadamente, as como la recuperacin de la patria potestad por cuestiones alimentarias, siempre y cuando el padre acreedor acredite estar cumpliendo con dicha obligacin. Como el antiguo juicio sumario, el juicio especial para algunas controversias familiares goza de una cierta tendencia hacia la oralidad y la consecuente concentracin de actuaciones, existe identidad entre el juez de instruccin y el juez de decisin; sin embargo, no prev la obligacin de la
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inmediatez fsica entre el juez y las partes, as como la inapelabilidad de las resoluciones interlocutorias y el desechamiento de todos los trmites o recursos entorpecedores de la marcha del proceso. El procedimiento relativo a las controversias de orden familiar est previsto en los artculos 942 al 956 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Actualmente el artculo 942 dispone que no se requieren formalidades especiales para acudir ante el fuero de lo familiar cuando se solicite la declaracin, preservacin o constitucin de un derecho o se alegue la violacin del mismo o el desconocimiento de una obligacin tratndose de: 1) los litigios sobre alimentos; 2) la calificacin de impedimentos para contraer matrimonio; 3) las diferencias entre los cnyuges sobre la administracin de los bienes comunes, y la educacin de los hijos; 4) las oposiciones de maridos, padres y tutores, y 5) todas las cuestiones familiares similares que reclamen la intervencin judicial. En este ltimo rubro caben desde las controversias cada vez ms frecuentes por los regmenes de visitas y vacaciones a favor del padre que no goza de la custodia de los menores; por la pretensin de uno de los padres de la custodia compartida de dichos menores; por el ejercicio de violencia intrafamiliar, etctera. Es por ello que se disponen en los artculos 941 bis al 941 sextus del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, una serie de reglas para fijar la convivencia con los menores hijos. Incluso se han introducido una serie de medidas de apremio para aquellos padres que incumplan con el derecho de visita, como son el cambio de la custodia a favor del otro progenitor, o la suspensin del ejercicio y goce de ese derecho. Se faculta a los jueces de lo familiar a ordenar que en algunos casos en los que se presente violencia intrafamiliar las convivencias se realicen en el Centro de Convivencia Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Para Jos Becerra Bautista,23 no es exacto que se hubieran eliminado toda clase de formalidades en las llamadas controversias de orden familiar, pues de acuerdo con el artculo 943 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal puede acudirse al juez por escrito o por comparecencia en los casos urgentes a los que se refiere el artculo 942, exponiendo de manera breve y concisa los hechos de que se trate. Para el
Becerra Bautista, Jos, El proceso civil en Mxico, 15a. ed., Mxico, Porra, 1996, pp. 550 y 551.
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maestro, se requiere por lo menos esta formalidad, a fin de que el juez y la contraparte puedan conocer los hechos planeados. Tambin se establece la obligacin de correr traslado a la parte demandada, con las copias de la comparecencia y los documentos, a efecto de que se produzca la contestacin en el plazo de nueve das. En las comparecencias, adems deben ofrecerse las probanzas debidamente relacionadas y razonadas. El juez deber sealar da y hora para la celebracin de la audiencia. Consecuentemente, s existen formalidades mnimas que en todo caso deben de satisfacerse. En el auto de admisin de la demanda, el juez debe sealar la fecha para la celebracin de la audiencia de pruebas y alegatos, la cual se celebrar dentro de los treinta das siguientes, y se ordena el emplazamiento del demandado, a quien se concede un plazo de nueve das para contestar la demanda. Tratndose de alimentos, el juez fija, a peticin del actor, sin audiencia del demandado y mediante la informacin que estime necesaria, una pensin alimenticia provisional, mientras se resuelve el juicio. En la contestacin de la demanda, que tambin puede ser escrita o verbal, el demandado deber ofrecer sus respectivas pruebas. La audiencia se practicar con o sin asistencia de las partes. En caso de que una de las partes se encuentre asesorada y la otra parte no, el juez solicitar los servicios de un defensor de oficio, y en ese caso procede diferir la audiencia en un trmino de tres das. Se prev adems la preparacin de las probanzas, sobre todo de las pruebas testimoniales y confesionales, habilitando al secretario actuario a realizar las debidas notificaciones con los apercibimientos de ley para el caso de que no se presenten a la audiencia. Se obliga a que el juez se cerciore de la veracidad de los hechos planteados en la demanda y en la contestacin producida por las partes; las probanzas debern evaluarse personalmente por el juez o con el auxilio de especialistas o de instituciones especializadas en la materia. Los medios de prueba aportados y admitidos sern valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lgica y de la experiencia. La sentencia se pronunciar de manera breve y concisa, en el mismo momento de ser posible o dentro de los ocho das siguientes. Las apelaciones sern admitidas en efecto devolutivo tratndose de interdictos, alimentos y diferencias conyugales. Los incidentes se sustanciarn con un escrito de cada parte y sin suspensin del procedimiento; si se promueve prueba deber ofrecerse en los escritos respectivos, se citar dentro de ocho das
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para una audiencia, que no podr diferirse, y se dictar la resolucin dentro de los tres das siguientes. IV. EL FENMENO FCTICO
Toda teora es gris, caro amigo, y verde el rbol de oro de la vida. Mefistfeles24
Existe un tercer plano que es el de la conducta, es decir, el de los hechos y los actos jurdicos. Estamos en el plano fctico, de la realidad, de los comportamientos y de las conductas concretas, nos encontramos en el plano del infierno.
Analicemos ahora el hecho de implantar en nuestros cdigos mayores reglas relativas a la regulacin de procesos familiares con tendencia a la oralidad y valoremos en caso de que as fuera, mejoraramos la imparticin de justicia en materia familiar? Los ltimos datos arrojados por las estadsticas del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal muestran que entre 2004 y 2005 se presentaron ms de 18 mil demandas de divorcio y alrededor de 15 mil controversias del orden familiar, las cuales son atendidas por slo cuarenta jueces de lo familiar, y estas cifras van en aumento.25
Sera importante ponderar la posibilidad de crear tribunales federales especializados en la materia familiar, que cuenten con el personal apropiado de acuerdo a un delicado perfil, toda vez que a la fecha, los juzgadores en dicha instancia resuelven por igual asuntos de orden estrictamente patrimonial, y dado el cmulo de trabajo, en no pocas ocasiones se olvidan que los asuntos relativos al orden y a la estabilidad de la familia requieren de una atencin ms emocional que jurdica.26
24 Goethe, Johann Wolfgang von, Fausto, Mxico, Secretara de Educacin Pblica, 1988, p. 82. 25 Informe anual del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2005. 26 Tenorio Godnez, Lzaro, La suplencia en el derecho procesal familiar, Mxico, Porra, 2004, p. 124.
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Mara Fernanda Cnovas Prez Abreu27 afirma que resulta imposible para un juez conocer toda la problemtica familiar en las condiciones en las que se encuentran los cuarenta juzgados de lo familiar en el Distrito Federal, pues carecen de las herramientas fsicas, materiales y cognitivas para poder determinar desde un punto de vista psicolgico, social y econmico, incluso pedaggico, qu es lo ms idneo para los integrantes de una familia, y sobre todo para los menores, cuando se decreta sobre su custodia, o sobre la prdida de la patria potestad de uno de sus progenitores. Es admirable la labor que desempean los jueces, secretarios de acuerdos y dems empleados de los tribunales familiares, pero la realidad es que se requiere de tiempo, mejor preparacin y sensibilidad por parte del tribunal para poder decidir de manera certera la solucin que ponga fin a las controversias familiares:
Desafortunadamente, suele haber jueces temerosos, indispuestos, o bien, tcnicamente mal preparados, que omiten realizar un esfuerzo extraordinario por desentraar dichas imperfecciones, olvidando que de su pericia puede depender la tranquilidad y el bienestar de una familia... Lamentablemente, en Mxico, la realidad es otra; nuestras normas jurdicas tienden a ser imperfectas y estn plagadas de lagunas que daan seriamente a los peticionarios de justicia; prueba de ello, es la infinidad de criterios que diariamente aplica y publica la autoridad federal algunas veces, incluso, discrepantes... Los procedimientos suelen ser largos y costosos, provistos de tecnicismos que impiden cubrir las expectativas de los justiciables. Lo mismo sucede con la preparacin tica y profesional de algunos abogados. En quin podemos depositar la confianza para garantizar que los problemas tendrn una solucin real y no aparente desde la ptica estrictamente jurdica?28
La realidad es que la mayora de las controversias familiares se resuelven por vas autotutelares. La violencia y el hacerse justicia por propia
27 Cnovas Prez-Abreu, Mara Fernanda, Crtica sociojurdica a la figura legislativa de custodia de menores en el Distrito Federal, tesis profesional, Mxico, ITAM, 2005, p. 65. Durante su trnsito por la pasanta de derecho, o como dira Mauro Cappelletti (en un sentido ms amplio) por el tirocinio profesional, Mara Fernanda adquiri una amplia experiencia en el conocimiento del funcionamiento de los tribunales de lo familiar. Sufri y vivi de cerca con menores y discapacitados vulnerables, los enormes problemas producto del ejercicio de la violencia familiar. 28 La suplencia en el derecho procesal familiar, cit., pp. XXV-XXX y 256.
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mano siguen siendo ms efectivas para solucionar todo tipo de situaciones de conflicto. El comn denominador de la poblacin mexicana no cree en la efectividad y funcionalidad de las sentencias que resuelven los conflictos familiares. En no pocas ocasiones se recurre a la amenaza, a la violencia domstica, al robo y secuestro de menores. Muchas veces, si bien, a las partes materiales del proceso familiar les fueron resueltas judicialmente sus pretensiones en una sentencia firme, lo cierto es que la problemtica de fondo no se soluciona, y, por tanto, la parte afectada, si todava posee cierta confianza en el proceso jurisdiccional familiar, promueve infinidad de incidentes por incumplimiento ante los jueces que resolvieron el conflicto principal. Dichos incidentes, a diferencia de lo que sealan nuestras leyes procesales, son largos, complicados, desgastantes, y se tornan a veces ms intrincados que el mismo proceso principal. Nos dice Manuel F. Chvez Asencio que el abogado debe ser un amigable componedor y favorecer el arreglo mediante el dilogo entre las partes contendientes para lograr un convenio en el cual hacindose recprocas concesiones, puedan resolver la crisis.29 La firma de un convenio inducida y generalmente impuesta, para descargar de trabajo a los tribunales no resuelve tampoco el problema de fondo.30 Sin embargo, el presidente del Tribunal Superior de Justicia del D. F., Jos Guadalupe Carrera, ha sealado que para que tenga xito la oralidad y la rapidez en los juicios se deben resolver la mayora de los conflictos, por otras formas alternas de solucin, como la mediacin y conciliacin.31 No hay que desconocer que muchas veces se hace tabla raza del plano inequitativo en el que se encuentran las partes, el carcter protector no existe realmente, por ms que se hable de gnero, de enfoque de gnero, de inters
Chvez Asencio, Manuel F., Convenios conyugales y familiares, Mxico, Porra, 1993, p. XV. 30 Cipriano Gmez Lara, en relacin con la celebracin de convenios en materia familiar, afirma en su texto de Derecho procesal civil, que nunca nos hemos pronunciado abiertamente a favor de la conciliacin procesal, pues es cierto que puede representar una vlvula de escape a la conflictiva social y una significativa disminucin del trabajo judicial; por otra parte entraa el riesgo de que las partes dbiles, mal asesoradas y torpes, lleguen por su situacin de desventaja a convenios que perjudiquen aquellos derechos de los cuales son legtimos titulares y que si se continuara con el debido proceso legal se obtendra el reconocimiento pleno de dichos derechos. 31 Fernndez, Leticia, Urge Tribunal a consensuar juicios orales, Reforma, Mxico, 26 de diciembre de 2006, p. 6.
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superior del menor, ya que se deja de considerar la trascendencia y la consecuencia que tendrn los acuerdos a los que se lleg. Todo ello se traduce en un pantano de frustraciones, limitaciones, acciones fallidas sin capacidad de cumplir los propsitos de la ley.32 En un interesante estudio de Gustavo Fuentevila,33 relativo al tema de la percepcin de usuarios del servicio de administracin de justicia familiar en el Distrito Federal, se concluye que
...el sistema legal es costoso, lento, excesivamente complejo y de mala calidad para importantes sectores de la poblacin que no pueden acceder adecuadamente al servicio. Sin embargo, su trabajo realizado sobre la base de una muestra no representativa de 200 entrevistas a usuarios y litigantes parece revelar que segn su percepcin del servicio existe un bajo nivel de demora (58% resolucin antes del ao), un bajo nivel de complejidad (72% sin procedimientos extraordinarios), trmites relativamente giles (60%: 4 veces - 79%: 2 horas), alto nivel de legitimidad del sistema judicial (54% jueces y 70% magistrados por parte de litigantes), alta participacin de sectores sociales de escasos recursos (38%), costos relativamente bajos de litigio (38% menos de 5 salarios mnimos). Independientemente de sus causas, estos datos cambian el panorama tradicional del litigio familiar. A su vez, el estudio arroja otras cifras interesantes de la percepcin de litigantes y usuarios para el anlisis emprico del juicio familiar, como el alto nivel de litigiosidad privado (89% no hay arreglo), las serias deficiencias en la informacin de las asesoras jurdicas privadas (55% no recomend acuerdo), la alta participacin femenina (89%), la prevalencia de violencia intrafamiliar como motivo de litigio (34%), y el bajo nivel de corrupcin en el sistema judicial (4.6%).
Sin embargo, el deber ser no coincide con el ser. As nos lo confirman jueces y secretarios de acuerdos en materia familiar,34 al afirmar que el funcionamiento de los tribunales de lo familiar es titanesco, ya no es adecuado, porque se han incrementado los procesos familiares, y resulta
32 Gonzlez Ascencio, Gerardo, El control social de la violencia intrafamiliar en el Distrito Federal, Alegatos, Departamento de Derecho, UAM, enero-abril de 2005, p. 19. 33 Fuentevila, Gustavo, Estudio de percepcin de usuarios del servicio de administracin de justicia familiar en el Distrito Federal, Mxico, CIDE, 2006. 34 Entrevistas sostenidas con el juez 17 de lo familiar, Carlos Rodrguez Martnez, presentador de nuestro libro de cuentos El arte de litigar, editado por INDEPAC, en 2005, y con mi compaera de la carrera de derecho, Ma. de los ngeles Villarreal, secretaria de acuerdos del juzgado Vigsimo Quinto de lo Familiar.
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insuficiente el espacio (en diciembre de 2006, tanto las salas de lo familiar como los juzgados familiares funcionan en un edificio ubicado en avenida Jurez, que cuenta con mayores comodidades en cuanto al espacio requerido para la celebracin de audiencias) y el personal que labora en los juzgados familiares, ante los cuales se ventilan cada vez con mayor frecuencia asuntos relativos a alimentos, se promueven ms procesos de divorcio y controversias con respecto a la guarda y custodia de menores. Ser necesario continuar con la capacitacin del personal que integra el Consejo de la Judicatura, las salas de lo familiar y los juzgados familiares, proveer multidisciplinariamente nuevas frmulas que tiendan a evitar que los procesos, pese a concluir con sentencias firmes, continen por la promocin infinita de incidentes de cumplimiento, los cuales, como ya apuntamos, resultan ms cruentos que el proceso principal mismo. Si tenemos la conviccin de que las principales causas del incremento de las controversias en materia familiar las constituyen la prdida de valores morales y los problemas sociales y econmicos en general, Cipriano Gmez Lara propone que un cambio social de trascendencia para un mejor proceso jurisdiccional rompe viejas estructuras y afecta intereses creados. Para la realizacin eficaz del cambio es necesaria la fuerza social basada en una mentalidad nueva que se sustente en la moral y por una educacin revolucionaria y un mayor sacrificio y solidaridad sociales.35 V. CONCLUSIONES 1. Desde hace ms de treinta aos Alcal-Zamora pregonaba que la oralidad por s sola no extirpa de raz los males de ningn enjuiciamiento. Es ms, si no se le encuadra en debida forma, lejos de corregir yerros e inconvenientes, ser ella misma, causa de graves daos, tan temibles varios como los peores del procedimiento escrito. La oralidad ha de plantearse como una de la finalidades a satisfacer por una buena reforma procesal, pero no como la nica, ni siquiera como la principal o ms urgente.36 2. En el plano conceptual familiar debemos concluir que en efecto es posible establecer conceptos que le son propios al derecho procesal famiSistemtica procesal, cit., p. 264. Alcal-Zamora, Niceto, Estudios de teora general e historia del proceso (19451972), Mxico, UNAM, 1972, pp. 10 y 11.
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liar, siempre reconociendo los principios de unidad procesal. Independientemente de que por lo que hace a los principios procesales en materia familiar existe cierta divergencia entre los exponentes de la doctrina, pese a que no existe ninguna voz que prefiera que niegue que el proceso procesal familiar deba ser publicista, con tendencia a la oralidad, gratuito, en donde impere la economa procesal. 3. En el plano normativo existe una falta de uniformidad y de sistematizacin de normas procesales; sin embargo, se cuenta con figuras jurdicas que posibilitan los procesos con tendencia a la oralidad. Se propone no necesariamente la existencia de cdigos procesales familiares, sino la uniformidad de las disposiciones que se refieran a lo procesal familiar aunque se encuentren reguladas dentro de los cdigos procesales civiles. 4. Se propone unir todos los procedimientos y procesos de la familia bajo un mismo apartado dentro de nuestros cdigos de procedimientos civiles, y se propone que todos estos procesos y procedimientos sean promovidos por la va sumarsima y estableciendo plazos ms cortos para el desarrollo de las diversas etapas; se propone, adems, que exista una verdadera concentracin de actuaciones, que se eviten al mximo las acciones entorpecedoras para conocer la verdad material de los hechos controvertidos, y que verdaderamente los jueces estn presentes en todas y cada una de las audiencias. Tomamos la propuesta de Cipriano Gmez Lara en el sentido de que en un juzgado existan varios jueces que atiendan personalmente a las partes que verdaderamente se cumpla uno de los requisitos de la oralidad, que significa la inmediatez fsica del juez con las partes. 5. Se propone un real y efectivo auxilio entre el juez y las autoridades ejecutivas, auxilio real de los cuerpos policiacos para hacer autnticamente efectivas las resoluciones que se dicten por la autoridad judicial familiar, pues de nada sirve una sentencia justa y equitativa si no existen los medios materiales para hacerla cumplir. 6. Se propone la creacin de tribunales federales en materia familiar que estn capacitados para dictar resoluciones justas en bien de la sociedad. 7. Aun cuando se han realizado reformas a cdigos, y la mayora de los estados de la Repblica cuentan con leyes para erradicar la violencia intrafamiliar, todava existen importantes lagunas legales, contradicciones y dificultades en la aplicacin de dicha normas, que deben ser resueltas para garantizar a las mujeres y a los menores bajo su guarda, la pro-
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teccin que requieren y el acceso efectivo al sistema de procuracin de justicia. 8. Se ha llegado a la consideracin de que no es estrictamente necesaria la promulgacin de un cdigo familiar y un cdigo de procedimientos familiares por cada estado de nuestra Repblica mexicana, ya que convertira en un mayor caos legislativo a los estados. Se requiere urgentemente que los procesos de familia se encuentren regulados dentro de las leyes procesales con un orden, rigor, sistematizacin y en un solo captulo especial que regule todo lo procesal familiar a aplicarse a los conflictos familiares que surgen todos los das dentro de nuestra sociedad, y que dichas reglas para su tramitacin sean claras y sencillas. 9. La oralidad ofrece riesgos, sobre todo cuando se trata de litigios complejos y complicados, que requieren tiempo y serenidad para ser solucionados por el aparato jurisdiccional. La oralidad puede provocar malos entendidos y posiciones exageradas. No se trata de cambiar por cambiar, y tampoco puede sostenerse que deben sustituirse o suprimirse partes o instituciones de la vieja legislacin, si stas han funcionado satisfactoriamente. Sin embargo, en casos como la violencia intrafamiliar o de alimentos es necesario y urgente que el proceso familiar rena todas y cada una de las caractersticas con tendencia a la oralidad. VI. BIBLIOGRAFA ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, UNAM, 1970. , Nuevos estudios de derecho procesal, Madrid, Tecnos, 1980. , Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), Mxico, UNAM, 1972. BARRIOS DE ANGELIS, El sistema del proceso, Revista Procesal, Mxico, ao 2, nm. 4, 1973. BECERRA BAUTISTA, Jos, El proceso civil en Mxico, 15a. ed., Mxico, Porra, 1996. CNOVAS PREZ-ABREU, Mara Fernanda, Crtica sociojurdica a la figura legislativa de custodia de menores en el Distrito Federal, tesis profesional, Mxico, ITAM, 2005. CHVEZ ASENCIO, Manuel F., Convenios conyugales y familiares, Mxico, Porra, 1993.
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JUICIO ORAL: BREVES COMENTARIOS DEL DERECHO ANGLOSAJN Y SU VIABILIDAD EN MXICO Juan Luis GONZLEZ ALCNTARA*
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Antecedentes. III. Proceso del juicio oral norteamericano. IV. Principales caractersticas del juicio oral. V. El juicio oral en Mxico. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I. NOTA INTRODUCTORIA El derecho se rige por dos grandes sistemas jurdicos: el romano, de cuyo origen lleva su nombre, y el common law, el cual tiene lugar en Inglaterra. El sistema vigente en nuestro pas es, sin duda, el primero de los citados; tambin predomina en Espaa, Portugal, Francia, Holanda, Japn, Turqua, Escocia, en la mayor parte de frica, Ceyln, las Indias orientales, Centro y Sudamrica, la provincia de Qubec (Canad). Asimismo, lo encontramos en el estado de Lousiana, zona del Canal de Panam, Puerto Rico, las islas Hawai y Filipinas, estos ltimos norteamericanos, no obstante que en Estados Unidos predomina el common law. Por otro lado, como ya se dijo, el sistema jurdico del common law prevalece en Inglaterra, en los Estados Unidos de Norteamrica y, en general, en todos los territorios sujetos a sus respectivas soberanas: Irlanda, Gales (en Escocia persiste el sistema de origen romano, como qued apuntado en lneas anteriores), Canad (excepto Qubec, en el que predomina el derecho francs), Terranova, Australia, Nueva Zelanda, India (excepto Ceyln,
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y catedrtico en la Facultad de Derecho, ambos de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, y Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 47
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JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA
donde impera el sistema romano), Gibraltar, Estados Unidos de Amrica (excepto el estado de Louisiana, Puerto Rico, zona del Canal de Panam, Hawai y Filipinas, por preponderar el sistema romano). De esta manera, podemos precisar que aun cuando cada uno de los 48 Estados de la Unin tiene, en efecto, un sistema propio de derecho procesal, que regula los procesos ante las cortes del respectivo Estado; en los procesos ante las cortes federales se aplican, adems, normas de derecho procesal diversas, que constituyen el denominado derecho procesal federal (Federal procedure).1 Cabe aclarar, a pesar de que en el mundo predominan estos dos sistemas jurdicos, no son los nicos. Tal es el caso de las naciones musulmanas, llmese Turqua, Norfrica, Persia, Turquestn y Afganistn, las cuales se rigen por las leyes del Islam, y China, que sigue su derecho consuetudinario peculiar. Regresando al origen, cabe hacer mencin que en aras de la imparticin de justicia, los tribunales reales de la Inglaterra antigua se vieron obligados, por la necesidad de aplicar el derecho no slo a los nobles, sino tambin a la gente de los diversos poblados que conformaban su territorio, a buscar lo que tenan en comn todos ellos, partiendo como base en sus costumbres, para as crear un derecho nico y uniforme, unido por reglas, normas, sanciones y obligaciones, que aun cuando su base lo fueran sus propias costumbres, seran stas, las indicadas en adelante, para aplicarlas como norma general coercitiva en todo el pas, conformando en un derecho comn a todo el territorio ingls, dando origen con ello al common law, conocido tambin por los normandos como la comune ley cuya interpretacin literal es derecho comn. En la actualidad, el trmino common law se emplea para determinar o designar varios sentidos, como lo son: 1) el derecho angloamericano; 2) el elemento particular del derecho angloamericano, consistente en la jurisprudencia de los tribunales angloamericanos, a distincin de las leyes promulgadas formalmente por el legislador; 3) el derecho formado por las decisiones y precedentes judiciales, y que para el caso son muy socorridas como fundamento en sus resoluciones, y 4) para denominar el antiguo derecho en Inglaterra y en los Estados Unidos.
1 Sereni, Angelo Piero, El proceso civil en los Estados Unidos, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1958, pp. 26 y 27.
BREVES COMENTARIOS DEL DERECHO ANGLOSAJN
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Por otro lado, desde un punto de vista procesal, podemos precisar que un tpico proceso civil, en la primera instancia, de los Estados Unidos de Amrica, est constituido por cinco fases, etapas o estadios sucesivos, mismos que ms adelante se desglosan, denominados: service of process, pleadings, pre-trial phases, trial, y judgment. Es de llamar la atencin que el juicio posee dos caractersticas esenciales. La primera de ellas consiste en ser un sistema meramente acusatorio, en virtud de que los abogados litigantes hacen todo lo que est a su mano para favorecer su posicin, bien dicho de su cliente. La segunda, es la potestad que se les otorga a las partes en los asuntos civiles para poder decidir que su caso se juzgue ante un jurado. Al respecto, Santos2 seala que
...la participacin en audiencias orales nos permite, por un lado, observar a las mismas como actos rituales en los cuales se dramatizan relaciones de poder, vnculos asimtricos y jerrquicos y formas de pensar la verdad y la justicia; y por el otro, detectar en estas representaciones, los marcadores y artefactos fsicos, discursivos y corporales sobre los que se sostiene la divisin entre conflicto real y conflicto procesal, caracterstica fundamental de la estructura legal en el derecho capitalista.
Por otro lado, cabe apuntar que la Constitucin norteamericana, cuya aprobacin data desde 1776, puede considerarse como un documento clave para el mundo occidental, a raz de la gran influencia que ha tenido, la cual, a pesar de que ha sido varias veces reformada con la finalidad de adaptarse a la realidad jurdica de su sociedad, jams ha sido sustituida por otra, sin que sea bice que algunos Estados no hayan ratificado su aprobacin sino hasta que el Congreso aprob las diez primeras enmiendas a la Constitucin en 1791, tambin conocidas como The Hill of Rights (Neuborne, 1997:83), mismas que significaron una limitacin considerable de los poderes del Estado sobre el individuo, razn por la cual estas diez enmiendas se conocen como la primera carta o declaracin constitucional de derechos civiles (Bill of Rights) del mundo moderno. De las diez enmiendas referidas cabe destacar la enmienda VI, cuya importancia radica en las diversas garantas procesales del acusado en to2 Autor citado por Sarrabayrouse Oliveira, Mara Jos, Los juicios orales y la construccin del objeto judicial, en El Portal de Antropologa en espaol, http://www.antro pologia.com.ar.
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dos los procedimientos penales que hace valer dentro de su contexto, mismos que aun cuando los conocemos a travs de los medios de comunicacin, vale la pena enunciar, dado el alcance jurdico que revisten dentro del procedimiento, y los que sin ms prembulo consisten en que el acusado gozar del derecho a juicio sin dilaciones indebidas ante un jurado imparcial, y tendr derecho a ser informado de la naturaleza y los cargos de la acusacin, as como a carearse con los testigos de cargo. A fin de poder defenderse, podr servirse de citacin obligatoria para conseguir la comparecencia de testigos en su defensa, y gozar de asistencia letrada. En este orden, tambin se cuenta con la enmienda VII, cuyo contenido abunda en un aspecto de la enmienda anterior: el derecho a juicio con jurado, pero esta vez referido a los procesos civiles (suits at common law). Tales enmiendas podemos vlidamente compararlas con las garantas que nuestra carta magna establece en sus artculos 14 y 16 constitucionales. En fin, los juicios orales constituyen una notable eficacia de los procedimientos civiles del derecho anglosajn, por lo que en el sumario del presente habremos de enfocarnos al origen del mismo en Inglaterra hasta la aplicacin del juicio oral en Estados Unidos de Amrica, para terminar con el juicio oral en Mxico, de la siguiente manera. II. ANTECEDENTES El punto fundamental de la estructura del derecho ingls es el procedimiento.3 Como es sabido, el common law no es creacin del legislador ni del jurisconsulto principalmente. Para una mayor precisin, dicho sistema se origin en las costumbres de las tribus germanas que invadieron y poblaron las islas britnicas, y la evolucin del mismo se divide en tres etapas. La primera da inicio con la invasin realizada por estas poblaciones o tribus del territorio que hoy conocemos como Inglaterra, las cuales aparecieron en el continente europeo despus de la cada del Imperio romano. En el transcurso de los siglos V y VI los anglosajones introdujeron sus costumbres y usos dando nacimiento al sistema sociojurdico que actualmente rige en dicho territorio. En el siglo IX se da la segunda etapa, la cual se caracteriza por la invasin de la isla, por los moradores de origen dans, quienes obviamente aportaron al rudimentario
3 Lpez Monroy, Jos de Jess, Sistema jurdico del common law, Mxico, Porra, 2006, p. 107.
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sistema con sus costumbres y conocimientos elementales, los que sin duda se fusionaron con las de los entonces invadidos anglosajones; el periodo culmina con una tercera invasin efectuada por los normandos en 1066, dirigida por Guillermo el Conquistador, duque de Normanda y primer rey normando de Inglaterra, quien hizo implantar las costumbres de su pueblo, el cual revesta de naturaleza feudal sometidos a mtodo mixto, el cual estaba inserto de un toque franco-romano (siendo sta la fecha que comnmente se invoca para sealar el inicio de la formacin del common law cuando los normandos derrotaron a los nativos de Inglaterra en la conocida batalla de Hastings). La gran cantidad de invasiones al territorio ingls dio origen a un desarrollo jurdico nico, para convertirse en una amalgama en la historia del derecho, total y completamente diferente a la ya existente y aplicada en ese entonces por los romanos, cuya labor en gran medida se debe a las sentencias elaboradas por los jueces que vivieron desde el siglo XII hasta el XIV. As entonces, resulta vlido sostener que los usos y costumbres rudimentarios de los pobladores anglosajones, daneses y normandos, y que hoy en da fundamentan o dan vida a la jurisprudencia de los jueces ingleses, constituyeron el denominado corpus juris llamado tambin common law. En la historia de Inglaterra se recuerda la ltima conquista (normanda) referida como la punta de lanza de la organizacin contempornea de ese pas, ya que fue a partir de sta cuando comenz a formarse la centralizacin del gobierno bajo el poder absoluto de Guillermo el Conquistador, y con el fin de delegar su omnipotente autoridad decidi establecer los primeros tribunales, los que en todo caso, los jueces, instituidos a su jurisdiccin, resolvan los asuntos sometidos a su potestad con base y fundamento en las costumbres, normas y reglas rudimentarias caractersticas de su poblacin, imponiendo sus resoluciones, las que poco a poco fueron ocupando e influyendo sobre todo el territorio real, dando inicio al origen a lo que hoy conocemos como derecho o sistema anglosajn. Consecuentemente, el tiempo y la prctica convirtieron las costumbres impuestas en jurisprudencia, que a su vez adquiri la fuerza de ley suprema aplicable para toda Inglaterra. Despus del reino de Guillermo el Conquistador vinieron coaliciones producidas por descontentos, y no fue sino hasta que el reino de Eduardo I fue considerado como el Justiniano ingls, en el que por primera vez se
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le dio al sistema de derecho general creado la denominacin de common law, o derecho comn, ya que hasta ese momento dej de considerarse como un cmulo de costumbres y usos locales diversos, para instituirse en un rgimen completo de ley comn y suprema para toda la nacin. Como se ha dicho, el common law fue incorrectamente, pero poticamente, atribuido a la gente comn de Inglaterra, siendo tales razones por las que originalmente los ingleses denominaron al sistema the law of the land: la ley de la tierra, la ley del pas, la ley de la nacin; de hecho, el common law surgi como resultado de una disputa particular por el poder poltico. Como ya qued asentado, antes de la tercera conquista de Inglaterra (por los normandos en 1066) no exista un sistema legal nacional firme; con el surgimiento del common law se impuso un sistema unitario bajo el dominio y control totalitario de su rey en la forma de un poder centralizado. En la historia se relata mucho acerca del circuito de los jueces ambulantes, los cuales se trasladaban por todo el territorio estableciendo e impartiendo la paz del rey, y conforme lo hacan iban al mismo tiempo seleccionando las costumbres ms sobresalientes, y a su parecer las mejores para su aplicacin, convirtindolas en la plataforma de su imparticin de justicia, y con ello el origen de la ley inglesa, fomentando el inicio de un procedimiento defectuoso, filntropo, torpe, amn de que era el comienzo de todo un sistema que se iba construyendo poco a poco. Sin darse cuenta, los jueces ambulantes iban transmitiendo y reafirmando la soberana y autoridad del rey, autoridad que estaba representada por los tribunales e instituciones reales firmemente constituidas en comparacin de las etapas que le antecedieron, como lo fue el periodo feudal, cuyas instituciones se encontraban disgregadas y divididas. Por consiguiente, el common law, aun cuando era comn para todos los gobernados, su aplicacin no era comn de todos, como se precisar ms adelante. En efecto, a finales del siglo XIII la autoridad central, entindase como tal el rey, haba fincado, a travs de sus jueces, el common law; cabe recordar que en su inicio los tribunales no eran ms que un agregado del Consejo del Rey (Curia regis); sin embargo, con el paso del tiempo los tribunales del common law comenzaron a tomar mayor consistencia adquiriendo una independencia institucional nica en la forma de Exchequer, Common Pleas y Kings Bench. Empero, tal libertad foment un
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sentimiento colectivo de parte de la autoridad, que se caracteriz por la oposicin a conocer de asuntos que no eran tramitados conforme a los lineamientos establecidos para tal efecto, lo que en la mayora de los casos se resuma en el hecho de que no se aplicaba bajo la accin apropiada. Es de llamar la atencin que el derecho de acudir a los tribunales reales para iniciar un juicio con el fin de reclamar justicia y la solucin de una contienda no era un derecho que pudiera ejercitar cualquier persona, sino que se trataba de un privilegio que conceda el rey. Todo aquel que deseaba pedir justicia deba necesariamente dirigirse al canciller, con el fin de que le fuera expedido un writ, lo cual consista en una orden real emitida a un funcionario ordenndole que llevara al demandado a los tribunales, lo que en la prctica conocemos como llamamiento a juicio. Sin embargo, el rey slo expeda un writ por cada cincuenta solicitudes, adems de que slo extenda un writ para cada tipo de ofensa que se reclamaba, ya que no exista la posibilidad de demandar por cualquier situacin o causa que se presentara, lo que para el caso resultaba sumamente ineficaz, si partimos del hecho de que no se poda accionar si no se contaba con la orden aludida. En contadas oportunidades el rey expeda un writ a peticin o instancia de un litigante, en el que se obligaba a un noble que impartiera justicia en su territorio, bajo la amonestacin que de no hacerlo sera llevado al tribunal para el efecto de ser juzgado por haber desobedecido al rey. Al paso del tiempo el sistema fue desarrollndose y la writ pas de ser una orden del rey, a un mandato expedido por un juez. As las cosas, resulta vlido colegir que la renuencia del propio sistema a conocer de todos los asuntos que aclamaban y requeran de justicia terminaron en forma antagnica en reconocer su propio y dficit alcance, y con el fin de dar solucin al problema causado por su exiguo rendimiento desarrollaron la idea de crear la equity, la cual se consolid en todo un sistema. A partir de la creacin de la equity se cont con dos sistemas recprocos; empero, cuando se presentaba alguna incompatibilidad entre las normas del common law y las de la equity, prevalecan estas ltimas, lo que es de llamar la atencin si tomamos en cuenta que este sistema, como ya se dijo, fue creado con posterioridad, circunstancia que, obviamente, tuvo lugar en razn a la limitacin del primero. La divisin del common law y la equity prevaleci hasta que ambas conjugaron las leyes de la ju-
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dicatura de 1873-1875, donde se estableci que los dos sistemas seran administrados por ambas jurisdicciones en forma concurrente. Debe precisarse que aun cuando ambos estaban incorporados, cada sistema conoca de materias distintas, de lo cual puede colegirse cierta especializacin, amn de que el common law trataba cuestiones relativas al derecho penal y responsabilidad civil, en tanto que la equity conoca de propiedad real (trust), sociedades comerciales, quiebras, interpretacin de los testamentos y liquidacin de sucesiones. David Rene4 seala:
La distincin entre el common law y equity no es lo que fue antiguamente; la equity tiende a convertirse, en el conjunto de materias que se estima conveniente hacer juzgar segn un procedimiento escrito, en tanto que el common law es el conjunto de materias que sern juzgadas de acuerdo a un procedimiento oral; ambos son sistemas jurisprudenciales, el primero originado en los tribunales reales y la segunda en el Tribunal de la Cancillera. Aunque parece que al principio hubo cierta friccin entre ambas ramas, despus, coexistieron pacficamente, complementndose, para lograr juntas, el desarrollo armnico del sistema jurdico ingls.5
La unificacin de tales sistemas permiti una organizacin tal que al momento en que Inglaterra tuvo la oportunidad de pactar su Constitucin, especficamente en la declaracin de sus derechos, instituy lo tocante a que ninguna persona ser privada de la vida, de la libertad, de sus propiedades, posesiones o derechos, sino de acuerdo con the law of the land. Cabe advertir que tal denominacin tambin se reproduce en la peticin de derechos de 1628, pero en forma anloga completa la denominacin al adicionar una interpretacin a la que denomin due process of law, por lo que en el derecho ingls se utilizaron como sinnimos las locuciones ya mencionadas, esto es, common law (derecho comn), law of the land (ley de la nacin), due process of law (debido proceso legal), todo ello para denominar al sistema general de derecho. El common law, como ya se dijo, fue acogido por los Estados Unidos de Norteamrica, lo cual obedeci a que los colonos ingleses que vinieron
4 Autor citado por Sirvent Gutirrez, Consuelo, Sistemas jurdicos contemporneos, Mxico, Porra, 2006, pp. 70-73. 5 Morineau, Marta, Una introduccin al common law, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, p. 18.
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a principios del siglo XVII y que se establecieron en el territorio norte del continente americano trajeron consigo, adems de sus usos y costumbres, el sistema de derecho ingls, siendo ste el semillero del derecho norteamericano que rige en nuestros das. Obviamente, fue el sistema del common law el acogido por los colonos britnicos, quienes al practicarlo a travs del tiempo conforme a sus propias costumbres y nuevos hbitos adquiridos lejos de su territorio de origen se caracterizaron por ser aplicable en estricto derecho. La creacin de este nuevo derecho fue tomando forma en razn de las decisiones o resoluciones judiciales, llamadas tambin precedentes, que fueron dictadas por los tribunales reales ingleses, a los que an se encontraban sujetos. De lo anterior resulta vlido colegir que el common law introducido en el territorio norteamericano es eminentemente jurisprudencial, en virtud de provenir del Poder Judicial ingls, de ah el surgimiento de la frase judge made law, lo que significa el juez hizo el derecho, debido a que al dictaminar, el tribunal real creaba los precedentes aplicables a casos posteriores, por lo que se estima que el sistema del common law es prctico y concreto, ya que al momento de impartir justicia lo hace atendiendo al caso en particular, fundndose en los precedentes ya existentes al respecto, sin el inters de incursionar en nuevos sentidos, convirtindolo en un derecho estricto y seguro, amn de su solidez. No obstante el tiempo y trabajo que cost la creacin del sistema jurdico ingls, a inicio del siglo XIX su administracin de justicia civil albergaba cinco inconvenientes, que aun cuando les eran esenciales para su debida imparticin de justicia no dejaba de causarles cierto retraso procesal: El primero consista en que el derecho y la equidad eran administrados por tribunales total y completamente diferentes, lo que implicaba que el litigante agraviado por la decisin de un tribunal de derecho comn, y que aspiraba continuar con el procedimiento con el fin de encontrar la equidad, estaba obligado a iniciar un proceso apartado y diferente en el Tribunal de la Cancillera, as que por cuanto a economa procesal se trata este mtodo o sistema acostumbrado no haca que se perdiera ms tiempo y dinero. Segundo, la institucin de la equidad se motiv con el fin de contar con un procedimiento suplementario que pudiera servir de auxilio en las lagunas del derecho comn; empero, las reglas y normas de equidad se contraponan con las reglas y normas supeditadas al derecho comn.
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Tercero, los tribunales cannicos o eclesisticos establecidos con la finalidad de resolver contiendas derivadas con el matrimonio y testamentarias, as como el Tribunal del Almirantazgo, al igual que los anteriores, tenan un procedimiento independiente y diferente para la prctica de los asuntos de su competencia. Por cuanto hace al cuarto inconveniente, se adverta en el sistema de apelacin, mismo que utilizaban en contra de las decisiones que a criterio del litigante no eran apegadas a derecho, en el cual se resolva de manera confusa. El quinto y ltimo inconveniente consista en que el procedimiento que utilizaban los tribunales de derecho comn era arduo y rudimentario.
Un ejemplo extremo del penoso estado de la situacin puede verse en el caso de Knight contra Marquis de Waterford (1844), donde un infortunado litigante tard catorce aos en llevar una apelacin a la Cmara de los Lores solamente para descubrir all que, como haba iniciado su accin en el Tribunal de la Cancillera cuando la debera haber iniciado en el tribunal de derecho comn, tena que ir hacia atrs y empezar de nuevo.6
Segn Gary Slapper y David Nelly,7 La equity es el conjunto de normas elaboradas y aplicadas (a lo largo del siglo XV y XVI) por la jurisdiccin del canciller, a fin de completar y, en su caso, revisar el sistema del common law que haba resultado insuficiente y defectuoso. Seguidamente, a la declaracin de derechos y las denominaciones jurdicas invocadas se convierten ms tarde a formar parte de las enmiendas V y XIV de la Constitucin norteamericana, en el precepto que dice: no person shall be deprived of life, liberty, or property, without due process of law, es decir, nadie ser privado de la vida, de la libertad o de la propiedad sin el debido proceso legal; inspiracin, como ya se dijo, del precepto correlativo formulado por nuestros constituyentes de 1857, que,
...al decir de Emilio Rabasa, en su obra El Artculo 14, fue malamente reproducido en una disposicin confusa que desvirtu el verdadero concepto original del precepto ingls reproducido en la Constitucin norteamericana. La disposicin aludida es el artculo 14 de la Constitucin de 1857,
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James, Philip, Introduccin al derecho ingls, Bogot, Temis, 1996, p. 28. Autor citado por Sirvent Gutirrez, Consuelo, pp. 70-73.
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que deca: Nadie puede ser juzgado ni sentenciado, sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente aplicada a l, por el tribunal que previamente haya establecido la ley.
Como puede colegirse, la denominacin que se le otorg a la declaracin inglesa se refleja en nuestra Constitucin actual, en lo particular, a nuestro artculo 14, que establece la garanta individual, explorada en todo el derecho, y socorrida por nuestra sociedad, en cuanto a que nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. III. PROCESO DEL JUICIO ORAL NORTEAMERICANO Como se ha mencionado en lneas anteriores, en Estados Unidos de Norteamrica predomina el uso del juicio oral en aplicacin al common law. En este captulo nos enfocaremos a analizar las caractersticas de su procedimiento, el cual se concibe como un medio para satisfacer intereses esencialmente privados y no el inters del Estado, a diferencia del proceso en Mxico, en cuyo caso es de orden social. El fundamento del procedimiento en comento se encuentra inserto en la Constitucin Poltica norteamericana, que
...establece el derecho de someterse a juicio oral y pblico ante jurado en muchas categoras de causas, incluyendo: 1. Todo encauzamiento con consecuencias graves en materia penal; 2. Todas aquellas causas en lo civil donde corresponda el derecho a juicio oral y pblico ante jurado de conformidad con la ley inglesa vigente cuando ocurri la independencia de los Estados Unidos, y 3. Las causas en las que el Congreso de los Estados Unidos expresamente dispuso el derecho de someterse a juicio oral y pblico ante jurado.8
En primer lugar, estudiaremos las caractersticas que destacan al jurado, tomando en cuenta que el proceso de la resolucin tiene involucrados a gobernados, por lo que es hasta cierto punto expresin del sentimiento
8 Casanueva Reguart, Sergio E. y Mancera Espinosa, Miguel ngel, Juicio oral. Teora y prctica, Mxico, indito, 2007, pp. 34-36.
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comunitario, dejando de lado el procedimiento mecnico, fro e insensible que acontece en los rganos jurisdiccionales del sistema romano para la determinacin de los hechos. Bajo tal tesitura, tenemos que para su funcionamiento, los jurados deben ser representativos e imparciales. La representatividad se logra con la elaboracin de un listado de las personas que pudieran ser jurados con base en el registro electoral, el registro de conductores con licencia, as como otras fuentes de informacin relacionadas con un amplio segmento de la comunidad; posteriormente, ya con esa lista elaborada se convoca a las personas que aleatoriamente fueron escogidas, y que podran fungir como jurados; aunado a lo anterior, el juez tiene la facultad de aislar a los miembros del jurado bajo la custodia del tribunal. Lo anterior, con objeto de impedir que los juzgadores sean manipulados, corrompidos o, en el ltimo de los casos, que sean influidos por los medios de comunicacin. Al respecto, Feinman nos ilustra al manifestar que El atributo ms peculiar del jurado es que est compuesto por aficionados, no por profesionales.9 Cabe mencionar que en la antigedad el jurado posea ms facultades de las que posee en la actualidad. Esto tiene su razn de ser, en virtud de que en las poblaciones donde se originaban los litigios contaban con un menor nmero de habitantes, por lo que sus miembros no desconocan en absoluto los hechos de los casos de los que se ocupaban, y con frecuencia conocan personalmente a las partes, por lo que estaban en aptitud de conocer de primera mano los hechos; adems de que aportaban a la resolucin de un caso en concreto su familiaridad con los usos y costumbres locales. El jurado constituye uno de los elementos fundamentales del proceso norteamericano, institucin que est profundamente arraigada en el sistema jurdico anglosajn. Pero no por eso escapa de las crticas por parte de los eminentes magistrados y abogados; sin embargo, la opinin mayoritaria es que la existencia del jurado constituye una salvaguarda contra el peligro de injusticias y parcialidades por parte del juez.10
9 Feinman, Jay M., Introduccin al derecho de Estados Unidos de Amrica. Todo lo que debe saber acerca del sistema jurdico estadounidense, Mxico, Oxford University Press, 2004, p. 122. 10 Sereni, ngelo Piero, El proceso civil en los Estados Unidos, Buenos Aires, EJEA, 1958, p. 118.
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Los jurados posean autoridad y responsabilidad independientes, caractersticas que los ponan en aptitud para determinar el contenido de los principios jurdicos por aplicar a un caso particular, de conformidad con las circunstancias del lugar, siendo que en la actualidad ocurre lo contrario, pues hoy resulta casi imposible que los jurados cuenten con un conocimiento independiente de los hechos de un asunto, y en caso de que s lo tengan, es probable que se les impida actuar de acuerdo con los conocimientos personales que tengan con respecto a las partes, ya que su funcin se encuentra limitada a estudiar y analizar los elementos aportados por las partes ante la Corte de forma imparcial; asimismo, es importante recalcar que en la actualidad se tiene la idea de que la ley debe ser elaborada por las legislaturas y las Cortes, dejando en segundo trmino los valores de la comunidad, de modo que los jurados deben aplicar la ley que el juez les suministra, y no tomando en consideracin los valores y rasgos de la persona sometida a juicio, dando como resultado una aplicacin deshumanizada de la ley y la limitacin de dictar resoluciones apegadas necesariamente a derecho. Ahora bien, y como prembulo al estudio del procedimiento del juicio oral norteamericano, es til citar las palabras de Mara Jos Oliveira, quien menciona: La persona que era sujeto de una relacin particular (conflictiva) se convierte en objeto del procedimiento judicial.11 Tomando como corolario lo anterior, se concluye que el procedimiento civil norteamericano es oral y contradictorio, lo cual significa que las dos partes contienden entre s de forma oral al encontrarse en algn incumplimiento por alguna de las partes, y deben prepararse para que sus tesis prosperen, y en un momento dado la resolucin dictada en juicio le sea favorable a sus intereses, de ah que sea dable decir que las partes contendientes son las que en realidad ejercen el control del proceso al momento de acreditar o no sus afirmaciones. Para el estudio del procedimiento del juicio oral en los Estados Unidos de Norteamrica es necesario conocer las dos clases de juicios civiles que existen: Por un lado tenemos los llamados juicios con jurado, y por el otro los juicios sin jurado. Adems, hay que tomar en consideracin la fuerza que tiene la tradicin del uso de jurado en el ordenamiento judicial norteame11 Sarrabayrouse Oliveira, Mara Jos, Los juicios orales y la construccin del objeto judicial, en El Portal de Antropologa en espaol, http://www.antropologia.com.ar.
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ricano, pues es sabido que en los procesos a los que son sometidas las partes, stas renuncian al derecho de que se les imparta justicia con audiencia del jurado; empero, aun cuando se actualiza dicha renuncia las normas procesales siguen siendo las mismas, con la diferencia de que en el juicio sin jurado corresponde al juez resolver tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable al caso en concreto. En el juicio oral norteamericano las partes tienen un inters y derecho a decidir el modo en que quieren hacer valer sus razones, el decidir cules son los hechos que quieren hacer del conocimiento del juez mediante las pruebas, as como escoger con cierto lmite las tesis jurdicas sobre las cuales deber decidirse la litis, en cuyo caso el papel el juez asume las funciones de un rbitro. Siendo el juicio norteamericano oral, exige el dominio del uso del lenguaje en el sentido de que sea competentemente comunicativo; que sea comprensible en cuanto a que maneje la expresin del lenguaje jurdico solemne, y que maneje la comprensin del lenguaje coloquial o vulgar, y que adems tenga conocimiento del habla utilizada por el hampa que se oye en la sala de vistas. La primera de ellas, la competencia comunicativa, se adquiere durante la fase formativa, esto es, en los juicios simulados, siendo su objetivo primordial el de no nicamente determinar los hechos, sino tambin la honradez y la credibilidad de los testigos. Es por este motivo que a los abogados norteamericanos se les ensea a sondear, provocar, repetir, reformular, insistir, y a incitar a los testigos; aunado a que se les explica que las tcnicas lingsticas empleadas para obtener datos de los testigos nunca son imparciales o inocentes. A manera de ejemplo, cuando un testigo aparece como sujeto de la oracin, se le aplica el uso de la activa, que va dirigida a inculpar al testigo. Al comienzo de cada sesin del juicio el funcionario judicial llama al orden con un golpe ligero del mazo o gavel; esto es, como solemnidad para dar entrada al juez en la sala, y ordena que todos se pongan de pie hasta que ste haya tomado asiento; acto seguido el juez anuncia la apertura de la sesin, la cual se divide en cuatro secciones, a saber: I. El discurso de apertura al jurado (opening statement). II. La prctica de las pruebas (the presentation of evidence). III. El discurso de clausura (closing statement). IV. Las instrucciones del juez al jurado (charge to jury).
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Sin embargo, tambin es factible dividir el juicio en una forma ms detallada, constando el mismo en ocho partes, las cuales son: I. El discurso de apertura por la defensa del demandante. II. El interrogatorio a sus testigos (examination) y prctica de la prueba (presentation of evidence) para probar sus afirmaciones (prove its case). III. El contrainterrogatorio a los testigos del demandante. IV. El interrogatorio por la defensa del demandado a sus testigos, tambin llamados testigos de refutacin (rebuttal witnesses). V. El discurso de clausura por ambas partes (closing arguments). VI. Las instrucciones al jurado (charge to jury). VII. La deliberacin del jurado (deliberation). VIII. El veredicto (verdict). Ahora bien, los medios de prueba que pueden aportar las partes son los documentos, expedientes, fotografas, testimoniales y periciales, entre otras probanzas. Por otra parte, la normatividad de procedimiento de los Estados Unidos de Norteamrica tiene sus orgenes en el sistema procesal ingls, integrado, como ya se mencion, por decisiones judiciales sobre el propio procedimiento, autorreglamentacin de los tribunales, estatutos y la costumbre. Bajo tal tesitura, cabe resaltar que a diferencia del sistema ingls, el sistema norteamericano es ms flexible en cuanto a formalidades y actuaciones, y brinda un mayor nfasis en la regulacin del procedimiento por parte de los poderes Legislativo y Judicial. Fue desde la segunda mitad del siglo XIX cuando Nueva York inici la tendencia de privilegiar una codificacin en cuanto al derecho procesal, en las materias tanto civil como penal, circunstancia que an en nuestros das se utiliza, siendo el caso que dichos cdigos sirvieron de modelo para la legislacin procesal adoptada por la mayora de los estados de la Unin americana. Debido a que en el sistema jurdico del common law, que es el utilizado en la cultura anglosajona, la legislacin procesal incurri poco a poco en el vicio de un extremo detallismo, lo cual resulta incompatible y contradictorio con la tradicional independencia del Poder Judicial, en 1934, a travs de presiones por parte de jueces y abogados, se forz al Congreso a delegar en la Corte Suprema la facultad de establecer reglas generales del pro-
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cedimiento, por lo que haca a las cortes de distrito, lo cual culmin en que se dictaran las Reglas Federales de Procedimiento Civil, que fueron promulgadas en 1938, y permanecen vigentes hasta el da de hoy, aunque con numerosas modificaciones, siendo las ltimas las adoptadas en 1993, y que a su vez han sido la base para la formacin de reglas locales en la mayora de los estados. En forma general, y a pesar de la diversidad procedimental que impera entre los estados y la Federacin, es de hacerse notar que existen dos similitudes en el sistema estadounidense, a saber: 1. Su carcter adversarial 2. La participacin del jurado. Siendo su carcter adversarial, lo que lo distingue del carcter inquisitorial propio de la tradicin neorromnica, que como recordamos es en la cual el juez por su propia cuenta participa activamente en el acopio de informacin y examen de los testigos y las partes; sin embargo, en el sistema adversarial el juez desempea un papel relativamente menos intromisorio y activo, siendo sus funciones similares a las de un rbitro que controla a los adversarios; en este caso las partes, quienes tienen la responsabilidad de probar su dicho, para lograr el esclarecimiento y presentacin ante la corte de las cuestiones de hecho y de derecho que integran el litigio. Por lo que hace a la participacin del jurado, se ha de resaltar que se encuentra garantizado por la sptima enmienda para asuntos del common law, sin que lo est el equity, siendo utilizado en los juicios civiles, por lo que es el jurado el que toma la decisin en lo relativo a los hechos, dejndole al juez, determinar en cuanto a las cuestiones de derecho; es por estas razones por las que la etapa decisoria del procedimiento sea de notable brevedad, pues se exime al juzgador de analizar las cuestiones de hecho, y nicamente se enfocar a las de derecho. En virtud de lo anterior, la normatividad procedimental se ha visto en la necesidad de desarrollar regulaciones propias para la labor del jurado, separndose de la regulacin de la labor del juez, as como del control que ste debe ejercer sobre aqul. Sin embargo, dada la peculiaridad que reviste el juicio oral, el papel del defensor es de vital importancia, ya que el resultado depende en gran medida de su habilidad para convencer al jurado y al juzgador, cuya responsabilidad es mayor que en otros pases.
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Una vez visto lo anterior, es de tomarse en consideracin la opinin de Jos Humberto Zrate, quien manifiesta:
En un procedimiento civil tpico, se da inicio a la accin con dos escritos: la demanda (complaint) y el emplazamiento (summons). En la primera se establece la naturaleza del reclamo de la parte actora (plaintiff) y su solicitud de reparacin, y con el segundo se informa a la parte demandada (defendant) que se ha dado inicio a una accin legal en su contra y que por tanto debe dar respuesta a la demanda, cuya copia se anexa al emplazamiento; ambos documentos deben notificarse (service) al demandado, de preferencia personalmente. La demanda, la contestacin a la misma, as como cualquier respuesta a la contestacin, conforman el sustrato procesal de todo asunto civil conocido como alegatos (pleadings), y a partir del cual se desarrolla el litigio.12
En nuestros das se han simplificado las formalidades de los alegatos en el sentido de que slo es necesario que stos contengan los hechos esenciales del asunto, mismos que debern expresarse en un lenguaje cotidiano, lo ms simple y llano posible. En la siguiente etapa procedimental, llamada discovery, las partes emplean los medios de investigacin que crean pertinentes; esto, dentro de las reglas federales para la obtencin de informacin y pruebas que les sean tiles para acreditar su dicho, pudiendo en un momento dado incluir aquellas que se encuentren en poder de la parte contraria. En esa misma etapa procedimental el juez dicta un provedo, en el que se fija fecha para llevar a cabo una audiencia previa al juicio, la que es llamada pretrial conference, la cual persigue dos objetivos, siendo stos: 1. Definir con precisin el conflicto entre las partes. 2. Invitar a las partes a que lleguen a un arreglo, evitando con esto la necesidad de llevar a cabo todo el juicio y fomentando la economa procesal. Cabe mencionar que en algunas de estas audiencias se desecha la demanda, en virtud de que se considera que el actor fue incapaz de precisar su accin o la reparacin buscada, aunque esto no es comn, pues el juez
12 Zrate, Jos Humberto et al., Sistemas jurdicos contemporneos, Mxico, McGrawHill, 1997, pp. 140-142.
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se encuentra facultado para admitir adiciones y modificaciones de la demanda, por lo que el actor puede corregirla, y por lo mismo ser admitida a trmite. Tomemos como ejemplo las reglas generales de la prctica de las cortes del Estado, que menciona:
...algunos aspectos respecto de la oralidad en procesos en materia familiar en los Estados Unidos de Amrica, se advierten en las Reglas (normas) Generales del Estado de Minnesota para las Cortes de Distrito (Minnesota General Rules of Practice for District Courts), que refieren al derecho y registro a la audiencia y el derecho a presentar evidencia.13
No obstante que ya se encuentre integrada la litis, el juzgador tiene la facultad de resolver en forma sumaria, la cual resulta ser una opcin cuando una vez actualizada dicha condicin la contienda de las partes se basa en una cuestin meramente de derecho; esto es, que el origen del asunto slo se debe a una cuestin de derecho habida entre el actor y el demandado, guisa que permite deducir que no existe hecho que deban acreditar; luego, al no existir carga probatoria alguna entre los mismos, no hay razn que justifique la intervencin del jurado, lo que da motivo para que el juez resuelva sin mayor prembulo (dicho supuesto tambin se actualiza en el sistema de derecho mexicano). La flexibilidad que proporciona el juicio por jurado se advierte en que las partes pueden desistir del derecho que se les da a que la sustanciacin del procedimiento sea llevado ante un jurado, si ambas partes as lo acuerdan, y tal puede ser preferente en los casos en que se sugiera que el asunto debe ser del conocimiento nico y preponderante del juez. Empero, para el caso de que las partes prefieran la participacin de un jurado, se elegirn entre 6 y 12 residentes de la jurisdiccin con el fin de que lo conformen, quienes debern cumplir con los requisitos de imparcialidad, lo que significa que no debern tener parentesco, negocio o inters a favor de alguna de las partes, pues slo as se garantizar que el jurado sea lo ms equitativo posible; debern contar con la mayora de edad; ello con objeto de asegurarse de que el jurado cuente con la capacidad jurdica para protestar bajo juramento; adems, que con ello tambin se garantiza que cuentan con la suficiente madurez para discernir sobre el asunto que se
13 http://www.courts.state.mn.us/documents/0/Public/Rules/General Rules of Practice Title IV.doc.
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presente a su consideracin, ya que por razones obvias el jurado se ver sometido a estrs por el hecho de que al ser personas ajenas al derecho no estn acostumbradas al ambiente jurdico, lo que a muchas personas les incomoda, llegndolas incluso a estresar por el simple hecho de tener que asistir al tribunal; adems, se requerir estar sentado y deber estar presente en todas las diligencias, por lo que no pueden faltar, salvo casos de extrema urgencia. Una vez seleccionados, es posible que sean examinados e impugnados por los abogados de las partes. La funcin del jurado consiste en escuchar la versin de los hechos en voz del representante de cada parte, y comparece al desahogo de todas y cada una de las pruebas admitidas por el juez, en especial las testimoniales. Cabe destacar que la prueba oral en los Estados Unidos es el punto torcico del procedimiento, debido a la ntima relacin que guarda con el resto del material probatorio al formar un nexo conectivo entre ellas. As, la prueba oral es un derecho de las partes, por lo que un testigo puede rendir testimonio sin previa autorizacin, a diferencia del derecho italiano, en el cual un testigo no puede ser odo sino a condicin de que haya sido admitido con antelacin, al igual que en nuestro sistema jurdico mexicano. Sin embargo, el derecho de rendir testimonio no est limitado, ya que las partes tienen derecho y el deber, a instancia del contrario, de prestar testimonio, de tal manera que en muchos de los asuntos del orden civil la causa se decide con base en el testimonio de las partes. Al trmino de la etapa de prueba las partes tienen el derecho de solicitar al juez, que sea l, y no el jurado, quien emita un directed verdict, es decir, que sin intervencin del jurado sea el juez quien dicte la sentencia o veredicto. Tal derecho se encuentra justificado por el supuesto de que un jurado prudente no podra emitir ms que un veredicto favorable a la parte demandante. Para el caso de que el juez asiente de conformidad, se da por terminado el juicio; pero para el caso contrario ambas partes ofrecen al jurado una ltima versin de la contienda (que para nuestro caso llamamos alegatos), ello, con la finalidad de persuadirlo de que le asiste la razn a cada uno de ellos. Para terminar, el juez da a conocer al jurado las reglas generales que deben atender para deliberar y llegar a una conclusin entre todos. Dicha solucin la toman bajo el criterio denominado preponderancia de la prueba, cuando la contienda versa sobre asuntos del orden civil, lo que significa que el sentido del criterio se norma en virtud del material pro-
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batorio aportado por las partes, donde en muchos de los casos el hecho a dilucidar es rebatido. Cabe hacer hincapi en que un documento no puede ser producido como medio de prueba en el procedimiento norteamericano sino a condicin de que la parte que quiere producirlo haya demostrado con antelacin que tiene relacin con los hechos; esto es, que ya haya sido admitida, a diferencia del derecho italiano, en el que las partes pueden presentar cualquier documento siempre que a juicio del oferente tenga valor probatorio. Desde un punto de vista ideal, los veredictos deban concluirse por unanimidad; sin embargo, en la actualidad en la mayora slo requiere del voto por mayora. Por obviedad, el veredicto da fin a la primera instancia a la que somete el juicio. As que a partir del momento en que el jurado deja ver el sentido de su veredicto, el juez toma el lugar del jurado respecto a sus obligaciones y emite la sentencia basada en dicho veredicto. Al concluir el juicio (primera instancia), las partes tienen derecho a impugnar la sentencia siempre que estn inconformes con el sentido de la misma, por estimar que el juez cometi errores durante la sustanciacin del proceso, pero no para revisar el veredicto del jurado, con la excepcin de que el tribunal superior considere que el mismo excede los lmites de la experiencia y la razn. Aquel que interpone el recurso de apelacin se le denomina comnmente apallant o petitioner, y su contrario, apelle o respondent. Es importante resaltar que el recurso de apelacin no implica otro juicio, en primer trmino, porque en ste no interviene jurado, y, en segundo trmino, porque tampoco se desahogan pruebas, amn de que stas debieron desahogarse durante la sustanciacin del juicio en primera instancia; nicamente se permite que las partes argumenten en forma oral cuestiones de derecho. Al resolver el recurso interpuesto, el tribunal de apelacin tiene la opcin de confirmar, revocar o modificar la sentencia impugnada. Segn las circunstancias, el tribunal superior podr confirmar, revocar o modificar la sentencia recurrida, a consecuencia de las cuales ordena la realizacin de un nuevo juicio, o bien da por concluida perentoriamente la contienda. En gran parte la estructura de los sistemas que constituyen los estados de la unin americana coinciden en estar constituidas por tres niveles o instancias. De esta forma, cualquier interesado en el juicio del que sea
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parte tiene la oportunidad de poner su caso a disposicin de una corte de alzada una vez que haya concluido su juicio; para el caso de que no le favorezca la sentencia a alguna de las partes, podr solicitar que el juicio sea conocido y estudiado ante dos cortes de apelacin. Para mayor entendimiento, el modelo usado en el sistema de cortes est constituido en tres niveles denominados: I. Cortes estatales de jurisdiccin general o limitada, II. La corte o cortes estatales de apelacin, y III. La corte suprema estatal. Para el caso de que la contienda constituya una incompatibilidad de orden constitucional federal y forme parte de una sentencia emitida por una corte suprema estatal, cabe la posibilidad de que el afectado tenga la oportunidad de acudir a otro nivel, en razn de que dicha decisin podra ser apelada ante la Corte Suprema de los Estados Unidos. Por lo expuesto, el sistema estatal norteamericano puede constituirse por cortes de primera instancia, cortes de apelacin (denominadas tambin cortes revisoras). IV. PRINCIPALES CARACTERSTICAS DEL JUICIO ORAL La principal caracterstica que reviste un juicio oral tpico es la economa procesal, siendo en este caso la autoridad quien se ve beneficiada por el ahorro de recursos tanto humanos como econmicos, sin mencionar el tiempo que sta invierte en cada juicio. Sin embargo, hay autores que estiman que el juicio oral es ms costoso. Sin perjuicio de lo anterior, los juicios orales se caracterizan por funcionar con base en ciertos principios denominados: a) pblicos, lo que implica tener transparencia, evitando la corrupcin de funcionarios judiciales; b) oralidad, consistente en el predominio de la palabra hablada; c) imparcialidad, este principio es un supuesto bsico para el juzgamiento, consistente en la falta de designio anticipado o de prevencin a favor o en contra de alguien; d) concentracin, permite al juez, resolver casi de inmediato, de cara al pblico, todo un proceso que actualmente lleva aos en tramitarse; e) continuidad, se refiere a la exigencia de que el debate no sea interrumpido; f) inmediacin, impone al tribunal la obligacin de decidir de acuerdo con las impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba rendidos en el juicio; g) contradiccin, se refiere a la posicin antagnica que asumen las partes, pero no se limita a la postura de la pretensin de la parte actora frente a la demandada, sino
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en general al cierre de la litis; se enfoca precisamente en la tarea del juzgador; por ltimo, h) igualdad, reviste la posibilidad de acceso a la justicia en similitud de condiciones, cuyas ventajas son: legtima justicia y garantizar la misma.14 De hecho, el permitir que el jurado asista a la prctica de las pruebas y a la discusin de la causa se realizan los principios de concentracin, oralidad, inmediacin y publicidad del proceso. Lo que a diferencia del procedimiento escrito, para el jurisconsulto alemn Kisch
...el procedimiento oral permite a las partes tener gran libertad de ataque y de defensa y esa libertad la pueden emplear hasta la terminacin de la vista: las partes pueden emplear todos los medios de ataque y defensa, formular peticiones, hacer afirmaciones, oponer las excepciones y aportar las pruebas y contrapruebas que dejaron pasar en un perodo anterior, hasta el momento en que el tribunal declara visto el asunto y en condiciones de ser decidido el procedimiento no est sujeto a amarre rgidos, sino que se deja adaptar a las necesidades del caso concreto; las partes observan toda la diligencia por su propio inters.15
Las deficiencias y defectos del juicio escrito han sido indudablemente superados por el juicio oral, siendo stos: insuficiente, abandono y demora. Los juicios escritos se han caracterizado por lo tardo e insufrible que pueden llegar a ser, en razn de que el tiempo que los jueces tardan en resolver un asunto es casi interminable, hacindolos insuficientes, pues a veces pareciera que los recursos no son bastantes para resolver un asunto. Por cuanto hace a la demora, hay mucho de dnde cortar, ya que por un lado tenemos a la burocracia, lo que implica papeleo, trmites y tiempos, y por otro lado tenemos a los abogados litigantes, quienes en muchos de los casos ponen ms lea al fuego para que las partes contendientes no lleguen a ningn arreglo, o en su defecto, que se inconformen de todo y por todo, con el fin de conservar su trabajo, amn de que un juicio vivo implica un honorario seguro. No puede pasar inadvertido el desinters jurdico, lo que da por consecuencia que los asuntos se reza14
Casanueva Reguart, Sergio E. y Mancera Espinosa, Miguel ngel, op. cit., pp.
46-68.
15 Becerra Bautista, Jos, El proceso civil en Mxico, Mxico, Porra, 1992, XIV, p. 169.
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guen, y cuando alguno de los contendientes lo revive, sucede que el juez ha olvidado el asunto, al grado de perder toda sensibilidad para impartir con la seguridad de que se conoce el asunto, para terminar por convertirse en un completo extrao. Por otra parte, en el juicio oral el juzgador vive el procedimiento, pues al presidir las audiencias tiene la posibilidad de captar la verdad o falsedad a voz propia de los testigos, lo cual puede apreciar a travs de los sentidos. As es, el procedimiento escrito est plagado de defectos y fallas, pero tales deben atriburseles no slo al personal de los juzgados, sino tambin a los litigantes, que por ignorancia o inters pecuniario entorpecen y alargan los procedimientos segn su conveniencia; a la burocracia que rige a las autoridades auxiliares del rgano jurisdiccional que van desde autoridades bancarias, extranjeras, institucionales, gubernamentales, particulares, etctera, quienes tambin de alguna manera contribuyen en la mala administracin procesal. Bajo esa tesitura, sera de gran inters instaurar un juzgado piloto por cada materia en nuestro pas, con el fin de averiguar en forma tangible cules son los vicios del juicio oral, los que a consideracin del suscrito seran insuficientes, amn del cmulo de asuntos que recaen a diario para resolver, pero si eso se antepone el hecho de que el juez tendra la oportunidad de estar en contacto con las partes, que tendra a su disposicin un escenario en el que pueda advertir en forma tangible la reaccin de los sujetos del proceso, valdra la pena fomentar este tipo de sistema al juicio escrito, sobre todo en la materia familiar, en razn de que sta requiere de una atencin personalizada de parte del juzgador, en virtud de los intereses que hay en juego, esto es, la familia y los menores. Es conocido que en Mxico ya contamos con la aplicacin del juicio oral en materia penal en los estados de Chihuahua, Nuevo Len y el estado de Mxico. No obstante, an no se ha incursionado en otras materias, lo que al caso cabra preparar. V. EL JUICIO ORAL EN MXICO Durante las Segundas Jornadas Latinoamericanas, que se realizaron en torno a la vanguardia del derecho procesal, se formul la siguiente conclusin: se recomienda la creacin, para la Repblica mexicana, de un juzgado piloto en el cual se ponga en experiencia el procedimiento oral
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en materia civil;16 ello, en atencin a que en la actualidad en algunos estados del pas se ha venido dando dicho sistema en materia penal. Este voto es, segn Becerra Bautista, la comprobacin de la resistencia a la oralidad por parte del foro mexicano, que encontraron los ilustres procesalistas reunidos en Mxico en febrero de 1960.
La propuesta de reformar el sistema de imparticin de justicia para implementar los juicios orales en nuestro pas, tanto a nivel estatal como federal, impulsada por nacionales y extranjeros, se ha convertido en una de las iniciativas ms polmicas de los ltimos aos. En donde s ha sido bien recibida esta propuesta ha sido en algunas entidades federativas, como Nuevo Len, en donde se aplic esta modalidad por primera vez. Adems de Chihuahua y el estado de Mxico, donde se han hecho las reformas pertinentes para tambin poder instaurar los juicios orales en casos de delitos que no son graves.17
Especficamente,
...en el Estado de Chihuahua, ya se llev a cabo la implantacin del sistema de los juicios orales, constituido por 6 jueces orales que integran el tribunal colegiado, as como 12 jueces de garanta y 12 abogados defensores. El primer juicio oral en la historia de Chihuahua se llev a cabo el da mircoles 03 de Enero de 2007, en punto de las 17:00 horas, segn lo inform Vctor Gonzlez Castro, vocero del Supremo Tribunal de Justicia, el cual fue llevado a cabo en la Sala Mayor del edificio de los juzgados civiles y familiares del Distrito Morelos.18
Obviamente, el juicio oral referido se instituy en el derecho penal, conforme a los lineamientos que establece el Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, en el cual se establecen los principios rectores del proceso penal antes enunciados al establecer:
En el proceso penal se observarn especialmente los principios de oralidad, publicidad, igualdad, inmediacin, contradiccin, continuidad y concentracin, en las formas que este Cdigo determine. Los principios, dere16 17 18
Ibidem, p. 172. El Universal, 13 de julio de 2006, http//: www.eluniversal. com.mx. La Opcin, 3 de enero 2007, htpp://www.laopcion.com.
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chos y garantas previstos por este Cdigo sern observados en todo proceso como consecuencia del cual pueda resultar una sancin penal, medida de seguridad o cualquier otra resolucin que afecte los derechos de las personas.19
Asimismo, en su artculo 327 en el ordenamiento citado dispone:

El debate ser oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentos de todas las partes, como en todas las declaraciones, la recepcin de las pruebas y, en general, a toda intervencin de quienes participen en l. Las decisiones del presidente y las resoluciones del Tribunal sern dictadas verbalmente, con expresin de sus fundamentos y motivos cuando el caso lo requiera, quedando todos notificados por su emisin, pero su parte dispositiva constar luego en el acta del debate.
VI. CONCLUSIONES De todo lo anterior se puede colegir que el sistema de derecho anglosajn (common law) dista mucho del sistema romano, que ha sido adoptado en nuestro pas, no slo en la forma de su organizacin judicial, sino tambin en la parte procesal. Por tal motivo, es imprescindible profundizar en su anlisis comparativo con el fin de simplificar el procedimiento civil, y establer los juicios orales. Eduardo J. Couture, en su proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, de 1945, propuso la implantacin del procedimiento oral para los juicios que reclaman una urgente solucin, como son los negocios de alimentos, las acciones posesorias, etctera; incluso lleg a proponer que dicho mtodo pueda ser adoptado voluntariamente por las partes que de comn acuerdo prefieran este procedimiento al escrito. En la actualidad, en nuestro pas, en especial los estados de Nuevo Len, Chihuahua y el estado de Mxico, han incursionado en la aplicacin del juicio oral en el derecho penal, por lo que la aplicacin del juicio oral en otras materias ayudara no slo a perfeccionar lo ya establecido y acotado en el tintero, sino tambin para considerar la estructura con la que se cuenta para su debida constitucin, en especial en el derecho familiar. La naturaleza que reviste y caracteriza al derecho de familia es meramente humana y, por ende, requiere de una atencin personalizada de
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Artculo 3o. del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.
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parte del rector del proceso. As las cosas, el juez de lo familiar no slo tiene la responsabilidad de impartir el derecho a las partes contendientes; de valorar con sensibilidad los hechos narrados por aqullos, sino tambin tendra la oportunidad de observar las reacciones y comportamiento de las partes, los menores, peritos, testigos, etctera, ya que de esta forma enriquecera su justipreciacin al mostrarse ante l como realmente son, logrando conocer en gran parte la verdad de los hechos narrados por los mismos. No existe mayor responsabilidad como el deber de impartir justicia. Decidir quin tiene la razn es un reto que todo juzgador debe enfrentar en cada asunto da con da. Difcil es asir la pluma, pero ms lo es tomar la decisin que la empuja ya sea para condenar o para absolver. El trato con la ley es ms fcil cuando la misma no se doblega; no existe conciencia ni humanidad cuando la decisin se debe tomar en estricto derecho; empero, el derecho de familia puede ser tan flexible como el caso lo amerite; como suele decir el maestro Manuel Bejarano Snchez, cuando se trata de menores, nunca hay exceso, postura que el juez de lo familiar desafa cada vez que un nio lo encara para reclamarle y preguntarle: por qu?. Pues, qu respuesta hay que el nio pueda comprender cuando se le explica que existe la ley, la que adems debe aplicar, muchas veces en contra de su voluntad. De ah que lejos de negarse a la aplicacin del juicio oral en nuestro pas en el derecho de familia, se debera ponderar el beneficio que la proporcionara a la sociedad, amn de que con ello se acercara de una forma tangible la justicia a las manos de quien la pide, no slo de una manera prctica, sino tambin humana, con el simple hecho de llevar en forma el juicio oral, as como los principios que lo sustentan. VII. BIBLIOGRAFA 1. Libros ALCARAZ VAR, Enrique et al., El ingls jurdico norteamericano, Barcelona, Ariel, 2002. BECERRA BAUTISTA, Jos, El proceso civil en Mxico, Mxico, Porra, XIV, 1992.
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FUNDAMENTOS JURDICOS PARA ESTABLECER EN MXICO LOS JUICIOS ORALES EN DERECHO FAMILIAR Julin GITRN FUENTEVILLA*
SUMARIO: I. Orgenes de la palabra oral y diferencias generales entre juicio, proceso y procedimiento. II. Situacin actual de los juicios en derecho familiar en Mxico, Distrito Federal. III. Trascendencia del orden pblico para crear los juicios orales en derecho familiar mexicano. IV. Orden pblico en el Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal. V. El procedimiento oral. VI. La oralidad en el Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.
I. ORGENES DE LA PALABRA ORAL Y DIFERENCIAS GENERALES

ENTRE JUICIO, PROCESO Y PROCEDIMIENTO
Aparentemente sta es una palabra del dominio pblico, de la cual todos conocen su significado; sin embargo, es importante, frente a una aportacin de esta naturaleza, ir al origen, a la raz latina. Oral deriva de os, -oris, que significa lo expresado con la boca o con la palabra, lo cual marca ya una diferencia a lo que se hace por escrito. En otras palabras, referido especficamente al establecimiento de los juicios o procesos orales en derecho familiar en Mxico, tendramos que sealar que todo se llevara con la palabra, hablando, ante el juez, y ah expresar lo que
* Doctor en derecho por la UNAM. Profesor de derecho civil y derecho familiar en la Facultad de Derecho de la UNAM y en su Divisin de Estudios de Posgrado. Maestro Emrito de la Universidad Autnoma de Tamaulipas y de la Universidad Autnoma de Chiapas. 75
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JULIN GITRN FUENTEVILLA
las partes en conflicto pretendan exponer, y, en su momento, obtener como sentencia.1 Juicio y proceso son sinnimos. Ambos derivan del latn iudisium, y al calificarse de privado o pblico surge iudisium privatum, juicio de derecho privado o proceso civil, y el iudisium publicum, juicio de derecho pblico, ante pblico, verbigracia, el juicio penal.2 Juicio es conocer una causa, y en ella el juez debe pronunciar una sentencia.3 Al hablar de proceso, jurdicamente se puede entender como agregado de los autos y dems escritos en cualquiera causa civil o criminal.4 En otras palabras, hacer y sustanciar determinadas conductas hasta llegar al estado de sentencia; Formarlo con todas las diligencias y formalidades requeridas por Derecho.5 Es importante aclarar que las palabras juicio y proceso son sinnimos, para que al referirnos al derecho familiar, desde el punto de vista oral, quede claro que se puede utilizar cualesquiera de esos trminos. El concepto de juicio, segn el Compendio de trminos de derecho civil, escrito por diversos profesores de derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en el cual el que suscribe tuvo a su cargo una parte del mismo, es una
...serie ordenada de actos en la que una o varias personas presentan una causa ante un Juez competente, caracterizada por la existencia de intereses opuestos, consistentes en la pretensin de una de las partes y la oposicin o resistencia de la otra, para que mediante su sustanciacin, a travs de un procedimiento, y siguiendo todas las etapas procesales, la autoridad emita una resolucin legtima o sentencia.6
Otro concepto de juicio es la controversia y decisin legtima de una causa ante y por el Juez competente; o sea, la legtima discusin de un negocio ante el actor y reo ante el Juez competente que la dirige y termiDicccionario de la lengua espaola, 20a. ed., Madrid, 1984, t. II, H-Zuzon, p. 981. Nicoliello, Nelson, Diccionario del latn jurdico, Barcelona, J. M. Bosch-Julio Csar Faida, Editor, 1999, pp. 151 y 152. 3 Diccionario de la lengua espaola, cit., p. 802. 4 Ibidem, p. 1107. 5 Idem. 6 Gitrn Fuentevilla, Julin et al., Compendio de trminos de derecho civil, coordinador Jorge Mario Magalln Ibarra, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, pp. 311 y 312.
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LOS JUICIOS ORALES EN DERECHO FAMILIAR
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na con su decisin o sentencia definitiva.7 Es interesante saber que la J no era una letra comn en el latn, y por ello la palabra juicio se define como iudicis, que tiene ese significado.8 Eduardo Pallares9 sigue el concepto anterior, y de l deriva por lo menos seis elementos. Primero, que exista una causa, ya que lo que se va a discutir o controvertir debe referirse a ella; en segundo lugar, que haya una controversia o discusin sobre esta causa; tercero, que aqulla se realice, o ventile, ante un juez competente ante los tribunales, y que participe en esto, para que lo dirija y en un momento dado lo resuelva. Como cuarto elemento, es necesario que el tribunal sea competente. Finalmente, dictar una sentencia que termine con la controversia; defina el derecho de cada quien y ponga fin al conflicto.10 Pallares cita a Niceto Alcal y Zamora, quien al referirse al procedimiento da las siguientes acepciones 1. Sinnimo de juicio; 2. Designa una fase procesal autnoma y delimitada respecto al juicio con que se entronca. 3. Sinnimo de apremio; 4. Despacho de la ejecucin en el juicio mercantil. 5. Diligencias, actuaciones o medidas. 6. Tramitacin o sustanciacin total o parcial.11 El proceso jurdico es
Una serie de actos jurdicos que se suceden regularmente en el tiempo y se encuentran concatenados entre s por el fin u objeto que se quiere realizar con ellos. Lo que da unidad al conjunto y vinculacin a los actos, es precisamente la finalidad que se persigue, lo que configura la institucin de que se trate. En su acepcin jurdica ms general, la palabra proceso comprende a los procesos legislativos, administrativos, judiciales, civiles, penales, mercantiles, etctera.12
7 Lozano, Antonio de Jess, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia mexicanas, edicin facsimilar, Mxico, Lito Ediciones Macabra, edicin a cargo del Dr. Juan Luis Gonzlez Carranc, 1991, t. II, p. 691. 8 Rodrguez Castro, Santiago, Diccionario etimolgico griego-latn del espaol, 4a. ed., Estado de Mxico, Esfinge, 1997, p. 169. 9 Pallares, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, 21a. ed., Mxico, Porra, 1994, p. 466. 10 Idem. 11 Ibidem, p. 639. 12 Ibidem, p. 641.
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II. SITUACIN ACTUAL DE LOS JUICIOS EN DERECHO FAMILIAR EN MXICO, DISTRITO FEDERAL Si analizamos detenidamente la realidad actual de los juicios en derecho familiar que se ventilan en los tribunales mexicanos, especficamente en el Distrito Federal, nos encontramos frente a un sistema mixto de administracin de justicia; es decir, escrito y oral. Nuestra posicin, con base en la actual legislacin civil y procesal del Distrito Federal, es proponer la modificacin de determinados preceptos y darle una plenitud de oralidad a todos los juicios, cuya materia sea la familia. Lo realizado hasta hoy en los tribunales mexicanos es admisible; empero, la respuesta ms adecuada sera establecer la oralidad definitiva para administrar justicia en derecho familiar. Es evidente que sera bueno por la prontitud, establecer la oralidad. Seguramente, por las prcticas viciosas, habr que desterrar cuestiones, como la cantidad de recursos, que de manera excesiva plantean los litigantes, con lo cual se le da a los juicios una deformacin. Los juicios orales traeran menos carga de trabajo para los jueces familiares. Las diligencias podran desahogarse en una sola, sobre todo las pruebas. En este caso hay que destacar la problemtica planteada con la peticin de oficios, que finalmente no llegan a tiempo o nunca llegan, a pesar de lo que las leyes ordenan al respecto. Desde nuestro personal punto de vista, no sera necesario modificar la Constitucin general de la Repblica mexicana, en virtud de que todas las resoluciones deben fundarse en el artculo 14 constitucional. El elemento constante, distintivo en esta propuesta, es la prontitud derivada de la oralidad. Nuevamente, tendramos que batallar con otro problema grave: la tardanza en remitir los estudios psicolgicos, psiquitricos, mdicos, sociales y otros, cuando stos se requieran, cuando hay demasiado trabajo, por lo que en un momento dado habra que considerar en una reforma, como lo sugerimos ms adelante, que el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal tuviera sus propios rganos colegiados, que auxiliaran a los jueces familiares y les proporcionara un panorama ms amplio en diversos campos profesionales, para profundizar y comprender mejor la problemtica familiar. En este caso, propondramos la creacin de los consejos de familia, que desde 1983 estn funcionando
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en el estado de Hidalgo, y que hemos incluido en los proyectos de Cdigo Familiar Tipo y Cdigo de Procedimientos Familiares Tipo, ambos para los Estados Unidos Mexicanos, que en esencia, en cuanto al tema que nos ocupa, consisten en lo que a continuacin transcribimos, y que sera otra aportacin nuestra, para resolver parte de la problemtica planteada en este trabajo. 1. Captulo vigsimo quinto
DE LOS CONSEJOS DE FAMILIA
ARTCULO 324. Se establecen los Consejos de Familia, cuya competencia es slo familiar, en los trminos sealados en la Ley Orgnica del Poder Judicial del Tribunal Superior de Justicia del estado. Actuar como auxiliar en la administracin de la justicia, en la medida tcnica que a cada miembro corresponda, en todas las cuestiones de ndole familiar. Desempear funciones de mediacin familiar, para evitar el mayor nmero posible de juicios en la materia. ARTCULO 325. Entre las funciones de los miembros del Consejo de Familia, est orientar e instruir el criterio judicial, basados en el conocimiento del medio social, y en la educacin de los miembros de la familia, para conocer las causas generadoras de los problemas suscitados en el ambiente familiar. Igualmente, procurar celebrar las reuniones que sean necesarias con las familias que soliciten su consejo y orientacin, para hacerles ver las verdaderas causas de su problemtica y evitar en lo posible, los conflictos jurdicos en los Tribunales respectivos. ARTCULO 326. Los Consejos de Familia, estn obligados a entregar a la Jueza o Juez Familiar, un reporte de cada juicio ventilado en sus juzgados, el cual contendr: I. Pruebas psicolgicas o psiquitricas de las partes contendientes; II. Descripcin detallada del medio ambiente de las partes en conflicto; III. Un informe del nivel educativo de la familia; y IV. Estudios sobre las posibles causas del problema familiar. ARTCULO 327. Una vez entregado el reporte, la Jueza o Juez Familiar, citar a las partes a una pltica conciliatoria con el Consejo de Familia, a fin de exponer sus problemas desde el punto de vista social y humano. ARTCULO 328. Lo anterior evitar una posible ruptura en las relaciones familiares, procurando la avenencia de las partes, logrando as la integracin familiar.
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ARTCULO 329. La Jueza o Juez Familiar, tratar de impedir en lo posible, el desquiciamiento del hogar, dictando sentencias conforme a derecho y con los datos aportados por el Consejo de Familia. ARTCULO 330. En el Tribunal Superior de Justicia del estado, y en los Municipios del mismo, habr los Consejos de Familia necesarios para la asesora en conflictos familiares, integrados con cinco profesionales, de las siguientes especialidades: I. Una licenciada o licenciado en Derecho, quien ser la presidenta o el presidente del Consejo; II. Una sicloga o siclogo con dos aos de ejercicio en su especialidad, contados a partir del da siguiente de su examen profesional y fungirn como secretaria o secretario del Consejo; III. Una trabajadora o trabajador social; IV. Una pedagoga o pedagogo; y V. Una mdica o mdico general. ARTCULO 331. Entre los objetivos del Consejo de Familia, est tener contacto directo con la familia, para diagnosticar y resolver los problemas familiares, evitando concurrir a juicio. La mediacin en los conflictos familiares, ser una prctica constante que realice el Consejo de Familia, para evitar, en la medida de lo posible, el mayor nmero de juicios en los Tribunales respectivos. ARTCULO 332. Los Consejos de Familia, adscritos a los Juzgados Familiares, tendrn las siguientes funciones: I. Proponer a la Jueza o Juez Familiar, los nombres de tres parientes o conocidos, de la incapacitada o del incapacitado, dispuestos a desempear la tutela, en la forma ms conveniente para la pupila o pupilo; II. Velar que los tutores cumplan con sus deberes, especialmente en la educacin de las o los menores, dando aviso a la Jueza o Juez Familiar de sus fallas; III. Avisar a la Jueza o Juez Familiar, si los bienes del incapacitado estn en peligro de ser mal administrados; IV. Investigar y poner en conocimiento de la Jueza o Juez Familiar, cuando las incapacitadas o incapacitados carezcan de tutores para hacer los respectivos nombramientos; V. Aceptar o rechazar el informe entregado por la tutora o tutor. En su caso, remitirlo a la Jueza o Juez Familiar, as como ejercitar la accin de responsabilidad de la tutora o tutor, por el mal manejo de los bienes de la pupila o pupilo; VI. Intervenir en caso de mala administracin de los bienes de las hijas e hijos, sujetos a patria potestad;
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VII. Intervenir cuando los titulares de la patria potestad, no cumplan con la obligacin de cuidar a las hijas e hijos; VIII. Organizar conferencias de orientacin a todos los miembros de las familias, en cuanto a sus funciones, derechos, deberes y obligaciones; IX. Vigilar a las o los incapaces que realicen conductas antisociales para readaptarlos a la sociedad; X. Recoger a las nias y nios expsitos, abandonados o hurfanos, para depositarlos en las instituciones pblicas en los trminos de esta ley; y XI. Todas las dems funciones sealadas en este Cdigo, cuando se refiera a los Consejos de Familia, as como las mencionadas en cualquier otra ley. Especialmente las que a travs de la mediacin, permitan en todos los rdenes, evitar que los conflictos familiares desemboquen en juicios ante los Tribunales respectivos. ARTCULO 333. Los Consejos de Familia pondrn en conocimiento de las autoridades competentes, cuando una o un cnyuge abandone a la otra u otro y a sus hijas e hijos, sin recursos econmicos para satisfacer sus necesidades, a fin de ejercitar la accin penal correspondiente. ARTICULO 334. Los Consejos de Familia vigilarn la integracin familiar, mediante programas de orientacin familiar, dando a conocer a las autoridades competentes, la existencia de algn problema. Procurando avenir a las partes en conflicto, para evitar los graves problemas que les pueden ocasionar juicios largos y costosos que slo deterioran la unidad familiar.13
2. Su importancia Los consejos de familia sirven adems, como un elemento fundamental en la oralidad para el Distrito Federal, al ofrecer oportunamente informacin, as como diversos criterios objetivos del conflicto al juez familiar, desde el punto de vista profesional de cada miembro que los integra. Por el apoyo trascendente y eficaz que brindan, para auxiliar al juez familiar en sus sentencias y decisiones, consideramos que lo ms conveniente para obtener resultados ptimos es constituir cinco consejos de familia, adscritos a los cuarenta juzgados familiares del Distrito Federal.
Gitrn Fuentevilla, Julin, Legislacin familiar del estado de Hidalgo, Mxico, Litogrfica Alsemo, 1983, pp. 67 y ss. y Proyecto de Cdigo Familiar Tipo para los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2004, pp. 134 y ss.
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Igualmente, debemos considerar que en esta oralidad, el desahogo de pruebas tendra caractersticas semejantes a las del juicio sumario. As, debe anunciar en la audiencia inicial del proceso, aplicarlo a todas las materias, dependiendo de las pruebas, y establecer sanciones severas para aquellos que tienen la obligacin de informar y no lo hacen a tiempo, porque muchas veces estas circunstancias son las que impiden que una vez lograda la audiencia, se tiene que suspender porque no llegan los oficios o no estn los que deben declarar. Asimismo, es importante que al crear el sistema oral en justicia familiar en el Distrito Federal, se haga un programa especial de divulgacin de las normas, para que la gente las conozca y exija su cumplimiento. La oralidad debe darse en la primera instancia, y, a partir de la segunda, dejar el sistema como est, por escrito. Es evidente que hay que vencer la cultura que ha campeado en los tribunales mexicanos del alargamiento de los procesos, lo que es grave para la administracin de justicia pronta y expedita. Aqu podran surgir los argumentos de los abogados que cobran por igualas mensuales y que les conviene el alargamiento del juicio para seguir cobrando. La alternativa podra ser cobrar por asunto, independientemente del tiempo que tarde en resolverse. Con una reforma de esta naturaleza tendra que pensarse que mientras ms pronto se resuelva el conflicto, ser mejor para el abogado, para el tribunal, para el Estado mexicano y, sobre todo, para la familia. En trminos prcticos, es excesiva la erogacin de recursos, si se cuantifican todos los juicios que se llevan por escrito y el tiempo que tarda un juzgado en resolverlos. Si se dividiera el presupuesto otorgado actualmente para esto, llegaramos a la conclusin de una cantidad de dinero impresionante. Es importante considerar que surgirn injusticias en este sistema, porque es un procedimiento falible, humano, pero al ser pblico, tendr que irse perfeccionando, y as, como decamos, desde el escrito inicial de la demanda, se deben poner todas las cuestiones elementales. Con relacin a las pruebas supervenientes, el abogado tendr que ser cuidadoso, y debern existir normas o sanciones drsticas contra las empresas que en un momento dado no rindan los informes necesarios, considerndose que todo va a desahogarse en forma oral, la prueba confesional, la testimonial y otras, para que esto sea una realidad.
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Habra que reformar las vas ordinarias y las controversias, plantear la posibilidad de un procedimiento nico, en cuanto a las audiencias, las pruebas; unificar el capitulado, los plazos para contestar; se suprimira la conciliacin, y as, las etapas del proceso oral en derecho familiar seran la demanda, la contestacin y reconvencin y contestacin de sta, un procedimiento nico ofreciendo las pruebas, la admisin de la demanda para que se absuelvan estas posiciones, y as llegar a algo importante. Algunas de estas cuestiones ya se encuentran en la ley; sin embargo, existe irresponsabilidad por parte de algunos jueces familiares, que por circunstancias personales retardan los juicios, y en consecuencia, a pesar de que haya muchas hiptesis en las que se podra hacer ms rpido, se evitan y se sealan plazos muy alargados para las audiencias. stas son una serie de consideraciones estrictamente personales que trataremos de llevarlas a lo que dice la ley, el Cdigo de Procedimientos Civiles y el Cdigo Civil del Distrito Federal, para una propuesta concreta, que podra ser el cuerpo y esencia del procedimiento oral en el derecho familiar mexicano. III. TRASCENDENCIA DEL ORDEN PBLICO PARA CREAR
ORALES EN DERECHO FAMILIAR MEXICANO LOS JUICIOS
Es importante para una propuesta de esta naturaleza, considerar la normatividad actual que tanto el Cdigo Civil como el Procesal tienen del derecho familiar, de la familia, de sus miembros, y que todo lo vinculado a ella es de orden pblico. Qu se entiende por orden pblico? Para Juan Palomar de Miguel, es la situacin y estado de legalidad normal en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protestar.14 Para Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, es el
...estado o situacin social derivada del respeto a la legalidad establecida por el legislador. Cuando se dice que tal o cual ley es de orden pblico, se ignora o se olvida, que todas las leyes lo son, porque todas ellas tienen como fin principal, el mantenimiento de la paz con justicia, que persigue el Derecho. El
14 Palomar de Miguel, Juan, Diccionario para juristas, Mxico, Porra, 2000, t. II J-Z, p. 1093.
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orden pblico se perturba cuando el Derecho no es respetado. Por eso pudo decir Benito Jurez: El respeto al derecho ajeno es la paz. La tranquilidad pblica, se suele confundir con el orden pblico, pero en realidad, la tranquilidad pblica no es otra cosa que uno de los efectos que produce el orden pblico.15 Para nosotros, el orden pblico tiene una funcin normativa estricta, que restringe la libertad individual, considerando la importancia y las funciones sociales de cada institucin regulada. Tiene un sentido de equidad, que rebasa los intereses particulares, privados, individuales, porque en realidad, el orden pblico, representa el ncleo ntegro de la sociedad, vinculado al futuro para lograr un ideal de justicia; en ese sentido, el orden pblico en el Derecho Familiar mexicano, est plenamente justificado, porque est dirigido a la proteccin de la familia, sus miembros y todos los vnculos y relaciones derivados del mismo.16
Para destacar la trascendencia del orden pblico, transcribiremos algunos criterios de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en el derecho familiar mexicano:
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Octava poca. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Parte: XIV-septiembre. Tesis: I.5.C.556C. Pgina 254. Alimentos. Pensin definitiva. Fijacin del monto, previo anlisis de su proporcionalidad. El Tribunal de segundo grado infringe el artculo 311 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, cuando al pronunciar su fallo se limita a fijar arbitrariamente una pensin alimenticia equivalente a un salario mnimo general mensual vigente en el Distrito Federal, sin analizar previamente la proporcionalidad que se debe observar para su cuantificacin, pues de conformidad con el precepto citado los alimentos deben ser proporcionales a las posibilidades del que debe darlos y a las necesidades del que debe recibirlos. Lo cual significa que dicho Tribunal de apelacin no puede referirse al salario mnimo como base para determinar el monto de la pensin alimenticia a cargo del hoy tercero perjudicado, sino que est obligado a analizar los medios de prueba aportados, para de ah determinar el importe que habr de cubrirse por concepto de pensin alimenticia, refi15 Pina, Rafael de y Pina Vara, Rafael de, Diccionario de derecho, 27a. ed., Mxico, Porra, 1999, p. 391. 16 Gitrn Fuentevilla, Julin, Panorama internacional de derecho de familia. Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Rosa Mara lvarez de Lara (coord.), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, p. 20.
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rindose a las necesidades del menor acreedor, frente a las posibilidades del deudor alimentario; e incluso, el referido Tribunal responsable est en aptitud de proveer oficiosamente, por tratarse de un asunto de orden pblico e inters social, sobre el desahogo de pruebas conducentes, en caso de que las aportadas no fueren suficientes para colmar la finalidad perseguida, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Precedentes: Amparo directo 3315/94. Sara Virginia Caldern Snchez. 7 de julio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Efran Ochoa Ochoa. Secretario: Walter Arellano Hobelsberger. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Octava poca. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Parte: VII-Enero. Pgina 341. Patria potestad, estudio oficioso de las cuestiones relativas a la prdida de la. El tribunal de alzada correctamente se sujet a lo previsto en el artculo 81 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, al estudiar de oficio la cuestin relativa a la prdida de la patria potestad decretada por el juez de primer grado, a pesar de que el apelante nunca aleg la violacin del artculo 259 del Cdigo Civil, ni esgrimi agravio en relacin a ese punto, porque los artculos 940 y 941 del ordenamiento legal citado en primer trmino, establecen que tratndose de controversias de orden familiar, los jueces y tribunales estn facultados para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, de manera especial cuando se trata de menores y de alimentos teniendo facultades para decretar las medidas necesarias que tiendan a preservar la familia y a proteger a sus miembros, as como para suplir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho, por considerar la ley que tal materia es de orden pblico, en virtud de constituir la familia la base de la integracin de la sociedad. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Precedentes: Amparo directo 132/95. Baldemar Moreno Espinoza. 27 de abril de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario: Stalin Rodrguez Lpez. Instancia: Tercera Sala. Octava poca. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin. Parte: 56, Agosto de 1992. Tesis 3/J. 12/92. Pgina 23. Divorcio necesario. No le son aplicables todas las reglas especiales de las controversias del orden familiar, pero s la relativa a la suplencia de la deficiencia de los planteamientos de derecho de las partes cuando de ellas dependa que se salvaguarde a la familia, con independencia de que
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permanezca o se disuelva el vnculo matrimonial. (Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal). Las reglas y formas especiales slo pueden aplicarse a los casos especficos a que las destin el legislador. Como el divorcio necesario no se encuentra dentro de los casos que prev el artculo 942 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, ni tiene una regulacin propia para su tramitacin dentro del ordenamiento citado, se rige por las disposiciones generales del juicio ordinario y, por tanto, no le son aplicables, en principio, todas las reglas especiales establecidas para las controversias de orden familiar. Sin embargo, como excepcin y por mayora de razn, les es aplicable la regla especial que prev el segundo prrafo del artculo 941 del propio cuerpo legal, relativa a la suplencia de la deficiencia de los planteamientos de derecho de las partes, cuando la aplicacin de esta figura procesal d lugar a salvaguardar a la familia, en virtud de que la intencin del legislador al establecer esta regla para las controversias del orden familiar, a saber, el preservar las relaciones familiares evitando que en estos asuntos una inadecuada defensa afecte a esa institucin, y la razn a la que obedece su establecimiento, que expresamente consigna en el artculo 940, a saber que los problemas inherentes a la familia se consideran de orden pblico por constituir aqulla la base de la integracin de la sociedad, operan de manera ms clara e imperativa tratndose del divorcio necesario pues implicando ste la disolucin del vnculo matrimonial, problema capital que afecta a la familia, debe garantizarse que no se perjudique a sta con motivo de una inadecuada defensa. Lo anterior se reafirma si se considera que la razn por la que el legislador no incluy al divorcio necesario dentro del procedimiento para las controversias de orden familiar fue porque rigindose aqul por las disposiciones del juicio ordinario, que exigen mayores formalidades y establecen plazos ms amplios para el ofrecimiento y recepcin de pruebas, se tiene la posibilidad de preparar una defensa ms adecuada, lo que favorece la preservacin y unidad familiar. Por la importancia social de la familia, prevista en el artculo 4o., de la Constitucin, se debe admitir la suplencia referida, lgicamente cuando la aplicacin de esa figura procesal tenga como efecto la salvaguarda de la familia, independientemente de que ello se consiga con la disolucin o no del vnculo conyugal. Adems justifica lo anterior el que al introducir esa figura procesal el legislador, no la circunscribi a las controversias de orden familiar especificadas en el artculo 942 citado sino que us la expresin en todos los asuntos de orden familiar, aunque, respecto del divorcio, que tiene su naturaleza debe limitarse a la hiptesis precisada, en que la suplencia conduzca a proteger a la familia.
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Precedentes: Contradiccin de tesis 11/91. Entre las sustentadas por el Primer y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de agosto de 1992. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretaria: Maria Estela Ferrer Mac Gregor Poisot. Tesis de Jurisprudencia 12/92. Aprobada por la Tercera Sala de este alto Tribunal en sesin privada celebrada el tres de agosto de mil novecientos noventa y dos. Cinco votos de los seores ministros: Presidente: Jos Trinidad Lanz Crdenas, Mariano Azuela Gitrn, Sergio Hugo Chapital Gutirrez, Ignacio M. Cal y Mayor Gutirrez y Miguel Montes Garca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Octava poca. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Parte: XII-Noviembre. Pgina 377. Matrimonio y de la familia. Naturaleza del. El matrimonio es un instituto de orden pblico, porque el inters que en l se tutela no es el particular o individual de quienes lo forman, sino un inters superior: el de la familia; siendo sta la clula de la sociedad, el matrimonio es tambin de orden y trascendencia social y ya no meramente privado. Por ello, la sociedad est interesada en que se mantenga perdurable el instituto matrimonial y, slo por excepcin, la ley permite su disolucin intervivos, siendo menester, en estos casos, que quien demande acredite plenamente sus afirmaciones sobre los hechos que integran la causal de divorcio y que ste se ejercite oportunamente, esto es, antes de su caducidad. Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Tercer Circuito. Precedentes: Amparo directo 315/92. Filemn Merino Cerqueda. 30 de abril de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Rubn Pedrero Rodrguez. Secretario: Carlos Gregorio Ortiz Garca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Octava poca. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Parte: IX-Abril. Pgina: 490. Divorcio necesario. Le son aplicables las disposiciones relativas a las controversias del orden familiar. En los recursos de apelacin derivados de un juicio de divorcio necesario, el tribunal de alzada debe suplir la deficiencia de los agravios por tratarse de la conservacin del matrimonio; apoyndose en los artculo 940 y 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles, que este Tribunal Colegiado estima aplicables, aun cuando el juicio se hubiera seguido en la va ordinaria civil, pues es indiscutible que la disolucin del matrimonio es un problema inherente a la familia que se considera de orden pblico, por constituir aqulla la base de la integracin de la sociedad, como lo establece el segundo prrafo del artculo 941 del propio Cdigo Procesal, al tratarse de un asunto de orden familiar, los jueces y tribunales estn obligados a su-
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plir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Precedentes: Amparo directo 7173/91. Marcela Cruz Villagrn. 16 de enero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Becerra Santiago Santiago. Secretario: Antonio Rodrguez Barajas. Amparo directo 1013/90. Graciela Tllez Lores. 14 de junio de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Rojas Aja. Secretario: Enrique Ramrez Gmez. Octava poca. Tomo VII-Mayo, pgina 190. Vase: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, nmero 56, pg. 23, tesis por contradiccin 3/J.12/92.
Entre otras resoluciones encontramos la que determina que los jueces familiares, en determinados supuestos, pueden calificar y estimar la existencia del orden pblico con relacin a una ley, y no pueden declarar que no siendo aplicable una ley en los conceptos que la informaron por cuestin de orden pblico, conserva an ese carcter y subsistan sus finalidades (Quinta poca. Tomo XXVI. P. 1533. Tomo XXXI. P. 570. 2807). En abril de 1998, el Primer Tribunal Colegiado del Tercer Circuito en Materia Civil determin que los alimentos son cuestin de orden pblico, y deben ser satisfechos inmediatamente; en este caso se busca que la necesidad se satisfaga de inmediato, de acuerdo con lo que haya ocurrido en el juicio de primera instancia, y en ningn supuesto se debe esperar a que se aporte en ejecucin de sentencia la cuantificacin de la pensin definitiva, por lo que la responsable debe fijar en la sentencia el monto de la pensin por alimentos que se reclamen al deudor alimentario. Amparo directo 1481/97. Linet Padilla Barba. 16 de octubre de 1997. Unanimidad de votos. Ponente Carlos Arturo Gonzlez Zrate. Secretario: Arturo Garca Aldaz. Igualmente, en enero del 2004 los tribunales colegiados de circuito en la Novena poca, el Sexto en Materia Civil, con relacin al artculo 417 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, determin que
La eficacia del derecho de visita dndole efecto, calor humano, presencia personal, respaldo espiritual y respeto a su persona e intimidad, es una cuestin de orden pblico e inters social, dado que en su observancia est interesada la sociedad y el Estado, porque de su efectivo cumplimiento depende el desarrollo armnico e integral del menor que, en ocasiones, por causas ajenas a su voluntad, vive separado de uno o ambos progenitores. Es por eso que el propio numeral contiene normas tendentes a lograr dicha funcin, ya que el goce y disfrute determinar lo que
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ms convenga al inters preponderante del menor que slo podr suspenderse, limitarse o perderse por resolucin judicial expresa y cuando se haya perdido la patria potestad. Como se advierte, la teleologa del artculo 417 en comento se encamina a la conservacin de un entorno familiar saludable y favorable para el pleno desarrollo personal y emocional de los sujetos cuando no se encuentran bajo su custodia, si ejercen la patria potestad, tendrn derecho a convivir y disfrutar de momentos en comn, en aras de tutelar el inters preponderante del menor, teniendo slo como limitante para que se suspenda, el ejercicio del derecho de visita y convivencia que exista peligro para el menor, caso en el que el juzgador podr aplicar las medidas correspondientes a fin de salvaguardar el inters superior del menor, contra alguno de los progenitores. Respecto a este tema especfico, el legislador en septiembre del 2004, ha modificado este supuesto de la visita y convivencia para regular lo que llama guarda y custodia compartida, autorizando al Juez Familiar a decretar el cambio de custodia de los menores siguiendo el procedimiento respectivo.17
IV. ORDEN PBLICO EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL En esta ley, el ttulo dcimo sexto, llamado De las controversias de orden familiar, en un captulo nico, que va del artculo 940 al 956, ordena en el numeral 940 que Todos los problemas inherentes a la familia se consideran de orden pblico, por constituir aqulla la base de la integracin de la sociedad.18 Este precepto est ntimamente vinculado con el 138 ter del Cdigo Civil19 para el Distrito Federal, al que ya hicimos referencia, y tambin se relaciona con el 895 del Cdigo de Procedimientos Civiles, que dice, siempre en la hiptesis del orden pblico, que en todos los asuntos de la familia debe escucharse, considerarse la opinin del Ministerio Pblico; en este sentido, el artculo en comento ordena lo siguiente:
Op. cit., pp. 44-52. Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, 6a. ed. corregida y actualizada, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 255. 19 Gitrn Fuentevilla, Julin, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Revisado, actualizado y acotado, 73a. ed., Mxico, Porra, 2005, p. 38.
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Se oir precisamente al Ministerio Pblico: I. Cuando la solicitud promovida afecte los interese pblicos; II. Cuando se refiera a la persona o bienes de menores o incapacitados; III. Cuando tenga relacin con los derechos o bienes de un ausente; IV. Cuando lo dispusieren las leyes.20
Tambin se vincula con el orden pblico el artculo 941, que es un precepto fundamental para el juicio oral que proponemos, en el que se habla de las facultades del juez familiar. En este sentido, el precepto citado ordena:
El Juez de lo Familiar est facultado para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratndose de menores, de alimentos y de cuestiones relacionadas con violencia familiar, decretando las medidas precautorias que tiendan a preservar la familia y proteger a sus miembros. En todos los asuntos del orden familiar los Jueces y Tribunales estn obligados a suplir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho. En los mismos asuntos de Derecho Familiar con la salvedad de las prohibiciones legales relativas a alimentos, el Juez deber exhortar a los interesados a lograr un advenimiento, resolviendo sus diferencias mediante convenio, con el que pueda evitarse la controversia o darse por terminado el procedimiento.21
Podramos hacer algunas consideraciones sobre esto, pero es necesario citar otras disposiciones de las leyes mexicanas que se vinculan con esta primera hiptesis del orden pblico, y, por supuesto, con las facultades del juez familiar, para acercarnos a la propuesta de cmo en una sola audiencia el juez podra resolver los asuntos de derecho familiar como regla, y por excepcin, fijar nuevas fechas, en dos o tres audiencias, cercanas a la primera, a efecto de que verdaderamente fuera pronta y expedita la administracin de justicia familiar. Tambin vinculado con el orden pblico y con la intencin de dar los fundamentos necesarios para establecer en el Distrito Federal los juicios orales en derecho familiar, la Ley Orgnica de los Tribunales de Justicia del Fuero Comn del Distrito Federal ordena en el artculo 58 lo siguiente:
20 21
Op. cit., p. 238. Ibidem, p. 256.
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Los Jueces de lo Familiar conocern: I. De los negocios de jurisdiccin voluntaria, relacionados con el Derecho Familiar; II. De los juicios contenciosos relativos al matrimonio, a la ilicitud o nulidad del matrimonio y al divorcio, incluyendo los que se refieren al rgimen de bienes del matrimonio; los que tengan por objeto modificaciones o rectificaciones en las actas del Registro Civil; de los que afecten el parentesco, a los alimentos, a la paternidad y a la filiacin legtima, patria potestad, estado de interdiccin y tutela y las cuestiones de ausencia y presuncin de muerte; de los que se refieran a cualquier cuestin relacionada con el patrimonio de familia, como su constitucin, disminucin, extincin o afectacin en cualquier forma; III. De los juicios sucesorios; IV. De los asuntos judiciales concernientes a otras acciones relativas al estado civil, a la capacidad de las personas y las derivadas del parentesco; V. De las diligencias de consignacin en todo lo relativo al Derecho Familiar; VI. De la diligencia de los exhortos, suplicatorias, requisitorias y despachos, relacionados con el Derecho Familiar; VII. De las cuestiones relativas a los asuntos que afecten en su derecho de persona a los menores e incapacitados; as como, en general, todas las cuestiones familiares que reclamen la intervencin judicial.22
Igualmente, el Cdigo de Procedimientos Civiles dispone, en cuanto a las actuaciones y resoluciones judiciales y los aspectos de la obligatoriedad de la ley, en el artculo 55, que en el tema de la oralidad en los juicios del derecho familiar mexicano
Para la tramitacin y resolucin de los asuntos ante los Tribunales ordinarios, se estar a los dispuesto en este Cdigo, sin que por convenio de los interesados puedan renunciarse los recursos ni el derecho de recusacin, ni alterarse, modificarse o renunciarse las normas del procedimiento. Salvo en los casos que no lo permita la ley y no se hubiese logrado un advenimiento en la audiencia previa, los conciliadores estarn facultados para intentarlo en todo tiempo, antes de que se dicte la sentencia definitiva.23
22 Obregn Heredia, Jorge, Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Comentado y concordado, 11a. ed. actualizada, Mxico, Servicios Tipogrficos, pp. 542 y 543. 23 Op. cit., Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, 6a. ed. corregida y actualizada, p. 16.
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Este precepto se relaciona con el artculo 272 A, que se refiere a la audiencia previa y de conciliacin, que para los efectos citados es muy importante, porque sern objeto de una modificacin; en este sentido, el artculo citado expresa:
Una vez contestada la demanda, y en su caso, la reconvencin el Juez sealar de inmediato fecha y hora para la celebracin de una audiencia previa y de conciliacin dentro de los 10 das siguientes, dando vista a la parte que corresponda con las excepciones que se hubieren opuesto en su contra, por el trmino de 3 das. En los juicios de divorcio necesario en que se invoquen como causales nicamente las fracciones XI, XVII o XVIII del artculo 267 del Cdigo Civil, la audiencia previa y de conciliacin se fijar dentro de los 5 das siguientes a la contestacin de la demanda y, en su caso, de la reconvencin. Si una de las partes no concurre sin causa justificada, el Juez la sancionar con una multa hasta por los montos establecidos en la fraccin II del artculo 62 de este Cdigo. Si dejaren de concurrir ambas partes sin justificacin, el juzgador las sancionar de igual manera. En ambos casos, el Juez proceder a examinar las cuestiones relativas a la depuracin del juicio. Si asistieran las dos partes, el Juez examinar las cuestiones relativas a la legitimacin procesal y luego se proceder a procurar la conciliacin que estar a cargo del conciliador adscrito al Juzgado. El conciliador preparar y propondr a las partes alternativas de solucin en litigio. Si los interesados llegan a un convenio, el Juez lo aprobar de plano si procede legalmente y dicho pacto tendr fuerza de cosa juzgada. En caso de desacuerdo entre los litigantes, la audiencia proseguir y el Juez, que dispondr de amplias facultades de direccin procesal, examinar, en su caso, las excepciones de conexidad, litispendencia y cosa juzgada, con el fin de depurar el procedimiento.24
Tambin es importante apuntar lo sealado en el artculo 133 del Cdigo de Procedimientos Civiles, que dice lo siguiente: Una vez concluidos los trminos fijados a las partes, sin necesidad de que se acuse rebelda, seguir el juicio su curso y se tendr por perdido el derecho que, dentro de ellos, debi ejercitarse.25
24 25
Op. cit., p. 90. Ibidem, p. 48.
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V. EL PROCEDIMIENTO ORAL Para Giussepe Chiovenda, el procedimiento oral es aquel en que predomina este elemento, sobre el escrito. Chiovenda desarroll en Italia una intensa campaa que dur varios aos, para hacer triunfar esta clase de procedimiento. Caractersticas del proceso oral:
a) Predominio de la palabra hablada como medio de expresin, atenuada por el uso de escritos de preparacin y documentacin; b) Inmediacin de la relacin entre el Juez y las personas, cuyas declaraciones tiene aqul que recibir y valorar. (Artes, testigos, peritos, etctera); c) Identidad de las personas fsicas que constituyen el tribunal durante el juicio, o lo que es igual, que el Juez y los Magistrados que tramitaron el juicio, sean los mismos que los Magistrados o Jueces que lo fallan; d) Concentracin de la sustanciacin de la causa en un perodo nico, que se desenvuelva una audiencia nica o en el menor nmero de audiencias prximas; e) Que no sea lcito impugnar separadamente las sentencias interlocutorias. Segn Chiovenda, las principales ventajas del proceso oral son: economa, celeridad y sencillez.26
1. Principios de oralidad Para apoyar la posicin ideolgica que sostenemos en este artculo, es decir los fundamentos jurdicos para que haya en Mxico los juicios o procesos orales en derecho familiar, surgen los principios de la oralidad; stos, de acuerdo con los procesalistas modernos, requieren determinadas exigencias para su realizacin. En primer lugar, la litis. El conflicto, la esencia del problema, debe hacerse oralmente ante el tribunal correspondiente. Despus, debe respetarse el principio de inmediacin, que consiste fundamentalmente en mantener el juez el contacto personal con las partes en conflicto, que l reciba las pruebas, que los escuche, las testimoniales, las confesionales, etctera. En este sentido, respetar el principio de inmediacin significa que los debates, las pruebas y alegatos deben llevarse a cabo ante el
26
Ibidem, p. 640.
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Juez, procurando ste tener durante el proceso, el mayor contacto posible con las partes.27 Como tercer principio de la oralidad est la concentracin, cuya esencia es que todo lo que sea litigio y cuestiones inherentes a ste, donde ha de recaer la sentencia, se vayan formulando no aisladamente, sino juntas, para que se concentren para su examen, prueba y decisin en una sola audiencia y si esto no es posible, en las que sean necesarias, pero que tengan lugar en fechas aproximadas y en el menor lapso.28 Otro principio es la audiencia de pruebas, alegatos y sentencia tiene, por lo mismo, la mayor importancia en el proceso, ya que constituye su ncleo y el medio fijado por la ley para que aqul realice plenamente su finalidad.29 En este supuesto, el juez tiene facultades especiales, discrecionales, poderes plenos, incluso, decidir si hubiera cuestiones penales; pero esto se reduce a que lo haga, slo por lo que se refiere a la decisin que en un momento dado emita, y sta sea un elemento esencial, para resolver las cuestiones controvertidas. Como quinto elemento surge el principio de concentracin. En este sentido,
...en el juicio oral no deben admitirse artculos de previo y especial pronunciamiento ni atribuir a los recursos que se interpongan, efectos suspensivos del procedimiento. Solamente cuando la cuestin incidental se refiera a supuestos procesales como los de competencia y personalidad, o a normas que deban respetarse porque fijan puntos esenciales del procedimiento, estar justificada la admisin de incidentes de previo pronunciamiento.30
Otro principio importante es el respeto a la publicidad y que las pruebas se rindan de manera oral, incluidos los alegatos.
Exige el principio de oralidad que el Juez o los Magistrados en su caso ante los cuales se inici y desarroll el proceso, sean los mismos que pronuncien la sentencia definitiva, porque slo ellos estn en condiciones de hacerlo con pleno conocimiento de causa. Si debido a cualquier cir27 28 29 30
Ibidem, pp. 632 y 633. Idem. Idem. Idem.
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cunstancia no se satisface esta necesidad, el Juez de la sentencia est facultado para decretar que ante l se repita la rendicin de pruebas y produccin de alegatos.31
2. Lmites a la oralidad Como corolario, si bien est entendido que el juicio oral tiene como esencia las expresiones verbales, con preeminencia sobre las formas escritas en todos los actos procesales, existen lmites a esta regla, sobre todo los escritos fundamentales del juicio y a los llamados de documentacin, o sea las actuaciones judiciales en las que se haga constar la fijacin del debate, el resultado de las pruebas, las promociones de las partes durante la audiencia, etctera.32 VI. LA ORALIDAD EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL Especficamente, el derecho positivo vigente mexicano, concretamente el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el artculo 943 destaca, y en ello reside parte de lo que podra ser el juicio oral, lo siguiente:
Podr acudirse al Juez de lo Familiar por escrito o por comparecencia personal ste sera un principio de oralidad en los casos urgentes a lo que se refiere el artculo anterior este precepto el 942, tambin ser apoyo de lo comentado y ms adelante lo transcribiremos exponiendo de manera breve y concisa los hechos de que se trate. En las copias respectivas de la comparecencia y dems documentos sern tomados como pruebas, debiendo relacionarse en forma pormenorizada con todos y cada uno de los hechos narrados por el compareciente, as como los medios de prueba que presente, hacindole saber el Juez al interesado que puede contar con el patrocinio de un defensor de oficio para conocer de su procedimiento y como consecuencia, ste ordenar dar parte a la institucin de Defensora de Oficio para que, en su caso, asesore o patrocine a ste. Una vez hecho lo anterior, se correr traslado, a la parte de31 32
Idem. Idem.
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mandada, la que deber comparecer, en la misma forma, dentro del trmino de 9 das. En tales comparecencias esto tambin es importante para la oralidad las partes debern ofrecer las pruebas respectivas. Al ordenarse ese traslado, el Juez deber sealar da y hora para la celebracin de la audiencia respectiva. Tratndose de alimentos, ya sean provisionales o los que se deban por contrato, por testamento o por disposicin de la ley, el Juez fijar a peticin del acreedor, sin audiencia del deudor, y mediante la informacin que estime necesaria, una pensin alimenticia provisional, mientras se resuelve el juicio. Ser optativo para las partes acudir asesoradas, y en este supuesto, los asesores necesariamente debern ser licenciados en Derecho, con cdula profesional. En caso de que una de las partes se encuentre asesorada y la otra no, se solicitarn de inmediato los servicios de un defensor de oficio, el que deber acudir, desde luego, a enterarse del asunto, disfrutando de un trmino que no podr exceder de tres das para hacerlo, por cuya razn se deferir la audiencia en un trmino igual.33
Como ya subrayamos, citaremos otro precepto trascendente del Cdigo en comento. El artculo 942 ordena que no se requieran formalidades para acudir ante el juez familiar, y destaca ciertos supuestos y excluye otros. Por su trascendencia lo transcribimos; sin embargo, ante nuestra propuesta se debe considerar que todas las materias de derecho familiar pueden ser objeto de juicio oral. Por excepcin, dejndolo a juicio del juez, por su trascendencia o lo dramtico del caso, podr considerarse tratarse en ms de una audiencia o definitivamente quedar excluidos de la oralidad. Hecha esta salvedad, el precepto en comento ordena lo siguiente:
No se requieren formalidades especiales podra ser por escrito, por ejemplo para acudir ante el juez de lo familiar cuando se solicite la declaracin, preservacin, restitucin o constitucin de un derecho o se alegue la violacin del mismo o el desconocimiento de una obligacin, tratndose de alimentos, de calificacin de impedimentos de matrimonio o de las diferencias que surjan entre marido y mujer sobre administracin de bienes comunes, educacin de hijos, oposicin de padres y tutores y en general de todas las cuestiones familiares similares que reclamen la intervencin judicial.
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, 6a. ed. corregida y actualizada, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 257.
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Esta disposicin como se dijo anteriormente no es aplicable a los casos de divorcio o a prdida de la patria potestad. Tratndose de violencia familiar prevista en el artculo 323 ter del Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal34 actualmente Cdigo Civil para el Distrito Federal el Juez exhortar a los involucrados en audiencia privada, a fin de que convengan los actos para hacerla cesar y, en caso de que no lo hicieran, en la misma audiencia esto ratifica los principios de oralidad el Juez del conocimiento determinar las medidas procedentes para la proteccin de los menores y de la parte agredida. Al efecto, verificar el contenido de los informes que al respecto hayan sido elaborados por las instituciones pblicas o privadas que hubieren intervenido y escuchar al Ministerio Pblico.35
Con la misma intencin de fundamentar el juicio oral en derecho familiar, mencionamos tambin al artculo 294 de este Cdigo, en lo referente al ofrecimiento y admisin de pruebas, que en la parte sustantiva ordena:
Los documentos debern ser presentados al ofrecerse la prueba documental. Despus de este perodo no podrn admitirse sino los que dentro del trmino hubieren sido pedidos con anterioridad y no fueron remitidos al Juzgado sino hasta despus; y los documentos justificativos de hechos ocurridos con posterioridad, o de los anteriores cuya existencia ignore el que los presente, aseverndolo as bajo protesta de decir verdad.36
Sin perder de vista que nuestro objetivo es reunir la informacin de diferentes aspectos, sobre la oralidad e ir sacando de los mismos lo que dice el Cdigo de Procedimientos Civiles, debemos hacer hincapi en que en el momento en que estos juicios se establecieran en Mxico, tendran que modificarse los artculos comentados. 1. Pruebas en la audiencia El Cdigo comentado se refiere en los artculos 944, 96, 278 y 279, a la aportacin de las pruebas en el juicio escrito. Nuestra intencin es lle34 Gitrn Fuentevilla, Julin, Cdigo Civil Federal. Revisado, actualizado y acotado, 4a. ed., Mxico, Porra, 2005, p. 77. 35 Ibidem, p. 256. 36 Ibidem, p. 95.
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varlo a lo oral. En este sentido, el primer precepto citado ordena, en relacin con las pruebas, que En la audiencia para nuestro caso sera la nica en el caso de juicio oral las partes aportarn las pruebas que as procedan y que hayan ofrecido, sin ms limitacin que no sean contrarias a la moral o estn prohibidas por la ley.37 Por otro lado, la ley comentada, en el captulo denominado De la presentacin de documentos, nos da otro apoyo a la tesis del juicio oral, al determinar en el artculo 96, para los efectos de que no hubiera una sancin o de que no se hubieran podido presentar en esa audiencia los documentos, pero se haya cumplido con el requisito, para exigir a la autoridad que acte y stos se remitan a la audiencia multicitada. Al respecto, el artculo 96 dice:
En el caso que se demuestre haber solicitado la expedicin del documento al protocolo o Archivo Pblico, y dicha dependencia no lo expida, el Juez deber ordenar su emisin al encargado del Archivo con apercibimiento de imposicin de sancin pecuniaria, hasta por los importes sealados en el artculo 62 sesenta, ciento veinte o ciento ochenta das de multa de salario mnimo, suspensin mxima de un mes y en su caso arresto por un trmino de 36 horas de este ordenamiento que se aplicar en beneficio de la parte perjudicada.38
Asimismo, en el captulo que se refiere a la prueba en general, existen dos preceptos: el que se refiere a las facultades del juez y el otro, a la posibilidad de practicar o ampliar diligencias probatorias, que sirven de apoyo a nuestra propuesta del juicio oral en el derecho familiar mexicano. El primero de los artculos citados ordena: Para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos puede es potestad del juez el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin ms limitacin que las pruebas no estn prohibidas por la ley ni sean contrarias a la moral.39 Qu importante sera, al establecer el juicio oral, que estas facultades las ejerciera a plenitud el juez, para que hubiera una justicia pronta y expedita, que siempre se fundamentara, como debe ser, en el artculo 14 constitucional, y que la administracin de justicia sea en beneficio de la familia y sus miembros.
37 38 39
Ibidem, p. 257. Ibidem, p. 31. Ibidem, pp. 91 y 92.
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Por otro lado, con el mismo criterio de apoyo a la oralidad, el artculo 279 determina que
Los Tribunales podrn decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la prctica o ampliacin de cualquier diligencia probatoria, siempre que sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados. En la prctica de esas diligencias, el Juez obrar como estime procedente para obtener el mejor resultado de ellas, sin lesionar el derecho de las partes, oyndolas y procurando en todo su igualdad.40
2. Audiencia oral En nuestra perspectiva, de la lectura de los artculos 945, 387, 398, 61, 59, 62, fraccin IV, y 402, encontramos ms apoyos para la posibilidad de establecer el juicio oral en el derecho familiar mexicano. El primero de ellos habla de la audiencia en general, como est actualmente, y dice que sta
Se practicar con o sin asistencia de las partes. Para resolver el problema que se le plantee el Juez se cerciorar de la veracidad de los hechos y los evaluar personalmente o con auxilio de especialistas o de instituciones especializadas en la materia. stos presentarn el informe correspondiente en la audiencia, y podrn ser interrogados tanto por el Juez como por las partes. La valoracin se har conforme a lo dispuesto en el artculo 402 de este Cdigo y en el fallo se expresarn los medios de prueba en que se haya basado el Juez para dictarla.41
Para nuestro leal saber y entender, ste es un precepto fundamental para el juicio oral en derecho familiar, porque prcticamente, si se lee con cuidado y se observa con atencin, nos est dando uno de los elementos esenciales del proceso oral en el derecho procesal mexicano. Dice, en principio, que esta audiencia se lleva a efecto con o sin asistencia de las partes; esto es importante, pero desde nuestro punto de vista, debera ya en un juicio oral exigirse, y en este sentido tendra que hacerse la reforma, que las partes siempre estn presentes o un representante con
40 41
Idem. Ibidem, p. 257.
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suficiente poder para escuchar o para los efectos jurdicos que esa sentencia pueda producir. El texto que sigue es una obligacin, un deber impuesto al juez, para que verifique los hechos, los evale, y viene otra cuestin trascendente, que es donde los consejos de familia, a los que nos hemos referido antes, seran un apoyo invaluable para el juez. l va a evaluar, pero en un momento dado va a requerir de psiclogos, mdicos, trabajadores sociales, un abogado experto en derecho familiar o el apoyo de instituciones especializadas en lo que ah se est resolviendo, y sera importante, ya en la oralidad, que estas personas o instituciones fueran conminadas, incluso con vas de apremio, a entregar a tiempo para cada audiencia, los informes o dictmenes, ya que sin ellos el juez no podr emitir su sentencia. Igualmente, para que el juez tenga todos los elementos y la ley le da esa facultad, esos sujetos auxiliares de la administracin de justicia tendran que estar presentes para, en su momento, ser interrogados por el juez o por las partes. Por otro lado, es importante destacar que el juez deber valorar esas pruebas, en los trminos del artculo 402, el que de una manera explcita y en materia oral sera fundamental, ordena lo siguiente: Los medios de prueba aportados y admitidos, sern valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lgica y la experiencia. En todo caso, el tribunal deber exponer cuidadosamente los fundamentos de la valoracin jurdica realizada y de su decisin.42 Tambin debemos hacer referencia, siempre dentro de la hiptesis de las pruebas y propuesta de crear el juicio oral en el derecho familiar mexicano, al artculo 387, que especficamente, en el rubro de la audiencia, se refiere a la celebracin de sta, y as, ordena que
Constituido el tribunal en audiencia pblica el da y horas sealado al efecto, sern llamados por el Secretario, los litigantes, peritos, testigos y dems personas que por disposicin de la ley deben de intervenir en el juicio y se determinar quines deben permanecer en el saln, y quines en lugar separado, para ser introducidos en su oportunidad. La audiencia se celebrar concurran o no las partes y estn o no presentes los testigos y peritos y los abogados.43
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Ibidem, p. 125. Ibidem, p. 121.
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Este ordenamiento, modificado en su esencia, sera importante para el juicio oral, ya que en l se debera establecer el deber, la obligatoriedad de quienes ah han sido sealados especficamente, tengan que estar, porque adems van a intervenir en el juicio, y en su momento debern establecerse sanciones fuertes, econmicas, para que los mismos estn presentes, ya que no debemos olvidar que la audiencia, en el juicio oral, es fundamental, porque en ella se dictar la sentencia de quienes han llegado hasta ese punto en el litigio. Igualmente, tendra que modificarse la parte que dice que se celebrar la audiencia, concurran o no las partes y estn peritos, testigos y abogados, porque en este caso especfico sera fundamental para esa celeridad y prontitud en la administracin de justicia que todos, quienes han intervenido y, sobre todo, a quienes va a afectar el fallo, estn presentes. Siguiendo con el tema de la audiencia, en la proyeccin oral, que queremos presentar, encontramos dentro de las reglas, que el Cdigo ordena en el artculo 398, cules deben seguirse, y as dispone lo siguiente:
Los Tribunales, Juzgado o Juez Familiar bajo su ms estricta responsabilidad, al celebrar la audiencia de pruebas y alegatos, deben observar las siguientes reglas: I. Continuacin del procedimiento, de tal modo que no puede suspenderse ni interrumpirse la audiencia hasta que no haya terminado; en consecuencia, desecharn de plano las recusaciones y los incidentes que pudieran interrumpirla; II. Los Jueces Familiares que resuelvan deben ser los mismos que asistieron a la recepcin de las pruebas y alegatos de las partes. Si por causa insuperable dejara el Juez de continuar la audiencia y fuera distinto el que lo sustituyere en el conocimiento del negocio, puede ordenar la ampliacin de cualquier diligencia probatoria en trminos de lo dispuesto en el artculo 279, de esta ley; III. Mantener la mayor igualdad entre las partes de modo que no se haga concesin a una de ellas sin que se haga lo mismo con la otra; IV. Evitar digresiones, reprimiendo con energa las promociones de las partes que tiendan a suspender o retardar el procedimiento y, si fuere procedente, aplicarn lo ordenado por el artculo 61 de este Cdigo, y V. Siempre ser pblica la audiencia, excepto en los casos a que se refiere el artculo 59 de este ordenamiento.44
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Ibidem, pp. 123 y 124.
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De este precepto es fundamental destacar, llevado al juicio oral en derecho familiar, que el juez de la materia tendr las ms amplias facultades para que esa audiencia se realice como lo ordena la ley; no debemos olvidar, y eso sera uno de nuestros propsitos fundamentales, que en el juicio oral el juez va a resolver en esta primera instancia, en forma definitiva, el conflicto que sea sometido a su conocimiento y a su jurisdiccin. Asimismo, es importante considerar que sea el juez quien inici el conocimiento del asunto, el que recibi las pruebas y alegatos de las partes, quien resuelva, porque l est imbuido de la verdadera problemtica de esa familia; slo l, en su percepcin y experiencia, puede, en un momento dado y con el auxilio del Consejo de familia, emitir la resolucin ms equitativa y justa. Incluso, esa hiptesis en la que si l no puede estar, es importante lo que en este caso dispone el artculo 279, al que ya nos referimos en el inciso anterior, y que vale el comentario que hicimos, en este caso para la posibilidad de que el juez no estuviera o que se ordenara la prctica o ampliacin de diversas diligencias probatorias. Mantener la igualdad es bsico, como una regla de derecho procesal. Siempre deber prevalecer el inters de los menores, por lo que ellos representan para la organizacin familiar. Tambin es trascendente, y debera insistirse en forma ms pblica, sobre el tema de las actuaciones y resoluciones judiciales, en lo que respecta a mantener el orden y respeto debido a los tribunales, en virtud de que hay personas que no lo hacen as, y en el caso del derecho familiar es fundamental contar con una herramienta de esa naturaleza. En este sentido, el artculo 61 que por primera vez referimos en este trabajo determina:
Los Jueces, Magistrados y Secretarios tienen el deber de mantener el buen orden y de exigir que se les guarde el respeto y consideracin debidos, por lo que tomarn, de oficio o a peticin de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendientes a prevenir o a sancionar cualquier acto contrario al respeto debido al tribunal y al que han de guardarse las partes entre s, as como las faltas de decoro y probidad, pudiendo requerir el auxilio de la fuerza pblica. La violacin a lo mandado por este precepto se sancionar de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo y, a falta de regulacin expresa, mediante la imposicin de multa, segn las reglas establecidas en la fraccin II del artculo 62.
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Cuando la infraccin llegara a tipificar un delito, se proceder en contra de quines lo cometieron, con arreglo a lo dispuesto en la legislacin penal. Las infracciones a que se refiere este precepto, se anotarn en el Registro Judicial y se considerarn para motivar la imposicin de las sanciones que procedan.45
La materia familiar es tan importante, que es necesario dotar al juez, de los instrumentos jurdicos que hagan efectivas sus decisiones, y que mantengan el orden, la dignidad, el respeto en las audiencias, sobre todo en esa que es definitiva, donde se va a emitir la sentencia que va a resolver el conflicto, para que se observe buena conducta y no haya agresiones ni problemas con quienes intervienen en esas audiencias. Como ya vimos, la ley, de manera unilateral, impone a jueces, magistrados y secretarios el deber (no es algo potestativo ni facultativo, ni siquiera obligacin, es una carga impuesta por el Estado, en atencin al orden pblico) para que a los funcionarios se les tenga respeto y consideracin; por ello, podrn, en un momento dado, imponer las diferentes sanciones, y especficamente la de la fraccin II del artculo 62, que ordena un mximo de sesenta das de salario mnimo general vigente en el Distrito Federal, cuando se comete la falta en juzgados de paz, en los de primera instancia, de ciento veinte das y en el Tribunal Superior, de ciento ochenta das, duplicarlas, si hubiera reincidencia. Por otro lado, es importante destacar lo que el artculo 59 establece en cuanto a las reglas de las audiencias, porque aqu se habla de la publicidad o carcter pblico de las mismas, y en este caso se tendra que conocer, primero, lo que dice el artculo, y luego, nuestra propuesta especfica para el derecho familiar, que desde ahora la avanzamos, ya que consideramos que como regla, debern convertirse en audiencias privadas, en locales adaptados especialmente en cada juzgado para ello, para que la de por s trascendente resolucin, que se emita frente a un conflicto de derecho familiar, no sea objeto de escarnio, burla o slo curiosidad de terceros que pululan en el juzgado, sino que en forma privada, ante el juez y quienes deben intervenir, se dicte la resolucin conservando la dignidad de los involucrados. El artculo 59 que trata sobre las reglas de las audiencias, ordena:
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Op. cit., pp. 19 y 20.
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Las audiencias en todos los procedimientos en este caso se entiende que igual se aplicaran en el juicio oral del derecho familiar se llevarn a cabo observando las siguientes reglas: I. Sern pblicas, pero el tribunal podr determinar que aquellas que se refieren a divorcio, nulidad de matrimonio, o las dems que a su juicio convenga, sean privadas. En todos los supuestos en que no se verifiquen pblicamente, se deben de hacer constar los motivos para hacerlo en privado, as como la conformidad o inconformidad de los interesados. El acuerdo ser reservado; II. El Secretario, bajo la vigilancia del Juez, har constar el da, lugar y hora en que principie la audiencia, as como la hora en que termine; III. No se permitir interrupcin de la audiencia por persona alguna, sea de los que intervengan en ella o terceros ajenos a la misma. El Juez queda facultado para reprimir los hechos de interrupcin con medios de apremio o correcciones disciplinarias, adems de ordenar la expulsin con uso de la fuerza pblica de aqul o aqullos que intenten interrumpirla; y IV. En los trminos expresados en la fraccin IV del artculo 62, sern corregidos los testigos, peritos o cualesquiera otros que, como partes o representndola, faltaren en las vistas y actos solemnes judiciales de palabra o de obra o por escrito, a la consideracin, respeto y obediencia debida a los tribunales.46
En este caso, como lo apuntamos, una reforma a este precepto tendra que ir en el sentido de que todas las audiencias de derecho familiar fueran privadas, con las salvedades que ah se han hecho, y reforzar al juez con esas medidas, como lo ordena drsticamente la fraccin IV del artculo 62, que se refiere a que quienes se resisten a cumplir una orden de salir expulsados se les podr incluso arrestar. Otro supuesto destacado en la audiencia oral sera el valor de las pruebas, que menciona el artculo 402, ya que en derecho familiar es fundamental que el juez razone, valore y explique por qu ha resuelto en tal o cual sentido, y en un juicio oral sera ms delicado. Por ello, transcribimos a continuacin este precepto: Los medios de prueba aportados y admitidos, sern valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lgica y de la experiencia. En todo caso, el tribunal deber exponer cuidadosamente los fundamentos de la valoracin jurdica realizada y de su decisin.47
46 47
Op. cit., pp. 18 y 19. Ibidem, p. 125.
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En el juicio oral del derecho familiar es ms grave que en cualquier otra materia la valoracin hecha por el juez familiar. Incluso, los auxilios tcnicos y apoyos que reciba de otros profesionistas sern fundamentales para ello, ya que en su momento, al citar esta cuestin del derecho familiar, se deber profundizar, haciendo ms detallada la valoracin de las pruebas. 3. Testigos Siempre con el nimo de construir y dar los fundamentos para que se establezcan en el Distrito Federal, por primera vez, los juicios orales en derecho familiar, debemos abordar el tema de los testigos. En este caso, el artculo 946, en relacin con el 944, el 356, 357 y el 120, que habla de peritos y testigos, estn ntimamente vinculados, como se ver a continuacin. El primero dice: El Juez y las partes podrn interrogar a los testigos con relacin a los hechos controvertidos, pudindoles hacer todas las preguntas que juzguen procedentes con la sola limitacin a la que se refiere el artculo 944.48 En este sentido, esa amplitud que se concede al juez y a las partes para interrogar a los testigos es fundamental, porque no debemos olvidar que lo que se pone en juego es la situacin, la permanencia, el futuro, incluso el pasado y presente de una familia, con la resolucin del juez; por ello, los testigos son fundamentales, pero sobre todo, que su veracidad pueda ser comprobada con amplitud. La limitante que la propia ley ordena es que las preguntas formuladas por el juez y las partes no sean contrarias a la moral o estn prohibidas por la ley. Fuera de estos supuestos, los testigos podrn ser interrogados, para llegar a la verdad histrica del conflicto en cuestin. El artculo 356, en cuanto a la prueba testimonial, destaca prstinamente la obligacin de deponer, de las personas vinculadas como tales, al disponer: Todos los que tengan conocimiento de los hechos que las partes deben de probar, estn obligados a declarar como testigos.49 Es importante que si alguien sabe, si tiene conocimiento de una circunstancia, objeto del juicio, testimonie, y por ello, la ley la obliga a hacerlo. Incluso, el artculo 357 tiene una serie de hiptesis para la presentacin de los testigos, apercibimientos de arrestos o multa, y cundo se debe declarar desierta la prueba testimonial. En este sentido, el numeral citado ordena:
48 49
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Las partes tendrn obligacin de presentar sus propios testigos en trminos de lo dispuesto por el artculo 120 de esta ley, sin embargo, cuando realmente estuvieran imposibilitados para hacerlo, lo manifestarn as bajo protesta de decir verdad y pedirn que se les cite, expresando las causas de su imposibilidad que el Juez calificar bajo su prudente arbitrio. El Juez ordenar la citacin con apercibimiento de arresto hasta por 36 horas o multa equivalente hasta treinta das de salario mnimo general diario vigente en el Distrito Federal que aplicar al testigo que no comparezca sin causa justificada o que se niegue a declarar. La prueba se declarar desierta si no es presentado el testigo por el oferente o si ejecutados los medios de apremio antes mencionados, no se logra dicha presentacin. En caso de que el sealamiento de domicilio de algn testigo resulte inexacto o de comprobarse que se solicit su citacin con el propsito de retardar el procedimiento, se impondr al promovente una sancin pecuniaria a favor del colitigante, equivalente hasta de 60 das de salario mnimo diario general vigente en el Distrito Federal, en el momento de imponerse la misma, sin perjuicio de que se denuncie la falsedad en que hubiere incurrido, debiendo declararse desierta la prueba testimonial.50
En esta materia, lgida por su propia naturaleza, llevada al derecho familiar, y ms a una audiencia oral, debe ser vista de manera muy especial, independientemente de las medidas de apremio que se impongan, para que la persona concurra, etctera. Es fundamental que el juez considere las diferentes caractersticas de las personas que van a ser testigos en materia familiar, como la capacidad, la imparcialidad, la probidad, el conocimiento del asunto, as como circunstancias especficas en cuanto a dependencia econmica de los testigos que lo van a hacer o que sean parientes, porque en reiteradas ocasiones, como lo ha ordenado en su momento la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, no slo los amigos sino tambin los domsticos y los parientes, son aptos para ser testigos especialmente en los juicios de divorcio, porque ninguna persona como ellos puede estar ms enterada de las desavenencias conyugales.51 Tambin es importante considerar que a pesar de que hubiera discrepancias entre los testigos, respecto a un hecho en derecho familiar, si esto no altera lo que ah est ocurriendo, la esencia de lo que se est tratan50 51
Ibidem, p. 115. Obregn Heredia, Jorge, op. cit., p. 262.
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do de probar, ser para el juez suficiente para no tratar de modificar su conviccin a favor de una u otra hiptesis, que se est manejando. Igualmente, todas estas cuestiones referidas al domicilio y a las diferentes trampas de carcter legal que se pueden hacer habra que tener mucho cuidado en esta prueba testimonial, para que en una reforma de esta naturaleza para el juicio oral en derecho familiar fuera preciso y que los testigos, como sern fundamentales, tengan las caractersticas de que en un momento dado se sealen en la ley. Otro precepto vinculado a esta hiptesis es la forma en que de acuerdo con la ley, que venimos comentando, se maneje el aspecto de las notificaciones, a los testigos y peritos, para que estn presentes en las audiencias trascendentes. En este sentido, el artculo 120 ordena:
Cuando se trate de citar a peritos y testigos, la citacin se har por conducto de la parte que haya ofrecido dichas pruebas, y ser en su perjuicio, la falta de comparecencia de tales citados a quienes no se les volver a buscar, salvo que este Cdigo o el Juez dispongan otra cosa. La entrega de la citacin por las partes, a peritos y testigos, tendr como efectos para stos, la comprobacin ante las personas que a los citados les interese, de su llamamiento en la fecha y hora que se precise, pero su inasistencia no dar lugar a la imposicin de medida de apremio alguna a dichos terceros, sino que se desechar tal probanza.52
En este caso habra que proponer una reforma trascendente, porque los peritos sern fundamentales, sobre todo si consideramos que en una sola audiencia se va a resolver el conflicto, de la misma manera ocurre con los testigos; por ello, en materia de derecho familiar habra que proponer no slo una reforma que va a perjudicar a quien est sealando a un testigo, y ste no va, porque la verdad no se va a encontrar. Qu pasara si el testigo en una prueba de cido desoxirribonucleico, es preciso que asista para una repregunta y l mismo no va? Por ello pensamos de manera general, que s habra que ordenar la imposicin de medidas de apremio y la cuestin de desechar esa prueba, que es muy importante, en un momento dado, para la resolucin oral que va a emitir el juez, en su momento.
52
Ibidem, p. 43.
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4. Trmino de la audiencia En este caso encontramos varios preceptos, entre otros, los artculos 947 y 945 del Cdigo de Procedimientos Civiles, que mencionan esta materia especficamente. Incluso, los numerales 387, 398 y 402 ya los citamos, cuando nos referimos a la audiencia oral. El artculo 947, que debe ser objeto de una reforma importante, dispone que La audiencia se llevar a cabo dentro de los treinta das contados a partir del auto que ordene el traslado, en la inteligencia de que la demanda inicial deber ser proveda dentro del trmino de tres das.53 En este caso, aun cuando estemos dentro de la hiptesis de las controversias de orden familiar, al pensar ya en una sola audiencia, sera importante analizar cuntos das se requeriran, a partir de que se admiti la demanda, se contest, se hizo todo para fijar la litis y en un momento dado, est listo el juez, para esta audiencia en que se desahoguen las pruebas y alegatos y dicte la sentencia correspondiente. Si se habla de proveer en tres das la demanda inicial, sera conveniente establecer un plazo mximo, que podra ser de diez, no de treinta, para recibir todas las cuestiones por escrito, referidas al conflicto de derecho familiar, y en ese lapso, citar a audiencia para la resolucin. Por otro lado, como ya lo habamos mencionado, el artculo 945 dispone que la audiencia se realizar estn o no presentes las personas (ya comentamos sobre esta hiptesis anteriormente). 5. Pruebas confesional y testimonial Las pruebas van a ser un elemento fundamental para que el juez resuelva; por ello, tanto la confesional cuanto la testimonial necesitarn una sancin drstica, para que se puedan desahogar en forma adecuada. En este caso se tendrn que aplicar las reglas de la audiencia de pruebas y alegatos; igualmente, las norma para los testigos y, por supuesto, las medidas disciplinarias para llegar a buen trmino. El artculo 948, en relacin a este tema, expresa:
Si por cualquier circunstancia la audiencia no puede celebrarse, sta se verificar dentro de los ocho das siguientes. Las partes debern presentar a sus testigos y peritos.
53
Ibidem, p. 258.
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De manifestar bajo protesta de decir verdad, no estar en aptitud de hacerlo, se impondr al actuario del juzgado la obligacin de citar a los primeros y hacer saber su cargo a los segundos, citndolos asimismo, para la audiencia respectiva, en la que debern rendir dictamen. Dicha situacin se har con apercibimiento de arresto hasta por treinta seis horas, de no comparecer el testigo o el perito sin causa justificada y al promovente de la prueba, de imponerle una multa hasta por el equivalente de treinta das de salario mnimo vigente en el Distrito Federal, en caso de que el sealamiento de domicilio resultare inexacto o de comprobarse que se solicit la prueba con el propsito de retardar el procedimiento, sin perjuicio de que se denuncie la falsedad resultante. Las partes en caso de que se ofrezca la prueba confesional, debern ser citadas con apercibimiento de ser declaradas confesas de las posiciones que se les articulen y sean calificadas de legales, al menos que acrediten justa causa para no asistir.54
Grave sera que en el proceso oral no se celebrara la audiencia, porque no se desahogaran las pruebas confesional y testimonial. En el procedimiento oral tendra que fijarse el plazo, en cuanto se presentaran por parte de las partes en conflicto, sus peticiones y todos sus alegatos, porque recordemos que en esa audiencia el conflicto va a quedar resuelto. La presentacin de los testigos y los peritos es, como ya se acot, fundamental, y seguramente en un proceso oral sera conveniente imponer medidas de apremio ms drsticas que las multas, para que las personas se vean compelidas a acudir, sobre todo porque al haberse establecido algo tan trascendente, como es en una sola audiencia resolver un asunto, ser primordial que estn presentes los citados para rendir su testimonio. Agravar las cuestiones por falsedad, y adems, establecer en derecho familiar, que si la persona citada para la prueba confesional no lo hace por eludir la accin de la justicia, se le declare confesa, como dice la ley, de lo que ah se ordene de las posiciones que se articulen y que sean calificadas de legales, porque de otra forma la administracin de justicia familiar no llegara, y nuevamente se estara eludiendo el cumplimiento de todas esas normas. Las medidas disciplinarias a las que ya nos referimos, en la fraccin II del artculo 62, para este caso, se mencionan multas de hasta 180 das de salario mnimo diario, dependiendo de la cuestin que tenga que aplicarse como correccin disciplinaria.
54
Idem.
110
Por otro lado, encontramos la disposicin en materia de pruebas en particular, en cuanto a su recepcin y prctica, lo que en la confesin determina el artculo 308, que ser fundamental para el juicio en estudio, y que consideramos debe establecerse en el derecho familiar mexicano. El artculo antes citado dice:
Desde los escritos de demanda y contestacin a la demanda y hasta diez das antes de la audiencia de pruebas, se podr ofrecer la confesin, quedando las partes obligadas a declarar, bajo protesta de decir verdad, cuando as lo exija el contrario. Es permitido articular posiciones al procurador que tenga poder especial para absolverlas, o general con clusula para hacerlo.55
Es clave este precepto, para el juicio oral en derecho familiar. El trmino del ofrecimiento para la prueba confesional, que si bien se habla de diez das y hasta antes de que se haga la audiencia de pruebas, en el juicio oral de derecho familiar tendra que haber un cambio de 180 grados, para exigir que desde la presentacin de la demanda, la contestacin o reconvencin, en su caso, se fije la fecha para la audiencia por la trascendencia que sta va a tener, y no dejar las pruebas abiertas a la hiptesis, para que hasta diez das antes de la audiencia se pueda ofrecer la confesional. Tambin se vincula esta norma con el artculo 310, que regula cmo deben absorberse las posiciones. En este sentido, el precepto ordena:
Las personas fsicas que sean parte en juicio, slo estn obligadas a absolver posiciones personalmente, cuando as lo exija el que las articula en derecho familiar esto no sera admisible y tendra que irse desde el principio a la respuesta personal y desde el ofrecimiento de la prueba se seala la necesidad de que la absolucin, deba realizarse de modo estrictamente personal y existan hechos concretos en la demanda o contestacin, que justifique dicha exigencia, la que ser calificada por el tribunal para as ordenar su recepcin. Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo anterior, el mandatario o representante que comparezca a absolver posiciones por algunas de las partes fijarse que esto es muy delicado en derecho familiar forzosamente ser conocedor de todos los hechos controvertidos propios de su mandante
55
Ibidem, pp. 97 y 98.
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o representado, y no podr manifestar desconocer los hechos propios de aqul por quien absuelve ni podr manifestar que ignora la respuesta o contestar con evasivas, ni mucho menos negarse a contestar o abstenerse de responder de modo categrico en forma afirmativa o negativa, pues de hacerlo as se le declarar confeso de las posiciones que calificadas de legales, se le formulen. El que comparezca a absolver posiciones despus de contestar afirmativa o negativamente, podr agregar lo que a su inters convenga. Tratndose de personas morales, la absolucin de posiciones siempre se llevar a efecto por apoderado o representante, con facultades para absolver, sin que se pueda exigir que el desahogo de la confesional se lleve a cabo por apoderado o representante especfico. En este caso, tambin ser aplicable lo que se ordena en el prrafo anterior.56
Nuevamente estamos en una hiptesis trascendente, que es la absolucin de las posiciones en derecho familiar. Tendr que hacerse una reforma para no eludir, a travs de un representante, la esencia del derecho familiar. Sealar hiptesis especficas, en las que slo los sujetos del conflicto pueden intervenir, no debemos olvidar que en una sola audiencia el juez resolver, y que puede haber muchos problemas con un representante, aun cuando se trate de un representante bien provedo o bien habilitado para el ejercicio de su mandato. As, vemos que todo lo referente a las pruebas confesional y testimonial tendra que ser objeto de un estudio pormenorizado y en conciencia, por la trascendencia que va a tener esta prueba. Incluso la presencia personal del sujeto en un divorcio, es fundamental, sobre todo si se estn tratando de acreditar hechos que slo a ste le pueden constar, y admitir en estos supuestos a un apoderado sera rebajar la importancia del derecho familiar, por lo que tendra que irse por la hiptesis de que los sujetos tengan siempre que comparecer y absolver personalmente las posiciones. Otras cuestiones en relacin con los testigos, las reglas de audiencia y las pruebas y alegatos ya quedaron sealadas. 6. Sentencia En este caso la ley determina en el artculo 949, que La sentencia se pronunciar de manera breve y concisa, en el mismo momento de la au56
Ibidem, p. 98.
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diencia, de ser as posible o dentro de los ocho das siguientes.57 Si bien es breve el precepto, es fundamental, porque haberle agregado la parte que dice, de ser as posible se dicte la sentencia o se den ocho das ms, tendra que modificarse, y en derecho familiar, determinar que como sta se tiene que dictar en el momento de la audiencia de pruebas y alegatos, el juez, el secretario y todo el personal del juzgado tendran que haber trabajado antes, para que en el momento no haya falla, que estn los testigos, los peritos, los oficios y todo lo que se requiere, porque no debemos olvidar que en una sola audiencia se va a resolver un juicio de esa magnitud. Por otro lado, si bien se dice que debe ser breve y concisa la sentencia, encontramos, por ejemplo, que en el artculo 81, en cuanto a los requisitos para las soluciones, las resoluciones y las sentencias, se ordena lo siguiente:
Todas las resoluciones sean decretos de trmite, autos provisionales, definitivos o preparatorios o sentencias interlocutorias, deben ser claras, precisas y congruentes con las promociones de las partes, resolviendo sobre todo lo que stas hayan pedido. Cuando el tribunal sea omiso en resolver todas las peticiones planteadas por el promovente, de oficio o a simple instancia verbal del interesado, deber dar nueva cuenta y resolver las cuestiones omitidas dentro del da siguiente. Las sentencias definitivas tambin deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las contestaciones y con las dems pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Cuando stos hubieren sido varios, se har el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.58
Hay que insistir en la letra de la ley, cuando destaca que la sentencia debe ser clara, precisa y congruente, porque no debemos olvidar que las partes van a recibir en un solo momento procesal, el de la sentencia, la solucin que en algunos casos ser definitiva, si no se apela, y en otros seguir otro tipo de procedimiento, que a continuacin destacaremos. Sin embargo, es fundamental que as como seala esta hiptesis, en que las sentencias sean claras, congruentes, etctera, debe considerarse que en materia familiar, es tanto la condena cuanto la absolucin del demandado o el actor, es complicada por todas las implicaciones que esto tiene.
57 58
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En el artculo 82 se destaca que no pueden mantenerse las frmulas antiguas de sentencia, y que hoy Quedan abolidas las antiguas frmulas de las sentencias y basta con que el Juez apoye sus puntos resolutivos en preceptos legales o principios jurdicos, de acuerdo con el artculo 14 constitucional.59 En este sentido, el artculo 14 constitucional, que sera un fundamento trascendente para los juicios orales en el derecho familiar mexicano, bien sirve en sus diferentes expresiones, para entender que sera muy importante establecer el juicio oral en esta materia, el cual dice:
A ninguna ley se le dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por simple analoga, y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, en derecho familiar no sera la excepcin la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta, se fundar en los principios generales del Derecho.60
Es de sobra conocido que aun cuando la Constitucin habla de los juicios del orden civil, en ste, por tradicin, se ha incluido al derecho familiar, hoy, al llevar todas estas cuestiones a un juicio oral, se le aplica el ltimo prrafo en cuanto a que esa sentencia definitiva que dicta el juez siempre deber ser conforme a lo que la propia ley seala, y si sta fuera omisa, a diferencia de lo penal, debe basarse en los principios generales del derecho, principios de legalidad en esta materia. Por supuesto, habra que considerar como otro fundamento, lo que dispone el artculo 4o. de la carta fundamental, que al referirse a las garantas expresamente en derecho familiar habla de la igualdad entre el hombre y la mujer; la libertad para procrear; el derecho a la salud; al medio ambiente; a la vivienda; los derechos de los menores y las cuestiones de la familia y, por supuesto, al patrimonio familiar al que se refiere el artculo 123, fraccin XXVIII.
Idem. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 150a. ed., Mxico, Porra, 2005, p. 15.
60 59
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Esa sentencia ser fundamental, aun cuando se dicte en una audiencia de manera verbal, porque se estar, sin formulismos, buscando que se administre justicia de acuerdo con la Constitucin. Por otro lado, encontramos el artculo 87 del Cdigo de Procedimientos Civiles, que habla de los trminos para dictar las sentencias, en que no debe haber formulismos, y los plazos, en el caso concreto del juicio oral, se debe considerar una reforma importante. Pero analicemos lo que dice este ltimo artculo:
Las sentencias interlocutorias deben dictarse y mandarse notificar por publicacin en el Boletn Judicial, dentro de los ocho das siguientes a aquel en que se hubiere citado para dictarse. Las sentencias definitivas deben dictarse y mandarse notificar por publicacin en el Boletn Judicial, dentro de los quince das siguientes a aqul en que se hubiere hecho citacin para sentencia. Slo cuando hubiere necesidad de que el Tribunal examine documentos voluminosos, a resolver en sentencia definitiva, podr disfrutar de un trmino ampliado de ocho das ms para los dos fines ordenados anteriormente. Tratndose de sentencias de segunda instancia de pronunciamiento colegiado, el Ponente contar con un mximo de quince das para elaborar el proyecto y los dems magistrados con un mximo de cinco das cada uno para emitir su voto. En el caso que se tengan que analizar documentos voluminosos, el plazo para el Ponente se ampliar en ocho das ms para tal fin. En apelaciones de autos, interlocutorias y dictado de cualquier otra resolucin de pronunciamiento unitario, el plazo ser de diez das.61
En materia de derecho familiar, habra que considerar tanto las interlocutorias cuanto las definitivas y, en su momento, las de segunda instancia, para que haya una administracin de justicia pronta y expedita. Estos plazos de ocho das y quince para las definitivas tendran que acortarse, porque en este caso se trata de que en la misma audiencia se tenga que emitir la resolucin; en consecuencia, no sera posible que se hiciera en estos plazos, si bien en la apelacin y otras situaciones ser un tratamiento diferente. Este precepto tendra que modificarse, incluso en cuestiones de asuntos voluminosos, que el juez los tomara en cuenta desde antes, para que el principio de la oralidad, de que en la misma audiencia de la recepcin de pruebas y alegatos se dicte la sentencia, se haga efectivo pa61
Ibidem, p. 28.
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ra bien de todos, y fundamentalmente, para bien de la familia y sus integrantes. 7. Apelacin Dado que estamos agotando el supuesto de la primera instancia, nosotros estaramos de acuerdo en que la apelacin se hiciera de acuerdo con los trminos ordenados en la ley, quiz considerar reducir los plazos, para que en la segunda instancia, esto tambin fuera ms efectivo y as, en las cuestiones federales, hasta el caso del amparo o su revisin, etctera. En cuanto a la apelacin, el artculo 950 del Cdigo en comento ordena:
La apelacin deber interponerse en la forma y trminos previstos por el artculo 691. Cuando la tramitacin del juicio se haya regido por las disposiciones generales del cdigo, igualmente se regir por estas disposiciones por lo que toca a los recursos; pero en todo caso, si la parte recurrente careciere de abogado, la propia sala solicitar la intervencin de un defensor de oficio, quien gozar de un plazo de tres das ms para enterarse del asunto a efecto de que haga valer los agravios o cualquier derecho a nombre de la parte se asesore.62
Aqu, habra que considerar lo que ordena el artculo 691, que en cuanto a las revocaciones y apelaciones en el ttulo de las apelaciones, en que sta se interponga ante el juez, en este caso, debera continuarse en esta forma, y as el precepto ordena que
La apelacin debe interponerse por escrito ante el Juez que pronunci la resolucin impugnada en la forma y trminos que se seala en los artculos siguientes, salvo cuando se trate de apelaciones extraordinarias. Los autos e interlocutorias sern apelables cuando lo fuere la sentencia definitiva.63
Al respecto, el artculo 693, que cita el trmite de apelacin ante el juez, quedara en los trminos en que est actualmente, que dice cmo debe tramitarse ante la Sala, por lo que es necesaria la lectura de este pre62 63
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cepto, as como del 704, que menciona la revisin, calificacin y trminos para resolver la cuestin de derecho familiar. Para complementar esta hiptesis, con el artculo 951, que dispone que slo en el supuesto del artculo 700 en que se admiten ambos efectos, sentencias definitivas en juicios ordinarios, autos definitivos que paralicen o ponga trmino al juicio o sentencias interlocutorias, de acuerdo con lo que dice el 951, siempre el recurso de apelacin se admitira en el efecto devolutivo.64 8. Revocacin En este caso, tambin propondramos que se quedara como est la cuestin de la revocacin en el derecho familiar, como ordena el artculo 952:
Los autos que no fueren apelables y los decretos, pueden ser revocados por el Juez que los dicta. Son procedentes en materia de recursos, igualmente los dems previstos en este Cdigo y su tramitacin se sujetar a las disposiciones generales del mismo y adems de los casos ya determinados expresamente en esta ley, para lo no previsto al respecto, se sujetar a las disposiciones generales correspondientes.65
Los otros preceptos que hablan de la recusacin, de las excepciones dilatorias, de los incidentes y de las reglas generales que se contemplan en los artculos 953 al 956, estaramos de acuerdo en que se queden en los trminos en que estn, para la segunda instancia del juicio oral en derecho familiar mexicano.
64 65
Op. cit., p. 259. Idem.
APROXIMACIN A UNA CONSTRUCCIN DEL PROCESO FAMILIAR ORAL EN MXICO Mara Antonieta MAGALLN GMEZ*
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Construccin del proceso. III. Adecuacin del proceso. IV. Validez del sistema oral. V. Conclusin. VI. Bibliografa.
I. NOTA INTRODUCTORIA El derecho familiar mexicano del nuevo milenio debe orientarse hacia el nuevo orden global,1 que se materializa tanto en una nueva lgica como en diversas formas de dominio, con el fin de apuntalar la estructura social-familiar mexicana, que representa una continua fuerza social sin fronteras, y con la cual se habr de fortalecer consecuentemente el poder del Estado-nacin. En el mbito jurdico de la posmodernidad2 hay una
* Investigadora externa en el Instituto de Investigaciones Jurdicas; especialista en derecho familiar por la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho, ambos de la UNAM, y catedrtica de la misma mxima casa de estudios. 1 Hardt, Michael y Negri, Antonio, Imperio, trad. de Alcira Bixio, Buenos Aires, Paids, 2002, p. 13. Los autores consideran que la problemtica del Estado est determinada en un orden mundial expresado como una formacin jurdica, de un poder mundial supranacional. 2 Barone, Miriam, Globalizacin y posmodernidad: encrucijada para las polticas sociales del nuevo milenio, http://www.ubiobio.cl/cps/ponencia/doc/p12.1.htm poca en donde impera lo fragmentario, lo efmero, lo discontinuo, el cambio catico, el pluralismo, la coexistencia de mundos o espacios inconmensurables que se yuxtaponen o superponen entre s, produciendo esquizofrenia e inestabilidades que impiden proyectar estrategias de produccin de un futuro diferente; hacindose necesaria la transformacin social con una reconstruccin participativa, reflexiva y crtica de la prctica educativa y social. 117
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nueva nocin del derecho3 que trata de argumentar una superacin de los metarrelatos del siglo XX, y de inscribirse en un nuevo diseo de autoridad y de produccin de normas e instrumentos legales de coercin, con los que pretende tanto garantizar el cumplimiento de las obligaciones como la tutela del orden social. Para lograrlo, reta a los estudiosos del derecho a impulsar la construccin de un sistema jurisdiccional dinmico, que permita transitar del proceso normativo lento y seguro, a un proceso veloz y eficaz. Dicha expectativa surge entre otros factores porque el ser humano ha quedado sometido a un ritmo de competencia y vida acelerados, como efecto del fenmeno de la mundializacin,4 la cual le ha impuesto la necesidad de producir bienes y servicios, utilizando las actuales tcnicas de informacin y los sistemas de comunicacin, que han adquirido una nueva dimensin y significacin a partir de la existencia de la fsica del nanotiempo;5 este fenmeno, en los albores de este nuevo milenio, ha cambiado la percepcin de la dinmica de la vida. Este acontecer ha obligado al hombre a reducir constantemente la duracin de los procesos de adquisicin y transformacin de los bienes y servicios que requiere, convirtindose as el factor tiempo en un elemento de competitividad estratgico. Asimismo, el individuo debe procurar obtener tiempo del tiempo, a fin de desarrollar tanto las actividades que le permitan trascender su limitada dimensin6 como fortalecer sus relaciones familiares, favoreciendo as un entorno familiar ptimo. Es un reclamo social del presente milenio, el proporcionar a las familias mexicanas un sistema judicial eficiente, lo que implica que se le permita resolver rpida y eficazmente las controversias habidas entre sus miembros, as como superar convenientemente los cuestionamientos que sobre su institucionalidad le desafan los nuevos paradigmas, ya que, co3 Hardt, Michael y Negri, Antonio, op. cit., nota 1, p. 26. Los autores sealan que se trata de una nueva inscripcin de la autoridad y un nuevo diseo de la produccin de normas e instrumentos legales de coercin, que garantizan los contratos y resuelven los conflictos. 4 Vilar, Sergio, La nueva racionalidad. Comprender la complejidad con mtodos transdisciplinarios, Barcelona, Cairos, 1997, pp. 184-186. Se refiere a una nueva civilizacin, en la que considera que el tiempo de las nuevas tecnologas significa para las escalas temporales humanas la simultaneidad. 5 Miller K., David, Intervenciones planetarias, http://www.elistas.net/lista/grupo40 /archivo/indice/4541/msg/4538/. 6 Vilar, Sergio, op. cit., nota 4, pp. 98 y 99.
APROXIMACIN A UNA CONSTRUCCIN DEL PROCESO FAMILIAR
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mo apunta Ada Kemelmajer de Carlucci,7 las familias enfrentan un futuro inestable, al ser inexistentes las respuestas a las problemticas que enfrentan, tenida consideracin de que han cambiado la mayora de las preguntas que le son inherentes, al haber abandonado la familia tradicional, tanto su vieja ocupacin de centro de produccin como las dos piedras angulares sobre las que se sentaba el edificio de la sociedad: el patrimonio y el matrimonio. Por lo anterior, es urgente prestar la debida atencin a las nuevas dimensiones universalizadoras de transformacin que particularmente experimentan hoy las relaciones familiares que se desarrollan en el mundo, y que mediante los diversos procesos de globalizacin se proyectan en las actuales tendencias secularizadoras y en la transicin a la que asiste nuestra sociedad, y que se revelan en las nuevas figuras jurdicas que emergen en el mbito del derecho familiar, suministrando un marco jurdico, el cual es posible interpretar como un sntoma de las modificaciones que se manifiestan en la constitucin de las familias, en sus relaciones internas, e incluso en su legitimidad y fuentes, poniendo de manifiesto, a la vez, una serie de factores y problemas culturales, polticos y ontolgicos. II. CONSTRUCCIN DEL PROCESO El mbito de reflexin concerniente a la garanta en la ministracin de la justicia pronta y expedita, consagrada en el artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,8 estimo requiere un breve anlisis sobre ciertos aspectos de la instrumentalidad del derecho, y del realismo sociolgico,9 con la naturaleza jurdica de la familia, lo que representa la atencin de un problema metajurdico.
7 Kemelmajer de Carlucci, Ada (coord.), El derecho de familia y los nuevos paradigmas, palabras pronunciadas por la coordinadora en la apertura del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, t. I, pp. 12 y 13. 8 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 9 Leclercq, Jaques, Del derecho natural a la sociologa, cit. por Recasns Siches, Luis, Panorama del pensamiento jurdico en el siglo XX, Mxico, Porra, 1963, t. II, pp. 885 y 886. Vase tambin Garca-Gallo, y Diego de, Derecho indiano e historia del derecho bajo la ptica de realismo sociolgico o sociologsmo jurdico, consideran que el anlisis sociolgico es un auxiliar indispensable para lograr que el derecho cumpla sus fines, cuyo examen se incluye de modo decisivo en las funciones del jurista. http://www. monografias.com/trabajos14/garciagallo/garciagallo.shtml.
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Al respecto, puede decirse que cada poca ha tenido diversas necesidades polticas, econmicas y sociales, que estudiosos del derecho han plasmado en sus diversas obras, como la del prestigiado juez Oliver Wendell Holmes,10 quien al cuestionar el formalismo jurdico abri el horizonte jurisdiccional a la interpretacin y argumentacin jurdicas, legando una muestra fehaciente del registro del progreso y transformacin que ha tenido la ciencia del derecho. A la vez, el juzgador en cita seal que la historia del derecho es necesaria para el conocimiento de lo que el derecho es, considerando que las viejas herramientas jurisdiccionales deben adaptarse a nuevos usos, a fin de que el progreso judicial no resulte lento, y pueda responder a las nacientes necesidades del hombre. 1. Instrumentalidad del derecho En el desarrollo del pensamiento jurdico se puede constatar cmo el derecho ha sido concebido como un instrumento que debe beneficiar al hombre. Al respecto, Jos Juan Moreso11 explica cmo Jeremy Bentham seal que el derecho debe ser utilizado por el ser humano para conseguir los fines que pretende, de conformidad con el principio de utilidad, al cual consider como la maximizacin de la felicidad. A la vez, comenta que John Stuart Mill12 preconiz que la posteridad recompensar al nombre de Bentham, tanto por haber intentado ilustrar los principios jurdicos (secundarios e intermedios) que rigen al principio de utilidad y por haber establecido el mtodo de investigacin con el que se ha construido la ciencia del derecho, como por haber propuesto la adecuacin de los medios a los fines del derecho (al igual que en cualquier otro arte de la vida) y por haber perfeccionado el derecho procesal sin comparacin posible; comenta que Bentham:
10 Holmes, Oliver W., The Common Law, 45a. ed., trad. de Fernando N. Barrancos y Vedia, Buenos Aires, Litlle, Brown and Co., Tipogrfica Editora Argentina, 1964, p. 45. Vase tambin la edicin publicada en su idioma original en 1991 por Dover Publications, Inc., Nueva York, con una introduccin de Sheldon M. Novick. 11 Casanovas, Pomepeu y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo jurdico. Lecturas de pensamiento jurdico contemporneo, Barcelona, Crtica/Filosofa, 1994, p. 128. 12 Mill, John Stuart, Observaciones sobre la filosofa de Bentham, cit. por Pomepeu Casanovas, Moreso Jos Juan, op. cit., nota 11, p. 153.
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Demostr mediante argumentos contundentes y desarroll e ilustr la verdad de cien formas distintas, que si eliminan la mayor parte de las reglas y formas artificiales que se usan en todos los pases llamados civilizados, y se adoptan los modos simples y directos de investigacin que todos los seres humanos emplean para determinar los hechos en beneficio de su propio conocimiento privado, es posible desembarazarse de al menos de un noventa por ciento de costes y del noventa y nueve de dilacin en los procesos judiciales; no slo sin ningn incremento sino incluso con asombrosa disminucin de las probabilidades de una decisin errnea (sic).13
A mayor abundamiento respecto al sentido instrumental del derecho, el maestro Jos de Jess Ledesma14 consider al orden jurdico como una herramienta bsica e insustituible, la cual debe estar al servicio de la persona humana en su vida de relacin, y por tanto neg la posibilidad de que el individuo se subordine y sea sirviente de la ciencia jurdica. Agrega el mismo autor, que en una sana visin filosfica, los fines del derecho deben sujetarse a la obtencin de las pretensiones de las personas, sea que se les contemple en su vida comunitaria o en su existencia individual. 2. Economa procesal Acerca de la responsabilidad que tienen los juristas con su sociedad, cabe destacar el compromiso cumplido por parte de Federico K. von Savigny,15 quien utiliz la ciencia jurdica para disear de conformidad con las necesidades de su poca (siglo XIX) un procedimiento tendiente a resolver las controversias surgidas de casos concretos, as como un sistema de conocimiento terico global de las categoras jurIbidem, pp. 155 y 156. Ledesma, Jos de Jess, La irrupcin del concepto de persona en el pensamiento occidental y su itinerario hacia el derecho, en lvarez de Lara, R. M. (coord.), Panorama internacional de derecho de familia. Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, t. I, p. 8. 15 Savigny, Federico K., Juristische Methodenlehre, cit. por Pomepeu Casanovas, y Moreso, Jos Juan (eds.), op. cit., nota 11, p. 12. Vase del mismo autor el vol. IV del Sistema de derecho romano actual, en el que aborda la temtica de la jurisdiccin como parte integrante del derecho pblico, trad. del alemn por M. Ch. Guenoux y vertido al castellano por Jacinto Mesa y Manuel Poley y precedido de un prlogo de Manuel Durn y Bas, Madrid, F. Gngora y Ca. Editores, 1879.
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dicas; sealando que slo la contemplacin de la naturaleza (social y su ncleo primario, especialmente aquella que sufre en su seno los embates de un litigio familiar) es lo que conducir a la necesaria implementacin de un mtodo correcto. Ahora bien, para lograr una construccin procesal adecuada que responda a las exigencias de la poca actual, resulta oportuno sealar que Rudolf von Ihering,16 en su obra La jurisprudencia de los conceptos, describi la existencia de una gran disparidad entre procesos, al sealar que unos son cortos y austeros, a la vez que son rpidos y eficaces, y por el contrario, hay otros complejos por ser detallados al mximo como producto de larga experiencia, pero interminables, con una riqueza que se torna en lacra, y una minuciosidad que se convierte en fatalidad; agregando a la vez que es un error el atribuir a las distintas edades del derecho tanto los factores de simplicidad como los de aparatosidad e inoperancia; por lo anterior, se pregunta Ihering:
De qu sirve realizar el derecho de forma eficaz e inapelable, si la lentitud y aparatosidad impiden que el que apela al derecho slo llega a encontrarlo cuando est en la tumba? [la realizacin del derecho] debe ser ineluctable, por ende, regular y eficaz. Por otra parte, debe ser sencilla y rpida (ya que) cunto ms pesada es una carga, tanto ms cuesta acarrearla.17
El mismo autor en cita se cuestiona adems qu principios, influencias, premisas, etctera, son determinantes a la hora de realizar el derecho?, a lo que responde que estos factores se deben buscar tanto en el mbito de lo jurdico como fuera de l; refiriendo que son agentes externos
...la situacin cultural, intelectual y moral de la nacin, as como su estructura social y, sobre todo, el valor moral que los individuos de un pueblo otorgan a la nocin de justicia, (de la cual) dependern la imparciali16 Ihering, Rudolf von, Theorie der juristichen Technik, cit. por Pomepeu Casanovas, y Moreso, Jos Juan (eds.), op. cit., p. 61. Vase del mismo autor la abreviatura del El espritu del derecho romano, por Fernando Vela, 2a. ed., Madrid, Revista de Occidente, 1962, cuya seccin III dedic al Arte jurdico. Incluye un captulo sobre el procedimiento, en el que expone su mecanismo analtico, las acciones y la defensa. 17 Idem.
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dad, integridad de los jueces espejo del pueblo insobornables y fieles a sus deberes.18
Vista la dinmica procesal que enfrenta hoy la familia mexicana, se debe recapacitar junto con Rudolf von Ihering que es necesario implementar un mtodo tcnico19 que permita aplicar el derecho con eficacia, para dar cumplimiento a la garanta de una ministracin de justicia pronta y expedita; debiendo simplificarse los procesos cuantitativa y cualitativamente, ya que cuanto ms complejo y oscuro es un derecho, ms se dificulta la compresin del mismo a quien debe aplicarlo, y el facilitar al jurista la compresin del derecho constituye una cuestin de enorme inters prctico, que incumbe por igual tanto al juez como a las partes. El mismo autor en cita propuso la reduccin del volumen de la materia (procesal), al sealar que dicha disminucin no debe afectar los resultados que pudieran obtenerse en el proceso; surgiendo su mxima: lograr el mximo con los mnimos recursos posibles. A la vez, consider la conveniencia de que la materia sea comprimida, para facilitar su manejo; y aprecia tal beneficio, como una ley de economa (procesal). Asimismo, afirm que aquel derecho que incumpla el principio de economa procesal referido sucumbir ante el constante crecimiento de volumen, y perecer en su propia riqueza; propuso la implementacin de los principios de unin y concentracin jurdicas, a la vez de la utilizacin de la lgica (consistente en abstraer un principio a partir de fenmenos particulares) para aglutinar el volumen exterior de una masa jurdica producida por el derecho positivo, y obtener una situacin jurdica determinada.20 La necesidad de observar el principio de una economa procesal prevista por Rudolf von Ihering qued reconocida en el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, celebrado en Mxico en septiembre de 2003, cuando Ada Pellegrini Grinover21 evidenci cmo el procedimiento ordinario de conocimiento se ha corrodo ante las nuevas posturas, que
Ibidem, pp. 61 y 62. Ibidem, p. 66. 20 Ibidem, pp. 66 y 81. 21 Pellegrini Grinover, Ada, Procedimientos preliminares o sumarios: alcance e importancia, en Storme M, y Gmez Lara (coords.), XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, Obtencin de informacin y de asuncin probatoria. Procedimientos sumarios y familiares, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, vol. I, pp. 189 y 190.
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refiere estn preocupadas por la efectividad de la tutela jurisdiccional y por un proceso de resultados. La ponente, a la vez, apreci que dicho proceso ordinario no desaparecer, por ser estimado como el ms adecuado para dirimir las controversias ms complejas, y el capaz de llevar a las relaciones jurdicas a una mayor estabilidad (con la cosa juzgada); sin embargo, la oradora tambin puntualiz que recientemente se ha observado al modelo de procedimiento ordinario tradicional como inadecuado, en razn de que no asegura una tutela jurisdiccional efectiva a todas las situaciones de ventaja; y consider que por tal inconveniencia no se debe seguir apreciando tal proceso como la nica tcnica universal de solucin de controversias, por lo que propuso sustituirlo con otras estructuras procedimentales ms adecuadas y convenientes a la especie del derecho material, a fin de evitar el costo del proceso en los casos en que ste no se justifica a la vez de asegurar que se cumpla efectivamente la tutela jurisdiccional, evitando as el abuso del derecho. Es indispensable repensar el mtodo procesal, a fin de disear aquel que permita resolver con eficacia sin sacrificar la certeza de imparcialidad y seguridad jurdica las controversias familiares cotidianas, como aquellas otras que seguramente habrn de surgir en casos concretos hasta ahora no contemplados dentro de las categoras tradicionales de nuestro sistema jurdico; de manera que se permita la autotransformacin, a fin de superar las limitaciones que han existido y de las otras que han venido apareciendo como consecuencia de la rutinizacin y burocratizacin del proceso judicial familiar. III. ADECUACIN DEL PROCESO En cuanto corresponde a los problemas de la tradicin legislativa y judicial, refiero brevemente algunos aspectos de lo que la experiencia y reflexin jurdica norteamericana del siglo XX ha considerado, y para ello menciono en primer lugar a Kart N. Llewelyn,22 quien apreci que el inters social es un hecho que se centra en la existencia de factores culturales que existen con independencia del derecho, a la vez que dicho inters social tiene valor independientemente del orden jurdico, as como que
Llewelyn, Kart N., El realismo jurdico norteamericano, cit. por Pomepeu Casanovas y Moreso, Jos Juan (eds.), op. cit., nota 11, pp. 255, 256 y 280.
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existe slo con una finalidad: la proteccin de los derechos sustantivos, y su efectividad; resultando que el derecho es el medio para lograr la proteccin del reiterado inters social. Por ello, refiere que el derecho es algo hecho por el hombre, es algo susceptible de crtica, de cambio, y de reforma, segn los criterios internos del propio derecho tanto de armona interna, consistencia lgica de las reglas, partes y tendencias, elegantia juris como de los criterios externos y ms vitales que se encuentran en la sociedad a la cual el derecho pretende gobernar y servir. A la vez, comenta que la gente piensa acerca de lo que el derecho es, de lo que resulta que en realidad ste es lo que la gente piensa que el derecho debera ser, y de ello concluye que cualquier cambio en el derecho es en buena medida un reflejo del deseo de alguien de producir una diferencia. En la misma escuela de pensamiento realista, Roscoe Pound23 consider que para la determinacin tanto del objetivo como del objeto material del sistema jurdico se deben analizar los medios idneos que permitan al derecho proteger los intereses comunitarios cuando han sido reconocidos y delimitados. A la vez, afirma que el derecho en todos sus significados es un asunto prctico, y por ello afirma que toda sociedad civilizada debe ajustar sus relaciones y ordenar su conducta para resarcir sus demandas; permitiendo que se satisfaga la mayor parte del esquema general de prestaciones, con el menor gasto y fricciones posibles. Lo expuesto confirma la idea de que la realizacin de un proceso... es necesariamente teleolgica, pues slo se explica por su fin.24 Ahora bien, para que los procesos familiares en Mxico cumplan los objetivos que a la sociedad le interesan es necesario reconocer la conveniencia de impulsar la economa que la propia naturaleza de los procesos familiares permita, fortaleciendo as el desarrollo del derecho familiar. En esta tesitura, se aprecia cmo H. L. A. Hart25 reconoci la trascendencia en el pensamiento innovador del juez Oliver Wendell Holmes, quien insisti en que tanto el cambio como el desarrollo del derecho se daban como expresin de preferencias instintivas y convicciones inarticula23 Pound, Roscoe, Mi filosofa del derecho cit. por Pomepeu Casanovas y Moreso, Jos Juan (eds.), op., cit., nota 11, pp. 305 y 313. 24 Couture, Eduardo, J., Fundamentos de derecho procesal civil, 3a. ed., Mxico, Ed. Nacional, 1981, p. 121. 25 Hart, H. L. A., Una mirada inglesa a la teora del derecho norteamericano: la pesadilla y el noble sueo, cit. por Pomepeu Casanovas y Moreso, Jos Juan (eds.), op. cit., nota 11, pp. 333 y 334.
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das de los juzgadores en respuesta como l afirm a las necesidades percibidas de su tiempo. A la vez, reconoci que la protesta del juzgador se realizaba para asegurar un reconocimiento consciente de los poderes legislativos y judiciales que le permitieran la reforma y el cambio reglamentario del derecho, previo un explcito balance de lo que l mismo calific como consideraciones de utilidad social. Por ultimo, Hart asever que este pensamiento provoc el deseo de superar las divisiones estriles, arbitrarias y acadmicas, y de sustituir el formalismo por una atencin vital y real de la experiencia de la propia vida en su desarrollo, proceso, contexto y funcin. De tales factores se comprende por qu el maestro Luis Recasns Siches26 coment que Oliver Wendell Holmes hered del pragmatismo el temple heroico lleno de vapor, que impulsa hacia adelante. 1. Limitacin al individualismo La demanda social de proveer proteccin judicial eficaz hacia los legtimos intereses de los grupos familiares, y el reconocimiento de su valor institucional, est expresada en la conciencia jurdica que super al individualismo y que promueve los valores de solidaridad social en nuestro mbito comunitario, impulsando la reforma del formalismo jurdico. Al respecto, Luis Recasns Siches27 destac como uno de los acontecimientos ms importantes en el progreso de la estimativa jurdica de su tiempo la obra de Emil Brunner (1943), quien afirm la precedencia de los derechos familiares a los del Estado, y la dependencia que tiene el individuo con respecto a su propia familia. A la vez, con referencia a la justa construccin del orden jurdico positivo, destac la limitacin que experiment el individualismo al reconocer que el sujeto est avocado a la familia como nica agrupacin, sin la cual no se hubiera podido pensar la posibilidad de la vida humana; afirma, adems, que la familia es la comunidad originaria que precede incomparablemente en derecho a toda otra sociedad, incluyendo al Estado. Asimismo, observa que la decadencia de la idea occidental de justicia y la crisis del orden jurdico obligan a
Recasns Siches, Luis, op. cit., nota 9, p. 596. Ibidem, pp. 761 y 781. Vase del mismo Emil Brunner, La justicia: doctrina de las leyes fundamentales del orden social, trad. de Luis Recasns Siches, Mxico, UNAM, Centro de Estudios Filosficos, 1961.
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proceder a su nueva construccin; observa preliminarmente que una cosa es conocer los principios y otra cosa es aplicarlos. Espejo de la adquisicin de una conciencia social, es el reconocimiento constitucional de la familia, como organizacin primaria y nodal que funciona como cimiento de la estructura social y estatal, tal como lo apunta Jos Luis Serrano,28 ya que refiere que la familia... aparece en la Constitucin como tarea de la poltica social y econmica de los poderes pblicos, es decir, como fin de estado (sic). Por su parte, Encarna Roca29 comenta que en todos los ordenamientos jurdicos europeos la proteccin a la familia deriva de exigencias constitucionales, y que dicha proteccin constituye en realidad una exigencia de un Estado social y democrtico de derecho, que forma el sistema de apoyo a los intereses de los particulares. En confirmacin a los postulados sealados, constatamos que la propia Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su artculo 4o. dispone que: ...sta proteger la organizacin y el desarrollo de la familia.30 A la vez, el artculo 138 ter del Cdigo Civil para el Distrito Federal precepta: Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden pblico e inters social y tienen por objeto proteger su organizacin y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad.31 La lectura de ambos preceptos nos permite apreciar que en ambos numerales se da proteccin a la familia, tanto en lo particular como en lo general. Por tanto, el orden jurdico le otorga un tratamiento de carcter tutelar y califica su preceptiva de orden pblico e inters social, el cual es el conjunto de normas jurdicas que combinadas con los principios supremos en materia poltica y econmica, integran la moral social de un Estado.32 Consecuentemente, se debe considerar que el orden pblico se encuentra ligado a la idea del inters, orden o moral social, que se integra por la conjuncin de acciones ejercidas por un todo social, que resultan de la evaluacin y jerarquizacin de principios supremos y valores socia28 Serrano, Jos Luis, La familia como asunto de Estado. El matrimonio como derecho del ciudadano, El derecho y la familia, Espaa, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3a. poca, nm. 4, 2001, p. 55. 29 Roca, Encarna, Globalizacin y derecho de familia. Los trazos comunes del derecho de familia en Europa, op. cit., nota 29, p. 25. 30 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 31 Cdigo Civil para el Distrito Federal. 32 Magalln Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de derecho civil, Mxico, Porra, 1987, t. I, p. 155.
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les sostenidos por la conciencia social, la cual se constituye en su propia ley y en la caracterstica que determina y moldea la vida del ser humano, otorgndole una identidad. A mayor abundamiento, debe sealarse que Demfilo de Buen33 consider a la moral social como un hecho de trascendencia normativa, y a la conciencia colectiva como la voz que nos marca el camino; y por tanto, el hecho de que la ley fundamental reconozca a la familia dentro de su preceptiva implica que la interpretacin y aplicacin del derecho familiar tienen que realizarse de conformidad y con apego al texto constitucional. 2. Tutela de los valores familiares La instrumentalidad y teleologa del derecho deben permitir la construccin de un sistema jurdico familiar eficaz, que tutele principalmente los valores que dan cohesin y certidumbre a los vnculos familiares, tal y como se observa en la concepcin jurdica del brasileo Miguel Reale34 (contraria a la de Kart N. Llewelyn sobre la independencia del inters del derecho), quien al concebir al propio derecho como una unidad tridimensional en la que refiere participan el hecho (como elemento fctico del que se ocupa la sociologa del derecho), la norma (criterio del que se ocupa la teora del derecho) y el valor (componente axiolgico de la estimativa jurdica) consider la necesaria integracin del conocimiento jurdico ante la imposibilidad de abstraer cada uno de sus tres elementos, sin razonar sus vnculos con los otros dos componentes y puntualiz que el valor es el elemento principal del concepto de derecho, aunque su tridimensionalidad obligue a yuxtaponer sus conclusiones particulares. Con respecto a la axiologa jurdica en comento, se debe tener presente, a la vez, la concepcin iusnaturalista de Johannes Messner,35 quien sostuvo que el derecho tiene su fundamento en la naturaleza tica del hombre y en las responsabilidades morales que ella le origina para el cumpli33 Buen, Demfilo de, La moral en el derecho civil, Mxico, UNAM, Facultad de Derecho, 2003, p. 12. 34 Reale, Miguel, Teora tridimensional del derecho. Una visin integral del derecho, trad. de ngeles Mateos, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 69 y 70, cit. por Torre Martnez, Carlos de la, La recepcin de la filosofa de los valores en la filosofa del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 302, 303 y 309. 35 Messner, Johannes, cit. por Recasns Siches, Luis, op. cit. , nota 9, t. II, pp. 804 y 805.
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miento de los fines de la misma naturaleza, y observa que tal tica es invariable, por lo que concluye que los principios jurdicos ms generales no dependen de la poca, ni estn condicionados por sta, y agrega que en tanto los fines esenciales del hombre y las responsabilidades morales que le estn vinculada dejen un espacio amplio para los propsitos personales y sociales, se constituyen stos en una exigencia bsica del derecho natural. Por ello, asevera que en tanto que aquellos principios sean cumplidos, no se debe impedir a ningn pueblo que configure su vida social como desee. Agrega que al derecho natural pertenecen esencialmente tanto la validez intemporal de sus principios esenciales como el condicionamiento histrico de su realizacin; afirma que el derecho puede realizarse en formas histricas, es decir, de maneras muy diversas y cambiantes, y que por ello est sometido al desarrollo o evolucin tanto en lo tocante a la conciencia tico-jurdica como tambin en cuanto a las formas efectivas del derecho. Para demostrar lo primero invoca a Toms de Aquino, al considerar que la razn humana progresa naturalmente desde lo imperfecto a lo ms perfecto, y para acreditar lo ltimo exige en particular aquello que corresponde mejor a la utilidad o al bien de todos en las instituciones sociales. Por ltimo, Messner comenta que es necesario buscar la razn profunda de la evolucin de la conciencia y de las formas jurdicas, en cuanto que es una funcin esencial y bsica de todo derecho el crear condiciones para la realizacin del bien o de su utilidad, esto es: hacer posible el cumplimiento de todas las responsabilidades que se fundan en los fines de la vida humana. Al mismo respecto, agrega que dicho bien o utilidad constituye la tarea fundamental del derecho en sus tres sentidos: 1. Como orden y paz de la sociedad, mediante la seguridad jurdica; 2. Como el bien comn en tanto su participacin proporcional de todos los grupos sociales en el desarrollo de la cooperacin social, y 3. Como progreso cultural, al dar cumplimiento cada vez ms fructfero a las otras dos tareas precedentes. De lo anterior, el repetido autor advierte que esa utilidad o ese bien est determinado de un modo objetivo, porque deriva de los fines esenciales de la vida; sin embargo a la vez comenta que el cumplimiento de esas tres tareas presupone un conocimiento que se desenvuelve constantemente sobre lo establecido de modo general, para el bien comn, y consecuentemente sobre su virtual realizacin. Tenida consideracin de que en las familias se aprehenden el orden y la paz, la fraternidad y el desarrollo que trasciende en bienestar social;
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cumpliendo as la responsabilidad de fundar una sana conciencia de la vida humana en sociedad, resulta inaplazable procurar la proteccin al valor de la familia como el elemento primario del derecho familiar. Por ello, la familia mexicana debe aprobar o reprobar los intereses y valores individualistas que impidan la obtencin de los fines y valores que sta misma conlleva en su naturaleza, ya que ella misma es trascendida en el actuar de los individuos. Asimismo, la comunidad debe responder a la jerarqua de valores que se expresan y conforman como el orden pblico e inters moral o social. Orden social El sistema de imparticin de justicia familiar debe evolucionar al ritmo que la dinmica moral transforma al inters social, a fin de proteger el carcter institucional de la familia. Se puede apreciar que la moral es parte integrante del inters y del orden social, tal como lo expres Maurice Hauriou en su obra Derecho pblico y constitucional:
El orden social de los pueblos civilizados es un individualismo ligado a la ley moral, porque es individualismo desfalleciente. La ley moral, apoyada en un conjunto de ideas religiosas y filosficas, es un factor integrante del orden social, con los mismos ttulos que la conciencia individual y que el instinto gregario. El orden social civilizado es un equilibrio de tres elementos. Si no fuese ms que un equilibrio de dos elementos la conciencia individual y el instinto gregario podra vacilarse al determinar cul de ellos predomina sobre el otro. Pero el tercer elemento la ley moral arroja su peso en la balanza, a favor de la civilizacin, en el platillo del individualismo. El orden social de los pueblos civilizados ser, pues, individualista, con la reserva de un freno moral reforzado con un freno jurdico.36
Dentro del estilo del autor en cita, encontramos adems que el tercer elemento antes considerado se determina o define a s mismo como ley moral o como institucin, en virtud de que el mismo autor designa a la
Hauriou, Maurice, Principios de derecho pblico y constitucional, 2a. ed., Madrid, Reus, p. III.
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institucin como todo elemento de la sociedad cuya duracin no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados.37 En cuanto a la permanencia de una institucin, el autor en cita aprecia que es imposible destruirla, y la compara con las congregaciones religiosas o los sindicatos profesionales, que considera surgen como cuerpos espontneos y renacen igual que la hidra mitolgica del Lago de Lerna.38 A la vez, el maestro Luis Recasns Siches39 aprecia que dichas instituciones unen a su capacidad de duracin, un poder de adaptacin a las condiciones nuevas de la vida con las que evolucionan al comps de las exigencias de los hechos, logrando que la transubstanciacin se produzca por la penetracin de una idea objetiva de la empresa a cumplir y de la justicia en un medio social, y que a la vez encuentra su soporte en el establecimiento de los equilibrios objetivos puestos al servicio de la idea. Contraria a la concepcin de permanencia de las instituciones, Sergio Vilar comenta que cualquier realidad est sometida al principio de una dinmica histrica (duraciones o temporalidades especficas), y afirma que todo acabar siendo destruido por los engranajes del tiempo, al cabo de unos pocos aos o al trmino de millones de siglos, a la vez que considera cmo los conceptos de evolucin, crecimiento, transformacin y otros anlogos estn ligados a unas y otras temporalidades, y que al observar cualquier realidad es indispensable tener en cuenta que en una u otra medida nos proyectamos en ella. Por estas razones, el autor citado invita a adquirir una conciencia planetaria,40 la cual seala ha de considerar como propio el problema especfico o aparentemente particular de la ms pequea de las partes o del pueblo menos influyente, lo que refiere debe ser exigible a todo funcionario de las nuevas instituciones supranacionales. De las consideraciones expuestas puede apreciarse que se ha apostado por la indestructibilidad de la familia, que se realiza jurdicamente en nuestro medio social al ser aceptada voluntariamente por la mayor parte de los individuos que conforman la sociedad, a travs del sometimiento y convencimiento propios; sin embargo, los efectos de la mundializacin estn transformando y fragmentando a la institucin fami37 38 39 40
Ibidem, p. 83. Ibidem, p. 84. Recasns Siches, Luis, op. cit., nota 9, t. I, pp. 121 y 122. Vilar, Sergio, op. cit., nota 4, p. 161.
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liar, y por ello se le debe proteger con un sistema judicial firme y eficaz que le permita mejorar las condiciones de vida de sus miembros y el cumplimiento de los altos valores morales que la conciencia social exige a los jueces y a los enjuiciados, antes de que enfrentemos los estragos de su posible quebrantamiento. A la vez, debe precisarse que la ministracin de la justicia familiar no debe quedar sometida al arbitrio de tradiciones particulares, as como tampoco debe residir en la voluntad subjetiva de los individuos ni en la de los legisladores o en la de determinados individuos conformados en grupos minoritarios, sino que debe determinarse de conformidad con la propia naturaleza de las normas de orden pblico, es decir, del inters general, del bien comn y de las buenas costumbres, lo cual es y debe ser el bien jurdico e inters superior a tutelar. IV. VALIDEZ DEL SISTEMA ORAL Tal como lo hemos expuesto, el fin jurdico aqu considerado resulta ser tanto la justa proteccin jurdica de la institucin de la familia como la construccin de un proceso eficaz, que responda a la exigencia del orden social que an se realiza en la propia familia, utilizando las bondades de algunos principios procesales. Al efecto, es destacable cmo Flix S. Cohen41 halag la delimitacin de la sociologa jurdica de Ehrlich y el anlisis que ste realiz sobre el vaco existente entre el derecho en los cdigos y el derecho en accin, al considerar que las leyes y decisiones deben su fuerza a acuerdos sociales. A la vez, comenta que a fin de determinar cundo las normas establecidas por el derecho han perdido sus races sociales, y se hallan en situacin de sucumbir, Ehrlich desarroll una tcnica, sealndola como una buena medicina tanto para los formalistas como para los realistas atomsticos, que contemplan el derecho como producto de presentimientos judiciales. Por su parte, Luis Recasns Siches,42 al referirse al mismo pensamiento de Ehrlich, comenta que los intereses no hallan expresin en las normas jurdicas generales, y que los cdigos contienen principalmente reglas ge41 Cohen, Flix S., Recensin de los principios fundamentales de la sociologa del derecho de Eherlich, cit. por Pomepeu Casanovas y Moreso, Jos Juan (eds.), op. cit., nota 12, pp. 324 y 325. 42 Recasns Siches, Luis, op. cit., nota 9, t. I, pp. 105-107.
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nerales formuladas de modo abstracto. De ello, advierte que es necesario otorgar a cada caso la proteccin congruente con l mismo, y captar la autntica ndole de los intereses en cuestin, considerando que ello slo puede lograrse cumpliendo el principio de inmediacin procesal. 1. Algunos principios de los procesos escriturario y oral A fin de acceder a una construccin procesal familiar dinmica y congruente con el reclamo social de justicia, los procesalistas estudian las diferencias entre los principios que caracterizan los procesos escritos tradicionales, y los orales, como factores categricos que deben meditarse para asegurar la ministracin de una justicia pronta y expedita en los litigios familiares; asmismo, que dichos agentes implican que cada uno de estos procesos posea sus ventajas, requerimientos, cientificidad y manifestacin procesal. Al respecto, Roland Arazi43 explica que en la forma en que se exteriorizan los actos procesales de las partes, del tercero, y del tribunal, se dar la forma escrita u oral del procedimiento. A la vez, el autor en cita comenta que un proceso oral por lo general no puede prescindir de cierto grado de escritura, y de la misma manera, apunta que uno escrito no puede dejar de lado cierta oralidad, por lo que considera que no existen procesos orales y escritos que sean puros; destaca que la oralidad presenta la ventaja de que el procedimiento es ms rpido, mientras que el escrito desarrolla un mayor grado de seguridad, pero tambin ocupa un mayor tiempo de reflexin tanto a las partes como al propio juez. A mayor abundamiento, Jos Ovalle Favela44 citando a Gustav Demelius refiere que el momento central del proceso, en el sistema oral, viene a ser la audiencia y, en sta como en todo el proceso corresponde al juzgador un papel relevante, que slo los jueces de gran preparacin, inteligencia y honradez pueden desempear. Por su parte, Piero Calamandrei dice que para saber si en un procedimiento predomina la escritura o la oralidad, el momento clave que se debe tener presente es el de las deducciones de las partes:
43 Arazi, Roland, Elementos de derecho procesal. Parte general, 2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1991, pp. 149-152. 44 Ovalle Favela, Jos, Derecho procesal civil, 7a. ed., Mxico, Harla, 1980, p. 11.
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...si la escritura es la forma necesaria de las deducciones, en el sentido de que el rgano judicial no puede tener en cuenta las mismas sino en cuanto sean presentadas por escrito, se dir que el procedimiento se inspira en el sistema de la escritura; cuando las deducciones sean vlidas, aun cuando se presenten en forma oral, entonces se dir que en el procedimiento predomina el sistema de la oralidad.45
Por ltimo, con respecto a las ventajas que ambos procesos jurdicos ofrecen a los justiciables, Giuseppe Chiovenda46 seala que en la materia es necesaria la reunin de todas las actividades procesales (que estn dirigidas a la instruccin de la causa: pruebas y discusin de las pruebas) en una sola sesin o en limitado nmero de sesiones, en todo caso prximas unas de otras; seala que se denomina concentracin al principio con el que se aproximan los actos procesales en el tiempo y en el espacio, y al carcter opuesto lo llama el de la descentralizacin o del fraccionamiento. Asimismo, el autor en cita asegura que el proceso oral requiere la presencia del principio de inmediacin; explica que al no quedar constancia en actas de las declaraciones realizadas por los llamados a juicio, el juez tendr que presidir fatalmente la o las audiencias; a la vez que ser necesario aplicar el principio de concentracin, de modo tal que se renan todas las pruebas en una sola audiencia o en unas cuantas fijadas sucesiva y prximamente entre s, aunadas al momento del dictado de la sentencia. Asimismo, comenta que el proceso oral precisa del principio de inmutabilidad del juez que presidir la(s) audiencia(s) y del que dictar la sentencia. A la vez, afirma que ser necesaria la instancia nica, ya que en caso de admitirse la revisin de la sentencia, el tribunal superior carecera de los elementos probatorios que el inferior tuvo en cuenta para fallar, salvo que la segunda instancia slo se estableciera estrictamente para el examen de la aplicacin del derecho. Por ltimo, agrega que al contrario de lo expuesto el proceso escrito, para ser eficaz, necesita fundamentalmente de la inmediacin en la etapa probatoria, no en cambio la identidad del juez, ni la inapelabilidad de la sentencia, entre otros factores.
45 Calamandrei, Piero, Derecho procesal civil, Mxico, Editorial Pedaggica Iberoamericana, 1996, p. 72. 46 Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, 2a. ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1948, vol. I, p. 54.
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Del mismo modo, Giuseppe Chiovenda47 explica que el principio de inmediacin tiende a asegurar que la relacin del juez con las personas y cosas que interesan al proceso sea inmediata, lo ms prxima posible y sin intermediacin; considera la exigencia de que el rgano se halle en estrecha vinculacin personal con las partes y reciba sus alegaciones y aportaciones probatorias desde el principio del proceso, para que pueda as conocer en toda su extensin el material sobre el cual habr de pronunciarse. Visto que la perspectiva cientfica debe estar en continuo progreso, a la vez de que no hay ni procesos orales ni escritos puros, se posibilita la adecuacin (segn nuestra idiosincrasia) e implementacin de un proceso seguro y eficaz que permita resolver con prontitud los litigios familiares que se presentan diariamente ante las instancias judiciales; destaca cmo Chiovenda refiri que la cientificidad jurdica, al ensanchar constantemente su horizonte, se ve obligada a aumentar el campo de lo tericamente admisible; tambin seala que en ese caso la jurisprudencia slo tiene como alternativa el someter el dogma reinante a lo nuevo, o modificar los conceptos y proposiciones vlidos hasta el punto de dar cabida a lo desconocido, o a encontrar un aspecto que permita integrar lo ignorado en el dogma; comenta adems que los romanos clsicos fueron maestros consumados en el arte de conciliar las novedades prcticas con la teora antigua. Los principios que rigen el proceso oral permiten construir un sistema oral de ministracin de justicia familiar seguro y eficaz, por lo que es menester que todas las instancias pblicas y privadas estudien la forma adecuada de implementarlo, a fin de evitar mayores fricciones entre los familiares que se encuentren en litigio, favorecidas por un cierto preciosismo procesal y su consecuente lentitud, y que en muchos casos permite la preparacin de recursos procesales retardatarios de la justicia; siendo los menores de edad, las principales vctimas del sentimiento de impotencia que se genera en sus progenitores, lo que redunda en una crisis familiar que impedir que se cumplan de manera ptima los fines que legitiman su proteccin jurdica. En este punto cabe sealar lo que el mismo Sergio Vilar48 advierte sobre la visin negativa de Cornelius Castoriadis al indicar el riesgo al dominio de la apata, del desnimo y del disgusto
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Ibidem, p. 95. Vilar, Sergio, op. cit., nota 4, p. 152.
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manifiestos de una sociedad que se percibe en una creciente crisis envolvente, agravada por las actitudes polticas, que entraan un riesgo mayor de suscitar el entusiasmo por un salvador. Visto que en la familia se da la gnesis de la vida comunitaria (a pesar de que sta asiste a la secularizacin de los valores tradicionales) y que en la misma todava se cumplen los fines que legitiman su proteccin jurdica, y para la cual no se ha encontrado sustituto comparable, es obligacin de la comunidad jurdica, adaptar y superar la metodologa procesal compleja que se prolonga en el tiempo, y que por las dilaciones procesales extena a los miembros de las familia que se encuentran en litigio, a fin de cumplir la garanta constitucional de ministracin de justicia pronta y expedita. 2. Fenmeno social Con respecto a la vigencia efectiva de un sistema jurdico, Luis Recasns Siches49 al criticar la norma fundamental propuesta por Kelsen (siglo XX) afirma que sta no es expresin de su intrnseca justicia, sino que es consecuencia de su positividad, de su facticidad, y de su efectividad; agrega que todo el edificio jurdico descansa sobre aquella realidad social, que constituye la instancia suprema de decisin colectiva. A la vez, con respecto a la percepcin de validez y obligatoriedad del derecho realizada por Gustav Radbruch, el mismo maestro invocado comenta que si el fin o el ideal jurdico, y los medios para alcanzarlo fueran algo que pudiera fijarse con absoluta precisin cientfica a salvo de toda discusin entonces habra que proclamar irremisiblemente que slo tiene validez el derecho natural reconocido por la ciencia, y complementa que ante l, debera retroceder el derecho positivo discordante, como ante la verdad debe perecer el error. Recasns Siches aade que el derecho es regulacin de la vida comn con arreglo a un principio de justicia, y que la seguridad y certeza jurdicas son el fin inmediato que dotan a la vida social de una instancia decisiva; asevera que el derecho cumple el fin de la justicia slo cuando es justo, y el de la seguridad y certeza jurdicas lo realiza siempre, por el mero hecho de ser positivo; crea con ello un estado de orden y seguridad
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Recasns Siches, Luis, op. cit., nota 9, t. II, pp. 207, 208, 239 y 240.
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que representan la paz y el orden. Destaca asimismo que la seguridad no implica una atribucin incondicionada de rango preferente sobre la justicia, ya que el derecho debe servir siempre a la justicia, y que la seguridad debe ir acompaada del poder, y por ello advierte que si el ideal jurdico precisa sacrificar preceptos de justicia en holocausto a la seguridad, o viceversa; seleccionando una, se debe escoger con arreglo al fin del orden jurdico, el mal menor (como ocurre en el caso de Shylock expuesto por W. Shakespeare en El mercader de Venecia). Aprecia, consecuentemente, que la filosofa del derecho puede sacrificar la seguridad, el orden y la paz, a la abolicin de la injusticia, cuando sta sea tan grave que desnaturalice el valor del fin jurdico. Por su parte, Edgar Bodenheimer,50 al analizar los problemas de un orden social justo, seala la necesidad de reconocer que en algunos casos los requerimientos de eficacia y de adecuacin de la justicia pueden presentarse con dimensiones tan imperativas, que no deben ser ignorados por los legisladores y los ejecutores del derecho, ya que en tales opciones los rganos jurdicos se deben guiar por la voluntad de que se cumplan los mandatos de eficacia con el menor detrimento posible de la justicia. En este orden de ideas, se debe agregar que el propio Hans Kelsen51 quien particularmente demostr tener gran capacidad de dilogo con quienes sostenan tradiciones distintas a la propia consider que la satisfaccin de las necesidades derivadas del derecho primario de la vida y las cuales el ser humano las obtiene de manera natural a travs de lo provisin familiar constituyen la seguridad del orden social:
La felicidad que un orden social puede asegurar, slo puede ser felicidad en el sentido colectivo, es decir, la satisfaccin de ciertas necesidades, reconocidas por la autoridad social como necesidades dignas de ser satisfechas, como son las de tener alimentos, vestidos y viviendas. Pero cules son las necesidades humanas dignas de ser satisfechas, y cul es su jerarqua? 52
Con respecto al problema de la justicia y los medios para alcanzarla, a pesar de que el mismo Kelsen asever que en muchos casos no tenemos
Recasns Siches, Luis, op. cit., nota 9, t. II, p. 708. Kelsen, Hans, cit. por Pomepeu Casanovas y Moreso, Jos Juan (eds.), op. cit., nota 11, p. 131. 52 Ibidem, p. 204.
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la experiencia adecuada que nos permita establecer cul es la mejor forma de alcanzar los fines sociales, que frecuentemente estn determinados por juicios subjetivos de valor, y que todo sistema de valores conforma un fenmeno social, por lo que dicho problema no siempre puede ser racionalmente resuelto; sin embargo, hemos constatado que el derecho es un instrumento que debe orientarse al servicio del bien comn, y que por ello est revestido con principios jurdicos que permiten una construccin procesal responsable de la necesidad de obtener la justicia que reclama la sociedad actual: segura y eficaz. Es de destacarse que el mismo Hans Kelsen53 consider que si el orden jurdico en conjunto es eficaz, existe una mayor probabilidad de que los tribunales efectivamente decidan cmo deben hacerlo, asegurando la paz social. A la vez, explica la importancia de crear un orden jurdico que reduzca la posibilidad de que se generen fricciones entre las partes, para que sea duradero:
...slo un orden jurdico que produzca una transaccin tal entre los intereses opuestos como para minimizar las posibles fricciones, tiene probabilidades de una existencia relativamente duradera. Slo tal orden estar en condiciones de asegurar la paz social a sus ciudadanos sobre una base relativamente permanente.54
En este ltimo punto cabe ser solidaria con la pregunta que se formula Magdalena Espinosa Gmez:55hasta dnde es la justicia una tarea exclusiva del derecho?, ya que hoy por hoy en Mxico, al exigirse un Estado de derecho, se reclama la injusticia sentida. La comunidad que otorgue a la familia su justo valor debe confirmar, reprobar o solicitar la desmitificacin del formalismo jurdico, a fin de que fluya la necesaria adecuacin de sus normas, para atenderla y protegerla, de conformidad con la movilidad permanente en que se encuentra la sociedad, que a la vez modifica sus estndares de estructuracin social, moral y, por ende, jurdica; as como que se d estricto cumplimiento a lo ordenado por el artculo 17 de la ley suprema.
Ibidem, pp. 204, 205 y 212. Ibidem, p. 208. 55 Espinosa Gmez, Magdalena, Qu es y para qu sirve el derecho, en Cceres, E. et al. (coords.), Problemas contemporneos de la filosofa del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 167.
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Atender las necesidades bsicas de la justicia familiar implica reconocer que la base fundamental de la sociedad y del Estado es precisamente la familia; y por ello la legislacin, la doctrina, y la sociedad en su conjunto, al reconocer la naturaleza institucional de la familia perteneciente al orden pblico, y al inters social, demanda la construccin de un proceso moderno, apoyado con las nuevas tcnicas de comunicacin e informacin, que permitan el mejor aprovechamiento del tiempo de todos los entes involucrados en la ministracin de la justicia, y que a la vez posea la calidad jurdica y moral capaz de atender con justicia los procesos familiares que se presentan diariamente en nuestra comunidad. V. CONCLUSIN Tenida consideracin de que la familia ha sido y es la institucin que funge como cimiento de la civilizacin, y que, a la vez, las nuevas concepciones y normatividad que regulan la vida ntima de la familia mexicana son reflejo del nuevo orden mundial que desafa su permanencia social, resulta exigible a toda conciencia la bsqueda de los mecanismos jurdico-procesales que fomenten y tutelen el fortalecimiento de su estructura y el cumplimiento de sus funciones, ofreciendo soluciones justas, prcticas y eficientes a las desavenencias que se someten a la jurisdiccin. Es posible y necesaria la construccin de un proceso familiar moderno, observando tanto los principios procesales que permitan resolver con eficacia las controversias familiares, como la proteccin del orden pblico, para el debido cumplimiento del inters social, de manera que se prevenga la ineficacia, y se supere la rutinizacin y burocratizacin que favorecen la desintegracin de los valores y lazos afectivos de los miembros de la familia que se encuentran en litigo, procurando una eficaz coercin destinada a reconstruir el equilibrio familiar y su justicia. Se debe confirmar, repro bar o solicitar la desmitificacin del formalismo jurdico familiar, a fin de que fluya la necesaria adecuacin de sus normas procesales, y se d estricto cumplimiento a lo ordenado por el artculo 17 de la ley suprema, para asegurar la abolicin de la injusticia.
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ALGUNAS PROPUESTAS PARA LOGRAR LOS BENEFICIOS DE LA ORALIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS FAMILIARES Gabriel MORENO SNCHEZ*
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. La oralidad y algunas de sus manifestaciones diarias en los procesos familiares. III. La oralidad en algunas normas procedimentales familiares. IV. La oralidad en algunos estudios de derecho procesal. V. Propuestas concretas para lograr los beneficios de la oralidad en el proceso familiar. VI. Bibliografa.
I. NOTA INTRODUCTORIA La oralidad ha sido vista en los ltimos aos como una de las respuestas acertadas a la exigencia de la expeditez en la administracin de justicia, y particularmente para encontrar en los procesos familiares la celeridad deseable en la solucin de controversias jurdicas de esta ndole. Sin embargo, la oralidad no es el remedio absoluto: no puede englobarse en sta la solucin a todos los problemas que dificultan la sencillez, la rapidez, el bajo costo y, finalmente, la solucin de conflictos familiares, que requieren de la intervencin de la autoridad jurisdiccional bajo las exigencias mnimas de seguridad y certeza jurdicas. La oralidad plantea problemas concretos en los que podemos encontrar ms dificultades que alternativas para lograr sus beneficios en la solucin de los problemas a resolver en los procesos familiares.
* Catedrtico en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; miembro del Colegio Nacional de Profesores de Derecho Procesal, A. C.; miembro del Instituto Mexicano de Derecho Procesal, A. C.
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GABRIEL MORENO SNCHEZ
En estas breves lneas partiremos de un anlisis enteramente social, tratando de encontrar la diaria realidad de los procesos orales, para, en segundo trmino, analizar algunos textos legales sobre este fenmeno, a fin de arribar al mbito conceptual, y as, desde el estudio de lo que la verbalidad es en la realidad puramente social, qu debe ser en apego a las normas vigentes y cules debieran ser sus manifestaciones diarias para estar en aptitud de encontrar sus reales beneficios. Este sencillo orden en el anlisis nos lo impone la consideracin mnima de analizar el fenmeno desde tres ngulos (el social, el normativo y el doctrinal), para advertir algunas diferencias de los fenmenos sociales con el texto de la norma y con las consideraciones sistemticas de los estudiosos del proceso; en qu momentos se unen y en cules se distancian. En sentido figurado, si los tres planos coinciden, estamos en el punto de la idealidad; entre ms se distancien, tendremos un tringulo cada vez de mayores dimensiones. Se observar entonces que no todas las respuestas se encuentran en la implementacin de procedimientos familiares orales, sino que resulta imprescindible precisar cules son los otros problemas que impiden la expeditez deseable en todos los procesos familiares. Comenzaremos as, con el anlisis social del proceso familiar, para tratar de avistar los dems factores que se relacionan con la oralidad, pero que evidentemente no estn comprendidos dentro de sta, para percatarnos de aquello en lo que la oralidad puede ser un instrumento muy eficaz, porque si de lograr la expeditez en el proceso familiar se trata, muchos otros son los elementos que debemos considerar. II. LA ORALIDAD Y ALGUNAS DE
SUS MANIFESTACIONES DIARIAS
EN LOS PROCESOS FAMILIARES
Cuntos matrimonios que debieran separarse no lo estn, y cuntos de los que han roto no debieron hacerlo? Y, sin embargo, pasaron por el proceso de disolucin sin ayuda ni orientacin, y quiz nunca entendieron la participacin que tuvieron los elementos inconscientes que motivaron su conducta, su relacin y su fracaso, los que no por involuntarios menos dainos y por inconscientes menos trascendentes. Tal parece que an falta mucho para que nuestra sociedad eduque en el camino de la razn, de cara a la verdad y sin temores; que se instrumente de la riqueza del conocimiento que procura el devenir humano. Qu lstima que en materia de matrimonio, siendo tan antigua la humanidad, sea tan igno-
PROPUESTAS PARA LOGRAR BENEFICIOS DE LA ORALIDAD
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rante, que tengamos tanta experiencia como desconocimiento, y por ello an continen producindose elevados ndices de conflicto que terminan en separacin e influyen nuevamente en la prxima generacin.1 Sin pretender circunscribir el proceso familiar nicamente a los problemas de disolucin del vnculo matrimonial, estimamos que es, para desfortuna social, una de las controversias ms frecuentes a dirimir por los rganos jurisdiccionales de lo familiar. Hace pocos das, a inicios de diciembre de 2006, acudi a mi despacho una mujer que, angustiada, me comentaba de su gran temor por no encontrar solucin a los problemas graves de enfrentamiento constante e invariable con su cnyuge: la comunicacin era nula, dorman en habitaciones diferentes, e incluso el cnyuge varn se haba postrado en la que serva antes de habitacin conyugal, sin dejarla entrar. Los problemas de violencia se daban en cuanto trataba de encontrarles una solucin, y los hijos, de aproximadamente diez y doce aos de edad, sufran desde muchos meses antes el maltrato, la falta de convivencia de su padre y su madre, y finalmente estaban padeciendo los estragos de un hogar que en su esencia amorosa se haba fracturado, y cuya permanencia en ese estado anmalo, ms daos e incluso hasta malformaciones en la percepcin sobre la familia vena provocando. En razn de que se acercaron las fiestas navideas, y los juzgados familiares entraran en el periodo vacacional decembrino, al habrseme entregado la documentacin necesaria el 10 de diciembre, ya no existi la posibilidad de presentar la demanda, menos de lograr que se decretaran medidas provisionales, como la separacin de los cnyuges y la conminacin al ms violento para que se abstuviera de causar molestias a su cnyuge y a sus hijos, apercibido de la imposicin de las procedentes medidas de apremio. Al escribir estas palabras transcurre el periodo vacacional, y la clienta ha tenido que soportar los embates de la ausencia de comunicacin con el esposo, pero sobre todo de la verdadera angustia de ser posible vctima de agresiones psquicas o incluso fsicas. se no es un problema de oralidad en el proceso familiar, pero s de falta de presupuesto,2 de personal en los juzgados y de una reforma legal para que de1 Souza y Machorro, Mario, Dinmica y evolucin de la vida en pareja, s. f., Mxico, El Manual Moderno, 1997, p. 387. 2 Garca Domnguez, Miguel ngel, El presupuesto del Poder Judicial de los estados, XVI Congreso Mexicano de Derecho Procesal, con Participacin Internacional, s. f., Mxico, Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Guanajuato, pp. 15-30.
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terminados juzgados se encuentren de guardia en das inhbiles: en asuntos familiares urgentes, como los relativos a la violencia familiar, hay necesidad de que todos los das y horas sean hbiles. De la necesidad social se ha de partir para encontrar no tanto la limitacin de la norma procesal, como la insuficiencia o en ocasiones la ausencia de las normas procedimentales y administrativas para encontrar respuestas prontas y expeditas a los reclamos de justicia: ms juzgados, mayor personal, ms capacitacin, atencin inmediata, resoluciones eficaces. Actualmente, cada uno de los cuarenta juzgados familiares en el Distrito Federal reciben de siete a ocho demandas diarias: si a esto aunamos el cmulo de asuntos en los que no se han desahogado todas las pruebas, resuelto todos los recursos o incidencias ni celebrado todas las audiencias necesarias a esos efectos, tenemos la innegable realidad de que cada juzgado atienda por lo menos siete audiencias al da (entre audiencias previas y de conciliacin, de ley o de su continuacin e incidentales, as como comparecencias y juntas de avenencia). Si a esto adicionamos la diaria tarea de acordar las promociones que da con da presentan los litigantes y las partes, as como la rendicin de informes previos y justificados a la autoridad de amparo y la emisin de oficios, exhortos, cartas rogatorias, requerimientos y dems actuaciones y resoluciones judiciales, entonces observamos que los procesos familiares no pueden ser ms rpidos, ciertos y seguros, con tan slo una reforma legal que erija la oralidad como principal rectora de los procesos familiares: antes es necesario ponderar esa diaria realidad: el nmero limitado de juzgados, la necesidad de capacitar a su personal, de proporcionar al juzgador reales y efectivos auxiliares de la administracin de justicia. Peritos psiclogos, psiquiatras, trabajadores sociales, y hasta socilogos de la familia, son quienes debieran estar ms cerca del juzgador: cada juzgado debiera disponer de peritos en cada una de estas materias con tan slo ser llamados a las audiencias, para percatarse de la realidad, de la fisonoma de cada una de las familias involucradas en los procesos familiares. En una ocasin un cliente fue citado a una junta en la que se determinara el rgimen de convivencias o visitas del padre con los hijos que estaban bajo la custodia de la madre; el juzgador nos llam a su privado, y en presencia de abogados, de las partes y del secretario de acuerdos, nos pidi que propusiramos las formas de convivencia del padre con los hijos durante el procedimiento. Atendiendo a la violencia familiar genera-
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da por el cnyuge varn, solicit al juzgador que escuchara a los menores de diez y once aos de edad, para tomar en consideracin su parecer. De inmediato me advirti que entonces solicitara la prctica de periciales psiquitricas a los cnyuges divorciantes para conocer por qu los hijos no deseaban convivir con la madre, a lo cual acced, sin encontrar una respuesta positiva del juzgador: me indic que no escuchara a los menores. Era el ao de 1996; an no se estableca el deber jurisdiccional de or el parecer de los menores, y menos la custodia compartida. Tampoco se sealaba especficamente a la violencia familiar como causa de restriccin, suspensin o prdida de la patria potestad. En otro procedimiento, habiendo ofrecido el testimonio de una de las menores para acreditar la causa de prdida de patria potestad en contra del cnyuge varn (no tanto por la falta absoluta de convivencia con la nia en los ltimos dos aos, sino por el incumplimiento en la ministracin de alimentos durante un lapso mayor), al haber admitido tal prueba sin haberse percatado de que se trataba de la menor hija de matrimonio, la juzgadora me llam a su privado y me pregunt por qu haba ofrecido el testimonio de la infante, advirtindome de los riesgos de afectar su autoestima al declarar en contra de su progenitor; le respond que si tena doce aos de edad, contaba ya con raciocinio para dar razn sobre los hechos, y que realmente no se le afectaba por no haberla predispuesto a declarar en contra de su padre, sino que al ser quiz la ms afectada ya por la problemtica familiar y al no disponer de otros medios probatorios, ella era quien deba ser ms escuchada. La juzgadora orden que se procediera al desahogo de su testimonio. Los anteriores pasajes nos permiten observar que la oralidad no se logra con una reforma legal; la oralidad actualmente est en buen margen, en funcin de la actitud del juzgador y de sus auxiliares, pese a los problemas de la norma, de su interpretacin, de cuestiones administrativas, de la carga de trabajo y del personal adscrito a cada juzgado. Hay juzgadores que dedican el tiempo suficiente para escuchar a las partes, para proponer alternativas de solucin a la conflictiva, no slo a travs del conciliador, sino directamente. ste es un logro en la administracin de justicia familiar que no podemos soslayar. No obstante, la importancia en la atencin de los problemas de la familia nos exige reconocer que no basta con esperar desde la oficina a que los problemas se manifiesten para declarar o constituir un derecho, o bien para imponer una condena. La administracin de justicia familiar
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debe asumir una funcin preventiva. Y en cierta manera la ha asumido con la instauracin del Centro de Justicia Alternativa: mediante el conocimiento de la problemtica se proponen alternativas de solucin y se previenen controversias futuras. III. LA ORALIDAD EN ALGUNAS NORMAS
PROCEDIMENTALES FAMILIARES
En cierta medida, con las reformas del 25 de mayo de 2000 y del 17 de enero de 2004 al Cdigo Civil para el Distrito Federal hemos avanzado en estos rubros, pero an es difcil lograr los beneficios de la inmediatez entre el juzgador, las partes y los dems miembros de la familia.3 Con la oralidad no necesariamente se logra la inmediatez del juzgador con todos los involucrados en el proceso ni con la realidad del conflicto. Parece que quienes proponen la oralidad como principal rectora de los procedimientos familiares quieren sealar los beneficios de la inmediatez, de la concentracin, de la sencillez y la economa en las actuaciones y resoluciones judiciales. A nadie escapa que si en la actualidad, conforme al artculo 943 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal,4 puede acudirse al juez de lo familiar por escrito o por comparecencia personal en casos urgentes relativos a controversias sobre alimentos, administracin de bienes, educacin de hijos, oposiciones de padres y tutores, esa comparecencia ante el juzgado funciona de la siguiente manera: el peticionario acude a la oficiala de partes comn, exhibe los documentos legitimantes de su peticin y se le asigna por turno un juzgado. El promoverte por comparecencia acude al juzgado, y el personal del juzgado lo atiende, escucha su peticin y asienta en un acta los hechos en que se funda. Posteriormente, habrn de seguirse las mismas formalidades: tres das para acordar la promocin, tres das para la prctica del emplazamiento al demandado, nueve das para que ste conteste se seala la celebracin de audiencia para el ofrecimiento y desahogo de pruebas dentro de los treinta das siguientes al emplazamiento, y de no ser posi3 Cdigo Civil para el Distrito Federal, disco compacto, s. f., Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, compila XII, 2006. 4 Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, disco compacto, s. f., Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, compila XII, 2006.
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ble dictar sentencia al concluir la audiencia, sta se pronunciar dentro de los ocho das siguientes. La resolucin definitiva es apelable, por lo que el inconforme dispone de nueve das para interponer el recurso expresando agravios; el juzgado cuenta con tres das para admitir o no el recurso; si se trata de controversia sobre alimentos o diferencias conyugales, el recurso se admite en un solo efecto, se dar vista a la contraria, quien dispone del trmino de seis das para contestar los agravios, y el juzgado, de tres, para tenerlos por contestados o para ordenar el envo del testimonio a la Sala. Adems, en este caso el juzgado dispone de cinco das para formar el testimonio de apelacin y enviarlo a la sala familiar, autoridad que cuenta con tres das para confirmar la admisin del recurso y la calificacin del grado en que se admiti, y para citar a las partes a or sentencia en la segunda instancia dentro de los quince das siguientes: en total, 97 das hbiles, o en otras palabras, cinco meses. Todo esto bajo un criterio optimista de que no hayan surgido las muy frecuentes e indeseables incidencias, que retardan an ms el procedimiento. Despus, si una de las partes se inconforma con la sentencia dictada en segunda instancia, dispone del trmino de quince das para interponer una demanda de amparo directo ante la sala que resolvi. En trminos pragmticos, de no surgir mayor contratiempo para el emplazamiento a las partes por la autoridad responsable de la interposicin de la demanda de amparo, la admisin de la demanda, el requerimiento y el envo de informes justificados, el listado del asunto para la sesin ms prxima, la votacin de la resolucin y su engrose, el juicio de amparo directo se resolver aproximadamente en un periodo de dos meses a partir del emplazamiento. Esto, se reitera, sin contar las vicisitudes de cada procedimiento en particular ni las dificultades para la ejecucin de sentencia. En resumen, tratndose de alimentos o de diferencias conyugales, el procedimiento en las dos instancias y en amparo durar por lo menos siete meses. Sin duda, algo ms que oralidad se requiere para lograr que la justicia familiar sea realmente expedita. La realidad diaria tambin nos convence de que la oralidad por s misma, as como est ideada en los procedimientos familiares regulados por el Cdigo de Procedimientos Civiles, no ofrece la eficiencia que esperan los justiciables. Cuando se controvierten problemas de guarda y custodia de los menores, y una de las partes no acepta propuestas durante el procedimiento, el juzgador poco puede hacer, por no contar con los medios probatorios, con el auxilio de especialistas en la conflictiva familiar, por-
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que las partes no hayan ofrecido dichas pruebas, o porque stas, habiendo sido admitidas, no sean idneas para probar la necesidad o el riesgo real de decretar un rgimen provisional de convivencias o por lo menos de visitas. Habr que esperar a la sentencia incidental y a las resoluciones sobre apelacin y amparo, para lograr la convivencia de los menores con el cnyuge que no ejerce la guarda y custodia. Independientemente de lo anterior, si el juzgador ordena la recepcin de pruebas periciales para mejor proveer como estudios psicolgicos a las partes y a los menores hijos, las ms de las veces los peritos adscritos al Centro de Convivencia Familiar Supervisada, si bien tienen la preparacin deseable, no cuentan con otros colegas o con el personal de apoyo para desahogar los estudios con la celeridad y el cuidado que se requiere: los estudios se practican satisfactoriamente, pero es necesario aguardar a que se proporcione cita uno o dos meses despus, que las partes accedan y colaboren para su prctica, y que el resultado del estudio se enve en un lapso semejante, para desahogar esa prueba. Cmulo de asuntos o carga de trabajo, falta de personal de apoyo, asuntos pendientes de resolver, son dificultades que traducen la necesidad de mayor personal en los juzgados, mejores prestaciones laborales, mayor capacitacin y actualizacin, mayor especializacin de los juzgadores en la materia, mayores espacios fsicos (aunque esto en parte ya se est logrando, con el traslado de las oficinas de los juzgados a la Plaza Jurez). Anloga conclusin podemos obtener del anlisis de los juicios orales implementados en los artculos 2o. al 47 del ttulo especial de la justicia del paz en el Cdigo de Procedimientos Civiles, que si bien evidentemente no se refieren a controversias familiares, s nos proporcionan elementos para ponderar si en realidad los juicios orales, as como estn implementados en la actualidad en el Distrito Federal, ofrecen la celeridad deseable. Los juzgados de paz en materia civil, para el ao de 2007, conocen de controversias sobre propiedad o dems derechos reales sobre inmuebles con valor de hasta $211,762.86 (doscientos once mil setecientos sesenta y dos pesos, 86/100, m. n.) y de los dems negocios de jurisdiccin comn o concurrente hasta por la cantidad de $70,587.97 (setenta mil quinientos ochenta y siete pesos, 97/100, m. n.).5
5 Acuerdo del Consejo de la Judicatura del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Boletn Judicial, Mxico, 2 de enero de 2007, p. 1.
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Se pretende lograr la rapidez mediante la celebracin de una sola audiencia de ratificacin de demanda, de contestacin, de ofrecimiento, admisin, desahogo de pruebas y de citacin para sentencia. En algunas ocasiones se logra este cometido, pero en otras la problemtica se complica, aunque la oralidad sea el principio que rija las actuaciones en estos procedimientos: los exhortos, oficios comisorios de un juzgado para otro en el mismo Distrito Federal, los problemas de las notificaciones, el exceso de trabajo para los notificadores, para los oficiales judiciales en la elaboracin de cdulas, instructivos, oficios, informes y otros, provoca que la audiencia se difiera en mltiples ocasiones, al no lograr el emplazamiento del demandado. El exhorto, el oficio comisorio o incluso la carta rogatoria se ponen a disposicin de las partes para que se encarguen de su debida diligenciacin, y si alguna constancia falt a tales instrumentos, es claro que no podrn diligenciarse. Estos problemas provocan que el juicio oral sea tan o ms dilatado que un procedimiento en el que reine la escritura. Esto, solamente por lo que hace al factor administrativo. De cualquier forma, en el denominado juicio oral es casi imposible que, como lo establece el artculo 7o. del ttulo especial de la justicia de paz del Cdigo de Procedimientos Civiles, se cite al demandado dentro del tercer da, porque despus de la presentacin de la demanda, el juzgado dispone de tres das para determinar si la admite; en este supuesto, se ordena la citacin del contrario. El notificador tiene tres das para practicar el emplazamiento. En el mejor de los casos, ya logrado el emplazamiento, deben mediar por lo menos tres das entre el emplazamiento y la fecha de celebracin de la audiencia. Por ello, entre la presentacin de la demanda y la celebracin de la audiencia han de mediar, cuando menos, nueve das hbiles, o en otras palabras, casi dos semanas. De no existir las ineludibles incidencias fcticas o jurdicas, podra dictarse sentencia a la conclusin de la audiencia, lo que resulta poco comn, dado el cmulo de trabajo que tambin enfrentan los jueces de paz, y considerando que estos juzgados reciben en promedio cinco demandas diarias, si el horario de labores de un juzgado es de seis horas diarias, habran de celebrarse entre dos y tres audiencias diarias por cada una de las dos secretaras, en las que se desahogaran todas y cada una de las pruebas ofrecidas, para cumplir cabalmente con la oralidad que califica a estos procedimientos. Es prcticamente imposible que el juzgador presida cinco audiencias diarias, dado que ha de atender el acuerdo de las promociones, los exhortos, ofi-
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cios y requerimientos que a diario se presentan. Se reitera: estamos en presencia de un problema que no se soluciona con la pura y llana oralidad. Por otro lado, si analizamos el diseo tcnico-jurdico del procedimiento, encontramos que en estos juicios orales reina la sencillez, pero tambin la ausencia de recursos: el ms mnimo error del juzgador o del personal del juzgado puede propiciar que el actor, el demandado o un tercero soliciten el amparo y proteccin de la justicia federal, en amparo directo contra sentencias definitivas, o en amparo indirecto cuando se trata de actos fuera de juicio, despus de concluido, o incluso dentro de ese procedimiento, que violenten formalidades esenciales del procedimiento, dejando sin defensa al afectado. Trasladadas las experiencias del juicio oral de la justicia de paz a los procedimientos familiares, podemos decir que es recomendable la instauracin de una audiencia nica de conciliacin, ratificacin o ampliacin de demanda y contestacin, resolucin de excepciones dilatorias, ofrecimiento, admisin y desahogo de pruebas diferible por excepcin cuando no se desahoguen las pruebas por causas inimputables a las partes. La sentencia como regla podra dictarse a la conclusin de la sentencia, siempre y cuando el juzgador contara con los elementos del conocimiento especfico del asunto y con los recursos humanos y materiales necesarios al efecto. En caso contrario, habr de dictarse dentro del trmino de ocho das. Tambin en los procedimientos familiares el trmite de las apelaciones contra resoluciones intermedias podra reservarse para el momento de estudiar la apelacin contra sentencia definitiva, en caso de que sta se impugnara; ya existe esta disposicin tratndose de controversias del arrendamiento inmobiliario, y ha funcionado correctamente, como lo establece el numeral 965 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Pero no olvidemos que
...los jueces, ms que los abogados, deberan agradecer al procedimiento sus complicados expedientes, que no parecen hechos para retardar su labor (como se dice con frecuencia), sino para dejar su conciencia en paz. El temor de haber pronunciado una sentencia injusta podra ser para un juez con conciencia, tan inquietante, que le impidiera dormir por la noche. Pero sabe que est la apelacin; y la idea consoladora de que su error pueda tener remedio, lo ayuda dulcemente a conciliar el sueo.6
6 Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces escrito por un abogado, Mxico, Oxford University Press, 2004, pp. 157 y 158.
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Nos hemos percatado en la prctica forense, de los peligros de una excesiva oralidad. En la justicia de paz, habrn de desahogarse las vistas con las excepciones y defensas planteadas, as como con los incidentes interpuestos, de manera oral, al momento de celebrarse la audiencia. Poco tiempo se dispone para hacer una cuidadosa objecin de documentos; brevsimo es el momento para formular una impugnacin de falsedad, ya que estas incidencias han de fundarse en hechos claros, y habrn de ofrecerse desde luego las pruebas conducentes. Para la impugnacin de falsedad, habremos de ofrecer por lo comn la prueba pericial en grafoscopa, e incluso el cotejo con documentos matrices. Son mltiples los riesgos que plantea esa oralidad, ese procedimiento de nica instancia, que ha llevado a los abogados dedicados a la materia laboral, a objetar todas y cada una de las documentales, y para cumplir con sus delicadas responsabilidades o incluso en mltiples ocasiones, slo para retardar el procedimiento, ofrecer la citada pericial. Con el incidente de objecin o de impugnacin se da vista a la contraria, y se procede a dictar auto admisorio de pruebas. Es claro que para la notificacin del nombramiento, as como para la aceptacin y protesta del cargo por los peritos designados, deban transcurrir por lo menos los trminos legales: tres das para notificaciones y tres das para la aceptacin y protesta. La emisin del dictamen habr de hacerse en la fecha sealada para la continuacin de la audiencia de ley. Si los dictmenes resultan contradictorios, deber designarse perito tercero en discordia. Otros tres das para la notificacin del nombramiento, tres das adicionales para la aceptacin del cargo y un nuevo sealamiento de la continuacin de la audiencia para la emisin del dictamen. Y todo esto no garantiza la eficacia de la prueba, ni que el dictamen del perito tercero proporcione luces del conocimiento til al juzgador. Hable ahora o calle para siempre, es la advertencia que nos hace estar alertas o quiz en ocasiones hasta alarmados, de todo cuanto acontece en esas audiencias de los juicios orales. El ms mnimo descuido del litigante, o incluso del personal componente del rgano jurisdiccional, ha llevado al surgimiento de una verdad foral discorde y antagnica con la verdad material. Esos son las consecuencias de erigir a la oralidad en una supuesta frmula para la rapidez de los procedimientos, convirtindola inconscientemente en un aliado funesto de la injusticia. A diario observamos que en cada secretara de acuerdos de los juzgados familiares el trabajo es muy intenso: el personal del juzgado no tiene
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conocimientos especializados en psicologa, psiquiatra y sociologa familiares, porque sus labores son otras, y por su intensidad los abruman. As como ya existe el Centro de Convivencia Familiar Supervisada, y as como se ha dado la reforma legal estableciendo como institucin incipiente, pero que ya da ms frutos que problemas, a la custodia compartida, as debiera erigirse un oficina central de peritos en materia familiar que auxiliara a cada uno de los juzgadores en el anlisis y conocimiento real de la problemtica especfica de cada familia, de cada cnyuge, de cada hijo, no slo en problemas de divorcio, antes bien, para prevenir el desencadenamiento de conflictos ms profundos, que slo se atemperan con el divorcio, con la custodia compartida, con la suspensin, la restriccin o hasta con la prdida de la patria potestad. Estimamos como inaplazable la implementacin de una reforma legal que establezca el deber del juzgador de or a los peritos del Tribunal Superior de Justicia en materia de psicologa (o de psiquiatra en los casos pertinentes), en sociologa y hasta en antropologa familiar, cuando se controviertan problemas personales que trasciendan a los dems miembros de la familia, sea cual sea la conflictiva que se presente. El juzgador debe disponer no slo del tiempo, sino del personal capacitado que resulta necesario para conocer a fondo la problemtica de cada familia, de cada cnyuge o concubino, de cada hijo y de cada uno de los dems miembros de la familia. Habr de idearse el procedimiento preventivo para la resolucin de problemas familiares, adelantndonos a las frecuentes e indeseables realidades y consecuencias del divorcio, de la suspensin, de la restriccin o de la prdida de la patria potestad, de los interminables incidentes de disolucin de sociedad conyugal. El Centro de Justicia Alternativa presta funciones eficaces que quiz se adelantan a su tiempo, porque buena parte de la sociedad desconoce o desconfa de las funciones de la mediacin. Si mediante la oralidad se pretende celeridad, sin desdoro de la certeza y de la seguridad jurdica, necesitamos mayor capacitacin, ms personal con conocimientos especializados, ms tiempo para las audiencias, inmediatez del juzgador con las partes y con los dems involucrados en el procedimiento. En los centros e institutos de estudios judiciales se necesitan programas especializados de formacin, de capacitacin, de actualizacin y de evaluacin constante en las ratificaciones de los servidores judiciales. El Tribunal Superior de Justicia requiere de verdaderos especialistas que coadyuven en las funciones del juzgador. Los servicios de estos es-
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pecialistas son de inspeccin, vigilancia y evaluacin de los sujetos del procedimiento; por ello, en vez de plazas o puestos de base, se requieren servidores pblicos que en su situacin laboral sean trabajadores de confianza. Sus altas funciones no permiten pensar en su estancia eterna dentro del tribunal; habrn de acreditar continuamente la aptitud en la prestacin de sus servicios. Son inaplazables los cursos de formacin, capacitacin, actualizacin y evaluacin continua de los servidores judiciales: jueces, secretarios de acuerdos, conciliadores, notificadotes y proyectistas habrn de nutrir su experiencia procedimental con los indispensables conocimientos en las ciencias relacionadas con la solucin de problemas familiares. Mentes nuevas, conciencias rectas, preparacin profesional, darn al procedimiento una dinmica deseable. Antes de la rapidez en los procedimientos, se requiere cuidado y conocimiento pleno de las causas en la realizacin de cada acto procesal.7 Ya encontramos verdaderos avances para lograr no slo la celeridad, la concentracin de actuaciones, la inmediatez y la oralidad en los procedimientos familiares, sino tambin la unidad en su regulacin en todas y cada una de las legislaciones de las entidades federativas de nuestro pas: posibilidad de presentar la demanda por comparecencia, reduccin de trminos procesales, ofrecimiento, admisin y desahogo de pruebas en una sola audiencia, continuacin del procedimiento pese a la interposicin de recursos, son algunos de los logros de la Comisin Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos en la elaboracin del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Tipo para la Repblica Mexicana, y particularmente en la redaccin de los numerales 733 al 857.8 IV. LA ORALIDAD EN ALGUNOS ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL Luego de estos aos, la psicotcnica ha adquirido un desarrollo que convendra aprovechar: se utiliza cada vez ms, en todas partes, para la orientacin profesional y la seleccin de los aspirantes, de acuerdo con
7 Gallegos Lpez, Margarita, Entrevista, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, diciembre de 2006. 8 Comisin Nacional de Tribunales Superiores de Justicia, Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Tipo para la Repblica Mexicana, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2003, pp. 180-210.
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las aptitudes y disposiciones al buscar, por medio de diferentes tests, no solamente el funcionamiento de las percepciones, de la atencin, de la memoria y de las reacciones motrices, sino tambin el de las facultades superiores: como el juicio, y la aplicacin de las cualidades intelectuales; como la agudeza del discernimiento y la rectitud del espritu, al mismo tiempo que el grado de conciencia en el trabajo, el umbral de emotividad, el dominio de los sentimientos y el espritu de decisin: elementos todos ellos que condicionan estrechamente el ejercicio de la justicia. Un examen completo permite trazar un perfil psicolgico del sujeto por la relacin con un tipo medio, al hacer resaltar grficamente los elementos que se encuentran por encima y por debajo, las funciones predominantes y las deficientes. Un examen bien comprendido permitira eliminar a los aspirantes que, aun capaces por otra parte, presentaran serios factores de alteracin o de desviacin del juicio; como un desequilibrio mental, hiperemotividad, falta de ponderacin, indecisin, sugestibilidad, carencia de escrpulos, disimulacin, trastornos afectivos no compensados; por ltimo, lo que se llama un falso espritu o, sencillamente, la falta de ese sentido prctico de lo justo que con tanta frecuencia se invoca.9 La oralidad no ha de llevarse, de ninguna manera, al extremo de sacrificar en lo ms mnimo la escritura. Oralidad y escritura no se contraponen, cumplen finalidades diferentes. La oralidad permite la inmediatez, el acercamiento del juzgador a la problemtica para su mayor conocimiento; la oralidad se relaciona tambin con la sencillez, pero sta no puede prescindir de la escritura, porque es cierto que el rastro material que el proceso deja tras de s no es, en la mayora de los casos, ms que papel escrito.10 La oralidad impone la exigencia de escuchar a las partes de viva voz, conocer cules son sus pretensiones, sus necesidades concretas, sus posibilidades, pero esto no significa que el juzgador haya de escucharlas en todos los casos: tratndose de alimentos, el juzgador puede decretar el monto, el descuento y hasta el cobro de una pensin alimenticia provisional sin audiencia del demandado. En cada caso vara la aplicacin de la oralidad e incluso la intensidad de la garanta de audiencia, tratndo9 Gorphe, Franois, Las resoluciones judiciales, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2002, p. 175. 10 Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, Mxico, Tribunal Superior de Justicia, 2005, t. III, p. 236.
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se de actos preparatorios, provisionales o cautelares, para asegurar su eficacia.11 Es cierto que

...la principal distincin que puede hacerse, atendiendo al fin de los plazos, es en aceleratorios y dilatorios. Los primeros tienden a hacer ms rpida la marcha del procedimiento, impidiendo que hayan de sufrir largos retrasos, y son los ms numerosos dentro del proceso. Los segundos son los que tienen por objeto evitar que una excesiva rapidez pueda dificultar la defensa de alguna de las partes, y exigen que medie un lapso mnimo entre dos actividades determinadas.12
Los procedimientos familiares requieren del transcurso de ciertos trminos que permiten no slo al juzgador actuar de manera fundada y motivada, sino a las partes, preparar su debida defensa. De ah los riesgos de la audiencia nica, de la reduccin de los recursos, de la brevedad de lapsos entre demanda, emplazamiento, contestacin, ofrecimiento, admisin, desahogo, valoracin de pruebas y resolucin. Efectivamente, antes de erigir a la oralidad como el remedio para la sencillez y celeridad en los procedimientos familiares, lo que ms hace falta es una verdadera carrera judicial para la solucin ms deseable de la problemtica que se enfrenta en estos procedimientos13 V. PROPUESTAS CONCRETAS PARA LOGRAR LOS BENEFICIOS
DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO FAMILIAR
1. Implementar la audiencia de conciliacin, ratificacin de demanda, contestacin, ofrecimiento, admisin y desahogo de pruebas, slo diferible por causas fundadas, como el necesario desahogo de pruebas indispensables para la debida solucin de los conflictos 2. Establecer la reserva de las apelaciones a autos o resoluciones interlocutorias para ser resueltas junto con la eventual apelacin a la sentencia
11 Alsina, Hugo, Derecho procesal. Parte procedimental, Mxico, Editorial Jurdica Universitaria, 2001, p. 672. 12 Guasp, Jaime, citado por Briseo Sierra, Humberto, Compendio de derecho procesal, Mxico, Humanitas, 1989, p. 292. 13 Gmez Lara, Cipriano, Derecho procesal civil, Mxico, Harla, 1991, p. 323.
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definitiva. En caso de que no se apelara la definitiva, las resoluciones intermedias se entenderan consentidas. 3. Crear una oficina central de peritos de lo familiar del Tribunal Superior de Justicia, dependiente de la presidencia del Tribunal, compuesta por letrados en sociologa de la familia, psicologa general, psicologa familiar, psicologa infantil, psiquiatra, antropologa social y antropologa familiar entre las principales especialidades necesarias, que preste auxilio inmediato a los juzgadores en materia familiar para el anlisis, estudio y propuestas concretas tendientes a la solucin de los conflictos familiares. 4. Instaurar la prctica de instrumentos de evaluacin, de estudios de trabajo social y de psicologa familiar por los peritos mencionados en un acto previo a la celebracin de la audiencia nica, que debieran ordenarse desde la admisin de demanda, tanto a las partes como a los terceros involucrados, para determinar la situacin personal y familiar de cada asunto, y contar con una prueba idnea para resolver lo ms conveniente al sano y normal desarrollo personal y familiar. 5. Analizar la necesidad de la creacin de ms juzgados familiares o la restructuracin de los mismos con mayor personal para la pronta atencin de los asuntos, garantizando la necesaria presencia del juzgador en todas y cada una de las audiencias que se celebren. 6. Proponer al Consejo de la Judicatura Federal la modificacin de la materia para algunos juzgados de distrito y tribunales colegiados de circuito que se especialicen en la materia familiar y que tengan profundo conocimiento en este rubro. De cualquier modo, los juzgados y tribunales federales en materia civil vienen resolviendo asuntos sobre dicha materia, que difiere enormemente de los asuntos de ndole estrictamente pecuniaria, al controvertirse conflictos sobre guarda, custodia y convivencia con los menores, capacidad de las personas, y de una forma u otra, recomposicin de las familias a las que aquejan problemas mltiples en su desenvolvimiento. 7. Fomentar el acercamiento de las instituciones sociales y educativas relacionadas con las ciencias de la salud y la familia, con el Tribunal Superior de Justicia. Son necesarios los convenios de colaboracin, de auxilio, de asesoramiento y seguimiento de la problemtica, del desarrollo, de la conclusin y la ejecucin de las resoluciones dictadas en los procedimientos familiares. Quiz no se requiera la creacin de ms dependencias oficiales para la atencin de los problemas que se ventilan en estos
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procedimientos; lo que es impostergable es que instituciones como el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia, la Facultad de Psicologa de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y otras escuelas, centros de investigacin y entidades anlogas, estn ms cerca de la problemtica familiar mexicana, le den seguimiento, desarrollen estudios, investigaciones y estadsticas que redunden en la verdadera proteccin del ncleo social fundamental. Los abogados habremos de salir de la oficina jurdica para conocer la profundidad de la persona que es parte de la familia y las dificultades naturales de sus relaciones; se nos impone el deber de auxiliarnos de otras disciplinas para tener plena conciencia de que cada conflicto familiar es diferente, que no se puede resolver con los mismos moldes ni con las mismas formas, que antes debemos contar con los elementos del conocimiento necesarios para no proponer soluciones favorables a una sola de las partes, sino para tratar de recomponer las bases del ncleo familiar afligido por problemas de desunin, de desconocimiento o de irresponsabilidades. Paralelamente, resulta impostergable crear conciencia en los miembros de la familia de las grandes dificultades de las autoridades jurisdiccionales para resolver en breve tiempo, conflictos que se gestaron en el ncleo social quiz muchos aos antes de que se hicieran del conocimiento de los juzgadores. VI. BIBLIOGRAFA ALSINA, Hugo, Derecho procesal. Parte procedimental, Mxico, Editorial Jurdica Universitaria, 2001. Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Tipo para la Repblica Mexicana, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2003. Boletn Judicial, 2 de enero de 2007, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. CALAMANDREI, Piero, Elogio de los jueces escrito por un abogado, edicin especial conmemorativa, Mxico, Oxford University Press, 2004. CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, Mxico, Tribunal Superior de Justicia, 2005, t. III. Cdigo Civil para el Distrito Federal, disco compacto, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, compila XII, 2006.
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Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, disco compacto Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, compila XII, 2006. GALLEGOS LPEZ, Margarita, Entrevista, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, diciembre de 2006. GARCA DOMNGUEZ, Miguel ngel, El presupuesto del Poder Judicial de los estados, XVI Congreso Mexicano de Derecho Procesal, con participacin internacional, Mxico, Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Guanajuato, s. a. GMEZ LARA, Cipriano, Derecho procesal civil, Mxico, Harla, 1991. GORPHE, Franois, Las resoluciones judiciales, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2002. GUASP, Jaime, citado por BRISEO SIERRA, Humberto, Compendio de derecho procesal, Humanitas, 1989. SOUZA Y MACHORRO, Mario, Dinmica y evolucin de la vida en pareja, Mxico, El Manual Moderno, 1997.
RACIONALIDAD COMUNICATIVA Y OBJETIVIDAD EN LA FORMULACIN DE LOS JUICIOS ORALES EN MATERIA FAMILIAR Alfonso Estuardo OCHOA HOFMANN*
A Andrea Campos, por llenar mi vida
SUMARIO: I. Introduccin. II. Breve historia de los juicios orales. III. Elementos de los juicios orales. IV. La racionalidad comunicativa habermasiana. V. La racionalidad comunicativa y el juicio oral. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN En los ltimos aos ha existido una demanda creciente alrededor de replantear la naturaleza y alcances del sistema judicial en Mxico. Se ha buscado generar un modelo que comprometa a los tres poderes, as como a todos los mbitos del gobierno; generar un modelo garantista y defensor de los derechos humanos. La respuesta a este reto para muchos legisladores, juristas e investigadores ha sido dar paso a juicios abreviados, involucrar al juez con los afectados, sin que esto soslaye, de ninguna manera, la importancia y peso especfico de los documentos. La idea es que el juez tenga elementos para poder determinar la autenticidad o falsedad de lo desahogado ante l, con miras a poder dictar sentencias ms justas. La preocupacin de generar este tipo de juicios ha involucrado a la sociedad civil, y se ha manifestado en organizaciones como la Red Nacio* Catedrtico en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
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nal a Favor de los Juicios Orales, la cual ha incorporado tanto a organizaciones civiles como acadmicas y empresariales. Este tipo de organizaciones han generado propuestas interesantes para la transformacin del proceso judicial; ven en la reforma de los juicios orales un instrumento potente y real para la rendicin de cuentas, ya que consideran que es un tipo de proceso que puede exponer y ventilar pblicamente el desempeo de la autoridad que investiga, as como ayudar a distribuir la energa de las instituciones a atacar de manera efectiva los delitos que lesionen el orden social.1 Asimismo, los legisladores consideran que en la implantacin de los juicios orales hay elementos que pueden dar confianza, confianza que ha sido trastocada por varios aspectos, entre los cuales destaca el hecho de que las sentencias sean dictadas casi en secreto; por esta razn, el legislador considera que el trabajo judicial debe hacerse bajo la mirada de todos los ciudadanos y, en particular, de los usuarios del sistema de justicia,2 pues, a decir de ellos, existen varias pruebas que nos demuestran que un sistema de juicios orales, en el que las pruebas se rinden bajo la mirada del pblico y en el que el juez escucha a las partes, es ms confiable que un sistema opaco y escrito.3 Los juicios orales en Mxico, inicialmente estn siendo propuestos para instaurarse en el rea penal, y los argumentos presumibles para su instauracin por parte de algunos miembros de la academia, ms all de ser claros y precisos, resultan ser de la ms alta urgencia, pues para estos investigadores el proceso penal estadsticamente no sirve para atrapar a los delincuentes, ya que vivimos bajo un tipo de proceso que permite altos niveles de impunidad y de corrupcin, y que en consecuencia no asegura los derechos fundamentales ni de las vctimas, ni de los acusados.4 Los beneficios de los juicios orales en otros pases donde se han instalado han generado una reduccin en la carga de trabajo de los tribunales, toda vez que dan soluciones alternativas para los asuntos, tales como la
1 Hernndez Ruiz, Roberto, El objetivo de la reforma de los juicios orales, 15 de enero del 2007, en http://www.juiciosorales.com/material/Roberto_Hernandez.pdf . 2 Cmara de Diputados, Sexagsima Legislatura, Comisin de Justicia y Derechos Humanos, Exposicin de Motivos, Anteproyecto de Reforma Constitucional en materia de Juicios Orales y Debido Proceso Legal, 15 de enero del 2007, http://www.proderecho. com/up_docs/Iniciativa%20Federal.pdf. 3 Idem. 4 Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, Los juicios orales: una propuesta de reforma, El Mundo del Abogado, Mxico, ao 9, nm. 92, diciembre de 2006, p. 57.
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amigable composicin o la mediacin. sta sera, creo, la principal razn por la cual empieza a surgir el inters en el mbito acadmico de ver cmo podran operar los juicios orales en el mbito del derecho familiar. Este ensayo gira alrededor de los juicios orales en materia familiar, y en particular el problema filosfico del lenguaje, su correlacin con la realidad; busca observar si a travs del lenguaje podemos tener un conocimiento objetivo de los hechos empricos, y a su vez determinar que pueden existir criterios de objetividad en el razonamiento jurdico. En particular, en este ensayo quisiera tratar ese problema a la luz de la teora de la racionalidad comunicativa de Jurgn Habermas, teora que en los ltimos veinte aos ha generado inters en los pensadores sociales; esto, con el objetivo de analizar si realmente los argumentos en un juicio oral se pueden colocar como reductores de complejidad, y generar en consecuencia un entendimiento real de los argumentos tanto de las partes como los del juez, tal y como se ha presentado por los diversos autores que han tratado este tema. Para poder lograr esto he decidido dividir este estudio en cinco elementos. Un primer elemento que explicar qu son los juicios orales y cul ha sido la historia de este tipo de procesos; esto, con el fin de poder explicar cules son los elementos estructurales de un juicio oral. Paso seguido explicar qu es la teora de la racionalidad comunicativa, y explorar, a la luz de esta teora, si es que se puede alcanzar la objetividad en un proceso discursivo como el de los juicios orales. II. BREVE HISTORIA DE LOS JUICIOS ORALES Uno de los antecedentes ms antiguos de los juicios orales lo podemos encontrar en el tribunal de los heliatas, nombre que adopta de la helia, que no era otra cosa sino la plaza pblica en la que se celebraban dichos tribunales. En este proceso judicial se le conceda a ambas partes en pugna, hacer la exposicin de su causa a travs de la oratoria. En este proceso exista un tiempo para la realizacin de su discurso, el cual era casi proporcional para ambas partes, generando un balance entre los acusadores y los acusados.5
5 Todd, Stephen C., Law and oratory at Athens, en Gagarin, Michael, The Cambridge Companion to Ancient Greek Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, p. 97.
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El procedimiento utilizado en la antigua Grecia no era igual a los procedimientos orales actuales. En Atenas, los litigantes no slo eran quienes iniciaban el juicio, sino que se volvan los oradores principales; ante el tribunal presentaban su caso (frecuentemente tendencioso y con interpretaciones del derecho subjetivas). En este tipo de proceso no exista un juzgado independiente que se guiara por las normas establecidas. El veredicto del jurado era dado por mayora de votos sin que existiera la oportunidad formal de poder discutir el caso.6 Los discursos se volvan significantes en la realizacin del proceso judicial en Atenas. De ah que posteriormente observemos trabajos profundos en el pensamiento griego sobre la retrica, elemento fundamental en la realizacin de dichos procesos, as como el principal nexo de una relacin ntima entre derecho y literatura, misma que hoy nos permite conocer el derecho griego. Este tipo de procedimientos tuvo continuidad en Roma a la luz de las legis actiones, las cuales eran declaraciones solemnes acompaadas de gestos rituales, que el particular pronunciaba ante un magistrado.7 Si bien el procedimiento procesal civil en Roma contaba con elementos orales, stos estaban supeditados a formas rgidas, tanto en los argumentos como en la forma de presentarlas; el procedimiento se volva un teatro de la justicia.8 La cuestin de la oralidad permaneci en la tradicin romanista an durante el periodo del procedimiento formulario y extraordinario, en donde la constante era que las partes tambin recitaban lo que a su derecho convena. No sera sino hasta la fase del procedimiento extraordinario en que podemos observar que el proceso y las notificaciones se vuelven pblicos: la sentencia deja de ser una opinin de un rbitro y se vuelve un acto de autoridad.
Esto puede ser observado en el canto XVIII de la Ilada, analizando la forma en que tanto Aquiles como Hctor arengan a ambos ejrcitos con miras al enfrentamiento. Cfr. Homero, La Ilada, Mxico, Bibliotheca Scriptorum Graecorum et Romanurum Mexicana, 2005. 7 Exista la excepcin de la pignoris capio. Cfr. Margadant, Guillermo Floris, Derecho romano, 17a. ed., Mxico, Esfinge, p. 145. 8 Margadant sostena que en el proceso de las legis actiones cada parte tena que recitar toda una letana, rigurosamente prefijada, en donde los papeles estaban exactamente prescritos, y el actor que representara mal su papel en el foro era sancionado con la prdida del proceso, ibidem, p. 146.
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El procedimiento de enjuiciamiento dej de ser oral. En la Edad Media se volvi escrito o inquisitorial; esto, debido en gran parte al derecho cannico; la Iglesia, usando la prctica romana como base en sus tribunales, desarroll reglas y mtodos que tenan por objeto que el proceso fuera por escrito, as como que la prueba fuera dada por testigos y con evidencia escrita.9 Algunos autores asumen que esta reforma en gran parte es debida al decretal del papa Inocencio III, El vicario de Cristo, quien en 121610 opinaba que quod non est in actis, non est in mundo, condenando la oralidad a ser desechada del sistema procesal medieval, y que no fuese sino hasta la Revolucin francesa, en particular a travs de los decretos revolucionarios de 1789 y 1791, cuando se volvi a aceptar la oralidad en el proceso. Los decretos de 1789 y 1791 estaban sustentados en nociones que Montesquieu haba planteado previamente; l sostena que existan nexos entre la difusin de la escritura y el paso de la forma pblica a la forma secreta del proceso.11 Consideraba que si bien la forma oral era atractiva, tena problemas de conformacin;12 sin embargo, independientemente de las dudas que tena Montesquieu sobre la validez o no del uso de formas orales, la publicidad se vuelve un elemento trascendente en esos tiempos convulsos; era la opcin aceptable para sistemas informados por el principio de la libre conviccin.13 Esta reforma, sin embargo, no dur mucho, ya que el 27 de enero de 1801 se elabor un decreto en el que se declaraba que se anulaba el procedimiento oral, y no fue sino hasta 1808 cuando el Cdigo napolenico
9 Wormser, Rene A., The Story of the Law and the men who made it, from the earliest times to the present, Simon and Schuster, 1962, p. 187. 10 Aunque algunos autores sostienen que es en 1215, ya que en 1216, dada la cercana de su muerte, no realiz decreto alguno. 11 Es importante que l observa esta transicin alrededor de los duelos o de casos de materia penal; sin embargo, es un elemento de anlisis reiterado por los analistas de los juicios orales. 12 Sostiene Montesquieu: El uso de los escritos fija las ideas y permite el secreto; pero no existiendo semejante uso, no pueden fijarse las ideas por otro medio que la publicidad, y como puede haber incertidumbre acerca de lo juzgado por hombres, o segn la expresin de Beaumanoir, o de lo que se litiga ante los hombres, Montesquieu, Carlos Luis de Secondat, Del espritu de las leyes, Mxico, Porra, 2001, p. 509. 13 Ferrajoli, Luiggi, Derecho y razn, 6a. ed., Madrid, Trotta, 2004, p. 619.
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instaur un sistema de media oralidad, es decir, de instruccin escrita y juicio oral, tipo de proceso que fue llevado hasta el siglo pasado sin mucho xito a varios pases europeos, entre ellos Italia.14 Qu es un juicio oral hoy por hoy? La respuesta se vuelve compleja, ya que existen acepciones distintas. Para Miguel Carbonell, los juicios orales son modelos de justicia penal distintos a lo que tenemos hoy en da en gran parte en Mxico,15 y los cuales pueden ser introducidos a travs del debido proceso legal,16 mismo que entiende
...como un proceso que consiste en asegurar para todas las partes que intervienen en un proceso penal que sus derechos se vern salvaguardados y que, en el caso de los acusados, solamente se vern afectados por rdenes judiciales y nunca por la actuacin arbitraria de la polica o del rgano investigador de los delitos.17
Para Roberto Hernndez, la nocin de juicios orales se atribuye a que todas las decisiones de los jueces pueden sujetarse a un debate pblico entre los abogados defensores y los ministerios pblicos, en el que el juez escuche a ambos y emita una decisin inmediatamente al final de la audiencia.18 Este tipo de definiciones no dejan clara una distincin entre juicio escrito y juicio oral, ya que en ambos tipos de proceso se presupone que el
Ferrajoli hace una seria crtica a la instauracin de ese tipo de proceso y sus deficiencias; cfr. Ferrajoli, Luigi, op. cit. 15 Carbonell, Miguel, op. cit. 16 Considero importante observar que el concepto de debido proceso legal o due process tiene otro tipo de acepciones. La Enciclopedia Britnica en lnea lo define como el curso de un procedimiento de acuerdo a las reglas y principios establecidos por un sistema jurdico para garantizar y proteger los derechos privados. En cada caso el debido proceso contempla un ejercicio de poderes de gobierno como el derecho permite y sanciona, bajo las salvaguardas reconocidas para la proteccin de los derechos individuales. De ser as como est establecido en esta definicin, no encuentro el rasgo que separe un procedimiento escrito de uno oral, pues ambos pueden garantizar, de estar bien establecidos y regulados, el debido proceso, as como ambos pueden garantizar que ste no aparezca, si es que ambos no son bien establecidos y regulados, razn por la cual no considero sea la piedra angular de los juicios orales. El debido proceso sera la piedra angular de todo proceso. Cfr. Encyclopedia Britannica Online, http://www.britannica.com/eb/article-903 1369/due-process (15 de enero del 2007). 17 Carbonell, Miguel, op. cit. 18 Hernndez Ruiz, Roberto, op. cit.
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juez analiza todas las versiones involucradas para de ah tomar una deliberacin que se manifestar en una sentencia. A fin de poder dar claridad a lo que a lo largo de este ensayo entienda por juicio oral, que es aquel que se sustancia de viva voz ante el juez que entiende del litigio. A diferencia del juicio escrito, en el juicio oral las pruebas y los alegatos se efectan ante el juzgador, de ah que se considere que tanto la inmediacin como la oralidad estn estrechamente unidas en este tipo de proceso. III. ELEMENTOS DE LOS JUICIOS ORALES El sistema de juicios orales est conformado por una serie de principios esenciales que nos podran ayudar a comprender la definicin que previamente ofrec, principios que lo vuelven nico y que permiten diferenciarlo ms claramente del proceso escrito. La diferencia fundamental entre el proceso escrito y el proceso oral se identifica esencialmente en que se establece una metodologa de audiencias en lugar de la integracin de expedientes. Este tipo de audiencias se sustenta en seis caractersticas fundamentales, que son la oralidad, la publicidad, la inmediacin, la continuidad, la concentracin y la elasticidad.19 Por oralidad se puede entender el hecho de que las pruebas, as como todas y cada una de las declaraciones, sean hechas de manera oral. Se considera que al brindar las pruebas oralmente el juez realmente se da cuenta del verdadero significado de lo que quiere dar a entender el testigo, as como una informacin completa de lo que puede ser de vital importancia para forjar su conviccin al momento de dictar sentencia. Obviamente, esta posicin asume que las pruebas son enunciados que expresan la realidad misma, olvidando que las pruebas no son otra cosa que enunciados sobre los hechos, que no representan los hechos en s, ni la realidad en s misma.20
19 En particular puede observarse la posicin de Jos Borjn, quien agrega la nocin de elasticidad como principio esencial del juicio oral. Muchos autores no lo aceptan, pues implica no tener trminos perentorios, y as ofrecer lo que consideren necesario y hacer el juicio flexible. Cfr. Borjn, Jos, El juicio oral y su implantacin en Mxico, http://www.colver.edu.mx/menu/revista/siete/articulo_2.pdf. (15 de enero del 2007). 20 Para una mayor indagacin sobre esta nocin confrntese Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2005.
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Un segundo principio esencial de los juicios orales es la publicidad, y es que para poder lograr los efectos sociales que presume el juicio oral es necesario que ste sea llevado a cabo en una audiencia pblica, que cualquier peatn pueda ingresar a la audiencia sin tener que dar razn alguna de su presencia, y hoy por hoy los tribunales en Mxico no estn hechos para audiencias de este tipo. La inmediacin sera el tercer principio. Este principio obliga al juez a estar presente directamente en el desahogo de las pruebas y en las declaraciones de los testigos. El grupo RENACE considera que de esta manera el juez se puede dar cuenta de si est mintiendo o no; aquel que busca dar falso testimonio se ve intimidado a hacerlo.21 Obviamente, esta aseveracin resulta ser un sofisma, pues para poder determinar la realidad acerca de la honestidad o no de las actuaciones judiciales tendramos que presumir un dominio del juez, no slo del derecho, sino de cuestiones neurofisiolgicas y psquicas, pues la calificacin de validez o no de la prueba se sujeta a los hechos mismos, no a la presuncin subjetiva del juez sobre quien miente o no. Esto no quiere decir que debamos desechar la propuesta de inmediacin, pues sta podra resultar til en cuanto a que el juez no debe descansar lo que entiende del juicio en versiones secundarias, como podra ser la de su equipo de trabajo, el juez se entera de todo, porque estuvo todo el proceso presente ante l. El cuarto principio esencial del proceso oral es la concentracin. sta se refiere a que todos los actos necesarios para desarrollar el juicio se deben realizar en una misma audiencia; implica que tanto la recepcin de la prueba como las peticiones que se realicen en el juicio deben ocurrir en la misma audiencia o en las audiencias sucesivas. Por ltimo, est la nocin de continuidad como principio esencial del proceso oral, y la cual consiste en sostener que el debate no debe ser interrumpido; todos los juicios orales deben realizarse ante un mismo juzgado o juez hasta su conclusin. Estos tres ltimos principios han sido la base de propuestas de reforma legal a nivel constitucional, la cual, como observ previamente, principalmente ha versado en materia penal, pero que pueden ser adoptados como propuestas para la materia civil.
RENACE, Elementos Bsicos del Procedimiento Oral, www.forosjudiciales. com/material/Tcnicas%20el %20 Oral%20 (Colombia).pdf (15 de enero de 2007).
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En particular, resulta interesante observar las propuestas de reformas constitucionales inscritas en el Anteproyecto de Reforma Constitucional en Materia de Juicios Orales y Debido Proceso Legal.22 En este anteproyecto se plantean modificaciones a varios artculos de la Constitucin. Probablemente la reforma constitucional que puede tener ms impacto en materia civil es la que se plantea para el artculo 20 constitucional, que se busca que sea completamente modificado, con miras a poder incorporar las bases del debido proceso legal y el mandato preciso para crear juicios orales en Mxico, tanto en el mbito federal como en el mbito local. Se propone que en un plazo no mayor a un ao de la expedicin de la reforma se apruebe una ley del debido proceso legal, en el que se explicara de manera detallada la nocin de debido proceso legal. En la fraccin IV del artculo 20 se busca incorporar la obligacin de rendir y desahogar todas las pruebas ante el juez.23 Asimismo, se modificar la fraccin V, en la que se pueda garantizar la publicidad de los juicios, dejando la salvaguarda para que el legislador determine si hay ciertos casos en los que las circunstancias hagan necesaria cierta reserva. Se incorporar en la fraccin VI una modificacin que atiende a la lgica de los juicios orales, en las que ordene que el juez est presente en todas las audiencias, de forma que pueda tomar conocimiento directo de lo que aporten las partes, y de esa manera pueda obtener los elementos necesarios para emitir su sentencia. La ausencia del juez debe dar lugar a la nulidad de lo actuado en ellas. IV. LA RACIONALIDAD COMUNICATIVA HABERMASIANA La teora de la racionalidad comunicativa es probablemente el ms grande legado epistmico de Jrgen de Habermas, que ha generado tanto respuestas como nuevas dudas sobre el problema del lenguaje y la racionalidad del discurso. Habermas es considerado uno de los grandes representantes del pensamiento sociopoltico occidental moderno que desde los tiempos de Kant, Hegel, Marx y Freud desemboc en la Escuela de Frankfurt.
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Cmara de Diputados, op. cit., Idem.
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Habermas sostiene que la racionalidad de intereses cognoscitivos puede ser tcnica o comunicativa y, en general, emancipadora, la cual constituye el desarrollo mismo de la razn. Este inters emancipador est ligado ntimamente a la autorreflexin individual, que engrana con la educacin social, y ambas son aspectos de la emancipacin social y humana. La teora de la accin comunicativa rene los mltiples cabos en un todo sistmico, en donde las intuiciones contenidas en su tricotoma original de los intereses humanos estn conceptualmente transformados en un nuevo registro dentro del contexto de su teora.24 Habermas propone un modelo que permite analizar la sociedad como dos formas de racionalidad que estn en juego simultneamente: la racionalidad sustantiva del mundo de la vida y la racionalidad formal del sistema,25 pero donde el mundo de la vida representa tanto una perspectiva interna como el punto de vista de los sujetos que actan sobre la sociedad, mientras que el sistema representa la perspectiva externa, entendida como la estructura sistmica (la racionalidad burocratizada-weberiana de las instituciones). El concepto de mundo de la vida, Habermas lo obtiene de la sociologa fenomenolgica, esencialmente de las teoras de Alfred Shtz, lo que implica romper con la fenomenologa tradicional, pues abandona las categoras de la filosofa de la conciencia con las que Husserl trata la problemtica del mundo de la vida. Habermas sugiere representar a este (el mundo de la vida) como un acervo de patrones de interpretacin transmitidos culturalmente y organizados lingsticamente26 con la adicin de las ideas de G. H. Mead, mientras que la idea de accin racional es claramente heredera de Weber y Parsons.27 De esta forma, Habermas elabora una sntesis entre la visin del que estudia a la sociedad como un conglomerado de sistemas complejos, es24 Bernstein, J. Richard, Introduccin, en Guiddens, Anthony et al., Habermas y la modernidad, Madrid, Ctedra, 1988, p. 34. 25 Habermas, Jnger, La teora de la accin comunicativa, Madrid, Taurus, 1991, t. 2, p. 176. 26 Idem. 27 Al final de los setenta y comienzos de los ochenta, estas dos corrientes eran conocidas como el marco terico de la accin, en oposicin al marco terico de m mismo (self), representando este ltimo por el interaccionismo simblico de Mead y Blumer y la fenomenologa de Husserl y Schtz. Habermas los fusiona en su teora.
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tructurados, donde el actor desaparece transformado en procesos (sistema racional burocrtico), y por otro lado, tambin incluye el anlisis sociolgico que da primaca al actor como creador inteligente, pero a la vez sumergido en la subjetividad de los significados del mundo vital.28 Habermas sostiene que el estudioso no debe confundir sociedad con mundo de la vida. La sociedad, dice Habermas, no es equivalente al mundo de la vida, dado que la sociedad es, a la vez, mundo de la vida y sistema.29 La accin entonces se origina en el inters de diversos movimientos filosficos por el hombre como agente y en la bsqueda de una comprensin de la naturaleza y el contexto de la actividad humana, como esencia de la sociedad humana. Hace referencia al nivel micro, a los actores humanos individuales, pero tambin puede hacer referencia a la actuacin de colectividades (macro).30 El concepto de accin es casi un producto de la Revolucin Industrial; comienza a aparecer en Marx como actividad productiva e irrumpe en las ciencias sociales de los aos treinta en Parsons (la estructura de la accin social) y en G. E. Mead y su concepto del acto en Mind, Self and Society. Hacia los aos sesenta, segn Richard Bernstein, se revelara que la naturaleza y significado de la accin, as como de los conceptos afines, como intencin, propsito, teleologa, motivo, razones, etctera, estaban en primer trmino en la discusin filosfica.31 Durante los aos ochenta contina siendo un concepto importante para diversos socilogos: en Giddens como agencia (referido a las instituciones), en Touraine (actores sociales) y en Habermas en la teora de la accin social, De manera que la sociedad se concibe desde la perspectiva del sujeto en accin.32 Dice Habermas: Llamo acciones slo a aquellas manifes28 Segn el propio Habermas: Yo utilizo sistema y mundo de Vida como conceptos de esferas sociales que se distinguen por sus respectivos mecanismos de integracin, es decir por los mecanismos de concatenacin de interacciones. Habermas, Jnger, op. cit., pp. 193 y 194. 29 Ambos paradigmas mundo de la vida y sistema tienen razn de ser, otro problema es asociarlos, Habermas, Jnger, Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo, Madrid, Amorrortu, 1991, p. 19, cit. en Melich, Joan Carles, Antropologa simblica y accin educativa, Paids, 1996, p. 47, nota 88. 30 Ritzer, George, Teora sociolgica contempornea, Madrid, McGraw-Hill, 1993, p. 491. 31 Bernstein, Richard, Praxis y accin, Madrid, Alianza, 1979, p. 240. 32 Habermas, Junger, La teora de la accin comunicativa, Madrid, Taurus, t. 2, p. 117.
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taciones simblicas en que el actor... entra en relacin al menos con un mundo (pero siempre tambin con el mundo objetivo).33 Habermas contempla la accin comunicativa y el mundo de la vida como conceptos complementarios. En concreto, la accin comunicativa puede considerarse como algo que ocurre dentro del mundo de la vida. Por decirlo as, el mundo de la vida es el lugar trascendental donde se encuentran el hablante y el oyente, donde de modo recproco reclaman que sus posiciones encajan en el mundo y donde pueden criticar o confirmar la validez de las pretensiones, poner en orden sus discrepancias y llagar a acuerdos.34 Habermas pretende interpretar el mundo de la vida bajo las categoras del Humboldt, suponiendo una conexin interna entre las estructuras del mundo de la vida y la imagen lingstica del mundo.35 El lenguaje y la cultura son constitutivos del mundo de la vida misma. En la prctica comunicativa cotidiana no hay situaciones absolutamente desconocidas. Incluso las nuevas situaciones emergen a partir de un mundo de la vida constituido desde un acervo cultural de saber que ya nos es siempre familiar.36 Por lo tanto, no es posible huir del mundo de la vida: ...los agentes comunicativos se mueven siempre dentro del horizonte que es su mundo de la vida; de l no pueden salirse.37 El acervo de saber del mundo de la vida provee, segn Habermas, a los participantes de la accin de convicciones de fondo aproblemticas, que ms adelante darn lugar a los procesos de entendimiento. En otras palabras: si la accin comunicativa es posible, lo es sobre el horizonte aproblemtico del mundo de la vida. El mundo de la vida constituye un trasfondo moldeador y contextual de los proceso por lo que se alcanza la comprensin mediante la accin comunicativa. Esto implica una amplia serie de suposiciones no expresadas sobre la comprensin mutua que ha de existir y de suposiciones que deben ser mutuamente comprendidas para que la comunicacin tenga lugar. Bernstein sostiene que
Ibidem, p. 139. Habermas, Jnger, Conocimiento e inters, Madrid, Taurus, 1987, p. 126. 35 Habermas, op. cit., nota 32, p. 177. Junto con este, los prrafos que vienen a continuacin estn extrados de Melich, Joan-Carles, Antropologa simblica y accin educativa, Madrid, Paidos, 1996. 36 Habermas, op. cit., nota 32, p. 178 y t. 1, p. 104. 37 Ibidem, p. 179.
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Habermas quiere hacer justicia a la integridad del mundo vital y a los sistemas sociales, y demostrar cmo cada uno presupone al otro. No podemos comprender el carcter del mundo vital a menos que comprendamos los sistemas sociales que lo configuran, y no podemos comprender los sistemas sociales a menos que veamos cmo surgen a partir de las actividades de los agentes sociales.38
Otra forma de ver esta polaridad sociolgica es a travs del concepto de racionalidad, porque mundo vital y sistema representan a su vez dos formas distintas de racionalidad. Habermas se preocupa por la racionalizacin del mundo de la vida porque implica una comunicacin cada vez ms racional en el mundo de la vida. Cree que cuanto ms racional es el mundo de la vida, ms probable es que la interaccin est controlada por una comprensin mutua motivada racionalmente. Esta comprensin el mtodo racional para alcanzar consenso se basa en ltima instancia en la autoridad del mejor argumento. El supuesto de la teora de la accin comunicativa es que existen tres mundos, los que constituyen conjuntamente el sistema de referencia que los hablantes suponen en comn en los procesos de comunicacin. El mundo externo alude a los mundos objetivo y social, y el interno, al mundo subjetivo. Es decir que, para esta concepcin, el hablante, al ejecutar un acto de habla, entabla una relacin pragmtica con: Algo en el mundo objetivo (como totalidad de las entidades sobre las que son posibles enunciados verdaderos), o Algo en el mundo social (como totalidad de las relaciones interpersonales legtimamente reguladas), o Algo en el mundo subjetivo (como totalidad de las propias vivencias a las que cada cual tiene un acceso privilegiado y que el hablante puede manifestar verazmente ante un pblico), relacin en la que los referentes del acto de habla aparecen al hablante como algo objetivo, como algo normativo o como subjetivo.
El hablante y el oyente se entienden desde y a partir del mundo de la vida que les es comn (porque est simblicamente estructurado) sobre algo en el mundo objetivo, en el mundo social y en el mundo subjetivo.
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Bernstein, Richard, op. cit., p. 45.
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De manera que, entender un acto de habla significa, para el oyente, saber qu lo hace aceptable (en cuanto a cumplir las condiciones necesarias para que el oyente pueda adoptar una postura afirmativa ante la pretensin que a ese acto vincula el hablante). Es decir, yo entiendo desde mi mundo de la vida, desde el entorno que ha generado tanto mi sistema de creencias, mi forma de expresarme, mi propia realidad, mis aproximaciones lingsticas y comunicacionales de lo que conozco y transmito estn autorreferenciadas por mi mundo de la vida. De esta manera, la accin comunicativa se basa en el consenso simblico (de all su aproblematicidad). Sin embargo, no se est sugiriendo que todo acto de habla sea o deba ser a la vez verdadero, recto, veraz, adecuado e inteligible, sino que slo se trata de establecer que todo acto de habla presupone tales pretensiones. Cuando alguna de ellas resulta problematizada39 se da lugar a una especfica forma de comunicacin: el discurso argumentativo, cuya funcin es restablecer la accin comunicativa entre los hablantes, resolviendo el cuestionamiento de una determinada pretensin de validez.40 La verdad, la rectitud y la veracidad, respectivamente, son los criterios de verdad. El mundo de la vida es el lugar trascendental en que el hablante y el oyente se salen al encuentro plantendose esas pretensiones de validez; es el horizonte de convicciones comunes aproblemticas en el que se da la accin comunicativa.41 Es conveniente observar que es de la nocin de verdad, la rectitud y la veracidad, que muchos han criticado la teora habermasiana de ser una teora de buena fe, que se instala bajo la pretensin de que el hablante siempre habla con verdad y honestidad.
39 Aunque en la filosofa contempornea la voz problematicidad no tiene una definicin especfica, para los efectos de este ensayo me afilio a la voz propuesta por Abbagnano, en la que entiende por problematicidad el carcter de un campo de investigacin en el cual la solucin de los problemas no elimina los problemas mismos. Los problemas que se consideran resueltos no son ms que posibilidades de soluciones proyectadas anticipadamente, con alguna garanta de xito, de los problemas que van surgiendo. Abbagnano, Nicola, Diccionario de filosofa, 4a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2004, p. 857. 40 En el tema de la verdad, aqu seguimos a lvarez, Ricardo, Jnger Habermas: verdad y accin comunicativa, Buenos Aires, Editorial Almagesto, 1991. 41 Vasilachis de Gialdino, Irene, Mtodos cualitativos I: Los problemas epistemolgicos, Centro de Editores de Amrica Latina, 1993, pp. 28 y 29.
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En esencia, se trata de que, para comprender el significado de una accin dentro de una concepcin de accin comunicativa se implica, en principio, ser capaz de participar en la forma de vida en las que se encuentra incorporada esa accin. Sin embargo, para Habermas, esto no puede hacerse sin valorar, al menos implcitamente, los requisitos de validez que surgen dentro de esa forma de vida. Por tanto, la comprensin no puede separarse de la valoracin racional de la accin. Concluyendo, podemos decir lo siguiente: Habermas considera que existen tres mundos que confluyen en el entendimiento entre el emisor del lenguaje y el receptor del mismo. Dichos mundos confluyen para poder dar lo que entiendo como mensaje, lo que racionalmente comprendo de lo que el hablante emiti. Estos mundos son los tres entendidos como el mundo de la vida, que es para Habermas la verdadera forma a travs de la cual nos entendemos, existiendo tambin la racionalidad del sistema, racionalidad impuesta, y que no necesariamente implica que todos tengamos el mismo entendimiento de ella. El mundo de la vida se conforma con tres mundos; primeramente el mundo objetivo, el mundo de la vida, entendido como la totalidad de las entidades sobre las que son posibles enunciados verdaderos; en segundo lugar por el mundo social, que es comprendido como la totalidad de las relaciones interpersonales legtimamente reguladas, y por ltimo un mundo subjetivo, que no es sino la totalidad de las propias vivencias a las que cada cual tiene un acceso privilegiado, y que el hablante puede manifestar verazmente ante un pblico. Si partimos de esta nocin, lo que comunicamos puede ser racionalmente comprendido por aquel que corresponde en estos mundos al del hablante; de otra manera tendramos que asumir la existencia de esos mundos como ciertos, y por consiguiente como verdaderos. V. LA RACIONALIDAD COMUNICATIVA Y EL JUICIO ORAL Aquellos que plantean la aparicin de juicios orales, ya sea en materia familiar o en materia penal, sostienen que el xito de stos reside en que el juez escucha de viva voz y observa las circunstancias del proceso en persona, pensando que al hacerlo se reducirn las circunstancias negativas que se observaban en el proceso escrito. Al pensar de esta manera olvidamos el hecho de que la aparicin en el mundo cotidiano que emerge del siglo XVIII al XIX aporta a cada indi-
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viduo una biografa en la cual puede explicarse el sujeto, as como la transicin de una sociedad estratificada a la funcionalmente diferenciada, es decir, provee de una estructura social estricta y con fronteras casi imposibles de rebasar (nobleza, guerreros, iglesia, siervos) a una modernidad donde la funcin desempeada diferenciaba al individuo y marcaba la clase a la que perteneca (burgus, campesino, poltico, entre otros).42 La transicin de la sociedad ha permitido que el individuo pueda asumir varios roles o mltiples dimensiones sin perder su sustantividad: el sujeto privado en busca de su propia libertad, miembro de una sociedad civil, ciudadano de un Estado y ciudadano del mundo, las sociedades modernas se tornan un compuesto de individuos con biografas de mltiples dimensiones, haciendo que las sociedades, sin las cuales es imposible la vida humana, se tornen sociedades ms que complejas. El dejar la apreciacin de los hechos en un juicio oral a un solo observador (el juez) solamente podra ser operable si ste es capaz de encontrar consenso en el uso de los cdigos y el manejo de la base de validez del habla que le permita que cualquier intercambio entre sujetos sea guiado por pretensiones de validez (o de proposiciones que busquen parecer y ser verdaderas),43 que hagan entendible el mensaje o intencin del emisor. El principal problema que tendran los juicios orales para poder ser validados por una racionalidad comunicativa parte del hecho de que todo proceso de lenguaje tiene que guiarse por presuposiciones inevitables, que sean compartidas por los miembros de la comunidad y reproducidas al interior del lenguaje, desde la ms temprana edad del hombre. Esta presuposicin inevitable es lo que Habermas denomina corona de idealizaciones, las cuales permiten que el entendimiento trascienda para poder entender el cdigo lingstico utilizado por el otro. Es, entonces esa trascendencia intramundana en la medida en que se trasciende del entendimiento subjetivo, pero no a un mundo ideal de corte platnico, sino a un cmulo de presuposiciones fruto del consenso a travs del lenguaje, y por tanto presuposiciones del mundo social, la que permite a Habermas
42 La teora de la complejidad de los sistemas es uno de los paradigmas de la fsica contempornea. Puede as observarse un punto ms de cercana entre los fenmenos que antao se denominaban propios de la fsica y el derecho. 43 Esta nocin es tambin denominada por Habermas como verdad proposicional, veracidad subjetiva y rectitud normativa. Habermas, Jnger, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, p. 56.
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hablar de una poca posmetafsica (no hay accesos a mundos ideales por fuera de los cdices ideales, rechazando que los significados pertenecen a una comunidad, para as afirmar que son propios al sujeto, y por ende relativos). Imaginemos un proceso oral en Oaxaca: un juez que se encuentra en la capital, poco, si no es que nada, conoce de las tradiciones, usos y costumbres de la comunidad indgena. Los entendimientos comunicacionales del juez se limitan a su mundo de la vida, no teniendo as elementos para poder entender el mundo de la vida de la comunidad indgena; los significados que el juez genera son propios a l, y el hecho de que se presente la prueba por va oral o por va escrita no aleja ese presupuesto del tintero. La decisin del juez seguir siendo relativa a su mundo de la vida. Lo que la publicidad de los juicios orales generar es hacer ms visibles las condiciones de otredad que hoy por hoy predominan en Mxico, hacerla ms clara y, por consiguiente, ms hiriente para aquel que es el otro. Entiendo por otredad una mezcla paradjica de presencia y ausencia, de cercana y lejana; es una accin en donde observo a quienes me rodean como el otro, al cual no lo defino por lo que es o lo que s de l, sino que lo defino segn su experiencia, de la cual obtengo acceso a lo que originalmente era inaccesible.44 Y es que los sistemas jurdicos anteriores a la modernidad se fundamentaban en el encantamiento divino a que se vea sometido nuestro mundo (siendo el derecho natural teolgico un ejemplo) y una vez desencantado empieza el derecho a perder rumbo. Habermas considera que con su teora de la accin comunicativa puede devolverle al Estado democrtico de derecho el fundamento esperado. Pero el anlisis de la nueva fundamentacin del Estado de derecho y de la democracia exige clarificar la metodologa a utilizar para tan ardua tarea. En los principios de la modernidad empiezan a resquebrajarse las relaciones entre la poltica y el derecho, en la medida en que se necesitaEn la otredad veo un pensamiento que nunca es total y completo, que no es transitorio, y que representa desde una posicin social la esencia del mundo, as como un paradigma difcil de resolver para el derecho, pues ante este huir a lo particular, y el alejamiento de lo general que se vuelve condicin general tender a la otredad, las condiciones de vida estn bien si son para mi beneficio, y no del otro. Este fenmeno hace muy difcil el planteamiento de normas generales destinadas a un consenso de las mayoras. La idea de la legitimidad se vuelve un actor fundamental en la posible positividad de una norma jurdica.
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ba un nuevo orden estabilizador que en algunos momentos lo brindaba la violencia, y en otros, la legitimacin racional. Poco a poco se convirtieron esos resquebrajamientos en fuertes choques a un punto tal que se disgregan hoy (la teora del derecho y la teora de la poltica) en posiciones que apenas tienen entre s nada qu decirse.45 Este choque produjo cambios fuertes en cuanto al mtodo investigativo, pues la tensin entre planteamientos normativistas (que sostiene la participacin y no la observacin, pero en una reconstruccin efectuada en trminos de comprensin y de anlisis conceptual y no sobre lo fctico o realidad emprica) y objetivistas (propios de algn sector de la teora poltica que predica la observacin de la realidad mediante la descripcin y explicacin meramente emprica) llev al derecho a correr el riesgo de perder el contacto con la realidad social, y a la poltica el ignorar los aspectos normativos presentes en cualquier sociedad. Por tanto, la teora de la accin comunicativa, promesa de fundamento de los sistemas constitucionales europeos, exige, en cuanto al mtodo a utilizar, mltiples orientaciones en diversas disciplinas (inter y transdisciplinariedad), diferentes puntos de vista metodolgicos (como el ser partcipes, en un momento dado, y pasar sin mayores traumatismos a ser observadores, en otro), diversos objetivos teorticos (anlisis conceptual, por un lado, y explicacin emprica, por el otro), diferentes perspectivas fruto de los diversos roles funcionales a los que se enfrenta el investigador y cualquier individuo (juez, ciudadano, poltico, cliente de las burocracias estatales, ciudadano del mundo). Esta multiplicidad en el mtodo permitir realizar una investigacin y una lectura conducente a una sociologa del derecho (en el que queda incluida la poltica) junto a una filosofa tanto de lo jurdico como de la justicia. La pregunta clave sera determinar si es que los jueces que participaran dentro de este proceso de juicios orales tienen la orientacin en diversas disciplinas que le permitan absorber el mensaje comunicacional en su totalidad, pues al final de cuentas no es acerca de generar nuevas formas de sistema procesal, sino de primeramente generar elementos que tengan las cualidades y aptitudes necesarias para poder comprender un mensaje tanto conceptual tanto emprico de los hechos. Habermas considera que toda sociedad donde se aplica el derecho inspirado en la razn comunicativa tiene una doble faz que no puede ser ol45
Habermas, Facticidad y validez, cit., p. 68.
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vidada por cualquier cientfico social. Por un lado, las restricciones necesarias para la convivencia social, y por el otro, la idea de autorregulacin consciente de mis propias conductas. Esta doble dimensionalidad de la sociedad origina una fuerte tensin entre mi autoconciencia (autonoma) y la sujecin a normas (heteronoma), para permitir la convivencia. Esta tensin debe ser resuelta para permitir que el individuo acate las disposiciones y a la vez se considere como un ser que an tiene la potestad autorregulativa. Habermas plantea que esta tensin se resuelve al interior del lenguaje, el cual, plasmado en trminos jurdicos, nos introduce en el aspecto de la legalidad y la legitimidad de las normas. Ahora bien, el derecho moderno se caracteriza por la proteccin de intereses privados, de derechos subjetivos y de las rbitas de accin de los individuos, protegindolos de intervenciones arbitrarias tanto del Estado como de otros sujetos. Escribe Habermas: Pues desde un punto de vista histrico los derechos subjetivos privados, que definen mbitos de libertades individuales de accin y por tanto estn cortados a la medida de una persecucin estratgica de intereses privados, constituyen tambin el ncleo del derecho moderno.46 As las cosas, en el seno del lenguaje son promulgadas varias normas jurdicas tendientes a la regulacin social, normas que estn respaldadas por la fuerza o la coaccin, como garanta de cumplimiento de ellas. Se busca, por tanto, que las conductas de los individuos se acojan a lo dispuesto por la ley, y a esto se le denomina legalidad, que no necesariamente est acompaada de una obediencia moralmente motivada, pues si as lo est ya nos encontramos en el campo de la legitimidad, y como no puede exigirse esta motivacin moral, la coercin irrumpe fcticamente. La validez (que se plasma en la legitimidad) y la facticidad (que se manifiesta en las condiciones de coercin) sealan para el derecho la tensin arriba mencionada entre regla social (heteronoma y facticidad) y autorregulacin consciente (autonoma y validez). La legitimidad del ordenamiento jurdico, y por tanto la superacin de una permanente tensin entre facticidad y validez, no es otra cosa que un juego de lenguaje, un juego de la accin comunicativa, una conciliacin de extremos.
Al respecto vase Introduccin al narcisismo, que puede encontrarse en Freud, Sigmund, Obras completas, Buenos Aires, Amorrortu, vol. XIV, 1996, p. 94.
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VI. CONCLUSIONES Ms all de buscar vas para ser ms expedito un proceso que en s mismo tiene muchas fallas como el escrito, resulta necesario, como observara Roberto Unger, evitar la desintegracin de la sociedad, desarrollando relaciones intergrupales. Si el objeto del proceso oral se avoca a esta labor de integracin social, los beneficios de dicho proceso sern superiores, pues lograr una integracin moral. De no ser as, la modificacin de un proceso escrito a uno oral no generar mayor transformacin.47 Por esto, es importante que al juez se le involucre en una comprensin transdisciplinaria del derecho, un conocimiento que permita que el juez, en un modo conversacional, pueda entender la plasticidad de esta forma de comunicacin, que exista, como sostiene Schauer, tolerancia para poder suponer a partir del contexto hablado, ciertas precisiones implcitas, pues
...la belleza singular de la conversacin cuando su funcionamiento es ptimo consiste en su aptitud para suministrar las adiciones necesarias. De esta manera, en la conversacin pueden simultneamente emplearse generalizaciones no universales y, a la vez evitarse las confusiones que provienen de considerar a esas generalizaciones ya sea como universales o como excluyentes.48
En este contexto, la teora de la accin comunicativa se transforma en un elemento til para poder resolver las dudas que varios miembros de los critical legal studies han planteado, dudas como la indeterminacin del debate ideolgico, en particular cuando considera que los jueces declaran y aplican reglas que ellos nunca votaran si fueran legisladores.49 VII. BIBLIOGRAFA ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de filosofa, 4a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2004.
Unger, Roberto Mangabeira, Law in Modern Society, Toward a Criticism of Social Theory, The Free Press, 1976. 48 Schauer, Frederick, Las reglas del juego. Un examen filosfico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana, Madrid, Marcial Pons, 2004. 49 Posner, Richard, The problematics of Moral and Legal Theory, 3a. ed., Harvard University Press, 2002.
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LA ORALIDAD EN EL PROCESO FAMILIAR Jos OVALLE FAVELA*

SUMARIO: I. Los orgenes de la oralidad. II. El resurgimiento de la oralidad. III. La oralidad en Mxico. IV. La oralidad en el proceso familiar.
I. LOS ORGENES DE LA ORALIDAD En contra de lo que se suele afirmar con frecuencia, la oralidad no es un principio moderno del proceso. La oralidad fue el tipo de forma de procedimiento que prevaleci en la antigedad. En la historia de la evolucin del proceso se han alternado los principios de oralidad y de escritura, de acuerdo con la cultura y los medios de expresin que han prevalecido.1 En su significado original, el principio de la oralidad se traduca bsicamente en el predominio de la comunicacin hablada entre las partes, los terceros y el juez en el proceso; lo que el juez deba tomar en cuenta era la palabra hablada y no la palabra escrita, al contrario de lo que ocurri con el principio de la escritura, en el cual lo que el juez deba tomar en consideracin eran los escritos presentados por las partes y las pruebas practicadas y recogidas en el expediente del proceso. El procedimiento oral naci en el proceso griego. En la poca de los tribunales del Arepago y de las Heliastas haba oralidad, y en el gora, en la plaza, se celebraban en pblico los juicios.2 En la comedia Las avis* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Facultad de Derecho, en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, y miembro de la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensora Pblica. 1 Wyness Millar, Robert, Los principios formativos del procedimiento civil, trad. de Catalina Grossman y prlogo de Eduardo J. Couture, Buenos Aires, Ediar, 1945, p. 144. 2 Petrie, A., Introduccin al estudio de Grecia, trad. de Alfonso Reyes, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1974, pp. 93 y 94. 183
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pas, Aristfanes hace una stira de este tipo de tribunales populares y de sus procedimientos. Igualmente, en el procedimiento germnico medieval prevaleci el procedimiento oral, que se desarrollaba nicamente mediante la palabra hablada. Slo hasta que el proceso, despus de que se haba dictado sentencia, era remitido a un tribunal superior, ste reciba un informe sobre el fallo impugnado, con base en las declaraciones orales de funcionarios judiciales que actuaban a modo de testigos.3 A partir del derecho cannico y del proceso civil medieval intermedio (que se conoce como proceso civil comn, porque recibe la confluencia del derecho romano, el germnico y el propio cannico), es cuando se consagra el principio de la escritura, que se expresa en la regla segn la cual no puede haber nada en el juicio que no est expresado en el expediente, lo cual obliga al juez y a las partes a basar sus argumentaciones, sus razonamientos, exclusivamente en lo que consta en el expediente escrito. Este principio se expresaba en el adagio quod non est in actis non est in mundo.4 Como una expresin extrema del proceso escrito, conviene recordar que en el derecho procesal civil espaol medieval, despus de que se presentaban los escritos de demanda y contestacin a la demanda, vena la rplica del actor (que era una contestacin a la contestacin de la demanda), y a su vez el demandado produca su dplica (que era una contestacin a la rplica, es decir, una contestacin a la contestacin de la contestacin a la demanda); y todava despus, el actor poda hacer una trplica con la que contestaba a la rplica, y el demandado, a su vez, poda presentar una cuadrplica, en la que contestaba a la trplica.5 II. EL RESURGIMIENTO DE LA ORALIDAD El principio de la oralidad resurge histricamente sobre todo a partir de la Revolucin francesa. Frente al procedimiento inquisitivo escrito,
Millar, op. cit., nota 1. En este sentido, Kleinfeller, citado por Millar, escriba: A travs del derecho cannico, este precepto result ser el fundamento del imperio del principio de escritura, tanto en dicho sistema como as tambin ante los tribunales seculares de Alemania, despus de la recepcin del derecho romano. Bajo su dominio, cada medida esencial del juicio demanda, contestacin, examen de testigos, resoluciones judiciales lleg a ser objeto de un documento especial, op. cit., nota 1. 5 Millar, op. cit., nota 1, p. 157.
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secreto, sin inmediacin y disperso que rigi en la Edad Media, durante la Revolucin francesa surgi un procedimiento penal acusatorio, oral, de carcter pblico, con inmediacin entre el juzgador, las partes y los dems sujetos procesales, y con prueba valorada libremente por el juez,6 que son exactamente los principios contrarios a los que rigieron durante el ancien rgime, antes de que hiciera explosin ese gran fenmeno jurdico, poltico y social que fue la Revolucin francesa. Los revolucionarios franceses trataron de establecer un procedimiento penal acusatorio, oral, pblico, concentrado y sujeto a la libre valoracin de las pruebas. Que lo hayan logrado o no, sa es otra cuestin. Las reclamaciones de las clases sociales ante los Estados generales que preceden a esa gran Revolucin poltica y econmica, contenidas en les cahiers de dolances, expresaban la necesidad de un procedimiento penal mucho ms civilizado que el procedimiento penal inquisitivo. A todo esto, los pensadores de la Ilustracin francesa agregaron el jurado popular.7 Haba muchas voces, muchas quejas, muchas obras escritas en contra del procedimiento inquisitivo. En Italia, un gran pensador, Cesare Beccaria, escribi un libro formidable, De los delitos y de las penas, en el que hace una crtica incisiva, profunda, al derecho penal y al procedimiento penal del antiguo rgimen. Sin duda, De los delitos y de las penas constituye el ms avanzado programa de reforma penal que jams haya existido. Todava cuando leemos a Beccaria en muchos temas, como en el de la tortura, la libre valoracin de las pruebas, etctera, encontramos un programa que est vigente para Amrica Latina. El programa de Beccaria era un proyecto para transformar el derecho penal autoritario de la Edad Media, en un derecho penal liberal, un derecho penal de signo humanista.8 A Beccaria lo seguiran despus los grandes pensadores de la escuela penal clsica, como Carmignani y Carrara, que van a expresar el sentido liberal del derecho penal, que se sustenta en el respeto a los derechos fundamentales de la persona.
6 Esmein, A., Histoire de la procdure criminelle en France, Frankfurt am Main, Verlag Sauer Auvermann, 1969, p. 419; y Zappala, Enzo, Il principio di tassativit dei mezz di prova nel processo penale, Miln, Giuffr, 1982, pp. 1-46. 7 Ovalle Favela, Jos, La crtica de la Ilustracin al sistema de la prueba legal, Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 1988, t. III, pp. 2295-2305. 8 Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas; Voltaire, Comentario al libro De los delitos y de las penas, trad. de Juan Antonio de las Casas, Madrid, Alianza Editorial, 1968.
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As como Beccaria escribe su gran crtica al sistema de enjuiciamiento penal, otro gran escritor francs, Voltaire, el gran crtico de las instituciones monrquicas y de las convenciones de poca, tambin celebra el libro de Beccaria, De los delitos y de las penas, y hace su propia crtica. Voltaire no slo fue un gran filsofo; no slo fue un pensamiento civilizador; fue sobre todo una actitud permanente de crtica ante las instituciones que sojuzgan y someten a los hombres. Pero no slo era un filsofo, un pensador, sino que tambin era un abogado. Fue uno de los grandes defensores de los derechos humanos en el siglo XVIII; l llevaba causas especficas y defenda a muchos procesados y juzgados en forma injusta por el sistema inquisitivo de aquella poca.9 Adems de Beccaria y de Voltaire hubo otros grandes pensadores del siglo XVIII, que influyeron para que el procedimiento penal se transformara y se volviera ms racional, ms humano; toda esa plyade de pensadores se conoce como la Ilustracin. En el Siglo de las Luces, se libera el pensamiento de los dogmas religiosos, se libera de las ataduras de la Iglesia catlica, que era la que prevaleca, se libera de todos esos elementos que impedan la libertad de expresin, de pensamiento e investigacin, y alcanza los ms altos niveles de desarrollo. Nunca en la historia de la humanidad ha habido una poca como el Siglo de las Luces; no hemos tenido pensadores como Voltaire; juristas como Beccaria; filsofos como Rousseau, como Montesquieu, hombres que estn todava iluminando nuestro presente y nuestro futuro. Todava en nuestra poca ir al pensamiento de la Ilustracin no es volver al pasado; es mirar hacia el futuro. En materia penal, el Cdigo de Instruccin Criminal de Napolen, de 1808, trat de recoger estas ideas. Pero en materia civil tambin ocurra algo parecido con el Cdigo de Procedimiento Civil de 1806, igualmente de la poca de Napolen, que es la poca de los grandes cdigos. Napolen, aparte de ser un gran militar, un gran estratega, impuls los trabajos para preparar y expedir la codificacin que lleva su nombre, y que se expresa en los grandes cinco cdigos: el Cdigo de Comercio, el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo de Instruccin Criminal.
Los comentarios de Voltaire al libro de Beccaria se incluyen en la op. cit. nota 8. Sobre la vida y la obra de Voltaire existe una excelente reconstruccin filosfica y literaria hecha con base en una imaginaria comunicacin epistolar, pero basada en los trabajos de Voltaire, escrita por Fernando Savater, El jardn de las dudas, Mxico, Planeta, 1993.
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En el Cdigo de Procedimiento Civil de 1806, Napolen y sus colaboradores intentaron desde luego establecer un procedimiento civil de carcter oral, pero en dicho Cdigo nicamente se introdujo la oralidad en la etapa de los alegatos, no en la etapa inicial, porque la demanda y la contestacin a la demanda tenan carcter escrito, al igual que las pruebas. Esta reforma influy en buena parte de Europa. En Italia, en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1865 tambin se da este cambio. Habra que recordar que hay una obra magnfica de Piero Calamandrei, Elogio de los jueces escrito por un abogado, en donde describe esa etapa final del juicio, el informe ante los magistrados, donde los abogados de manera oral exponen sus propias conclusiones. Claro que no falta la mordacidad, la irona de Calamandrei, cuando describe lo aburrido que pueden llegan a ser algunos abogados, y del sueo que producen en algunos los magistrados cuando los escuchan.10 sta fue la primera etapa del resurgimiento de la oralidad en la poca moderna. El segundo gran impulso, y quiz el ms importante, es el que se dio en la Ordenanza Procesal Civil austriaca de 1895, de Franz Klein. Este procesalista fue ministro de justicia en Austria, de 1890 a 1900, diez aos que fueron un periodo muy largo para un jurista dentro de una actividad poltica, pero que Klein pudo aprovechar muy bien para redactar su Ordenanza, para dictar las medidas necesarias para transformar la organizacin judicial y para ponerla en vigor. Desde que era profesor de la Universidad de Viena, Klein haba publicado crticas muy severas al sistema de enjuiciamiento civil austriaco, que tena todos los rasgos de procedimiento civil europeo comn que rigi desde el siglo XIII hasta el siglo XIX, en el cual prevaleca la escritura, no haba inmediacin entre el juez y las partes, el juez no conoca a las partes, ni a los testigos, ni a los peritos; slo conoca el expediente. No haba tampoco una concentracin de los actos procesales, sino que haba una gran dispersin en diversos actos del procedimiento.11
10 Puede leerse sobre todo el captulo IV, que Calamandrei dedica a la llamada oratoria forense, la cual es uno de los graves riesgos y desviaciones de la oralidad. Cfr. Elogio de los jueces escrito por un abogado, 2a. ed., trad. de Santiago Sents Melendo, Conrado Finzi y Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Mxico, Oxford University Press, 2001, pp. 33-48. 11 Cappelletti, Mauro, Aspectos sociales y polticos del procedimiento civil, Proceso, ideologas, sociedad, trad. de Santiago Sents Melendo y Toms A. Banzahaf, Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 35-45.
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A partir de 1890, Klein empez a preparar el proyecto de la nueva Ordenanza Procesal Civil, la cual, una vez aprobada por el Parlamento, se promulg en 1895, para entrar en vigor en 1898, tres aos despus. Es una amplsima vacatio legis, que permiti al ministro Klein, por un lado, promover una reforma sustancial al Poder Judicial, y por el otro, preparar a los nuevos jueces para que conocieran, interpretaran y aplicaran la nueva Ordenanza. El nuevo proceso civil tuvo como caracterstica fundamental el que se desarrollaba fundamentalmente a travs de dos audiencias: una audiencia previa, a la que se denomin audiencia preliminar, en la que el juzgador deba analizar y resolver sobre todas las cuestiones procesales planteadas (los requisitos de admisibilidad de la accin, las excepciones y los presupuestos procesales, tales como la competencia, la litispendencia, la cosa juzgada, etctera), con la finalidad de depurar los obstculos que pudieran impedir la continuacin del proceso; una vez resueltas las cuestiones procesales, se pasaba a la audiencia de fondo, en la que se practicaban los medios de prueba admitidos u ordenados por el juzgador. El proceso que surge de la Ordenanza es sobre todo un proceso que se desarrolla por audiencias. Pero, a diferencia del procedimiento germnico medieval, que tuvo un carcter exclusivamente oral, el proceso ideado por Klein no excluy en modo alguno a la escritura, pues la demanda y la contestacin a la demanda, el ofrecimiento de pruebas y la sentencia, entre otros actos procesales, se deben expresar por escrito; y aunque las audiencias preliminar y de pruebas se celebran en forma oral, se debe levantar un acta en la que se hagan constar tales actos. ste es el gran modelo del proceso civil que va a influir en Europa en el siglo XX.12 En el Congreso Internacional de Derecho Procesal que se celebr en Viena, en septiembre de 1999, uno de los temas que se expusieron fue precisamente el de la Ordenanza Procesal Civil de Franz Klein, la cual, con ms de un siglo desde que fue promulgada, sigue vigente en Austria con excelentes resultados. Por ejemplo, de acuerdo con Mauro Cappelletti, el periodo de duracin de los juicios en Austria es el siguiente: ms del 40% termina en un mes; ms del 50% dura entre uno y seis meses (es decir, ms del 90% dura entre uno y seis meses); y entre el 0.4 y el 1.2%
Sobre la reforma de Klein, vase Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso oral y abogaca, Estudios de teora general e historia del proceso, Mxico, UNAM, 1974, t. II, pp. 9-28.
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termina en un poco ms de un ao. Esto nos indica cmo se ha logrado avanzar realmente en ese pas con una Ordenanza Procesal Civil muy evolucionada aun para nuestra poca.13 III. LA ORALIDAD EN MXICO En nuestro pas han existido algunas manifestaciones del proceso oral. Por lo que se refiere al proceso penal, en la Ley de Jurados en Materia Criminal, que el presidente Benito Jurez promulg en 1868, se intent establecer un procedimiento penal acusatorio, oral, pblico, sin secreto y con una gran participacin de la defensa. El sistema de enjuiciamiento previsto en esta ley estuvo vigente desde 1868 hasta 1929. El jurado popular en materia federal y en la ciudad de Mxico fue durante esos aos el juzgador de primera instancia ordinario de la mayor parte de las causas penales. El sistema implicaba la existencia de la oralidad, la publicidad de las audiencias y el funcionamiento del jurado popular, que form parte del pensamiento liberal. Los liberales normalmente han tratado de establecer el jurado, porque consideran que es una base esencial de la democracia, aunque en sentido estricto no tenga nada que ver aqul con sta. En nuestro pas, como en general en todos los pases de origen latino, el jurado popular no funcion adecuadamente. El jurado ha funcionado durante siglos en Inglaterra y en Estados Unidos, en donde ha desempeando un papel relevante en el desarrollo del derecho de esos pases, aunque ese papel se ha venido reduciendo cada vez ms y ha sido objeto de serios cuestionamientos. En Mxico, el jurado popular definitivamente no funcion. La baja preparacin cultural de nuestro pueblo durante el siglo XIX (se tuvo que exigir que los jurados supieran leer y escribir, como todava lo prev el artculo 20, fraccin VI, de la Constitucin) y su poca disposicin para integrar los jurados impidieron que este rgano funcionara con normalidad. Adems, en las diversas leyes que regularon esta materia se previ que el jurado slo intervendra al final del proceso, en la fase conclusiones, por lo que normalmente no presenciaba la prctica de las pruebas. Los abogados mexicanos del siglo XIX (como lo son los del siglo XX y lo seguirn siendo los del XXI) eran muy elocuentes; eran abogados
13 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, trad. de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1972, p. 55.
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que tenan grandes dotes histrinicas; eran verdaderos maestros en el arte de conmover hasta las lgrimas al jurado, y lograban regularmente la absolucin de los inculpados, por muy peligrosos que fueran. El jurado se convirti en un rgano que se encargaba de absolver a los inculpados. Seguramente sta fue una de las razones principales por las que el jurado popular fue suprimido como juzgador ordinario de los delitos comunes por el Cdigo de Organizacin, de Competencia y de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales de 1929.14 En materia civil, la reforma del 26 de febrero de 1973 al Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal intent establecer la forma oral para la prctica de las pruebas en el juicio ordinario, pero sin prever todas las condiciones indispensables para que funcionara realmente la oralidad, como son una reforma judicial que provea jueces con la preparacin que requiere la tcnica del proceso por audiencias; la inmediacin, la concentracin de los actos procesales, la identidad fsica del juez, la publicidad de las audiencias, las instalaciones materiales necesarias, como una sala de audiencias, etctera. Aunque nominalmente el artculo 299 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal estableci que la recepcin de las pruebas debe llevarse a cabo en forma oral en una o dos audiencias (con anterioridad a la reforma de 1973 se otorgaba al juez la facultad de elegir entre la forma oral o escrita para la prctica de las pruebas si las partes no haban optado previamente por alguna de tales formas), en la prctica lo que ha ocurrido es que el juez seala una fecha para la audiencia, a la que comparecen las partes que van a absolver posiciones, los testigos que van a declarar en el juicio, los peritos que van a rendir su dictamen y los dems sujetos que deben intervenir. Sin embargo, por el tiempo limitado que se destina cada audiencia, en sta slo se practica una o algunas de las pruebas, por lo que al concluir se seala una nueva fecha para que contine la audiencia, dos o tres meses despus, en la cual tampoco se practican todas las pruebas y se seala de nueva cuenta otra fecha, con la misma diferencia de tiempo, y as sucesivamente. Adems, contra lo que dispone el
14 Ovalle Favela, Jos, Los antecedentes del jurado popular en Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 39, septiembre-diciembre de 1980, pp. 747-786; publicado tambin en Criminalia, ao XLVII, nms. 7, 8 y 9, julio-septiembre de 1981, pp. 61-94, y en Estudios de derecho procesal, Mxico, UNAM, 1981, pp. 299-337. De esta ltima obra remitimos al lector en particular a las pp. 333-335.
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propio Cdigo, las audiencias no son dirigidas realmente por el juez, sino por el secretario de acuerdos, con muy contadas excepciones. En consecuencia, a pesar de la reforma nominal al artculo 299 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, no se introdujo en forma efectiva la oralidad, pues no existe inmediacin entre el juez y los sujetos del proceso, concentracin de los actos procesales, identidad fsica del juez, publicidad de las audiencias ni las instalaciones materiales necesarias para tal fin. IV. LA ORALIDAD EN EL PROCESO FAMILIAR El ttulo dcimo sexto del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que regula un juicio especial para algunas controversias familiares, fue introducido con la misma reforma de 1973. A diferencia de lo que haba ocurrido en los cdigos de procedimientos civiles que sigieron al Anteproyecto de 1948 (antes de 1973, los cdigos de Sonora, Morelos y Zacatecas, y con posterioridad los de Guerrero, Tabasco y Coahuila), en los que se regulan en forma sistemtica todos los procesos familiares, en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal slo se prev un juicio especial para sustanciar algunos litigios familiares, que son los que se mencionan en el artculo 942 de dicho ordenamiento. Quedan fuera de ese ttulo, entre otros, los juicios de divorcio, los de nulidad de matrimonio y los de prdida de la patria potestad, los cuales se tramitan en la va ordinaria civil. Cualquier reforma que se intente llevar a cabo al ttulo dcimo sexto del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal debe tomar como base el anlisis del ttulo que los cdigos que siguen al Anteproyecto de 1948 dedican a los juicios sobre cuestiones familiares y el estado y condiciones de las personas, tanto en la parte de disposiciones generales como en la regulacin de cada juicio. El juicio sobre algunas controversias familiares, que se introdujo en 1973, es muy similar al llamado juicio sumario, que se suprimi con la misma reforma de 1973. En l se advierte una tendencia hacia la oralidad, pero con la misma falta de inmediacin entre el juez y los sujetos del proceso, de concentracin en los actos procesales, identidad fsica del juez, as como de las instalaciones materiales necesarias para tal fin.
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Los actos con los que se introduce y define el litigio familiar la demanda y la contestacin son, por regla, escritos, como deben serlo aun en los procesos orales. Sin embargo, se prev que la demanda y contestacin pueda expresarse de manera verbal, por comparecencia personal en el juzgado, en la que deben hacer el ofrecimiento de las pruebas (artculo 943). No parece que sta sea la forma ms adecuada de presentar la demanda y la contestacin a la misma, pues simplemente para dictarla cada parte requerir del asesoramiento de un abogado, el cual bien podra llevar preparado por escrito el acto respectivo. Es claro que el principio de la oralidad, el predominio de la palabra hablada sobre la palabra escrita, no excluye en lo absoluto la escritura, porque, salvo en la poca germnica medieval, en la que no haba nada escrito, no haba constancias; en pocas posteriores y en la poca actual todo debe constar por escrito. Recuerdo, por ejemplo, el caso de los juzgados de pequeas causas en Brasil, con los que se quiso establecer la oralidad total, y se dijo que no iba a haber nada por escrito, por lo que todo quedaba registrado en la cinta de una grabadora. En primera instancia todo funcion muy bien. Las partes hacan su demanda y su contestacin de manera verbal, las pruebas se practicaban de manera oral y el juez dictaba la sentencia de la misma manera. El problema se present en la segunda instancia, en la apelacin, porque a los magistrados de apelacin no les gustaba escuchar las grabaciones, y entonces ordenaban a sus secretarias que transcribieran todo. A partir de ese momento se perda la rapidez que se haba ganado; se perda la inmediacin, la concentracin de los actos procesales, etctera. Los actos con los que se introduce y delimita el litigio familiar la demanda y la contestacin deben ser escritos, aun en los procesos orales. En este caso la escritura da certeza jurdica a las partes, y al juez, sobre el litigio sometido a proceso. La expresin oral de estos actos contribuye a que se pierda o se reduzca esa certeza, y no ayuda en nada a agilizar el proceso. Lo que se debe practicar en forma oral es la audiencia de pruebas, como lo previenen los artculos 944 y 945 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, as como la audiencia previa, de conciliacin y de excepciones procesales. Pero es evidente que la regulacin actual de la audiencia de pruebas es completamente insuficiente para propiciar la oralidad, con todas las condiciones que la hacen posible.
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La inmediacin supone que el juez est presente y dirige las audiencias, que escucha personalmente lo que las partes afirman en las audiencias, lo que los testigos declaran, lo que los peritos responden a sus propias preguntas y a las de las partes, etctera. En nuestro derecho procesal, por regla, no hay inmediacin, porque el juez no est presente en las audiencias, no conoce a las partes, a los testigos, a los peritos; no conoce, en fin, a las personas que participan en el proceso, y slo juzga con base en el expediente que lee. No hay esa inmediacin, no hay ese conocimiento personal directo de las partes, de los testigos y los peritos; no hay un conocimiento inmediato, sino mediato. La inspeccin judicial, que debera ser la prueba directa por excelencia en la que el juez presenciara personalmente los hechos, se ha convertido en una prueba indirecta en la que el secretario de acuerdos o el actuario va a dar fe de los hechos. El juez no est frente a los hechos, sino frente al acta que levanta el secretario o el actuario, quienes le dicen cmo son los hechos. En el caso de la prueba testimonial, los testigos no son las personas que narran los hechos, pues el juez no los conoce, no sabe qu expresiones tienen, no sabe cul es su actitud; el juez slo conoce lo que el secretario de acuerdos dice que dijo el testigo; no conoce las palabras que expresa el testigo, sino la traduccin que hace el secretario de esas palabras al lenguaje forense, al anticuado estilo de la curia, que acaba por ocultar o deformar las palabras del testigo. Tampoco hay concentracin, porque el principio de concentracin supone que los actos procesales se deben concentrar en una, dos o muy pocas audiencias. En Austria solamente hay dos audiencias: la preliminar y la de fondo, y en Estados Unidos y en Inglaterra tambin hay bsicamente dos audiencias: el pretrial y el trial. Pero entre nosotros tenemos no una, ni dos audiencias, sino numerosas audiencias, que se llevan a cabo en tiempos muy distantes y en forma muy dispersa. Tambin se requiere la identidad fsica del juez, lo cual significa que el juez que recibe las pruebas, que ve y escucha a los testigos, que ve a las partes confesando, debe ser el juez que resuelva. Lamentablemente eso no ocurre siempre en nuestro medio, porque en ocasiones el juez que inicia en el conocimiento del proceso no es el mismo que dicta la sentencia. Estamos todava realmente muy lejos de desarrollar adecuadamente el principio de la oralidad y de conjuntarlo con los principios de la inmediacin, la concentracin, la identidad fsica del juez y la libre valoracin
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razonada de las pruebas, los cuales continan siendo un programa de poltica procesal para los pases iberoamericanos. Se debe tomar en cuenta la experiencia de otras reformas, como la austriaca de 1895 o la uruguaya de 1988, que han implicado reformas judiciales de gran relevancia y amplios periodos de preparacin. Como lo demostr plenamente la reforma de 1973 al Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, la peor adversaria de la oralidad es la improvisacin. Por ltimo, el ttulo dcimo sexto no contiene disposiciones especficas sobre los alegatos, a pesar de que constituyen una de las formalidades esenciales del procedimiento a que se refiere el artculo 14, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica,15 por lo que su omisin podra implicar una violacin a la garanta de audiencia consagrada en ese precepto constitucional. Por esta razn, estimamos que, de acuerdo con lo que dispone el artculo 956 del propio ttulo dcimo sexto, se deber aplicar supletoriamente lo que prevn los artculos 393 y 394 el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, los cuales regulan de manera muy deficiente los alegatos. En tales preceptos se establece que los alegatos se llevan a cabo de manera verbal, pero que no se deben hacer constar en el expediente, salvo que se presenten conclusiones por escrito; slo que en este caso las conclusiones se deben presentar en la misma audiencia de pruebas, lo cual supone un esfuerzo de imaginacin de quien alega, pues debe preparar su escrito antes de que se practiquen las pruebas. Pienso que la mejor solucin sera que los alegatos se presentaran por escrito, dentro de un plazo determinado a partir de la terminacin de la audiencia de pruebas, para evitar el abuso en la audiencia de lo que Alcal-Zamora llamaba el abogado torrente (o el abogado rollero, diramos ahora) frente al abogado tortuga,16 o, en todo caso, los excesos de la llamada oratoria forense, de los que hablaba Calamandrei.
15 Cfr. tesis de jurisprudencia P./J.47/1995 en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. II, diciembre de 1995, pp. 133 y 134, FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO; la cual aparece publicada con el nmero 218 del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, t. I, pp. 260 y 261. Sobre el tema, vase Ovalle Favela, Jos, Garantas constitucionales del proceso, 2a. ed., Mxico, Oxford University Press, 2002, p. 120. 16 Alcal-Zamora, op. cit., nota 12, p. 25.
ANLISIS DE LA VIABILIDAD DE ESTABLECER EL JUICIO ORAL EN MATERIA FAMILIAR Hilda PREZ CARBAJAL Y CAMPUZANO*
SUMARIO: I. Introduccin. II. El juicio oral. III. Viabilidad del juicio oral en los diversos procedimientos del orden familiar. IV. Procedimientos civiles. V. De las controversias de orden familiar. VI. El juicio de alimentos. VII. El divorcio necesario. VIII. Los juicios controvertidos de la paternidad. IX. Los juicios sucesorios. X. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN Recientemente se ha planteado en Mxico la necesidad de establecer el juicio oral en los asuntos que resuelven los jueces familiares, con objeto de agilizar su trmite en beneficio de los miembros que integran la familia. En tal virtud, se ha tratado de que la administracin de justicia se encuentre ms acorde a la realidad de nuestros das, a travs de reformas a preceptos legales, creacin de instituciones y supresin de normas que resultan ahora obsoletas. En esa necesidad de innovar se encuentra el establecimiento de normas que armnicamente puedan ser aplicadas en los procedimientos en materia familiar que actualmente se encuentran establecidos en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, as como en todos los cdigos de los estados del pas. La familia es considerada la base de la sociedad; esto es, se le confiere una funcin esencialmente social, no obstante que se encuentra regulada por el derecho civil. En este sentido, el jurista Jorge Mario Magalln Iba* Catedrtica en la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, y funcionaria judicial en el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 195
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rra, citando a Jorge Jellinek, manifiesta que La familia puede ser concebida como una institucin de Derecho Pblico, en el sentido de institucin que reposa sobre el imperium estatal.1 Para el maestro Antonio Cicu: La familia es un conjunto de personas unidas por un vnculo jurdico de consanguinidad o afinidad.2 En tal virtud, el individuo puede obrar no slo en su propio inters, sino en el inters de la colectividad. Al respecto, en el Cdigo Civil para el Distrito Federal, ttulo cuarto bis, De la familia, en su captulo nico, se establece lo siguiente: Artculo 138 Ter. Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden pblico e inters social y tienen por objeto proteger su organizacin y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad. Por lo anterior, se deduce que la naturaleza jurdica de la familia es esencialmente social, no obstante que el derecho de familia se encuentra comprendido dentro del derecho privado. Desde el derecho romano se concibieron las dos especies de uniones familiares: la justae nuptiae y el concubinato, que fueron socialmente aceptadas y no requeran de ningn tipo de formalidad; eran uniones duraderas y monogmicas entre un hombre y una mujer, establecidas con la intencin de procrear hijos y apoyarse mutuamente en la vida.3 A lo largo de la historia los hombres han organizado sus relaciones sexuales y familiares de formas diferentes, tales como la poliandria, poligamia, patriarcado, matrimonio mongamo, matriarcado, repudio, divorcio, homosexualismo, amor libre, promiscuidad, etctera; sin embargo, es la familia la que ha conservado la unin entre las personas, por lo que se puede sostener que la sociedad necesita de la familia para sobrevivir. Es en la familia en donde se nace y se vive desde una perspectiva humana, y en la unidad familiar se ponen las condiciones y los valores que permiten el crecimiento de la personalidad y, por consiguiente, de la libertad del hombre. Por la gran importancia de los asuntos relacionados con la familia y debido al incremento de los conflictos familiares, en nuestro pas surgi la necesidad de crear los juzgados y salas de lo familiar, mediante el De1 Magalln Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de derecho civil. Derecho de familia, Mxico, Porra, 1988, t. III, p. 23. 2 Sents Melendo, Santiago, El derecho de familia, Buenos Aires, Ediar, 1947, p. 27. 3 Diccionario Jurdico, Cd rom, 2005, Informtica Mexicana.
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creto del 24 de febrero de 1971, el cual reform la Ley Orgnica de los Tribunales de Justicia del Fuero Comn del Distrito Federal y Territorios Federales, en su artculo 58, en el que se prevn las atribuciones otorgadas a los jueces de lo familiar en los asuntos relacionados con el matrimonio, divorcio, alimentos, paternidad, filiacin, patria potestad, tutela, interdiccin, adopcin, juicio sucesorio, y todas las controversias del orden familiar. Estos conflictos familiares se tramitan de acuerdo con su naturaleza mediante los juicios ordinarios, y tambin por medio de un trmite especial, en las controversias del orden familiar y en los juicios sucesorios, surgiendo incidentes dentro de estos juicios. Ahora bien, los juicios ordinarios son aquellos que estn destinados a la decisin de las controversias judiciales que no tengan sealada en la ley una tramitacin especial.4 Las controversias del orden familiar se asemejan a los juicios sumarios, que eran los procedimientos que requeran un trmite con la brevedad de plazos o de formalidades. Fue mediante la reforma del 26 de febrero de 1973, en la que se derog el juicio sumario, convirtiendo estos juicios sumarios en ordinarios, con excepcin de los que se denominaron juicios especiales. Esto se realiz en virtud de que el legislador tuvo la idea de dar agilidad a los procesos civiles, y para lograrlo estableci el juicio ordinario nico, aboli los juicios sumarios cuyos plazos eran breves, y al convertirlos en ordinarios ampli los plazos, logrando que todos se unificaran en la ampliacin de los trminos judiciales, y se establecieron como das inhbiles todos los sbados y domingos del ao. Sin embargo, no pudieron entrar al juicio ordinario nico todos los juicios sumarios, por lo que se establecieron juicios especiales, que finalmente se consideraron controversias de orden familiar y el trmite sucesorio.5 En el presente trabajo se realiza un anlisis de la viabilidad de tramitar los juicios que resuelven los jueces de lo familiar a travs de procedimientos orales, tomando en cuenta la complejidad de cada tipo de controversia, que en el caso que analizamos son: alimentos, guarda y custodia, visitas y convivencias, divorcio voluntario y necesario, juicios controvertidos de la paternidad y maternidad, y juicios sucesorios.
Pina, Rafael de, y Castillo Larraaga, Jos, Instituciones del derecho procesal civil, Mxico, Amrica, 1946, p. 349. 5 Cervantes M., Daniel, La oralidad y la inmediatez en la prctica procesal mexicana, Mxico, ngel Editorial, 2000, p. 62.
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II. EL JUICIO ORAL Dentro del mbito de la administracin de justicia, principalmente en materia familiar, la duracin y costo del litigio ha sido motivo de gran preocupacin, razn por la cual se cre dentro del Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, el captulo relativo a las Controversias del orden familiar, que son en s juicios que contemplan un trmite ms rpido, en el que incluso no se requieren de formalidades para acudir ante el juez de lo familiar cuando se solicite la declaracin, preservacin, restitucin o constitucin de un derecho o se alegue la violacin del mismo o el desconocimiento de una obligacin, tratndose de alimentos, de calificacin de impedimentos de matrimonio o de las diferencias que surjan entre marido y mujer sobre administracin de bienes comunes, educacin de los hijos, oposicin de padres y tutores, y, en general, de todas las cuestiones familiares similares que reclamen la intervencin judicial, a excepcin de los casos de divorcio o de prdida de la patria potestad. En tal virtud, aunque el juicio oral no sera la nica solucin para lograr la proteccin de los derechos relacionados con los miembros de la familia, s podra facilitar la resolucin ms rpida de las controversias del orden familiar, toda vez que el juez de lo familiar estara en posibilidad de tener contacto directo con los contendientes, allegarse de mayores elementos probatorios, e incluso interrogar en una forma directa tanto a las partes como a sus testigos. Si bien es cierto que en los juicios civiles y familiares el procedimiento es mixto, esto es, combinndose la forma escrita y oral, de acuerdo con la manera en que se lleva a cabo la audiencia dentro de la cual se desahogan las pruebas aportadas por las partes, tambin lo es que en materia familiar se pretende que el debate en el proceso sea preponderantemente oral, aunque no se excluya en forma total la forma escrita. Al respecto, se estima que la oralidad implica la simplificacin del procedimiento, con la celebracin de una audiencia, que slo podr diferirse en una o dos ocasiones, de acuerdo con la complejidad de las pruebas aportadas por las partes, considerndose que los incidentes que surjan dentro del proceso se resuelvan conjuntamente con la cuestin principal, por lo que el juez que dicte la resolucin definitiva debe ser el mismo que conozca del juicio o controversia desde su inicio. Por lo anterior, las pruebas deben rendirse ante el ese juez, a fin de que tenga la autoridad en la direccin del proceso, tomando en cuenta que todos los asuntos inherentes a la
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familia se consideran del orden pblico. Asimismo, debe darse publicidad a las audiencias en la mayora de las controversias del orden familiar, con excepcin de las que se refieren a divorcio, nulidad de matrimonio y las dems en que a juicio de tribunal sean secretas. Las ventajas del juicio oral son mltiples, pudindose sealar las relativas a la posibilidad de las confrontaciones entre las partes, testigos y peritos, que permiten al juzgador apreciar mejor las pruebas por el hecho de recibirlas directamente, por lo que obtiene un mayor nmero de elementos de conviccin con menos trmites, eliminando formalidades innecesarias, que significa una gran economa procesal. De igual forma, se obtiene un mayor control de la administracin de justicia, a travs de la observacin directa de su funcionamiento, y con ello, el mejoramiento de dicho servicio pblico, reduciendo el nmero de trmites que en el procedimiento escrito son indispensables, adems de que se disminuye el volumen de los expedientes. Tambin puede tener como resultado una mayor confianza en la labor de los tribunales. Cabe mencionar que si bien dentro del juicio oral el desahogo de las pruebas se procura en el menor nmero de audiencias, existen casos en los que de acuerdo con el tipo de juicio, la prueba pericial es admisible, e incluso indispensable, por lo que en ocasiones la audiencia tendra que diferirse. III. VIABILIDAD DEL JUICIO ORAL EN LOS DIVERSOS
PROCEDIMIENTOS DEL ORDEN FAMILIAR
El divorcio por mutuo consentimiento, las controversias del orden familiar, la perdida de la patria potestad de menores acogidos por una institucin pblica o privada y los juicios sucesorios, pertenecen a los juicios especiales previstos en el Cdigo de Procedimientos Civiles vigente para el Distrito Federal. Con excepcin de los juicios sucesorios, los dems juicios antes citados contemplan un trmite sumario, que tienen como resultado un trmite ms corto y con menos complicado. Por lo que se refiere a las controversias del orden familiar sobre asuntos de alimentos, guarda y custodia, visitas y convivencias, entrega de menor y violencia familiar, el juicio oral podra ser de gran utilidad para la resolucin pronta y expedita de dichos conflictos, tomando en cuenta que el juez de lo familiar puede tener una intervencin ms directa, e in-
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cluso con una funcin de mediacin para lograr una solucin amigable entre las partes. Por lo que hace al divorcio por mutuo consentimiento o divorcio voluntario, su trmite es especial, ya que es un procedimiento instado por voluntad de las partes. Se puede hablar de la factibilidad que en la prctica tendran los juicios orales en lo relativo al parentesco, la nulidad del matrimonio, el concubinato, el divorcio necesario, la adopcin, todo lo referente a la patria potestad y la tutela, as como lo relativo a las acciones derivadas del estado civil de las personas (nacimiento, defuncin, filiacin, reconocimiento, emancipacin, ausencia y nulidad o rectificacin de actas), toda vez que estas instituciones familiares regidas en la va ordinaria civil alcanzaran los beneficios que ofrece el juicio oral, como lo son la prontitud, celeridad en cuanto a los trminos y plazos, conviccin del juzgador en el resultado de las pruebas y resolucin inmediata del juicio. La desventaja que en todas ellas se presenta, es la que se deriva del principio de la suplencia de los planteamientos de derecho en materia familiar, tal como lo plantea Bejarano Snchez al considerar que
El juez autorizado para actuar de oficio puede, obviamente sustituir la impropiedad de una defensa insuficiente, trtese de la aplicacin de la norma jurdica invocada o trtese de la vaga relacin de los hechos o alegatos de derecho, sin que alcance su poder discrecional para variar los hechos aunque s a interpretar y profundizar los narrados por que de hacerlo habra de producir un fallo incongruente, violatorio del artculo 81 del Cdigo de Procedimientos Civiles.6
De igual forma, el ex ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Sergio Hugo Chapital Gutirrez, opin que:
El alcance legal de la Suplencia se referir a que el juzgador tiene que revisar la esencia de los hechos no para sustituir a las partes, sino para determinar lo que exactamente quisieron decir, deber resolverse la controversia conforme a los hechos que realmente aparecieron probados en la contienda.7
Bejarano Snchez, Manuel, La controversia del orden familiar. Tesis discrepantes, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 1994, p. 193. 7 Chapital Gutirrez, Sergio Hugo, citado por Tenorio Gdinez, Lzaro, La suplencia en el derecho procesal familiar. Fuero comn-fuero federal, Mxico, Porra, 2004, p. 49.
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IV. PROCEDIMIENTOS CIVILES De acuerdo con lo previsto en los artculos 55, 56, 57, 74, 95, 255, 260, 272-A, 277, 290, 298, 393, 395, del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en los juicio que deben seguirse en la va ordinaria civil, el procedimiento judicial es fundamentalmente escrito, adems de considerarlo de orden pblico; por lo tanto, las partes no pueden alterar las normas del procedimiento, actuaciones en las que se deben cumplir incluso con requisitos de forma al presentarse todos los escritos y actuaciones judiciales en idioma espaol, sin abreviaturas, llevando la forma que establece el Cdigo de Procedimientos Civiles, ya que en caso de que no se cumplan las normas del procedimiento podr declararse la nulidad de las actuaciones. Se ordena, adems, que los documentos debern acompaarse junto con el escrito inicial de demanda, a excepcin de los que se refieran a pruebas supervenientes, de los que se hayan solicitado con anterioridad o de aquellos que no puedan obtenerse, sino por conducto de la autoridad judicial, llenndose los requisitos que toda demanda y contestacin deben contener. Resulta importante tomar en cuenta que el sistema escrito es acorde con el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, precepto que en lo conducente establece:
Artculo 14. Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
Ahora bien, habindose mencionado en forma breve lo relativo a las normas generales que rigen el procedimiento de va ordinaria civil de acuerdo con lo previsto en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, ser necesario que en los casos en los que se estime la procedencia del establecimiento del juicio oral, se deber hacer una reforma en forma integral, considerando todas los ordenamientos, incluyendo a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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V. DE LAS CONTROVERSIAS DE ORDEN FAMILIAR No obstante que en materia familiar existen juicios que, como se ha hecho mencin, deben tramitarse en la va ordinaria civil, precisamente por la complejidad e importancia de este tipo de asuntos, tales como los juicios de reconocimiento o desconocimiento de la paternidad, se encuentran todos aquellos asuntos que no requieren de un trmite largo y complicado, como lo son los relativos a las controversias del orden familiar, dentro de las cuales el juicio oral no slo es viable, sino aconsejable. En efecto, dentro de este tipo controversias, el juez de lo familiar tiene la obligacin no slo de allegarse de todos los elementos probatorios a fin de conocer la verdad sobre los puntos controvertidos, sino que debe procurar tener un mayor contacto con las partes, y sobre todo en los casos en los que se encuentren involucrados menores o mayores incapacitados, por lo que el juicio oral en esta clase de asuntos vendra a complementar y mejorar el trmite especial contemplado en el Cdigo de Procedimientos Civiles en sus artculos 940, 941 y 942, que a continuacin se transcriben:
Artculo 940. Todos los problemas inherentes a la familia se consideran de orden pblico, por constituir aqulla la base de la integracin de la sociedad. Artculo 941. El juez de lo familiar estar facultado para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratndose de menores, de alimentos y de cuestiones relacionadas con violencia familiar, decretando las medidas precautorias que tiendan a preservar la familia y proteger a sus miembros. Artculo 942. No se requieren formalidades especiales para acudir ante el juez de lo familiar cuando se solicite la declaracin, preservacin, restitucin, restitucin o constitucin de un derecho o se alegue la violacin del mismo o el desconocimiento de una obligacin, tratndose de alimentos, de calificacin de impedimentos de matrimonio o de las diferencias que surjan entre marido y mujer sobre administracin de bienes comunes, educacin de hijos, oposicin de padres y tutores y en general de todas las cuestiones familiares similares que reclamen la intervencin judicial. Esta disposicin no es aplicable a los casos de divorcio o de prdida de la patria potestad. Tratndose de violencia familiar prevista en el artculo 323 ter del Cdigo Civil para el Distrito Federal en materia comn y para toda Repblica en materia Federal, el juez exhortar a los involucrados en audiencia pri-
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vada, a fin de que convengan los actos para hacerla cesar y, en caso de que no lo hicieran, en la misma audiencia el juez del conocimiento determinar las medidas procedentes para la proteccin de los menores y de la parte agredida. Al efecto, verificar el contenido de los informes que al respecto hayan sido elaborados por las instituciones pblicas o privadas que hubieren intervenido y escuchar al Ministerio Pblico.
Como se desprende de los preceptos legales antes transcritos, en relacin con el artculo 943 del Cdigo de Procedimientos Civiles, en las controversias del orden familiar existe la posibilidad de acudir ante el juez de lo familiar por escrito o por comparecencia personal en los casos urgentes, exponer los hechos de forma breve y concisa, presentar junto con la demanda los medios de prueba, y correr traslado a la parte contraria, la cual deber comparecer en la misma forma dentro del termino de nueve das, es decir, ya sea por escrito o por comparecencia personal, sealando en ese mismo traslado la fecha para la audiencia respectiva; asimismo, dictar las medidas provisionales que considere pertinentes, por lo que si este trmite se llevara a cabo en forma oral, despus de la comparecencia inicial de la parte actora en la que se ofrecieran pruebas, y una vez emplazado a juicio el demandado, en la audiencia a la cual se citara a las partes, el demandado podra ofrecer las pruebas de su parte y stas, con la intervencin directa del juez, y en su caso del secretario conciliador, podran dar por terminado el procedimiento, logrando una solucin rpida y con menor trmite, conveniente para los miembros de la familia, principalmente para los menores, en el supuesto de que existieran stos. Si los contendientes no llegaran a un avenimiento, el juez de lo familiar, dentro del juicio oral, tendra la posibilidad de auxiliarse de especialistas o instituciones especializadas para cerciorarse de la veracidad de los hechos, los cuales presentaran un informe por escrito, con la posibilidad de interrogar a los testigos ofrecidos por las partes, probanzas que se desahogarn en una audiencia, ante la presencia del juez y de los auxiliares de la administracin de justicia que fueran necesarios, los testigos y peritos, debiendo el juez de lo familiar, resolver la controversia en esa misma audiencia. Aun cuando existen trminos establecidos para la prosecucin del procedimiento, el cual dara la posibilidad de que stos se terminaran en un corto plazo; de no celebrarse la audiencia, sta se verificara dentro de los ocho das siguientes.
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En el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal no se contempla un procedimiento por medio del cual se establezca la tramitacin de los juicios orales; sin embargo, como anteriormente se seal, existen disposiciones que permiten la celebracin de audiencias, como la previa y de conciliacin, y como se ha mencionado, con la posibilidad de que las partes lleguen a un convenio, discutido en forma oral. Es en materia penal, en la que se han iniciado los procedimientos orales, con el argumento de que el sistema de justicia mexicano es lento, oscuro e ineficiente, en donde la integracin del expediente puede ser de miles de hojas para sustentar un planteamiento, cuya lectura es tediosa, y que en la mayora de los casos los implicados en el procedimiento jams conocieron al juez. El estado de la Repblica mexicana que est a la vanguardia en la implementacin de juicios orales es el estado de Nuevo Len, en el que en el ao de 2003 fueron aprobadas reformas al Cdigo de Procedimientos Penales, con las que entraron en operacin los juicios orales para delitos culposos no graves. En marzo del ao 2006 se incluyeron los delitos dolosos no graves. Est contemplado que todos los delitos, a partir de octubre de 2006, tambin sean resueltos mediante juicios orales; sin embargo, es necesaria una reforma integral, para que esta posibilidad pueda ser establecida. En el ttulo dcimo cuarto del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo Len se regula la tramitacin del juicio oral penal, de manera selectiva para ciertos delitos, como se cita a continuacin:
Artculo 553. Las normas contenidas en el presente Captulo sern aplicables para el procesamiento de los siguientes delitos previstos en el Cdigo Penal para el Estado de Nuevo Len: I. Los cometidos por culpa; II. Los de querella previstos en los artculos 189, 262, 280, 282, 284, 285, 291, 338, 342, 344, 360, 381 en relacin con el 382 fraccin I, 383 en relacin con el 382 fraccin I, 384 en relacin con el 382 fraccin I y 385 fraccin I; III. Los de oficio previstos en los artculos 166 fraccin I, 168, 171,172 primer prrafo, 178, 180, 182, 183, 184, 198, 205, 215 en relacin con el 216 fraccin I, 217 en relacin con el 218 fraccin I, 220 en relacin con el 221 segundo prrafo, 222, 253, 255, 278, 323, 332, 336, 353 bis y 373. Este procedimiento ante los rganos Jurisdiccionales ser preponderantemente Oral, se realizar sobre la base de la acusacin y se regir por
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los principios de oralidad, inmediacin, concentracin, continuidad, contradiccin y publicidad, salvo las excepciones previstas en este Cdigo y las Leyes aplicables. En lo no previsto por este captulo, se aplicarn supletoriamente las normas comunes de este Cdigo, siempre que las mismas no contravengan los citados principios.
En este caso, el proceso penal difiere del procedimiento civil, pero an as, del contenido de los artculos 553 al 551 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo Len se infiere que en los juicios orales forzosamente debe quedar registro de las actuaciones (sean escritas, audiograbadas, videograbadas, etctera), adems de que el proceso es susceptible de suspenderse, o incluso de dilatarse, si se presentan los recursos respectivos. El 29 de marzo de 2004 el presidente Vicente Fox present a la Cmara de Senadores un proyecto de reformas a diversos preceptos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia penal, denominndola en la exposicin de motivos como Reforma estructural del sistema de justicia penal mexicano, y refiere al modelo acusatorio, en donde es considerada la oralidad y la economa procesal como principios rectores del proceso penal. Tambin en el estado de Nuevo Len, en el Cdigo de Procedimientos Civiles, se contempla la existencia de los juicios orales, en los siguientes casos:
Artculo 989. Se sujetarn al procedimiento oral: I. Las controversias que se susciten con motivo de arrendamientos; II. Las controversias que se susciten con motivo de alimentos, y convivencia y posesin interina de menores, cuando stas constituyan el objeto de la accin principal, y III. Las solicitudes de divorcio por mutuo consentimiento. Artculo 990. El procedimiento oral se realizar fundamentalmente con base en los principios de oralidad, inmediacin, abreviacin, publicidad, contradiccin, concentracin y continuidad. En lo no previsto en este Libro, y en cuanto no se oponga a lo dispuesto por el mismo, se aplicarn las disposiciones comunes de este Cdigo. Artculo 991. Salvo lo dispuesto en este Libro, las promociones de las partes debern formularse oralmente durante las audiencias, siendo aplicable al efecto lo dispuesto en el artculo 41 de este Cdigo.
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Artculo 992. El Juez proveer, en el momento y oralmente, toda cuestin que le sea planteada durante el desarrollo de las audiencias, con excepcin de lo dispuesto en este libro. Artculo 993. Las partes no podrn invocar, leer, ni incorporar como prueba al procedimiento oral, antecedente alguno relacionado con la proposicin, discusin, aceptacin o rechazo, procedencia, o revocacin de un mtodo alterno hecho valer. Artculo 994. Las diligencias de desahogo de pruebas que deban verificarse fuera del juzgado, pero dentro de su mbito de competencia territorial, debern ser presididas por el Juez, videograbadas por personal tcnico adscrito al Poder Judicial del Estado y certificadas de conformidad con lo dispuesto para el desarrollo de las audiencias en el juzgado. Artculo 995. La nulidad de una actuacin deber reclamarse en la audiencia subsecuente, bajo pena de quedar validada de pleno derecho. La producida en la Audiencia de Juicio deber reclamarse durante sta, antes de que el Juez pronuncie la sentencia definitiva. Artculo 996. Las resoluciones judiciales pronunciadas en las audiencias se tendrn por notificadas, sin necesidad de formalidad alguna, a quienes estn presentes o debieron haber estado. Artculo 997. Las terceras que surjan dentro del procedimiento oral, se sustanciarn en forma separada, con los mismos trmites y procedimientos de ste, salvo lo dispuesto en el artculo 602 Bis del presente Cdigo.
En tal virtud, los casos en que procede el juicio oral en Nuevo Len quedan reducidos a las controversias de arrendamiento, de alimentos y al divorcio voluntario, debindose destacar que debe quedar tambin registro de las actuaciones en el procedimiento oral, y que aunque no lo diga especficamente el cdigo, la audiencia es susceptible de diferirse. En el estado de Hidalgo encontramos tambin la posibilidad de llevar a cabo juicios orales, y de hecho se contempla la posibilidad de ventilar en esa forma las diferencias conyugales sobre obligacin de la esposa de vivir al lado del marido, educacin de los hijos, y la administracin del patrimonio de la sociedad conyugal, voluntaria o legal, pero no el juicio de divorcio. Al respecto, el Cdigo Procesal Civil de ese estado establece lo siguiente:
Artculo 44. Son materia del Juicio oral: I. La tramitacin de la suplencia del consentimiento y la calificacin de impedimentos; II. La solicitud y dispensa de impedimentos;
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III. Las diferencias conyugales sobre obligacin de la esposa de vivir al lado del marido, educacin de los hijos, y la administracin del patrimonio de la sociedad conyugal, voluntaria o legal; IV. La oposicin de cnyuges, padres y tutores; V. Las autorizaciones necesarias para contratar entre s los cnyuges en los casos previstos en los artculos 54, 55 y 56 del Cdigo Familiar; VI. Tramitacin de pensin alimenticia y de adopcin.
Tambin es pertinente mencionar que a pesar de que existen procedimientos de carcter oral en Mxico, tales como el juicio agrario o en el juicio laboral, tienen a su vez constancias escritas de lo que en los mismos se actu. Este mismo criterio es compartido por el maestro Jos Becerra Bautista, al sostener:
Esa exclusin a rajatabla de la oralidad respecto del juicio ordinario resulta por lo menos, discutible: si a grandes males, grandes remedios, es muy probable que una oralidad bien planeada y que se asiente en una organizacin judicial eficiente, corrija en gran parte las deficiencias de la justicia civil mexicana, una de cuyas mayores lacras, y otro tanto acontece con la penal, estriba en su desesperante lentitud.8
Efectivamente, en teora, la justificacin del procedimiento oral consiste en los vicios o deficiencias del juicio escrito, que pueden reducirse a insuficiencia, aridez y demora. Respecto a la insuficiencia y demora, se dice que en los procedimientos escritos el juez slo toma conocimiento de los hechos a travs de largas y fastidiosas sesiones. Por el contrario, en el juicio oral el juez est en contacto con las partes y los testigos, los escucha y puede apreciar su sinceridad y valorar sus convicciones. En cuanto a la demora, se alega que los interrogatorios a los testigos se prolongan indefinidamente en virtud de la tendencia irresistible de los abogados de explayarse en pormenores sin importancia, que prolongan los juicios, y el juez se encuentra frente a un proceso que no conoce y al que fue absolutamente extrao. Existen propuestas, como el incorporar a la fraccin V del apartado A, del artculo 20 constitucional, la necesidad de que sea el juzgador quien constate ciertas actuaciones, precepto en el que actualmente se establece:
8 Becerra Bautista, Jos, El proceso civil en Mxico, 15a. ed., Mxico, Porra, 1996, p. 170.
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Artculo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la vctima o el ofendido, tendrn las siguientes garantas: A. Del inculpado: V. Se le recibirn los testigos y dems pruebas que ofrezca, concedindosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxilindosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso. El proyecto pretende implementar lo siguiente: Derecho a que todas las audiencias se desarrollen en presencia de un Juez, que escuchar a quienes intervengan en el proceso, lo que afirma el principio de inmediacin, el cual est vinculado con la oralidad. Resultando reprochable el hecho de que sea el Secretario de Acuerdos o la escribiente, que lleve a cabo el desahogo de las pruebas, en lugar del Juzgador.9
Los juicios orales no son implementados slo en los Estados Unidos de Norteamrica, en virtud de que pases como Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica y El Salvador resuelven en forma oral algunos de sus juicios.10 Al no ser de un rigorismo estricto, el procedimiento de las controversias del orden familiar, en la bsqueda de la verdad, existe la posibilidad de que en la prctica, y una vez implementada una reforma estructural, pueda adaptarse de una manera rpida un procedimiento por el cual se suprima el sistema escrito por el oral, en el que se otorguen a los jueces de lo familiar, facultades para tomar en consideracin hechos, incluso no alegados por las partes, y servirse de pruebas que no hayan pedido, atendiendo a la proteccin de la familia. Efectivamente, la oralidad implica que las actuaciones del juicio se desarrollen en forma verbal, sin perjuicio de que se recojan en documentos los resultados de las actuaciones en el proceso, y sern esas actuaciones las que el juzgador tomar en cuenta para pronunciar su resolucin. Evidentemente, no hay proceso totalmente escrito, como no lo hay completamente oral, de ah que nicamente deban adecuarse las normas existentes a un proceso oral ms gil y efectivo, que traiga consigo una resolucin que tienda a proteger a los miembros ms dbiles de la familia, como lo son los menores.
Ibidem, p. 11. Melchor Guerrero, Perla, Juicios orales, rapidez y transparencia, http://portal. exatec1.itesm.mx/vinculacion/Edi_72/edi72_revista_1.htm.
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En apoyo a la implementacin del juicio oral en las controversias del orden familiar, el jurista Jaime Daniel Cervantes11 seala que El juicio oral es un juicio brevsimo en que el juez, odas la demanda y respuesta que las partes hacen de palabra, vistas las pruebas y odas las alegaciones, pronuncia su sentencia definitiva. De igual forma, Enrique Ramrez Martnez12 seala que La oralidad en el juicio consiste en que los argumentos de las partes, la presentacin de la prueba y el dictado de la sentencia deben expresarse verbalmente, pero no por ello significa que todo lo dicho en la audiencia no quede registrado por escrito o que la sentencia no conste en documento. Antonio Francoz Rigalt,13 al respecto, dice que
Toda controversia judicial es hoy en da hablada y escrita; en resumen, mixta y su naturaleza oral o escrita depende de la prevalencia que tenga en el proceso un elemento sobre el otro y principalmente de la forma en que se realice la oralidad. No hay que juzgar solamente de la exterioridad de la oralidad y de la escritura para determinar si el proceso es oral o escrito. Adems, la oralidad es un concepto que compendia una serie de principios que son su consecuencia y complemento. El principio de la oralidad no slo es discusin oral en la audiencia, sino debate oral en el proceso y no excluye la escritura, que tiene como funcin la preparacin y documentacin del pleito.
Por su parte, Clemente Valdez14 manifiesta lo siguiente:

El aspecto menos conocido de lo que es el procedimiento oral es el contacto directo personal, del juez con los abogados de las partes en el Procedimiento oral, despus de los escritos de demanda y de contestacin en los asuntos civiles, y del escrito de consignacin, y en algunos pases de la contestacin de la defensa en los asuntos penales, el juez, cuando necesita tener alguna informacin, requiere alguna aclaracin, o cuando alguna de las partes le hace alguna peticin sobre la cual el juez debe escuchar el pa11 Cervantes M., Jaime Daniel, La oralidad y la inmediatez en la prctica procesal mexicana, Mxico, ngel Editor, 2000, p. 96. 12 Ramrez Martnez, Enrique, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, Mxico, 2005, p. 97. 13 Franois Rigalt, Antonio, Hacia la oralidad en el proceso civil, Mxico, Comaval, 1957, pp. 9-98. 14 Valdez, Clemente, El Mundo del Abogado, Mxico, ao 7, nm. 68, diciembre de 2004, p. 15.
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recer de los abogados de las partes, simplemente los cita para que vayan a su oficina a cierta hora y ah sostiene una reunin personal con ellos, sin formalidades, solemnidades y sin intercambio de cartas o mensajes. De este tipo de reuniones, en las cuales el juez les pide a los abogados de ambas partes sendas opiniones o las aclaraciones que l necesita, se levanta una pequea acta, con los puntos de vista de los abogados, de la manera ms sinttica, y registrando cual fue la decisin del juez para resolver el punto sobre alguna prueba, o alguna dificultad para obtenerla, o bien sealando simplemente que el juez tiene ya la informacin suficiente acerca de lo que necesitaba aclarar.
VI. EL JUICIO DE ALIMENTOS Dentro de las controversias del orden familiar que con mayor frecuenta se presentan ante los juzgados de lo familiar en el Distrito Federal, son los llamados juicios de alimentos que por su naturaleza son considerados de orden pblico, ya que tanto los menores como el cnyuge que se dedica al cuidado de los hijos o a las labores del hogar tienen la presuncin de necesitar los alimentos, y deben recibirlos en forma inmediata para poder subvenir a sus necesidades alimentarias, precisamente por el carcter urgente y perentorio de los alimentos. Por tal razn, sera conveniente que este tipo de juicios se tramiten en forma oral, pues se agilizara an ms la forma de hacer efectivo el pago de la pensin alimenticia. En la actualidad, en esta clase de juicios, al haberse establecido la posibilidad de reclamar los alimentos mediante comparecencia personal, sin tener que cumplir con la formalidad de la presentacin de una demanda por escrito, se contempla un procedimiento con mayor contenido oral que escrito, mxime que tratndose de alimentos para menores, procede incluso decretar el monto de la pensin en forma provisional inmediatamente, sin necesidad de que la parte demandada haya contestado la demanda, lo cual ya brinda en parte la celeridad o economa procesal que se busca con los juicios orales en matera de alimentos. VII. EL DIVORCIO NECESARIO Uno de los juicios que resuelve el juez de lo familiar es el juicio de divorcio necesario, que debe tramitarse en la va ordinaria civil, debido a que slo por excepcin procede decretar la disolucin del vnculo cuando
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alguno de los cnyuges o ambos incurren en una de las causales contenidas en el artculo 267 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, toda vez que el matrimonio es la base de la familia, y sta a su vez la base de la sociedad. De acuerdo con lo previsto en el artculo 266 del citado Cdigo Civil, el divorcio disuelve el vnculo del matrimonio y deja a los cnyuges en aptitud de contraer otro. El divorcio se clasifica en voluntario y necesario. Es voluntario cuando se solicita de comn acuerdo por los cnyuges, y se sustanciar administrativa o judicialmente, segn las circunstancias de los cnyuges; es necesario cuando cualquiera de los cnyuges lo reclama ante la autoridad judicial, fundndose en una o ms de las causales previstas en el Cdigo. En el artculo 267 del Cdigo Civil para el Distrito Federal se sealan las causales que dan motivo a que el juez de lo familiar decrete, mediante una resolucin judicial, el divorcio necesario de los cnyuges, indicndose como causales las que a continuacin se transcriben:
I. El adulterio debidamente probado de uno de los cnyuges; II. El hecho de que durante el matrimonio nazca un hijo concebido, antes de la celebracin de ste, con persona distinta a su cnyuge, siempre y cuando no se hubiere tenido conocimiento de esta circunstancia; III. La propuesta de un cnyuge para prostituir al otro, no slo cuando l mismo lo haya hecho directamente, sino tambin cuando se pruebe que ha recibido cualquier remuneracin con el objeto expreso de permitir que se tenga relaciones carnales con ella o con l; IV. La incitacin o la violencia hecha por un cnyuge al otro para cometer algn delito; V. La conducta de alguno de los cnyuges con el fin de corromper a los hijos, as como la tolerancia en su corrupcin; VI. Padecer cualquier enfermedad incurable que sea adems, contagiosa o hereditaria, y la impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no tenga su origen en la edad avanzada; VII. Padecer trastorno mental incurable, previa declaracin de interdiccin que se haga respecto del cnyuge enfermo; VIII. La separacin injustificada de la casa conyugal por ms de seis meses; IX. La separacin de los cnyuges por ms de un ao, independientemente del motivo que haya originado la separacin, la cual podr ser invocada por cualquiera de ellos;
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X. La declaracin de ausencia legalmente hecha, o la de presuncin de muerte, en los casos de excepcin en que no se necesita para que se haga sta que proceda la declaracin de ausencia; XI. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cnyuge para el otro, o para los hijos; XII. La negativa injustificada de los cnyuges a cumplir con las obligaciones sealadas en el Artculo 164, sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento, as como el incumplimiento, sin justa causa, por alguno de los cnyuges, de la sentencia ejecutoriada en el caso del Artculo 168; XIII. La acusacin calumniosa hecha por un cnyuge contra el otro, por delito que merezca pena mayor de dos aos de prisin; XIV. Haber cometido uno de los cnyuges un delito doloso por el cual haya sido condenado, por sentencia ejecutoriada; XV. El alcoholismo o el hbito de juego, cuando amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de desavenencia; XVI. Cometer un cnyuge contra la persona o bienes del otro, o de los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada; XVII. La conducta de violencia familiar cometida o permitida por uno de los cnyuges contra el otro, o hacia los hijos de ambos, o de alguno de ellos. Se entiende por violencia familiar la descrita en este Cdigo; XVIII. El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a corregir los actos de violencia familiar; XIX. El uso no teraputico de las sustancias ilcitas a que hace referencia la Ley General de Salud y las lcitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos psicotrpicos, cuando amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de desavenencia; XX. El empleo de mtodos de fecundacin asistida, realizada sin el consentimiento de su cnyuge; y XXI. Impedir uno de los cnyuges al otro, desempear una actividad en los trminos de lo dispuesto por el artculo 169 de este Cdigo.
La anterior enumeracin de las causales de divorcio es de carcter limitativo; por tanto, cada causal es de naturaleza autnoma. En este tipo de juicios tambin los jueces de lo familiar estn obligados a suplir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho, sin cambiar los hechos, acciones y excepciones o defensas, como se establece en el artculo 271 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, y las limitaciones formales
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de la prueba que rigen en la materia civil, no deben aplicarse en las causales previstas en las fracciones XI, XVII y XVIII del artculo 267. Asimismo, el divorcio necesario slo puede ser demandado por el cnyuge que no haya dado causa a l, y dentro de los seis meses siguientes al da en que tenga conocimiento de los hechos en que se funde la demanda, excepto en el caso de las fracciones XI, XVII y XVIII del artculo 267 del citado Cdigo, en el que el plazo de caducidad es de dos aos, as como con las dems salvedades que se desprenden de ese artculo; sin embargo, la reconciliacin de los cnyuges pone trmino al juicio de divorcio en cualquier estado en que se encuentre, si an no hubiera sentencia ejecutoriada, por lo que los interesados deben comunicar su reconciliacin al juez de lo familiar. Debe hacerse notar que de acuerdo con lo previsto en el artculo 282 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, desde que se presenta la demanda y slo mientras dure el juicio, el juez de lo familiar que conozca del juicio debe dictar las medidas provisionales pertinentes conforme a las disposiciones siguientes:
I. La separacin de los cnyuges. El Juez de lo Familiar determinar con audiencia de parte, y teniendo en cuenta el inters familiar y lo que ms convenga a los hijos, cul de los cnyuges continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y enseres que continen en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge, incluyendo los necesarios para el ejercicio de la profesin, arte u oficio a que est dedicado, debiendo informar ste el lugar de su residencia. La separacin conyugal decretada por el juez interrumpe los trminos a que se refieren las fracciones VIII y IX del artculo 267 de este Cdigo; II. Sealar y asegurar las cantidades que a ttulo de alimentos deben dar el deudor alimentario al cnyuge acreedor y a los hijos que corresponda; III. Las que se estimen convenientes para que los cnyuges no se puedan causar perjuicios en sus respectivos bienes ni en los de la sociedad conyugal en su caso. Asimismo, ordenar, cuando existan bienes que puedan pertenecer a ambos cnyuges, la anotacin preventiva de la demanda en el Registro Pblico de la Propiedad del Distrito Federal y de aquellos lugares en que se conozca que tienen bienes; IV. Dictar, en su caso, las medidas precautorias que la ley establece respecto a la mujer que quede embarazada; V. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de comn acuerdo hubieren designado los cnyuges, debiendo ser uno de stos y pudindose
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compartir la custodia. En defecto de ese acuerdo; el Juez de lo Familiar resolver lo conducente, previo el procedimiento que fije el cdigo respectivo y, tomando en cuenta la opinin del menor. Salvo peligro grave para el normal desarrollo de los hijos, los menores de siete aos debern quedar al cuidado de la madre. No ser obstculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos econmicos. VI. El Juez de lo Familiar resolver teniendo presente el inters superior de los hijos, quienes sern escuchados, las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus padres; VII. En los casos en que el Juez de lo Familiar lo considere pertinente, de conformidad con los hechos expuestos y las causales invocadas en la demanda, tomar las siguientes medidas, con el fin de salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados, que tratndose de violencia familiar deber siempre decretar: a) Ordenar la salida del cnyuge demandado de la vivienda donde habita el grupo familiar. b) Prohibicin al cnyuge demandado de ir a lugar determinado, tal como el domicilio o el lugar donde trabajan o estudian los agraviados. c) Prohibir que el cnyuge demandado se acerque a los agraviados a la distancia que el propio Juez considere pertinente. VIII. Revocar o suspender los mandatos que entre los cnyuges se hubieran otorgado, con las excepciones que marca el artculo 2596 de este Cdigo; IX. Requerir a ambos cnyuges para que le exhiban, bajo protesta de decir verdad, un inventario de sus bienes y derechos, as como, de los que se encuentren bajo el rgimen de sociedad conyugal, en su caso, especificando adems el titulo bajo el cual se adquirieron o poseen, el valor que estime que tienen, las capitulaciones matrimoniales y un proyecto de particin. Durante el procedimiento, recabar la informacin complementaria y comprobacin de datos que en su caso precise; y X. Las dems que considere necesarias.
Otro aspecto importante en este tipo de juicios consiste en que el juez de lo familiar, en la sentencia que se pronuncie en definitiva, fijar la situacin de los hijos, debiendo resolver todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, su prdida, suspensin, limitacin o recuperacin, segn el caso, y deber procurarse en lo posible el rgimen de custodia compartida del padre y la madre, pudiendo los nios y nias, permanecer de manera plena e ilimitada con ambos padres; en ca-
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so de que algn ascendente tuviera la custodia, el otro que no la posee, despus de los siete aos podr demandar en lo posible la custodia para ambos padres. Lo anterior, segn de las posibilidades de stos y aqullos, as como que no exista con alguno de los progenitores, peligro alguno para su normal desarrollo, fijndose tambin en dicha sentencia lo relativo a la divisin de los bienes, tomndose las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que queden pendientes entre los cnyuges o con relacin a los hijos. De todo lo anterior se infiere que el trmite del juicio ordinario civil de divorcio necesario no resulta tan factible para llevarse a cabo mediante un juicio oral, tomando en cuenta las etapas que deben seguirse en el procedimiento, a saber: 1. Demanda. 2. Emplazamiento (el cual, en caso de imposibilidad de hacer llegar al demandado la cdula de notificacin con las copias de traslado, puede verificarse por medio de edictos). 3. Contestacin de demanda (y reconvencin, si as lo estima necesario el demandado) en trminos del artculo 260 del Cdigo Civil para el Distrito Federal. 4. Audiencia conciliatoria (para tratar de avenir a las partes a llegar a un arreglo, y de no existir el mismo, se verifica si las partes se encuentran legitimadas, y se resuelven las excepciones procesales de previo y especial pronunciamiento, y concluida la audiencia se abre el juicio a prueba), de acuerdo con el artculo 272-A, del Cdigo de Procedimientos Civiles. Sobre el particular, debe indicarse que una vez contestada la demanda, y en su caso, la reconvencin, el juez sealar de inmediato fecha y hora para la celebracin de una audiencia previa y de conciliacin dentro de los diez das siguientes, dando vista a la parte que corresponda con las excepciones que se hubieran opuesto en su contra, por el trmino de tres das. En los juicios de divorcio necesario en que se invoquen como causales nicamente las fracciones XI, XVII o XVIII del artculo 267 del Cdigo Civil, la audiencia previa y de conciliacin se fijar dentro de los cinco das siguientes a la contestacin de la demanda y, en su caso, de la reconvencin. 5. Ofrecimiento de pruebas (por el trmino comn a las partes de diez das, acorde al artculo 290 del Cdigo de Procedimientos Civiles).
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6. Desahogo de pruebas (esta etapa depender de las probanzas que fueron admitidas a las partes, y si las mismas se desahogan por propia y especial naturaleza, la etapa de desahogo queda concluida, no as si existen pruebas que impliquen actuaciones diversas, como la pericial, la inspeccin judicial, la confesional o la testimonial; y de no ser posible llevar a cabo el desahogo de todas las probanzas el da y hora que al efecto seale el juzgado, entonces se sealar un nuevo da y hora para que tenga continuacin la audiencia para el desahogo de pruebas). 7. Alegatos (esta etapa se verifica en la misma audiencia de desahogo de pruebas, una vez que ya no exista probanza pendiente por desahogar; pudiendo las partes alegar verbalmente y presentar sus conclusiones por escrito, en trminos del artculo 394 del Cdigo de Procedimientos Civiles). 8. Sentencia definitiva. Como puede observarse, estamos en presencia de un procedimiento relativamente largo, el cual nicamente podra reducirse si el demandado se allanara al escrito de demanda, tal como se encuentra previsto en el artculo 274 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, en el que se prev que cuando el demandado se allane a la demanda en todas sus partes o manifestando el actor su conformidad con la contestacin de ella, se citar para sentencia, previa ratificacin del escrito correspondiente, ante el juez de los autos, si se trata de juicio de divorcio, sin perjuicio de lo previsto en la parte final del artculo 271 del referido cdigo. Por lo tanto, en lugar de tramitar un juicio de divorcio en forma oral, resultara ms conveniente manejarlo en va de controversia, obligando a las partes a ofrecer sus pruebas desde el escrito de demanda y de contestacin a la demanda y suprimiendo la audiencia conciliatoria, para que nicamente se lleven a cabo las audiencias de desahogo de pruebas respectivas, en las que las partes pueden convenir mientras no se emita la sentencia definitiva. VIII. LOS JUICIOS CONTROVERTIDOS DE LA PATERNIDAD Actualmente los juicios controvertidos de la paternidad se tramitan en la va ordinaria civil ante los jueces de lo familiar, con fundamento en los
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artculos 24 y 159 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en los que se establece que las acciones de estado civil tienen por objeto las cuestiones relativas al nacimiento, defuncin, matrimonio o nulidad de ste, filiacin, reconocimiento, emancipacin, tutela, adopcin, divorcio y ausencia, o atacar el contenido de las constancias del Registro Civil para que se anulen o rectifiquen, cuestiones de las que deben conocer los jueces de lo familiar. Ahora bien, la accin de investigacin de la paternidad tiene por objeto el que los descendientes acudan ante los tribunales a efecto de aportar las pruebas de su filiacin paterna, a fin de que el juez de lo familiar declare si se acredit o no dicha accin y se obligue al padre demandado a cumplir con los deberes impuestos por la relacin paterno-filial y el hijo haga valer sus derechos. Al respecto, procede sealar que la maternidad forma parte de la institucin jurdica de la filiacin, es decir, del vnculo natural y jurdico que une a los descendientes con sus progenitores. Al respecto, las acciones de impugnacin de la paternidad, desde el punto de vista del supuesto progenitor, se pueden reducir a cinco supuestos, consistentes en la accin de negacin de la paternidad legtima o de impugnacin de la legitimidad, accin de desconocimiento de la paternidad o de denegacin de la paternidad, accin para impugnar el reconocimiento, accin para impugnar la legitimacin, impugnacin de la paternidad de los descendientes concebidos mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida. La accin de negacin de la paternidad legtima o de impugnacin de la legitimidad tiene la finalidad de contradecir que el descendiente fue concebido durante el matrimonio de sus progenitores. En cuanto a la accin de desconocimiento de la paternidad o de denegacin de la paternidad, esta accin no excluye la concepcin del nacido durante el matrimonio, hacindose notar que la accin de impugnacin de reconocimiento ataca el contenido del acta del Registro Civil, en la cual se hizo el reconocimiento de la paternidad o maternidad de un individuo; es decir, controvierte el presupuesto biolgico implicado en la misma. Por lo que se refiere a la accin para impugnar la legitimacin, esta accin tiene lugar cuando el descendiente es concebido antes del matrimonio y nacido despus de su celebracin, controvirtiendo el carcter de hija o hijo nacido dentro del matrimonio, por el hecho de una nueva unin conyugal entre sus progenitores. Otro supuesto se presenta en la actualidad con los descendientes nacidos mediante el uso de los mtodos de reproduccin asistida, por lo cual
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se genera entre ellos el parentesco por consanguinidad, de acuerdo con el artculo 293 del Cdigo Civil para el Distrito Federal. Existen mltiples controversias que pueden surgir en relacin con la paternidad, maternidad o filiacin, que como se ha mencionado, se tramitan en la va ordinaria civil, por la complejidad e importancia de sus consecuencias, de ah que las acciones para impugnar la paternidad en la va oral requerira que se derogara parte de la legislacin vigente, principalmente porque la prueba pericial, como lo es la prueba del ADN, resulta indispensable en este tipo de juicios, y por ende, su desahogo requiere de ms tiempo y preparacin, razn por la cual se considera que el juicio oral en este tipo de juicios no es viable. IX. LOS JUICIOS SUCESORIOS Si bien es cierto que ante el juez de lo familiar se tramitan los juicios sucesorios, tambin lo es que la naturaleza de estos juicios es compleja, ya que dentro de ellos no slo se resuelve la declaratoria de herederos o de validez del testamento, sino tambin dentro de dichos juicios se administran bienes, se liquidan deudas mortuorias o hereditarias, se distribuyen productos de los bienes de la herencia, se acumulan juicios de toda ndole relacionados con deudas que en vida adquiri el autor de la herencia, o bien se defiende a la sucesin en juicios en los que se ejercen acciones en su contra. Los juicios sucesorios constan adems de cuatro secciones, a saber: a) La denuncia del juicio sucesorio. b) La segunda seccin, de la presentacin del inventario y avalos realizados por el albacea. c) Administracin y rendicin de cuentas. d) Particin y adjudicacin de los bienes hereditarios. El procedimiento testamentario o intestamentario concluye con la sentencia definitiva que aprueba el proyecto de adjudicacin de la herencia; sin embargo, dentro del procedimiento pueden surgir infinidad de controversias, tales como oposicin al inventario y avalo que debe presentar el albacea dentro de los diez das de haber aceptado dicho cargo, o bien oposicin a la rendicin de cuentas y al proyecto de particin; incidentes
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de remocin de albacea e incapacidad para heredar, entre otros. Por tal razn, en materia de juicios sucesorios resulta imposible que se lleven a cabo de manera oral, toda vez que el juicio sucesorio es sui gneris, ya que implica una masa hereditaria, que en muchos casos no se sabe exactamente cul es; contiene la declaracin de herederos y legatarios o reconocimiento judicial de los mismos; tiene no slo inters procesal para determinar con exactitud quines son los herederos, sino tambin un inters civil por lo que se refiere a los problemas que el juez habr de resolver para llegar al reconocimiento de herederos y legatarios. Los avalos e inventarios no pueden efectuarse en un solo momento para desahogarse en una audiencia. Por todo lo anterior, por seguridad jurdica, resulta conveniente que el juicio sucesorio se trmite en forma escrita. X. CONCLUSIONES 1. Con el afn de agilizar los procedimientos en materia familiar que actualmente se encuentran regulados en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, as como en todos los cdigos de los estados del pas, se ha contemplado la posibilidad de establecer el juicio oral, lo cual tambin tendra como consecuencia el lograr una mayor proteccin de los derechos relacionados con los miembros de la familia, toda vez que el juez de lo familiar estara en posibilidad de tener contacto directo con los contendientes, allegarse de mayores elementos probatorios, e incluso interrogar en una forma directa tanto a las partes como a sus testigos. Sin embargo, no en todos los juicios que resuelve el juez de lo familiar resulta viable el establecimiento del juicio oral. 2. El divorcio por mutuo consentimiento, las controversias del orden familiar, la prdida de la patria potestad de menores acogidos por una institucin pblica o privada y los juicios sucesorios, pertenecen a los juicios especiales previstos en el Cdigo de Procedimientos Civiles vigente para el Distrito Federal. Con excepcin de los juicios sucesorios, los dems juicios antes citados contemplan un trmite sumario, que tiene como resultado un procedimiento ms corto y menos complicado. 3. Por lo que se refiere a las controversias del orden familiar sobre asuntos de alimentos, guarda y custodia, visitas y convivencias, entrega de menor y violencia familiar, el juicio oral podra ser de gran utilidad para la resolucin pronta y expedita de dichos conflictos, tomando en
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cuenta que el juez de lo familiar puede tener una intervencin ms directa, e incluso con una funcin de mediacin para lograr una solucin amigable entre las partes. 4. No obstante que se ha planteado la posibilidad de tramitar, mediante juicio oral, los asuntos sobre parentesco, la nulidad del matrimonio, el concubinato, el divorcio necesario, la adopcin, y todo lo referente a la patria potestad y la tutela, as como lo relativo a las acciones derivadas del estado civil de las personas (nacimiento, defuncin, filiacin, reconocimiento, emancipacin, ausencia y nulidad o rectificacin de actas) en este tipo de casos se estima que resultara poco viable el juicio oral, precisamente por la complejidad e importancia de esta clase de asuntos, tales como los juicios de reconocimiento o desconocimiento de la paternidad. 5. Es en materia penal, en la que se han iniciado los procedimientos orales, en el estado de Nuevo Len, desde el ao de 2003, en el que fueron aprobadas reformas al Cdigo de Procedimientos Penales, con las que entraron en operacin los juicios orales para delitos culposos no graves; en 2006 se incluyeron los delitos dolosos no graves, y existe contemplado que todos los delitos tambin sean resueltos mediante juicios orales, por lo que aun cuando el proceso penal difiere del procedimiento civil, en las controversias del orden familiar resultara factible y beneficioso el juicio oral, toda vez que en los procedimientos escritos el juez slo toma conocimiento de los hechos a travs de escritos y largas audiencias, y en cambio en el juicio oral el juez est en contacto con las partes y los testigos, a quienes escucha y puede apreciar su sinceridad y valorar sus convicciones. 6. Aun cuando no hay proceso totalmente escrito, como no lo hay completamente oral, en las controversias del orden familiar nicamente deben adecuarse las normas existentes a un proceso oral ms gil y efectivo que traiga consigo una resolucin que tienda a proteger a los miembros ms dbiles de la familia, como lo son los menores. 7. Dentro de las controversias del orden familiar que con mayor frecuenta se presentan ante los juzgados de lo familiar en el Distrito Federal se encuentran los llamados juicios de alimentos, que por su naturaleza son considerados de orden pblico, ya que tanto los menores como el cnyuge que se dedica al cuidado de los hijos o a las labores del hogar tienen la presuncin de necesitar los alimentos, y deben recibirlos en forma inme-
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diata para poder subvenir a sus necesidades alimentarias, precisamente por el carcter urgente y perentorio de los alimentos. Por tal razn, sera conveniente que este tipo de juicios se tramitaran en forma oral, pues se agilizara an ms la forma de hacer efectivo el pago de la pensin alimenticia. 8. El trmite del juicio ordinario civil de divorcio necesario no resulta tan factible llevarse a cabo mediante un juicio oral, tomando en cuenta las etapas que deben seguirse en el procedimiento, por lo que resultara ms conveniente manejarlo en va de controversia, obligando a las partes a ofrecer sus pruebas desde el escrito de demanda y de contestacin a la demanda y llevndose a cabo las audiencias de desahogo de pruebas respectivas, en las que las partes pueden convenir mientras no se emita la sentencia definitiva. 9. Si bien es cierto que ante el juez de lo familiar se tramitan los juicios sucesorios, tambin lo es que la naturaleza de estos juicios es compleja, ya que dentro de ellos no slo se resuelve la declaratoria de herederos o de validez del testamento, sino tambin dentro de dichos juicios se administran bienes, se liquidan deudas mortuorias o hereditarias, se distribuyen productos de los bienes de la herencia, se acumulan juicios de toda ndole relacionados con deudas que en vida adquiri el autor de la herencia, o bien se defiende a la sucesin en juicios en los que se ejercen acciones en su contra, de ah que su trmite en forma oral resulta inviable.
DESTRUCCIN VINCULAR PARENTO-FILIAL EN EL CONTEXTO DE FALSAS DENUNCIAS DE ABUSO SEXUAL Mara Guisella STEFFEN CCERES*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Estatuto filiativo. III. Proceso desvinculativo parento-filial. IV. Falsas denuncias de abuso sexual. V. Intervencin testimonial del nio. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN El principio del inters superior del nio singulariza la afectividad relacional que envuelve a progenitores e hijos, vinculacin que intensifica la dinmica intrafamiliar en las constelaciones ntegras y dilogo emocional imprescindible para dinamizar la interaccin familiar en las configuraciones disueltas. No obstante esta reflexin en torno al concepto del bienestar supremo del nio, el desacierto de algunos profesionales de la salud mental, la rigidez jurdica y la falsedad de un ex cnyuge en el contexto de las falsas denuncias de abuso sexual instrumentalizan a la niez obstruyendo su memoria afectiva y destruyendo el ncleo emocional paterno-filial, hecho que simboliza el compromiso postergado que todos los actores intervinientes mantienen con la infancia y con la paternidad ingrvida y conculcada de muchos padres chilenos. Es incuestionable que familia y justicia son instituciones sociales, pero los cambios socioculturales han permeado mayoritariamente a la familia, la cual plasma en la actualidad una multiplicidad de configuraciones
* Magster en ciencias de la educacin con orientacin en relaciones humanas y familia; licenciada en familia, perita y mediadora familiar. 223
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MARA GUISELLA STEFFEN CCERES
de estructura variable, nuevos modos de uniones conyugales y nuevas prcticas familiares. Desde este lineamiento, es necesario un derecho flexible que est en correspondencia con estas nuevas representaciones y con la emergencia del nuevo rol socioafectivo cristalizado y desplegado por la nueva paternidad, derivado de las innovaciones plurales que han reformado el eje relacional pareja-familia. En este aspecto, el derecho en Chile se ha detenido en el tiempo, dado que el
...ordenamiento jurdico existente a fines del siglo XIX fue el marco legal en la que se formularon e implementaron las polticas pblicas en torno a la familia durante el siglo XX. En el Cdigo Civil primitivo de 1855, los aspectos determinantes para la tuicin eran la edad y el sexo de los hijos, este criterio de divisin segn sexo y edad permaneci vigente hasta 1889, posteriormente con la ley 5.680 de 1935, se elev a 10 aos y la ley 10.271 la elev a 14 aos. En 1989, a travs de la ley 18.802, Chile hizo su primera gran modificacin, la tuicin fue entregada ntegramente a la madre.1
Esta normativa legal contina vigente, y origina una alta intensidad emocional en la etapa de disolucin de la pareja y en las vivencias post-separacin conyugal, inducida por la custodia monoparental y el conflictivo tema de las visitas, desde las cuales no existe una disposicin colaborativa e integral que responda al bienestar de los hijos. En este sentido, y no obstante las modificaciones legales que han ido entroncando nuevas normas civiles y procesales orientadas a la familia, es indiscutible que el terreno donde se fraguan situaciones de facto lesivas es en este mbito, dado que las visitas, por su condicin efmera, detonan estados ansigenos en la dinmica interactiva paterno-filial. Este entorno se convierte en una instancia estresora y configura un espacio distractor que paulatinamente permite la entrada de conductas inapropiadas del progenitor custodio, para asediar y lograr la difuminacin del lazo vinculativo que relaciona afectivamente a padres e hijos. Desde este escenario, si bien es cierto que las visitas son regulaciones de derecho, concita situaciones de hecho, que alteran la destreza y res1 Olavara, J., Y todos queran ser (buenos) padres. Varones en conflicto, Santiago de Chile, Flacso, 2001, pp. 22-32.
DESTRUCCIN VINCULAR PARENTO-FILIAL
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ponsabilidad socioafectiva parental, escindiendo la interaccin comunicacional entre los miembros de la familia disuelta. Asimismo, aun cuando por la normativa legal el nio es escuchado, el personal que opera en los tribunales de la familia no es el ms idneo por falta de conocimientos y especializacin en la temtica familiar. Esta apreciacin es notoria en el proceso, por supuesta denuncia de abuso sexual, causa penal que adjunta habitualmente el antecedente del permanente impedimento del contacto provocado por el progenitor custodio. A pesar de que este referente detona en el tiempo conductas orientadas a las denuncias abusivas, el tribunal y sus ejecutores no manifiestan intencionalidad alguna por investigar su origen y para tramitar la eviccin de las mismas. Este trascendental hecho revela la ausencia de profesionales especializados en la complejidad de los lazos familiares, las dinmicas del sndrome de alienacin familiar y el dao que ocasiona entre las redes y el soporte relacional de sus miembros. A su vez, referencia la ausencia de equipos interdisciplinarios, cuya jerarqua reside en la aportacin estructural de pericias y anlisis exhaustivos de las dinmicas a investigar. Esta experticia profesional es indispensable, porque suministra al juez una aproximacin diagnstica de la familia desde un informe evaluativo, posicionando la real dimensin del impedimento y obstruccin vincular. Estos lineamientos coadyudan a la sentencia que emana desde el juez, y exponen la connotacin emocional que estos pleitos ocasionan a los menores, porque atentan indiscriminadamente el inters superior del nio. Conceptualmente, este principio nos sita frente a cada nio como un ser nico y particular, lo que precisa el inters superior del nio como un suceso casustico, procesado en la dinmica vincular del ncleo interactivo que constituye su propia familia. El suceso refleja el ritmo participativo en el espacio de sus redes familiares, y el proceso nos sita frente a un nio con capacidad instalada de respuestas emancipadas, situacin que deviene de las innovaciones socioculturales y de las vivencias familiares que han universalizado a la niez actual. Sin embargo, entre la vivencia del concepto y la singularidad del nio se implanta un espacio que corresponde a su autonoma, aspecto que implica entender el inters superior del nio desde el propio nio. Esta orientacin implica respetar su independencia de criterio, tomando en consideracin dos aspectos: la etapa evolutiva de su ciclo vital y la necesidad de
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compartir con sus dos figuras parentales, en todos los mbitos de trascendencia significativa canalizados a su desarrollo como individuo. Al respecto, en la mayora de las situaciones postdivorcio se evidencia que las decisiones parentales y las disposiciones judiciales no armonizan con sus necesidades y demandas afectivas que devienen de su propia aspiracin, para evitar antagonismos y resolver de acuerdo con la lgica de sus preferencias emocionales. Esta situacin plasma el doble discurso imperante. Por un lado, el mbito jurdico considera al nio como un sujeto de derecho ntegro que impregna su soberana, y, por el otro, el mbito familiar lo considera un proceso potencia beneficiario de derechos vivenciales orientados a su progreso socializador y a su perfeccionamiento integral en el aspecto fsico, psicolgico, afectivo, moral y espiritual. En el escenario de las artificiosas denuncias de abuso se patentiza este enlace familiar y jurdico. Desde ambas vertientes se instrumentaliza a la niez, en consideracin a que se programa a un nio para ejecutar como interventor directo de esta monstruosa estrategia, vulnerando su potestad jurdica e infravalorando su derecho filial a mantener la cotidianeidad dialgica vinculante con el padre. El entorno dinmico de ambos contextos refleja el nivel de oscurantismo del inters superior del nio a nivel familiar y de la ciencia jurdica. II. ESTATUTO FILIATIVO En Chile, el inters superior del nio est irreductiblemente ligado a la directriz terica articulada y erigida como uno de los principios vectores que inspiraron la reforma e incluido preceptivamente en la ley 19.585 del Estatuto Filiativo, el cual consign la proteccin del inters superior de nio tal como se prescribe en el artculo 222, inciso 2, del Cdigo Civil: la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. Esta norma constituye una declaracin de principios que sirve para ilustrar todo lo que tenga relacin con las obligaciones paterno-filiales, pero tambin con las normas que regulan la patria potestad, el derecho de alimentos y cualquiera otra en que est en juego el beneficio del hijo, el que debe tomarse en cuenta por sobre el inters de los padres.
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Entre las reformas que incorpora el estatuto filiativo es necesario remitirse al nuevo concepto de visitas y a la ley 19.711, que precisa las nuevas regulaciones orientadas al nio. 1. Visitas: derecho de mantener una relacin directa y regular con el hijo La ley 19.585 seala que
Es un derecho y deber del padre o madre que no tiene el cuidado del hijo, eliminando el concepto actual de visitas que se ha prestado para limitar en algunos casos esta comunicacin, tanto en cuanto a su sustancia como a la forma en que puede ejercerse. La entrega al tribunal de la facultad de determinar la frecuencia y libertad con que ha de mantenerse esta relacin, se mantuvo siempre dentro del marco que ella sea directa con el hijo y efectuada con periodicidad regular, pero slo en acuerdo con quien tiene a su cargo el cuidado personal del hijo. Se acotaron, en relacin con la norma vigente, las ahora extensas atribuciones del tribunal, en el sentido que esa frecuencia y libertad ser la que el juez estime conveniente para el hijo y que la comunicacin entre el padre o la madre y el hijo slo se suspender en forma manifiesta, declaracin que el tribunal deber hacer en resolucin fundada, cuando las visitas afecten manifiestamente el bienestar del nio.2
2. Modificaciones En este contexto

Se observan tres innovaciones respecto del tema visitas: 1. Se entiende ya no como visitas, lo que da una idea de transitoriedad y lejana, sino que consiste en mantener con el hijo una relacin directa y regular, la que ejercer con frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo o decretada por el juez. Es decir, aqu se recoge la idea de que ambos padres tienen responsabilidad en la educacin de sus hijos, que sta es permanente y supone una relacin regular. 2. El juez resuelve en funcin de la conveniencia del hijo. Este es el criterio definitorio.
2 Etcheberry, L., El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la ley No. 19.585, 2000, pp. 17-107.
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3. No se habla slo de un derecho del progenitor, sino que se dice expresamente que: no ser privado del derecho ni quedar exento del deber. Es decir, se mira bsicamente el tema desde le hijo, no desde el progenitor.3
3. Ley No. 19.711 Esta ley modific el

Artculo 48 de la Ley No. 16.618, de menores en lo que respecta a la fijacin del rgimen de visitas a los hijos sometidos a la tuicin de uno de los padres. Modifica las normas procesales que deben aplicarse en la regulacin del derecho del padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo para mantener con ste una relacin directa y regular, de manera armnica con lo que dispone el artculo 229 del Cdigo Civil. Con dicho objetivo la ley regul, entre otras, las siguientes materias principales: 1. Abrevia los plazos para que quede determinado judicialmente el rgimen a que estar sometido el ejercicio de esta relacin entre el hijo y el padre o madre que no lo tiene a su cargo. 2. Deja establecido que siempre se debe escuchar la opinin del nio, de acuerdo a los criterios de la Convencin sobre Derechos del Nio y el articulado del Cdigo Civil. 3. Prioriza, como medio de regulacin, el acuerdo entre los padres y la conciliacin entre ellos, antes que a la resolucin del tribunal. 4. Admite la posibilidad que el padre o madre que no tiene el cuidado personal recupere el tiempo no utilizado, mediante resolucin judicial y da reglas sobre el incumplimiento en que se incurra. 5. Faculta al tribunal para hacer extensiva a otros parientes la posibilidad de vincularse con el menor cuando sea conveniente para ste. 6. Ordena que el juez, cada vez que confe el cuidado personal de un menor a una determinada persona, resuelva de oficio la forma mediante la cual se relacionar con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, si no se ha debatido esta materia.4
Desde estas especificaciones legales, el sustrato del bienestar del nio es un principio que debe ser propulsado por los progenitores, pues les inVeloso, P., El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la ley No. 19.585, 2000, pp. 24 y 25. 4 Arellano, J., Ministro de Justicia Subrogante. Solicita al Sr. Presidente de la Excma Corte Suprema, adoptar medidas para obviar problemas de aplicacin de la ley 19.711 (D.O. 18 de enero de 2001) que regula el derecho a visitas a los hijos sometidos a la tuicin de uno de los padres.
3
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cumbe a ellos participar en la crianza y socializacin, desarrollar y potenciar la ligazn afectiva, otorgar estabilidad psicosocial y salvaguardar los derechos e intereses que son inalienables a su persona, aspectos que plasman en definitiva el significado del inters superior del nio tanto en una constelacin intacta como disuelta. III. PROCESO DESVINCULATIVO PARENTO-FILIAL 1. Trayectoria La trayectoria vivencial del tipo de interacciones que las figuras parentales sostienen postseparacin conyugal gravitan en el comportamiento presente y futuro del hijo. En este sentido, es posible detectar que si la pareja denominada como
...asociados enfadados, est resentida y amargada por el matrimonio y proceso de divorcio, discutirn horarios de visita y custodia. Y an cuando cada uno de ellos sigue siendo un padre activo, suelen empujar a los hijos a un conflicto de lealtades. A su vez, los enemigos feroces no son capaces de cooperar, ven al otro como el enemigo y mientras dura el combate legal, suelen poner a los hijos en el medio de sus peleas y los exhortan a tomar partido. En estas condiciones, el padre que no se qued con la custodia de los hijos los ve cada vez con menor frecuencia a medida que pasan los aos. Quedando en definitiva la pareja disuelta, en que el contacto entre ambos cesa y a todos los efectos, esta es una familia de un solo padre.5
La plataforma confabuladora de disputas respecto de las visitas, custodia y alimentos potencia el accionamiento de mecanismos restrictivos, que actan como directrices conducentes del alejamiento paulatino y posterior supresin del progenitor no custodio en la vida del hijo. Desde esta mirada, estamos en presencia del sndrome de alienacin parental, concepto en permanente evolutiva por el desarrollo y seguimiento que perpetran diversos investigadores. Pero en distincin a que esta idea fue acuada por R. Gardner, tras formularla en 1985, se recompensa su aporte, especificando el sndrome desde su propia definicin.
5
Ahrons, C., y Rodgers, R. citado por Hass, A., El don de ser padre, 1995, pp. 170
y 171.
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Es una respuesta de contexto familiar tpica al divorcio, en la cual el nio resulta alienado respecto de uno de sus progenitores y acosado con la denigracin exagerada y/o injustificada del otro progenitor, hecho que produce una perturbacin en el nio y que definitiva, obstruye la relacin con el progenitor no custodio y resulta destruida en los casos ms severos.6
Desde este precisamiento conceptual, oper como antecedente

...la norma dictada por la experiencia, que los hijos luego del divorcio mantenan una buena relacin con ambos padres cuando no haba intencin de la que ejerca la tenencia de eliminar al otro progenitor de la relacin. Esta pauta se desfigur a partir de los ochenta, cuando el padre tuvo acceso a la tuicin, pero con consentimiento previo de la madre. Y en situaciones de divorcio destructivo, el padre que ejerca la tenencia manipulaba en forma consciente o inconsciente al nio para causar el rechazo y obstruir la relacin. En este posicionamiento, la programacin y/o lavado de cerebro efectuada por el progenitor puede ser ms o menos consciente, sistemtica y/o sutil, pero, en todas sus formas, el adulto es el responsable de crear o transmitir un conjunto negativo de creencias respecto del progenitor objeto y la caracterstica del hijo en la campaa de denigracin, es su contribucin activa a la programacin, factor que contribuye a retroalimentar y mantener el flujo de refuerzo mutuo y que en definitiva justifica su rechazo al padre alienado.7
2. Propulsores de la alienacin parental No obstante que desde la observacin teraputica es posible percibir que los inductores de la alienacin parental se interpenetran con patrones conductuales de la dinmica familiar, los profesionales de la salud mental, el mbito judicial y el entorno social, su origen se apoya en tres representaciones. La primera dice relacin con la emergencia de la nueva paternidad, que representa un nuevo modo de ser y hacer de padre expresado en el ejercicio relacional del paternaje cotidiano y en el establecimiento de vinculaciones desde las vivencias emocionales compartidas, solidifican6 Rand, Conway D., El espectro del sndrome de alieneacin parental, (partes I y II), Peridico Americano de Psicologa Forense, 1997, vol. 15, nm. 3. 7 Pedrosa, S., Denuncias falsas como mtodo de obstruccin de la relacin paterno-filial, 2002, Seminario organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
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do el apego afectivo con sus hijos. No obstante esta realidad, a nivel sociojurdico y familiar subsiste una suerte de desconocimiento, desconcierto y desapego respecto del rol socioafectivo del nuevo padre en la familia disuelta, situacin que visibiliza el desgaste paternal por preservar el vnculo afectivo con el hijo. La segunda de ellas sintomatiza el escalonado deterioro comunicacional e interaccional de base que arrastra la ex pareja conyugal, potenciado por la circunstancia de la separacin y/o divorcio, que frecuentemente conlleva la caracterstica destructiva y/o conflictiva. Este condicionamiento pre y postdisolucin vinculativa expresa la incapacidad de separar conyugalidad de parentalidad, para ejercer la reciprocidad de roles en la dinmica relacional de la configuracin familiar disuelta. La tercera surge de la custodia monoparental, contexto vivo que materializa la inexistencia de correlato entre el derecho y los profundos cambios societales que se reflejan en la plataforma conductual de nuestra familia chilena y en las diversas constelaciones derivadas que la conforman. En este aspecto, se considera que la mayora de los hombres y las mujeres pasan por divorcios traumticos, y desde esta circunstancia y con el propsito de proteger el bienestar de los hijos y cautelar sus intereses, se toman medidas precautorias, pero el problema surge, cuando uno de los miembros de la pareja o a veces ambos, padecen algn tipo de trastorno de la personalidad.8 Asimismo, y/o derivado del hecho situacional en que los padres se quedan enquistados durante la transicin, en una situacin psicolgica que no es ni de matrimonio, ni de separacin ni de divorcio, un patrn que puede surgir incluso cuando slo uno de los progenitores sufre perturbaciones significativas.9 Estas caractersticas individuales y o de la pareja en conjunto pueden magnificarse abierta o encubiertamente y desarrollar la obstruccin del vnculo en la relacin paterno-filial. 3. Percepcin teraputica del sndrome de alienacin parental El eje del sndrome de alienacin parental implica manipular versus imposibilitar para alejar, odiar y daar la imagen del progenitor no custoPizzey, E., Fragmentos de correspondencia, 11 de agosto de 2001. Johnston, J., Children of divorce who refuse visitation, in Nonresidential Parenting: New vistas in family living, 1993.
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dio, siendo su destino final la aniquilacin de la presencia fsica y afectiva del padre en la vida del hijo. Los matices observados desde la experiencia teraputica permiten determinar que el impulso instigador que provoca alienacin entre padres e hijos se ancla en experticias vivenciales que imponen el detrimento mentor del padre. 1. La tirana de los afectos, que desarticula las fronteras familiares en la utilizacin de estrategias represivas, punitivas y retentivas por el progenitor custodio. 2. La resolucin prctica ejercida por abogados en connivencia con la madre. 3. La evaluacin diagnstica errada emitida por profesionales de la salud mental, quienes a travs de entrevistas persistentes en conjunto con lneas directivas giraran la experiencia y la narrativa del nio. 4. La participacin de los propios hijos cuyas motivaciones convierten al sndrome de alienacin en algo catastrfico en consideracin a: La perspectiva hedonista por las gratificaciones inmediatas. Al deseo de evitar lo incmodo, como las situaciones ansigenas, que los hace aliados vulnerables para situarse al lado del padre alienador.10 Los nios que asumen un papel de espa, tratan de obtener ventajas mediante el chantaje, pero pueden minar progresivamente la actitud favorable del padre, alejndolo fsica y emocionalmente.11
4. Proceso alienador El procedimiento alienador implica funcionalmente el uso y abuso del dominio materno, progenitor que ejerce la programacin desde su propia conviccin, por cuanto tiene a su favor el dominio del clima, espacio, historia y cultura familiar, aunado a la potestad otorgada va legal que la convierte en tutora de sus hijos.
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Darnall, D., Consecuencias del sap sobre los nios y sobre el padre alienado, 1998. Ezquerro, G. M., El conflicto entre los padres y sus efectos sobre los hijos, 2002.
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Esta penetrante influencia materna en el ejercicio del maternaje cotidiano provoca en sus hijos, cambios a nivel emocional y conductual, obteniendo como recompensa a su intencin personal: vuelcos afectivos, contactos estancados y recuerdos biogrficos borrados. La urdimbre de sus estrategias le asigna el compromiso y la asociacin de ellos, quienes colaboran por amor y por temor a perder otra de sus figuras centrales de apego. De esta forma se erige como estandarte de su propia familia revocando la autoridad del padre y de la familia paterna. En el escenario de las falsas denuncias, el procedimiento alienador se ejecuta a travs de un proceso ideacional reiterativo en el tiempo, en el uso de preguntas recurrentes y sugestivas, con las cuales alecciona a sus hijos para repetir una aseveracin inexistente y convencerlos del nuevo relato que transforma el episodio inicial. Este adiestramiento dinmico se proyecta en un clima de hostilidad que vigoriza el dao en la frgil mente infantil, porque el nio, al internalizar esta vivencia, lo experiencia como una realidad concreta, motivo que le impide distinguir entre la autenticidad y la afectacin de sus sentimientos. En definitiva, la madre tamiza la relacin paterno-filial al mediatizar el eje afectivo-valrico, siendo su propsito titnico, instrumentalizar la presencia psicosocial y el rol socioafectivo del padre, a quien gradualmente lo desapodera de sus derechos, quedando en el vaco emocional derivado de la obstruccin vincular con el hijo. La nocividad de la experticia alienadora no slo destruye definitivamente el lazo del nio con el padre, sino que enferma su mente y quebranta sus emociones, con lo cual perturba su infancia y su evolucin futura, la adultez. Desde el proceso inductor y en consideracin a que el sndrome de alienacin parental es considerado un abuso psicolgico al nio, la mediacin del juez debe circunscribirse a resguardar sus derechos ntegros y auspiciar la coparentalidad, salvo en aquellas situaciones lmites que agredan su normal desarrollo biopsicosocial. IV. FALSAS DENUNCIAS DE ABUSO SEXUAL En Chile, las falsas acusaciones de abuso sexual se perfilan como escenarios imborrables, y constituyen un problema sociojurdico y familiar, que afecta la probidad del progenitor vctima de la demanda y lesiona a los miembros de la constelacin dinmica disuelta.
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En este lineamiento, la concepcin inicial de R. Gardner sobre el sndrome de alienacin parental se bas
...en la obsesin del nio por denigrar al padre objeto, pero, posteriormente vincul el problema del sndrome con las acusaciones falsas de abuso sexual, siendo stas una derivacin y que emergen cuando fracasa el esfuerzo de excluir al progenitor objeto, e incluso pueden aflorar con anterioridad a la separacin matrimonial. Consider que involucrar a un nio en falsas acusaciones de abuso, es una forma de abuso en s mismo y un indicador de problemas graves en el sistema legal del divorcio. Rand, Conway D. (1997: I-II).
A su vez se denominan como12 acusaciones virtuales de abuso sexual, porque los padres a menudo utilizan las insinuaciones de abuso para desacreditar al otro progenitor y su objetivo mayor, es activar un proceso progresivo de exclusin parental, cuya ltima instancia es la interrupcin y deterioro del vnculo. Inductor de la falsa denuncia Los casos clnicos registran una presuncin respecto de la negacin concreta y compulsiva de compartir el hijo. El eje articulador e inductor de las falsas denuncias de abuso sexual, sean stas de abuso con penetracin, tocaciones, insinuaciones, incitaciones, se relaciona con la temida ampliacin de visitas requerida va judicial por el padre. Esta solicitud se orienta a aumentar el flujo del contacto, a travs de la pernoctacin nocturna con el hijo, hecho que explicita la necesidad sentida de ejercer el paternaje a niveles ms coloquiales, cercanos y permanentes. El acento de esta tctica radica en la interrupcin de la paternidad en forma abusiva, soslayando sus derechos y deberes, provocando la ruptura dialgica afectiva de la relacin y la desintegracin de la familia disuelta. Este eficiente proceso es ejecutado tanto por el progenitor alienador y su familia, como por la distancia impuesta y generada por la sentencia judicial. Esta realidad representa a muchsimos padres no custodios chilenos,
12 Cartwright, G. F., 1993, citado por Rand Conway, D., El espectro del sndrome de alieneacin parental, parte II, Peridico Americano de Psicologa Forense, vol. 15, nm. 3, 1997, 21:3, pp. 205-215.
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que lidian insistentemente va tribunales, para ser una presencia permanente en la vida de sus hijos postseparacin conyugal. Por tanto, la falsa denuncia de abuso sexual edita una tctica punitiva de acoso a la relacin emocional paterno-filial, orientada a deshonrar la imagen afectiva y presencial del padre, para disfuncionar la nueva correspondencia amorosa que se establece en la dinmica relacional con el hijo. Esta prctica es sustentada desde la experticia coactiva de la madre, y se encubre como las fortalezas del amor y del cuidado, y la condena al padre traduce la violencia interna que deviene de la desvinculacin conyugal. En este aspecto, no procede que los tribunales suspendan el contacto entre padres e hijos, a menos que se pruebe lo contrario, porque el cese de los encuentros amputa la relacin y forja una orfandad artificial con un alto deterioro psicolgico y afectivo. Las sentencias judiciales y las rdenes que emanan respecto de esta temtica desarticulan de raz a la familia, lo que significa su desperfilamiento como comunidad de personas unidas por procesos afectivos y comunicacionales en permanente evolucin. V. INTERVENCIN TESTIMONIAL DEL NIO El suceso presencial y testimonial de los nios en los juicios orales de la defensora penal originado por litigios contenciosos temporo-espaciales procedidos por la de-construccin belicosa de parejas de derecho, de consenso y/o de no cohabitacin, patentiza el criterio privativo, unipersonal e irreverente de la madre, para retener al hijo como posesin patrimonial. Desde este escenario, la intervencin del nio en los tribunales orales de la familia y penales es un hecho deplorable que moviliza a ultimar su participacin judicial, para impedir la obstruccin de sus recuerdos afectivos, y que desembocarn de acuerdo con la naturaleza de las falsas acusaciones de abuso sexual y/o abusos deshonestos, en la destruccin vincular con el padre, que tambin constituye una figura representativa de apoyo emocional y relacional. La situacin que vivencia el nio en la instancia judicial lo transporta entre la realidad y la fantasa, lo verdadero y lo falso, y se convierte en el eje protagnico de una confabulacin sexual ininteligible dada su edad biolgica. Este escenario lo convierte en un promotor de abuso inducido, con base en una experiencia insana e innecesaria que indiscutiblemente violenta su propia infancia. Este abuso lo reproducir inter-generacional-
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mente y portar las secuelas psicolgicas desde su inicio y/o las imprimir a futuro, situacin que experienciar toda la comunidad familiar. La valoracin prctica del principio respecto al inters del nio amerita su desinstalacin en los procedimientos y procesos legales relativos a situaciones de falsas denuncias de abuso sexual, porque la oralidad participativa en este tipo de juicios le genera un severo duelo interno. El quiebre emocional y duelo afectivo que sobrelleva el nio a posteriori lo instala en un severo riesgo psicosocial, porque al fortalecer un falso abuso construyen uno verdadero. Esta situacin demanda la presencia de personal calificado en familia y salud mental para restaurar su parcela emocional, para recuperar su memoria afectiva y para resguardar la relacin vincular con el padre. La mediacin e intervencin del nio impulsada por el progenitor custodio y amparada por el procedimiento judicial resea la lesiva simbiosis jurdico-materno, asociacin que no obstante la ausencia de intervencin sistmica intrafamiliar y la recepcin de informes psicolgicos y evaluaciones diagnsticas inexactas, decreta la veracidad de la artificiosa denuncia de abuso y declaran culpable al presunto culpable. El ejercicio profesional como perito en la defensa oral penal me ha permitido revisar expedientes, diagnsticos y evaluar teraputicamente al presunto culpable. La legitimidad de esta experiencia expone la clara directriz inductiva materna y de algunos profesionales de la salud mental, en el uso y abuso del adiestramiento infantil orientado a testificar contra del padre. Estas conductas cuentan con mi ms absoluto repudio, dado que he tenido la posibilidad, no frecuente, de acceder va audio al interrogatorio de naturaleza sexual de un nio pequeo frente a tres jueces y a los abogados respectivos. Esta situacin instala a la infancia en un contexto que no puede ni debe legitimarse jurdicamente. Como corolario, la contribucin de profesionales, expertos y peritos forenses no calificados viabiliza nuestra realidad, e impugna la intervencin firmante a nivel pas, con respecto a la Convencin sobre los Derechos del Nio. VI. CONCLUSIONES De cara a la obstruccin de la memoria afectiva y a la destruccin de la vinculacin parento-filial en situaciones de falsas denuncias de abuso sexual, en los juicios orales de familia y de la defensora penal versus
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oscurantismo del inters superior del nio, se requiere la implementacin de polticas que desarticulen la letalidad de la custodia monoparental que potencia conductas alienadoras que aniquilan la paternidad, desestabilizan emocionalmente al nio y legalmente conculcan sus derechos esenciales como sujeto jurdico para convertirlo en un objeto de proceso. En este sentido, es imperativo reconvertir los siguientes indicadores: 1. Falsa denuncia La falsa denuncia de abuso sexual, que se ha convertido en una aguda pandemia, requiere ineludiblemente: La formacin y actualizacin de los profesionales de la salud mental, que trabajen como peritos a nivel de tribunales de menores. Un debate social a travs de los medios de comunicacin, con base en los problemas ticos emergentes y su vinculacin con la obstruccin del vnculo. Sentar jurisprudencia en esta temtica, para resguardar los derechos del nio en el lineamiento prctico, y no slo desde el concepto terico. 2. Intervencin testimonial de los nios Al respecto, es necesario impedir que los nios testifiquen en las audiencias de los tribunales de la familia y en los juicios penales, dado el dao psicosocial a presente y futuro. Si no existiera unanimidad con respecto a los diagnsticos varios de especialistas en la materia, slo podra declarar en reas aledaas al tribunal y bajo supervisin de expertos en el rea de la familia y de la salud mental. 3. Inters superior del nio Respetar el inters superior del nio, que se registra en la potenciacin de sus competencias y en custodiar su integridad fsica, sexual, emocional, afectiva, econmica y social, vale decir, la sana evolucin de su perfeccio-
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namiento pleno, es un principio que debe ejercitarse necesariamente desde el lineamiento prctico. Este precisamiento traduce nuclearmente al hijo como una responsabilidad humana compartida; por tanto, ambos progenitores deben canalizar sus aspiraciones emocionales como aliados parentales, para prolongar la parentalidad en la familia disuelta, por medio de la tuicin compartida. 4. Tuicin compartida La tuicin compartida, en el ejercicio del modelo coparental, plasma una alternancia fsica legal conjunta, en que ambos progenitores suscriben a la custodia y patria potestad. Se constituye en la nica va tutelar del vnculo socioafectivo del nio con ambas figuras parentales para resguardar la presencia psicosocial de ambos progenitores, en el marco vinculativo del paternaje y maternaje para participar equitativamente en la crianza socioafectiva. Desde las conclusiones, es evidente que la ciencia jurdica se instituye en la instancia adecuada para legitimar este modelo coparental, que se configura como el paradigma respuesta al siglo XXI, plataforma que implica un salto cuntico frente a la parlisis del modelo tradicional. Este modelo plasma los nuevos requerimientos postdivorcio que emanan desde la dialgica relacional de la familia y desde la profunda conviccin vinculante, los hijos no se negocian y las parentalidades no se transan. VII. BIBLIOGRAFA 1. Referencias bibliogrficas AHRONS, C. y RODGERS, R. citado por HASS, A., El don de ser padre, Buenos Aires, Javier Vergara Editor, 1995. OLAVARRA, Jos, Y todos queran ser (buenos) padres. Varones en conflicto, Santiago de Chile, Flacso, 2001. VELOSO, Paulina y ETCHEBERRY, L., El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la ley No. 19.585. 2000, Sernam. 2a. ed., Santiago de Chile.
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2. Seminario PEDROSA, Susana, Denuncias falsas como mtodo de obstruccin de la relacin paterno-filial, 2a. ed., 2000. Seminario organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 3. Documentos ARELLANO, Jaime Q., Ministro de Justicia Subrogante. Solicita al Sr. Presidente de la Excma Corte Suprema, adoptar medidas para obviar problemas de aplicacin de la ley 19.711. 2001 (D. O. 18 de enero de 2001) que regula el derecho a visitas a los hijos sometidos a la tuicin de uno de los padres. Divisin jurdica depto, asesora y estudios. ORD. No. 590 Int.03. Santiago de Chile. CARTWRIGHT, G. F., Expanding the parameters of parental alienation syndrome. American journal of family therapy, California, 1993. JOHNSTON, J., Children of divorce who refuse visitation, in nonresidential parenting: new vistas in family living, London-United Kingdom, Edited by Depner, CE, Bray JH, Sage Publications, 1993. 4. Referencias en Internet DARNALL, Douglas, Consecuencias del SAP sobre los nios y sobre el padre alienado, trad. de Bronchal, J., 1998, http://www.ve.ch/en/pas/ bw 199809.htm. EZQUERRO, Milagros, El conflicto entre los padres y sus efectos sobre los hijos, 2002, Gua hispavista.com/Sociedad y Cultura/Asociaciones Separados de Galicia. Hispanista, webs.ono.com/unionseparados. GARDNER, Richard, Addendum 2, http://rgardner.com/refs/addendum2.html (marzo de 2000). PIZZEY, Erin, Fragmentos de correspondencia, http://www.adiospapa.org. (11 de agosto de 2001). RAND CONWAY, Deidre, El espectro del sndrome de alieneacin parental, 1997 (partes I y II), Peridico Americano de Psicologa Forense, vol. 15, nm. 3, http://www.geocities.com/apinpach/aarticulos/pas1.htm.
PROPUESTA PARA LA REFORMA DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA Carlos Luis VILLACAMPA ORS*
Dedicado a mis hijos Daniel y Ral
SUMARIO: I. Prlogo. II. Introduccin. III. La persona, la pareja y sus vnculos. IV. La pareja, el juez y el mediador. V. El juez de familia y la separacin. VI. El mediador y la pareja. VII. Diferencias entre el procedimiento ante los juzgados y la mediacin. VIII. Propuesta de reforma de los juzgados de familia. IX. Eplogo. X. Bibliografa.
I. PRLOGO Tener la posibilidad de participar en una publicacin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico es para este humilde profesional, espaol, un honor, un privilegio y una satisfaccin. Antes de comenzar el desarrollo de mi propuesta deseo expresar todo mi respeto por el sistema judicial y sus actores. La reforma que planteo, como idea, poco conocida, no es original, pero s la reflexin y el desarrollo, en cuanto hace a su concepcin, extensin y plasmacin escrita. No pretendo una reforma integral de los juzgados ni que los jueces de familia tengan que abandonar esta prctica profesional, sino una reorganizacin de las funciones al tener que adecuarse a la entrada de los mediadores.
* Maestro nacional; mediador familiar; especialista en mediacin familiar y con menores. 241
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CARLOS LUIS VILLACAMPA ORS
La primera parte de mi trabajo va a estar dedicada a analizar a las personas y sus diferencias, a las vinculaciones de pareja, tan distintas unas de otras, y a los efectos de la prctica judicial observados y el descubrimiento, hace unos cuantos aos, de la mediacin familiar como un sistema ms adecuado para resolver los conflictos familiares, en la nueva realidad social familiar, que ha sufrido y est sufriendo de tantos cambios y modos de organizarse. Esta parte servir para la justificacin de mis planteamientos para la propuesta final, donde surgirn mis ideas sobre la mediacin familiar y la importancia de pensar en las necesidades y derechos de los menores y los deberes de los padres, para establecer la custodia compartida. Los sufrimientos que describo y las situaciones adyacentes no son, en modo alguno, gratuitos, sino fruto de mi dilatada experiencia profesional y voluntaria. II. INTRODUCCIN Van a cumplirse los trece aos que he dedicado a orientar en mi pas, Espaa, y en Madrid, donde resido, a padres de familia que estn pensando tomar la decisin de separarse, que se encuentran en pleno proceso o que tienen problemas a causa del incumplimiento, por la otra parte, de alguna de las medidas establecidas en las sentencias. Dedico a ello, de forma voluntaria, en la Asociacin de Padres de Familia Separados (A. P. F. S), entre una hora y media y dos y media, todos los jueves del ao, excepto los festivos y el mes de agosto, por vacaciones. Los atiendo en grupo, porque estimo que escuchar las situaciones de los otros ayuda a relativizar las propias y a entender que las dificultades no son slo las de uno mismo. Y a lo largo de estos aos he visto mucho sufrimiento. Las perspectivas para los padres, varones, son poco halageas, puesto que el elevado nmero de concesiones de la custodia de los hijos a las madres, en exclusiva, la considerable cantidad de incumplimientos de los regmenes de visita y la presin del feminismo, poltica y econmicamente interesado, y opresor, suponen un muro muy difcil de superar. Hay padres que se convierten en pagadores de pensiones para poder ver a sus hijos dos fines de semana, al mes. Los padres que van perdiendo el contacto con sus hijos aumentan da a da.
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En los ltimos tiempos, las denuncias, aunque falsas, por malos tratos llevan a los padres a pasar de veinticuatro a cuarenta y ocho horas arrestados en los calabozos de las comisaras de polica y al establecimiento, por el juez correspondiente, violencia de gnero, de una orden de alejamiento del domicilio familiar. Quiz puedan imaginar, al leer estas lneas, las frustraciones, los sentimientos de prdida de la relacin con sus hijos, el dolor que les produce verlos usados, por la otra parte, para defender intereses personales y vengarse del otro. Y, cundo un padre observa cmo sus hijos quieren permanecer algn tiempo ms con l y no lo pueden hacer para no traspasar los lmites establecidos? Cmo los nios se callan tantos deseos por miedo, por temor a las reacciones, que ya conocen, de la persona con la que conviven de forma permanente? Pongmonos en el lugar de aquel padre que tiene que soltar a su hijo, agarrado fuertemente a la pierna de sus pantalones, para que nadie se lo lleve de all, porque ese padre tiene que entregarlo a la madre para no incumplir la sentencia. Y el dolor de los hijos que ven sufrir a sus padres, que temen perder su amor y que ven cmo se van alejando, poco a poco, de sus vidas. Por otro lado, les he de manifestar que desde 1996, en que comenc a formarme como mediador, y vistas estas realidades, fui descubriendo y conformando cmo debera ser un juzgado de familia. Todo lo que voy a seguir escribiendo, como ya indiqu, ser un prembulo, un marco para presentar a ustedes una propuesta, en este sentido. III. LA PERSONA, LA PAREJA Y SUS VNCULOS Los seres humanos somos personas, pero somos personas sexuadas: mujer y hombre. Y los unos tendemos hacia los otros. Cuando acudimos al encuentro del otro lo hacemos por una primera percepcin, por una llamada de atencin que, segn el psiquiatra espaol, Enrique Rojas, se produce porque los varones nos vinculamos por la vista, y las mujeres, por el odo. La pareja, al comenzar su relacin, establece acuerdos, a veces dichos, y en otras ocasiones supuestos, que van conformando unos vnculos especficos entre ellos, que tienen que ver como dijimos anteriormente con normas, creencias, costumbres, apetencias, compromisos, responsa-
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bilidades, afectos, demandas, concesiones, depositaciones en el otro de necesidades, de carencias, que ese otro nos satisface, el modo de entender y comprender al otro, de gustos tan distintos y, a veces, contrarios. Hay un dicho en Europa muy expresivo de los gustos opuestos, y que viene bien, como ilustracin: A monsieur le gustan las corrientes de aire, y madame las detesta. Estas diferencias y desacuerdos muestran, en cada pareja, toda una gradacin de situaciones que tienen que ver con la capacidad, o no, de gestionarlas adecuadamente: de forma pacfica, creativa y generadora de satisfacciones. Los desacuerdos que se dan en todas las parejas, y en todas las relaciones, a lo largo de su vida marital, tan difciles de manejar, se han ido resolviendo, mal que bien, por algunas de ellas, pero en otras se han enquistado, sin resolver, y rebrotarn, ahora, junto a este traumtico trance de la separacin. IV. LA PAREJA, EL JUEZ Y EL MEDIADOR Cuando nos sentamos frente a la pareja, justo antes de comenzar el juicio de divorcio o la primera sesin de mediacin, nos encontramos ante un marco temporal comprimido, donde se renen como en un rito de transicin: lo pasado. la despedida. el acuerdo de futuro. Comprimidos en el escaso tiempo en que se celebrar el juicio y el juez tome su decisin o transcurrir la mediacin, estarn presentes las historias personales, vivencias, experiencias, creencias, ideas, necesidades e intereses, sentimientos de cada uno, diferentes de los del otro y, los aos de relacin vincular entre ellos, tambin nica y distinta de otras vinculaciones. Y este pasado se acaba, repentinamente, con la ruptura de la relacin, y comienza la despedida, con toda la carga emocional, con dudas, temores, dolores, frustraciones, sentimientos de abandono Adems, hay que dar el paso hacia el futuro, que en estos momentos de presin psquica y emocional se hace tan difcil de adivinar. Por otro lado, tener que dejar la situacin de comodidad y con todo bajo control, para encarar un horizonte nuevo y desconocido, que no ape-
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tece, que no se desea, produce desgana, zozobra, descontrol personal, miedo, temor V. EL JUEZ DE FAMILIA Y LA SEPARACIN Los jueces de familia tienen una formacin en derecho, amplia y cualificada, profesional, pero desconocen, en profundidad, salvo casos excepcionales, los temas emocionales y psicolgicos, que son tan determinantes a la hora de resolver el conflicto en que se encuentra la pareja, y aplicando estrictamente la legislacin, en los procedimientos, el juez no puede tomar sus decisiones en justicia, al no tener competencias, no estar capacitado para atender a esa realidad, presente, en la que cada pareja es nica y distinta de todas las dems y con una vinculacin, que mostrar, en el momento de la separacin, toda su especfica complejidad. Por ello, basndose en la ley, el juez, tomando decisiones por dos ciudadanos adultos, cuando parece que debieran ser ellos los que pudieran tomarlas, se dan las dolorosas consecuencias para los nios y para los padres, que, al no resolver el conflicto, lo irn reproduciendo en el futuro, llegando, en ocasiones, a pelear, ya cercanos a la ancianidad, por las pensiones de jubilacin. Y, sin olvidar los sufrimientos de los abuelos y del resto de la familia, que temen la prdida del contacto con sus nietos, primos, sobrinos, que se da, realmente, en demasiadas ocasiones. VI. EL MEDIADOR Y LA PAREJA El mediador, en su calidad de tcnico especializado en la resolucin de conflictos y profesionalmente formado, ayudar a las personas a situar, en su lugar habitual, las posiciones emocionales. No tomar ninguna decisin, puesto que stas pertenecen y corresponden a las partes intervinientes. Tan slo controlar el proceso y, por medio de sus tcnicas de comunicacin, mover los discursos de la pareja, har que circulen, entre todos, en todos los sentidos, para que lleguen a conseguir el ser capaces de reconocerse el uno al otro, pues slo entonces podrn comenzar, en mi opinin, con efectividad, la negociacin. En mi prctica profesional yo utilizo un rotafolio y rotuladores de colores vivos, para que puedan ver, con claridad, escrito, frente a ellos, el trabajo que les encargu, previamente. Divido la hoja en dos mitades, y les pido que reflejen, cada uno, las necesidades, de todo tipo, de su/-s hi-
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jos, cuantificadas econmicamente, para ir comenzando a acordar en esa valoracin. Se sientan, y tienen tiempo para visualizarlas y para tomar conciencia de lo que observan, pasando a hablar de las responsabilidades que tienen para satisfacerlas en beneficio de sus hijos. Se ven, a continuacin, los ingresos pasados o presentes y los del futuro, para decidir cmo van a satisfacer monetariamente las necesidades de sus hijos y las suyas propias y para ir acordando el reparto de sus bienes, tratando de que no haya un ganador ni un perdedor. Voy tomando nota de los acuerdos a lo largo del proceso, que se plasmarn en un escrito que los recoja. Como en Madrid, Espaa, no est legalizada la mediacin, hoy, a principios de 2007, el acuerdo final de la pareja deber ser presentado en el juzgado de familia, por medio de su abogado o del letrado del servicio de mediacin, y ratificado por el juez con una sentencia. VII. DIFERENCIAS ENTRE EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS JUZGADOS
Y LA MEDIACIN
A continuacin voy a exponer, en una tabla comparativa, algunas de las diferencias entre el procedimiento ante el juzgado de familia y en el servicio de mediacin, para que puedan observarse con una sola mirada:
En el juzgado de familia El juez decide por la pareja El conflicto se hace pblico Apenas se da la comunicacin Se negocian los intereses Priman, para los hijos los derechos, ms elementales: vestido, alimentacin, escolaridad y sanidad Las emociones deciden por el pensamiento Uno gana, el otro pierde En el servicio de mediacin Decide la pareja Permanece privado La comunicacin es bsica Las necesidades y los deberes Y, las necesidades afectivas, los apoyos, educarlos en la responsabilidad, en los lmites Se contienen las emociones para despejar la mente Ni un ganador ni un perdedor
Hemos ido constatando, en los ltimos tiempos, las consecuencias, tan problemticas, que se derivan de la aplicacin del procedimiento judicial en los procesos de separacin o divorcio familiar:
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En el estamento judicial una extensa, en el tiempo, costosa, para las parejas y para la propia judicatura, y lenta judicializacin de los procesos. En los hijos y sus padres, la concesin de la custodia, en exclusiva, a uno de ellos, trae efectos negativos, como la prdida, por parte de los hijos, de la referencia del padre con el que slo convive unas pocas horas al mes; la imposibilidad, para ese padre, de cumplir con los deberes para con ellos, que no debiera ser, tan slo, el de pagarles una pensin; los incumplimientos de los regmenes de visita y el uso, como objetos, de los hijos para defender intereses personales de alguno de los padres, que producen dejacin de las responsabilidades, ms conflictividad, violencia, en ocasiones, y aparicin en los nios, cada da aumentando, del sndrome de alienacin parental inducido por los manejos de los que detentan la custodia en exclusiva, para vengarse del contrario, pensando que as podrn superar el odio que le tienen. Los padres utilizan a sus hijos, a veces, como mensajeros, sin darse cuenta de que el nio mensajero sufre en los dos lados. En lo social, podemos observar cmo crece el nmero de jvenes que no se casan, que conviven de hecho, para no pasar la experiencia que tuvieron en el seno familiar y el sufrimiento de sus padres y el suyo propio, con la separacin. En otros casos, los jvenes deciden convivir as, porque este modo de estructura familiar se ha ido convirtiendo en una vigencia social. Por todo ello, concluyo que debe reformarse el procedimiento de separacin o divorcio. Tiene que ser el mediador familiar el que gestione el conflicto en lugar del juez, que lo hace hasta ahora. La mediacin familiar no debe ser un mtodo alternativo; es el modelo que se debe implantar. VIII. PROPUESTA DE REFORMA DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA No propongo la desaparicin de los juzgados de familia, nada ms lejos de mis intenciones. La justicia de familia tiene como objeto ser garanta de los derechos de las familias en lo concerniente a los aspectos econmicos, al buen cuidado de los hijos y a la forma de organizar la nueva estructura familiar que surge de la separacin o del divorcio. Y entiendo que as debe seguir siendo, pero con algunos cambios que me propongo explicar.
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La reforma atae al mbito del procedimiento judicial, y ms exactamente a la figura del profesional, que, en mi opinin, debiera ser la autoridad ante la que se presentaran las personas que desearan la separacin o el divorcio. Los ciudadanos seguiran acudiendo al juzgado de familia, pero en lugar de presentarse ante el juez, se personaran ante el mediador. El juez seguira asumiendo la garanta legal de los acuerdos, y el mediador sera el encargado de gestionar los procesos de separacin. Las parejas que, habiendo llegado a acuerdos en la mediacin, quieran legalizarlos, tendrn que remitirlos al juez de familia, para ser ratificados en una sentencia. Las personas que no sean capaces de mediar o que, presentes en la mediacin, manifiesten su deseo, fundamentado y con firme conviccin, de no utilizar este servicio, sern enviadas al juez para que, con el procedimiento habitual, pero con una formacin ms adecuada a los tiempos presentes, tome sus decisiones, en beneficio de los hijos y de sus padres. La garanta legal de la mediacin familiar viene expresada claramente en los deberes profesionales del mediador, que se formar y conocer la legislacin familiar, de su mbito territorial, para que, en el proceso de mediacin, sta sea un lmite, que ningn acuerdo puede sobrepasar. El mediador tiene el deber de dar a conocer a la pareja la posible violacin de la norma, para que, al presentar el acuerdo final para su legalizacin, no sea rechazado por el juez, con el consecuente perjuicio para ella. El mediador enviar a la pareja, directamente, al juez cuando detecte alguna situacin ilegal en la relacin, tales como violencia, uso ilegal de los hijos Todos los ciudadanos, en mi propuesta, acudirn a la mediacin. No cabe pensar en obligatoriedad, puesto que sera un servicio ofrecido por el Estado a sus ciudadanos para dirimir sus diferencias. Hoy deben acudir al juzgado y presentarse ante el juez; maana seguirn acudiendo al juzgado, pero los recibir y atender el mediador. Voy a presentarles a continuacin una estructura organizativa de cmo sera el jugado de familia, y voy a hacerlo como si fuera una imagen visual que aparezca ante ustedes con meridiana claridad: En la planta baja los servicios sociales, encargados de recabar informacin de la pareja. En el primer piso, el servicio de mediacin, formado por un equipo interdisciplinar de mediadores, psiclogos, abogados y administrativos. En el piso superior, el juez de familia, con los cometidos citados ms arriba, que recibira a las personas enviadas desde la mediacin, y que po-
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dra manifestarles algo, como esto: si ustedes, ciudadanos, con los derechos que conocen que les asisten, adultos, no son capaces de tomar una decisin por ustedes mismos, pues, ahora, yo la voy a tomar por ustedes. Esta descripcin, as estructurada, puede organizarse, supongo, de otras maneras, pero lo que no debera perderse de vista son los fines: la mediacin es el sistema, el mtodo. Los jueces intervendrn para ratificar los acuerdos tomados en la mediacin, a peticin de la pareja y para enjuiciar a las que no acepten mediar o no sean capaces de hacerlo. Los padres, independientemente de la ruptura como pareja, en cumplimiento de los deberes para con sus hijos, pensando en ellos, amndolos, tienen que seguir educndolos de la forma lo ms ampliamente compartida posible. La mediacin familiar, segn mi criterio, es un mtodo, un camino no adversarial, que tiene dos objetivos fundamentales: uno de carcter general, que persigue la resolucin del conflicto, y otro de carcter particular que sera, tal como acabo de insinuar, la custodia compartida, como forma de poder satisfacer las necesidades de sus hijos, y cuyo modo de organizacin se analizara en la mediacin. No creo que sea errneo pensar que si los padres la tuvieran como norte, si tuvieran la posibilidad de obtenerla, ilusionados asumiran sus responsabilidades, y, si fuera necesario, se capacitaran para mejor atenderlos, porque lo que no se ha sabido hacer en el pasado no se pudo o no se quiso, se puede aprender para el futuro, se querr y se podr. IX. EPLOGO He presentado, tal vez, un sueo, pero si todos los que tengan la oportunidad de leer estas lneas estn de acuerdo con los planteamientos, toman decisiones, ayudan, empujan, lo hacen suyo, conseguiremos que el sueo se convierta en realidad. Mxico, en una apuesta decidida y eficiente como pocas, ha implantado, prcticamente en toda la nacin, la mediacin familiar, como un sistema alternativo al judicial, y sea, posiblemente, el pas en el que se halla ms extendida territorialmente. Voy a plantearles un nuevo reto, que las autoridades polticas, jurdicas, sociales y, en fin, todos los mexicanos, mujeres y hombres, sean valientes, como estimamos que es ese pueblo y pensando, en conciencia, en las necesidades educativas de los nios y en los deberes de los padres,
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apuesten por las propuestas que les hago, la mediacin familiar, como el mtodo a aplicar, no alternativo, y la custodia compartida, y, as, tendramos padres colaboradores en la educacin de sus hijos y responsables, con lo que iran apareciendo ciudadanos ms pacficos, ms maduros y ms satisfechos de sus responsabilidades y de verse capaces de asumirlas. Repito: sean valientes; adelante, yo espero y deseo que ustedes los mexicanos lo conseguirn, ese pueblo, del que este humilde espaol se ha ido enamorando poco a poco. X. BIBLIOGRAFA CORNELIUS, Helena y FAIRE, Shoshana, T ganas, yo gano, Madrid, Gaia, 1995. FERRARI, Jorge Luis, Ser padres en el tercer milenio, Mendoza, Argentina, Ediciones del Canto Rodado, 1999. FISHER et al., Si de acuerdo!, cmo negociar sin ceder, Bogot, Editorial Norma, 1995. HAYNES, John M., Fundamentos de la mediacin familiar, Madrid, Gaia, 1995. MARAS, Julin, Tratado sobre la convivencia, Barcelona, Ediciones Martnez Roca, 2000. PACHECO PULIDO, Guillermo, Mediacin, cultura de la paz, Mxico, Porra, 2004. ROJAS, Enrique, Remedios para el desamor, Madrid, Ediciones Temas de Hoy, 1998. SERRANO ALONSO, Eduardo, Manual de derecho de familia, Madrid, Edisofer, 2000. STERNBERG, Theodor, Introduccin a la ciencia del derecho, Mxico, Tribunal Superior de Justicia del D. F., Direccin General de Anales y Jurisprudencia, 2005. VALLEJO-NJERA, Alejandra, Hijos de padres separados, si ellos ya no se quieren dejarn de quererme a m?, Madrid, Ediciones Temas de Hoy, 1999. ZICAVO MARTNEZ, Nelson, Para qu sirve ser padre?, Concepcin, Chile, Ediciones Universidad del Bo Bo, 2006.

Juicios Orales en Materia Familiar - Maria Antonieta Magallon Gomez

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 500

JUICIOS ORALES EN MATERIA FAMILIAR

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2009

HUGO CARLOS CARRASCO SOUL L.

ORALIDAD EN LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR

HUGO CARLOS CARRASCO SOUL L.

ORALIDAD EN LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR

HUGO CARLOS CARRASCO SOUL L.

ORALIDAD EN LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR

HUGO CARLOS CARRASCO SOUL L.

ORALIDAD EN LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR

HUGO CARLOS CARRASCO SOUL L.

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HUGO CARLOS CARRASCO SOUL L.

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HUGO CARLOS CARRASCO SOUL L.

ORALIDAD EN LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR

HUGO CARLOS CARRASCO SOUL L.

ORALIDAD EN LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR

HUGO CARLOS CARRASCO SOUL L.

ORALIDAD EN LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR

CARINA GMEZ FRDE

VISIN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR

CARINA GMEZ FRDE

VISIN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR

CARINA GMEZ FRDE

Gmez Lara, Cipriano, El acceso a la justicia, indito.

VISIN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR

Redenti, Enrico, Derecho procesal civil, Buenos Aires, EJEA, 1957.

CARINA GMEZ FRDE

VISIN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR

Flores Garca, Fernando cita a Cappelletti, op. cit., p. 184.

CARINA GMEZ FRDE

VISIN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR

CARINA GMEZ FRDE

VISIN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR

CARINA GMEZ FRDE

VISIN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR

CARINA GMEZ FRDE

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CARINA GMEZ FRDE

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CARINA GMEZ FRDE

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CARINA GMEZ FRDE

VISIN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR

CARINA GMEZ FRDE

VISIN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR

JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA

BREVES COMENTARIOS DEL DERECHO ANGLOSAJN

JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA

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JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA

BREVES COMENTARIOS DEL DERECHO ANGLOSAJN

JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA

BREVES COMENTARIOS DEL DERECHO ANGLOSAJN

JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA

BREVES COMENTARIOS DEL DERECHO ANGLOSAJN

JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA

BREVES COMENTARIOS DEL DERECHO ANGLOSAJN

JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA

BREVES COMENTARIOS DEL DERECHO ANGLOSAJN

JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA