UNIVERSIDAD CATOLICA DE SANTA MARIA

FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS Y JURIDICAS PROGRAMA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO

DERECHO DE FAMILIA

TEMA

LA UNION DE HECHO

ALUMNO

CARLOS LUQUE VALENZUELA

PROFESOR

JAVIER CORZO CACERES

Arequipa-2012

UNION DE HECHO INTRODUCCION En la realidad actual cada vez es ms seguido or hablar sobre la convivencia entre parejas que prefirieron la unin de hecho a la Institucin del matrimonio que dentro del marco del Derecho civil de familia es indudable que tales situaciones generan consecuencias de todo tipo y relaciones jurdicas a estudiar. Las uniones no matrimoniales no han sido adecuadamente abordadas por nuestro ordenamiento jurdico. Mientras que el matrimonio ha sido una institucin pilar del Derecho de Familia, las uniones no matrimoniales han tenido una suerte muy distinta y que podramos calificar de adversa, bajo esta concepcin, existe un escenario de desproteccin de los derechos fundamentales de aquellas personas que forman parte de un ncleo familiar no basado en el matrimonio, de tal manera que el Derecho de Familia no estara cumpliendo su finalidad bsica. Ello parece particularmente grave en un pas pluricultural como el nuestro, en el que el matrimonio no es ni ser la nica alternativa para todos y aun no se ha cumplido todava una legislacin sin espacios vacios ni con atencin a todos los supuestos previsibles. El concepto de unin de hecho (o cualquier otra denominacin que se quiera utilizar de las muchas que existen) ha supuesto siempre, y conlleva todava hoy, toda la amplitud que queramos darle. Mientras utilicemos el trmino en el sentido de unin de personas no ligadas por vnculo matrimonial, en l tendr cabida, tanto la unin espordica como la duradera en el tiempo, la derivada de relaciones afectivas, sexuales, de ayuda mutua o econmicas, etc. 1. ANTECEDENTES Fue admitido como institucin legal en el Cdigo de Hamurabi que es el ms antiguo texto legal que se conoce. En Roma fue regulado por el Jus Gentium, alcanzando su mayor difusin a fines de la Repblica. Entre los Germanos existi el concubinato para las uniones entre libres y siervos, debido a que no se permita el matrimonio entre personas de distinta condicin social, siendo sustituido despus por el matrimonio llamado de mano izquierda o morgantico, por el cual la mujer de condicin inferior no participaba de los ttulos ni rango del marido, siguiendo los hijos la misma condicin de la primera sin heredar a ste. El concubinato subsisti en la Edad Media, no obstante la creciente oposicin del Cristianismo. En Espaa lo consagraron antiguas costumbres y ciertas disposiciones legales, tomando el nombre de barragania, que posteriormente fue sustituido por el de amancebamiento. En los Fueros y en las Partidas se reglaron las uniones de hecho a la manera de los romanos, con la diferencia de que la barragana poda en cualquier momento contraer matrimonio siempre y cuando no tuviera impedimentos. En el llamado Concilio de Trento se prohibi sancionar a los concubinos. a. El Concubinato en el Per

En el incanato, se conoci una especie de unin de hecho bajo el nombre de servinacuy, en realidad el servinacuy era una institucin prematrimonial, si quiere llamarse un matrimonio de prueba; su origen se remonta a pocas anteriores a los Incas, esta institucin era y es tan arraigada a las costumbres indgenas, que logr sobrevivir al catolicismo impuesto por la conquista que lo sataniz y a los tres siglos de coloniaje, mantenindose y robustecindose hasta el da de hoy. El profesor Roberto Mac Lean y Estenos define esta institucin desde diversos puntos de vista: jurdicamente se define como un compromiso entre el padre y el pretendiente de la futura novia, este ltimo contrae el compromiso d e recibir a su hija como parte de su prole, el padre por su parte adquiere la obligacin de devolver al pretendiente los obsequios o su equivalente en dinero o en trabajo en caso de que no llegar a formalizarse la relacin, socialmente se basa en la necesidad de un previo conocimiento ntimo y completo, sin reserva alguna, an de ndole biolgico, para construir despus de esta convivencia y siempre que la misma tuviera xito, un hogar estable y feliz, finalmente etimolgicamente servinacuy es un vocablo hibrido, castellano quechuaizado que significa mutuos servicios. Si el servinacuy no funcionaba, la joven sometida ya a tratos sexuales por parte de su eventual pareja regresaba a su hogar, esto no supona ninguna clase de perjuicio moral, si hubieran procreado un hijo, este permaneca bajo el cuidado de la madre, el hecho de que la mujer haya perdido su virginidad y que

no se considere inmoral la convivencia, demuestran que los incas no valoraban la virginidad y que por el contrario las relaciones sexuales eran un sntoma de prestigio. El historiador Louis Baudin en su obra La vida cotidiana en el tiempo de los ltimos incas seala lo siguiente del servinacuy: "Este ensayo permite al joven darse cuenta de las actitudes de su futura y eventual esposa, que debe hacer su comida, confeccionar sus trajes, ayudarle en los trabajos agrcolas. Adems, y a ttulo secundario, permita a la joven apreciar el carcter de su pretendiente y evitar as atar su existencia a la de un borracho o un bruto", agregando lo siguiente: "La joven que ha tenido relaciones con hombres ha probado con ello, simplemente, la atraccin que ejerce y de esto saca prestigio". 2. CONCEPTO

El concubinato denominado tambin amancebamiento, no viene a ser sino la cohabitacin de un hombre con una mujer fuera del matrimonio, pero con fines muy parecidos a stos, es decir llevar una vida en comn, tener hijos. Sin embargo en la doctrina se abre cada vez ms el camino en lo que se refiere a la necesidad de regular esa clase de relaciones, en primer trmino porque parece cruel e injusto privar de todo derecho a la pareja que ha mantenido su unin a veces durante toda su vida y en la que la mujer ha contribuido al cuidado del hogar y a su sostenimiento igual que una esposa y en segundo lugar porque el concubino a diferencia del esposo se libera de toda responsabilidad frente a la 1 mujer, que es la parte ms dbil frente a este tipo de relacin . Para Augusto Cesar Bellucio es la unin de hecho y la procreacin fuera del matrimonio que dan lugar a la existencia de vnculos que determinan tambin la existencia de una familia ilegtima o extramatrimonial, vnculos cuya relacin jurdica tambin es necesaria sea cual fuere el criterio que se 2 adopte para organizar su ordenamiento frente a la legtima . La definicin propiamente dicha se haya contenida en el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Per del ao 1993 que a letras dice la unin estable de un varn y una mujer libres de impedimentos matrimonial, que forman un hogar de hecho da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de 3 sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable . 3. REQUISITOS a. La unin debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad, conocimiento 4 y libre albedro de las partes ; no cabe, no es posible pensar en una convivencia forzada. Es en esta decisin en la que se revela el affectio maritalis aunque voluntad y afectos sean distintos (pero claramente complementarios). b. Adems, debe ser una unin entre un hombre y una mujer, es decir, debe tratarse de 5 una unin heterosexual, quedando descartadas las parejas homosexuales . c. Cuando ambas normas se refieren a un varn y a una mujer aluden a la exigencia de la singularidad, de la exclusividad o monogamia, que se traduce en el deber de fidelidad entre los convivientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de que se trata de uniones libres. Por ello, no es posible que se mantenga varias relaciones a la vez, aun cuando todos los involucrados carezcan de impedimentos matrimoniales. d. Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera. En el caso de la ley peruana, es

1 Artculo: Los concubinos y el derecho sucesorio en el Cdigo Civil Peruano. Por la Dra. Clotilde Cristina Vigil Curo. Ibid. Pgs. 153 - 154 2 Bellucio Augusto Cesar. Nociones de derecho de familia. Pg. 155 3 Reyes Rios Nelson. La familia no matrimonial en el Per. Artculo publicado en la revista de derecho de la facultad de derecho y ciencia poltica de la UNMSM. Pg. 38 4 MANGIONEMURO,MIRTA H., Concubinato, FAS, Rosario, 1999, p. 19. 5 BIGIO CHREM, JACK, El concubinato en el Cdigo civil de 1984, en Libro Homenaje a Carlos Rodrguez Pastor, Cultural Cuzco, Lima, 1992; FLVIO ALVES MARTINS, O casamento e outras formas de constituo da familia, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, p. 151; MANGIONE MURO, Concubinato, cit., p. 19; MARTINIC y WEINSTEIN, Nuevas tendencias de las uniones conyugales de hecho , cit., p. 113; RUBIO CORREA, MARCIAL, Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 54 (refirindose a la Constitucin); VEGAMERE, La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales, cit., pp. 259 a 261

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claro que se exige un plazo mnimo de dos aos. Pero debe tratarse de un lapso de dos aos ininterrumpidos; la unin no puede ser sostenida, se ha dicho, de forma interrumpida, ni los dos aos pueden ser producto de la acumulacin de perodos discontinuos. La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo comn y adems cohabitar, es decir, vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual. Como dice Beatriz Gonzlez, debe haber ...existencia efectiva de relacin sexual, para aadir luego que, dado que estas uniones constituyen una relacin de afectividad anloga a la conyugal, cuando no hay hogar comn no hay concubinato, quedando excluidas por la ausencia de dicho requisito las uniones espordicas o circunstanciales, las homosexuales, las de los 6 transexuales, las adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a prueba ... , debiendo seguir la misma suerte aquellas situaciones en las que no se comparte una vida en comn y slo se comparte el lecho los fines de semana o de modo infrecuente. Los miembros de la pareja, adems, deben encontrarse libres de impedimento matrimonial. Le asiste razn a Bigio cuando seala que, en este sentido, no basta que no sean casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los artculos 241 y 242 del Cdigo civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos, 7 respectivamente, para contraer matrimonio . La convivencia, sin embargo, no se realiza y mantiene (en palabras poco tcnicas del Cdigo civil) para tener sexo, compartir techo y nada ms. Es indispensable que la unin cumpla deberes semejantes a los del matrimonio, lo cual ... implica que el comportamiento de la pareja deber ceirse a las pautas generales que el Cdigo Civil seala respecto de las relaciones personales entre los cnyuges. Debe ser una unin notoria, pblica, cognoscible por los terceros; de all que la propia norma civil haga referencia a la posesin de estado. No debe ser oculta, clandestina, pues ello podra denotar que la situacin de los convivientes podra encontrarse al margen de tales exigencias. Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades que se requieren para la celebracin del matrimonio. Los concubinos asumen una relacin de manera voluntaria, y as la sostienen, sin recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a diferencia de las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como Francia, Alemania y algunas autonmicas de Espaa), no existen registros para las convivencia more coniugali.

4.

ALIMENTOS ENTRE CONCUBINOS DURANTE LA CONVIVENCIA

El sostenimiento por parte de quien trabaja fuera del hogar responde a la interrogante de si los concubinos se deben alimentos durante la convivencia. Y es que, como bien se ha observado, esta cuestin se plantea normalmente a la extincin de la unin de hecho pues durante la convivencia la 8 asistencia recproca se producir de modo espontneo . Y es que, como dice Martnez Rodrguez, es ms conveniente hablar de un deber de sostenimiento entre los convivientes en lugar de un deber de alimentos, siendo, inclusive, el primero, un deber ms amplio que el de la obligacin alimentaria. Debido a la pobreza del Cdigo se puede dudar sobre la exigibilidad del deber de asistencia y, ms precisamente, del deber alimentario. Creo, inclusive, que el propio Cdigo genera esta duda que podra derivar en una absurda doble contradiccin. En efecto, si los concubinos establecen una relacin marital estable, no encuentro escollo para entender que la pareja se debe asistencia (como ocurre en Brasil gracias a la Ley N 9.278, de 10 de mayo de 1996) en la medida que su relacin se forja para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, como dice el propio artculo 326. Y el socorro mutuo es uno de dichos deberes. Pero si nos detenemos a analizar el caso concreto y particular del deber alimentario, es probable que lleguemos a la primera de las contradicciones a las cuales me refera, pues dado que no existe norma o mandato especial, la conclusin es que los concubinos no estn obligados a prestarse alimentos mientras conviven, no obstante, mediante jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sostenido que sera una interpretacin muy constreida de la Constitucin el 6 GONZLEZMORENO,Uniones de hecho y derecho a la adopcin, cit., p. 273. 7 BIGIO CHREM, El concubinato en el Cdigo civil de 1984, cit., p. 155. 8 MARTNEZ RODRGUEZ, Estn los convivientes de hecho obligados a prestarse alimentos?, cit., p. 348

concebir en una unin de hecho que no exista obligaciones de tipo alimentario, por lo tanto no hay dificultad para aplicar a la pareja concubinaria los artculos 292, 293 y 294 del Cdigo civil.. 5. RELACIONES PATRIMONIALES

A partir de la Constitucin de 1979, se reconoce que la unin de hecho genera una sociedad de bienes (as la calific el artculo 9 de dicha Constitucin) entre los convivientes, que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La misma previsin proviene del artculo 326 del Cdigo civil. La actual Constitucin, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes (calificacin ms adecuada segn Cornejo). A raz de esta disposicin, quienes se han ocupado del tema consideran que, cumplidos los requisitos que a ley exige al concubinato, se entiende configurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Adems, se seala unnimente que los convivientes no pueden acogerse al rgimen de separacin de patrimonios, por cuanto el artculo 326 no dejara opcin para ello, por lo que el rgimen patrimonial aplicable y obligatorio es el de la sociedad de gananciales. Slo los cnyuges pueden optar por uno u otro rgimen. Pero para ello es necesario que transcurran los dos aos exigidos por la ley, pues si no sern aplicables las normas sobre la copropiedad. Adems, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta en sociedad de gananciales), los concubinos no pueden variar de rgimen patrimonial. 6. DISOLUCION DE LA UNION DE HECHO

El artculo 326 del Cdigo Civil dispone que la unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso aade que el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales. Si la unin de hecho termina por muerte (natural, cerebral o presunta), el tema parece no crear mayores problemas, salvo que el conviviente no tendr derechos sobre la herencia del consorte difunto. Si, en cambio, concluye por decisin acordada, es previsible que los interesados pongan fin al rgimen de comunidad de bienes que la ley les impone por lo que la disolucin deber seguir la suerte de la liquidacin de la sociedad de gananciales en los aspectos patrimoniales. Es de esperarse que, si no existe acuerdo, las partes interesadas en reclamar alguna participacin en los bienes adquiridos durante la convivencia debern aportar las pruebas (no slo del concubinato) de su contribucin a la adquisicin de tales bienes. Tal contribucin, por lo dems, no implica siempre y necesariamente acreditar la entrega de dinero (que es la mejor prueba) para tal o cual compra o inversin. Tambin deben valorarse aspectos como la dedicacin de uno de los cnyuges al cuidado del hogar y crianza de los hijos, su renuncia a participar en el mercado laboral y oportunidades de desarrollo profesional y personal como una prueba de la contribucin al esfuerzo comn, al ahorro o a dejar al consorte en la posibilidad de que se dedique a labores fuera de la casa. La entrega al trabajo domstico es valiosa por s misma. Si no existen mayores pautas que den lugar a que el juez establezca cuotas de participacin diversa, es claro que los bienes adquiridos a ttulo oneroso (en ausencia de pactos, por cierto) se adjudicarn a cada conviviente en una proporcin similar. As lo ha resuelto la Corte Suprema mediante sentencia del 21 de mayo de 1998, fallo en el cual el Tribunal, en un caso de cese por decisin unilateral de unos de los convivientes, decidi reconocer que a cada concubino corresponda la mitad del inmueble adquirido durante la convivencia. Sin embargo, no se debe olvidar que para ello las Cortes Superiores, mediante acuerdo N 8 del Pleno Jurisdiccional de Familia del ao 1998, entienden que previamente a la liquidacin debe encontrarse acreditada (en previo proceso) la convivencia Respecto de la indemnizacin, la escasa doctrina es bastante concisa. Mientras Cornejo no dice nada, Alex Plcido seala que tal reparacin se ordena como consecuencia de la frustracin del proyecto de vida, la afliccin de sentimientos, etc. Parece que Alex Plcido encuentra como fundamento de dicha indemnizacin la mitigacin del dao a la persona o del dao moral. La disolucin por ruptura unilateral, sin perjuicio de la liquidacin de la comunidad de bienes, no slo causa perjuicios personales o morales. 7. LA PRUEBA DEL CONCUBINATO

El segundo prrafo del artculo 326, refirindose a la prueba del concubinato expresa: La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. A diferencia del matrimonio, la probanza del estado de concubinato es verdaderamente difcil, puesto que no existe ningn ttulo, partida o documento que exprese la existencia de una unin de convivencia, este hecho se agrava an ms al exigirse como requisito la existencia de un principio de prueba escrita, lo cual desvirtuara en parte a la prueba testimonial, tal vez el medio probatorio ms idneo para acreditar el estado de convivencia, esto en virtud a que el concubinato es pues palmario tanto para los vecinos, como para los parientes y cualquier clase de personas que establezcan o hayan establecido algn tipo de relacin con los convivientes. 8. DERECHOS NO RECONOCIDOS a. Derechos Sucesorios: Para Lohmann, el Cdigo reconoce al cnyuge sobreviviente los mismos derechos de legtima que a los ascendientes y descendientes con el objeto de reforzar la institucin matrimonial. Por ello, estima que reconocer derechos hereditarios al concubino suscita una serie de problemas. Entre tales inconvenientes, el autor entiende que con la propuesta se contradice el reconocimiento de la familia y del matrimonio. Para el jurista no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues a los desiguales hay que tratarlos desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse, aade, tampoco se puede obligar a los efectos hereditarios propios del matrimonio. Y lo que la ley quiere es favorecer el matrimonio. Considera que reconocer una comunidad de bienes no significa que deba reconocerse, tambin, efectos hereditarios, dado que la regulacin de la comunidad patrimonial en cuestin tiende a evitar el empobrecimiento de alguno de los convivientes cuando hubo de por medio un esfuerzo y sacrificio comn. Distinto es, dice, regular derechos sucesorios, cuyo fin no es evitar un empobrecimiento injusto sino, ms bien, un posible enriquecimiento. Derecho a la adopcin: La ley tampoco reconoce el derecho a la adopcin por parte de concubinos. Apenas se limita a sealar que nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser por los cnyuges (artculo 382 del Cdigo civil). El prejuicio legislativo es evidente, pues lo que se ha querido evitar, entre otras cosas, es que un hijo consanguneo de padres casados pase a ser adoptado por varn y mujer que 9 conviven sin matrimonio . Derecho de indemnizacin por muerte del concubino: Comentan Mcary y LevoyForgeot que en 1937, la Cmara Civil de la Corte de Casacin francesa rechaz la demanda de indemnizacin de una concubina que haba emplazado al responsable de la muerte de su compaero. La Corte consider que era indispensable exhibir un inters legtimo jurdicamente protegido para obtener la reparacin, cuestin que no se haba dado, pues la actora viva fuera de matrimonio (nico modelo legitimador de la familia). Despus de ms de veinte aos, en 1959, la Cmara Penal (o Criminal) de la misma Corte admiti la indemnizacin siempre que el concubinato fuera estable y no adulterino. En nuestro medio, Espinoza ha reclamado el mismo derecho a favor del concubino, bajo la argumentacin de que la conviviente, ante tal lesin, es titular de un inters legtimo que no puede quedar desamparado, basndose en el art. 4 de la Constitucin, que protege a la familia sin distingos basados en el vnculo 10 matrimonial . En todo caso, debe tenerse presente dos cuestiones: a) no slo se debe reparar el dao moral sino tambin la privacin del sustento del conviviente de modo que no quede desamparado y, b) para ello ser indispensable modificar el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo civil que limita la accin sustentada en el inters moral (no as el econmico, y ello es ya bastante para reclamar el resarcimiento por la

b.

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9 Es uno de los argumentos que da CORNEJO CHVEZ, Derecho familiar peruano, cit., p. 425. 10 ESPINOZA ESPINOZA, La necesaria parificacin constitucional entre la unin de hecho y el matrimonio, cit., p. 9

prdida de los ingresos del concubino muerto) al agente (actor) y a su familia, dentro de la cual el Cdigo no incluye a los convivientes. SUGERENCIAS El concubinato no debe ser definido exclusivamente como heterosexual. As, entonces, las uniones entre dos mujeres o dos hombres que se unen para llevar a cabo un proyecto de vida en comn, deben tambin ser comprendidas dentro del concepto de concubinato. Se debe atribuir a las uniones no matrimoniales los mismos efectos personales que se le reconocen al matrimonio. Debe establecerse para el concubinato obligaciones alimentarias, as como derechos sucesorios. En cuanto a los efectos patrimoniales, se debe reconocer a los concubinos, al igual que lo que ocurre con los casados, el derecho a optar entre un rgimen de sociedad de gananciales y de separacin de patrimonios. Es urgente el establecimiento de un registro pblico de uniones de hecho que dotar a quienes conforman estas uniones, de una mayor garanta para el ejercicio de sus derechos. Se debe derogar toda norma que tenga como propsito limitar, por razn de estado civil, el uso de tcnicas de reproduccin asistida, de tal modo que no se vulnere el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de personas que no tienen pareja pero que desean tener un hijo o de parejas del mismo sexo que quieren tener un hijo, a travs de estas tcnicas.