Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
Trabada la relación procesal, se producen las pruebas pertinentes que evidencian los
siguientes hechos:
1.- Los dos informes periciales como del tercer perito, arrojan a todas luces que el inmueble
motivo de la litis, tiene una extensión superficial de 680 m2, en el que existen tres
departamentos nuevos en perfecto estado de habitabilidad. Si bien los peritos no llegan a
uniformar sus criterios, en cuanto al precio, en cambio es innegable que de acuerdo a los
mismos informes, el inmueble en el momento de la venta tenía el precio de $b. 950.000.-
2.- El actor, con las declaraciones de los testigos prueba que es una persona de pocas
relaciones y de escasos conocimientos en lo que corresponde al movimiento económico; sin
experiencia ninguna y que procedió a la venta en estado de necesidad.
RESPUESTA
Antes de dar respuesta al caso práctico, conviene dar una idea de lo que se entiende por
lesión. Es "el perjuicio que se experimenta por la celebración de un contrato conmutativo –
como la venta- cuando por causa de error de apreciación o bajo la presión de las
circunstancias, se acepta cumplir una prestación de valor superior al de la que se recibe".
Para explicar el contenido de la lesión como causa de rescisión, existen cuatro teorías que
son la subjetiva, la objetiva, la mixta y la que considera que la lesión no es un vicio
independiente del consentimiento, sino un vicio comprendido en el error, la violencia o el
dolo. Trataremos de explicar cada una de ellas.
Pero, donde por primera vez se consideró el principio de la lesión enorme en forma general
fue en el Código Alemán que en su Art. 138 dice: "Es nulo todo acto contrario a las buenas
costumbres. En particular será nulo el acto jurídico por el cual alguien explotando la
necesidad, ligereza e inexperiencia de otro, obtiene para si o un tercero que, a cambio de
una prestación le prometan o entreguen ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el
valor de la prestación que teniendo en cuenta las circunstancias, exista una desproporción
chocante con ella".
Los principios sostenidos por el Código Alemán fueron imitados casi en todas las
legislaciones modernas. Así el Código Civil Suizo en el Art. 21 establece "En caso de
desproporción evidente entre la prestación prometida por una de las partes y la
contraprestación de la otra, la parte lesionada, puede dentro del término de un año, declarar
que rescinde el contrato y repetir lo que ha pagado, si la lesión ha sido determinada por la
explotación de su penuria, ligereza o inexperiencia".
Los Arts. 42, 879, 1448, 17 y 954 de los Códigos Civiles Polaco, Austríaco, Italiano,
Mexicano y Argentino, sostienen igual principio sobre la lesión enorme.
En el campo de la doctrina, uno de los tratadistas que más ha profundizado la lesión es Juan
Carlos Molina quién en su libro "Abuso del Derecho, Lesión e Imprevisión" dice: "Los
contratos deben respetar la equidad y la justicia conmutativa, ya que las partes buscan
mediante su celebración ventajas reciprocas, razonables basadas sobre una relativa
equivalencia de sus prestaciones. El Derecho debe tener un contenido moral, debe
consagrar un funcionalismo social-solidarista, respetando las buenas costumbres, establecer
un equilibrio entre los intereses individuales y sociales. No debe permitir que se explote la
situación de inferioridad de las personas, determinadas por su inexperiencia, su estado de
necesidad, su ligereza, sus penurias económicas, aún cuando no sean legalmente incapaces.
Ha de respetarse el orden público, la justicia social, observarse tanto el objeto –fin social
como el objeto- fin individual de los actos jurídicos".
La lesión enorme, como otras instituciones jurídicas semejantes, muestra que la cultura
jurídica de los pueblos ha evolucionado de una axiología liberal e individualista, hacia un
contenido más social, moral y solidarista. Resumiendo, tenemos que la teoría de la lesión
enorme resulta justificada porque es una clara expresión de la estimativa de la época.
El mal vendedor que sufre la lesión actúa bajo un estado de necesidad económica, hecho
que afecta a su libertad presionada y coaccionada moralmente por esa necesidad. De otro
lado, el comprador actúa también con la intención de aprovechar la. penuria económica del
vendedor.
SEGUNDA TEORIA.- Para la teoría objetiva, la lesión como causa de rescisión está
configurada por la desproporción grosera de la ventaja obtenida por el comprador. La causa
objetiva es aceptada como vicio fundamental y no como vicio de consentimiento, tal como
se la realizó en el Derecho Romano, cuando el engaño era superior a la mitad del valor
(loesio enormis). Igual posición tuvieron el Derecho Francés como el Código Civil
Boliviano abrogado.
Según esta teoría se persigue la rescisión del contrato, no la nulidad, la que sólo es
procedente por los defectos que pudieran tener los elementos del contrato: dolo, error o
violencia.
TERCERA TEORIA MIXTA.- La tercera teoría –dice Carlos Morales Guillén- "..considera
la lesión como vicio subjetivo y objetivo a la vez, porque requiere la existencia de dos
condiciones: la situación subjetiva debida a la miseria, ignorancia, inexperiencia o
necesidad y la situación objetiva, debida a la desproporción notoria en el valor de las
prestaciones".
El Código Civil en vigencia en el art. 561, participa de los fundamentos de la teoría mixta
combinando el aspecto subjetivo con el objetivo o sea, necesidades apremiadas, ligereza o
ignorancia del mal vendedor; con la despreocupación superior a la mitad del precio pagado.
De la detenida lectura del Art. 561 del Código Civil, se desprende que la acción rescisoria
pueden intentarla tanto el vendedor como el comprador y en toda clase de contratos
conmutativos.
Así expuestas las teorías sobre el contenido y procedencia de la lesión como vicio subjetivo
y objetivo a la vez, por lo que requiere de la existencia de las dos causas indicadas: La
primera debida a la ignorancia, inexperiencia o estado de penuria económica, que
motivaron el mal vender. La segunda o la objetiva se determina por la desproporción
notoria en el valor del inmueble vendido el 30 de junio de 1978, $b. 200.000.- cuando en
aquel tiempo, fecha de la venta, el precio real del inmueble era de $b. 950.000.- tal como
demuestran los tres informes periciales.
En consecuencia, en el caso planteado se han probado todos los requisitos exigidos por el
Art. 561 del Código Civil, por lo que debe declararse probada la demanda y rescindido el
contrato de ventas suscrito en 30 de junio de 1978, con la alternabilidad establecida en el II
período del art. 565 del mismo Código.
A los doce meses aproximadamente, el vendedor se arrepiente haber hecho esa venta en el
precio indicado, porque el bien en el momento de la suscripción del contrato, tenía un valor
de doscientos mil pesos bolivianos ($b. 200.000.-), de donde resulta haber sufrido engaño
en más de la mitad del precio.
Con estos fundamentos interpone demanda ordinaria de hecho pidiendo la rescisión del
contrato de venta por lesión enorme.
RESPUESTA
Sin remontarnos a los orígenes de la lesión enorme, a su evolución histórica y sin tener en
cuenta las causas subjetivas, para dar respuesta al caso práctico planteado, haremos
mención solamente a lo estatuido por el Art. 562 del Código Civil vigente que excluye del
régimen de la lesión a los contratos suscritos a título gratuito, los aleatorios, la transacción,
las ventas judiciales, tanto forzosas como voluntarias y los demás señalados por Ley.
Es inobjetable que la rescisión de la venta por lesión enorme, no puede interponerse en los
contratos gratuitos, por constituir un obsequio o donación en los que el precio de la casa
obsequiada, no tiene importancia jurídica alguna.
Igual sucede con las ventas judiciales porque ellas se llevan a cabo en subasta pública y al
mejor postor, fuera de cumplirse con otros requisitos como el valor catastral, y en su
defecto la peritación y finalmente la publicación de los avisos de remate.
En lo concerniente a la transacción, que es un contrato por el cual se hace cesiones
recíprocas y se dirimen derechos de cualquier clase entre los contratantes. Una transacción
legalmente suscrita, tiene autoridad de cosa juzgada; por ello tampoco puede rescindirse
por lesión enorme.
Hemos dejado para el último los contratos aleatorios porque en el caso a resolverse, existe
reserva de usufructo vitalicio, hipótesis en la que tampoco procede la demanda de rescisión
por causa de lesión enorme, ya que el usufructo importa gozar del bien hasta la muerte, lo
que puede suceder dentro de pocos años como después de muchos años, porque nadie tiene
asegurada la vida.
De conformidad con lo previsto por el Art. 216 del Código Civil, el usufructo se constituye
por un acto de voluntad, su duración puede ser temporal o vitalicio, vale decir hasta la
muerte del usufructuario.
Una vez constituido legalmente el usufructo, de acuerdo con lo establecido por el Art. 221
del Código Civil, el usufructuario tiene derecho al uso y goce de la cosa, el que se extiende
a las pertenencias y accesiones de la misma así como a los frutos naturales y civiles, con
arreglo a los Arts. 83 y 84 del mismo Código. Además, el usufructuario puede ceder,
entendiéndose dicha facultad como cesión gratuita u onerosa. Al respecto el Dr. Carlos
Morales Guillén, en el Código Civil Concordado y Anotado, sostiene el siguiente valioso
concepto:
"En el ámbito que abarca su derecho el usufructuario, no solo está facultado para
beneficiarse con los diversos aprovechamientos y servicios de que la cosa usufructuada es
susceptible, sino que puede hacer que, subsidiariamente, otra persona ocupe su lugar en el
usufructo enajenando o arrendando el ejercicio del derecho de usufructo, y aún cediendo a
título gratuito....".
Este principio ha sido sostenido y se sostiene al presente, tanto por la Doctrina como por la
Jurisprudencia Nacional y Extranjera.
Planiol y Ripert en el Tratado Teórico y Práctico del Derecho Civil sostienen lo siguiente:
"...toda la operación descansa en un azar de ganancias o pérdidas que las dos partes
(comprador y usufructuario), han consentido en correr".
Por su parte Morales Guillén en el Código Civil Concordado y Anotado expresa: "Respecto
de los contratos aleatorios, la excepción se justifica porque es de la naturaleza de estos que
no haya equivalencia en las prestaciones, sino por el contrario, que se rompa esa
equivalencia, porque en función del riesgo se adquiere una cosa sobre la cuál no hay certeza
y por eso se paga por ella un precio inferior al valor comercial."
"Cuando se efectúa una venta reservándose el usufructo, o sea la posesión del inmueble, no
puede haber lesión". G.J. 1409, Nº 7.
"No puede haber lesión enorme cuando fuera del precio pagado se establece el derecho de
usufructo en favor de los vendedores mientras sus días". G.J. Nº 1399 ined. A.S. Nº 10.
Posteriormente, en el mes de junio del año 1979, el vendedor Salustiano Rocha, interpone
demanda ordinaria de rescisión del contrato ya citado, por causa de lesión enorme,
afirmando haber sufrido engaño en más de la mitad del precio, porque el inmueble en el
momento de la venta, tenía el valor de quinientos mil pesos bolivianos ($b. 500.000.-).
Así interpuesta la acción ordinaria, contestada ella y opuestas las excepciones de falsedad,
ilegalidad, improcedencia y prescripción de la acción rescisoria. Cómo resolvería esta
controversia?
RESPUESTA
Para resolver esta litis hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones: Por regla
general, la acción está sometida a un espacio de tiempo, dentro del cual debe ser ejercitada,
pues, en caso contrario, se produce la caducidad y en presencia de esta hipótesis, el
demandado adquiere el poder de anularlo mediante la excepción de la prescripción.
En el Derecho Procesal Civil, la caducidad se conoce como presupuesto procesal de la
pretensión, que importa la auto atribución de un derecho y la petición de que sea tutelado.
Dichos presupuestos no consisten tanto en la afectividad de tal derecho como en la
posibilidad de ejercerlo. Ejemplo, en la caducidad del derecho, la pretensión no puede
prosperar, porque no está en juego la acción procesal, tampoco el derecho sustantivo, que
puede ser fundado o no, sino la inadmisibilidad de la pretensión. Es por eso que no se debe
confundir la acción con la pretensión ni con el derecho. Los tres puntos son distintos.
Teniendo en cuenta la norma legal citada y no estando opuesta dicha excepción por el
demandado, el Juez debe fallar en el fondo resolviendo la controversia, o sea, declarando la
existencia o inexistencia de la lesión enorme, aceptando o rechazando la acción rescisoria
demandada. Pero en el caso planteado, el demandado ha opuesto la excepción de
prescripción, entonces el Juez tiene que referirse exclusivamente a ella, haciendo el
cómputo del tiempo transcurrido desde el 22 de abril de 1977, fecha en que se formaliza la
compraventa, hasta el mes de junio de 1979, y verá que han transcurrido dos años y dos
meses. En consecuencia concretándose sólo a éste último aspecto debe declararse
improcedente la acción rescisoria por causa de lesión enorme, y por haberse interpuesto
vencido el término que estatuye el Art. 564 del Código Civil.
El señor Simón Cardozo, al año y medio de haber vendido en favor de Jorge Limache, su
casa ubicada en la zona de Cala Cala, comprensión de esta ciudad, en la suma de cien mil
pesos bolivianos ($b. 100.000.-), tal como demuestra la escritura de 15 de abril de 1976,
otorgada ante el Notario de Fe Pública, registrada en Derechos Reales en 20 de octubre de
1977, interpone demanda ordinaria de rescisión de venta por causa de lesión enorme, contra
el nombrado comprador, afirmando haber sufrido engaño en más de la mitad del precio,
porque dicho inmueble al presente 20 de Octubre de 1977, tiene el precio de $b. 650.000.-.
Amplia además, la demanda afirmando que el comprador le hizo aceptar el contrato
haciendo uso de una serie de maquinaciones que contrariaron su voluntad. En
consecuencia, solicita que el referido contrato sea rescindido por lesión, dolo y fraude.
Trabada la relación procesal, opuestas las excepciones, cómo resolvería esta litis, qué
normas legales aplicaría al caso práctico?
RESPUESTA
Para una mejor comprensión del caso, es de capital importancia diferenciar la nulidad de la
rescisión, sólo así llegaremos a dar una correcta solución al presente caso.
Por lo expuesto, no se puede demandar la rescisión por dolo o fraude, sino solamente por
lesión. Como se ve son dos aspectos contradictorios y excluyentes.
Tenemos entendido que en el caso presente, el Juez a tiempo de resolver esta controversia,
está relevado de referirse a la "rescisión" por dolo y fraude, porque con sólo aplicar el Art.
563 del Código Civil, ha resuelto el caso práctico planteado, declarando IMPROBADA la
demanda, como ya hemos dicho.
Zacarías Plata, primer comprador, anoticiado de ese hecho, se traslada a esta ciudad y en 16
de enero de 1978, interpone contra Gumercindo Gúemes, segundo comprador del lote
indicado, demanda ordinaria de mejor derecho adjuntando el documento de 25 de abril de
1977, registrado recién en la fecha de la demanda. Trabada la relación procesal, producidas
las pruebas, cómo resolvería esta controversia? Cuál de los títulos tiene valor legal?
RESPUESTA
En el planteamiento del caso, se ha cometido un hecho delictuoso y como tal penado por la
Ley. Sin embargo de ello, la interposición de la demanda está equivocada; pero, como el
Juez debe resolver sobre los hechos articulados y probados por las partes, de conformidad
con lo previsto por el Art. 190 del Procedimiento Civil, no puede referirse a otros aspectos
que no estén comprendidos en la relación procesal.
De todos modos, tenemos entendido que la demanda debía haber comprendido también al
vendedor Juan Gallinate, por haber vendido cosa ajena, ya que cuatro meses antes se había
desligado de su derecho propietario mediante documento de 25 de abril del indicado año.
Teniendo en cuenta sólo los dos títulos de propiedad que cursan en el proceso, o sea, los
documentos de 25 de abril de 1977 y 21 de agosto del mismo año, registrados el primero el
16 de enero 1978 y el segundo el 22 de agosto de 1977, se nota claramente la diferencia en
la fecha de los Registros, la que tiene que ser salvada de acuerdo a las normas sustantivas
que rigen dichas contradicciones.
De conformidad con lo previsto por el Art. 1538 del Código Civil, ningún derecho real
sobre inmuebles surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se haga
público. Esta publicidad se adquiere con la inscripción del respectivo titulo de propiedad en
la Oficina del Registro de Derechos Reales. Igualmente, aplicando el contenido del Art.
1545 del mismo Código, tenemos que, si por actos distintos ha transmitido el propietario de
los mismos bienes inmuebles a diferentes personas tal como sucede en el caso de Autos, la
propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito primero su título.
Del examen de las normas legales citadas, se tiene que en el caso planteado, Gumercindo
Gúemes, segundo comprador, registra su titulo de propiedad del lote de terreno de la
extensión superficial de 1500 m2, ubicado en la avenida "América" de esta ciudad, el 22 de
agosto del año 1977, en cambio Zacarías Plata, primer adquirente del lote de terreno, ya sea
por descuido o ignorancia, recién lo hace el 16 de enero de 1978, o sea, después de cinco
meses de haberse registrado la segunda compra. En consecuencia, quién adquiere prioridad
en el Registro es Gumercindo Gúemes por haber inscrito primero su titulo de propiedad que
tiene valor legal frente a cualquier otro título.
Por lo expuesto, la demanda o proceso ordinario interpuesto por Zacarías Plata en 16 de
enero de 1978, debe declararse IMPROBADA con las condenaciones de Ley. Como en el
proceso aparece la comisión del delito de estelionato previsto y sancionado por el Art. 337
del Código Penal, debe pasarse oficio al Ministerio Público para el enjuiciamiento penal de
Juan Gallinate, por haber vendido el mismo inmueble a dos personas distintas.
El favorecido es casado con Altagracia Multitud, con quién lleva vida matrimonial desde
hace más de 35 años, sin que durante ese tiempo hayan tenido descendencia alguna.
RESPUESTA
Probada como está la personería del actor con la escritura de reconocimiento que hace
plena fe de conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del Código Civil, concordante con
el inciso segundo del Art. 195 del Código de Familia, o en su defecto por los Arts. 905 del
Código Civil y 177 del Procedimiento Civil, estas últimas aplicables en función del Art.
1567 del Código Civil Vigente, corresponde considerar la aceptación o rechazo de la
nulidad demandada del documento de 27 de junio de 1978, por el cuál Juan Pueblo vende
su mitad ganancial en la casa de la calle "Sucre" de esta ciudad, en favor de su esposa
Altagracia Multitud de Pueblo.
Para este fin hay que tener en cuenta los siguientes aspectos:
Según determina el Art. 102 del Código de Familia, la comunidad de gananciales se regula
por la Ley, y no puede renunciarse, menos modificarse por convenios particulares, bajo la
sanción de nulidad.
Igualmente, el Art. 5 del mismo Código estatuye también que las normas del Derecho de
Familia son de orden público y no pueden renunciarse por voluntad de los particulares,
también bajo pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por la Ley.
Finalmente cual se desprende del contexto del Art. 591 del Código Civil, el contrato de
venta no puede celebrarse entre cónyuges, excepto cuando están separados en virtud de
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
En general, la familia y el matrimonio están bajo la protección del Estado, tal como
estatuye el Art. 193 de la Carta Fundamental.
En este entendido, la venta hecha por Juan Pueblo en favor de la esposa Altagracia Multitud
de su mitad ganancial en la casa de la calle "Sucre" de esta ciudad, por documento de 27 de
junio de 1978, es nulo por haberse suscrito en fraude del Art. 102 del Código de Familia y
591 del Código Civil.
Entonces en esta primera parte de la acción ordinaria, debe declararse probada en parte la
demanda e improbada en cuanto a la partición demandada en la forma que se pide, teniendo
presente que de conformidad con lo previsto por el Art. 1103 del Código Civil, cuando el
cónyuge concurre con hijos o descendientes, tal como ocurre en el caso de autos aquel tiene
derecho a una cuota igual de herencia que cada uno de los hijos. Por lo que la demanda
reconvencional interpuesta por Altagracia Multitud v. de Pueblo, también debe declararse
probada y ordenarse la partición sólo de la mitad ganancial que correspondía al que fue
Juan Pueblo, en dos partes iguales para cada uno, ya que ambos, actor y demandada, son
herederos de aquel, padre del primero y esposo de la última, sin costas por ser juicio doble.
Así trabada la relación procesal, cómo resolvería usted este conflicto de intereses?
RESPUESTA
Este instituto jurídico tiene un lugar de importancia en la vida humana; "es un recurso de
auto defensa y de escalamiento. Se simula cometer coraje, virtud, conocimiento, talento,
éxitos; se simulan defectos, odios, fracasos", "Muchos hombres –dice Ferrara- son
verdaderos artistas en la escena de la vida".
En los negocios jurídicos es mucho más frecuente. Sirve como procedimiento para ocultar
ciertas actividades o bien para escapar al cumplimiento de obligaciones reales.
En el régimen del Código Civil abrogado no estaba legislada y, los casos que se
presentaban en las esferas judiciales eran resueltos con la ayuda de la doctrina de los
tratadistas de Derecho Civil, las Legislaciones Extranjeras y la Jurisprudencia Nacional que
fue elaborándose en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Al presente, el Código Civil vigente, en el II periodo del Art. 543, apenas da una idea
general y no tipifica los casos ni los contratos en los que puede haber un acto jurídico
simulado. Es esta la razón por la que hacemos algunas consideraciones de carácter
doctrinal, y clarificar el concepto de la simulación. Para enfocar este problema jurídico, tan
vasto, necesariamente nos vemos obligados a recurrir a la doctrina sustentada por los
estudiosos del Derecho Civil.
"De manera general –dice Guillermo Borda- , podemos decir que el acto simulado es aquel
que tiene una apariencia distinta a la realidad querida por las partes; el negocio que
aparentemente es serio y eficaz es en si ficticio y mentiroso o constituye una máscara para
ocultar un negocio distinto".
La simulación puede adoptar diferentes formas, sin embargo siempre es posible delinear los
caracteres del acto simulado. Así en primer lugar tenemos que todo negocio jurídico
simulado, supone siempre una declaración de voluntad ostensible y otra que queda oculta y
reservada entre las partes. El acto simulado importa siempre concierto entre las partes.
Finalmente, persigue un solo fin, engañar a terceros. Así por ejemplo, una persona vende
sus bienes simuladamente para evitar que su acreedor caiga sobre los mismos,
embargándolos para su posterior remate o subasta pública.
"La nota más distintiva del negocio simulado –dice Ferrara- es la divergencia intencional
entre voluntad y declaración. Lo interno, lo querido; y lo externo, lo declarado están en
oposición consciente. En tal momento, los contratantes (o falsos contratantes) no pretenden
la revalidación del acto jurídico, tan sólo desean que el acto jurídico aparezca como
existente, y en tal sentido hacen una declaración de voluntad no congruente con su voluntad
misma". Esta disconformidad –sigue Ferrara- "predetermina la nulidad del acto jurídico y al
mismo tiempo sirve para provocar una ilusión falaz de su existencia". Los que simulan –
continua Ferrara- pretenden que a los ojos de los terceros aparezca formada una relación
que en realidad, no debe existir, pero de la cual se quiere mostrar una exterioridad
engañadora mediante una declaración que carece de contenido volitivo. Se trata, pues, de
una declaración efímera, vacía, ficticia, que no representa una voluntad real y es por lo
mismo, nula, destinada únicamente a deslumbrar al público". Diccionario de Derecho
Privado.
De la cita doctrinal transcrita podemos deducir que según el tratadista Ferrara, el auténtico
carácter de la acción de simular en el terreno judicial, es el engaño, pero este último no hay
que confundir con la intención de causar un perjuicio, porque el propósito de la simulación
puede ser fraudulento o lícito, lo primero cuando se realiza con la idea de fraude, tal como
sucede en los actos simulados que tienden a perjudicar a terceros, o importan transgresiones
de la Ley, lo último cuando se pretende cierta discreción en algún negocio jurídico.
"El negocio fraudulento debe distinguirse con toda nitidez del negocio simulado, y tras
hacer esta distinción, no puede admitirse que la simulación pueda servir de vehículo para el
fraude, como dice Ferrara. "La simulación expresa este autor no es un medio de eludir la
Ley, sino de cometer su violación en fraude de la Ley, supuesto en el cual debiera hablarse
de simulación ilícita. Los negocios fraudulentos, "son negocios reales indirectos que
tienden a conseguir con la combinación de diversos medios jurídicos seriamente realizados,
el mismo resultado que la Ley prohibe o, por lo menos uno equivalente" Obra citada, Pág.
3630.
La diferencia entre el acto jurídico simulado y la falsedad, está en que la falsedad altera la
materialidad del acto, la simulación altera la verdad subjetiva del consentimiento
manifestado. La simulación afecta al elemento mental de los negocios jurídicos en tanto
que la falsedad obra sobre la parte física de los actos. La simulación disfraza el
consentimiento, el elemento objetivo al alterar la verdad material de las declaraciones
formuladas o de las circunstancias del hecho. Incluso puede establecerse la diferencia entre
una y otra figura jurídica sobre la base de la consideración de la amplitud con que tanto la
simulación como la falsedad afectan a un negocio jurídico, puesto que mientras que la
primera puede influir y abarcar todo el acto jurídico, la falsedad se limita al punto que al
falsario interesa para sus particulares fines". Obra citada; pág. 3630 y 3631.
Ahora, establecidos como están los aspectos doctrinales relativos al acto jurídico simulado,
corresponde entrar a considerar el fondo de la controversia y darle la adecuada solución al
caso planteado.
La doctrina que precede, ha sido sostenida por los tratadistas de Derecho Civil como Ricci
que dice: "Cuando se quiere probar la falsedad de lo declarado ante el Notario. Qué medios
de prueba serán admisibles?.
Para el examen del acto jurídico simulado " es necesario distinguir entre terceros y partes
contratantes, siendo los primeros extraños al acto, cualquiera que sean las declaraciones
emitidas por las partes, se encuentra en una de las circunstancias previstas del Art. 1348
(Código Italiano); esto es, una de las condiciones de quien no ha podido proporcionarse una
prueba escrita de la verdadera convención que las partes quisieron celebrar. Por lo que
puede invocar las pruebas testimoniales para demostrar que no subsisten los hechos o
convenciones, que las partes declararon para sus particulares fines ante el Notario. En
cuanto a las partes ya es otra cosa. Si una de ellas, por ejemplo, declara que recibe en pago
sin ser verdad puede muy bien exigir a la otra parte una declaración por escritura privada,
que destruya la otorgada ante el Notario; si no tuvo tal previsión no tiene que echar la culpa
a nadie y en vano recurriría a la prueba de testigos, aún cuando el pago declarado se
refiriese a una suma inferior a 500 liras, por encontrar un obstáculo insuperable en el Art.
1431".
Lo expuesto demuestra que el contra documento constituye una prueba concluyente para
probar la simulación, pues la declaración contenida en él, expresando que no es cierta la
venta, tal como sucede en el caso de autos, la deja sin efecto e importa una revocación del
negocio jurídico simulado, por mutua voluntad de las partes contratantes y constituye Ley
entre los mismos de conformidad con lo previsto por el Art. 519 del Código Civil.
Ya sabemos que por razones de ética jurídica no es permitido invocar la propia simulación
en que ha incurrido el demandante, en cambio la Corte Suprema de Justicia en variados
Autos Supremos, ha venido sosteniendo la validez de los contra documentos suscrito entre
los simuladores.
El criterio sostenido por el Supremo Tribunal, tiene por finalidad resguardar los derechos
del simulador que en ciertos casos resulta víctima del alzamiento de mala fe de aquel que
aparece comprando simuladamente y trata de aprovecharse de esa situación para adueñarse
de un inmueble que en esencia no es de su pertenencia. Es por ello que en esta clase de
procesos, el contra documento debe ser tenido como prueba fehaciente, aunque no se haya
inscrito en la Oficina de Derechos Reales, y por mucho de que la venta simulada haya
adquirido publicidad.
En el caso planteado, está demostrado plenamente que Pedro Moldes no es dueño de la casa
que simuladamente aparece comprando por documento de 30 de abril de 1976, porque ese
contrato fue revocado por las mismas partes mediante otro documento suscrito el 1º de
Mayo del mismo año, en el que ambos declaran que el primer contrato de la fecha indicada,
es ficto y simulado, o sea que, ni Humberto Quiñones vendió su casa, ni Pedro Moldes
pagó suma alguna. Por ello, el contra documento de 1º de mayo de 1976 hace plena fe de
conformidad con lo previsto por los Arts. 545 y 1297 del Código Civil y 399 del Código de
Procedimiento Civil.
En este proceso, la controversia es entre las partes que simularon el contrato, motivo por el
cuál, el contra documento es prueba suficiente, y no daña a terceros, mucho más si la
presunta herencia en favor de Quintín Moldes, no es más que un derecho espectaticio
porque el testamento surtirá sus efectos después de la muerte del testador hecho que en el
caso presente no existe.
Por ello debe declararse nulo el documento de 30 de Abril de 1976 y en pleno vigor el
contra documento de 1º de mayo del mismo año, sin lugar a la declaratoria de nulidad de
las cláusulas quinta y sexta del testamento por no tener valor legal, mientras no muera el
testador.
CASO Nº 8 PRESTAMO. PRUEBA DE TESTIGOS
Juan Salgueiro, presentándose ante el Sr. Juez de Partido de turno en lo Civil, interpone
proceso ordinario contra José Alzado cobrando la suma de $b. 60.000.- que dizque le debe
éste último por haberle facilitado en préstamo por el breve término de tres meses, el que se
encuentra super abundantemente vencido. Citado legalmente el demandado contesta la
demanda negándola en todos sus extremos y pide que en sentencia se le absuelva con
expresa condenación de costas. Así trabada la relación procesal y abierto el término de
prueba de cincuenta días, el demandante produce la declaración de cinco testigos, quienes
afirman haber presenciado la entrega de la suma demandada, aunque sin saber el motivo.
Cómo resolvería esta litis o controversia?
RESPUESTA
Antes de dar la respuesta al caso planteado, con carácter previo conviene referirse
brevemente, a la evolución histórica de la prueba testimonial, porque ella es tan antigua
como la humanidad y de innegable importancia en el pasado.
Esta pérdida de su prestigio obedece a muchas razones, de las que indicaremos algunas: En
primer término, la prueba desaparece con la persona, y, su testimonio está sujeto a factores
individuales y sociales que obligan al Juez a valorar con toda prudencia.
En segundo lugar, la progresiva declinación del sentimiento religioso, dio lugar a que fuera
restringiéndose la prueba de testigos en los asuntos de mayor importancia económica,
familiar y social. En estas hipótesis, comenzó a utilizarse la prueba escrita, porque cuantas
veces, no siempre es posible la constatación de un hecho en forma escrita y más que todo
cuando la parte a quien se le atribuye desconoce su existencia.
En Francia, la Ordenanza de Carlos IX en 1566, fue más expresa, porque para los contratos
cuyo valor excedía a cien libras, se exigía documento. Esta ordenanza fue reproducida en
otra de Luis XIV del año 1667, la que pasó a formar parte del Art. 1341 del Código Civil
Francés.
Es innegable que la influencia del Código Civil francés en nuestro continente fue grande, a
tal punto que, copiamos de él la mayor parte de los instrumentos jurídicos procesales entre
ellos la restricción a la prueba de testigos, la que fue incorporada en los Arts. 928 del
Código Civil abrogado y 1328 del Código Civil vigente, normas sustantivas que mantienen
no solo su significado, sino su redacción.
Sin embargo de lo dicho, la restricción del testimonio de terceros, no debe exagerarse, por
el contrario deben ampliarse las facultades del Juez para su correcta valoración, tal como
ocurre con nuestro Código de Procedimiento Civil, por lo mismo de que ya no existe la
tarifa legal.
La valoración de la prueba debe hacerse con los principios de la sana crítica, la que no es
más que el correcto entendimiento humano. En ellas intervienen las reglas de la lógica con
las reglas de la experiencia del Juez; unas y otras contribuyen de igual manera a que el Juez
pueda analizar la prueba, haciendo la representación o reconstrucción histórica de los
hechos, no separadamente, sino en su conjunto, coordinando todas ellas y colocándolas en
sitio adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias de la realidad histórica de los hechos
discutidos. A estos principios se refieren los Arts. 1286 y 1330 del Código Civil y Art. 397
del Código de Procedimiento Civil.
"En sentido estricto –dice Hernando Devis Echandia- el testigo es un medio de prueba que
consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en
que se aduce, hace a un Juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de
cualquier naturaleza".
La transcripción fuera de clarificar el concepto de testimonio, nos induce a afirmar que "el
Juez debe encontrar en la declaración la representación de un hecho, entendido en el más
amplio sentido, así resulte únicamente de juicios, suposiciones o deducciones del testigo. El
testimonio como hecho o acto jurídico, da indefectiblemente a quien lo escucha o lea, la
idea de otro hecho: el que constituye su objeto. Es siempre una declaración representativa o
un medio de representación personal o subjetiva."
Lo expuesto, nos obliga, también, a diferenciar entre el testigo y perito; el primero narra los
hechos, el segundo opina de manera que no es correcto decir testimonio de peritos para
referirse a su dictamen. Además, el testigo es examinado por el Juez, el perito examina; el
testigo presta información de hechos conocidos antes de la organización del proceso; el
perito conoce por encargo del Juez y dentro de la substanciación del proceso. Tampoco hay
que confundir con los árbitros; estos deciden, aquellos cumplen una función de
asesoramiento.
Finalmente en este trabajo se impone decir algo sobre la naturaleza jurídica del testimonio,
para lo que seguimos al procesalista nombrado, quien afirma que tiene las siguientes
características:
b) Es un acto procesal
Las características indicadas del testimonio, demuestran que es de simple declaración que
impide sea acto de voluntad, mucho mas, si por declaración de voluntad se entiende la
emitida con ánimo de producir efectos jurídicos, es lógico pensar que el testimonio no tiene
tal naturaleza. No produce en el proceso efectos probatorios ni jurídicos en contra del
testigo, como ocurre con la confesión provocada.
Así considerado el testimonio afirmamos con Devis Echandia, que es "un órgano y no un
sujeto procesal, porque el testimonio es una prueba del proceso" y no de la parte que lo
presenta. Por esta razón, no es correcto decir testigos del actor o del demandado, porque
aceptado por el Juez como órgano de prueba, su declaración puede beneficiar como
perjudicar a cualquiera de las partes. Se llama "comunidad de la prueba" y también
"adquisición procesal".
Es de particular importancia hacer notar que, desde el momento en que el testigo es llamado
por el Juez tiene el deber jurídico de testimoniar sobre el conocimiento que tiene de los
hechos discutidos en el proceso. Es pues un verdadero deber jurídico, cuyo incumplimiento
puede dar lugar a sanciones de diversa índole. Es por la misma razón, que no es una carga
procesal porque no es un acto que el testigo cumple en interés propio, sino por
determinación del Juez.
El Código Civil Italiano en sus Arts. 2721 y 2722, que en el nuestro corresponde a los Arts.
1327 y 1328 del Código Civil, declara inadmisible la prueba de testigos para acreditar la
existencia o la extinción de una obligación, cuando el valor de ella excede el limite de las
acciones de mínima cuantía determinada por el inciso 1) del Art. 146 de la L. de O.J.,
modificado a $b. 5.000.- por D.L. de 17 de mayo de 1979. Hoy la cuantía se ha modificado
teniendo en cuenta la devaluación de nuestra moneda.
Entonces en los procesos que estarían comprendidos en las normas legales citadas, el
ofrecimiento de la prueba de testigos, el Juez debe rechazar, pero como no sucede así, el
rechazo debe hacerse a tiempo de dictar sentencia.
En el caso planteado, el Juez, no ha rechazado, por lo que en sentencia debe declararse las
cinco declaraciones, sin valor probatorio, cabalmente por la prohibición que existe, ya que
con ella, se pretende acreditar la existencia de una obligación de $b. 60.000.- suma que
sobrepasa las acciones de mínima cuantía.
Frank Rimasa, en 27 de agosto de 1976 por escritura pública otorgada ante el Notario de Fe
Pública, registrada en Derechos Reales, vende su casa de la calle "Paccieri" de esta ciudad a
Simón Postigo, en la suma y demás condiciones constantes en ella. En el mes de marzo del
año 1977, el nombrado comprador es citado por Jenaro Torrico, con una demanda ordinaria
de reivindicación mejor derecho en la casa de la calle indicada. El comprador, contesta la
demanda, opone excepciones y pide se le absuelva de ella, con las condenaciones de Ley.
Producidas las pruebas, presentados los alegatos, el Juez de la causa dicta sentencia
declarando probada la demanda y ordenando al comprador Simón Postigo, entregar al
demandante la casa de la calle "Paccieri", dentro de tercero día, bajo conminatoria de Ley.
RESPUESTA
Antes de resolver el caso planteado, con carácter previo trataremos de clarificar las
expresiones de "saneamiento" y "evicción", porque el Art. 624 del Código Civil, utiliza la
de "responsabilidad", término que si bien se acomoda a la institución jurídica en examen,
en cambio es más aplicable para otras situaciones u otras figuras jurídicas, tal como expresa
Morales Guillén. Las expresiones de "saneamiento" y "evicción", se hacían equivalentes y
no se aplicaba la primera de ellas a la obligación de responder al comprador de los defectos
ocultos.
La expresión de "saneamiento", "se aplica tanto a la responsabilidad por evicción como por
vicios ocultos". "Por tanto, el vendedor ha de garantizar al comprador contra dos clases de
vicios: contra los vicios de carácter jurídico que pongan en peligro o impidan la quieta y
pacífica posesión de la cosa vendida, y contra los vicios de carácter físico o económico que
hacen inútil o poco apropiado para el caso a que se destine dicha cosa. En el primer caso,
dícese que hay saneamiento por evicción, en el segundo que hay saneamiento por vicios
ocultos".
Finalmente la evicción como puede verse, es un hecho que produce como efecto jurídico la
obligación del saneamiento. El saneamiento por evicción, es pues, como dice Castan, la
obligación que existe para el vendedor de indemnizar daños y perjuicios al comprador
cuando ha tenido la evicción.
El vendedor afirma al vender su preferente y absoluto derecho sobre la cosa, por tanto si
ésta es disputada al comprador, vencido y privado de la cosa, debe ser indemnizado por el
vendedor, tal como determinan los Arts. 624 y 625 del Código Civil. Entonces el
saneamiento, es un requisito natural del contrato, aunque no se haya expresado en él, el
vendedor será siempre responsable del saneamiento por evicción.
Según el nombrado tratadista, se entiende también por evicción, cuando una tercera persona
hace valer en un proceso de mera declaración de certeza del propio derecho sobre la cosa,
sin quitar de momento al comprador la posesión de la cosa. En este caso, lo importante es
que el tercero haya hecho valer un derecho real sobre la cosa vendida.
En los dos casos indicados, el derecho del tercero está reconocido, motivo por el cuál debe
ser respetado en ese su derecho a la cosa transmitida por el vendedor. En éste supuesto, el
comprador, por mandato de la Ley cede a título preferente de propiedad del tercero, o
cuando el derecho de éste último es de fecha anterior en su Registro en la Oficina de
Derechos Reales. En la hipótesis precedentemente indicada, el vendedor debe al comprador
que ha sufrido la evicción, la llamada garantía. En otros términos es responsable ante él por
el daño causado.
El Art. 627 del Código Civil vigente que está de acuerdo con la doctrina sustentada
precedentemente estatuye que el comprador demandado por un tercero, debe dentro del
término establecido por el Código de Procedimiento Civil para contestar a la demanda, se
llame en la causa al vendedor. Igualmente, el segundo período del mismo artículo establece
que el comprador que omite el llamamiento y es vencido en el juicio por el tercero en virtud
de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede responsabilizar por la evicción
al vendedor, si éste prueba que existían razones para obtener el rechazo de la demanda.
El tratadista Messineo a quien seguimos en este trabajo, expresa también lo siguiente: "El
juicio que desemboca en la evicción se inicia con la llamada del comprador por parte del
tercero que pretende tener derecho sobre la cosa vendida. "Puesto que la presencia del
vendedor –continúa el tratadista nombrado puede ayudar a evitar la evicción y es por ello
que el comprador tiene la carga de llamar en intervención al vendedor; de éste modo, el
comprador, además de defender indirectamente el propio derecho sobre la cosa, salva
guarda el propio derecho a la garantía, por parte del vendedor, cuando la cosa sea
reivindicada".
De lo expuesto se deduce que, si el comprador llamó al vendedor aún cuando aquel era
objeto de la evicción y aunque éste se abstenga de intervenir, el vendedor no se salva del
derecho que tiene de garantizar al comprador. Pero si el comprador no llama en la causa al
vendedor y es ganado en juicio mediante sentencia ejecutoriada, el comprador pierde el
derecho a la garantía y por ello no puede repetir en juicio contra el vendedor pidiendo el
pago del daño causado. En otros términos la pérdida del derecho a la garantía tiene lugar,
para el comprador aunque haya él reconocido espontáneamente el derecho del tercero,
salvo que pruebe que no existían razones suficientes para impedir la evicción.
El señor Alceste Segura, dueño de un toro de lidia, bravo y peligroso para la vecindad, por
intermedio de sus empleados, consigue aislarlo en un redondel ubicado en su casa de
campo, donde tienen entrada solamente los encargados de la guarda y cuidado del animal.
Salvador Salazar, joven torero aficionado, llevando consigo una capa, subrepticiamente
logra introducirse en el redondel, y sin que lo vean los encargados se puso a torear con
éxito a un comienzo, hecho que lo envalentonó para seguir toreando hasta que el toro
introdujo sus cuernos en el cuerpo del joven y amateur torero, causándole la muerte en el
redondel.
Los encargados del cuidado del toro, luego de comprobar la muerte de Salvador Salazar,
conocido joven del lugar por su afición a las cuestiones taurinas, dan parte al dueño y a las
autoridades del hecho ocurrido.
Puede el padre del torero, heredero declarado, demandar contra el dueño del toro pidiéndole
el pago de los daños y perjuicios ocasionados con el fallecimiento del que fue su hijo
Salvador Salazar?.
RESPUESTA
Para responder a la pregunta que contiene el caso planteado, es necesario referirse con
carácter previo al cuasidelito que según Escriche, es una "acción ilícita que causa daño a
otro, pero que se ha hecho sin intención de dañar; o todo acto con que se causa mal a otro
por descuido, imprudencia o impericia".
En general, todos los hechos ilícitos y dañosos producen en el orden civil, o penal la misma
consecuencia, sean dolosos o culposos, es decir, la obligación jurídica privada de reparar el
daño causado o la imposición de una pena.
En la doctrina de los tratadistas de Derecho Civil, la responsabilidad por los hechos ilícitos
es conocida como la responsabilidad o culpa contractual, pero en oposición a esta existe la
extra contractual, llamada también la culpa aquiliana, denominación derivada de la Ley
Aquilia, y que se caracteriza por la falta de previa vinculación contractual entre el que
causa y el que recibe el daño. Integran esta responsabilidad elementos objetivos como son
la acción u omisión, la ilicitud de la conducta y el daño causado o resultado. También
intervienen elementos subjetivos como la relación-nexo entre la acción y el daño.
Además es preciso que el hecho u omisión nocivo constituya el cuasidelito civil, que sea
contrario al Derecho o contenga violación de una obligación legal.
La doctrina científica admite que todo daño da lugar a reparación sea material o moral,
siempre que sea efectivo, esto es real. Planiol distingue cuatro categorías de daños
resarcibles, que son las siguientes:
"Excepcionalmente puede ocurrir –dice Manuel Martín Formoza- que tal responsabilidad
recaiga por los actos de otro u otros, o de los daños causados por animales o cosa de su
propiedad. Hay aquí responsabilidad objetiva y responsabilidad sin culpa".
Finalmente, para que exista culpa extra contractual es preciso que haya negligencia o
descuido; que no exista una obligación previa –pues de lo contrario sería contractual- que
haya no sólo culpa sino también daño o consecuencia de ella producido y que el acto
realizado o la omisión no sean lícitos; es decir, no realizados en el ejercicio de un derecho
propio.
Es por eso, "el acto doloso o culposo –dice Manuel Martín Formoza- es imputable a quien
actúa con malicia –dolo- o con negligencia -culpa- . Pero sus efectos reparatorios o
indemnizatorios pueden recaer no ya sobre el autor, a quien el acto es imputable, sino sobre
la persona que adquiere la obligación de reparar e indemnizar el perjuicio causado. Puede
ocurrir:
a) "Que quien adquiere esta obligación sea el mismo causante del daño por dolo o culpa
(responsabilidad subjetiva o razón del sujeto o responsabilidad directa)".
b) "Que venga obligada una persona a reparar el daño causado por otra, indemnizando los
perjuicios que él ha producido (responsabilidad objetiva, responsabilidad por riesgo o
responsabilidad indirecta)".
c) "Que responda de los daños ocasionados por animales o por cosas respecto a los cuales
se tiene un deber de custodia".
La responsabilidad indirecta está involucrada en los Arts. 989, 990, 991, y 992 del Código
Civil porque la obligación de reparar el daño causado es exigible, no solamente por los
actos u omisiones propios, sino por lo de aquellas personas de quienes se debe responder,
como los padres o tutores respecto de los actos de los menores e incapacitados bajo su
custodia: los profesores o maestros y los que enseñan un oficio, por sus discípulos y
aprendices menores de edad no emancipados estando bajo su vigilancia con las excepciones
que la Ley determina. Luego los patrones o comitentes son responsables del daño causado
por sus domésticos y empleados en el ejercicio del trabajo que les encomiendan.
Hechas las aclaraciones que anteceden, corresponde ubicar el caso planteado en el Código
Civil.
El Art. 996 del Código sustantivo legisla lo siguiente: "El propietario de un animal o quien
de él se sirve es responsable del daño que ocasiona dicho animal sea que esté bajo su
custodia, sea que se le hubiese extraviado o escapado, salvo que pruebe el caso fortuito o
fuerza mayor o la culpa de la víctima".
En el caso a resolverse se tiene claramente establecido que Alceste Segura como dueño del
toro de lidia, bravo y peligroso, logró tomar todas las medidas de seguridad, a tal punto que
determinó su aislamiento en el campo en un redondel de su propiedad, lugar al que sólo
entraban los encargados de la guarda y cuidado del toro. En esas circunstancias, aparece
Salvador Salazar, joven torero aficionado, quien llevando consigo una capa consiguió
introducirse subrepticiamente en el redondel y comenzó a torear con éxito en los primeros
momentos, hecho que lo envalentonó para seguir toreando, pero seguidamente el toro lo
arrolló entre sus astas dándole la muerte al furtivo toreador.
En consecuencia, se tiene evidencia que Alceste Segura, por muy dueño que fuera del toro,
no tiene porque pagar daños y perjuicios al padre del torero muerto, porque él tomo todas
las precauciones de seguridad aislándolo al toro. Entonces, Salvador Salazar al ingresar
subrepticiamente en el redondel lo hizo por su cuenta y riesgo, sabiendo que podía ser
dañado o muerto por el toro, tal como ha sucedido; por lo que el culpable es la misma
víctima, hecho que exonera de toda responsabilidad al dueño del toro, tal como preceptúa el
Art. 996 del Código Civil.
Por lo expuesto, el padre del torero, por muy heredero declarado que sea de su hijo, el
torero muerto, no puede demandar el pago de daños y perjuicios ocasionados con la muerte
de su hijo, y silo hace, la demanda sería desestimada por falta de mérito.
Esta situación obliga al propietario a tomar las medidas del caso o sea que, sobre la base del
documento antes indicado, interpone proceso ejecutivo contra Enrique Améstegui, pidiendo
la entrega del departamento dentro del tercero día, bajo conminatoria de lanzamiento y
costas.
RESPUESTA
Muy posteriormente, o sea, en la Carta Fundamental del año 1938, recién se vislumbra un
"nuevo Derecho", en el que se incorpora una trascendental norma supra-legal, que
determina la "función social" de la propiedad privada, dejándose sin efecto de esa manera,
los principios sostenidos en el Código Civil de 1830.
En efecto "la vivienda no es un lujo –ha expresado el recordado y malogrado Profesor Dr.
Alberto Cornejo- ni es una necesidad secundaria". "Dentro de las modalidades de la
convivencia constituye una de los elementos primordiales de la existencia humana, pues no
sólo influye en la vida orgánica misma, sino también en la manera de ser de los hombres".
En los barrios marginales, la vivienda de la gente pobre, si así se puede llamar, las casuchas
de lata y cartón, levantadas en reducidas superficies, cumple una múltiple función: es
dormitorio, es comedor, es cocina y cuarto de baño. Así nacen y viven las gentes sin casa.
"La casa o vivienda –dice Renato Crespo- es una parte del conglomerado urbano donde el
hombre cumple sus funciones vitales; pues, en ella se realizan los procesos biológicos de su
vida, en ella se nutre, descansa, duerme, ama; mantiene relaciones filiales con los miembros
de su familia. Es en ella donde se crían los niños, etc." "Es por eso que, el hombre desde los
albores de su existencia, ha buscado un albergue donde poder realizar sus funciones
elementales como individuo".
Lo expuesto hasta aquí, demuestra que la vivienda es un problema social, cuya solución
justa corresponde al Estado, el que asumiendo su verdadera función, procure resolver
globalmente por intermedio de los organismos creados para ello, construyendo casas
baratas al alcance del pueblo para dar cabida decente y humana a aquellos que no tienen y
que tal vez nunca la tengan.
"La vivienda popular –como dice la Carta de Machu Picchu- no será considerada como un
objeto de consumo subsidiario, sino como un poderoso instrumento de desarrollo social".
Presencia. Segunda Sección. 29 de enero de 1978.
Finalmente "la vivienda es un servicio social que tiene que estar libre de todo
mercantilismo, en cuya prestación el Estado tiene obligaciones análogas a los servicios
sociales de la salud y de la educación".
Por todo ello, la solución integral del problema social de la vivienda, debe tener por
fundamento una inversión de gran magnitud en la que la planificación debe jugar el papel
preponderante "como un medio sistemático de analizar necesidades incluyendo problemas
y oportunidades y guiando el crecimiento y desarrollo urbano dentro de los límites de los
recursos disponibles. Debe guardar en lo posible, determinadas condiciones y para ello
tendrá que buscarse el concurso de la ciencia urbanística, la que con los adelantos actuales,
no solo se reduce al trazado de calles y formar grandes núcleos de habitantes, llamadas
ciudades. En resumen debe ser reorganizada en condiciones más higiénicas donde el
hombre encuentre en el ambiente en que viven, las condiciones y posibilidades de un
desenvolvimiento pleno.
En nuestra patria, para pretender dar solución al problema habitacional, se han dictado una
serie de medidas legales, las que no constituyen soluciones verdaderas, sino simples
paliativos. El nudo gordiano de este trascendental problema, hasta el presente, aún no se ha
encarado debidamente, pero debieran hacerlo con toda la responsabilidad por tratarse de
una "necesidad social".
A continuación por orden cronológico a manera de simple información, citamos las Leyes
pertinentes que limitan el derecho a la propiedad privada. Así tenemos el Decreto Ley de 14
de enero de 1938 que determina un limite a la renta de la propiedad urbana. Decreto Ley de
24 de mayo de 1939 que crea los Consejos de Vivienda y clasifica las viviendas destinadas
al control de locación. Decreto Ley de la misma fecha que establece una nueva modalidad
para los juicios de desahucio, modificando la antigua Ley de 27 de diciembre de 1882.
Decreto Ley de 7 de marzo de 1940 que igualmente modifica el Art. 48 de la Ley de 24 de
mayo de 1939. Decreto Ley de 14 de marzo de 1940 que introduce otra causal para la
procedencia del desahucio.
Posteriormente, por Ley de 15 de marzo de 1941, se eleva a rango de Ley, los Decretos
Supremos de 24 de mayo de 1939, 7 y 14 de marzo de 1940.
Por Ley de 2 de enero de 1945, se dicta la nueva rebaja de alquileres, reglamentada por
Decreto Supremo de 30 de abril del mismo año, creando las Comisarías de Vivienda y las
causales para el juicio de desahucio.
Este repertorio de Leyes que acabamos de hacer por orden cronológico, nos lleva hasta el 2
de abril de 1976, fecha en la que entra en vigencia el Código Civil y el Procedimiento Civil.
Este último contiene en los Arts. 621 al 628, normas procesales que rigen el proceso de
desalojo de la vivienda, de los locales comerciales, causas para su procedencia, lanzamiento
y otros.
Como se ve, el delicado problema habitacional, se ha querido resolver con medidas legales
que no son las adecuadas, sino las económicas, tal como hemos afirmado al comenzar esta
respuesta; por ello, el Supremo Gobierno de la Nación deberá encarar la solución adecuada
de este problema social destinando en el Presupuesto Nacional sumas crecidas para la
construcción de viviendas baratas y que estén al alcance del pueblo, única forma de buscar
remedio eficaz para dar albergue a las mayorías sin casa.
Hecho el examen que precede, pasamos a resolver el caso planteado, para lo que debe
tenerse en cuenta lo previsto por el Art. 722 del Código Civil y 90 del Código de
Procedimiento Civil, ya que ambas normas legales determinan que las Leyes que rigen la
vivienda y las relaciones de casero a inquilino son inderogables por convenios particulares,
de orden público y de cumplimiento obligatorio, salvo autorización expresa de la Ley. Las
estipulaciones contrarias a lo dispuesto por los citados artículos, son nulas.
En función de los artículos 722 del Código Civil y 90 del Código de Procedimiento Civil, el
documento privado de 30 de mayo de 1977, en la cláusula en que el inquilino se somete
para la desocupación del departamento alquilado al proceso ejecutivo, es nulo sin valor
jurídico alguno, porque uno de los modos d extinción del arrendamiento de fundos urbanos,
es la sentencia ejecutoriada que ordena el desalojo.
El demandado anoticiado legalmente y abiertas que fueron las oficinas judiciales, interpone
demanda ordinaria de nulidad de la oferta de pago declarado por Auto de 15 de noviembre
de 1976 y de la anotación preventiva ordenada por el mismo Auto; petición que la
fundamenta con las consideraciones legales siguientes:
1a. Por haberse hecho la oferta de pago y consignación ante un Juez que carece de
competencia en razón de la materia.
2a. Porque la suma ofertada y consignada, sobrepasa el límite que tienen los Jueces
Instructores en lo Civil, de acuerdo a la Ley de Organización Judicial.
4a. Porque el depósito judicial está a la orden del Juez de Partido y sin embargo, la oferta se
ha hecho ante un Juez de Instrucción de turno en lo Penal.
Finalmente, con los fundamentos anteriores, solicita que en sentencia se declare probada la
demanda, nulas la oferta de pago y la anotación preventiva ordenadas por el Juez Instructor
de turno en lo Penal.
RESPUESTA
Según estatuye el numeral 6) del Art. 329 del Código Civil concordante con el 707 del
Código de Procedimiento Civil, para que la oferta de pago sea válida debe hacerse ante la
Autoridad Judicial competente. Ahora bien, la competencia de los Jueces de Partido y de
Instrucción ordinarios, está determinada por los previsto en los artículos 122 y 134 de la
Ley de Organización Judicial. Es por eso que, según prescribe el Art. 255 de la misma Ley,
el Juez de Instrucción de turno en lo Penal, durante la vacación colectiva, tiene atribuciones
muy limitadas, o sea, sólo para atender causas criminales de urgente tramitación, de
ninguna manera para sustentar procesos civiles que por razón de la materia y cuantía
corresponde su conocimiento, a los Jueces de Partido o Jueces de Instrucción en materia
Civil.
De esta manera, la oferta de pago hecha por José Rico Vaca de $b. 1.530.000.- ante el Juez
Instructor de turno en lo Penal, así sea para cubrir el precio fijado en el contrato de opción
de venta, es ilegal, improcedente e importa usurpar funciones que no compete a la
Autoridad Judicial nombrada. En ese mismo sentido queda el Auto de 15 de noviembre de
1976, dictado por aquella autoridad que declara legal y válida la oferta de pago y ordena al
mismo tiempo la anotación preventiva del contrato de opción de venta, o promesa unilateral
de venta, ya que son igualmente ilegales y todo lo actuado apareja nulidad de conformidad
con lo previsto por los Arts. 31 de la Constitución Política del Estado y 27 de la Ley de
Organización Judicial.
De otro lado, si al ofertante le corría algún plazo perentorio para hacer la oferta de pago,
debía haber dado cumplimiento a lo establecido por los Arts. 97 y 98 del Código de
Procedimiento Civil, normas legales que determinan hacer poner cargo en el escrito a
presentarse al Secretario o Actuario y finalmente en defecto de éstos, con el Notario de Fe
Pública, tal como determinan las Leyes citadas.
Cumplidos los requisitos indicados, el ofertante, recién podía presentar ese mismo escrito
que contiene el cargo, ante el Juez competente, haciendo legalmente la oferta de pago y, al
no haber procedido en la forma que la Ley determina ha incurrido en un error judicial que
afecta a sus propios derechos.
Es también necesario hacer constar que, el depósito judicial por la suma indicada está a la
orden del Juez de Partido y sin embargo la oferta de pago se ha substanciado por el Juez
Instructor de turno en lo Penal, sin que esta Autoridad tenga competencia en razón de la
materia para conocer y resolver procesos civiles que sólo corresponden a los Jueces de
Partido en materia civil, como ya se tiene dicho.
Finalmente, el Juez Instructor de turno en lo Penal, por las mismas razones anteriormente
indicadas tampoco tiene competencia para ordenar la anotación preventiva del contrato de
opción de venta, y porque la opción o promesa unilateral de venta, sólo constituye una
obligación de hacer y el futuro comprador sólo tiene un derecho puramente personal,
motivo por el cual no es inscribible en la Oficina de Derechos Reales.
Por las consideraciones legales anotadas, a tiempo de dictarse la sentencia, debe declararse
probada la demanda; nula la oferta de pago y consignación, así como la anotación
preventiva ordenada por el Juez incompetente, cuya partida debe ser cancelada.
Habiéndose suscrito un contrato de opción de venta entre José Rico Vaca y Nemesio
Llanque por una casa ubicada en esta ciudad por la suma de $b. 1.500.000.-; el primero
hizo oferta de pago de la indicada suma en favor del segundo ante el Juez Instructor de
turno en lo Criminal, por encontrarse los demás juzgados en plena vacación colectiva.
Anoticiado legalmente Nemesio Llanque de la antedicha oferta y abiertos que fueron los
Juzgados, interpone demanda ordinaria de nulidad de la oferta de pago, contra José Rico
Vaca, por haberse hecho ante un Juez incompetente en razón de la materia; procedimiento
que va a dar ante el mismo Juzgado de Partido en lo Civil en el que se substanciaba el
procedimiento voluntario de oferta de pago, cuya nulidad se pide en el proceso ordinario.
1.- Porque la ilegal oferta de pago no está concluida ya que falta la consignación que
expresamente fue reservada para el Juez de Partido en lo Civil, quien debía pronunciarse
sobre su procedencia o improcedencia.
2.- Porque se interpuso proceso ordinario de nulidad de la antedicha oferta de pago, por
haberse substanciado ante un Juez incompetente.
4.- Porque el origen de ambos procesos fue el contrato de opción de venta suscrito por los
mismos contendientes.
1.- Por no existir identidad entre ambas causas que persiguen objetivos substancialmente
distintos.
3.- Porque el único que puede oponer la excepción previa de litis pendencia, es el
demandado y no el actor de conformidad con el numeral 3) del Art. 336 del Código de
Procedimiento Civil.
RESPUESTA
La tesis sostenida está avalada por la siguiente valiosa opinión del procesalista Hugo Alsina
que dice: "La acumulación de autos o "impropia", supone la existencia de dos procesos
originados en momentos distintos que se tramitan independientemente (oferta de pago y la
demanda de su nulidad) porque por razón de su vinculación jurídica, se reúnen para que
sean decididos por un solo Juez, en una sola sentencia y con un solo criterio".
Ahora bien, si el numeral 3) del Art. 336 del Código de Procedimiento Civil, legisla la litis
pendencia como excepción previa que permite oponerla solo al demandado, en cambio la
doctrina procesal admite oponer o pedir la acumulación por la vía del incidente, tal como
también establece el Art. 149 del Código ya citado. Esta afirmación igualmente tiene su
fundamento en la siguiente expresión del procesalista nombrado.
Aplicando correctamente la norma legal citada, la acumulación se puede pedir por la vía del
incidente y no siempre por el demandado, sino también por el demandante, tal como sucede
en el caso planteado, mucho más, si la jurisdicción mayor arrastra a la menor que en este
caso es la oferta de pago la que debe acumularse al proceso ordinario de su nulidad.
Finalmente, por las consideraciones que anteceden debe ordenarse la acumulación, tal
como se tiene dicho. Existe Auto Supremo en el mismo sentido, de 17 de octubre de 1978.
Por escritura pública otorgada en esta ciudad ante un Notario de Fe Pública, en 16 de mayo
de 1976, registrada el mismo día en la Oficina de Derechos Reales, Salvador Venturini
vende una casa a Juan Apaza Colque en la suma de $b. 350.000.- y demás condiciones que
aparecen en la escritura de referencia. En la cláusula tercera, el vendedor se reserva el
derecho de rescatar el inmueble vendido, ofreciendo restituir en su oportunidad el precio
recibido, los gastos hechos legítimamente para la venta, los gastos hechos en las
reparaciones y dentro de los límites del aumento y de los que hayan incrementado el valor
de la casa. En resumen ambos contratantes reconocen el pacto de retroventa o rescate.
Juan Apaza Colque, comprador del inmueble indicado se encuentra en plena y pacífica
posesión. Más tarde, el vendedor Salvador Venturini, o sea, en el mes de mayo del año
1979, interpone demanda ordinaria contra Juan Apaza Colque, pidiendo la devolución de la
casa vendida, en cumplimiento del pacto de rescate, acompañando al efecto un depósito
judicial por $b. 400.000.-, $b. 350.000.- como devolución del precio y $b. 50.000.- por los
gastos ocasionados.
RESPUESTA
Sin referirnos a otros aspectos concernientes a su historia, donde aparece clara la figura
clásica del pacto de retroventa, es en el Derecho Romano, muy especialmente en el Digesto
pág. 12 XIX. Ley 5a. y en el Código de Justiniano (L 2a. Libro IV Título LIV y Ley 7a.
Libro IV Título LIV).
En cuanto se refiere a su naturaleza jurídica se conocen dos teorías: una que sostiene que el
pacto "a remere" es un contrato principal de compraventa subordinado a una condición
resolutoria, que al cumplirse resuelve el contrato. En cambio, la segunda teoría sostiene que
se trata de "una obligación condicional resolutoria nacida accesoriamente de un pacto
añadido en virtud de la cual no queda automáticamente resuelto el contrato principal, como
sucede en el caso anterior, sino que nace un derecho personal para exigir la resolución".
Un aspecto de importancia que debe hacerse constar, es que el pacto de retroventa debe
expresarse nítida y claramente en el mismo contrato, porque de lo contrario no tendría valor
alguno frente a terceros.
La importancia del contrato de venta con pacto de rescate, es que generalmente sucede con
los propietarios que no tienen dinero y no quieren desprenderse del inmueble. En otros
términos, el vendedor mantiene las esperanzas de recuperar el bien vendido dentro del
plazo estipulado o del determinado por la Ley. Por su lado, el comprador aspira también
quedarse definitivamente con el bien, siempre que el vendedor no ejercite su derecho de
retraer la cosa vendida.
El derecho que tiene el vendedor de rescatar el bien, debe ejercitarse dentro de un plazo
establecido en el contrato, sin que se pueda sobrepasar el determinado por la Ley. En el
antiguo derecho francés, la facultad de retroventa podía durar 30 años. Posteriormente tanto
el Código Francés como el nuestro de 1830, concedían el plazo de cinco años y si se
estipuló por un término mayor se reducía a este último. Al presente, el Art. 642 del Código
Civil, concede el término de dos años para rescatar el inmueble y si las partes acuerdan uno
mayor, se reduce al término legal. Es perentorio e improrrogable.
Igualmente es de importancia hacer constar que el plazo para interponer la acción de
retroventa, no es similar a la prescripción porque no es susceptible de interrupción, menos
de suspensión. Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la caducidad para ejercitar el
acto de rescate, por sólo el transcurso del tiempo, sin necesidad de ningún requerimiento.
De conformidad con lo previsto por el Art. 644 del Código Civil el derecho de rescate
caduca si dentro del término fijado por el Art. 642 del citado Código, el vendedor no
reembolsa al comprador el precio y los gastos que se señalan en el Art. 645, una vez que
sean liquidados. El comprador se hace irrevocablemente propietario de la cosa.
El término fijado por la Ley corre contra toda persona, aún contra el menor, salvo el recurso
contra el tutor, por no haber ejercitado la acción de retroventa.
La acción de retroventa importa una medida de conservación de patrimonio; por ello, este
derecho, pueden ejercitar los tutores o curadores, aún tratándose de incapaces o
desprovistos de discernimiento. Por el menor sometido a la tutela, será el tutor quien
representándolo, asuma personería e interponga la demanda de retroventa, dentro del
término establecido por la Ley.
El Art. 1446 del Código Civil, permite al acreedor interponer la acción pauliana y pedir se
revoquen los actos de disposición del patrimonio pertenecientes al deudor. En consecuencia
si el que pudiendo retraer la cosa vendida, no lo hace con ánimo de perjudicar a su
acreedor, éste puede interponer la acción pauliana para conseguir que el bien vendido con
pacto de retroventa, se reincorpore al patrimonio del vendedor para solventar la obligación
contraída.
El Art. 641 del Código Civil prescribe que la venta con pacto de rescate, concede al
vendedor el derecho de rescatar la cosa vendida, etc., etc.
La norma legal citada parece que al legislar la "cosa vendida" se refiere también a bienes
muebles. Sin embargo, el 642 del mismo Código, aclara en sentido de que el pacto de
rescate comprende también a bienes muebles, pero el plazo es sólo de un año, vencido ese
término el comprador de los muebles queda irrevocablemente propietario de los mismos.
En lo que concierne al contenido del Art. 646 del Código Civil, nos permitimos transcribir
la opinión del Dr. Carlos Morales Guillén, quien expresa: "La oponibilidad enunciada y no
explicada en el Art. 646, parece derivar del criterio de algunos autores (Gomez de La Serna,
citada por Scaevola) que estiman que el retracto puede ser demandado contra un tercer
adquirente, sólo en el caso de haberse prohibido al comprador la enajenación de la cosa por
el contrato, criterio extraño para todas las legislaciones que permiten que la cosa vendida
con pacto de retroventa, puede ser libremente enajenada, sujeta naturalmente a los efectos
del principio de que nadie puede transmitir más derechos del que tiene garantizado por la
inscripción en el Registro".
Corresponde al tercer adquirente como en cualquier compraventa normal, informarse del
contenido y los alcances de los derechos de su vendedor. Lo mismo puede decirse de todos
los subadquirentes si estos resultan ser varios".
En los contratos de venta con pacto de retroventa, los acreedores del vendedor, no pueden
hacer embargar el bien vendido y sujeto al pacto de rescate; lo único que pueden interponer
es una acción oblicua y cuando la cosa vendida regrese al patrimonio del vendedor
embargar recién.
Sin embargo de lo anotado, puede suceder que el bien sujeto a retroventa, está arrendado,
caso en el que el comprador no puede desahuciarlo, y por el contrario tiene la obligación de
respetar el arrendamiento, celebrado por el vendedor con anterioridad a la compra-venta.
Teniendo en cuenta las normas legales indicadas, en sentencia la acción interpuesta, debe
declararse IMPROCEDENTE.
Igualmente ordenó a Maxi Adler Mendoza y Margarita Zalles Navia suscribir en tercero
día, una escritura de declaración de derechos reconociendo a los menores Gonzalo, Sonia
Arelí, Alejandro y Gladys Margot Trigo Zalles, como propietarios del 50% de acciones
derechos en la casa de la calle Hamiraya y Jordán.
La antedicha sentencia está plenamente ejecutoriada y por ello, Gonzalo Trigo Zalles que
ya es mayor de edad, por sí y en representación de sus nombrados hermanos menores,
acompañando la escritura de declaración de derechos de 3 de enero de 1980, suscrito por
Maxi Adler M, y Margarita Zalles Navia, solicita la posesión judicial a título de dueño en el
50% de las acciones y derechos de la casa cuestionada. El señor Juez Instructor, señala día
y hora para la posesión pedida previas las formalidades de Ley.
Anoticiados legalmente los esposos Jorge Lara y Bertha Espíndola de Lara, acompañando
el documento de 3 de mayo de 1973, protocolizado en 23 de abril de 1976 ante el Notario
de Fe Pública, registrada en Derechos Reales a fojas 392 Ptda. Nº 780 del Libro 1º de
Propiedad de la ciudad, que no ha sido comprendido en la sentencia que anula el
documento de 31 de enero de 1973, suscitan oposición y piden el rechazo de la posesión
solicitada en la que deben ser mantenidos con costas.
RESPUESTA
Para dar solución al caso práctico planteado, es necesario hacer constar que tanto en el
régimen del Procedimiento Civil, como en el Código de Procedimiento vigente, el sistema
que ha prevalecido y prevalece en la substanciación de los procesos, es el dispositivo que
permite a las partes la iniciativa en el proceso, vale decir que el Juez de oficio no puede
iniciar la substanciación de una controversia, fuera de que en la sentencia deberá referirse
únicamente a lo demandado y probado. No puede condenar a más ni a otra cosa que la
pedida en la demanda.
Aplicando el sistema dispositivo indicado Leocadio Trigo Paz, interpuso demanda ordinaria
en 16 de diciembre de 1974, pidiendo la nulidad del documento de compromiso de venta
con arras de 31 de enero de 1973, sin mencionar Otras escrituras o documentos.
Ni podía haber sido de otra manera, el Sr. Juez de la causa al dictar la sentencia de 12 de
marzo de 1976 declarando probada la demanda en parte y nulo el documento de
compromiso de venta de 31 de enero de 1973, ha dado cumplimiento al sistema procesal
dispositivo, porque de acuerdo a éste sistema el Juez no puede referirse a otros aspectos no
demandados ni probados.
Finalmente, las acciones posesorias comprendidas en las previsiones de los Arts. 596 al 601
y otros del Código de Procedimiento Civil, solo protegen la posesión sin tener en cuenta el
derecho de propiedad. Su importancia no solo radica en la tranquilidad social, sino también
en los efectos que produce, porque la posesión es un hecho real de trascendencia jurídica,
motivo por el que la Ley debe defender contra cualquier alteración material.
En nuestra legislación los interdictos sirven para mantener una situación de hecho, con el
fin de evitar la perturbación del ordenamiento jurídico, mientras no se resuelva el mejor
derecho de propiedad, en un proceso ordinario y solemne.
De parte del demandado: a) Las dos escrituras de compra de las dos casas, en las que no
figura el nombre de la demandada y, está registrada en Derechos Reales. b) Dos
declaraciones que afirman que los dineros con los que se compró las dos casas, eran de su
propio peculio adquirido con su trabajo de mecánico dental, profesión en la que ganaba
muy bien.
RESPUESTA
De conformidad con el 2º período del Art. 214 del Código de Familia, la unión
concubinaria o matrimonio de hecho se comprueba en la vía sumaria ante el Juez Instructor
de Familia por todos los medios de prueba, debiendo estarse en cuanto a los testigos a las
previsiones del Art. 207 párrafo 2º del Código de Familia.
Las normas legales citadas, demuestran que para reclamar cualquier derecho proveniente de
las uniones de hecho, con carácter previo debe comprobarse la existencia de concubinato y
esa comprobación debe constar en una sentencia Judicial, la que registrada en Derechos
Reales, servirá de suficiente título para reclamar derechos emergentes del matrimonio de
hecho.
Necesario es hacer constar que el derecho subjetivo concede a las personas un poder de
titularidad que otorga la facultad de gozar determinados beneficios, legislados por el
derecho objetivo, que pueden recaer sobre las cosas, personas, etc., etc. Para gozar de estos
beneficios el particular ha de poseer lo que se denomina capacidad jurídica, fuera del Título
que acredite su derecho.
Es, por eso, si se trata de una demanda ordinaria de reivindicación el actor deberá presentar
el Título que acredite su derecho; en una acción ejecutiva, el Título que pruebe su crédito;
en una acción ordinaria de nulidad de matrimonio, presentará el certificado de matrimonio
cuya nulidad se pide, y finalmente en una demanda ordinaria de partición de bienes
concubinarios, también deberá presentarse como Título la sentencia ejecutoriada que
demuestre la existencia del matrimonio de hecho, tal como determina el Art. 214 del
Código de Familia, modificado por Decreto Ley Nº 14849 de 24 de agosto de 1977.
Por otra parte, con sujeción a lo previsto por el Art. 214 del Código de Familia, modificado
por Decreto Ley Nº 14849 de 24 de agosto de 1977 en cuanto a la prueba de testigos, debe
estarse a lo determinado por el Art. 207 párrafo segundo del Código de Familia, o sea que,
para probar el concubinato son necesarios cuatro testigos, libres de tacha y excepción y que
sean uniformes contestes en personas y concluyentes en personas, hechos, tiempos y
lugares.
Ahora bien, la prueba testimonial producida por la demandante, no guarda relación con la
norma legal citada, porque solamente han prestado sus atentaciones tres testigos, de los
cuales el último ignora los puntos del interrogatorio. De ahí que, solamente quedan dos
testigos con cuyas declaraciones por muy uniformes que sean, no se puede declarar la
existencia del matrimonio de hecho, fuera de que en el presente caso, ese punto no ha sido
demandado, y el Juez de acuerdo al sistema procesal dispositivo que rige en el proceso, a
tiempo de dictar Sentencia deberá referirse solamente a los puntos demandados y probados,
tal como también determina el Art. 190 del Código de Procedimiento Civil.
Por las razones expuestas, en sentencia debe declararse improbada la demanda y probada la
demanda reconvencional. En consecuencia con mejor derecho a las dos casas ya indicadas
al demandado Dagoberto Suarez.
María Luisa Urquizo Omonte, ingresa en el hospital "Viedma" con una hemorragia vaginal
que hace peligrar su vida. Fue acompañada por su tío lejano Juan de la Cruz Urquizo, quien
por averiguaciones en el nosocomio llega a saber que el flujo sanguíneo había sido
provocado por un aborto, fuera del hospital.
Pasados unos treinta días aproximadamente Juan de la Cruz Urquizo cuando María Urquizo
Omonte se encontraba en su casa acompañada de dos inquilinas suyas, se presentó ante ella
y le plantea lo siguiente: "Se que has resuelto vender tu casa, si es así, quiero que me
prefieras como a tu tío, ya que te he prestado mi ayuda en todas tus necesidades". Ante el
planteamiento indicado, aquella le dice que no es evidente que haya resuelto vender su
casa, ya que por ser herencia de su madre, su deseo es conservar como un recuerdo.
Nuevamente interviene el tío y en actitud más enérgica le dice. "Yo soy la única persona
que conoce tu secreto, o sea, el delito de aborto que has cometido aquella vez que entraste
al hospital con hemorragia vaginal". "Ahora si te niegas a venderme, continúa el tío, te
denunciaré ante las autoridades e irás a la cárcel por muchos años, no solamente tú sino el
curandero o médico que intervino, pero si resuelves venderme guardaré el secreto para
siempre." Y dicho eso abandonó la casa de su nombrada sobrina.
Como María Luisa Urquizo Omonte, por su corta edad, su estado civil de soltera y sin
mayor experiencia, confundida por el ex abrupto de su pariente, no supo que hacer ni a
donde recurrir.
Las amenazas de denunciar la comisión del delito de aborto, se repitieron por muchas
veces, siempre en presencia de las dos inquilinas hasta que, aquella amedrentada y
sugestionada de ser enjuiciada penalmente quizá con la pérdida de su libertad y sin tener
una idea clara de ello, resuelve vender su casa situada en la calle "Adela Zamudio" de ésta
ciudad, en favor del nombrado Juan de la Cruz Urquizo, y, de esa manera suscribe con
aquel el documento privado de 1º de Febrero de 1979, el que cumplidas las formalidades de
Ley, es registrado en Derechos Reales a fs. 235 partida Nº 587 del Libro Primero de
propiedad de la ciudad y el Cercado.
Después de haber hecho la antedicha venta, por consejo de sus amistades, consulta con un
profesional abogado, sobre la suscripción de dicho contrato de venta, a quién le hace una
relación completa de lo sucedido. El abogado, previo estudio del caso le aconseja iniciar
una demanda ordinaria pidiendo la anulabilidad de la venta por estar viciado su
consentimiento. De esa manera, acompañado del certificado de edad que acredita haber
nacido en 20 de agosto de 1956, interpone demanda ordinaria de hecho contra Juan de la
Cruz Urquizo, por haber éste forzado a su consentimiento con amenazas de denunciarla
criminalmente de la comisión del delito de aborto y pide la anulabilidad del contrato de
venta de 1º de febrero de 1979 así como del Registro en Derechos Reales que sale a fs. 235
Partida Nº 587 del Libro respectivo, porque si no hubieran mediado esas amenazas, no se
hubiese efectuado la venta.
Así organizado el proceso con las pruebas indicadas cómo resolvería esta controversia?
RESPUESTA
Con carácter previo se debe examinar con algún detenimiento, los llamados "vicios de
nulidad", los que pueden ser clasificados en tres grupos: 1) vicios del consentimiento, 2) de
la capacidad y 3) de la forma. Los primeros pueden a su vez derivar del error, del dolo y de
la violencia; los segundos pueden ser de hecho, de derecho, absolutos y relativos; los
terceros o los de forma pueden ser uno ó varios.
Para resolver el caso planteado debemos estudiar el primer grupo, o sea lo concerniente a
los "vicios del consentimiento", entre los que nos interesa la violencia, pero para ello es
necesario referirnos a la naturaleza jurídica del consentimiento y una vez aclarada ella,
recién podemos exponer el contenido de la violencia.
Tenemos entendido que el consentimiento es el alma del contrato; no hay contrato sin
consentimiento, y a ello equivale un consentimiento aparente que no responde a la
verdadera voluntad de los contratantes, como sucede con la simulación. Pero como observa
Carlos Morales Guillén, ya no giran al rededor del libre albedrío, sino más bien se adapta a
esquemas o proyectos inexistentes o inalterables en sus líneas fundamentales.
Para que haya consentimiento, éste debe ser voluntario, porque aquel es un acto puesto por
la voluntad racional o inteligente de los contratantes, con consentimiento verdadero de la
causa y sin intervención de extrañas influencias que pueden poner en peligro la paternidad
del acto.
Así configurado el consentimiento, éste puede ser alterado o dañado por algún vicio como
la violencia cuando ha sido arrancado bajo presión de violencias físicas o morales, tal como
dice Guillermo A. Borda en el Manual de Derecho Civil, pág. 516. En este caso, el acto, a
pedido de la parte interesada debe ser anulado mediante Sentencia Judicial.
Por lo expuesto, es necesario dejar establecido que no toda presión o violencia hecha por
uno de los contratantes sobre el otro, da lugar a pedir la nulidad del acto. Así el Art. 478 del
Código Civil indica los caracteres de la violencia y estatuye que ella debe ser de tal
naturaleza que pueda impresionar a una persona razonable y le haga temer exponerse o
exponer sus bienes a un mal considerable y presente, para lo que debe tenerse en cuenta la
edad y la condición de las personas.
La amenaza de hacer valer una vía de derecho, tal como preceptúa el Art. 481 del Código
Civil, sólo invalida el consentimiento cuando está dirigida a conseguir ventajas impuestas.
Pero no siempre la amenaza de ejercer un derecho es lícita y justa, sino que puede tener un
móvil antijurídico, es decir la comisión de un delito y aprovecharse de ello y de la fuerza
que la Ley confiere, se realiza un verdadero chantaje sobre la víctima, entonces no solo hay
violencia, sino que hay un abuso del derecho que autoriza a considerar anulable el acto.
Las amenazas del demandado dieron lugar a que el consentimiento de la actora fue
conseguido bajo el influjo de la violencia y completamente ajenos a su voluntad.
Las Normas Jurídicas "–dice Juan Carlos Molina- otorgan facultades para el cumplimiento
de determinados fines sociales o económicos, e incluso para preservar el orden moral, y por
tanto deber ser usados conforme a esa situación social, moral y económica, siempre dentro
del plano de la respectiva institución".
José y Felipe Méndez Avilés, hijos del primer matrimonio de Juan Francisco Méndez y
Sonia Avilés, ésta última divorciada del primero, en 25 de marzo de 1978, demandan la
partición y división de una casa ubicada en la Plaza Esteban Arze de la ciudad de
Cochabamba, contra la viuda de segundas nupcias, Mónica Ledezma v. de Méndez y su
hija menor María Angélica Méndez Ledezma y piden que el inmueble en cuestión se divida
en cuatro partes iguales: dos partes para los hijos del primer matrimonio, una parte para la
hija del segundo matrimonio y otro para la cónyuge sobreviviente, por tratarse de un bien
patrimonial del finado. Cumplidas las diligencias de citación y emplazamiento, trabada la
relación procesal y presentadas las alegaciones del caso, el Juez de la causa dicta la
respectiva sentencia declarando probada la demanda en todas sus partes y ordenando la
partición del inmueble indicado en las proporciones demandadas, siempre que admita
cómoda división, caso contrario sacarse a subasta y remate para que de su producto los
cuatro herederos se partan en sumas iguales.
Puede la demandada Mónica Ledezma v. de Méndez como tutriz y curadora legal de su hija
ya nombrada, acompañando el testamento, pedir ante el Juez de la causa que en ejecución
de sentencia se dé cumplimiento a la disposición testamentaria segregando de la masa
común hereditaria el quinto mejorado?.
Cuándo y en qué momento tiene valor probatorio el testamento y debe ser cumplido?.
RESPUESTA
Antes de entrar a resolver el caso planteado, conviene hacer una correcta interpretación del
Art. 1059 del Código Civil, el que se refiere a dos aspectos fundamentales: la legítima de
los hijos la que de acuerdo a la norma legal citada es de cuatro quintas partes del
patrimonio del causante. La quinta parte restante constituye la porción que el testador puede
disponer en donaciones, legados o liberalidades, en favor de sus hijos, parientes o extraños.
Con este breve preámbulo entramos a definir o resolver el caso práctico planteado.
El Art. 344 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que sólo podrán oponerse las
excepciones perentorias sobrevinientes y fundadas en documentos preconstituidos.
Claro está que la otra parte, representada por los dos hijos del primer matrimonio, se
opondrá al petitorio anterior, y su fundamento será que la sentencia está ejecutoriada, con
autoridad de cosa juzgada y con los caracteres de irreversibilidad, inmutabilidad y
coercibilidad y por tanto inamovible.
Es aquí, que el Juez de la causa, debe resolver aceptando la excepción perentoria de previa
segregación del quinto, mejora o liberalidad dejada por el padre en favor de su hija menor
del segundo matrimonio, mediante testamento abierto, el que fue encontrado por la viuda
del segundo matrimonio, con posterioridad al proceso de división y partición.
Se trata de una antigua institución de vieja tradición jurídica, como que deriva del derecho
romano. El prelegado tiene por objeto asignar una porción determinada, que no puede pasar
del quinto, a uno de los herederos y esa asignación es a título de legatario, no de heredero.
Pensar, en salvar la petición de la demandada a otra vía como la ordinaria, con pérdida de
tiempo y economía, es ir contra lo dispuesto por el Art. 88 del Código de Procedimiento
Civil, porque conforme determina el 89 del mismo ordenamiento legal que faculta al Juez
abreviar plazos y concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que fueran
necesarias.
De esta manera, la hija tiene un incremento de $b. 20.000 que representa el legado y otros
$b. 20.000, la legítima que por Ley le corresponde.
En el mes de junio del año 1979, o sea, vencido el plazo estipulado, el acreedor ante la
insolvencia del deudor, interpone juicio ejecutivo, consiguiendo el embargo de una casa
que la consideraba propia del deudor.
Previos los trámites de Ley, el Juez de la causa, declara probada la tercería, con costas y
ordena su desembargo. Dicha resolución se halla ejecutoriada por no haberse interpuesto
recurso ordinario de apelación.
Frente a esta situación y no existiendo más bienes del deudor, qué es lo que debe hacer el
acreedor y qué consejo daría usted como profesional Abogado para Procurar conseguir la
devolución del capital e intereses?.
RESPUESTA
De conformidad con lo previsto por el Art. 1059 del Código Civil, la legítima de los hijos,
cualquiera sea su origen es de cuatro quintas partes del patrimonio del progenitor; la quinta
parte restantes constituye la porción disponible que el de cujus puede destinar a
liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus hijos, parientes
o extraños.
Tenemos entendido que la donación, tal como determina el Art. 655 del Código citado,
concordante con la anterior norma sustantiva, es una liberalidad y como tal debe ser
utilizada sólo en la porción que la Ley concede.
El Art. 657 del mismo ordenamiento legal, establece que la donación puede comprender
todos los bienes del donante si este se reserva el usufructo de ellos, salvo los derechos de
los herederos forzosos y de los acreedores.
De otro lado, los bienes muebles o inmuebles, presentes y futuros del deudor que se ha
obligado personalmente, constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de
los inembargables, tal como también establece el Art. 1335 del Código Civil.
Hecho este breve repertorio de normas legales, en estricta aplicación de las mismas, el
deudor José Luis Urquiola, fuera de tener dos hijos como sus legítimos herederos, a quienes
no los ha desheredado, ni existe prueba sobre ello, tienen también pendiente el
cumplimiento de la obligación contraída en favor del acreedor, cual evidencia el documento
de 25 de abril de 1977, la que con la antedicha donación ha sido burlada. Por ello, el
deudor, no podía disponer de sus bienes en la forma como lo ha hecho, en perjuicio del
acreedor y de la legítima de sus hijos
Finalmente, en función de lo determinado por el Art. 1446 del Código Civil, el acreedor
puede demandar la revocatoria de las declaraciones ineficaces y de los actos de disposición
del patrimonio de su deudor.
Esta facultad que la Ley concede, constituye otro de los recursos generales de conservación
de la solvencia o garantía patrimonial de los acreedores, mediante el cual, estos pueden
intervenir para controlar la gestión económica de sus deudores, atacando a su propio
nombre, esto es, directamente los actos que los deudores hayan ejecutado en fraude de sus
derechos y por cuya consecuencia obtienen el reingreso en el patrimonio del deudor de
aquellos bienes cuya salida le causaba perjuicios. En el Derecho Civil se conoce con el
nombre de acción pauliana, revocatoria o directa.
No obstante de que con la respuesta y consejo profesional que precede la consulta estaría
absuelta, pero no es demás profundizar el instituto jurídico mencionado que se conoce con
el nombre de acción pauliana.
Con la denominación que precede se conoce como tal al derecho que corresponde solicitar
ante el Juez la revocación de los actos fraudulentos realizados por el deudor.
El fin que se persigue con la acción pauliana, es evitar la desaparición de la prenda común
de los acreedores, o sean, los bienes de los mismos, e impedir al mismo tiempo la aparición
de otros peligros, procurando además, remediarlos por medios más enérgicos y hasta
represivos.
Si tenemos en cuenta la aguda crisis que azota al pueblo boliviano, no es raro sino más bien
frecuente, que frente a la incuria del deudor en pagar su obligación, exista
fundamentalmente su marcada mala fe. Y esto es evidente e innegable, porque, "un deudor
cargado de obligaciones y que se ve amenazado de inminentes demandas, está naturalmente
tentado a sustraer su activo a la acción de sus acreedores". "Podrá –dicen Planiol y Ripert-
enajenar sus propiedades, demasiado fáciles de atacar, sustituyéndolas por dinero efectivo o
valores muebles fáciles de ocultar; podrá por pura maldad y sin beneficio alguno para él,
concertar actos que enriquezcan a sus parientes o amigos empobreciéndose al mismo paso".
También podemos agregar que el deudor de mala fe puede entrar en combinaciones dolosas
con un tercero para enajenar fraudulentamente sus bienes y aparecer como insolvente sin
bienes con que cumplir las obligaciones contraídas. En fin el deudor insolvente y de mala fe
puede recurrir a todos los medios imaginables, sólo con el único fin: evitar una ejecución y
consiguiente remate de sus bienes.
Es por eso, el fin inmediato que se persigue con la acción pauliana o revocatoria, es
contrariar los actos del deudor para que el órgano jurisdiccional de Estado revoque lo
pactado fraudulentamente en contra del acreedor.
El segundo requisito consiste en que el deudor haya celebrado con posterioridad al crédito,
un contrato con una tercera persona y en favor de éste, contrato que le proporcione a éste
último, un beneficio económico. Ese contrato debe ser perjudicial, quién no tenga más
acción para conseguir la reparación de ese perjuicio. Esta es la condición más importante
que fisonomisa a la acción pauliana o revocatoria, la que a su vez debe estar acompañada
de otra no menos importante que la anterior; que el contrato con el tercero, que motiva la
impugnación, sea fraudulenta y que el comprador sea su cómplice en el fraude por mucho
de que el contrato resulte oneroso.
Aclarando algo este concepto, sabemos y comprendemos que cuando un deudor interviene
en un acto, lo hace con conocimiento de causa, vale decir, premeditadamente, y que con esa
intervención sabe y entiende que está perjudicando a sus acreedores. Es por eso que, "al
criterio demasiado abstracto del fraude sustituye el criterio, más fácil de captar, de la
conciencia del perjuicio causado, y así se objetiva la teoría que llega a ser más practicable".
De otro lado, como último requisito para la procedencia de la acción pauliana o revocatoria,
tenemos la complicidad de un tercero que según Planiol y Ripert, "consiste en haber sabido
el carácter fraudulento que, por parte del deudor, tenía el acto en que tomaba parte". Es
cierto que para indagar la complicidad de un tercero, no se tiene en cuenta su propio fraude,
sino su participación en el fraude principal de otra persona lo que supone que ha tenido
conocimiento del mismo.
Tenemos entendido que ningún juzgador puede exigir plena prueba sobre la existencia del
fraude, o mejor dicho, la participación o complicidad de terceros en acto fraudulento
impugnado, pero sí, se puede presumir que el tercero ha tenido participación en el acto
fraudulento, cuando concurre a ese acto con conocimiento pleno de que las actividades
económicas del deudor enajenante, tenía obligaciones pendientes que no las podía cumplir.
Del conjunto de esas presunciones se puede deducir la complicidad del tercero en el acto
fraudulento con el deudor insolvente, para dictar una sentencia declarando probada la
acción pauliana, naturalmente, teniendo en cuenta, los demás requisitos a los que nos
hemos referido. En resumen existe fraude en el deudor insolvente, desde el momento en
que sabe que el acto que realiza, obstaculiza el ejercicio del derecho especial que tiene el
acreedor en los bienes del deudor. Por último, la complicidad del tercero adquirente a título
oneroso consiste en haber conocido esa situación.
Si el contrato realizado por el deudor con un tercero, es a título gratuito, las condiciones
anteriormente estudiadas, son suficientes para que el acreedor previo un juicio ordinario
mediante el cual interpone la acción pauliana, consiga el pronunciamiento de una sentencia
revocando los actos del deudor y consiga, al mismo tiempo, que el bien donado regrese a
poder y dominio del deudor donante, y como consecuencia a disposición del acreedor para
que previo el remate de ese bien se pague la obligación perseguida.
Si un deudor cuyos bienes importan prenda común del acreedor, es lógico pensar que al
ceder sus bienes a un tercero a título gratuito, su intención es perjudicar a su acreedor o
acreedores, porque en esa forma se hace insolvente sin bienes con que responder. Puede
también suceder a la inversa de lo anteriormente expuesto, o sea que, el deudor ha
celebrado un contrato con un tercero a título oneroso; dicho contrato puede ser de compra-
venta o permuta, etc. En este caso se da urgente que el acreedor pruebe en juicio
contradictorio o acción pauliana, que el tercero que aparece como comprador o permutador,
es cómplice del deudor, por ser un acto fraudulento y en contra de los intereses del
acreedor. "Si ese tercero –afirman Planiol y Ripert- no ha conocido el carácter fraudulento
del acto, queda a cubierto de toda persecución".
Comentando la cita que precede podemos afirmar que el deudor tratando de perjudicar al
acreedor consolida ese acto fraudulento para él con el tercero que interviene sin que éste
tenga conocimiento de ese fraude, el acto jurídico para el tercer comprador o permutador es
lícito y surte todos los efectos legales, por haber intervenido de buena fe y en consecuencia
el derecho que ha adquirido fraudulento para el deudor que ha enajenado un bien –y lícito
para el tercero que ha adquirido- debe ser legalmente protegido. Proceder en sentido
contrario, importaría la comisión de una injusticia y empobrecerlo sin causa. Tan evidente
es esta afirmación que el tercero comprador o permutante se vería en una situación
imposible de rescatar su dinero o conseguir la devolución del bien que dio en permuta,
teniendo en cuenta que el deudor de mala fe ha quedado desprovisto completamente de
bienes.
En la doctrina de los tratadistas de derecho este fenómeno jurídico se conoce con el nombre
de "Damno Vitando, y el que realizó el contrato a título gratuito, como el donatario actúa
de "lucro captando", porque comprobada la acción pauliana, el tercero que recibió el bien a
título gratuito, queda tan rico como antes del acto fraudulento, porque la recepción de los
bienes del deudor constituía para él un acto de pura ganancia, por no haber pagado centavo
alguno por esos bienes.
Ya hemos dejado establecido que nuestro Código Civil legisla la acción pauliana en el Art.
1446 para su procedencia indica los siguientes requisitos:
3) Que, en los actos a título oneroso, el tercero conozca el perjuicio que el acto ocasiona al
acreedor, no siendo necesario este requisito si el acto es a título gratuito.
4) Que el crédito sea anterior al acto fraudulento, excepto cuando el fraude haya sido
dispuesto anticipadamente con miras a perjudicar al futuro acreedor.
5) Que el crédito sea líquido y exigible. Sin embargo, no se tendrá el término por vencido,
si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las garantías con que contaba
el acreedor.
El Art. 359 del Código Civil abrogado establecía lo siguiente "los acreedores del
usufructuario pueden hacer anular la renuncia hecha por éste, en perjuicio de aquellos". El
actual Código Civil en el capítulo pertinente no hace ninguna aclaración sobre el particular,
sin embargo en aplicación del Art. 1444 del Código ya citado, todo acreedor puede ejercer
conforme a las previsiones señaladas por el Código de Procedimiento Civil las medidas
precautorias que sean conducentes a conservar el patrimonio de su deudor.
Tenemos entendido, que el usufructuario al renunciar el usufructo está causando una lesión
grave al acreedor, quien no tiene otro medio de cobrar su acreencia si el deudor no continúa
gozando de los derechos que le brinda el usufructo.
También puede indicarse como una autorización para interponer la acción pauliana lo
establecido por el Art. 1052 del Código Civil que se refiere a la renuncia de la herencia. En
este caso, los acreedores del renunciante pueden recurrir ante el Juez, pidiendo autorización
para aceptar la herencia, supuesto en el que aquellos ocupan el lugar del renunciante y
entran con los coherederos a partir la herencia. Pero, la comprobación de que la renuncia es
fraudulenta, deberá hacerse mediante la acción pauliana y siempre que el heredero
renunciante sea legítimo heredero, interponiéndose la acción contra éste último.
Igualmente, de conformidad con el Art. 657 del Código Civil la donación puede
comprender todos los bienes del donante si este se reserva el usufructo de ellos Se salvan
los derechos de los herederos forzosos y de los acreedores.
En el caso indicado, también los acreedores pueden oponerse a dicha donación, haciendo
uso de la acción pauliana o revocatoria, y demostrando que ella es un fraude de los
acreedores.
Así podemos citar aún otros artículos referente a la permisión para interponer la acción
pauliana.
El estudio que sobre la acción pauliana hemos hecho para dar respuesta al caso 19 no es
más que una extensión doctrinal de la acción pauliana respuesta que implícitamente está
dada al comenzar éste trabajo.
Clara Guillén de Postigo, en el mes de julio del año 1974, interpone demanda ordinaria de
divorcio contra su esposo Elías Postigo Zubieta por la causal comprendida en el inciso
cuarto del Art. 130 del Código de Familia, haciendo constar que como bienes gananciales
existen una casa situada en la calle España de esta ciudad y un automóvil Chevrolet,
modelo 1973, con placa Nº 35015. Citado y emplazado el demandado, contesta la demanda
y opone las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de
acción y derecho en la demandante. Así trabada la relación procesal, abierto el término de
prueba, recibidas las de cargo y descargo; presentados los alegatos respectivos, el Juez de
Partido Segundo de Familia dicta sentencia el 30 de diciembre del mismo año, declarando
probada la demanda de divorcio e improbadas las excepciones opuestas y disuelto el
vinculo matrimonial que unía a los esposos Guillén–Postigo. En cuanto a los bienes
adquiridos dentro del matrimonio, ordena, también, que en ejecución de sentencia se partan
al 50% cada uno. Igualmente ordena elevarse el proceso en revisión ante la Corte Superior
del Distrito, y ejecutoriado que sea, se cancele la partida respectiva de matrimonio que
cursa en los libros del Oficial del Registro Civil que intervino en el acto de la celebración.
Elevado el proceso en revisión ante la Corte Superior del Distrito y antes de que se dictara
la resolución de segundo grado o auto de vista, la actora, acompañando el certificado de
defunción del que fue su esposo, el demandado Elías Postigo Zubieta, pide archivo de
obrados, en vista de que con la muerte de aquél, las cosas volvían a su estado de origen, en
virtud de lo dispuesto por el Art. 129 del Código de Familia.
Tendrá derecho a la sucesión hereditaria la madre del finado Elías Postigo Zubieta?. Si así
fuera, cuál seria el porcentaje que le corresponde en la masa hereditaria?. Clara Guillén de
Postigo, será divorciada o viuda?.
RESPUESTA
De conformidad con lo previsto por el segundo período del Art. 397 del Código de Familia,
por mucho de que el demandado no haya hecho uso recurso de apelación dentro del término
concedido por el numeral 1) del Art. 220 del Código del Procedimiento Civil, la sentencia
dictada por el Juez de Familia declarando disuelto el matrimonio de los esposos Postigo–
Guillen, no estaba ejecutoriada, porque con sujeción a la norma legal citada toda sentencia
pronunciada en procesos de divorcio debe elevarse en revisión de oficio ante la Corte
Superior del Distrito, sin perjuicio de la apelación que pudiera interponer el perdidoso, y
ejecutoriada que sea ella, se comunica al Oficial de Registro Civil para la cancelación de la
partida de matrimonio.
En el caso de autos, según demuestra el caso planteado, si la madre del fallecido, como
heredera declarada judicialmente en la sucesión de su nombrado hijo, reclama en demanda
ordinaria la mitad de dichos bienes, surge otra controversia que la resolvemos en la
siguiente forma:
Según establece el Art. 1063 del Código Civil, si el difunto ha dejado uno a más
ascendientes y cónyuge sobreviviente, la legítima de todos ellos es la señalada en el Art.
1060 del mismo ordenamiento legal, pero como en este caso no hay legados o liberalidades
que segregar, la partición debe procederse en la siguiente proporción:
La viuda, como tal, tiene por derecho propio un 50% como gananciales, en la casa y en el
automóvil. El otro 50%, debe partir con la madre de su finado esposo, porque ésta como
ascendiente es heredera de su hijo en el 25% y el otro 25%, hereda la viuda supérstite.
Por todo lo dicho, debe declararse probada en parte la demanda, porque el hijo de la actora
no murió divorciado sino casado, o sea antes de que el fallo final adquiera ejecutoria.
La demanda está dirigida contra el menor Gonzalo Pardo Guzmán, a quien pide se le
nombre un curador ad litem, designación que recae en la persona de Luis Pardo, padre del
menor, para que él intervenga en la substanciación del proceso con suficiente personería.
Luis Pardo, como curador ad litem designado, contesta la demanda y opone excepciones de
falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en el actor y
finalmente pide se le absuelva a su representado, con expresa condenación en costas.
RESPUESTA
El orden público, se halla integrado por normas que, inspirándose en razones de interés
general y siendo consideradas como esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas
por los particulares.
Por ello, determinar si una norma es de orden público tiene importancia por las
consecuencias que de ello derivan. Ya sabemos que las disposiciones de orden público no
pueden renunciarse ni con el consentimiento de las partes o del Juez, mientras que las
establecidas en favor exclusivo de los litigantes, pueden dejarse sin efecto.
Los anteriores conceptos como las normas legales citadas, fuera de otros aspectos que
atañen a los intereses generales de la sociedad, se refieren con mayor preferencia a la
protección del menor de edad y a sus bienes. Esta protección, no solamente se encuentra en
el Código de Familia, sino que además, constituye un principio constitucional, tal como
determinan los Arts. 193, 194 segunda parte, y, muy especialmente el 199 de la Carta
Fundamental.
Teniendo en cuenta los conceptos que preceden, afirmamos que para el ejercicio de los
derechos y el cumplimiento de las obligaciones, se precisa tener una aptitud especial que
recibe el nombre de capacidad de obrar el que en términos jurídicos es la posibilidad de
intervenir como sujeto activo o pasivo de una relación jurídica, tal como prescribe el Art. 3
del Código Civil nuevo.
Con los fundamentos que preceden, la edad se considera como una de las causas que
modifica la capacidad de obrar, pero en algunos casos es también la limitación de la
capacidad jurídica, tal como sucede con la prohibición del matrimonio a los varones
menores de 16 años y a las mujeres que no hayan cumplido los 14 años, tal como prescribe
el Art. 44 del Código de Familia.
Por lo expuesto, el menor de edad que aún no tiene los 21 años cumplidos, no tiene
capacidad jurídica para vender o hipotecar sus bienes, actos para los cuales debe tener la
edad indicada de conformidad con lo previsto por el art. 4 del Código Civil.
En consecuencia, los bienes que corresponden a los menores de edad, se hallan protegidos
por Leyes especiales como las citadas anteriormente. En otros términos para vender o
hipotecar, es indispensable la autorización judicial, previa declaratoria de necesidad y
utilidad para la venta o hipoteca. En el primer caso, la venta debe llevarse a efecto en
pública subasta.
Esas limitaciones a la actuación del menor de edad, son consecuencia de que éste, aún no
tiene la competencia y capacidad suficientes para ejercer por si mismo sus Derechos
Civiles, motivo suficiente para protegerlo civil y naturalmente.
Entonces, los menores de 21 años no pueden vender, hipotecar, ni realizar ningún acto de
propiedad. Sin embargo de ello, en la práctica frecuentemente suceden casos en los que el
menor a instancias del comprador, vende sus bienes sin la intervención de su tutor, menos
de la autoridad. En esos casos, como ya hemos dicho, es procedente una acción ordinaria de
nulidad fundada en la falta de capacidad del menor vendedor, requisito indispensable y
esencial para la validez de los contratos, de conformidad con lo previsto por el numeral 2)
del Art. 554 del Código Civil.
Tenemos entendido que la antedicha acción debe ser interpuesta por el tutor o representante
legal del menor, porque si la capacidad de obrar o de ejercicio, no es más que el poder que
cada sujeto de derecho tiene para realizar actos con eficacia jurídica, en los casos en que
aquella es insuficiente, el consentimiento se halla también viciado, por falta de esa
capacidad.
Resumiendo tenemos que, finalizada la suscripción de una relación jurídica cumpliendo con
todas las formalidades legales, ella es inamovible e irrevocable, a no ser que las mismas
partes de común acuerdo rescindan del contrato dejando sin valor los efectos jurídicos del
instrumento que lo originó. En ese caso, no hay litis o controversia.
El padre del menor, en su calidad de tutor legal y curador ad litem, ha probado también con
la confesión provocada del actor que, éste adquirió el inmueble sin que mediara presión
alguna y, por el contrario a exigencias y súplicas del mismo. Esta prueba importa una
confesión y hace plena fe en función de lo determinado por los Arts. 1321 del Código Civil
y 404 del Código de Procedimiento Civil.
Así substanciado el proceso y examinadas las pruebas del mismo, corresponde determinar
la norma aplicable al caso controvertido, hecho que importa la valoración o significación
jurídica de los hechos averiguados, vale decir, fisonomizándolos como actos jurídicos
reconocidos por la Ley.
La norma sustantiva citada nos lleva al convencimiento de que el mayor de edad que
suscribió un contrato con un menor, no puede demandar dicha nulidad, porque se llegaría al
absurdo jurídico de que aquél demanda la nulidad de sus propios actos y ello es inadmisible
dentro de nuestra organización jurídica.
Por lo anotado, la demanda debe declararse improbada, con costas. En lo tocante a que el
bien vendido es de construcción antigua y que se encuentra alejado del centro de la ciudad,
según se afirma en la demanda, corresponde desestimarla, porque no son causales de
nulidad.
"Por tanto, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito, revoca la sentencia
apelada y declara improbada la demanda".
Así concluida dicha controversia, sobre la base de lo dispuesto por la sentencia de primera
instancia, modificado por el Auto Supremo, María Constantina Royo, por sí como tutriz y
curadora legal de sus hijos menores Alejandro y Gladys Nava Royo, interpone demanda
ordinaria pidiendo "se liquide lo relativo al precio de la casa, lo concerniente al pago de las
deudas que contrajo con hipoteca de la casa y finalmente por el "pago de los frutos civiles".
Los esposos Jorge Loria y Beatriz de Loria, a tiempo de contestar la demanda reconvienen
por el mejor derecho de propiedad de la casa ya indicada acompañando a la mutua petición
su titulo de propiedad de 3 de mayo de 1973, reconocido ante el Juez Parroquial,
protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en 26 de los mismos a fs. 392, Partida Nº
708 del Libro 1º de Propiedad de la ciudad y el Cercado, que es distinto al documento de
compromiso de venta rescindido de fecha 31 de enero de 1973, el que no está registrado en
Derechos Reales. Igualmente, en la misma vía, demandan la nulidad del documento
transaccional de 16 de noviembre de 1965, por falta de objeto y causa en el contrato, así
como del ilegal Registro en Derechos Reales.
Teniendo en cuenta los datos que arroja el proceso, cómo resolvería esta controversia
judicial? Existe o no existe la excepción previa de cosa juzgada? Si existe cómo resolvería?
RESPUESTA
Antes de dar respuesta al caso planteado, con carácter previo, se debe considerar dos
aspectos de importancia, uno formal y otro de fondo que son:
1) Que la excepción previa de cosa juzgada debe ser opuesta dentro de los cinco días fatales
contados desde el día de la citación con la demanda y antes de la contestación, tal como
establece el Art. 337 del Código de Procedimiento Civil.
2) En el aspecto de fondo debemos examinar seriamente la cosa juzgada, para saber en qué
consiste, cuáles son los requisitos que deben cumplirse para su existencia y validez y
finalmente cuales son sus efectos.
Entrando en materia decimos que, en sentido general, puede considerarse la cosa juzgada,
como efecto procesal que produce toda cuestión jurídica que ya ha sido discutida y resuelta
por sentencia definitiva, en un determinado proceso y por órgano jurisdiccional
competente.
Así entendido el instituto procesal indicado, las partes no pueden impugnar la resolución
menos reproducirla en un nuevo proceso. Asimismo, el magistrado tampoco puede volver a
conocer de la misma, y los terceros no pueden desconocería cuando se pongan en relación
con las partes.
"La cosa juzgada –según el procesalista Guasp- es la fuerza que el derecho atribuye
normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y
subordinación a lo dicho y hecho en el proceso". "El proceso en virtud de la cosa juzgada se
hace inatacable y no quiere decir en sustancia, sino inatacabilidad de lo que en el proceso se
ha conseguido".
Por lo expuesto y para una mejor comprensión de la cosa juzgada, nos referiremos a la
división o desdoblamiento que viene haciendo la doctrina general del Derecho Procesal, en
cosa juzgada formal y en cosa juzgada material o sustancial, distinción aceptada por los
tratadistas de Derecho Procesal. Ambos aspectos examinaremos por separado.
1) El Juez que firma una resolución, no puede alterarla, salvo los casos de explicación,
enmienda y complementación.
3) Constituye un requisito previo para que surja la cosa juzgada material, en el requisito de
que no puede volverse a plantear el mismo asunto en un nuevo proceso.
"La cosa juzgada material –expresa Hugo Alsina- se refiere, pues, al contenido de la
sentencia, y sus caracteres son la inmutabilidad y la coercibilidad: es decir que proyecta sus
efectos hacia el pasado y hacia el futuro. Las partes están obligadas a respetar el
pronunciamiento judicial sobre el caso juzgado, situación que se encuentra protegida por
una excepción en caso de un nuevo proceso". "EXCEPTIO REI IUDICATA".
Resumiendo tenemos que, sólo las sentencias dictadas en procesos ordinarios producen
cosa juzgada material, porque suponen la inadmisibilidad de todo recurso y tienen como
consecuencia la imposibilidad de modificar la decisión.
"El fundamento de la cosa juzgada material dice Jesús Saez Jimenez aparece como efecto
derivado de la propia sentencia definitiva y tiene su apoyo en el principio NON BIS IN
IDEM, es decir que no puede volverse sobre lo resuelto, viniendo a ser el complemento
necesario del fundamento de la cosa juzgada formal al no poder ser reproducidos los
procesos fallados que versan sobre los mismos hechos, entre las mismas personas y que
tengan la misma causa o razón de pedir, resultando que el principio de la necesidad de
salvaguardar la seguridad jurídica vincula no sólo a las partes sino al órgano jurisdiccional
en cuanto que aquellas no han de pasar por el pronunciamiento recaído y éste no puede
conocer nuevamente el asunto aunque sobre el mismo recayese un fallo igual".
Al presente la doctrina procesal y aún nuestra jurisprudencia, sostienen que la cosa juzgada
ya no es considerada como aquella norma inamovible, sino que por su falta de eficacia ha
podido y ha sido modificada, tal como acertada mente expresa Jaime Urcullo en
Diccionario de Jurisprudencia Boliviana. T. II. y agrega: "Si hasta la Ley que en su
generalidad está en grado mayor que la sentencia, es mutable, porque no puede modificarse
una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, especialmente cuando concurren ciertas
circunstancias". "Precisamente –continúa el citado autor- esas circunstancias son elementos
que afectan la eficacia".
La valiosa opinión transcripta está avalada por la siguiente expresión del procesalista
italiano Francesco Carnelluti "Es evidente, sin embargo, que la inmutabilidad de la
decisión, si bien satisface la necesidad de certeza, se halla en pugna, la decisión no puede
ser justa. Entonces la inmutabilidad, lejos de favorecer, impide el logro del fin procesal, que
es la composición justa del litigio."
A la pregunta que precede el procesalista Eduardo J. Couture responde así: "En los casos
extraordinarios de fraude, dolo o colusión corresponde una acción revocatoria autónoma
dirigida a obtener la invalidez de los actos ilícitos cubiertos de formas procesales realizadas
en perjuicio de terceros que no hayan litigado. Mediante ellas se destruyen los efectos de
las sentencias que de cosa juzgada sólo tienen el nombre, pues, en el fondo, no son sino
fruto espurio del dolo y la connivencia ilícitas".
Hugo Alsina, procesalista argentino, se suma al principio sostenido cuando dice: "Los
terceros pueden demandar la revocación de la cosa juzgada, restituyéndose la situación del
deudor al estado anterior de la sentencia".
Hecho el examen del instituto procesal en estudio damos respuesta al planteamiento que
precede.
La demanda ordinaria interpuesta por María Constantina Royo, por sí y por sus hijos
menores nombrados contra los esposos Jorge Loria y Bertha de Loria, dio lugar a que estos
negasen la acción intentada en todos sus extremos y demanden a su vez en la vía
reconvencional el reconocimiento de mejor derecho de propiedad en el inmueble
cuestionado.
La nombrada actora citada con la mutua petición, antes de contestar la demanda y dentro
del término concedido por el Art. 337 del Código de Procedimiento Civil, opone la
excepción previa de cosa juzgada, acompañando al efecto el testimonio de la sentencia de
primera instancia y del Auto Supremo. Ahora bien, lo importante en este caso es saber si
realmente existe dicha excepción. Para ello habrá que examinar la parte dispositiva de la
sentencia como del Auto Supremo. Hecho el examen se llega a la siguiente conclusión:
Finalmente, de conformidad con lo previsto con los Arts. 936 del Código Civil abrogado y
1319 del vigente, es menester que la cosa demandada sea la misma, que la demanda se
funde en la misma causa, que las partes sean las mismas, que se entable, por ellas y contra
ellas en las misma calidad. Cualquier variación en uno de los tres elementos, importa una
demanda nueva, tal ocurre con la mutua petición. Asimismo la demanda fue interpuesta por
Leocadio Nava contra María Constantina Royo, Maxi Atelier y los esposos Loria. En el
caso de autos, no concurre la segunda, y se refiere a otro documento de 3 de mayo de 1973.
Por todo lo dicho, corresponde rechazar la excepción previa de cosa juzgada por no haberse
dado cumplimiento al numeral 2) del Art. 340 del Código de Procedimiento Civil, con
costas y ordenarse se prosiga con la acción intentada, para lo que la actora debe dar
respuesta a la demanda reconvencional.
Efraín Anzures y su esposa Agripina Menendez de Anzures, un matrimonio sin hijos y con
cuarenta años de antigüedad, hacen gestiones en un Patronato de Menores para recoger a un
menor de cinco años de edad. Después de varios trámites logran conseguir dicha
autorización, y, de esa manera el menor Juan Molina nacido el 22 de agosto de 1973 que
fue depositado como expósito, es entregado a los esposos Anzures–Menéndez en el mes de
agosto de 1978, sin que aquellos hayan seguido ningún trámite de adopción ante ninguna
autoridad.
Transcurridos tres años, o sea, cuando el menor tenía 8 años de edad, aparece Victoria
Molina, madre de dicho menor, quien acompañando la escritura pública de reconocimiento
de hijo extra matrimonial y dos Certificados del Médico Ginecólogo y de la Matrona de la
Maternidad, que intervinieron en el momento del alumbramiento que demuestra el parto de
la madre y la identidad del nacido, reclama ante el Patronato la entrega de su hijo. Los
encargados de esa institución, le comunican que el menor fue adoptado por los esposos
Efraín Anzures y Agripina Menéndez de Anzures, sin que en los hechos exista ningún
proceso sobre el particular, menos prueba alguna en el Orfelinato, a más que la fecha de
nacimiento, el nombre del menor y el apellido de la madre, con los que fue abandonado.
Podrá la madre reclamar judicialmente la entrega de su nombrado hijo? Si puede, qué clase
de acción debe intentar, ante qué autoridad y ante quienes? Que hechos debe probar durante
la substanciación del proceso? Si estos estuvieran probados con las pruebas, como Juez,
ordenaría la entrega del menor?
RESPUESTA
Para dar respuesta al presente planteamiento, con carácter previo es menester referirse, muy
a la ligera a algunos aspectos de la filiación en general por las aplicaciones que con
frecuencia se presentan en los estrados judiciales.
Así, en la filiación matrimonial no existe duda alguna porque el hijo nace con padre y
madre que la Ley le atribuye. Es pues un nacimiento normal y venturoso, porque nadie
tiene interés en ocultar dicho nacimiento, ni en negar al recién nacido, salvo raras
excepciones, que no son del caso indicar.
Lo embrolloso y difícil es la filiación extra matrimonial porque en ella existen casos en los
que la misma madre oculta el nacimiento de su hijo, no quiere reconocerlo y finalmente lo
abandona como expósito en un Orfelinato o Patronato de Menores. Esos abandonos pueden
obedecer a varios motivos, tales como la vergüenza de una madre soltera y joven o la
desesperación de la misma privada de los más elementales recursos y finalmente a la
imposibilidad de cuidar a su hijo. En ellos, cuántas veces la madre, junto al niño deja
escrita la fecha de nacimiento, el nombre que debe llevar, el apellido de la madre, pero no
el nombre de ésta, tal como sucede en el caso de autos.
En el caso que nos ocupa, posiblemente, los esposos Anzures–Menéndez, hicieron constar
en el Patronato verbalmente su deseo de adoptar al menor, ofrecimiento que dio lugar a que
los responsables de la institución indicada autorizaran la entrega, siendo así que no debían
haber procedido en ese sentido, mientras aquellos no presentaran la escritura de adopción
debidamente inscrita en el Registro Civil para lo que debían seguir los trámites que la Ley
indica.
Los esposos nombrados, posiblemente, sin dirección profesional, pensaron que con la
inscripción en el Registro Civil, suplían las formalidades de la adopción que para ellos era
procedente, porque se trataba de un matrimonio sin hijos, con cuarenta años de antigüedad
y que se encontraban en trance de una paternidad frustrada o imposible, por el tiempo
transcurrido en dicha unión legal.
De conformidad con lo previsto por el Art. 232 del Código de Familia, es nula la adopción
pronunciada sin el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma prescritos por el Art.
216 del mismo Código, pero en el caso presente no existe adopción, o sea, la resolución
judicial autorizando la misma. En consecuencia no se puede demandar la revocación o la
nulidad de una adopción inexistente.
Ahora bien, entrando a contestar el planteamiento que precede, afirmamos que la madre,
con la prueba documental acompañada puede demandar judicialmente la entrega de su hijo
menor, así como la nulidad de la inscripción en el Registro Civil, y para ello deberá probar
que el menor no ha nacido dentro del matrimonio Anzures- Menéndez, sino que fue
recogido del Patronato de Menores.
Desde luego, la partida de inscripción en el Registro Civil, por muy ilegal que sea surte
efectos jurídicos y hace plena fe de conformidad con lo previsto en el Art. 1534 del Código
Civil, mientras no exista sentencia ejecutoriada con autoridad de cosa juzgada, que declare
su nulidad.
La acción a intentarse tiene que ser necesariamente ordinaria, ante el Juez de Familia con
jurisdicción plena. La demanda debe dirigirse contra los esposos Efraín Anzures y Agripina
Menéndez de Anzures, y como el Patronato es responsable de la ilegal entrega, debe ser
comprendido en la demanda. Además, con ella, habrá que hacer citar a la Dirección
General del Menor, de conformidad con lo previsto por el Art. 36 del Código del Menor.
Para dar comienzo a la antedicha acción, de conformidad con lo previsto por el Art. 330 del
Código de Procedimiento Civil, juntamente con la demanda deberá acompañar la partida de
inscripción del Registro Civil, la escritura de reconocimiento, los Certificados del Médico y
de la Matrona de la Maternidad, que prueban que la demandante el 22 de agosto de 1973
dio a luz al menor Juan Molina, el que se encuentra en poder de los esposos Anzures–
Menéndez , que tiene 8 años de edad cumplidos y que lleva el nombre de Juan Anzures
Menéndez.
Asimismo, tendrá también que probar que los nombrados esposos son personas que tienen
más de sesenta años y que se encuentran en la imposibilidad de procrear y que durante su
matrimonio nunca tuvieron hijos. Que ese fue el motivo por el que recogieron al menor
para llenar el vacío de la falta de hijos. Esta prueba se puede conseguir mediante la
confesión provocada de los demandados y también mediante testigos, y aún mediante
prueba científica expedida por un médico especializado.
Si los esposos emplazados por el Juez declaran la verdad sobre el hecho de haber recogido
al menor del Patronato de Menores con el nombre de Juan Molina y que lo inscribieron en
el Registro Civil con los apellidos Anzures Menéndez, la acción estará probada, caso en el
que, el Juez debe dictar sentencia declarando probada la demanda, nula y sin valor la
inscripción en el Registro Civil con el nombre de Juan Anzures Menéndez, y ordenar su
entrega a la madre demandante Victoria Molina, dentro de tercero día, bajo conminatoria de
Ley.
No debemos concluir este trabajo, sin antes llamar la atención a los Jueces de Instrucción
en lo Civil y a los Oficiales del Registro Civil, a cuyo cargo se encuentra la inscripción de
nacimientos, quienes tienen la obligación legal de indagar la verdad del nacimiento, mucho
más, si como en el caso de autos los presuntos padres son ancianos con más de 60 años y se
encuentran ya en la imposibilidad de procrear. En las hipótesis indicadas deberá
comprobarse dos hechos importantes: el parto de la madre y la identidad del nacido, para lo
que deben presentarse los certificados respectivos que acrediten ambos aspectos.
Los esposos Juan José Gardel y Corina Aleluya de Gardel, al regresar del cine a horas 24
aproximadamente, en la puerta de entrada a su casa, encuentran un envoltorio con un niño
recién nacido y sin documentación alguna. Sorprendidos por el hallazgo y sin que nadie
reclame lo recogen al menor y le dan los auxilios necesarios. Al día siguiente dan parte a la
Dirección Departamental del Menor y al representante del Ministerio Público, quienes ante
la falta de espacio y locales para menores de esa edad, provisionalmente autorizan que el
recién nacido siga en poder de ellos, mucho más si hasta ese momento no se presentó
reclamación ninguna.
Así, en la forma indicada, el menor permanece en poder de dichos esposos por el tiempo de
dos años, durante el cuál le brindan todo cariño y lo necesario para su subsistencia.
Como Juan José Gardel y Corina Aleluya de Gardel, no tienen descendencia alguna,
resuelven hacer los trámites para que el menor quede definitivamente en su poder, y con la
intervención de un profesional abogado, dando cumplimiento a las previsiones contenidas
en los Arts. 233, 234, 235 y 445 del Código de Familia, presentan la demanda de
arrogación ante el Juez Instructor de Familia, manifestando su deseo de arrogar al menor
antes indicado, ofreciendo justificar los requisitos legales pertinentes.
El Juez de Familia, dando cumplimiento a lo determinado por el Art. 446 del Código ya
citado, admite la demanda y ordena la citación del Ministerio Público y de la Dirección
Departamental del Menor, en vista de no existir personas allegadas al menor que pudieran
dar su asentimiento para la arrogación solicitada y abre término de 8 días, dentro del cual se
producen los justificativos que la Ley establece. Por ello, la autoridad nombrada, con la
concurrencia del Fiscal y el asentimiento que da el representante legal de la Dirección
Departamental del Menor, en cumplimiento de lo estatuido por los Arts. 218, 237, 238, y
448 del Código de Familia, dicta Auto Motivado autorizando la arrogación del menor por
los esposos Juan José Gardel y Corina Aleluya de Gardel, ordenando que estos suscriban la
respectiva escritura pública de arrogación e inscriban al arrogado en el Registro Civil, de
conformidad con lo previsto por el Art. 239 del mismo ordenamiento legal.
Los esposos Gardel- Aleluya cumplen con las determinaciones del Juez de Familia
inscribiendo al arrogado en el Registro Civil con el nombre de José Luis Gardel Aleluya,
como hijo nacido dentro de ese matrimonio.
Desde la fecha en que los arrogadores encontraron al menor abandonado, han transcurrido
10 años, y, en esas circunstancias aparece María Remedios del Carpio quien acompañando
una escritura de reconocimiento de hijo extra matrimonial en favor del menor arrogado,
demanda la nulidad de la arrogación y consiguientemente la entrega de su hijo, a quien por
ser muy joven sin experiencia y soltera, abandonó en la puerta de una casa que resultó ser la
de los esposos Gardel- Aleluya, contra quienes está dirigida la demanda.
RESPUESTA
El Art. 233 del Código de Familia, al legislar la arrogación se refiere a los menores
huérfanos, niños abandonados o hijos de padres desconocidos que no han cumplido la edad
de 6 años, conceptos que necesariamente deben ser aclarados en su verdadero significado.
Así, se entiende por huérfano al menor de edad que carece de padre o madre, o de uno de
ellos, por muerte de sus progenitores o por serle desconocidos. En cambio, se entiende por
niños abandonados, tal como expresan los hermanos Mazeaud, a todos aquellos pupilos del
Estado que se encuentran bajo la guarda de la asistencia pública, y también aquellos
abandonados de hecho, o sea, los encontrados en una situación de abandono material, sin
que se sepa quienes son sus padres o si, siendo conocidos, no se sabe nada de ellos. Si estos
fueran encontrados y se ocuparan del menor, éste dejaría de ser un niño abandonado y la
arrogación no sería posible, ya que ella sólo procede en beneficio de los menores huérfanos,
niños abandonados o hijos de padres desconocidos.
En nuestro medio, frecuentemente sucede que en las partidas de nacimiento se hace constar
que el niño inscripto en el Registro Civil, es hijo de padres desconocidos. Esa clase de
inscripciones generalmente ocurre con el propósito de ocultar la paternidad o maternidad
adulterina, sacrílega o incestuosa.
Con referencia a este aspecto Messineo expresa lo siguiente: "Esta situación se presenta de
ordinario en cuanto a los denominados "enechados", es decir, en cuanto a aquellos que en el
acto de su nacimiento fueron abandonados o entregados en un hospicio (expósito) sin
haberlo inscripto en el Registro Civil, o bien fueron inscriptos como nacidos de padres
desconocidos". "Los hijos de padres desconocidos o inscriptos así en el Registro Civil –
continúa el tratadista nombrado- están prohibidos de derecho investigar judicialmente la
paternidad y la maternidad, aún siendo posible de hecho". Por consiguiente, el hijo de
padres desconocidos no pueden ser equiparados al hijo natural no reconocido".
En consecuencia es necesario agregar que el reconocimiento tiene por objeto conferir
efectos jurídicos al status del hijo natural. Por ello, el hijo natural no reconocido o no
declarado judicialmente es ignorado como tal por la Ley. En otros términos no tiene status
familiar alguno.
Ahora veamos, si el menor que legalmente fue arrogado, es un niño abandonado, o un hijo
de padres desconocidos y finalmente no inscripto en el Registro Civil sólo así podremos
ubicarlo en su verdadero lugar.
Si el recién nacido encontrado por los esposos Juan José Gardel y Corina Aleluya de Gardel
y arrogado posteriormente por los mismos, fue recogido sin documentación alguna y sin
inscripción en el Registro Civil, llegamos al convencimiento de que es un niño abandonado,
de padres desconocidos y sin filiación, vale decir sin status familiar.
Ahora bien, si en esas condiciones los nombrados esposos, cumpliendo con los requisitos
que la Ley señala, consiguen arrogarlo e inscribirlo en el Registro Civil, como hijo legítimo
nacido de esa matrimonio, nadie ni la pretendida madre puede reconocerlo menos
demandar la nulidad de la arrogación y consiguiente entrega del menor arrogado.
La doctrina de los tratadistas sostiene igual principio, "la adopción plena (arrogación para
nosotros) confiere al adoptado los mismos derechos y obligaciones del hijo legítimo, no
solamente respecto del adoptante sino de toda su familia".
"El hijo adoptivo (arrogado) –continúa el citado autor- deja de pertenecer a la familia de
sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de esta, con la excepción de los
impedimentos matrimoniales". "Para hacer todavía más la condición de hijo legítimo del
adoptado (arrogado) en su nueva familia, el Art. 19 de la Ley argentina 19132 establece que
no es admisible el reconocimiento del adoptado (arrogado) por sus padres de sangre ni el
ejercicio por el adoptado de la acción de filiación".
Finalmente, no se pierda de vista que de conformidad con lo previsto por el Art. 242 del
Código de Familia, los vínculos del arrogado con su familia de origen quedan rotos, porque
aquél entra en la familia de arrogación como hijo nacido de los cónyuges arrogadores.
En el caso de autos, no existe prueba alguna sobre la existencia de vínculos de sangre con la
familia de origen, cabalmente por haber sido abandona sin ningún documento y por tanto es
de padres desconocidos.
Esta es la razón por la que no se permite ni el reconocimiento de sus padres de sangre que
más tarde pudieran aparecer, menos la pretensión investigar la paternidad. Sólo así se hará
más sólida. y definitiva la condición hijo del arrogado.
Por las consideraciones legales y doctrinales que preceden, a tiempo dictar sentencia debe
declararse improbada. la demanda, subsistente en todo su vigor jurídico la sentencia de
arrogación así como la escritura y la partida de inscripción en el Registro Civil.
De conformidad con lo establecido por el Art. 59 del Código de; Procedimiento Civil, por
regla general nadie puede tomarse por sí el oficio de mandatario para demandar o contestar
si no es munido del correspondiente poder suficiente. Sin embargo, el esposo o esposa por
su cónyuge, los padres; por sus yernos y nueras y viceversa, pueden ser admitidos como
actores o demandados, pero bajo protesta de que el principal dará por bien hecho lo que se
gestione a su nombre dando fianza de estar a las resultas y siempre que no se trate de
acciones personalísimas.
Por lo expuesto, tenemos entendido que los litigantes tienen derecho a comparecer ante
cualquier Juez, pero en algunos casos es la parte misma quién; delega esa intervención en
un tercero que actúa en nombre suyo, en cambio en otros por tratarse de incapaces de hecho
la Ley impone la intervención de la persona que integre su capacidad. En el primer
supuesto existe representación: convencional y en el segundo representación legal.
Ahora bien, si de conformidad con lo determinado por el Art. 61 del Código de Familia, el
matrimonio puede celebrarse por medio de apoderado con poder especial otorgado ante el
Notario de Fe Pública, ante autoridad competente si el poderdante reside en el extranjero,
estamos en presencia de una representación convencional muy especial y distinta a las
anteriormente citadas; por ello su trato también es distinto.
Claro está que el poder para contraer matrimonio debe mencionar expresamente la persona
con quién el poderdante quiere contraer enlace. La presencia de esta última es indispensable
en el acto de la celebración del matrimonio, fuera de que para su procedencia deberá
cumplirse todas las formalidades y requisitos indicados en los Arts. 44, 45, 46, 47, 48, 49 al
54 inclusive del Código de Familia.
El poder para contraer matrimonio debe estar debidamente legalizado por las autoridades
extranjeras, por el Cónsul boliviano y finalmente por la Cancillería de la República. Sólo
así surtirá efectos jurídicos en nuestra patria.
Así concebida la norma legal anteriormente citada, contiene un vacío muy delicado y
peligroso que puede dar lugar a fraudes y ocasionar perjuicios. En efecto, no legisla el
tiempo en el que debe ser presentado el poder, mucho más si se tiene en cuenta los efectos
jurídicos que produce el matrimonio.
Ya sabemos que el transcurso del tiempo puede dar lugar a cambio de ideas del mandante,
resolver no contraer matrimonio y aún revocar el poder en el lugar de origen. Todo ello da
lugar a varios supuestos que los enumeraremos a continuación:
En la primera hipótesis puede ocurrir que el mandante, después de haber enviado el poder,
es sorprendido en un acto carnal con una menor de 15 años, hecho que lo obliga a
matrimoniarse o pasar a la cárcel, mientras el mandante se afana en mandar la revocatoria,
ésta llega cuando el matrimonio por poder ya se llevó a cabo.
Nos hemos visto obligados a referirnos al vacío que existe en el Art. 61 del Código de
Familia. Por ello, mientras no se legisle el tiempo que debe durar un poder para contraer
matrimonio, los oficiales del Registro Civil deben tener mucho cuidado en cuanto se refiere
a la fecha de origen del poder para matrimonio. Si tiene más de tres meses deben exigir una
ratificación posterior. Tal vez así se podrían evitar las hipótesis indicadas.
El Código Civil italiano en el Art. 111 estatuye el término de 180 días como límite máximo
para la validez del poder para contraer enlace.
Juan Crisóstomo Sandagorda y Matilde Cruel, en el mes de septiembre del año 1973
contraen matrimonio civil y transcurridos nueve meses desde la celebración del enlace, la
mujer abandona a su esposo y vive en concubinato público y adulterino con otro hombre,
con quien se dedica a la explotación de un local nocturno o lenocinio.
La actividad comercial indicada, le deja buenas utilidades, a tal punto de que en pocos años
logra tener una buena solidez económica, que le da lugar a adquirir en compra dos bienes
inmuebles o casas en la ciudad, un automóvil y, finalmente a tener un ahorro de dinero en
los bancos de la capital.
Así transcurre el tiempo hasta. que el mes de diciembre de 1982, o sean nueve años después
del acto matrimonial, Juan Crisóstomo Sandagorda muere con un paro cardíaco dejando
como única heredera a su anciana madre la señora Catalina Medina v. de Sandagorda, con
quién vivía desde cuando fue abandonado por su nombrada esposa.
Matilde Cruel que sigue viviendo adulterinamente con dicho hombre, anoticiada de la
muerte de Juan Crisóstomo Sandagorda acompañando su certificado de matrimonio,
reclama judicialmente la entrega de la mitad de los bienes dejados por aquél, afirmando que
la comunidad de gananciales subsiste y que por esa razón los bienes adquiridos por el que
fue su esposo tienen la categoría de gananciales y por lo mismo susceptible de partición a
un 50% cada uno.
RESPUESTA
Antes de dar respuesta al supuesto que precede, con carácter previo, conviene referirnos al
vacío que existe en el Código de Familia en lo que se refiere a la "comunidad de
gananciales", aspecto sobre el cual las interpretaciones son torcidas y contradictorias.
Ahora bien, si de conformidad con lo previsto por el Art. 102 del Código de Familia, la
comunidad de gananciales se regula por la Ley y no puede renunciarse ni modificarse por
convenios particulares, bajo pena de nulidad, entendemos que su vigencia y cesación,
también, debe regularse por la Ley. Sin embargo de ello, la aplicación mecánica de la
norma legal, las más de las veces nos lleva a conclusiones equivocadas que tergiversan el
verdadero sentido del derecho, el que en su cabal significado debe entenderse como el
objeto de conocimiento científico, porque aquel no puede quedar cerrado en el estrecho
marco del precepto legal, ni la función jurisdiccional es una tarea secundaria y necesaria.
para extraer conclusiones de premisas conocidas, sino una verdadera actividad de la
creación e inteligencia humana.
Con éste breve preámbulo examinaremos las normas legales que existen sobre el particular.
Así el numeral 3) del Art. 123 del Código ya citado, determina que la comunidad de
gananciales termina., fuera de otras causas, por divorcio y la separación de los esposos. En
ambos casos mediante sentencia.
Las normas legales citadas hay que concordarías con los Arts. 151, 152 y 155 del mismo
ordenamiento legal, las que regulan la separación de los esposos, las causas por las cuales
procede ella y los efectos que produce, pero en cuanto a la separación de hecho no existe en
el Código de Familia norma legal alguna que aclare lo concerniente a la comunidad de
gananciales. Aquí es, donde la duda se hace presente y hace pensar que no existiendo nada
legislado sobre el particular, la comunidad de gananciales subsiste, y los bienes adquiridos
por cualquiera de los cónyuges separados, son gananciales y por ello partibles a un
cincuenta por ciento para cada uno.
"En nuestro medio ya sea por razones económicas o por no publicar las desavenencias
conyugales, los esposos se separan de hecho, sin que sea posible la reconciliación.
Transcurridos 10 o más años se produce la muerte de uno de los cónyuges. Es en este caso
que se presentan los problemas con referencia a los bienes adquiridos durante la
separación".
En presencia de la. hipótesis indicada, el juzgador no sabe a qué atenerse y es por eso que
trata de interpretar las normas sustantivas ya citadas buscando una solución justa, sin
encontrar una norma legal sobre el particular discutido, pero como no puede dejar de
sentenciar por falta de una Ley expresa y terminante, debe fallar aplicando los principios
generales del derecho, vale decir creando el derecho, porque la creación del derecho es
siempre la aplicación del mismo. Entonces, debe resolver determinando que la separación
de hecho libremente consentida y continuada de dos años, es suficiente motivo para que la
comunidad de gananciales se dé por terminado, o sea que, los bienes adquiridos por
cualquiera de los cónyuges separados de hecho, son patrimoniales y no gananciales y por
ello no son susceptibles de partición, mucho más, si de conformidad con el numeral 3) del
Art. 1107 del Código Civil la cónyuge sobreviviente ni siquiera puede ser heredera por
haberse separado voluntariamente de su esposo.
Finalmente, el Juez, al dictar una sentencia, antes que tener en cuenta la legalidad de la
causa, debe pensar y aplicar la justicia en la resolución.
Por lo expuesto, dando respuesta al caso en estudio, decimos que Matilde Cruel no tiene
ningún derecho ganancial en los bienes dejados por el que fue su esposo Juan Crisóstomo
Sandagorda, porque con la separación de hecho de más de nueve años ha cesado la
comunidad de gananciales. En consecuencia., los bienes adquiridos por aquel durante la
separación de hecho, son patrimoniales y no gananciales.
De otro lado, la actitud asumida por la demandante, importa un acto ilícito, inmoral y
contrario a la buena fe, a la moral, a las buenas costumbres y finalmente a los fines sociales
y económicos que persigue nuestra legislación, en cuya virtud el derecho subjetivo concede
a las personas la prerrogativa de reclamar un derecho ante el órgano Jurisdiccional del
Estado. En otros términos, Matilde Cruel ha violado ese interés social, económico y moral
de la comunidad en la que actúa.
Finalmente, aplicando por analogía el inciso 3) del Art. 123 del Código de Familia,
concordante con el Art. 126 del mismo cuerpo de Leyes, en sentencia debe declararse,
improbada la demanda con costas.
Ante la reclamación del concursado de ser juzgado ante dos tribunales distintos sobre la
misma obligación, el Juez 4º de Partido en lo Civil, por haber aprehendido primero el
conocimiento de la causa, suscita competencia al Sub Contralor de la República que conoce
del proceso coactivo. Esta última autoridad al negarle la competencia al Juez de Partido
Ordinario, afirma que la institución nombrada es la única que tiene competencia para
conocer de los procesos coactivos. De esa manera, los obrados son remitidos a
consideración de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación tribunal que previos los
trámites de Ley, reunida en Sala Plena dirime la competencia ordenando que la
Corporación Boliviana de Fomento, se someta a la competencia del Juez 4º de Partido en lo
Civil de la ciudad de Cochabamba, y determina también que la. Subcontraloría de la
República se inhiba del conocimiento del proceso coactivo, por haber intervenido la
institución acreedora en el concurso de acreedores.
RESPUESTA
La respuesta es sencilla. Lo que se pretende hacer notar en este caso práctico, es que la
Contraloría General de la República, o Sub Contraloría y otras instituciones públicas, con
rango nacional, por el hecho de estar estrechamente vinculados con el Poder Ejecutivo,
cometen verdaderos atropellos, conculcando Leyes y sobreponiéndose ilegal y
atentatoriamente a las autoridades judiciales, como sucede en el caso de autos. Algunas
veces, son los profesionales abogados que influyen en la. autoridad administrativa, a
cometer errores o actos ilegales mediante los cuales no cumplen determinaciones judiciales
de autoridades competentes, atribuyéndose funciones que no les compete. En otros
términos, lo expresado importa abuso de poder cometido por autoridades administrativas,
desconociendo derechos individuales y extralimitándose en sus atribuciones.
Por lo expuesto, la Sub Contraloría de la República, una vez dirimida la competencia. por la
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, sometiendo a C.B.F. a la competencia. del
Juez de Partido 4º en lo Civil, no puede ni debe proseguir con la substanciación del proceso
coactivo, menos señalar día y hora de remate del bien embargado. Al haber asumido
conocimiento y continuado con los trámites ulteriores, la Sub- Contraloría de la República,
incurre en la nulidad prevista por el Art. 31 de la Constitución Política del Estado, nulidad
que hay que demandarla ante la autoridad competente, porque ella no se opera de pleno
derecho, sino interponiendo el recurso directo de nulidad ante la Excma. Corte Suprema de
Justicia de la. Nación.
Como consecuencia de una división y partición hecha entre Julia Estremadoiro Valdivieso
y sus sobrinas María Eugenia y Patricia Flores Estremadoiro, las que intervienen en
representación de su premuerta madre Matilde Estremadoiro Valdivieso, la primera, en
remate público se adjudica de la integridad de una casa y terrenos, en la suma de $b.
621.973.-, pero como ella era dueña de una. mitad por derecho propio, solamente paga la
suma de $b. 310.873.50.-, o sea, la parte que corresponde a. sus sobrinas.
Las nombradas hermanas, como eran menores de edad, fueron representadas por Jaime
Flores Mendieta., padre y tutor legal de las mismas, quién fue designado curador ad litem y
luego de suscribir por orden judicial la escritura de transferencia, recoge del Juzgado la
suma de $b. 310.873.50.- y a los cinco días compra una casa y terrenos a su nombre, sin
hacer figurar los nombres y apellidos de sus hijas.
Así transcurren los años, hasta que las menores llegan a. ser mayores de edad e interponen
contra su padre Jaime Flores Mendieta demanda ordinaria de nulidad de la escritura de 9 de
enero de 1974, en la parte en que ilegalmente aparece el nombre de aquél, con el
fundamento de que el inmueble indicado fue comprado con dineros de ellas provenientes de
la venta en remate público de unos bienes heredados a su madre la que fue Matilde
Estremadoiro Valdivieso, y piden se ordene en sentencia la inscripción del inmueble ya
indicado en nombre de ellas. Demandan también la devolución de $b. 35.873.50.- e
intereses legales, porque en la compra sólo se utilizó $b. 275.000.-
Así trabada la relación procesal, se califica como proceso ordinario de hecho y se fijan los
puntos de hecho a probarse que son: Para. las actoras: a) que los $b. 310.873.50.- que
recibió el demandado como producto del remate, fue aprovechado por éste en la compra de
la casa que motiva la controversia. Para el demandado: a) Que la casa adquirió en 9 de
enero de 1974 con sus dineros propios resultantes de su trabajo. b) Los gastos hechos con
cargo a. $b. 310.873.50 recibidos del producto del remate, debiendo concretarse suma y
motivo.
1.- Prueba documental acompañada con la demanda que acredita que la casa fue comprada
por el demandado a los cinco días de haber recibido la suma de $b. 310.873.50.
2.- Que el demandado nunca ha tenido buena situación económica, demostrado por dos
cartas suscritas por él y reconocidas en su rebeldía, en las que pide a su ex cuñada Julia
Estremadoiro Valdivieso, prórroga para pagar lo debido a ella por las pensiones, vestimenta
y material escolar de sus hijas ya nombradas, comunicándole además que en el rescate de la
goma y la castaña le va mal, en vista de que ambos productos no tienen cotización fija en el
mercado.
3.- Que el demandado siempre ha estado escaso de recursos económicos, a tal punto que no
podía solventar sus obligaciones con su ex cuñada, a quien no podía pagar por la atención
de sus hijas.
4.- Que cuando compraba la casa, les dijo a los esposos vendedores que los dineros que
estaba pagando eran de sus hijas y como no tenían más pidió rebaja, la que fue concedida.
5.- Que a su ex cuñada Julia Estremadoiro Valdivieso le debía $b. 16.000.- por la atención
de sus hijas y solamente pagó $b. 12.800.-, haciendo uso de los dineros propios de aquellas,
recibido por él en el Juzgado.
Por su parte el demandado ofrece prueba documental consistente en dos libretas de ahorro
del Banco Central, cuyos saldos alcanzan a $b. 692.34 y $b. 1.497.- respectivamente.
Luego un recibo de $b. 1.500.- pagados al abogado que atendió la división y partición.
Comprobante de pago sobre pavimentación de cordones y losas de acera que llevan fecha 9
de enero de 1974 que alcanza a la suma de $b. 1.229.55.-. Dos letras de cambio por $b.
20.000.- y $b. 5.000.- de fecha 7 de enero de 1974, aceptadas por el demandado.
RESPUESTA
Examinadas y valoradas las pruebas producidas en este proceso, se tienen averiguados los
siguientes hechos:
a) Que Juan José Estremadoiro y Julia Valdivieso, abuelos maternos de las demandantes
María Eugenia y Patricia Flores Estremadoiro, procediendo entre vivos a una partición
voluntaria de sus bienes, transfirieron y adjudicaron a sus hijas Julia y Matilde
Estremadoiro Valdivieso, esta última finada, y, en su representación a sus hijas María
Eugenia y Patricia Flores Estremadoiro, una casa y Sitios en Queru Queru, en la proporción
del 50% para la primera y el otro 50% para las menores de ese entonces, hoy las
demandantes nombradas.
c) Que, en el proceso indicado Julia Estremadoiro Valdivieso, previas las formalidades del
caso, en remate público, se adjudica la totalidad del inmueble indicado en la suma de $b.
621.973.-, pero como era dueña por derecho propio de una mitad, sólo deposita la suma de
$b. 310.873.50.-, o sea, el 50% correspondiente a las dos hermanas menores. De esta
manera, habiéndose pagado el precio total del inmueble, el Juez de la causa, previa la
aprobación del remate ordenó la extensión de la escritura. traslativa de dominio, orden
judicial que es cumplida por Jaime Flores Mendieta, curador ad litem y tutor legal de sus
hijas. En consecuencia, en representación de ellas suscribe la escritura de 4 de enero de
1974, por la que transfiere en favor de la rematadora el otro 50% que pertenecía a sus
nombradas hijas en la suma de $b. 310.873.50.
e) Que, la prueba documental examinada hasta aquí, hace plena fe de conformidad con lo
previsto por los Arts. 905 del Código Civil y 177 de su Procedimiento, ambos abrogados, y
demuestran con claridad que la suma de $b. 310.873.50, recibidos por el demandado, han
sido utilizados en la compra del inmueble ya indicado, no obstante de corresponder por
derecho a sus hijas María Eugenia y Patricia Flores Estremadoiro, a quienes aquel trata de
usurparles el bien que motiva esta litis, con el falso argumento de haber comprado con sus
dineros propios, provenientes de su trabajo personal, aunque sin demostrar con ninguna
prueba fehaciente.
f) Que, lo expuesto está corroborado por la prueba testimonial de cargo, la que apreciada y
valorada con los principios de la sana crítica previstos por los Arts. 1330 del Código Civil y
397 del Código de Procedimiento Civil, igualmente demuestra que el demandado recogió la
suma antes indicada, y a los cinco días exactamente compró el inmueble de referencia,
manifestando a los esposos vendedores que la plata con la que compraba la casa, era de sus
hijas y que ellas no tenían más dinero, motivo por el cuál pidió una rebaja, la que fue
concedida por aquellos, tal como declaran los vendedores.
Que las declaraciones de los dos testigos de descargo, tampoco tienen valor probatorio,
porque aquellos, en sus atestaciones pretenden establecer la existencia de una obligación en
su favor de $b. 100.000.- o sea que, cada uno afirma haber prestado al demandado la suma
de $b. 50.000.- para la compra de la casa. Sobre el particular, el Art. 1328 del Código Civil
establece: "La prueba de testigos no se admite para acreditar la existencia ni la extinción de
una obligación, cuando el valor de ella excede el límite de las acciones de mínima cuantía
determinada por la Ley de Organización Judicial, tal como sucede en el caso presente, en el
que la cuantía discutida es de $b. 310.873.50.-. En consecuencia las dos declaraciones a las
que se hace mención, no tienen valor probatorio, de conformidad a la norma sustantiva ya
citada, fuera de que para su eficacia deben aparecer en forma clara, exacta y completa,
anotando tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho narrado, sin cuya
presencia, no tienen valor probatorio.
i) Que igualmente, está demostrado con claridad que el demandado es un pequeño rescatista
de goma y castaña, productos que no tienen cotización fija en el mercado, según confiesa
Jaime Flores Mendieta en dos cartas dirigida a su ex cuñada Julia Estremadoiro Valdivieso,
cuyas firmas y rúbricas han sido reconocidas en su rebeldía. Así mismo, la prueba
testimonial demuestra, también, que el demandado nunca ha tenido buena situación
económica. Por el contrario, siempre se encontraba en falencia, a tal punto de pagar la suma
de $b. 12.800.- a su ex cuñada ya nombrada con los mismos dineros de sus dos hijas
menores provenientes del remate de sus bienes, siendo así que aquél como padre tenía la
obligación civil de correr con los gastos que demandaban la subsistencia de sus hijas
nombradas.
j) Que está igualmente demostrado que el demandado al proceder en contra de los intereses
de sus hijas, estando nada menos que desempeñando el cargo de tutor legal y administrador
de sus bienes, ha pretendido adueñarse de la casa y sitios comprados con los dineros de
aquellas, sin tener en cuenta que el padre que administra los bienes de sus hijas, está en el
deber de procurar aumentar el activo de ellas y no disminuirlos o hacerlo desaparecer en
perjuicio de sus legítimos o verdaderos dueños.
Con la prueba así examinada y valorada, las demandantes han probado debidamente el
punto a) del auto que califica el proceso ordinario de hecho y que fija los puntos a probarse,
así como la existencia del saldo de $b. 35.873.50.-
Que por último lo anotado sucintamente, importa la transgresión de los Arts. 265, 272 y
306 del Código de Familia, violación que está sancionada con la nulidad y consiguiente
responsabilidad del tutor legal, que en este caso es el padre demandado, por los daños
causados por su mala administración.
Juan Puebla Gonzales y Pedro Ascárraga Medina, un día viernes del 6 de marzo de 1981,
resuelven divertirse y, con ese motivo se dirigen a un bar donde se ubican junto a una mesa,
piden el menú, escogen los platos y beben cerveza. Después de haberse servido lo pedido
resuelven jugar una partida de "generala" con dados para saber quién paga la cuenta.
Habría transcurrido aproximadamente dos horas, momento en que la pared en la que junto a
ella estaba la mesa que ocupaban los dos amigos nombrados, súbitamente se desplomó
hacia el bar, ruina en la que Pedro Ascárraga Medina resulta con graves heridas y la
fractura de los huesos fémur de ambas extremidades inferiores, cuyo impedimento, según el
reconocimiento médico, arroja el tiempo de 120 días, salvando posibles complicaciones.
Citado y emplazado el dueño del bar, contesta la demanda y opone excepciones perentorias
de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en el
demandante y finalmente la falta de personería legítima para ser demandado, porque él no
es más que inquilino y como tal paga el alquiler mensual de $b. 8.000 al propietario del
inmueble.
Así trabada la relación procesal, si usted fuera el Juez de la causa., cómo resolvería esta
controversia? Procede o no al pago de los daños y perjuicios demandados?.
RESPUESTA
Para dar la respuesta adecuada y resolver la controversia, con carácter previo, es necesario
tener una idea clara del concepto de los daños y perjuicios; para ello debemos remontarnos
al concepto clásico de éste instituto jurídico, y también al moderno porque en este último
los daños y perjuicios están involucrados en los daños de los hechos "ilícitos", "delitos y
cuasi delitos" de los que surgen varias clases de responsabilidades, las que serán
examinadas en este breve trabajo.
Dentro de la teoría. del daño civil emergente de una obligación se tienen dos clases de
daños: el daño positivo llamado por los escolásticos "daño emergente", y consistía en la
disminución efectiva del patrimonio del acreedor, o sea la pérdida que sufría por causa del
deudor; y, el daño negativo que aquellos llamaban "lucro cesante" que era el no aumento
del patrimonio del acreedor por haber dejado de percibir la ganancia. En el concepto clásico
este daño tenía lugar "cuando la cosa objeto de la obligación se empeoraba, disminuyendo
de valor o destruyéndose totalmente. Comprendía no sólo el detrimento sufrido por el
acreedor por causa del deudor, sino también el acreedor por efecto del retraso en el pago, se
veía obligado a vender sus propios bienes o a tomar dinero en préstamo usurariamente".
Tenemos entendido que, el concepto clásico de los daños y perjuicios era completamente
distinto al que se tiene en la actualidad, porque el Derecho Civil ha ido remosándose de
acuerdo a la evolución de las costumbres y el desarrollo de los conceptos jurídicos. Así, el
daño emergente hay que comprender por la pérdida sufrida por la víctima., y el lucro
cesante, es decir la ganancia de que fue privada por motivo del hecho ilícito.
Al presente el estudio de los daños y perjuicios hay que relacionarlo con el capítulo
correspondiente a los "hechos ilícitos", "delitos y cuasi delitos", de los que emergen la
"responsabilidad por hechos propios", "responsabilidades reflejas" y responsabilidades por
los daños causados por los dependientes, por los animales y por las cosas inanimadas, vale
decir sin la intervención humana, según los casos.
"La responsabilidad de los hechos ilícitos –dice Guillermo Borda- tenía en la sociedad
contemporánea una importancia insospechada hasta el siglo pasado. A medida que la
civilización se desarrolla, las relaciones sociales devienen más y más complejas, el circulo
de actividades de cada uno tiende a penetrar más el de sus semejantes. Estamos tan
próximos unos a otros que resulta casi imposible actuar sin riesgo de causar daño. Las
máquinas y en particular los automóviles crean innumerables riesgos: los accidentes de
tránsito son una de las causas más frecuentes de pleitos. Mientras más densas y
multitudinarias son las ciudades, mientras más los hombres son presionados los unos
contra. los otros, mientras más maquinarias se emplean, mayores son las posibilidades de
que se provoquen daños a los semejantes, en sus personas o sus bienes".
La transcripción que precede es patética y es por ello que la mayor parte de las
legislaciones extranjeras y también la nuestra, en la esfera de la responsabilidad extra
contractual, han comprendido aspectos que antes no estaban legislados menos aclarados.
"El eje cardinal del problema de la responsabilidad civil –dice Carlos Morales Guillén- , es
saber cuando un daño ha sido ocasionado, quién debe soportar el perjuicio. Ninguna Ley
puede impedir que aquél se produzca. Su función consiste, entonces, consumado el hecho,
en hacer gravitar la carga del perjuicio como mejor convenga a la justicia y a la utilidad del
orden social".
De esa manera la responsabilidad por culpa ha quedado relegada a segundo plano, aplicable
sólo a casos determinados. De otro lado, la responsabilidad extra contractual ha venido
sucediéndose de acuerdo a las circunstancias creadas por el desarrollo del industrialismo, la
tecnología y los medios de transporte los que en conjunto han dado lugar a la creación de
una nueva doctrina basada en la teoría del riesgo y la equidad, la que resulta más moderna,
más económica y más práctica. Entonces, por la misma. razón, "no volveremos en el campo
contractual a la Stipulatio o al Nexium, menos al régimen de la responsabilidad aquiliana;
los tiempos seculares han caducado, y los juristas, por fieles que sean a la tradición, deben,
en las horas en que vivimos, mirar en su derredor más bien que hacia atrás; deben vivir con
su época, sino quieren que ésta viva sin ellos".
Sin embargo de lo dicho, las nuevas codificaciones en las legislaciones extranjeras y
también en la. nuestra, mantienen los principios clásicos y romanistas, no obstante que el
fundamento exclusivo de la responsabilidad, es insuficiente e insatisfactoria. "Lo cierto es
que expresa Guillermo A. Borda muchas responsabilidades no surgen de la culpa, sino del
riesgo creado". Manual de Obligaciones; pág. 468.
Por hechos en los que no hay dolo o culpa., no hay responsabilidad. En este punto hay que
tener en cuenta el caso fortuito y la fuerza mayor. Igualmente, si el perjudicado o
damnificado tiene la culpa, tampoco hay responsabilidad. Por hechos cometidos por los
dependientes o subordinados hay presunción juristamtum de culpa., o sea, la culpa "IN
VIGILANDO", porque los padres tienen obligación de vigilar y educar a sus hijos. Este
aspecto es ampliable a los tutores y curadores. En el caso de la responsabilidad por los
daños causados por los animales y cosas inanimadas, "se calcan los textos romanos y se
interpretan como excepcionales no susceptibles a ampliación".
Nuestro Código Civil, inspirado en el Código Civil italiano, siguiendo a éste último, en el
capítulo de los "Hechos Ilícitos", legisla la "legítima defensa", "estado de necesidad", "daño
causado por persona inimputable", "responsabilidad del padre, de la madre o del tutor",
"responsabilidad de los maestros y de los que enseñan un oficio", "responsabilidad de los
patronos y comitentes", "daño ocasionado por cosa en custodia", "daño ocasionado por
animales", "ruina de edificios o de otra construcción" y" actividad peligrosa".
En todos los casos indicados se legisla la responsabilidad del daño causado, manteniéndose
en cierta manera los principios romanistas. Así en el Art. 984 se consagran las presunciones
de responsabilidad. En los Arts. 986 y 989 se atempera la responsabilidad en ciertos casos.
Finalmente en los Arts. 998, 989 y 990 se consagra la obligación de máxima diligencia y se
deja a la prudencia. del juzgador.
Se ha hecho este breve examen con motivo de clarificar el caso planteado, en que estaría
comprendido en las previsiones del Art. 997 del Código Civil vigente, que corresponde al
Art. 2053 del Código Civil italiano. Ahora veamos la doctrina que sobre el particular
sostienen los tratadistas de Derecho Civil.
Messineo al comentar el Art. 2053 del Código Civil italiano anota lo siguiente:
"Por ruina debe entenderse la desintegración de materiales que vayan a dar contra personas
o cosas o que las sepulte". "Es edificio a los efectos del Art. 2053, por ejemplo una casa
formada con muros; es construcción un conjunto de barracas".
a) Obsérvese, entre tanto –continúa el tratadista nombrado- que a diferencia del caso a que
se refiere el Art. 1052, la responsabilidad o ruina no incumbe nunca a quién goza
directamente del edificio. En efecto, el mantenimiento del mismo no corresponde al
locatario, sino al arrendador o propietario". "La Ley parte igualmente del concepto de goce,
puesto que el propietario del edificio goza de él igualmente, aunque lo usen terceros; en
efecto, en tal caso el obtiene el beneficio de un canon".
Así aclarada y examinada la doctrina, no toca ver el contenido del Art. 997 del Código
Civil que dice: "El propietario de un edificio u otra construcción es responsable del daño
causado por su ruina, excepto su prueba el caso fortuito, la fuerza mayor o de la culpa de la
víctima".
La norma sustantiva citada, demuestra claramente que el único responsable del daño
causado por la ruina, es el propietario del inmueble, porque no hace referencia a otros
tenedores precarios, porque la posesión o goce de una cosa, o de derecho que tenemos o
que ejercemos por nosotros mismos o por otro en nuestro nombre. La posesión puede ser
natural o civil; natural es el que uno tiene o ejerce corporalmente por sí mismo, civil la que
uno tiene o ejerce por disposición de la Ley, tal como estatuyen los Arts. 1530 y 1531 del
Código Civil abrogado. Finalmente, el propietario es quien ejerce la verdadera posesión, la
civil, la jurídica, aunque la cosa se encuentre en poder de otra sea en virtud de
arrendamiento, usufructo, depósito, etc., etc.
Aplicando la norma abstracta (Art. 997 del Código Civil vigente) al caso concreto, tenemos
que la demanda interpuesta en el planteamiento, nación muerta, porque se dirige contra el
dueño del bar, donde se ha producido el desplome de una pared causando lesiones y heridas
graves a un parroquiano, en este caso al demandante. Aquél, o sea, el dueño del bar, no es
más que inquilino del local donde funciona su negocio y paga alquileres al propietario, y
por tal motivo excento de toda responsabilidad.
Como la sentencia debe ser dictada de acuerdo a lo previsto por el Art. 190 del Código de
Procedimiento Civil, claro está que la demanda debe ser declarada improcedente, con
costas, mucho más si no se ha probado la presencia de fuerza mayor o caso fortuito menos
la culpa del damnificado.
En un proceso de desalojo interpuesto por las propietarias de una casa ubicada en la esquina
formada por las calles Sucre y 25 de mayo de esta ciudad, por la causal comprendida en el
numeral 3) del Art. 623 del Código de Procedimiento Civil, previos los trámites de Ley, se
dicta sentencia declarando probada la demanda y ordenando la desocupación de los
inquilinos en los términos que la Ley concede. Apelada la sentencia por todos los
inquilinos, es confirmada en segunda instancia con las condenaciones de Ley. Por último,
recurrida de nulidad el Auto de Vista, fue declarada improcedente, con costas.
Si usted fuera Juez de la causa indicada, cómo resolvería esa litis o controversia?
RESPUESTA
Este caso, como los anteriores, hemos sacado de uno de los Juzgados de la capital y de esa
manera se ha conocido el pensamiento de uno de los encargados del Poder Jurisdiccional
del Estado, el que nos parece alejado del campo que ocupa la buena administración de
justicia y, de la correcta aplicación e interpretación de las Leyes.
La Autoridad Judicial que conocía del proceso de desalojo, estando en plena ejecución de
sentencia, mediante Auto expreso suspende la ejecución mientras se conozca el fallo del
Tribunal Supremo sobre la demanda de inconstitucionalidad.
No sabemos los motivos por los cuales se permitió la ejecutoria de dicho auto, pero
posteriormente con el ánimo de poner en marcha la ejecución de sentencia se solicitó una
nueva conminatoria para la desocupación o proceder al lanzamiento, dando cumplimiento a
la sentencia y a las normas legales que rigen la materia.
Tenemos entendido que la función jurisdiccional se ejerce mediante los órganos creados
para ese efecto, o sea, mediante los jueces designados por la Excma. Corte Suprema de
Justicia, quienes por medio de la sentencia, previo el conocimiento de los hechos aplican el
derecho al caso controvertido que se pone en su conocimiento. De esta manera la sentencia
es así, como un concepto primario el acto por el cuál el Estado resuelve con carácter
definitivo una controversia. Para ello, la decisión final, está investida, entre otros
caracteres, de la autoridad de la cosa juzgada y de la fuerza ejecutoria. La primera importa
inamovilidad e inatacabilidad, o sea que, lo determinado por el Juez no puede ser
nuevamente discutido por las mismas partes, porque interesa a la tranquilidad social que los
litigios no sean renovados constantemente. La segunda consiste en que el Estado pone el
auxilio de la fuerza pública a disposición del vencedor para obligar al vencido al
cumplimiento de la sentencia.
Por los dos caracteres anotados, la sentencia dictada por el Juez se asemeja a la Ley; es la
Ley aplicada al caso concreto.
Lo expuesto demuestra claramente que la sentencia dictada por el Juez, tal como indica el
caso planteado se encuentra plenamente ejecutoriada y conlleva el sello de la autoridad de
cosa juzgada, la que en su sentido general, es considerada como el efecto procesal que
produce toda cuestión jurídica que ya ha sido discutida y resuelta por sentencia definitiva
en un determinado proceso y ante un órgano jurisdiccional competente frente a las partes
que no pueden impugnarla, ni reproduciría en otro proceso, frente al tribunal que no puede
volver a conocer de la misma y frente a terceros, no desconocería.
Según el tratadista Guasp, "la cosa juzgada en su sentido amplio es la fuerza que el derecho
atribuye normalmente a los resultados procesales".
No debe perderse de vista que, la cosa juzgada integra el orden jurídico en sentido
normativo. Entonces, el derecho de la cosa juzgada no es un derecho meramente declarado,
como puede pensarse, sino, un derecho logrado a través del proceso pertenece al Derecho
Procesal y no al material.
Por las razones indicadas, la ejecución de una sentencia, corresponde hacerlo al mismo Juez
que la dictó, porque éste no sólo tiene la facultad de resolver la litis, sino también de hacer
cumplir lo decidido en el fallo.
Sin embargo de todo lo expuesto, al señor Juez, se le ocurrió ilegalmente desconocer todos
esos principios doctrinales y mucho más el Art. 1º de la Ley de 16 de noviembre de 1905,
concordante con el Art. 517 del Código de Procedimiento Civil que textualmente dice: "La
ejecución de autos y sentencia pasadas en autoridad de cosa juzgada, no podrá suspenderse
por ningún recurso ordinario ni extraordinario, ni el de compulsa, ni el de recusación, ni por
ninguna solicitud que tendiere a dilatar o impedir el procedimiento de ejecución".
Hechas las consideraciones legales que preceden, si fuera el Juez ordenaría la prosecución
de la ejecución de la sentencia, conminando a los inquilinos a desocupar los locales
comerciales, dentro de tercero día, bajo conminatoria de lanzamiento.
Han transcurrido más de doce meses desde la suscripción del contrato de anticresis, tiempo
en el que el propietario ni sus familiares acuden al lugar, cabalmente por residir en el centro
de la ciudad, pero sus amistades le comunican que en la casa motivo de la anticresis,
funciona un prostíbulo y un bar en el que se expenden bebidas alcohólicas de primera
categoría y donde concurren muchos parroquianos.
RESPUESTA
El Art. 452 del Código Civil vigente legisla los requisitos para la formación del contrato,
entre ellos el consentimiento de las partes, el objeto, la causa y la forma.
Antes de contestar al caso planteado, nos corresponde examinar muy a la ligera, el concepto
que al presente se tiene de la CAUSA, porque este tema ha sido arduamente discutido.
Unos sostienen que la causa constituye un elemento esencial de los actos jurídicos, otros
critican afirmando que la causa en los contratos es una innecesaria duplicación de los
requisitos, tal como dice Laurent.
La doctrina moderna sostiene que la causa debe entenderse "como el fin inmediato que se
proponen los contratantes". "En suma dice Morales Guillén- el tema de la causa se plantea
no para saber si debe rescindirse o no el contrato, sino para determinar si el contrato es
válido o nulo". La doctrina moderna de la causa, en definitiva, tampoco aporta un elemento
verdadero y útil en la formación y validez de los contratos".
El tratadista Messineo, comentarista del Código Civil italiano, en el que nuestro Código se
ha inspirado, expresa lo siguiente:
"En general, negocio ilícito es aquel que el ordenamiento jurídico no sólo no presta su
garantía, sino que además le niega validez, en consideración al hecho de que, aún siendo
perfecto desde el punto de vista de sus elementos y requisitos, se propone fines no
consentidos".
Luego de dar su opinión en la forma transcripta, hace referencia a que en el campo del
negocio ilícito pueden presentarse otras figuras, tales como el negocio ilegal, negocio
contrario al orden público y negocio inmoral. Trataremos de explicar cada uno de esos
aspectos.
Sin embargo podemos hacer ver que el incumplimiento a una Ley, no siempre importa
ilicitud del negocio. Pero debe existir una prohibición expresa con la sanción de nulidad, en
caso de incumplimiento.
Finalmente, tenemos el negocio inmoral, y es aquel que lesiona las buenas costumbres, a
las que hacen mención los Arts. 489 y 490 del Código Civil vigente.
El tratadista Messineo, a quien seguimos en este trabajo, expresa que el "negocio inmoral,
es aquel que lesiona las buenas costumbres, o sea que va contra los principios morales
corrientes en un determinado lugar y en un determinado momento". "No se asume como
norma de las buenas costumbres la moralidad en sentido abstracto, deducida de principios
de la razón, sino la que la opinión común vigente en un determinado ambiente, considera
como tal (la denominada ética social).
De nuestra parte consideramos que los términos de moral o inmoral son demasiado
elásticos y muy subjetivos, fuera de que las costumbres cambian constantemente de
acuerdo al momento histórico o económico de un pueblo: de ahí que aquello que es inmoral
más tarde puede no serlo. Así, antes de la Ley de Divorcio Absoluto de 15 de abril de 1932,
el adulterio era un delito sancionado por el Código Penal, y por tanto inmoral al presente, el
adulterio es apenas causal de divorcio y ya no se ve la inmoralidad con la severidad de
antes, sino como un caso más para obtenerla desvinculación conyugal.
En nuestro medio, con ciertas medidas legales se ha pretendido poner un obstáculo al mal
social de la prostitución, dictándose al efecto rigurosas restricciones y determinando una
severa vigilancia, mediante el régimen de la autorización administrativa. De esta manera, la
prostitución, encuadrada a un régimen legal, es un mal admitido y tolerado, sólo para evitar
daños mayores. Por ello, la prostitución no constituye delito y no está castigado por el
Código Penal.
Sin embargo, si pensamos en la correcta aplicación o interpretación de los Arts. 489 y 490
del Código Civil vigente, el contrato de anticresis suscrito en 22 de febrero de 1981, entre
el propietario del inmueble y el lenón, si bien contiene una convención legalmente pactada,
en cambio el uso de esa casa para el establecimiento de un prostíbulo en la que se practica
la prostitución, es contraria a la moral, a las buenas costumbres y a su habitual destino. Por
ello, no puede tener carácter de normalidad, ni puede conferirle el mismo la mera
autorización administrativa.
Lo cierto es que tolerar la prostitución, tal como sucede en nuestro medio, no significa darle
tutela jurídica reconociendo la validez civil de los contratos como el arrendamiento y la
anticresis, así como los contratos concertados entre el lenón y la prostituta.
Teniendo en cuenta lo expuesto y en aplicación correcta de los Arts. 489 y 490 del Código
Civil, debe declararse nulo el contrato de anticresis por mucho de que el plazo concedido
no se haya cumplido, y, previa devolución del capital anticrético de $b. 600.000.-
La resolución que precede, no nos convence mucho, porque también se puede dar otra
rechazando la acción intentada para lo que previamente debemos referimos a las buenas
costumbres, las que se encuentran al margen de la órbita jurídica y entran el campo de la
ordinaria moralidad, es decir, de la moral común propia de un ambiente histórico
determinado. Es por eso que cuando un negocio inmoral lesiona las buenas costumbre, ese
negocio va contra los principios morales de un determinado lugar, y en un determinado
momento. Téngase entendido que no se asume como norma de las buenas costumbres la
moralidad en sentido abstracto deducida de los principios de la razón, sino de la opinión
común vigente en un determinado "ambiente", considera otro lado es necesario advertir que
las costumbres cambian de una época a otra y de un lugar a otro. Así puede ser inmoral hoy
día lo que no se consideraba inmoral ayer, y viceversa; o bien una cosa es considerada
inmoral en un país y no en otro. Por tanto, el negocio inmoral es esencialmente relativo, al
igual que las buenas costumbres, tal como tenemos dicho.
Por las consideraciones que preceden, el Juez, por muy guardián que sea de la conducta
moral de los individuos en sociedad y cuidar de respeto de las buenas costumbres, no debe
aplicar un criterio muy riguroso, para juzgar la moralidad de un acto; solo cuando éste
choca abiertamente contra las buenas costumbres de un pueblo, debe declarar la nulidad del
acto. De lo contrario se entraría en un terreno resbaladizo y peligroso, pues
desgraciadamente la perfección moral no es patrimonio del ser humano. El Juez debe
apreciar el caso con el criterio de un hombre honorable y prudente.
En uno de los juzgados de Partido de la capital que conoce de asuntos relativos a la familia,
una señora acompañando el Certificado de Defunción del que fue su conviviente, interpone
demanda ordinaria de hecho pidiendo que en sentencia se declare la existencia legal de la
unión conyugal libre o de hecho que ella había tenido con su finado conviviente, por haber
"constituido un hogar estable, singular y armónico desde el año 1972 hasta el 20 de
noviembre de 1979, fecha en que había muerto en un accidente".
Producidas las pruebas de cargo que corroboran los puntos demandados, previo dictamen
favorable del representante del Ministerio Público, cómo resolvería esta particular y
singular controversia? Qué criterio le merece la substanciación del proceso? Si hay errores
por qué no los hace notar?.
RESPUESTA
El Art. 167 del Código de Familia prescribe que "La unión conyugal libre, termina con la
muerte o por la voluntad de uno de los convivientes, salvo en este último caso la
responsabilidad que pudiera sobrevenirle."
La norma legal citada demuestra con toda claridad que la acción interpuesta por la
demandante pidiendo la declaratoria de "existencia legal de la unión concubinaria", nació
muerta, pero como las acciones intentadas aún equivocadamente no pueden ser rechazadas
de plano, sino a tiempo de dictarse la sentencia, supuesto en el que debía haberse declarado
la improcedencia de la acción intentada, porque con la muerte de uno de los convivientes,
de conformidad con la norma legal citada, el matrimonio o unión de hecho, se extingue
irremediablemente sin que sea permitida declaración alguna.
Sin embargo de lo expuesto, tenemos conocimiento que en dicho proceso se dictó sentencia
declarando probada la demanda y reconociendo existencia legal a la unión concubinatoria
mantenida entre la actora y el finado conviviente, "con efectos similares al matrimonio en
lo concerniente a lo personal y patrimonial". La misma sentencia reconoce a la demandante
los derechos que le confiere el Código de Familia.
Al hacer este comentario no tenemos ningún deseo de herir a nadie menos al señor Juez que
intervino en la substanciación del proceso ya indicado, pero nos permitimos expresar
nuestro desacuerdo con la resolución judicial de referencia, para lo que indicamos las
razones siguientes:
Es necesario tener entendido que el derecho subjetivo concede a las personas un poder de
titularidad que otorga la posibilidad de gozar determinados beneficios, legislados por el
derecho objetivo que puede recaer sobre las cosas, personas, etc., etc. Para gozar de estos
beneficios el particular ha de poseer lo que se denomina capacidad jurídica fuera del título
que acredite su derecho.
Este último caso procede sólo en vida de los convivientes, porque de conformidad con lo
previsto por el artículo 167 del Código de Familia, muerto el conviviente, la unión
concubinaria termina. Igual cosa sucede con el matrimonio legal porque de conformidad
con lo previsto por el artículo 129 del Código citado, el matrimonio también se disuelve por
la muerte o la declaración de fallecimiento presunto de uno de los cónyuges. Claro está que
en esta última hipótesis, los herederos forzosos pueden conseguir la declaratoria de
herederos, hecho que distingue con claridad al matrimonio de hecho en el que la prueba
documental no existe.
Aquí debería terminar la respuesta, pero como nuestro objetivo es hacer también una crítica
constructiva, nos permitimos hacer las siguientes:
La demanda antes indicada hace constar como fecha de fallecimiento del conviviente el 20
de noviembre de 1979, y sin embargo en el certificado de defunción se hace constar otra
distinta, o sea el 3 de septiembre del mismo año. Sólo este hecho debía haber preocupado al
Juez de la causa quien debía haber pedido las aclaraciones o las rectificaciones
correspondientes, y no precipitarse a dictar un fallo ilegal a todas luces.
La doctrina procesal hace una distinción entre el proceso ordinario en rebeldía y otro de
igual naturaleza en el que el demandado es un ausente. En el primer caso, el demandado
después de su citación personal con la demandada no contesta, no opone excepciones y
finalmente no asume defensa, dando lugar a que de oficio o a petición de parte se lo declare
rebelde. En este supuesto, estamos en presencia de un proceso ordinario en rebeldía, el que
está legislado por el Art. 68 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En la segunda
hipótesis, puede suceder que la citación se ha hecho por edictos, como ocurre en el caso
comentado, porque al demandado o demandados no tienen domicilio conocido y se ignora
su paradero, supuesto en el que se trata de un proceso ordinario contra un ausente. Entonces
el procedimiento en éste último caso varía, o sea que, debe seguirse el trámite nombrando
un defensor al ausente, con quién debe substanciarse el proceso, con las formalidades
determinadas en los Arts. 124, 125 y 126 del Código de Procedimiento Civil.
Según nuestra legislación procesal vigente, al defensor debe designarse a los treinta días de
la primera publicación edictal, para que luego de su nombramiento se lo cite con la
demanda, quién en el término establecido por el artículo 354 del Código de Procedimiento
Civil, conteste a ella y oponga excepciones favorables al demandado ausente, AL QUE NO
SE LO PUEDE DECLARAR REBELDE COMO ERRONEAMENTE SE HA
PROCEDIDO EN EL PROCESO COMENTADO.
De otro lado tenemos que, de conformidad con lo previsto con el Art. 467 del Código de
Procedimiento Civil, no se admite sustitución de testigos sino se comprueba legalmente la
muerte, la ausencia o la incapacidad. Sin embargo de ello, el Juez de la causa, ha admitido
una sustitución ilegalmente presentada, sin tener en cuenta que las Leyes procesales son de
orden público y de cumplimiento obligatorio.
Como se ve, no existe contradicción alguna; por el contrario, el buen derecho procesal
aconseja dar cumplimiento a las normas ya citadas.
Dos cónyuges sin hijos, pero ambos con ascendientes, mediante testamento, cada uno de
ellos deja al otro la parte libre de disponibilidad que ambos tienen en los bienes adquiridos
durante el matrimonio. En esas circunstancias muere el marido instituido antes que la
testadora, y posteriormente muere esta última.
Sobre la base del indicado testamento, los ascendientes o padres del esposo muerto,
interponen demanda ordinaria de partición de la herencia contra los ascendientes de la
mujer, pidiendo que la parte instituida por testamento en favor del esposo premuerto, sea
entregada a ellos los demandantes, por ser ascendientes y herederos forzosos de aquel.
RESPUESTA
Antes de dar solución al planeamiento que precede conviene clarificar los conceptos
"suceder", "representación", "legítima" y parte de "libre disponibilidad" que el testador
tiene en un quinto de los bienes para que de su genuino significado saquemos algún
provecho para éste caso controvertido y luego resolverlo.
La palabra "suceder" jurídicamente significa continuar el derecho de que otro era el titular,
vale decir persona que toma el lugar en las acciones, derechos y obligaciones del causante.
En otros términos la palabra "sucesible" importa un calificativo que sirve para caracterizar
la aptitud de recoger una sucesión, y como sustantivo, persona apta para recoger una
sucesión.
Aclarada la primera figura jurídica, nos corresponde referirnos al concepto que se tiene de
la "representación" en el derecho sucesorio. Según Cabanellas "es el derecho
correspondiente a los hijos (y a los nietos) para ser colocados en el lugar que ocupaba su
padre o madre (o abuelo) en la familia del difunto, a fin de suceder en la parte de herencia
que habría tocado al ascendiente paterno o materno de haber querido y podido heredar".
El siguiente ejemplo nos hará comprender con más claridad el anterior concepto. A la
muerte del causante, quedan dos hijos vivos, habiendo fallecido con anterioridad otro, que a
su vez, ha tenido también hijos.
En este caso la Ley reconoce a los descendientes del hijo premuerto el derecho de ocupar el
lugar que hubiera tenido su padre y heredar por tanto, en concurrencia con sus tíos. Es lo
que en realidad se llama representación en el derecho sucesorio.
El concepto anterior está avalado por la valiosa opinión del Dr. Guillermo A. Borda, quien
en su Manual de Sucesiones dice lo siguiente:
Por consiguiente está fuera de toda duda que el descendiente de un heredero testamentario,
que no es pariente en grado sucesible, carece del derecho de representación, mucho más los
ascendientes que resultan extraños al testador.
Hechas las aclaraciones que preceden sobre cómo debe entenderse la representación
sucesoria, nos corresponde referimos muy a la ligera a la legítima y a la parte de libre
disponibilidad que tienen los testadores.
La legítima es la parte del patrimonio del causante de la cuál ciertos parientes próximos o
herederos forzosos no pueden ser privados sin justa causa de desheredación, por acto o
título gratuito.
Por lo expuesto, la legítima es colectiva; no hay legítima individuales. Si son varios los
hijos, para todos ellos reserva la Ley las cuatro quintas partes, globalmente y no con
carácter individual, tal como determina la norma sustantiva citada anteriormente.
Lo determinado por las normas legales citadas, no son aplicables al caso de los herederos
forzosos, porque aún muriendo un heredero testamentario o intestado antes que el causante
como expresa Carlos Morales Guillén- sus derechos pasan a sus descendientes o
ascendientes en todos los casos tal como hemos aclarado a tiempo de referimos a la
representación y a la legítima.
Claro está que el problema se presenta, cuando por testamento se instituye heredero sobre
la parte de libre disponibilidad, caso en el que se afectan injustificadamente derechos
futuros como sucede en el caso planteado, aunque la voluntad de la cónyuge testadora haya
sido expresamente otra.
Por las consideraciones legales y doctrinales que preceden, la controversia que contiene el
caso planteado, debe resolverse declarando improbada la demanda y probada la
reconvención.
RESPUESTA
Para dar solución legal y procesal al caso planteado, es necesario dejar establecido de que,
las resoluciones judiciales son recurribles mediante impugnación de la parte perjudicada,
conforme establece el Art. 213 del Código de Procedimiento Civil y tales recursos son los
indicados expresamente en el Art. 214 del mismo ordenamiento legal.
Por las consideraciones procesales que preceden y comprobada como se encuentra que la
adhesión presentada por la Cooperativa es una apelación inexistente, corresponde declararla
ilegal.
Por documento privado de 25 de abril de 1980 reconocido ante el Juez de Mínima Cuantía,
Juan González Cañipa, da en contrato de anticresis una casa situada en la calle Lanza de
esta ciudad en favor de Waldo Cien Fuegos, por el tiempo de tres años forzosos y por el
capital anticrético de $b. 350,000 encontrándose éste último en plena posesión. En estas
circunstancias el anticresista se anoticia de que el propietario del inmueble en el mes de
febrero de 1981, sin darle ningún aviso había vendido la casa motivo de ese contrato en
favor de Guillermo Puebla Ojopi, mediante escritura pública otorgada ante el notario Casto
Echazú, la que es debidamente registrada en el mismo mes y año.
Frente a esta situación, antes que el comprador pida entrega de la casa, y con el deseo de
hacer respetar su posesión como anticresista, acompañando el testimonio del documento
privado de 25 de abril de 1980 que contiene el contrato de referencia, registrado en fecha
posterior a la venta indicada, en la vía ordinaria de hecho demanda contra el vendedor y
comprador pidiendo que en sentencia se declare su derecho de poseedor y que, como
anticresista debe completar el año que falta para el cumplimiento del contrato.
Citados legalmente los dos demandados oponen las excepciones de falsedad, ilegalidad e
improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en el actor. En la vía
reconvencional demandan que el documento de 25 de abril de 1980, se declare nulo y sin
ningún valor, por no haberse cumplido en su elaboración con los requisitos de forma que la
Ley determina.
Al presente, el Código Civil, con criterio más claro y más especializado legisla el Instituto
Jurídico de referencia en los Arts. 1429 al 1435, llenando, de esta manera, el vacío dejado
en el Código Civil de 1831.
De conformidad con lo previsto por el Art. 1435 del Código Civil en vigencia, la anticresis
es un derecho real indivisible por mucho de que el inmueble o el capital anticrético sean
fraccionados por partición de la herencia o por cualquier otra causa. Es un derecho porque
para su validez, requiere la solemnidad del documento o escritura pública, tal como
estatuye el numeral 3) del Art. 491 del Código Civil y 1430 del mismo ordenamiento legal,
y para tener efectos respecto a terceros debe inscribirse en su oportunidad en la Oficina del
Registro de Derechos Reales.
Se dice que es de realización de valor porque el acreedor tiene derecho como en la hipoteca
a procurar su venta para pagarse su crédito, conforme establece el Art. 1433 del
ordenamiento legal citado.
El criterio que precede está avalado por la siguiente valiosa opinión de Messineo que dice:
"...estamos en presencia de la imposición de una carga. La forma escrita, en cuanto carga,
se presenta al sujeto como un comportamiento, omitido el cuál, inútilmente se dedicaría él a
poner en ser el negocio (escritura como forma esencial); de aquí el interés en observar la
forma prescrita (la forma hace, en tales casos, también -indirectamente- de medio de
prueba)". "...se dice también que la misma es forma necesaria, o vinculada, en antítesis a
forma medio de prueba"; "se puede también, decir, para tales casos, que la forma escrita es
constitutiva, en el sentido de que la misma es elevada por la Ley a elemento esencial del
negocio, al igual de los análogos elementos como la causa y similares; y se puede llamar
también forma legal". "El negocio sujeto a forma escrita esencial, se denomina solemne, en
antítesis al negocio no solemne, que es aquel por el cual al declarante se le concede libertad
de forma."
Por las consideraciones legales que preceden debe declararse improbada la demanda,
probadas las excepciones opuestas y la demanda reconvencional y finalmente nulo el
documento de 25 de abril de 1980 sin costas por ser juicio doble.
Posteriormente el comprador contrae nupcias con Juana Rosa Valle Molina, persona no
grata para el vendedor por ser hija de Rodolfo Valle Cisneros, con quien mantuvo un
proceso penal por el delito de heridas causadas a él en una reyerta callejera de hace muchos
años, distanciamiento que el sobrino y comprador conocía y por ello tenía la obligación de
respetar.
RESPUESTA
Según Planiol, la creación de un usufructo por contrato puede hacerse por vía de
enajenación y por vía de retención, siendo el usufructo en el primer caso, el objeto directo
del contrato, mientras que en el segundo, dicho objeto directo es la transmisión de la nuda
propiedad pretendiéndose sólo de una manera indirecta la creación del usufructo.
Como se ve el Código no da una definición. Ni puede ser de otra manera, porque siendo un
conjunto normativo las definiciones carecen generalmente de normatividad. Además,
siempre se corre el peligro de que ellas sean incompletas o equivocadas. Pero en un texto
doctrinal, es realmente necesario y útil.
Aclarando el contenido del Art. 216, decimos que, el acto de voluntad tiene que ser entre
vivos mediante la suscripción de un contrato. Puede constituirse ya sea por documento
privado o por documento público. También puede constituirse por disposición
testamentaria; caso en que surtirá sus efectos a la muerte del testador.
En cuanto se refiere a la usucapión, ésta viene a ser fuente del usufructo por determinación
de una Ley, según aclara muy atinadamente el comentarista del Código Civil Dr. Carlos
Morales Guillén.
Lo más importante en el usufructo, de conformidad con lo previsto por el Art. 221 del
Código Civil, es, el usufructuario que tiene el derecho de uso de la cosa, pero debe respetar
el destino económico de ella. Ese derecho se extiende a las pertenencias y accesorios de la
cosa. Finalmente el usufructuario debe gozar de su derecho como un buen padre de familia,
o sea, como un buen propietario.
En función del Art. 221, el usufructuario tiene dos derechos, el uso y el goce, de los que
aparecen dos elementos: el "usus" y el "fructus". Entonces para recibir estos últimos aquel
tiene que usar la cosa.
Finalmente, el usufructuario no solo tiene derecho a usar y gozar sino que puede determinar
que otra persona ocupe su lugar. Puede enajenar o arrendar el derecho de usufructo; puede
igualmente ceder a titulo gratuito. Sin embargo de lo dicho, el usufructuario no puede ceder
menos vender la nuda propiedad porque es de otro con título legal.
Sobre la materia en examen, el Código Civil contiene otras normas legales que legislan los
frutos, mejoras y ampliaciones, bosques, árboles, rebaños y otros aspectos, pero así como se
legisla los derechos del usufructuario, también establece la extinción o prescripción del
usufructo.
Hechas las breves aclaraciones que preceden, nos corresponde resolver el caso planteado;
para ello habrá que partir de la fecha en que se llevó a cabo la venta de la casa situada en la
Avenida América en la que el vendedor, hoy demandante, se reserva el derecho de
usufructo mientras sus días.
Ahora bien, la lectura del caso planteado nos lleva al convencimiento de que la demanda
ordinaria interpuesta por el vendedor del inmueble es de 5 de enero de 1982, y la escritura
de constitución de 9 de abril de 1976, o sea entre ambos hechos han transcurrido 5 años y 9
meses que el usufructuario no usó de su derecho, extinguiéndose de esta manera el mismo,
por prescripción, de conformidad con lo previsto por el art. 1492, concordante con el
numeral 2) del Art. 244 del mismo Código Civil, porque la prescripción importa olvido,
abandono y tácita renuncia al derecho adquirido, caso en el que, opuesta la excepción
indicada, y probada ella, el Juez debe referirse en su fallo sólo al punto indicado,
haciéndose innecesarias otras consideraciones. En este punto es de importancia jurídica
dejar establecido que la excepción de prescripción, de conformidad con lo previsto por el
Art. 1497 del Código Civil, puede oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en
ejecución de sentencia si está probada. Además, según determina el Art. 1498 del mismo
ordenamiento legal, los Jueces no pueden aplicar de oficio la prescripción que no ha sido
opuesta o invocada por quien o quienes podían valerse de ella.
Sobre el particular, el Dr. Carlos Morales Guillén anota lo siguiente: "La falta de
coordinación ha hecho que el Procedimiento Civil no confirma concordantemente ése
principio y establezca que la prescripción puede ser expuesta como excepción previa sólo
antes de la contestación (Art. 337 P.C.) o como perentoria, si no ha sido propuesta como
previa, sólo en la contestación (Art. 342). En ejecución de sentencia sólo se admiten (Art.
344 P.C.) excepciones perentorias sobrevinientes y fundados en documentos
preconstituidos." "Es indudable –agrega el tratadista nombrado- la ausencia de
concordancia entre el Art. 1497 del Código Civil y las disposiciones citadas de su
procedimiento". Código Civil. Concordado y anotado. Editorial Los amigos del libro. La
Paz–Cochabamba. 1977. pág. 1053.
Vencidos los cuatro años y dos meses, o sea, el 15 de julio de 1980, interpone demanda
ordinaria contra el nombrado arrendero pidiendo la entrega de la propiedad rústica motivo
del arrendamiento, afirmando que el plazo concedido había vencido con superabundancia y
que gracias a la intervención de médicos competentes, había sanado de sus dolencias
encontrándose apto para trabajos agrícolas a los que está acostumbrado.
Citado y emplazado el arrendero contesta a la acción intentada oponiendo las excepciones
de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda, falta de acción y derecho en el
demandante, y habiéndose operado la renovación tácita, en la vía reconvencional pide se
declare su derecho de continuar como arrendero en la propiedad rústica indicada por otros
cuatro años.
RESPUESTA
No obstante de que el caso planteado está comprendido en las previsiones del Art. 731 del
Código Civil, pero en cuanto a sus distintas modalidades como ser: plazo, fenecimiento del
mismo, renovación tácita y otros, está regido por las reglas generales comprendidas en el
Capítulo IV secciones I, II, y III del Título II del Libro Tercero del Código Civil. (arts. 685
al 730).
El arrendamiento, o más brevemente, locación de cosas, implica que uno de los contratantes
asume frente al otro la actividad del locatario, la obligación de hacer gozar las utilidades de
una cosa inmueble o mueble, contra una compensación.
Pero quién aclara más el concepto es el Dr. Carlos Morales Guillén quién acertadamente
expresa: "El arrendamiento es una institución gemela de la compraventa. Ambas son
instituciones útiles del "ius disponendi". Sólo recae sobre cosas y sobre los derechos a
ciertas percepciones. "Es por su propia esencia un derecho de naturaleza real".
De las definiciones que preceden se colige que, para que exista contrato de arrendamiento,
éste debe reunir cinco condiciones elementales que son:
d) El uso y fruición que limita la actividad del arrendatario a uno (o ambos) de los modos
de su ejercicio: usando o disfrutando de la cosa.
Las citas legales que preceden serían suficientes para resolver la causa en favor del
demandante, mucho más, si en cumplimiento de lo establecido por el Art. 708 del Código
Civil, el arrendamiento cesa de pleno derecho y sin necesidad de aviso por la expiración del
término. Sin embargo se hace necesario examinar con detenimiento el contrato de
referencia y la acción reconvencional interpuesta, en la que hace mención a la renovación
tácita, instituto jurídico que debe ser configurado debidamente en este trabajo.
En nuestro derecho, la renovación tácita está legislada en el Art. 710 del Código Civil y es
la misma tácita reconducción reglada por el Art. 1149 del Código Civil abrogado. Esta
última lleva el nombre de antigua tradición jurídica ya que tiene su origen en el Derecho
Romano, y es por eso que al arrendatario se le daba el nombre de conductor.
Hechas las aclaraciones que preceden y teniendo en cuenta las Leyes citadas, parece
también, que el demandado ha probado la demanda reconvencional y, por ello, tendría
derecho a continuar en el fundo arrendado, por otros cuatro años.
Sobre el particular, el Dr. Carlos Morales Guillén a tiempo de comentar el capítulo del
arrendamiento y renovación tácita expresa:
"La expiración del término (Art. 708) acarrea la extinción del arrendamiento de pleno
derecho sin necesidad de aviso alguno. Esa es la consecuencia lógica cuando se ha
determinado la duración del arrendamiento en el contrato, según la doctrina y según las
legislaciones". "Sin embargo la disposición en examen –continua el comentarista
nombrado- no tienen ninguna aplicación". En el caso del arrendamiento de vivienda (Art.
720), ni siquiera se menciona el cumplimiento del plazo determinado para declarar
extinguido el arrendamiento. Por otra parte, el precepto está limitado por tantas
excepciones, (por ejemplo, Arts. 709, 713 y 720), que la verdadera regla resulta ser que el
arrendamiento no se extingue por el vencimiento de su término de duración, aunque así se
haya estipulado en el contrato. Esta situación es consecuencia de las Leyes especiales de
excepción que por consideraciones de orden social, prácticamente, favorecen
comedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra".
Igual cosa ocurre con el arrendamiento de fundos rústicos, y, la renovación tácita o tácita
reconducción, al presente ya es obsoleta y quedado en desuso y no puede prorrogar el
contrato de arrendamiento de fundos rústicos. Las causas para ellos son la Reforma Agraria
y otras Leyes secundarias dictadas con motivo de proteger a las mayorías campesinas, las
que son especiales y de excepción que, están en contradicción con las normas sustantivas
citadas en ésta respuesta.
Por lo expuesto, la renovación tácita contenida en la previsión del Art. 710 del Código
Civil, ha quedado en completo desuso, no solo en lo que se refiere a los fundos rústicos
sino también en lo correspondiente a la vivienda. Sobre este aspecto, es muy claro y
concreto lo establecido por el art. 720 del citado Código que dice:
1) Por separación unilateral del contrato que haga el arrendatario mediante la entrega
voluntaria del fundo al arrendador.
2) Por muerte del arrendatario, salvo el caso en que éste hubiese dejado cónyuge o hijos
menores que se encuentren en el inmueble, en favor de quienes se mantiene el contrato.
3) Por sentencia ejecutoriada de desahucio por las causales que señala expresamente la Ley.
El desahucio ha sido sustituido por el desalojo.
Lo dicho hasta aquí, constituye suficiente base para resolver el planteamiento, pero para
ello necesariamente deben aplicarse las Leyes especiales y de excepción dictadas sobre la
materia tal como determina la ultima parte del art. 4 de la Ley de Organización Judicial.
Por tanto, y habiéndose probado que el propietario del fundo rústico ha sanado de sus
dolencias por las cuales se vió obligado a arrendar su propiedad con la debida autorización
y desapareciendo el impedimento del mismo, el arrendamiento no puede ser renovado. En
consecuencia debe declararse probada en parte la demanda e improbada la reconvención,
sin costas por ser juicio, doble.
Antes de que se cumpla el plazo estipulado y habiéndose devaluado la moneda nacional por
D.S. Nº 18889 de 22 de marzo de 1982, viéndose en la imposibilidad de pagar dicha
obligación en la forma y condiciones acordadas por haber variado las circunstancias
haciendo que el dólar americano de $b. 25 en que se encontraba en el momento de la
celebración del convenio haya subido a $b. 175, acompañando la escritura de referencia así
como un certificado expedido por el Banco del Estado que demuestra claramente que no
hay dólares en venta, sino sólo en el mercado paralelo, en el que impera el cambio flotante
y se cotiza a $b. 175, en 4 de mayo de 1982 interpone demanda ordinaria contra su acreedor
Santos Zubiría, pidiendo que en sentencia se reduzca la prestación o incumplimiento de la
obligación, a los términos que la equidad y justicia aconsejan, porque la devaluación
monetaria y la subida del dólar americano han sido ocasionadas por circunstancias
extraordinarias e imprevisibles, dando lugar a que los contratos sean cumplidos con
excesiva onerosidad, perjudicando enormemente al deudor y beneficiando al acreedor.
RESPUESTA
El examen de éste caso raro y novedoso en nuestra Legislación Civil obliga a profundizar el
tema concerniente a la teoría de la imprevisión legislada en el Código Civil vigente como
instituto jurídico nuevo, porque el abrogado no contemplaba nada sobre el particular.
Ello está de acuerdo con el aforismo "PACTA SUNT SERVANDA", o sea que los pactos
han de cumplirse.
Sobre el tema en estudio el Dr. Guillermo Borda, expresa lo siguiente: "Muchas veces
después de la celebración de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida, se
produce una alteración profunda en las circunstancias (principalmente de orden económico)
existentes en el momento de la celebración, caso en el que no es posible cumplir o el
cumplimiento se hace sumamente gravoso y quizás origine la ruina del deudor". "La teoría
de la imprevisión –continua el tratadista- postula la necesidad de reajustar las cláusulas del
contrato y en ciertos casos considera insubsistente".
Reforzando la tesis que sostenemos, el Dr. Juan Carlos Molina expresa lo siguiente: Claro
está que lo hace desde otro punto de vista: "La mayor onerosidad sobreviniente, ya no
integra el consentimiento generador del contrato, de modo tal que las nuevas circunstancias
escapan del contrato, ya no lo integran, y por ende deja de constituir una prestación
contractual exigible".
Esta apremiante y angustiosa situación, ha dado lugar a que gran número de contratos de
ejecución diferida, en el período de su cumplimiento, se encuentran en medio de
circunstancias considerablemente distintas que al obligado lo colocan en el trance de tener
que cumplir el convenio de un modo notablemente oneroso que el previsto en el momento
de su concentración, creando situaciones económicas o financieras desesperantes con las
consiguientes pérdidas y daños.
Lo expresado ha dado lugar a que los deudores por salvarse de las obligaciones contraídas
hayan hecho ofertas de pago ante los jueces de la cuantía sobre la base de $b. 44 por dólar,
no obstante de que ese cambio fue modificado por Decreto Supremo Nº 18889 de 22 de
marzo de este año, que determina el flotante, creando para ello el mercado paralelo. Dichas
ofertas han sido rechazadas en su integridad, con el fundamento de que las obligaciones
deben ser cumplidas de acuerdo a los contratos, aplicando para ello lo previsto por los Arts.
405 y 406 del Código Civil.
Los acreedores piensan en igual forma y creen que es de aplicación obligatoria, el principio
de "PACTA SUNT SERVANDA", el que por ser obsoleto y anacrónico, choca con los más
elementales sentimientos de justicia y equidad.
Es, en los casos indicados que la doctrina aconseja hacer uso de la teoría de la imprevisión
consagrada en los arts. 581 y 582 del Código Civil vigente, que permite obtener
judicialmente ya sea la resolución del contrato o la reducción de la demasiada onerosidad, a
los límites previstos por los contratantes en el momento de su celebración.
Cumplir ciegamente el contrato en las circunstancias anotadas, daría lugar a que el deudor
no podrá cumplir con la obligación sino a costa de su ruina o de excesivos sacrificios.
Asimismo, la aplicación del principio sostenido por la teoría de la imprevisión, evitará la
usura, la explotación indebida y la inmoralidad que trae consigo el enriquecimiento
desproporcionado de uno de los contratantes a expensas del otro.
No se pierda de vista que la reducción judicial será procedente sólo en los siguientes casos.
1) Cuando el contrato hace mención a prestaciones futuras. 2) Cuando la demasiada
onerosidad exceda en mucho las previsiones acordadas en el contrato haciéndose imposible
su cumplimiento. 3) Cuando no se haya ejecutado el contrato y 4) Que no se trate de
contratos aleatorios, o que la onerosidad sobrevenida sea, consecuencia previsible y
tolerable.
Es menester hacer notar que con $b.500,000 en la época en que se suscribía el contrato de 3
de noviembre de 1981, el acreedor o el deudor podrían comprar 20,000 dólares a razón de
$b.25 por dólar, pero al presente no llegarían a comprar ni siquiera 3,000 dólares. Entonces,
para fijar con equidad y justicia, no sólo para el demandante sino también para el
demandado, habrá que tener en cuenta un término medio que sea el resultado de la suma de
$b.25 y $b. 175, extremos en la cotización del dólar. El resultado es de $b. 200 y el término
medio será de $b.100.
Posteriormente en 15 de febrero de 1982 Juan Francisco Farel, padre y tutor legal del
vendedor, con poder notariado bastante de éste, acompañando como prueba reconstituida el
testimonio de dicha escritura, los certificados de nacimiento y matrimonio de su hijo y
mandante, en representación de éste interpone demanda ordinaria contra el comprador José
Venancio Tordoya, pidiendo que en sentencia se declare nula y sin valor la escritura de
venta de 11 de octubre de 1981 y su consiguiente Registro, porque su nombrado hijo y
poder conferente, no tenía capacidad legal para disponer de sus bienes, y si bien contrajo
matrimonio, lo hizo a sus 17 años, según demuestran los certificados acompañados. O sea
que, en el momento de la venta no tenía ni tiene los 21 años de edad requeridos por el Art. 4
del Código Civil.
Por las razones legales indicadas, pide que en justicia, se declare improbada la demanda,
con costas.
Trabada la relación procesal y contando con las pruebas acompañadas, cuál sería la
sentencia a dictarse?.
RESPUESTA
Para dar solución al caso planteado y tener una idea más clara y precisa de la emancipación,
muy a la pasada debemos referimos a su origen en el Derecho Romano, en el que dicho
instituto jurídico se entendía en forma distinta a la establecida en el Derecho de Familia
moderno. En aquel entonces, el menor emancipado salía de la patria potestad con una triple
venta, mediante las cuales el padre y el comprador declinaban de su potestad o
"mancipium".
De ahí que la antigua emancipación según Planiol, ha sido fusionada con otro instituto
jurídico romano la "venia aetatis" que consistía en un anticipo de capacidad a los menores
de 25 años, haciendo cesar la curatela o "aeta perfectas", o edad señalada por la Ley.
En el primer caso, cualquiera que sea la edad, aún antes de los 16 años, el menor puede
contraer matrimonio con autorización de sus padres y con más razón la mujer, porque ésta
puede hacerlo a los 14 años de conformidad con lo previsto por el art. 44 del Código de
Familia, concordante con el 53 del mismo ordenamiento legal.
En este caso, es de innegable importancia hacer notar que ni las sentencias de divorcio o de
nulidad de matrimonio, no hacen regresar al menor a su antigua condición, porque el estado
civil de las personas, no puede depender de las variaciones judiciales que ocasionarían
graves perjuicios en la persona y bienes del emancipado.
La emancipación por matrimonio, tal como preceptúa el Art. 360 del Código de Familia,
importa, pues, la extinción de la patria potestad. Y por ello no es un acto, sino un resultado
de un hecho jurídico y pertenece al derecho voluntario. Es por eso que la emancipación
resulta de derecho aunque el matrimonio se haya realizado contra la voluntad de sus
progenitores. Este es el concepto que se desprende del Art. 360 del Código de Familia.
De conformidad con lo previsto por el art. 361 del Código de Familia, el menor que ha
cumplido la edad de 16 años puede ser emancipado por sus progenitores, bajo cuya
autoridad se encuentra o por su tutor mediante declaración hecha ante el Juez tutelar.
La emancipación concedida por autorización judicial, legislada por el Art. 362 del Código
de Familia, se llama también forzosa, porque concede el Juez Tutelar, cuando concurren
razones de peso para ello. Es en estos casos que, las causas sobrevinientes, determinan la
pérdida o la suspensión de la autoridad parental, tal como preceptúan los Arts. 277 y 278
del Código de Familia.
Así configurada la emancipación, el examen del caso planteado, demuestra que estamos en
presencia de la emancipación por matrimonio, aspecto legislado por el Art. 360 del citado
Código, caso en el que al menor que contrae nupcias, se lo considera emancipado por
derecho. Estas tres últimas frases, dan a entender que el menor que ha contraído
matrimonio, al salir de la patria potestad, sale también de la incapacidad jurídica en la que
se encontraba y por ende capaz de ejercitar todos los actos jurídicos que la Ley señala. Sin
embargo, la pregonada capacidad jurídica del emancipado resulta disminuida con los
preceptos legales complementarios, como el que aparece en el Art. 365 del Código de
Familia que textualmente dice:
"La emancipación capacita al menor para regir su persona y bienes, como si fuera mayor de
edad; pero el emancipado no puede realizar actos de disposición sin observar previamente
las formalidades prescritas para enajenar o gravar los bienes de menores".
Como se ve, la emancipación por matrimonio, "integra en realidad, una mayoría de edad
anticipada" prevista por la Ley para ciertos casos excepcionales; en cambio subsisten
determinadas restricciones legales, tales como los actos de disposición o venta de sus
bienes, y gravar los mismos sin la autorización judicial respectiva. Todo ello, significa que
el menor emancipado, es todavía inexperto y puede ser víctima de maniobras taimadas de
los "expertos" que no faltan.
Con la fundamentación que precede, entramos a resolver el caso planteado, para lo que
deberá tenerse en cuenta los certificados de nacimiento y matrimonio acompañados al
proceso. De la valoración de dichos documentos tenemos el siguiente resultado: Que el
menor emancipado por derecho a la fecha de la venta 11 de octubre de 1981, apenas tenía
18 años y nueve meses, o ase que, estaba incapacitado legalmente para disponer o vender
sus bienes, tal como lo ha hecho por escritura de 11 de octubre de 1981, viciando sus actos
con la nulidad que la Ley sanciona.
De otro lado, no existe en el proceso prueba alguna que demuestra haberse dado
cumplimiento a lo determinado por los Arts. 470 y 471 del Código de Familia, o sea que,
para vender sus bienes, el menor emancipado debía haber conseguido la autorización
judicial correspondiente tal como determinan las normas legales antes citadas.
Un matrimonio sin hijos cumpliendo con las determinaciones que la Ley señala, adoptan
por hijo al menor Juan. A los tres años de dicho acto jurídico nace un hijo de dicho
matrimonio; de esa manera el hijo adoptivo y el recién nacido resultan hermanos por la
adopción.
Transcurrido el tiempo, mueren los adoptantes, sin dejar más bienes que muebles, los que
son debidamente partidos entre los dos hijos: el adoptivo y el hijo del matrimonio.
Muy posteriormente muere el hijo adoptivo sin dejar descendientes ni ascendientes ni
cónyuge sobreviviente.
Quién hereda sus bienes? Será el hermano adoptivo heredero de aquél? Si lo es indíquese la
Ley que le sirva de fundamento.
RESPUESTA
Para dar respuesta al caso planteado, habrá que, con carácter previo, hacer; un breve
examen de dos institutos jurídicos que son: el parentesco y la adopción y luego referimos a
los efectos jurídicos que producen.
Tanto el parentesco como la adopción tienen origen en el Derecho Romano, pero ni lo uno
ni la otra son iguales a los actuales porque la evolución de las ideas jurídicas ha ido
modificándose constantemente. Por ello, nos corresponde saber en qué consiste el
parentesco y en qué la adopción.
En el Derecho Romano, se hacía una distinción entre la agnación o parentesco jurídico, con
la Cognación. La primera se distinguía por la prevalencia de la autoridad del pater familias;
en cambio la cognación, era el vínculo natural de los que tienen un tronco común.
Basándonos en lo expresado, la nuera era más pariente que la hija casada porque ésta
dejaba de pertenecer a la familia del padre y entraba a formar la del suegro.
Al presente, el parentesco es el vínculo jurídico que nace de los lazos de sangre, del
matrimonio o de la adopción, tal como se desprende del contexto del Art. 7 del Código de
Familia. Trataremos de explicar cada uno de ellos.
El concepto de consanguinidad, nace del vínculo de sangre, ya sea por tratarse de
generaciones sucesivas como ocurre en la línea directa o cuando se tiene un ascendiente
común, como ocurre en la línea colateral. Este parentesco surge como consecuencia del
matrimonio: así el hijo está con respecto al padre en primer grado y el nieto en el segundo
grado con relación al abuelo.
En la línea colateral los grados se computan por el número de generaciones subiendo desde
uno de los parientes hasta el tronco común y descendiendo luego hasta el otro pariente
siempre excluyendo el tronco: así, dos hermanos están en segundo grado colateral, el tío y
el sobrino en tercero y los primos hermanos en cuarto.
Como el Art. 7 legisla el parentesco civil o adoptivo, se hace indispensable examinar dicho
instituto, para demostrar la relación de parentesco que aparece en el caso planteado, pero,
para ello tendremos que referimos a los antecedentes históricos de la adopción.
"Las personas que tuvieron la mala suerte de no ver colmados sus deseos de paternidad o
maternidad, es lógico y natural que vuelquen sus sentimientos en un hijo ajeno, a quien le
dan trato de hijo, lo alimentan, lo visten y educan como hijo propio. Ese proceder merece la
atención legal y consiguiente protección al adoptado, estableciendo para ello las normas
concernientes al caso".
Como ya hemos expresado a tiempo de comenzar este trabajo, la adopción tiene origen en
Roma que aceptaba dos formas paralelas: La adrogatio que consistía en que un hombre
tomaba como hijo a un Sui Juris, a quien lo sometía a su patria potestad. Para su validez, se
escogía o exigía el consentimiento del sui juris y la aprobación del pueblo en los comicios
curiados. Igualmente era otro requisito el decreto del Pontífice, cuya intervención tenía por
objeto comprobar la existencia de algún impedimento civil o religioso.
La adopción propiamente dicha se refería a los alieni juris, caso en que el consentimiento
debía prestarlo el pater familias, sin que sea necesaria la aprobación del pueblo ni la
intervención del Pontífice. La primera y la segunda adopción se admitía por testamento.
En los tiempos actuales, "La adopción –como expresa Benitez- por una parte, brinda una
protección al menor, por otra da hijos a quienes no los tienen de su sangre. Atiende ambos
aspectos, colma dos vacíos, salva dos obstáculos sociales, el de una niñez desviada o en
trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada o imposible". Citado por Guillermo A.
Borda en Manual de Derecho de Familia". Pág. 295.
Claro está que el concepto que hoy se tiene de la adopción es muy distinto al que legislaba
el Código Civil Abrogado, porque el Art. 215 del Código de Familia da una idea cabal de
dicha institución jurídica, al colocarlo en el campo del Derecho Público, no sólo porque
interviene el órgano jurisdiccional del Estado y el Ministerio Público, sino porque las
normas del Derecho de Familia, son de orden público, de aplicación obligatoria y bajo pena
de nulidad según prescribe el Art. 5 del mismo ordenamiento legal.
En el Código Civil antiguo la adopción era una institución de Derecho Privado, fundada en
un acto de voluntad del adoptante y nacida de la resolución del Juez con la adopción se
establecía una situación, muy parecida a la que surge de la filiación de hijos nacidos de
padres y madre casados entre si. El adoptante debía tener 50 años cumplidos y que al
tiempo de adoptar carecía de hijos en el entendido de que el hombre o la mujer a esa edad
ya son propensos a la infecundidad. Al presente, la edad ha sido reducida a los 40 años
según preceptúa el numeral 1) del Art. 216 del Código de Familia. En este último, la
adopción tiene que ser pronunciada por el Juez de Familia, y será admitida siempre que esté
inspirada en motivos justos y sea favorable al interés material y moral del adoptado.
Sobre el particular, el comentarista del Código de Familia Dr. Carlos Morales Guillén
expresa: "La adopción es un acto de naturaleza mixta: supone un acto de voluntad bilateral
(Art. 217-2) y un acto judicial (Art. 221). De esa naturaleza surge como una institución: La
facultad de consentir en la adopción está reglada de antemano y las partes no pueden
regular contractualmente sus requisitos. La intervención judicial no se reduce –como en el
matrimonio- la del Oficial del Registro Civil- a determinar la observancia de todas las
condiciones legales; tiene una función en que se manifiesta la función del Estado que le
obliga a pronunciarse sobre la procedencia de la adopción, vistos los justos motivos que la
inspiran y las ventajas que resultan para el adoptado, porque ella está organizada en interés
y beneficio de los menores particularmente.
En la substanciación del proceso deben cumplirse todos los requisitos que prescriben los
Arts. 217 y siguientes del Código de Familia, porque sólo así se puede pensar en los efectos
jurídicos de la adopción los que comienzan desde que ha sido jurídicamente pronunciada.
Dictado el auto que la acepta, el adoptado entra a ocupar en la familia de la adopción el
lugar del hijo nacido de padre y madre casados entre si y en consecuencia con derecho a la
sucesión de su padre adoptivo, aunque más tarde nazcan hijos de los adoptantes, después de
la adopción como estatuye el Art. 225 del Código de Familia.
Lo dicho hasta aquí nos demuestra que la adopción da lugar al nacimiento de una nueva
familia, o sea, la familia adoptiva compuesta por los adoptantes, el hijo adoptivo y los
descendientes de éste. De ahí, que a relación se reduce a ellos sin extenderse a otros
parientes de los adoptantes menos a los del adoptado.
En el caso planteado, cuya solución buscamos, es menester hacer notar que no se trata de
heredar al adoptante quién falleció con mucha anterioridad, cuyos bienes han sido partidos
legalmente entre el hijo adoptivo y el hijo matrimonial nacido después de la adopción, sino
de heredar al adoptado que entró en la familia adoptiva con patrimonio propio, tal cómo se
hace constar en el planteamiento, circunstancia en la que muere sin dejar descendientes ni
ascendientes ni cónyuge sobreviviente, pero sí un hermano adoptivo al que ya nos hemos
referido en este mismo estudio.
Entonces nos corresponde saber si éste último puede heredar a su hermano resultante de la
adopción. Para ello habrá que citar las normas legales que rigen la materia.
Para clarificar el caso controvertido citamos a Guillermo Borda quien expresa : "...es
necesario establecer dos masas de bienes: la primera formada por los bienes que el
adoptado hubiera recibido a titulo gratuito de la familia de sangre, y la segunda por todos
los restantes. Los bienes que forman la primera masa son heredados por la familia de
sangre, que en el caso de autos no existe, caso en el que el hermano adoptivo, no tiene
vocación hereditaria y los bienes deben ser declarados vacantes y pasar al Estado.
Así establecida la situación jurídica del hijo matrimonial nacido después de la adopción,
éste no puede heredar los bienes propios de su hermano adoptivo porque los bienes que
dejó tienen origen en la familia de sangre del adoptado, y como no tiene descendientes,
ascendientes, cónyuge sobreviviente, ni parientes colaterales, dichos bienes resultan
vacantes.
Más tarde aparece otro heredero titulándose hijo extramatrimonial legalmente reconocido
por el que fuera su padre, y acompañando la documentación indicada, así como la escritura
de venta, interpone demanda ordinaria de hecho contra el heredero aparente o sobrino y
contra el comprador de la casa, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda y
se determine 1) Que el demandante es heredero ab-intestato de su premuerto padre. 2) Se
declare la nulidad de la declaratoria de herederos dictada en favor del sobrino o heredero
aparente. 3) Igualmente se declare, también, la nulidad de la escritura pública de 15 de
agosto de 1981 y 4) Se ordene la entrega de los bienes sucesibles y el inmueble vendido,
con daños y perjuicios. Trabada la relación procesal y substanciado el proceso, cómo
resolvería esta controversia?.
RESPUESTA
Antes de entrar al examen del caso planteado y dar solución al mismo, conviene referirse al
concepto y contenido de la sucesión hereditaria, dándoles su cabal acepción. Así
resolveremos con más acierto la controversia motivada en el planteamiento que precede.
La palabra sucesión, importa la sustitución de una persona por otra, con transmisión de
derechos y obligaciones. Jurídicamente, la sucesión o derecho hereditario se abre con la
muerte del causante, tanto en la sucesión legítima o legal como en la testamentaria. La
primera forma se produce cuando el causante muere sin dejar testamento, caso en el que es
la Ley que defiere a los parientes más próximos de acuerdo a un orden que ella misma
establece. En la segunda, existe una disposición testamentaria, en la que el testador expresa
su voluntad para su validez después de su muerte. En el testamento, aquel instituye a los
herederos y legatarios, siempre que así desee el testador.
En la sucesión intestada, los ascendientes, vale decir los padres y abuelos, sólo son
llamados a falta de descendientes, o sean los hijos y nietos. En ambos casos, los parientes
colaterales son excluidos por aquellos. En consecuencia los hermanos, tíos y sobrinos, sólo
entran en la sucesión, cuando no hay descendientes, ascendientes ni cónyuge sobreviviente.
Existen dos clases de sucesiones: a título universal que comprende todo el patrimonio o
parte proporcional del mismo. Esta sucesión equivale a la herencia en sentido estricto y el
sucesor universal el heredero por antonomasia como dice Guillermo Cabanellas.
La sucesión a título singular es la que recae sobre una cosa especialmente determinada o
genérica, pero que no son ni la totalidad ni la cuota parte de la misma. Esta sucesión se
refiere a los legados que el testador dispone en el testamento.
Hechas las aclaraciones que preceden, para resolver el caso planteado, habrá que tener en
cuenta las normas legales que rigen la materia. Así el Art. 1083 del Código Civil determina
que en la sucesión legal, la herencia se defiere a los descendientes, ascendientes al cónyuge
sobreviviente y al Estado. Igualmente, de conformidad con lo previsto por el Art. 1094 del
mismo ordenamiento legal, la sucesión corresponde en primer lugar a los hijos y
descendientes, salvo, los derechos del cónyuge o del conviviente.
En el caso de autos, habiendo el actor probado debidamente ser hijo extra matrimonial
reconocido legalmente por su presunto padre, tiene derecho a ser declarado heredero de
aquél con derecho a la sucesión hereditaria, excluyendo al sobrino por ser solamente
pariente colateral en tercer grado de conformidad con lo determinado por el Art. 1094 del
ordenamiento legal citado. Igualmente, en la sentencia a dictarse debe declararse, también,
la nulidad de la declaratoria de herederos dictada en favor del sobrino, por la razón antes
indicada, o sea que, los descendientes excluyen a los parientes colaterales de conformidad
al Art. 1086 del mismo ordenamiento legal.
Sobre el tema en examen podemos afirmar que, el heredero aparente en el momento en que
vendía en favor de un tercero uno de los bienes heredados, era heredero legalmente
declarado por el Juez. Esa declaratoria importa título suficiente para disponer de los bienes,
mucho más, si estaba registrado en Derechos Reales, entonces, sería absurdo exigir una
verdadera pesquisa para averiguar si alguien tenía igual o mejor derecho, cuando el mismo
Juez de la causa ha considerado suficientes los requisitos para dicha declaratoria.
No es demás advertir que el auto de declaratoria de herederos en favor del sobrino, fue
dictado salvando a terceros que pudieran tener igualo mejor derecho, pero esa salvedad no
impide que aquél actúe como tal y aún disponga de los bienes, tal como lo ha hecho,
mientras que otros no prueben legalmente el mejor derecho de sustituirlo como a heredero,
como sucede en el caso presente.
Por todo ello, en sentencia debe declararse probada en parte la demanda, heredero ab
intestato al demandante, nula la declaratoria de herederos en favor del sobrino, e improbada
en cuanto se refiere a la nulidad de la venta hecha por el heredero aparente, sin costas.
Rudecindo Illanes, padre de dos hijos, donó en vida dos casas en favor de su hijo Roberto
del mismo apellido. El otro hermano Fernando, a la muerte de su progenitor, por encargo
verbal del mismo, sólo hereda un lote de terrenos en los extramuros de la ciudad, cuyo
valor es menor al de las casas antes indicadas. El hijo donatario, después del fallecimiento
de su padre, en forma por demás apresurada, vende las dos casas en favor de su cuñado
Constantino Medina, con cuya hermana se halla casado. La escritura traslativa de dominio
está registrada en Derechos Reales, en el libro respectivo.
El hijo menor del causante, hermano del donatario, acompañando la escritura de donación
de las casa antes indicadas, la escritura de venta hecha por su hermano Roberto favorecido
con la donación, testimonio del Auto de declaratoria de herederos en su favor y un
Certificado expedido por el Juez de Mínima Cuantía que acredita la permanencia del
vendedor en las dos casas vendidas y consiguiente administración de las mismas en la vía
ordinaria de hecho demanda la nulidad de la escritura y de la donación y de la venta hecha a
Constantino Medina, porque la primera importa disponer ilegalmente la legítima de los
herederos forzosos y la segunda por la colusión notoria entre vendedor y comprador. Dirige
la demanda contra Roberto Illanes y Constantino Medina, pidiendo en definitiva que en
sentencia se disponga las nulidades y se ordene el reintegro a su legítima por no alcanzar el
lote heredado a la porción que la misma Ley determina, porque a el en todos los bienes
dejados por el causante le corresponde dos quintas partes y otra porción igual al
demandado.
RESPUESTA
Al contestar al caso planteado, necesariamente, debemos referirnos a dos institutos
jurídicos que son: la legítima y la porción disponible. La primera es la parte del patrimonio
del causante, de la cual los herederos forzosos, sean estos descendientes, ascendientes y
cónyuge sobreviviente, no pueden ser privados sin justa causa de desheredación, por actos a
título gratuito.
La porción disponible es una quinta parte de dicho patrimonio del de cujus y puede destinar
a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados en favor de sus hijos, parientes
o extraños.
Por las razones expuestas, el causante no puede imponer ninguna limitación al goce de la
legítima por los herederos forzosos, quienes además, son los únicos que pueden reclamar el
reintegro cuando el testador se haya excedido en sus facultades, y que ella es intocable, y
no proviene de la voluntad del causante, sino de la Ley.
De conformidad con lo previsto por el Art. 1059 del Código Civil, la legítima de los hijos,
cualquiera que sea su origen es de cuatro quintas partes del patrimonio del progenitor; la
quinta parte restante constituye la porción disponible que el causante puede destinar a
liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus mismos hijos,
parientes o personas extrañas. El instituto estudiado es distinto para los ascendientes y
cónyuge sobreviviente, tal como establecen los Arts. 1060 y 1061 del ordenamiento legal
citado.
Es de primordial importancia anotar que, la legítima de los hijos se eleva –como ya hemos
dicho- a las cuatro quintas partes del patrimonio del causante, tal como estatuye el Art.
1059 del Código Civil, y no importa que los herederos sean uno o varios. La quinta parte
restante es para el testador quién con mayor libertad pueda mejorar a sus hijos, parientes o
extraños, pero nótese que, sólo esa porción puede disponer libremente en favor de otras
personas. Cualquier determinación en contrario, es proceder contra la Ley citada y es
motivo suficiente para pedir ante el órgano jurisdiccional su consiguiente nulidad.
De conformidad con lo previsto por el parágrafo I del Art. 1066 del Código Civil, "Es nula
toda disposición testamentaria por la cual se modifica o suprime la legítima de los
herederos forzosos, o se imponen cargas o condiciones sobre ella. Igualmente de acuerdo
con el parágrafo II del Art. ya citado, es también nulo todo contrato celebrado antes de
abrirse la sucesión, que modifique, suprima o imponga cargas o condiciones a la legítima
de los herederos forzosos. La norma sustantiva citada guarda estrecha concordancia con el
contexto del Art. 1004 del mismo ordenamiento legal.
En este punto es necesario aclarar de que la nulidad y la anulabilidad a la que hace mención
la norma legal citada, de conformidad con lo previsto por el Art. 546 del Código Civil, debe
ser pronunciada judicialmente, es decir mediante sentencia y previa la organización de un
proceso, porque nuestro Código Civil, no reconoce nulidades de pleno derecho.
Ahora bien, en el caso propuesto, teniendo en cuenta las normas legales citadas, afirmamos
que Rudecindo Illanes, padre de Roberto y Fernando de igual apellido, al pretender
favorecer al primero con la donación de las dos casas, olvidando que igual derecho tiene su
hijo menor nombrado, no ha dado cumplimiento a lo previsto por el Art. 1059 del Código
Civil excediéndose en sus facultades, al no respetar la legítima de los de hijos que la norma
sustantiva establece imperativamente, cometiendo de esa manera, no sólo una ilegalidad
sino también una injusticia, mucho más, si la legítima está determinada por la Ley, y ella ha
sido dictada para ser cumplida, porque constituye una regla de conducta para los asociados,
sin importarle quien es el destinatario de la liberalidad. Por último la voluntad y el afecto
del causante no puede de modo alguno alterar el orden legal.
Por las consideraciones legales que preceden, debe declararse probada la demanda, e
improbada las excepciones opuestas y ordenarse la anulación de la escritura de donación de
las dos casas y nula la venta hecha por el demandado en favor de su cuñado Constantino
Medina, por existir notoria colusión entre el vendedor y comprador. Igualmente debe
ordenarse que en ejecución de sentencia, se determine la porción disponible a que tiene
derecho el causante, ordenándose además el reintegro de la porción que falta a la legítima
del demandante, dando cumplimiento a lo determinado por el Art. 1069 del Código Civil,
norma legal que nos somete a tres operaciones necesarias, tal como dice Carlos Morales
Guillén - que son: a) Avalúo del activo, o sea el conjunto de bienes existentes en el
momento de la muerte del causante y formar la masa para el cálculo. b) Deducir las deudas:
el patrimonio que supone un activo y un pasivo como conjunto de derechos y obligaciones
que son, no es más que lo que queda del activo deducido que ha sido el pasivo. Luego se
deducen también las deudas del de cujus, no la de los herederos, gastos funerales y otros. El
impuesto sobre la herencia corresponde pagar a los herederos y c) Estimación de las
donaciones ínter vivos: Luego que se avalúa los bienes existentes a la apertura de la
sucesión y que de su importe se han pagado las deudas, en el orden de las operaciones
anotadas en los puntos anteriores, se reúnen o agregan a la masa de cálculo los bienes
donados en vida del de cujus. Nótese que se agrega sólo los bienes donados, nunca los que
pudo haber dispuesto a título oneroso.
René Montecinos hijo del finado Alberto, renuncia a la herencia, la que debidamente
substanciada, da lugar a que los acreedores, previos los trámites de Ley, rematen dicho
inmueble y, con el producto se pagan lo adeudado hasta donde pudiera alcanzar el dinero
conseguido en la subasta.
Después de algunos años muere el abuelo paterno de René Montecinos, ósea, el padre de su
padre, dejando bienes inmuebles cuantiosos.
Si Ud. fuera el representante del órgano jurisdiccional del Estado, cómo resolvería dicha
controversia?.
RESPUESTA
De conformidad con lo previsto por el Art. 1089 del Código Civil, "La representación hace
subintrar a los descendientes en el lugar y grado de su ascendiente cuando éste sea
desheredado, indigno de suceder, renuncie a la herencia o premuera a la persona de cuya
sucesión se trata".
Según el citado Art., la representación se opera sólo en los cuatro casos que la norma legal
establece y son: a) Cuando el representante sea desheredado legalmente, siguiendo los
trámites que señalan el Art. 1177 del Código Civil y por las causas o motivos que indican
los Art. 1173, 1174, 1175 y 1176 del mismo Código b) Cuando el hijo es indigno de ser
heredero de su padre, siempre previo el trámite que la Ley señala y por los motivos que
aparecen en los numerales 1), 2), 3), 4) y 5) del Art. 1009 del ordenamiento legal citado y
de conformidad con lo previsto por el Art. 1010 del mismo Código c) Cuando el
representado renuncia a la herencia de su padre, caso en el que, el hijo del renunciante entra
por derecho de representación, en la herencia de su abuelo y d) Cuando el heredero forzoso
o representante muere dejando hijos, quienes son los que tienen derecho a la
representación.
Para tener una noción exacta de lo que se entiende por derecho de representación y no
siendo muy precisa la redacción del Art. 1089 del Código Civil, citamos el Art. 3549 del
Código Civil Argentino, precepto legal que lo consideramos más claro y conciso. Dice: "La
representación es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el
grado que ocupaba su padre o su madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en
su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido".
No obstante de la claridad del citado Art. transcripto, citaremos el siguiente ejemplo que
clarificará mucho más el concepto. A la muerte del causante, quedan dos hijos vivos,
habiendo fallecido con anterioridad otro que a su vez ha tenido también hijos. Aplicando la
Ley tenemos que ésta reconoce a los descendientes del hijo premuerto el derecho de ocupar
el lugar que hubiesen tenido su padre o su madre, y heredar por tanto, en concurrencia con
los tíos.
En el derecho de representación, se supone que todo debe pasar como si los hijos del de
cujus hubieran sobrevivido a él, es decir a la apertura de la sucesión; la premuerte de
alguno de ellos no debe ni puede perjudicar a sus descendientes, porque se presume que la
voluntad del difunto, era la de dejar una parte igual a cada uno de sus hijos.
Igual criterio sostiene el comentarista del Código Civil Argentino Dr. Molina que dice:
"Cuando un hombre muere antes de la apertura de la sucesión a la cual tendría derecho si
hubiese sobrevivido, no puede trasmitir este derecho a otras personas. No estando deferida
la sucesión, ni perteneciéndole, no puede en manera alguno disponer de ella. No puede
tampoco dar a nadie el derecho de representarlo en esta sucesión cuando ella se abra. Esto
sería disponer de un derecho que nunca le habría pertenecido. Es, pues, sólo de la Ley, y
del representado que se puede tener el derecho de representar".
Hechas las aclaraciones que preceden, para mejor comprender el derecho de representación
es también necesario advertir que el Art. 1089 del Código Civil, si bien comete el error que
se ha hecho notar, pero no es menos cierto que se refiere al instituto en estudio, o sea, a que
un hijo del premuerto padre que haya renunciado a la herencia de aquel, puede
perfectamente entrar en la sucesión hereditaria de su abuelo, padre de su padre.
En el caso de autos se trata con toda claridad que René Montecinos hijo del finado Alberto
de igual apellido, renunció a la herencia de éste último por haber fallecido dejando muchas
obligaciones en mora, o sea que, los bienes consistentes en una casa y terrenos adyacentes,
no alcanzaban para pagar las deudas que el causante dejó a su fallecimiento.
Ahora bien, si después de muchos años y luego de haberse liquidado por los acreedores los
bienes dejados por Alberto Montecinos, muere el padre de éste último, o sea el abuelo de
René, quien como hijo de Alberto tiene legítimo derecho de representar a su premuerto
padre, porque la renuncia a la herencia de éste, no le impide recoger esta nueva herencia,
mucho más si ella es a la herencia dejada por su padre el que fue Alberto Montecinos y no a
la sucesión de su abuelo, padre de su padre. Por el motivo indicado tampoco está obligado a
pagar las deudas de su progenitor con los bienes dejados por su abuelo, puesto que no ha
recibido la herencia de su padre, la que en su oportunidad fue renunciada.
La solución que precede está consagrada en el Art. 1092 del Código Civil concordante con
los Arts. 1016, 1019 II, 1022, 1052 y 1089 del mismo ordenamiento legal. El último Art.
lleva un error muy notorio: en lugar de decir representado, dice representante. Según la
aclaración que hace el Dr. Morales Guillén, el error no proviene de los originales.
De lo dicho surgen importantes consecuencias que son: 1) No hay dos sucesiones; por ello
no es necesario substanciar la sucesión del padre para representarlo en la del abuelo. 2) No
se liquidan dos impuestos sucesivos (el primero correspondiente al que debía pagar el
representado y otro, el que correspondería al representante en la sucesión del representado).
Por minuta con valor de documento privado de fecha 7 de marzo de 1980, registrado en
Derechos Reales, Amanda Llanque Medina transfiere en venta en favor de su hermana
María Julia Llanque de Barrientos, una casa de reciente construcción y un lote de terrenos,
en la zona de Cala cala, provincia Cercado, Departamento de Cochabamba, reservándose el
usufructo mientras sus días. La nombrada vendedora no tiene descendientes, ascendientes
ni cónyuge sobreviviente, pero tiene hermanos los que resultan sus parientes colaterales.
Pueden los hermanos como herederos legales que entran en la sucesión sólo a falta de
herederos forzosos, demandar la nulidad del contrato de venta suscrito por la difunta
hermana, o, esa facultad permite la Ley sólo a los herederos forzosos?.
RESPUESTA
Para resolver el caso planteado, con carácter previo debemos referimos a los siguientes
institutos jurídicos: a) Herederos forzosos, herederos testamentarios y herederos legales. b)
Que es la legítima y qué la porción disponible.
De conformidad con lo previsto por el Art. 1002 del Código Civil la herencia se defiere por
la Ley o por la voluntad del de cujus manifestada en testamento. En el primer caso la
sucesión es legal; en el segundo testamentaria. Entre los primeros unos son forzosos
llamados a la sucesión por sólo el ministerio de la Ley, y son: Los descendientes,
ascendientes y cónyuge sobreviviente. Los Otros son simplemente legales, es decir,
aquellos que tienen derecho a la herencia en las sucesiones intestadas.
Así aclarada la clase de herederos, sin olvidar que entre ellos también están el hijo adoptivo
y el arrogado, nos toca referirnos a la legítima y a la porción disponible. La primera no
proviene de la voluntad del causante, sino que ella está determinada por la Ley, tal como
establece el Art. 1059 del Código Civil. Esta legítima corresponde exclusivamente a los
herederos forzosos sin que el de cujus pueda disponer libremente, porque para ello existe
otro porcentaje que se llama porción disponible, que el causante puede hacer uso en
liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus hijos, parientes
o extraños. En otros términos la legítima de los hijos, cualquiera sea su origen es de cuatro
quintas partes del patrimonio del progenitor; la quinta parte restante constituye la porción
disponible del que el de cujus puede destinar en la forma que crea conveniente, dando
cumplimiento al Art. 1059 del Código Civil.
Existen casos en los que, el causante ya sea por ignorancia o mala dirección profesional, a
tiempo de hacer donaciones o legados con figura de venta en favor de alguno de sus hijos
pueda afectar la legítima de los otros, caso en el que dichas donaciones están sujetas a la
reducción correspondiente, o sea que, de conformidad con lo previsto por el Art. 1070 del
Código Civil, los herederos forzosos, a quienes afecta la liberalidad en su porción legítima,
pueden pedir la reducción, entendiéndose que esa petición debe hacerse ante el órgano
jurisdiccional del Estado, en proceso ordinario pidiendo la nulidad de las donaciones,
reducción de la liberalidad y reintegro a la legítima disminuida ilegalmente. Es de advertir
que dicha petición sólo corresponde hacer a los herederos forzosos, porque ellos adquieren
la herencia por el sólo ministerio de la Ley desde el momento en que se abre la sucesión, de
conformidad con lo previsto por el Art. 1007 del Código Civil, pero ésta norma legal sólo
favorece a los herederos forzosos que entran en posesión de pleno derecho. Los otros
deberán pedir dicha posesión judicialmente, tal como acertadamente expresa el Dr. Pastor
Ortiz Mattos, en una brillante conferencia pronunciada en la ciudad de Sucre.
En el caso planteado, no sucede así, porque la de cujus por minuta con valor de documento
privado, aparece vendiendo en favor de su hermana María Julia Llanque de Barrientos, una
casa de reciente construcción y un lote de terrenos. Es, ésta venta la que ha dado lugar a que
los hermanos nombrados demanden la nulidad de ella por haberse suplantado la firma y
rúbrica de la causante, hecho comprobado con la prueba grafológica correspondiente a
tiempo de substanciarse el proceso.
Ahora, si la parte demandada objeta la personalidad de los demandantes, a quienes les niega
acción y derecho para demandar, con el fundamento de que el cumplimiento de lo
determinado por el Art. 1065 del Código Civil, no teniendo la vendedora herederos
forzosos de ninguna clase, puede disponer de su patrimonio en favor de cualquier persona,
y, los hermanos demandantes por ser solamente herederos legales que entran en la sucesión
a falta de los forzosos, no pueden contradecir los actos jurídicos de la causante porque no
tiene acción ni derecho para demandar, y porque la Ley sólo manda esa facultad a los
herederos forzosos, quienes son los únicos que pueden accionar interponiendo la demanda
respectiva, siempre que se tratara de reclamar de la legítima, pero nunca los herederos
legales, en este caso los hermanos o parientes colaterales.
Como ya hemos dicho, en el presente caso se trata de una demanda ordinaria de nulidad de
venta interpuesta por los hermanos ya nombrados, contra la compradora que también tiene
la misma calidad de hermana de la difunta vendedora, por haber falsificado la firma y
rúbrica de ésta última, vale decir por falta de consentimiento, en el contrato motivo de la
demanda de nulidad, acción en la que, si bien los actores no tienen la calidad de herederos
forzosos, en cambio es necesario puntualizar que en éste proceso no se trata del reclamar el
reintegro de la legítima, y es por ello que, no es aplicable al Art. 1059 del Código Civil
concordante con el 1070 del mismo ordenamiento legal, sino el Art. 1084 del mismo cuerpo
de Leyes que, con claridad estatuye lo siguiente: "A los descendientes, ascendientes y
parientes colaterales se les defiere la herencia sin tener en cuenta el origen de la relación de
familia que existió entre ellos y la persona de cuya sucesión se trata". Como se ve, la última
norma sustantiva, a los comprendidos en ella, les da un trato jurídico igualitario, sin
diferencias de ninguna clase. Ese trato cuando emana de la Ley, es la que regula también la
transmisión del patrimonio del causante, en ausencia de una voluntad validamente
manifestada en testamento. Es por ésta razón que las reglas de esa clase de transmisiones,
son las mismas, cualquiera que sea el origen de los bienes del de cujus, de acuerdo al
principio de unidad de sucesión, tal como expresa el Dr. Carlos Morales Guillén, al
comentar el Art. respectivo.
Sobre el particular, la Jurisprudencia ha sostenido igual principio cuando dice: "no existe
Ley que limite al heredero colateral defender sus derechos sucesorios por cuanto que, los
parientes colaterales reconocidos como herederos ab intestato, se encuentran también en la
categoría de herederos universales, porque reciben la sucesión íntegra, siempre que el
testador no hubiese dispuesto de otra manera sus bienes y su fortuna". G.J.1. 583 A.S. Nº
22 de S.C. 2a de 17 de octubre de 1974". Extractado en Diccionarios de Jurisprudencia
Boliviana T. II; págs. 281 y 282.
Por las consideraciones que preceden, en el caso presente, no se trata de legítima y por ello
no son aplicables los Arts. 1067 y 1070 del Código Civil, que permiten sólo a los herederos
forzosos y a sus causahabientes, pedir el reintegro de ella y consiguiente reducción de la
liberalidad, porque dicha acción sólo beneficia a los legitimarios, y en el caso presente no
se trata de ellos, sino solamente de herederos legales o ab intestato que, entran en la
sucesión a falta de herederos forzosos.
En consecuencia, los demandantes, no sólo tienen personería sino también acción y derecho
para demandar la nulidad de la venta, mucho más si existe suplantación de la firma y
rúbrica de la vendedora, tal como se ha probado en el proceso.
Siempre con el deseo de clarificar más los conceptos, no hay que confundir el reintegro de
la legítima o la reducción con una demanda de nulidad de venta para la que los
demandantes dando cumplimiento a lo establecido por el numeral 1) del Art. 554 del
Código Civil y 1084 del mismo ordenamiento legal, tienen abierta la vía correspondiente
para reclamar sus derechos de herederos colaterales.
Bartolomé Yepez tiene tres hijos nacidos dentro del matrimonio con la que fue su esposa
Manuela Pinto de Yepez. Los bienes son patrimoniales del de cujus y consisten en tres
casas, cada una de ellas con igual número de departamentos y con los mismos valores. A
los tres hijos Julio, Martha y Eustaquio, por testamento de 28 de octubre de 1980, el
testador, los declara sus herederos universales en todos sus bienes, acciones, derechos y
obligaciones. De entre los hijos nombrados, la segunda, o sea, Martha que contrajo
matrimonio con Juan Esprella, muere antes que el testador; dejando un hijo menor llamado
José Esprella Yepez. En la cláusula tercera del referido testamento el testador determina
que la porción hereditaria que corresponde al menor en representación de su difunta madre,
debe ser administrada por su hijo mayor Julio Yepez Pinto, hasta que aquél contraiga
nupcias, se emancipe o llegue a su mayoría de edad.
Así otorgado el testamento, fallece el testador, y los herederos de acuerdo entre ellos se
reparten a una casa, pero la que corresponde al nombrado menor, no se entrega a éste,
menos a su padre; por el contrario el hijo mayor del testador, dando cumplimiento a la
última voluntad del causante entra en la administración del inmueble.
En esas circunstancias, Juan Esprella, padre del menor José de su apellido, acompañando el
testamento, el Certificado de matrimonio con Martha Yepez Pinto y el de nacimiento de su
nombrado hijo, interpone demanda ordinaria de nulidad de la cláusula tercera del referido
testamento, por ser contraria a las determinaciones de la Ley, y porque como a progenitor
de su hijo, le corresponde la administración de los bienes que pertenecen por herencia y de
ninguna manera a su cuñado Julio Yepez Pinto, tío del menor. Finalmente pide que en
sentencia se declare probada la demanda y nula la cláusula tercera de dicho testamento. La
demanda la dirige contra éste último, y para los efectos de la substanciación del proceso
pide se le designe tutor ad litem, para representarlo en el proceso al menor.
RESPUESTA
Según determina el Art. 1112 del Código Civil, el testamento es un acto revocable de
última voluntad de una persona capaz de declarar obligaciones y disponer de sus bienes y
derechos en todo o en parte, dentro de lo permitido por la Ley, para que ese acto tenga
efecto después de su muerte.
El testamento es un acto jurídico unilateral y supone que las cláusulas que contiene, serán
cumplidas por si solas, sin que tenga que ver nada la posterior aceptación del beneficiario,
ni puede influir en su validez. Es un acto solemne y es por ello que para su validez deben
cumplirse con ciertos requisitos de forma y de fondo y que están determinados por la Ley,
aún en los testamentos llamados especiales.
El testamento es un acto mortis causa, o sea que, las disposiciones que contiene, surtirán
efectos a la muerte del testador. Es revocable, vale decir que el testador puede revocar,
modificar o suprimir en todo o en parte su testamento; es por ello que se considera
provisional hasta el momento de la muerte del testador.
Como se ve, el testamento dejado por Bartolomé Yepez de fecha 28 de octubre de 1980,
parece que tuviera validez legal y es por eso que sus disposiciones deben ser cumplidas
fielmente a la muerte de aquel. Sin embargo, es necesario hacer ver que, de conformidad
con lo previsto por el Art. 1117 del Código Civil, las disposiciones que contiene el
testamento son contrarias al derecho, no surten efecto legal alguno, pero, ello no importa
invalidar o perjudicar las otras cláusulas que están encuadradas a la Ley. En efecto en el
indicado testamento, el testador a tiempo de redactar la cláusula tercera, dispone que los
bienes que corresponden al menor José Esprella Yepez, sean administrados por el tío del
menor, sin tener en cuenta que éste tiene su padre llamado Juan Esprella. Entonces, la
cláusula tercera del testamento, es contraria a la Ley, porque de conformidad con lo
estatuido por el Art. 165 del Código de Familia, "Los padres administran los bienes del hijo
y lo representan en los actos de la vida civil, procurando en todos esos actos lo más
conveniente al interés del hijo menor de edad.
En el caso presente, con la documentación acompañada como prueba, está comprobado que
el menor José Esprella Yepez, entra en la sucesión de su abuelo materno en representación
de su premuerta madre Martha Yepez Pinto, casada con Juan Esprella, y a la muerte de
aquella, el menor se encuentra bajo la patria potestad o autoridad paterna de su nombrado
progenitor, quien de conformidad con el Art. 265 del Código de Familia, es el único que
legalmente tiene derecho a la administración de los bienes que pertenecen a su nombrado
hijo, sin estar excluido, por supuesto, de la responsabilidad que preceptúa el Art. 275 del
ordenamiento legal citado, del informe anual y de la rendición de cuentas a las que también
está obligado de acuerdo con lo determinado por los Arts. 320 y 330 del mismo cuerpo
legal.
En consecuencia, si la administración importa producir renta, para ello, quien más que el
padre, es el llamado a dicha administración, porque él como progenitor puede dar en
contrato de arrendamiento o locación por un tiempo que no pase de tres años, siempre
velando por el interés del menor. Si administrar importa conservar el patrimonio del menor
en perfectas condiciones de uso, reparando los deterioros y desgastes del inmueble, sólo el
padre puede administrar dichos bienes, procurando acrecentar el activo de su hijo.
Por todo lo expresado, sólo el padre puede hacerlo en mejores condiciones que otros, sin
menoscabar los bienes del menor, pero, si como en el caso presente por un resentimiento
absurdo con el yerno, el testador, pasando por encima de la Ley, dispone la administración
de los bienes del menor por su hijo mayor, tío de aquel, ella fuera de ser ilegal, va en contra
de los intereses del incapaz, y, la Ley no puede permitir semejante hecho que lesiona el
bien protegido. Puede suceder que el tío nombrado por testamento, fuese posteriormente
ratificado por el Juez de Familia, aquel estará obligado a prestar fianza, tal como determina
el Art. 302 del citado Código de Familia, fuera de otros requisitos que la Ley señala.
Por lo expuesto, la Cláusula Tercera del testamento, cuya nulidad se ha demandado en
proceso ordinario, debe declararse nula, por estar en contra de lo determinado por el Art.
265 del Código ya citado y porque las normas de Derecho de Familia son de orden público
y no pueden renunciarse por la voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad, tal como
legisla el Art. 5 del citado Código. Finalmente, por las razones legales expuestas, en
sentencia debe declararse probada la demanda y nula la cláusula tercera del referido
testamento de 28 de octubre de 1980, ordenándose en consecuencia, la entrega del
inmueble al demandante, para que como tutor legal y administrador de los bienes de su hijo
menor, comience con su cometido, cumpliendo las Leyes que rigen sobre la materia.
Humberto Kippez, hombre soltero, sin descendientes ni ascendientes; rico; con muchos
bienes y cuantiosa fortuna, en su vida privada es muy dadivoso y hace donaciones
importantes. En esas circunstancias, dona una casa en favor de su amigo Demetrio Illanes, a
quién trata de protegerlo en la difícil situación económica en que se encuentra. La donación
se ha hecho mediante escritura pública, en la que consta la debida aceptación del donatario.
Después de algunos años, el donante Humberto Kippez llega a tener un hijo, a quien lo
recoge y lo reconoce legalmente. Más tarde, el donante fallece como consecuencia de una
enfermedad, dejando como único heredero al hijo mencionado. Puede éste demandar la
nulidad de dicha donación pidiendo la reducción de la misma al limite de la quinta parte del
patrimonio del causante, que la Ley permite disponer en liberalidades mediante donaciones
o mediante legados?.
RESPUESTA
Si bien es cierto que, de conformidad con lo previsto por el Art. 1059 del Código Civil, el
causante sólo puede disponer de la quinta parte de sus bienes en liberalidades mediante
donaciones o mediante legados en favor de sus hijos, parientes o extraños, no es menos
cierto que, en vida el dueño del patrimonio sin descendientes ni ascendientes puede
disponer de sus bienes como le plazca, mucho más si en el momento de hacerlo no tenía
herederos forzosos, tal como dispone el Art. 1065 del Código Civil.
Tiene particular importancia advertir que, entre los derechos que el heredero tiene es
suceder al causante en la titularidad de los derechos que aquel poseía. Será dueño de las
cosas de que era propietario, acreedor de quienes eran deudores del causante, pero ésta
regla sólo se aplica a los derechos transmisibles "mortis causa", pues los actos o contratos
anteriores, no pueden ser atacados, porque no todos los derechos de una persona se
trasmiten a sus herederos.
Por las razones que preceden, la Ley no tiene porque crearle obstáculos a la generosidad del
causante, en miras a la eventualidad de que más tarde tenga un hijo. Por lo demás, el
donatario, como en el caso presente, ha recibido el inmueble de referencia de un donante
que no tenía limitación alguna para donar, y en esa situación el donatario podía disponer de
dicho bien, consumirlo o gravarlo con Derechos Reales. Ahora, si más tarde nace un hijo –
como en el caso de autos- sería injusto hacerlo restituir lo que legalmente recibió.
Finalmente, sólo las donaciones entre vivos están sujetas a la colación, a la reducción o al
reintegro de la legítima del heredero perjudicado con la liberalidad.
En el caso planteado, la donación hecha por Humberto Kippez de una casa en favor del
donatario Demetrio Illanes, fue cuando el donante no tenía descendientes ni ascendientes,
menos cónyuge sobreviviente porque era soltero. De esa manera cumplió con la previsión
contenida en el Art. 1065 del Código Civil, ya que tenía legitimo derecho de donar a quien
se le ocurra, como lo ha hecho en favor del donatario nombrado. Porque además era un
hombre filántropo por excelencia, y en la donación comentada, su objetivo principal fue
proteger a su amigo que se encontraba en situación económica apremiante.
De otro lado, en la donación se cumplió con todos los requisitos de forma que señala el
numeral 1) del Art. 491 del Código Civil, concordante con las previsiones del Art. 667 del
mismo ordenamiento legal, requisitos que no son solamente ad probationem, sino ad
solemnitatem. En consecuencia dicha escritura de donación hace plena fe en juicio de
conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del Código Civil y numeral 1) del Art. 400 del
Código de Procedimiento Civil.
Los conceptos que preceden tienen por fundamento la previsión contenida en el Art. 672
del Código sustantivo ya citado que dice: "La donación hecha por quien no tenía hijos a
tiempo de celebrar el contrato, no queda resuelta por sobrevenir los hijos, si expresamente
no estuviese acordada esta condición".
No es demás agregar que los bienes que quedan en poder del hijo nacido después de la
donación, son cuantiosos, caso en el que, la legítima del heredero no ha sido afectada,
tampoco el donante se ha sobrepasado el límite que la Ley señala. Pero ésta última
consideración es más aplicable a las donaciones mortis causa, aspecto que no sucede en el
presente caso.
Por las consideraciones que preceden, el hijo nacido después de varios años de la donación
hecha en favor del donatario, no tiene personería, acción ni derecho para demandar la
reducción de la liberalidad y consiguiente reintegro de la legítima, la que como hemos
dicho, no ha sido afectada. Si la demanda fuera interpuesta, el órgano jurisdiccional del
Estado, a tiempo de dictar la resolución final, debe declarar improbada la demanda, con
costas.
Joaquín Arriaran, dueño de una modesta casa, vive en concubinato con Altagracia Mérida
desde el año 1958. No tienen hijos, pero la unión concubinaria es notoria y perenne. El año
1983, el nombrado conviviente se siente enfermo y previa consulta con un médico llega al
convencimiento de que padece de un cáncer en el hígado. Finalmente, en esas
circunstancias, resuelve legalizar su vida concubinaria, y, con la asistencia de algunos
amigos y parientes contrae matrimonio civil con su nombrada concubina en 2 de
septiembre de 1983, y, en la noche del 30 de los mismos, como consecuencia de dicha
enfermedad, fallece.
El concubino y esposo fallecido tiene un hermano que por interés a la casa, haciéndose
declarar heredero y acompañando el testimonio del auto correspondiente, interpone
demanda ordinaria de mejor derecho propietario en la sucesión de su premuerto hermano y
pide que la casa se le entregue a él dentro de tercero día, bajo conminatoria de Ley.
Además, hace constar en su demanda que la llamada viuda está excluida de la sucesión
hereditaria, por imperio de la Ley, porque su matrimonio se llevó a cabo a último momento
y el concubino falleció dentro de los 30 días de verificada las nupcias, todo en función de lo
previsto por el Art. 1107 del Código Civil. Corrida en traslado la antedicha demanda; citada
y emplazada legalmente Altagracia Mérida, contesta la demanda negándola en todos sus
extremos y oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia; falta de
acción y derecho para demandar, pide a su vez que, en justicia, se le absuelva de la
demanda. Por su parte, la demandada en la vía reconvencional demanda que se la declare
heredera forzosa de su premuerto esposo, porque si bien el matrimonio fue al último
momento, y la muerte del causante ocurrió a los 30 días de haber contraído enlace
matrimonial, ese hecho no fue más que una forma legal de regularizar una situación de
hecho que tuvo una duración de más de 23 años, tiempo en el que vivieron como marido y
mujer, sin impedimento legal para contraer enlace, motivo por el cuál, ella es la cónyuge
sobreviviente y como tal heredera forzosa de su nombrado esposo.
Por lo expuesto, pide también que en sentencia se declare improbada la demanda principal,
probadas las excepciones opuestas y probada, asimismo, la demanda reconvencional.
RESPUESTA
Conforme a lo previsto por los numerales 1), 2) y 3) del Art. 1107 del Código Civil, "La
sucesión del cónyuge sobreviviente no tiene lugar cuando el matrimonio se celebra
hallándose enfermo el otro cónyuge y su muerte acaece dentro de los 30 días siguientes
como consecuencia de aquella enfermedad; o cuando existe sentencia de separación pasada
en autoridad de cosa juzgada, en la cual se reconoce al sobreviviente como culpable de la
separación; y finalmente cuando por propia voluntad y sin causa moral ni legal se había
separado de hecho de su cónyuge, y la separación dura más de un año.
El tratadista Guillermo A. Borda, a tiempo de comentar el Art. 3573 del Código Civil
Argentino, sobre el particular expresa lo siguiente: "Pero una cosa es evitar la captación de
la herencia en el lecho de la muerte y otra sancionar con la pérdida de los derechos
hereditarios a quienes no han cometido ningún acto doloso ni repudiable al casarse con el
enfermo", y continua: De ahí las siguientes y muy importantes limitaciones a la regla del
Art. 3573: a) "En primer lugar no hay exclusión a la herencia, aunque se trate de un
matrimonio "in extremis", si se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho,
es decir, silos cónyuges vivieron en concubinato".
El citado Art. 3573 del Código Civil Argentino, contiene una redacción más amplia, más
humana y justa y dice: "....la sucesión deferida al viudo o viuda no tendrá lugar, hallándose
enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriendo de esa enfermedad
dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiese celebrado para
regularizar una situación de hecho.".
Como se ve, la norma Legal Argentina, precedentemente citada, contiene un agregado, que
el nuestro no lo tiene. Dicho agregado es tan necesario para dar solución justa a la hipótesis
como la planteada, o sea, cuando exista un concubinato de muchísimos años de duración, el
matrimonio en articulo de muerte es procedente y con derecho a la sucesión hereditaria.
En el caso de autos, está comprobado fehacientemente que entre el que fue Joaquín
Arriaran y Altagracia Mérida, hubo una unión concubinaria con una duración de más de 23
años. Entonces el posterior matrimonio, aún en el lecho de la muerte, tiene su validez, no
sólo para el acto indicado, sino para los efectos de la sucesión hereditaria, mucho más si
hasta la moral está interesada en que las uniones de hecho sean regularizadas.
El Dr. Carlos Morales Guillén, al comentar el numeral 1) del Art. en examen, expresa lo
siguiente: "Se sabe y se justifica que la finalidad del precepto es frustrar, en lo posible,
uniones que sólo tienen por objeto la caza de alguna fortuna, para lo cual el plazo de treinta
días no conjura el peligro.". "Sin embargo –continua el tratadista nombrado- , en el caso de
los convivientes, que desean normalizar los efectos de sus relaciones, en beneficio de la
certidumbre de la filiación de sus hijos, debió incluirse una excepción, admitiendo ese
matrimonio con efectos sucesorios válidos, para el cónyuge supérstite, cuando su finalidad
principal sea dar filiación matrimonial a los hijos tenidos en una unión libre y que en el
régimen abrogado, se decía legitimación, terminología prohibida ahora por el Art. 176 del
Código de Familia".
La doctrina sostenida tiene particular importancia para llegar a concluir que el Juez a
tiempo de dictar su decisión final, sigue el sentido de la Ley, la aplica concretando o
creando determinaciones más individuales dentro de ella, lo cual equivale a interpretar no la
Ley, sino la conducta mediante la Ley, tal como dice Jaime Urcullo.
La norma legal comentada, por el vacío que contiene está en contradicción con el Art. que
le sigue, o sea el 1108 del mismo Código, norma legal que determina que las uniones
conyugales libres o de hecho reconocidos por la Constitución Política del Estado y el
Código de Familia, producen respecto de los convivientes efectos similares a los del
matrimonio".
Leovigildo Porras, con patrimonio considerable, haciendo uso de la permisión que contiene
el Art. 1059 del Código Civil, por escritura pública hace una liberalidad en favor de su
sobrino, donándole la quinta parte de sus bienes, o sea la porción disponible. La escritura de
donación se hace con todas las formalidades legales y es registrada a petición del mismo
donante en la Oficina de Derechos Reales. La escritura con la nota que acredita el Registro,
es entregada al sobrino Juan Muriel Porras, quien con los agradecimiento del caso conserva
en su poder.
Frente a esa situación, éste último acompañando la escritura de donación que acredita su
calidad de donatario, interpone demanda ordinaria contra los herederos forzosos de
Leovigildo Porras pidiendo la entrega de la porción donada, dentro de tercero día, bajo
conminatoria de Ley. .1
Citados legalmente los herederos forzosos contestan la demanda oponiendo las excepciones
de falsedad, ilegalidad e improcedencia; falta de acción y derecho en el demandante, por no
haberse cumplido en la escritura de donación los requisitos que determina la Ley, y piden
que en sentencia se los absuelva de la injusta demanda, con costas.
Trabada la relación procesal, abierto el término de prueba y producida ella con la escritura
de donación que ambas partes ofrecieron como tal, y algunas declaraciones de testigos que
afirman el contenido de la escritura antes indicada, cómo fallaría en sentencia la indicada
litis?.
RESPUESTA
Con carácter previo haremos un pequeño examen del instituto llamado donación, así
podremos resolver el caso planteado con más facilidad.
Finalmente, en su acepción restringida se entiende que sólo es donación la que se hace por
acto entre vivos, con carácter traslativo y real.
Según el Código Civil Italiano, la donación es un acto de espontánea liberalidad, por el cual
el donante se despoja actual e irrevocablemente de la cosa donada en favor del donatario
que la acepta.
El Dr. Carlos Morales Guillén, comentarista de nuestro Código Civil, sobre el particular
expresa lo siguiente: "Cualquiera que sea la naturaleza de la donación: acto o contrato,
contrato perfecto o contrato suigéneris como algunos lo discuten, lo que impacta es
reconocer en ella un modo adquisitivo de dominio calificado y diferenciado de los demás
intervivos por la característica de la liberalidad".
Por su parte el tratadista Messineo que muy acertadamente comenta el Código Civil
Italiano, cuerpo legal en el que se inspira nuestro Código Civil, define la donación como el
contrato por el cual el donante, por espíritu de liberalidad, y por tanto espontáneamente,
procura al donatario una ventaja patrimonial".
a) contractualidad
b) gratuidad
c) irrevocabilidad
Según la primera, la donación no existe sin la aceptación del donatario, porque ella importa
la expresión del consentimiento de las partes; que intervienen en la donación caso contrario
no hay donación.
La segunda, como su nombre lo indica, la donación es gratuita porque concede una ventaja
de orden económico, la que da lugar al aumento del patrimonio del donatario.
Según estatuye el Art. 668 del Código Civil, el donatario puede aceptar la donación por el
mismo documento público en que ha sido hecha o en otro posterior que debe ser notificado
al donante, pero, el contrato quedará concluido con la aceptación.
Por lo expuesto, tenemos entendido que la aceptación importa la formación del contrato,
porque sólo en esas circunstancias intervienen los elementos substanciales, o sea, el
consentimiento del donante y muy particularmente del donatario, quienes declaran
mediante escritura pública, la existencia de la donación, la que para surtir efectos contra
terceros debe registrarse en Derechos Reales. Este último requisito se ha cumplido, pero
como no existe aceptación del donatario, el contrato es trunco e imperfecto, vale decir, sin
el consentimiento del donatario Juan Muriel Porras, quien, por esa razón no tiene ningún
derecho a reclamar la quinta parte donada, sólo por el donante y no aceptada por el
donatario.
En nuestro Código Civil, en el Capítulo respectivo, no existe ninguna norma legal que fije
un límite de tiempo para la aceptación, pero en el caso presente, el donante murió sin que el
donatario haya aceptado la donación, y si la aceptación importa la formalización del
contrato, muerto el donante, la aceptación posterior es improcedente, mucho más si no
existe ella materializada en ningún documento. Por ello, la facultad de disponer la cosa
objeto de la donación pasa a otras manos, en este caso a los herederos forzosos, quienes no
tiene obligación alguna con el donatario para segregar la antedicha e ilegal donación,
cabalmente por falta de aceptación. En otros términos, el referido contrato de donación no
fue perfeccionado.
Con los fundamentos que preceden, a tiempo de dictarse la sentencia, debe declararse
improbada la demanda, con costas.
Juan Ustariz Cañipa dueño de varios inmuebles y una considerable fortuna, resuelve donar
en favor de su hermano Hilarión de su apellido, la porción disponible de su patrimonio,
consistente en una pequeña casa y su terreno adyacente, bien inmueble que según sus
cálculos alcanza a la quinta parte que la Ley le permite dejar en liberalidades, ya sea por
donación o sea por legado, en favor de sus hijos, parientes o extraños.
A los diez meses de haber suscrito la escritura, el donatario muere dejando como herederos
forzosos a dos hijos, y, antes de que pase un año del fallecimiento del hermano, muere
también el donante, igualmente dejando herederos forzosos.
Los demandados citados legalmente con la acción intentada, contestan oponiendo las
excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción y
derecho en los demandantes. Por último piden que se los absuelva de la demanda
declarando improbada la demanda y probadas las excepciones opuestas, con costas.
RESPUESTA
Sin embargo de que en el "Caso Nº 48", ya hemos hecho un estudio, si bien no bien
pormenorizado del instituto en examen, no es demás que para resolver el caso planteado,
agregaremos algunos conceptos aclaratorios que no lo hemos hecho en el anterior, tal como
ocurre con las clasificaciones de las donaciones:
Según sostienen los tratadistas de Derecho Civil, las donaciones se clasifican: Por el
momento en que ha de producir sus efectos: en donaciones "intervivos y "mortis causa";
por su causa o motivo, en simples y remuneratorias; y por su extensión, en singulares y
universales. Explicaremos las donaciones que más nos interesan para resolver el caso
planteado.
Las donaciones "mortis causa" producen sus efectos después de la muerte del testador; en
ese caso, participan de la naturaleza del testamento, o disposición de última voluntad, y por
esa razón se rigen por las reglas establecidas en el Capítulo de la sucesión testamentaria.
Las donaciones que producen efectos "inter vivos", necesariamente tienen que regirse por
las normas legales que rigen los contratos y obligaciones, mucho más, si de conformidad
con lo previsto por el Art. 655 del Código Civil, la donación es un propio y verdadero
contrato.
En el Derecho, la palabra condición tiene varias acepciones. Así en el sentido que nos
interesa la condición es la cláusula en virtud de la cual la adquisición o la pérdida de un
derecho se subordinan a un acontecimiento futuro e incierto, tal como estatuye el Art. 494
del ordenamiento legal citado. Por extensión, según la doctrina de los tratadistas se llama
condición al acontecimiento mismo del cual depende la adquisición o extinción de un
derecho, tal como sostiene Guillermo A. Borda.
La condición tiene los siguientes caracteres: 1) Debe ser incierta, o sea que, debe tratarse de
un hecho que puede o no ocurrir. 2) Debe ser futuro. Este último está vinculado con la
incertidumbre que viene a ser la esencia de la condición, porque si se tratara de un hecho
pasado o presente, no habría incertidumbre.
La segunda, o sea, la resolutoria, se produce cuando lo que depende del hecho incierto es la
extinción del derecho.
Cuando la condición es suspensiva, el acto no produce sus efectos sino a partir del
momento en que aquella se cumple; por el contrario si es resolutoria, los efectos
comenzarán ha producirse desde el momento mismo de la celebración del acto (o del
deceso del causante), si fuera de última voluntad, pero cesan si la condición tiene lugar tal
como sucede en el caso planteado, o sea que, la condición de reversibilidad se ha cumplido
con la premoriencia del donatario, pero lo más importante en el caso de autos, es que
después del fallecimiento de éste último, muere también el donante y la pregunta aparece
nítida. Los hijos del donante fallecido, tendrán derecho a demandar la reversión de la casa
donada bajo la condición antes indicada, para que forme parte de la masa hereditaria?.
A primera vista parece que sí, porque los descendientes, vale decir los hijos en su condición
de herederos forzosos entran en la sucesión a ocupar el lugar del causante en todos sus
derechos, acciones y obligaciones caso en el que, tendrían suficiente personería, acción y
derecho para demandar la reversión de la casa y conseguir mediante sentencia su entrega.
Por las consideraciones que preceden deberá declararse improbada la demanda con costas.
A los dos meses aproximadamente, el esposo confiesa a su cónyuge que años antes al
matrimonio estuvo en la cárcel por el delito de violación a una menor de edad y que, por
ese motivo, previa la organización de un proceso penal, le sentenciaron a sufrir cuatro años
de cárcel en la penitenciaría respectiva, de donde salió con rebaja de pena por su buen
comportamiento. Igualmente, confiesa también, que el proceso penal lo sacudió
moralmente dando lugar a su arrepentimiento del acto delictuoso referido. A los pocos días
Delicia Mortecinos, comunica la noticia a sus familiares, quienes le aconsejan demandar la
nulidad del matrimonio. Previa la consulta con un Abogado, interpone demanda ordinaria
de nulidad del matrimonio por haber cometido error en casarse con un hombre que
demostraba honorabilidad y notoria buena conducta, pero la verdad era que su nombrado
esposo tenía antecedentes penales que dañan la moral y las buenas costumbres y que su
descendencia tendría que soportar la crítica de la sociedad. Funda su demanda en la
previsión del Art. 86 del Código de Familia que estatuye: "El matrimonio es anulable
cuando la voluntad ha sido dada por error en la persona del otro cónyuge. Finalmente pide
que en sentencia se declare nulo dicho matrimonio. Trabada la relación procesal con la
respuesta negativa del esposo demandado, cómo resolvería dicha controversia?.
RESPUESTA
La solución de ésta litis de tipo familiar, nos induce a un previo y necesario examen de la
institución matrimonial, la que realmente es compleja, porque la sociedad humana en sus
relaciones sexuales ha pasado por diferentes etapas, por su puesto que siguiendo en cada
una de ellas la línea impuesta por su medio social.
Federico Engels autor del Libro intitulado "El Origen de la Familia, de la propiedad y del
Estado", afirma que han existido tres formas principales de matrimonio, o sea de
organización familiar. Cada una de ellas corresponde aproximadamente a los tres estadios
fundamentales de la sociedad humana que son: "El salvajismo, la barbarie y la
civilización". En el primero prevalece el matrimonio por grupos, en el segundo el
matrimonio sindiásmico, con sus variantes del matrimonio "punalua", endogámico y
exogámico, y en el último la monogamia complementada por el adulterio y la prostitución.
"La sociedad antigua –expresa el citado autor- basada en los vínculos de sangre, desaparece
ante el choque de las clases recién formadas y cede el paso a una sociedad nueva, resumida
en el Estado, cuyas unidades constituyen no ya los lazos familiares, sino vínculos locales:
una sociedad donde el orden de la familia está completamente sometido al orden de la
propiedad y en cuyo seno tienen libre curso esos antagonismos y la lucha de clases que
forman hasta nuestros días toda la historia escrita".
Así sucedió con la sociedad esclavista, la que dio origen a la sociedad feudalista; ésta a su
vez dio paso también a otra: la sociedad capitalista. En el feudalismo al esclavo se lo
convierte en siervo de la gleba. La sociedad capitalista dio lugar al advenimiento de la
burguesía y a la aparición de la clase trabajadora que al anunciar la agonía de la familia
feudal, somete a la esposa a las normas y limitaciones del Código Civil.
Tenemos entendido que la clase capitalista preconiza la familia, forma dotes para las hijas,
echa hijos al mundo con el fin de tener herederos y perpetuar el derecho de propiedad. De
otro lado, destruye al proletariado obligando a los hijos de los trabajadores a venderse para
satisfacer la lujuria de jóvenes y viejos.
Por lo dicho afirmamos que queda en pie el cuadro de la familia burguesa, o sea, el cuadro
de la destrucción de la familia obrera por el capitalismo. En otros términos, el actual
régimen social destruye el matrimonio, vale decir la familia, porque el capitalismo no sólo
sacrifica al padre sino también a la madre y los hijos, quienes sólo pueden verse a fin de
semana. Es pues, una verdad irrefutable que el dinero es el amo absoluto de la casa
burguesa; es la razón constante de sus disputas y sus preocupaciones. Por último, el
matrimonio burgués, es una institución basada en un "contrato" de venta.
Lo dicho precedentemente nos permite dar nuestro punto de vista afirmando que la
institución matrimonial, o sea la familia, se encuentra en plena decadencia, ocasionada por
las tremendas contradicciones de la sociedad a la que pertenece.
Claro está que, para salvar la institución matrimonial de la crisis que atraviesa, se pretende
poner atajos legales, los que no dan solución alguna mientras los medios de producción
sigan en pocas y privilegiada. manos.
El malogrado penalista e ilustre profesor Dr. Jiménez de Azia, emitió en su debido tiempo
la misma opinión, sosteniendo lo siguiente: "Los más audaces sociólogos y juristas
españoles quieren mitigar la excesiva rigidez de las nupcias clásicas, introduciendo el
divorcio en nuestras Leyes. Demasiado tarde es ya para paliativos semejantes. Hoy no debe
discutirse el divorcio sino el matrimonio en si...".
Sobre el particular, el Art. 80 del Código de Familia establece: "Es anulable el matrimonio
celebrado en contravención a lo dispuesto por los Arts. 44, 46 al 50 del presente Código".
Igualmente el Art. 83 del mismo ordenamiento legal agrega que, "la acción para anular el
matrimonio en los casos expresados, es imprescriptible, cuando no se la sujeta a un término
de caducidad o el vicio se subsana por provenir de alguna circunstancia de hecho". La
anulación puede ser demandada por los mismos contrayentes, por sus padres o ascendientes
y por todos los que tengan interés legítimo y actual, así como el Ministerio Público".
En lo tocante a éste aspecto Guillermo Borda expresa: "Las nulidades absolutas no pueden
ser invocadas por todos los que tengan interés en hacerlo, sino solamente por el cónyuge
que ignoró la existencia del impedimento"... "Las nulidades relativas no sólo pueden ser
alegadas por las propias partes, sino que generalmente pueden serlo por los que en su
representación tenían derecho a oponerse". "Ellos son los padres, o en su defecto los
ascendientes y los parientes colaterales hasta el cuarto grado de uno u otro de los
pretendientes; el tutor, establece el Art. 62 del Código de Familia, concordante con el 79
del mismo ordenamiento legal.
De otro lado la nulidad absoluta corresponde a una razón de orden social, es por eso que la
demanda de nulidad no sólo puede pedir el interesado, sino también el Ministerio Público.
De ahí arranca la imprescriptibilidad de la acción de nulidad o anulabilidad absoluta, tal
como legisla el Código. de Familia en los Arts. 80 al 83.
Según el Art. 84 del Código de Familia, el matrimonio también es anulable por falta de
voluntad y privación del ejercicio de las facultades mentales, a demanda del que no expresó
o del otro contrayente. Es igualmente anulable del contrayente que se hallaba privado
aunque fuese transitoriamente del pleno uso de sus facultades mentales. De acuerdo con lo
previsto por el Art. 85, es también anulable el matrimonio por interdicción declarada.
Finalmente en función del Art. 86 del mismo Código., el matrimonio es igualmente
anulable por violencia y error. Este es el que nos interesa para resolver el caso planteado. y.
la acción corresponde sólo al cónyuge que incurrió en el error.
Cuando comentábamos el citado Art. 86 en nuestro Libro "Código de Familia, Comentarios
y Concordancias", en la pág. 84 hasta la 86 expresamos lo siguiente: "En lo que
corresponde al error, legislado por la misma norma legal, decíamos que él también
constituye un vicio del consentimiento, y, como tal causa de nulidad de los actos jurídicos".
"En el matrimonio no lo es".
"Cuando se presentan esos casos, cuantas veces el contacto con la realidad es atroz y
desesperante. Recién se dan cuenta del error en que han incurrido. Todo ello trae consigo
problemas tan delicados que más tarde son suficientes motivos para la ruptura del vínculo
matrimonial".
"Esta clase de errores son frecuentes en el matrimonio y las más de las veces se los
mantiene en íntima reserva. Sin embargo, en la mayoría de los casos, son el amor, las
obligaciones, los derechos recíprocos y más que todo, el nacimiento de los hijos los que
determinan que los cónyuges vayan acomodando sus caracteres a la realidad del
matrimonio y olviden el error en que ambos o uno de ellos incurrieron".
"Ahora, si dichos errores fueran considerados como causas suficientes para interponer una
acción de nulidad de matrimonio, la estabilidad leí mismo sería una utopía, porque la
desvinculación conyugal, tendría abierta una puerta ancha para dar paso a dicha acción, con
grave perjuicio de la familia y la sociedad".
"Según el primer sistema, es causa de nulidad del matrimonio, sólo el error que recae en la
identidad física o civil del contrayente, caso en el que es un vicio del consentimiento y el
matrimonio puede ser anulado por sentencia ejecutoriada dictada por el Juez de Partido
Familiar".
"Sin embargo de lo dicho, es casi imposible incurrir en el error que recae en la identidad
física o civil del contrayente, porque de conformidad con lo previsto por los Arts. 55 y 56
del Código de Familia a tiempo de hacer la manifestación de matrimonio, los contrayentes
deben cumplir con muchas formalidades, tales como la presentación de documentos para su
identificación. En esa hipótesis es imposible el error, ni el cónyuge podrá demandar la
nulidad afirmando que pensó matrimoniarse con Pedro, pero resulta que lo había hecho con
Juan."
"En los anales de la Justicia Boliviana, –decíamos en el libro citado y hoy lo repetimos- no
se conoce esta clase de acciones, mucho menos resoluciones judiciales. Por lo que, tampoco
se conoce el pensamiento de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación". En los
cinco años y medio que desempeñamos la función de Ministro del Máximo Tribunal de
Justicia, en la Sala Civil Segunda ni en la Primera se han presentado casos de nulidad de
matrimonio por error. Por ello consideramos que el Art. 86 del Código de Familia en lo que
se refiere al error ha de quedar en desuso. Sin embargo, por el carácter normativo y
causístico del Código de Familia debe subsistir, porque lejos de que exista un vacío, el
Código debe legislar los casos más raros que en la práctica suelen presentarse.
Volviendo sobre los sistemas que examinábamos precedentemente, "de acuerdo con el
segundo sistema, el matrimonio también puede anularse cuando el error ha recaído sobre
las cualidades esenciales de uno de los contrayentes, pero qué se extiende por cualidades
esenciales de una persona?".
"Sobre el particular, tampoco existe criterio uniforme entre los tratadistas de Derechos de
Familia".
"Según el Art. 219 del Código Brasileño, es error esencial el que recae sobre la identidad
del otro cónyuge, su honradez y buena fama, cuando el error es tal que tome insoportable la
vida en común del cónyuge engañado, la ignorancia de un crimen no ex carcelable anterior
al casamiento y definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia anterior al
casamiento de defecto físico irremediable o de enfermedad grave y transmisible por
contagio o herencia, capaz de poner en riesgo la salud del Otro cónyuge o de la
descendencia; el desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido".
Parece que el Art. 86 citado se refiere solamente al error que recae en la identidad física de
la persona y no en las cualidades esenciales de la misma. Así creemos entender, porque el
error en las cualidades esenciales de la persona es frecuente en el matrimonio; por ejemplo:
El error sobre el carácter del prometido o prometida, el que en la mayoría de los casos da
lugar a la pérdida el mutuo respeto, dando paso a las injurias, los malos tratamientos y por
último el abandono del hogar. Puede suceder también error en el matrimonio cuando la
mujer contrae enlace matrimonial en la creencia de que su prometido es un hombre honesto
y resulta un inmoral o ex delincuente que sufrió una pena infamante por sentencia judicial
ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada.
Por lo expuesto precedentemente, es de importancia jurídica hacer constar que a tiempo de
celebrar cualquier contrato y mucho más el matrimonio, la declaración de voluntad debe ser
dada con toda seriedad y capacidad para producir sólidos efectos jurídicos, y no para que
más tarde se le ocurra impugnarlo so pretexto de error.
De otro lado, tanto la Ley como la sociedad persiguen la estabilidad del matrimonio,
entonces alegar su nulidad por error en las cualidades esenciales del otro cónyuge, es dar
lugar a la disolución del matrimonio con sus desastrosas consecuencias.
Tenemos entendido que el hombre y la mujer para contraer nupcias, han pensado en todos
los riesgos que pudiera ocurrir, aceptando, de esa manera las posibilidades más inciertas.
Estos, más tarde pueden pretender su anulación?.
Por las consideraciones doctrinales y legales que preceden, en sentencia debe declararse
improbada la demanda y subsistente el vínculo matrimonial. Así, creemos dar solución a la
controversia que contiene el caso planteado
Armando Jaldín y Rosa María Inchausti vivieron en unión concubinaria por varios años,
luego contrajeron matrimonio civil en la ciudad de La Paz, donde convivieron, también
muchos años hasta que tuvieron un hijo varón que llegó a su mayoría de edad.
Posteriormente el esposo descubre que su cónyuge había sido casada en la República de
Chile con un señor Roberto Alcérreca, y como en aquel país no existe divorcio sino
solamente nulidad de matrimonio aquella no pudo comprobar esa situación afirmada por
ella misma. Por ese motivo resuelven divorciarse, pero antes de ello se separan
voluntariamente firmando un documento, en el que hacen constar esa decisión y el deseo de
divorciarse. La separación duró aproximadamente siete años.
El indicado proceso demoró mucho en su tramitación por culpa manifiesta de los mismos
contendientes, a tal punto que la sentencia fue dictada recién el 30 de noviembre de 1982.
Como no se presentó apelación por parte del Defensor, el proceso fue elevado de oficio en
revisión ante la Corte Superior del Distrito Judicial de COCHABAMBA, donde, previos
los trámites de Ley, la sentencia fue aprobada, adquiriendo la autoridad de cosa juzgada.
Continuando con el trámite que la Ley señala, se decretó Vista y producido el dictamen del
Sr. Fiscal General Accidental de la República, el proceso se encuentra en estado de
resolución.
Si Ud. fuera Ministro Relator de dicho expediente, cómo resolvería el merituado recurso de
casación?.
Durante el trámite del proceso de referencia se han producido hechos colaterales que, en
cierta manera darían lugar a que el Supremo Tribunal tome las medidas concernientes y, es
por ello caben las siguientes preguntas:
1.- La esposa habrá cometido el delito de bigamia al casarse con el demandante, porque el
matrimonio verificado en Chile no estaba anulado?.
2.- Igualmente, el demandado contrajo matrimonio con otra mujer hecho comprobado en el
proceso, habrá cometido también el delito de bigamia y como éste es de acción pública, se
podrá pasar oficio al Ministerio Público, para su enjuiciamiento?.
3.- Debe pasarse oficio al Ministerio Público para el enjuiciamiento de los culpables en el
"fraude procesal"?.
4.- La Corte Suprema de Justicia puede dictar cuatro clases de resoluciones que son: anular
el proceso, casar el Auto de Vista, declarar infundado y finalmente declarar improcedente.
Por cual de las resoluciones se inclina Ud.?.
RESPUESTA
El planteamiento que precede no corresponde al Derecho Civil, substancial o de fondo, sino
al Derecho Procesal, porque se trata de resolver la excepción perentoria de "fraude
procesal" opuesta en segunda instancia, pero teniendo en cuenta su importancia jurídico-
procesal, hemos creído conveniente incluir en ésta serie de casuismos que tienen la virtud
de clarificar conceptos sobre institutos procesales, los que algunas veces son ignorados y en
otras mal comprendidos. Con la breve aclaración que precede, entrando al tema decimos
que, para dar una solución acertada legal y justa al caso controvertido, con carácter previo
es necesario hacer un breve examen sobre las teorías que desde diferentes ángulos del
pensamiento jurídico- procesal, estudian las excepciones, para luego referimos a la
excepción perentoria de "fraude procesal". También haremos mención a la clasificación de
las mismas hecha por la doctrina procesal y reglamentada por las legislaciones extranjeras y
la nuestra.
Dejamos establecido que este breve estudio, solo comprende al Procedimiento Civil
abrogado, porque el primer divorcio interpuesto en la ciudad de La Paz que más tarde ha
dado lugar a la excepción antes indicada, ha sido comenzado en vigencia del indicado
cuerpo legal. Así damos cumplimiento a lo determinado por el Art. 790 del Código de
Procedimiento Civil.
Sintetizando los principios doctrinales expuestos, podemos decir que si la acción es un puro
derecho a la jurisdicción, tal como expresa Carnelutti –que compete aún a aquellos que
carecen de un derecho material o substancial efectivo que justifique una sentencia que haga
lugar a la demanda, también debemos admitir que disponen de la excepción aquellos que
han sido demandados en el juicio y que a él son llamados para defenderse.
El procesalista uruguayo Couture afirma "que para oponerse a una demanda no se necesita
tener razón", "El demandado también puede actuar con conciencia o sin razón y oponerse a
una demanda fundada". "Pero su razón o falta de razón –continua el procesalista nombrado-
no puede ser juzgada "durante la substanciación del proceso", para obtener o para no dar
curso a su oposición, sino que se actúa tal como si el derecho a oponerse fuera perfecto,
hasta el momento de la sentencia.
Por las breves consideraciones que preceden, podemos afirmar que la excepción es el poder
jurídico del demandado de oponerse a la pretensión del demandante, porque de acuerdo al
principio constitucional (Arts. 14 y 16) nadie puede ser condenado sin antes ser oído, no es
sólo una norma programática que resulta de la sabiduría común, sino una regla necesaria
del Derecho Procesal Civil.
Hecho el examen que precede, nos toca referimos a la clasificación de las excepciones; en
dilatorias, perentorias y mixtas. Ya hemos dicho que en este estudio sólo hacemos
referencia al Procedimiento Civil abrogado, por la razón que ya la hemos dado al comenzar
éste trabajo.
La clasificación señalada, es casi igual a las excepciones previas enumeradas en el Art. 336
del Código de Procedimiento Civil. Todas ellas son de especial y previo pronunciamiento.
Las excepciones mixtas tienen carácter previo si se oponen como dilatorias, pero también
se pueden oponer como perentorias a tiempo de contestar la demanda. Se las conoce con el
nombre de mixtas o anómalas porque participan de la naturaleza de perentorias y dilatorias.
En el régimen del Procedimiento Civil abrogado se dice que son excepciones mixtas o
anómalas las de falta de jurisdicción y de personalidad, porque ellas pueden ser opuestas en
cualquier estado de la causa.
Hecho éste examen necesario y aclarados los conceptos, nos toca referimos a la excepción
perentoria de "fraude procesal" opuesta en 2a instancia por la demandada Rosa María
Inchausti, haciendo uso de la facultad que confiere al Art. 81 del citado compilado.
Dicha excepción a nuestro modesto entender, es más procesal porque no ataca el derecho
substancial discutido, que en éste caso es el divorcio demandado ante el Juez de Partido
Familiar de la ciudad de La Paz. Ya hemos dicho que las excepciones perentorias deben
contradecir el derecho de fondo, en éste caso el Derecho de Familia, sólo así pueden ser
juzgadas juntamente con la causa principal, y como la opuesta se refiere a un acto procesal
ocurrido en otro juzgado y de ajena jurisdicción, ella no puede ser dentro del 1er. proceso
de divorcio. Es por esa razón que la Corte Ad quem de la ciudad de La Paz, no se ha
pronunciado sobre dicha excepción, y al hacerlo así ha procedido correctamente, sin
infringir el Art. 81 del citado Procedimiento con el advertido de que el derecho de la
demandada ha sido salvada a la vía legal correspondiente.
De otro lado, es importante hacer notar que, cuando se substanciaba el proceso de divorcio
en la ciudad de La Paz, con estricta sujeción le las normas procedimentales del Compilado,
éste no había legislado todavía el "fraude procesal" y por tanto no se conocía. Este fue el
fundamento con d que la Corte de apelación salva la excepción perentoria de "fraude
procesal" a otra vía, fuera de que no podía declararse la nulidad de una sentencia
ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada, por mucho de que ella haya sido conseguida
con "fraude procesal" o sin ella, mientras no exista otra sentencia igual o de superior
jerarquía, que declare su nulidad, su existencia Jurídica e una realidad indiscutible por el
momento.
Para reforzar el criterio precedente, citamos el Art. 723 del Procedimiento Civil abrogado,
concordante con el 236 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Las sentencias
definitivas de las Cortes y Jueces de apelación se circunscribirán precisamente a los puntos
apelados, tal como ha sucedido en el Auto de Vista recurrido, porque el "fraude procesal"
no fue resuelto por el Juez de primera instancia, ni se interpuso el recurso ordinario de
apelación sobre el particular. Aún más, la demandada no hizo reclamación alguna
presentando, en su oportunidad, la solicitud de enmienda y complementación permitida por
los Art. 297 y 298 de la compilación citada. Por ello, la Corte ad quem al dictar el Auto de
Vista impugnado no tenía porque pronunciarse sobre la excepción perentoria de "fraude
procesal", por no ser punto resuelto por el inferior y hacerlo hubiera procedido ilegalmente.
La última norma procesal citada dice lo siguiente: "Habrá lugar al recurso extraordinario de
revisión ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de una sentencia ejecutoriada en proceso
ordinario en los siguientes casos: 3) "Si se hubiere ganado injustamente en virtud de
cohecho, violencia o fraude procesal declarado en sentencia ejecutoriada".
Tenemos entendido que la norma procesal citada, para proceder a la revisión de las
sentencias ejecutoriadas, remite a los interesados a la organización de otro proceso
ordinario en el que debe probarse el "fraude procesal" y esa declaratoria debe ser mediante
sentencia que dicte el Juez de la causa y siempre que también se encuentre ejecutoriada. En
ésa última hipótesis, la parte interesada dentro del plazo establecido por el Art. 298 del
ordenamiento legal citado, deberá interponer el recurso extraordinario de revisión de la
sentencia ante la Corte Suprema de Justicia, en el plazo que la misma Ley concede. Sobre
éste último punto, debemos hacer constar que, no es suficiente interponer el merituado
recurso extraordinario de revisión, sino conseguir la sentencia del Máximo Tribunal de
Justicia, que debe fallar en Sala Plena, declarando fundado el recurso, tal como determina
el Art. 302 inc. II del ordenamiento legal citado. Mientras no exista dicha resolución, la
sola interposición del indicado recurso extraordinario, no suspenderá la ejecución de la
sentencia impugnada.
Entre las preguntas que al final del planteamiento aparecen a manera de respuesta deben
hacer las siguientes aclaraciones:
Los esposos Tapia-Duran, desde la fecha indicada han atendido al menor solícitamente en
sus múltiples necesidades, tales como la alimentación, vestimenta y educación, cumpliendo
ese deber moral, como si fueran verdaderos padres. Además le rodearon de un extremado
cariño, porque el menor llenaba un vacío del matrimonio frustrado de los esposos
nombrados. De esa manera fue inscrito en los regímenes de Seguridad Social, como
beneficiario, así como también en los establecimientos educacionales comenzando desde el
Jardín de Niños, ciclo primario y secundario y finalmente en el Registro Civil, con el
nombre de Omar Tapia Durán, o sea, con el apellido de los esposos que lo recogieron,
según demuestra la documentación legal que aparece en el proceso.
Cuando el menor tenía 18 años de edad falleció Irineo Tapia Caía, y, en el Certificado de
Defunción figuran la viuda como cónyuge supérstite, y el menor nombrado como hijo.
La señora v. de Tapia que le tenía adoración al menor nombrado, frente a las maniobras
nada honorables de sus hermanos y de su propia madre, escribió una carta al Notario de Fe
Pública, en la que textualmente dice: "Sé que mi madre y mis hermanos, a mi fallecimiento
pretenden quitarle a mi hijo (así lo llamaba al menor), los bienes que tengo consistentes en
una casa, un vehículo motorizado y muchos bienes muebles. (Nótase que al menor le daba
el trato de hijo). "Por esa razón –continua la carta- le ruego hacer un testamento en el que
debe hacerse constar que todo lo que tengo es para Omar, porque mi madre y mis hermanos
no tienen ningún derecho, ni les reconozco ninguna calidad, porque aquellos me han
iniciado una querella criminal amenazándome con llevarme a la Cárcel". Como se ve, la
carta contiene un temor y una angustia de que algún mal pueden causarle a Omar Tapia
Duran. Dicha carta ha sido negada por la madre.
Pasados algunos años y cuando aquel cumplió 22 años de edad, Natividad Durán v. de
Tapia, resuelve adoptarlo, en la creencia de que ese acto no era más que ratificar la
adopción práctica que habían hecho marido y mujer. Con ese fundamento y porque lo
tuvieron en su poder desde sus cinco años de edad, acompañando la documentación
correspondiente, en la vía voluntaria demanda ante el Juez de Instrucción de Familia, la
adopción de Omar Tapia Duran. La autoridad judicial, previos los trámites de Ley, dicta
sentencia rechazando la adopción demandada porque el adoptando tenía más años que lo
establecido en el inciso 1º del Art. 217 del Código de Familia.
Previa substanciación del proceso y producidas las pruebas el Juez de Partido Familiar, de
acuerdo con el dictamen afirmativo del Sr. Fiscal de Partido, dicta la sentencia declarando
improbada la demanda y probadas las excepciones opuestas. Apelado la sentencia y
elevado ante la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, con dictamen,
igualmente favorable del Sr. Fiscal del Distrito dicta el Auto de Vista confirmando la
sentencia apelada, con costas en ambas instancias.
La referida resolución de segundo grado es motivo del recurso de casación ante la Excma.
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Substanciado debidamente y con dictamen
favorable del señor Fiscal Accidental de la República. Si Ud. fuera Ministro relator, cómo
resolvería dicho recurso de casación en el que se cita como normas sustantivas
quebrantadas el inciso primero del Art. 217 del Código de Familia?.
RESPUESTA
La adopción es necesario conocerla desde sus antecedentes más antiguos. Así, en Roma
habían dos formas de adopción paralelas que son: La "adrogatio" que consistía en que un
hombre tomaba como hijo a un sui juris, sometiéndolo a su patria potestad. Para su validez
se exigía el consentimiento del adoptado y la aprobación del pueblo en los comicios
curiados, fuera de un decreto del Pontífice, para saber si había algún impedimento civil o
religioso. La adopción propiamente dicha sólo procede a los alienijuris, caso en el que el
consentimiento debía darlo el pater familias, quien desde ese momento perdía la patria
potestad que pasaba al adoptante. Era un acto privado porque ya no se exigía la aprobación
del pueblo. En ese entonces se admitía también la adrogatio y la adopción hechas en
testamento.
La adopción entendida en la forma que se explica líneas arriba, ha ido perdiendo vigencia
en la legislación europea, hasta que las dos guerras mundiales que dejaron millones de
huérfanos, dio nuevamente vigor para su prestigio hasta alcanzar la categoría institucional
que hoy tiene, por supuesto que con muchas variantes en cuanto se refiere a su legislación.
Muchos tratadistas cometen el error de confundir la adopción con un contrato, siendo así
que es toda una institución al igual que el matrimonio. Por ello, es necesario poner de
relieve las diferencias fundamentales entre el contrato e institución. En ésta última no hay
especulación ni cálculo de beneficio como sucede con el contrato, porque el adoptante y
adoptado no se encuentran en una relación de igualdad, todo lo cual es característica de los
contratos. En la adopción existe un consortium, vale decir que sus intereses son
coincidentes y no opuestos, porque existe entre ellos una comunión no una concurrencia;
lejos de desenvolverse en el plano de la igualdad, sus relaciones están basadas en la
jerarquía y la disciplina; sus derechos y obligaciones no están fijadas por la voluntad de las
partes, sino que emanan de la Ley.
Ahora bien, citados los antecedentes históricos de la adopción y expuestas las diferencias
que existen con el contrato, para dar una solución justa y equitativa al planteamiento, es
necesario hacer una relación retrospectiva de 25 años aproximadamente, cuando los
esposos Irineo Tapia Cala y Natividad Durán de Tapia, por ser un matrimonio frustrado sin
hijos, el 13 de abril de 1964, con la intervención del Fiscal de Partido en lo Penal y el
Director del Nosocomio "Bracamonte" de la ciudad de Potosí, recogieron definitivamente
al menor Omar Zambrana que en ese entonces tenía cinco años de edad, el que fue
abandonado a sus nueve meses en dicho hospital, encontrándose hasta esa fecha al cuidado
de la religiosa Sor Ana María Tuco, sin que durante ese tiempo se haya presentado
reclamación ninguna por los presuntos padres, ni por otras personas.
El menor, por determinación de los esposos Tapia-Durán después de que fue recogido, ha
llevado el apellido de estos, quienes a su vez lo inscribieron en los regímenes de Seguridad
Social, como hijo beneficiario, así como también en los establecimientos educacionales, tal
como demuestran las pruebas documentales que cursan en el proceso, en los cuales los
esposos Tapia-Duran, aparecen como padres del menor. Asimismo, a la muerte de Irineo
Tapia, en el Certificado de Defunción, aquel figura como hijo del fallecido, época en que el
menor ya tenía 18 años de edad.
Tan grande era el amor de Natividad Durán v. de Tapia al menor nombrado que escribió
una carta al Notario de Fe Pública de la ciudad de Potosí, rogándole que hiciera un
testamento haciendo constar que sus bienes en su totalidad, a su muerte, debían pasar al
nombrado menor. Esa carta escribió cuando supo que sus hermanos y su propia madre
maquinaban de mala fe para apropiarse de sus bienes a su fallecimiento. Además hace
constar que sus hermanos ni su madre tienen derecho a reclamar la sucesión hereditaria,
porque estos pretendieron "meterla" a la Cárcel. No sabemos el motivo por el que no se
llevó a cabo el otorgamiento del referido testamento, porque la madre en presencia de la
referida carta, negó su autenticidad, pero importa un indicio vehemente que demuestra el
deseo que Natividad Durán v. de Tapia, tenía para dejar todos sus bienes al menor
nombrado, que en ésta controversia es el demandado.
Por su parte el demandado Omar Tapia Duran, se comportó como verdadero hijo, con amor
y respeto a los esposos Tapia-Durán y cuando enfermó la segunda corrió con todos los
gastos que demandaba la curación de aquella, tal como demuestran los Certificados
médicos que cursan en el proceso.
Transcurridos muchos años y después del fallecimiento de Irineo Tapia Cala, la cónyuge
supérstite, o sea, Natividad Durán v. de Tapia, y cuando el demandado ya tenía más de 20
años de edad, comenzó recién con los trámites de la adopción, presentando la demanda
correspondiente ante el Juez de Instrucción de Familia, quien previos los trámites de Ley a
tiempo de dictar la resolución, rechazó la adopción porque el adoptando tenía más de 18
años de edad, dando aplicación al inciso lo del Art. 217 del Código de Familia. Dicha
resolución fue elevada en revisión a la sala civil de la Corte Superior del Distrito Judicial de
Potosí, la que en 25 de junio de 1980, revocó la sentencia, declarando probada la demanda
de adopción, ordenando al adoptado llevar el apellido de la adoptante y gozar de los
privilegios que la Ley le otorga. De esa manera fue inscrito en el Registro Civil con el
nombre de Omar Tapia Duran, según evidencia el Certificado expedido por el Oficial que
intervino en dicha inscripción.
Hechas las aclaraciones históricas que preceden, podemos afirmar que la adopción es una
institución creada en beneficio de los menores y con fines de protección a los mismos, y, es
por ello que, de conformidad con lo previsto por el Art. 221 del Código de Familia, debe
ser pronunciada por la autoridad judicial, ya que no depende exclusivamente de la voluntad
del adoptante, sino del Juez, quien como representante del órgano jurisdiccional del Estado,
es el único que en definitiva admite o rechaza la adopción, tal como ha sucedido en el caso
de autos.
Es verdad que las personas sin hijos –como sucede en el caso de autos- frecuentemente
vuelcan sus ansias de su paternidad frustrada en un hijo ajeno a quien lo crían, lo visten y
educan como verdaderos padres. Claro está que esa conducta merece toda simpatía y
consiguiente protección legal.
La adopción, "por una parte, brinda protección al menor; por otra da hijos a quien no lo
tiene de su sangre. Atiende ambos aspectos, colma dos vacíos, salva dos obstáculos
sociales: el de una niñez desviada o en trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada
o imposible, como dice Benitez.
Por lo dicho, la adopción que contiene el Auto de Vista de 25 de Julio de 1980, no fue
reclamada en su debida oportunidad y es por eso que la resolución judicial que admite la
adopción es de carácter constitutivo de estado; crea derechos, posee una autoridad absoluta
y es oponible a terceros, esto es, surte efectos erga omnes, tal como determina el Art. 1452
del Código Civil. De ahí que la adopción de referencia, no es más que una ratificación a la
adopción práctica que hicieron los esposos nombrados porque estos cumplieron a cabalidad
en la formación del menor, educándolo y haciéndolo útil a la sociedad, al extremo de que
aquel, contrajo matrimonio estando en poder de dichos esposos.
De otro lado, la resolución que admite la adopción crea relaciones de derecho y ellas deben
ser estables porque el principio de salvaguardar la seguridad jurídica alcanza no sólo al
derecho substancial o de fondo (adopción), sino también al derecho procesal, bajo la forma
de cosa juzgada.
Por otra parte, la adopción es algo muy distinto a la simple beneficencia. Es un vínculo
creado por el amor y la convivencia, a veces más fuerte que el que nace de la sangre, tal
como ha sucedido con los esposos Irineo Tapia Caía y Natividad Durán de Tapia.
Por las consideraciones que preceden, si yo fuera Ministro relator del proceso, de acuerdo
con el dictamen del señor Fiscal General de la República, declararía infundado el recurso
de casación, con costas.
José Calenturini Frías, dueño y poseedor de una antigua casa de una sola planta y de
construcción pobre, ubicada en la calle "Ladislao Cabrera" de la ciudad de Cochabamba,
tiene por vecino hacia el Este a Salvador Contreras Arce, de economía saneada,
temperamento irrascible y como tal abusivo. Este último propone al primero comprarle su
casa ofreciéndole un precio por debajo de lo real. La proposición es rechazada con el
fundamento de que la casa de referencia es un recuerdo de su padre, quién le había dejado
como a su único y legítimo heredero.
El rechazo dio lugar a que Salvador Contreras le tuviera una marcada antipatía, a tal punto
que le causaba molestias de toda índole, sin que Calenturini haga caso alguno.
Siguiendo con el cúmulo de molestias, Contreras hace levantar una pared de adobe en el
límite indicado, con una altura de diez metros, a tal punto de quitarle toda la luz solar hacia
el Oeste.
RESPUESTA
Con carácter previo es necesario demostrar que, en el régimen del Código Civil abrogado,
el "abuso del derecho", no estaba legislado y recién en el Código actual se ha introducido
dicho instituto jurídico en el Art. 107 del mismo. Las razones obedecen a que el "abuso del
derecho" fue introducido en nuestra legislación, porque en la totalidad de los Códigos de
Latinoamérica, ya estaba legislado, razón suficiente para que la nuestra también debía
incluir tal como se lo ha hecho en el Art. 107 del Código Civil vigente, el que por ser un
conjunto normativo no contiene ninguna definición, menos fundamentación que clarifique
su verdadera naturaleza jurídica.
Por lo expuesto, para tener una idea clara del Instituto Jurídico en estudio, necesariamente
debemos recurrir a los fundamentos doctrinales sostenidos por los tratadistas de Derecho
Civil, quienes han estudiado con profundidad y conocimiento del mismo.
La antigua teoría sobre el "abuso del derecho", ha sido recogida por Planiol, quien si bien
no es partidario, en cambio emite los siguientes conceptos: "Cuando se sale de estos límites
o no se observa las condiciones, uno se desenvuelve en realidad sin derechos". Pero, "puede
haber abuso en la conducta de los hombres –continúa el tratadista- pero no cuando estos
ejercen sus derechos, sino cuando los rebasan; el hombre abusa de las cosas pero no abusa
de los derechos. En el fondo todo el mundo está de acuerdo, solamente donde unos dicen:
"hay uso abusivo de un derecho, los otros responden; es un acto realizado sin derecho". "Se
defiende una idea justa con una fórmula falsa". "El derecho cesa donde el abuso comienza y
no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razón irrefutable de que un
sólo y mismo acto no puede ser a la vez, conforme a derecho y contrario a derecho".
Nadie puede negar que en la nueva concepción del derecho el hombre es en todo momento
sujeto y fin del ordenamiento jurídico vigente y ésta es la razón para que aquel sea
considerado como persona humana, con derechos y obligaciones y con respeto a su
dignidad; todo en beneficio del bien común.
El tratadista Juan Carlos Molina, autor de la teoría egológica del derecho, en su libro
"Abuso del Derecho, Lesión e Imprevisión", refiriéndose al primer aspecto, en forma
brillante expresa:
"Cuando el titular de una prerrogativa jurídica de un derecho subjetivo actúa de modo tal
que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero resulta
contraria a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, los fines sociales y económicos en
virtud de los cuales se ha otorgado la prerrogativa; o bien cuando actúa con culpa o dolo,
sin utilidad para sí y causando daño a terceros, incurre en acto abusivo, no ejerce su
derecho si no abusa de él. En tal caso el acto carece de eficacia y vincula la responsabilidad
del agente por los daños causados".
La transcripción avala nuestro criterio de que la reforma que contiene nuestro Código Civil
en lo que se refiere al "abuso del derecho", importa un paso adelantado, vale decir un
enfoque revolucionario, frente al antiguo concepto del ejercicio del derecho, cuyo
fundamento es el principio lógico racional de la norma legal, la que en ningún momento
podía haber calificado el acto abusivo del derecho como ilícito, razón por la que tampoco
podía exigir la responsabilidad del daño causado al titular de la prerrogativa.
Sobre el particular, los hermanos Henry y León Mazeaud dicen: "No resulta suficiente,
pues, librarse de todo recurso, atrincherarse detrás del hecho de ser titular de un derecho; es
preciso además no abusar de ese derecho, porque quien abusa del mismo debe resarcir los
perjuicios causados a otros". "Los derechos del individuo ya no son absolutos en su
ejercicio, cada cual debe tener en cuenta el interés social, junto a su propio interés". "El
propietario que ejerce un acto de dueño dentro de los límites de su fundo –continúan los
tratadistas nombrados- obra conforme al derecho de propiedad, sin embargo, es posible que
obre contrariamente al derecho objetivo, a la regla del derecho; por ejemplo: Cuando su
acto tiene sólo el objeto de perjudicar a su vecino".
Como se ve, la teoría del "abuso del derecho", se ha abierto camino con paso seguro, a tal
punto que casi todos los Códigos Civiles han legislado dicho instituto, haciendo constar que
si es legítimo usar los derechos concedidos por la Ley, pero no es abusar de ellos.
"Es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la Ley. El
derecho no puede amparar, ese procedimiento".
Con carácter más preciso y como instituto jurídico autónomo el "abuso del derecho",
comenzó recién a elaborarse en los trabajos preparatorios de la redacción del Código Civil
Alemán. Más tarde fue Luis Josserand en 1905, quien fisonomisó el abuso del derecho en
variadísimos trabajos.
En todo ese proceso de elaboración del "abuso del derecho", lo más importante, es que
recién se tuvo en cuenta la concepción más social del derecho frente al antiguo fundamento
del individualismo o absolutismo jurídico, aspecto que para entonces era lo más
sobresaliente. De esa manera el "abuso del derecho" fue incluido en los Códigos Civiles,
hecho que importa una de las numerosas reacciones que a fines del siglo XIX se operan
contra el liberalismo individualista, "como una reacción contra la rigidez de las reglas
legales y la aplicación mecánica del derecho". "Que, es el correctivo moral de una estricta
legalidad", "un instrumento de flexibilidad del derecho y de su adaptabilidad a las
relaciones sociales y económicas", como acertadamente expresa Josserand.
Tenemos entendido que el poder de titularidad que el derecho subjetivo concede a las
personas capaces otorgándoles facultades para el ejercicio del derecho objetivo, deben ser
cumplidos teniendo en cuenta los fines sociales y económicos y hasta para preservar el
orden moral, por eso deben ser usados conforme a esa función social, moral y económica y
siempre de plano determinado por la norma legal.
Los dos elementos citados en resumen constituyen los presupuestos necesarios para que
exista el "abuso del derecho". Sin embargo, a los dos elementos necesariamente debe
agregarse Otro subjetivo que determinará la existencia del acto abusivo, o sea, la persona o
sujeto de derecho que ejecuta el acto abusivo.
Guillermo A. Borda, si bien no usa el término de elementos constitutivos del "ahuso del
derecho", en cambio afirma que el Juez a tiempo de dictar la resolución debe tener en
cuenta si existe: 1) Intención de dañar, 2) Ausencia de interés, 3) Si se ha elegido, entre
varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros, 4) Si el ejercicio
ocasionado es anormal o excesivo; si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la
lealtad y a la confianza recíproca.
Como se ve, entre los tratadistas de derecho, si bien no hay uniformidad en cuanto
concierne a los elementos constitutivos del "Abuso del Derecho", pero están de acuerdo en
lo fundamental, o sea, para la existencia del instituto jurídico que se examina, es primordial
el ejercicio de un derecho amparado por una norma legal y que sea dañoso a terceros, y
finalmente que en el uso de ese derecho, el agente no tenga interés alguno ni le beneficie en
riada y sólo perjudica al vecino.
Los fundamentos del primer grupo fueron expuestos por Josserand, para quien el acto
abusivo se presenta cuando su móvil principal y determinante, haya sido causar un daño
aunque se demostrara la existencia de otro secundario.
El segundo grupo que sostiene el criterio de la culpa, afirma que no se diferencia del
anterior, sino en la extensión del principio al caso de negligencia, elemento que con el dolo
constituyen otros de igual esencia psicológica. Este grupo está más de acuerdo con la
Jurisprudencia francesa antigua.
Habrá "abuso del derecho" para el tercer grupo, cuando el acto se realice sin interés
jurídicamente protegido, tal como afirma Yherin, cuando definió el derecho subjetivo.
Finalmente Selcilles lo expresa así: "Un acto cuyo efecto no puede ser más que perjudicar a
otro, sin interés apreciable y legítimo para el que lo cumplió, no puede jamás constituir el
ejercicio libre de un derecho".
Los elementos indicados son eminentemente subjetivos, porque para la configuración del
agente, o sea, la Intención de perjudicar; la culpa o la falta de interés.
En el cuarto grupo se reúnen una serie de criterios que pueden resumirse bajo la
designación común de finalistas, tal como expresa Juan Carlos Molina.
Entre los diversos criterios tenemos al de Fleitas que dice: "Habrá un ejercicio antisocial de
una facultad reconocida por la Ley, cada vez que el interés social dañado por ese ejercicio
sea mas considerable que el interés social contenido en la intangibilidad de esa facultad".
Citado tomada de Juan Carlos Molina, pág. 15.
Para concluir esta fundamentación, el criterio finalista sostiene lo siguiente: "Todas las
veces que el titular de un derecho subjetivo pretenda ejercerlo para que sirva a propósitos
inmorales o reñidos con las buenas costumbres, ó con la recíproca colaboración o confianza
entre contratantes, así como en otros aspectos similares, el abuso del derecho existe". "La
misión social del Derecho Subjetivo queda comprometida".
"En esos casos el "abuso del derecho" se presenta y es deber del Juez poner coto a una
conducta reñida con la regla moral" Citado por el mismo autor, pág. 16.
El comentarista Carlos Morales Guillén a tiempo de anotar el Art. 107 del Código Civil
afirma que el "abuso del derecho", consiste en el ejercicio de un derecho sin utilidad para
su titular y con fin exclusivamente nocivo. Según dicho comentarista los elementos
constitutos del instituto que examinamos son: 1) Ejercicio de un derecho, 2) Carencia de
toda utilidad derivada de ese ejercicio para su titular, 3) intención nociva y 4) Perjuicio
evidente para otra persona.
Por lo expuesto, de conformidad con lo previsto por el Art. 107 del Código Civil, se
entiende por "abuso del derecho", cuando, el propietario no puede realizar actos con el
único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros y, en general, no está
permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista del cual
se ha conferido el derecho.
Tanto el criterio del comentarista nombrado como el texto del Art. 107 del Código Civil,
demuestran claramente que los fundamentos doctrinales citados precedentemente, han
servido de inspiración en la redacción de la citada norma sustantiva, o sea que, dicha norma
legal está de acuerdo con dichos fundamentos sustentados por la teoría del "abuso del
derecho". Clarificado así el instituto jurídico en estudio, podemos resolver el
planteamiento, afirmando que, Salvador Contreras Arce, por el sólo hecho de que José
Calenturini Frías, no quiso venderle su casa, de acuerdo con la prueba acompañada a la
demanda, la de testigos y la pericial, comenzó causándole molestias a su nombrado vecino
con el fin de amedrentarlo para conseguir su objetivo y como el resultado fue negativo a sus
pretensiones, levantó una pared en el límite Este y Oeste de su casa, sin objeto alguno, vale
decir sin ninguna utilidad. Además la antedicha pared, fuera de no servir para futuras
construcciones, es apenas de zoguilla y sin cimientos. Todo ello demuestra el fin nocivo de
su autor o sea, de causarle daño quitándole por completo la luz solar, porque tiene una
altura de diez metros. Es evidente que en su propiedad puede hacer uso de su derecho
propietario, pero sin causar males y perjuicios a su vecino.
Por lo expuesto y existiendo en ese hecho un acto abusivo, el levantamiento de esa pared
importa salirse del marco que el derecho subjetivo concede a las personas capaces para el
ejercicio de ciertas prerrogativas, por una parte, y en contra de los fines económicos y
sociales, en vista de los cuales se la ha conferido derecho, por otra.
En sentencia, aplicando el Art. 107 del Código Civil, debe declararse probada la demanda,
con daños y perjuicios, cuyo monto deberá averiguarse en ejecución de sentencia. En
consecuencia, debe ordenarse que la pared cuestionada sea demolida, dentro del tercer día,
bajo conminatoria de Ley.
En ejecución de una sentencia dictada en proceso ejecutivo, el Juez de la causa señaló día y
hora para el remate de una casa embargada en dicho proceso. El día de la subasta, en forma
legal interviene Pompilio Lozada Antezana, quien se adjudica el inmueble en la última
suma ofrecida en ese acto, y dentro de tercer día paga el precio consiguiendo que el Juez
dicte auto interlocutorio definitivo declarando pagado el precio y aprobado el remate.
Dicho auto adquiere ejecutoria, y, la sentencia dictada en ese proceso, autoridad de cosa
juzgada material o substancial, por no haberse hecho uso de la facultad conferida por el Art.
490 del Código de Procedimiento Civil; en otros términos el proceso no fue ordinarizado.
Substanciada dicha nulidad, el Juez de la causa basándose en la norma legal citada anula el
remate en vista de que el rematador, evidentemente desempeñaba la función de Ministro de
la Excma. Corte Suprema de Justicia. Así dictado el auto anulatorio fue apelado, y en
segundo grado se dictó el Auto de Vista confirmando el auto apelado. El rematador
perdidoso, que recién interviene como parte interesada, hace uso del recurso de casación y
previa la substanciación, el proceso se eleva al Máximo Tribunal de Justicia. Verificado el
sorteo, si Ud. fuera el Ministro relator, cómo resolvería la lite?.
RESPUESTA
Antes de resolver el caso indicado conviene hacer un estudio detallado y profundo sobre la
naturaleza jurídica del proceso ejecutivo, haciendo algunas comparaciones con el proceso
ordinario.
El procesalista Francisco Carnelutti, hace la siguiente clasificación, en: procesos de
conocimiento, de ejecución y cautelar o precautorio.
Como el trámite en el proceso ejecutivo, es sumario, vale decir breve, el ejecutado sólo
puede oponer excepciones de carácter procesal, o aquellas que pudieran destruir la acción
intentada con la presentación de documentos legales que demuestren el pago, la novación,
la prescripción y otros.
Por otra parte, en el proceso ejecutivo la decisión final dictada por el Juez, siempre deja a
salvo el derecho del ejecutante y aún al ejecutado para promover el proceso ordinario en el
plazo fijado por el Art. 490, léase la aclaración hecha al pie de la Pág. 91 del Código de
Procedimiento Civil. Por la misma razón, la decisión final, sólo puede determinar llevar la
ejecución hasta el trance de subasta, o declarar que no hay lugar a la ejecución.
Por la razón que precede, la sentencia dictada en proceso de ejecución, sólo tiene autoridad
de cosa juzgada formal, pero si en el término de 30 días desde la notificación con la
sentencia, no hace uso de la facultad que concede el Art. 490 del Código de Procedimiento
Civil, la sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada material.
Existen tratadistas de Derecho Procesal Civil, que afirman que el proceso de ejecución es
una continuación del proceso de conocimiento y constituye la etapa final de la actividad
encaminada a la realización del Derecho.
Con sujeción a la doctrina sustentada por los tratadistas de Derecho Procesal Civil, los
caracteres del proceso de ejecución son los siguientes: Es un proceso especial, que consiste
en un sencillo trámite para el aseguramiento de los bienes del ejecutado, haciendo uso de
las medidas precautorias (embargo), al igual que el proceso ordinario.
Es proceso predominante escrito, o sea, una ejecución que tenga por fundamento un título
ejecutivo, no solo para el ejecutante, sino también para el ejecutado, quien si pretende
demostrar lo contrario a dicho título, deberá también presentar prueba documental de igual
valor.
Es privilegiado, porque la Ley concede a éste procedimiento un trato privilegiado que nace
de la facilidad y sumariedad en el trámite del proceso. En el proceso ejecutivo, el embargo
se decreta inaudita parte, vale decir sin audiencia al ejecutado.
Por último, "el proceso de ejecución, es un medio autónomo para la realización del derecho,
con carácter definitivo en la ejecución de sentencia y provisional en la ejecución de títulos
extrajudiciales, que se rige por principios y normas propias".
Con referencia a éste último aspecto, puede presentarse un solicitud de nulidad de remate,
pero solo por falta de pago o por falta de publicaciones previstas por el Art. 539 del Código
de Procedimiento Civil, tal como determinan los parágrafos I y II del Art. 544 del mismo
ordenamiento legal. Dichas nulidades, la parte interesada debe pedir dentro del término de
tres días, según determina la norma procesal citada, pasado dicho plazo, la solicitud es
improcedente y el Juez debe rechazar.
Los hermanos Juan y Pedro Ruderhuasen, de nacionalidad alemana, cada uno compran para
sí a una casa en la ciudad de La Paz, mediante dos escrituras públicas otorgadas ante un
Notario de Primera Clase de la misma ciudad, en la forma y condiciones constantes en
dichos documentos públicos, los que se encuentran debidamente registrados en la Oficina
de Derechos Reales.
Los nombrados hermanos, después de la compra, resuelven regresar a Alemania, y los
bienes adquiridos dejan a un apoderado, también de nacionalidad alemana, quien responde
al nombre de Hans Kruger, para que éste administre dichos bienes. Ya en Alemania, los
hermanos Ruderhuasen por ser solteros sin descendientes ni ascendientes, resuelven otorgar
un testamento conjunto, cumpliendo con todas las formalidades que la Ley prescribe en
aquel país. En dicho testamento conjunto, ambos hermanos se instituyen herederos
testamentarios recíprocamente de los bienes que tienen en Alemania como de las casas
compradas en la ciudad de La Paz- Bolivia.
Después de algunos años muere el hermano mayor Juan Ruderhuasen, caso en el que Pedro
del mismo apellido, de acuerdo con el testamento, resulta heredero testamentario de la casa
comprada por su premuerto hermano.
Pedro Ruderhuasen legaliza el testamento ante las autoridades alemanas, ante el Cónsul y
Cancillería Boliviana, y previa la traducción al castellano, trasladándose a Bolivia,
protocoliza dicho testamento en una de las notarías de la ciudad de La Paz.
RESPUESTA
Antes de dar solución al caso planteado, es menester referirse al contenido del Art. 1112 del
Código Civil que da una "Noción" del testamento y dice: "Por un acto revocable de última
voluntad una persona capaz puede declarar obligaciones o disponer de sus bienes y
derechos en todo o en parte, dentro de lo permitido por la Ley, para que ese acto tenga
efecto después de muerte". "La parte no dispuesta se sujeta a las reglas de la sucesión legal,
si ha lugar".
De la "Noción" que precede podemos extractar las partes más salientes tal como lo hemos
comprendido, y decimos: Que el testamento es un acto jurídico unilateral, en cuyo
otorgamiento deben cumplirse las solemnidades que la Ley señala. Es revocable y tiene por
finalidad hacer conocer su voluntad para que ella sea cumplida con las formalidades legales
a las que se ha hecho referencia.
Se dice en el Art. en examen que el testamento es unilateral porque la voluntad del testador
es válida por sí sola, sin necesidad de la aceptación posterior del instituido, porque de
conformidad con lo previsto por el Art. 1030 del Código Civil, el heredero puede aceptar en
forma pura simple, caso en el que el patrimonio del de cujus y el del heredero se confunden
y forman uno sólo. Por ello en los derechos y obligaciones del causante, el heredero es
responsable no sólo de las deudas propiamente dichas sino también por los legados y cargas
de la herencia. Igualmente el instituido puede aceptar la herencia con beneficio de
inventario, tal como estatuye el Art. 1041 del ordenamiento legal citado, con los beneficios
que indica la misma norma legal. Finalmente, puede renunciar al beneficio de inventario
dando cumplimiento al Art. 1042 del citado Código; por último puede también renunciar a
la herencia porque así lo permite el Art. 1052 del mismo cuerpo legal. No entramos en
ningún detalle sobre lo anteriormente dicho porque no es nuestro objetivo estudiar en toda
su profundidad el instituto jurídico antes indicado, sino resolver el planteamiento. Por ello,
con ésta breve introducción sólo pretendemos clarificar el cabal concepto del testamento y
sus múltiples derivaciones, para saber si se han cumplido en su otorgamiento las
solemnidades de fondo y de forma que la Ley determina. De otro lado pretendemos hacer
constar que si en el otorgamiento del testamento se ha incumplido con las formas
determinadas por la norma sustantiva, puede el Juez de oficio declarar su nulidad o
anulabilidad según los casos?. Para dar la respuesta, necesariamente debemos remitimos a
los principios generales que rigen el caso controvertido examinando la nulidad y la
anulabilidad.
La antigua teoría clásica que sostenía la inexistencia de los contratos, la nulidad absoluta, la
nulidad relativa, la de orden público y nulidad de pleno derecho, "han sido echadas por la
borda" –como dice el Profesor Raúl Romero Linarez- porque nuestro Código Civil vigente
sólo reconoce la nulidad y la anulabilidad, aspectos que hay que saberlos distinguir.
De conformidad con lo previsto por el Art. 546 del Código Civil, la nulidad y anulabilidad
de un contrato deben ser pronunciadas judicialmente, vale decir mediante la organización
de un proceso ante un Juez competente, quien previo el conocimiento de los hechos y
aplicando el derecho al caso controvertido, debe declarar mediante sentencia aceptando o
negando la nulidad o anulabilidad demandadas de un contrato o de un acto jurídico, como
el testamento. Agregamos éste último punto en razón de que el testamento que no haya sido
otorgado con las solemnidades de fondo y de forma que la Ley determina, pueden ser
demandados para su consiguiente declaratoria de nulidad o anulabilidad. Afirmamos así,
porque en el Capítulo de los testamentos no existen normas concretas sobre el particular,
razón por la cual, para dar solución al caso planteado, aplicamos las reglas generales que
nuestro Código establece en el Capítulo de la nulidad y anulabilidad.
Ya hemos dicho que existen diferencias notables entre la nulidad y la anulabilidad, razón
por la cual el Código Civil, legisla en forma diferente, tal como aclaramos a continuación.
Según determina el Art. 549 del Código Civil la nulidad de un contrato puede demandarse:
1) Por faltar en el contrato el objeto o la forma prevista por la Ley como requisito de
validez. 2) Por faltar en el objeto del contrato los requisitos señalados por la Ley. 3) Por
ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impulsó a las partes a celebrar el contrato.
4) Por error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato. 5) Por los demás
casos determinados por la Ley.
La nulidad, según establece el Art. 551 del Código ya citado puede ser interpuesta por
cualquier persona que tenga interés legítimo, razón por la cual, dicha acción, es
imprescriptible, tal como establece el Art. 552 del ordenamiento legal citado. Por lo mismo
un contrato nulo no puede ser confirmado según estatuye el Art. 553 del repetido Código
Civil.
Así fisonomizada la nulidad, para saber cual de ellas es aplicable al caso de autos, nos
permitimos también tratar de clarificar el concepto verdadero de la anulabilidad. Ella es
procedente por falta de consentimiento para la formación del contrato, por incapacidad de
una de las partes contratantes. En éste caso la persona capaz no podrá reclamar la
incapacidad del prohibido con quien ha contratado. También es procedente la anulabilidad,
cuando una de las partes, aún sin haber sido declarada interdicta, era incapaz de querer o
comprender en el momento de celebrarse el contrato, y siempre que resultare mala fe en la
otra parte. Este aspecto debe ser apreciado por el perjuicio que se ocasione a la primera
según la naturaleza del acto o por otra circunstancia. También se puede demandar la
anulabilidad por violencia, por error substancial sobre la identidad o las calidades de la
persona, cuando ellas hayan sido la razón o motivo principal para la elaboración del
contrato. Finalmente se puede demandar en los demás casos determinados por la Ley.
Cuales son esos casos?. La respuesta la encontramos en una conferencia pronunciada por el
Profesor Raúl Romero Linarez, quien al examinar la nulidad y la anulabilidad, en forma
brillante expone lo siguiente: "...en cambio, las nulidades y anulabilidades no sólo son
textuales sino también y con mayor frecuencia, virtuales, es decir sobre entendidas, los
requisitos señalados por la Ley no pueden ser eludidos por las partes. Su sanción es la
nulidad o la anulabilidad según los casos, aunque el legislador no lo hubiese dicho".
Así como la Ley establece las personas que pueden demandar la nulidad, el Art. 555 del
Código Civil, estatuye que pueden hacerlo sólo las partes en interés o protección de quien
ha sido establecida. Además la acción de anulabilidad prescribe en el plazo de cinco años,
tal como determina el Art. 556 del ordenamiento legal citado.
El Código Civil Argentino, al igual que el nuestro, legisla también la prohibición de testar
conjuntamente en el Art. 3618. Pero dicha prohibición según Guillermo A. Borda, "parece
ser una consecuencia casi necesaria del principio según el cual el testamento debe ser la
expresión libérrima de la última voluntad del causante". "Desde el momento en que esa
voluntad ha quedado encadenada a otra –continúa el tratadista nombrado- el acto pierde la
revocabilidad que está en su esencia".
De la comparación de las dos citas, parece que los nombrados tratadistas estarían en
posiciones opuestas. Sin embargo no es así, porque el autor argentino a continuación de la
primera cita expresa lo siguiente: "Es claro que no debe confundirse testamento conjunto
con simultáneo", al que se refiere Morales Guillén. "Puede ocurrir en efecto –continúa
Guillermo A. Borda- que dos personas redacten sus testamentos en el mismo papel, uno a
continuación de otro o en el anverso y reverso de la misma hoja, y que en éstos testamentos
se instituyen recíprocamente como herederos para el caso de muerte". "Tales testamentos
son perfectamente válidos porque cada uno de ellos es independiente y podría luego
revocarlo, sin afectar al otro". "Lo que está prohibido –concluye Borda- es que dos
personas hagan un testamento en el mismo acto".
Las transcripciones nos demuestran que los dos tratadistas están de acuerdo en que la
prohibición es de fácil solución cuando se trata de testamentos conjuntos otorgados en la
Argentina o en Bolivia, por argentinos, bolivianos o extranjeros residentes con bienes en
los países indicados. En este caso la norma prohibitiva no contiene ninguna oscuridad, por
el contrario, es de aplicación correcta al caso controvertido y siempre que la nulidad del
testamento se haya demandado expresamente. La dificultad aparece –tal como sucede en el
caso de autos- , cuando los testadores residen en su país de origen, pero con bienes en
Alemania y en Bolivia, elaboran un testamento conjunto en el que se instituyen
recíprocamente herederos de todos sus bienes habidos en Alemania y Bolivia. Aún más, si
el otorgamiento del testamento conjunto está permitido en Alemania, tal como estatuye el
Art. 2265 del Código Civil Alemán. La dificultad, surge entre nosotros, para dar valor al
testamento conjunto y rechazarlo. Qué hacer frente a esta situación?. El Juez de la causa,
teniendo en cuenta la prohibición que contiene el Art. 1114 del Código Civil Boliviano,
negará la entrega solicitada del inmueble ubicado en la ciudad de La Paz y heredado a su
premuerto hermano mediante testamento conjunto, declarando nulo y sin valor dicho
testamento?.
La solución creemos encontrar en la fórmula "locus regit actum", que significa que el acto
en cuanto a su forma y solemnidades –en este caso el testamento conjunto otorgado en
Alemania por los hermanos Juan y Pedro Ruderhuasen, debe ser juzgado de acuerdo a las
Leyes del lugar en que se celebró dicho acto jurídico, por ser lo que los nombrados
hermanos tuvieron en vista en el momento del otorgamiento del referido testamento
conjunto, con el advertido de que la creciente interdependencia en la comunidad jurídica
internacional en que viven los pueblos, ha venido imponiendo soluciones más conformes a
la realidad. Las consecuencias y el interés propio de cada nación se han encargado de
contrariar y superar el rigorismo de los principios del Derecho Internacional y en apoyo de
verdaderas razones de derecho y de justicia.
Sobre el particular el Dr. José Macedonio Urquidi expresa lo siguiente: "El Magistrado o
Tribunal de justicia según reglas de competencia y jurisdicción e investigando la Ley
aplicable al caso cuestionado, la debe aplicar atendiendo a su esencial naturaleza y demás
elementos de juicio; faltando preceptos legales, conformarán sus decisiones o fallos a los
principios generales del Derecho y a disposiciones para la solución del litigio aplicando por
analogía y cumpliendo un deber de justicia".
Con el refuerzo de las doctrinas anotadas podemos afirmar que, si el testamento conjunto
otorgado en Alemania por los hermanos nombrados, se celebró dando cumplimiento a una
Ley expresa –como el Art. citado del Código Civil Alemán- disponiendo de bienes en
Bolivia aplicando la fórmula "locus regit actum", el Juez de la causa debe declarar probada
la demanda y ordenar la entrega de la casa heredada por el demandante a su premuerto
hermano. Asimismo debe también declarar improbadas las excepciones opuestas.
Resolver en forma contraria sería cometer un atentado contra una poderosa corriente
doctrinaria a la que ya hemos hecho referencia, y que entre nosotros ha sido recibida
jurisprudencialmente en varias controversias resueltas por el Supremo Tribunal de la
Nación. De otro lado, si el testamento se ha otorgado de acuerdo con las Leyes que rigen en
Alemania, estaríamos burlando la voluntad del causante, desheredando injusta e
ilegalmente al heredero instituido de bienes que están ubicados en Bolivia, sin que para ello
exista una razón realmente convincente para burlar derechos del demandante extranjero.
Previos los trámites del proceso ejecutivo, el juez de la causa dicta sentencia declarando
probada la demanda y ordenando que el anticresista nombrado, entregue el inmueble al
demandante y recoja su capital de $us. 6.050, bajo conminatoria de Ley. La sentencia es
apelada ante la Corte Superior del Distrito, donde cumplidos los trámites de al alzada, el
tribunal de segunda instancia confirma la sentencia apelada, con costas en ambas instancias.
RESPUESTA
Antes de dar respuesta al caso planteado, con carácter previo se debe examinar, muy a la
ligera dos instituciones jurídicas que son: la anticresis y el título ejecutivo, de cuyo
resultado, sabremos la naturaleza jurídica de ambos institutos. La anticresis está regulada
por los artículos 491, 1398 y 1424 del Código Civil. Trataremos de explicar ambos
aspectos:
Algunos tratadistas sostienen que la anticresis es un derecho real y otros que solo es un
derecho personal a los frutos por parte del acreedor. Estos últimos confunden los frutos con
la cosa, cuando más bien aquellos son el resultado del inmueble dado en anticresis; ella
recae sobre el derecho de propiedad. Lo más importante en ella es el ejercicio del derecho
de retención del inmueble; por ello se lo considera como el medio directo para hacerse
pagar la deuda principal, ya que tiene la facultad de negarse a restituir el inmueble mientras
no se le pague.
La mayoría de los tratadistas estén de acuerdo que la anticresis es un derecho real porque el
contrato origina este derecho. Entonces es oponible erga omnes, para lo que tiene que
cumplirse con ciertos requisitos.
Lo anotado da lugar a que el acreedor puede ejercer acciones reales y posesorias, pero para
pactar este contrato, el propietario del inmueble tiene que estar legitimado, o sea, tiene que
demostrar que es dueño y poseedor del inmueble que en anticresis entrega al acreedor.
En nuestra legislación positiva la anticresis figura en el artículo 1398 del Código Civil que
determina que la pignoración es el contrato en virtud de cual, el deudor u otra persona por
él con poder suficiente, entrega un bien inmueble o mueble para garantizar el cumplimiento
de una obligación. La pignoración de bienes muebles se llama prenda; la de inmuebles,
anticresis. El artículo 1429 del mismo ordenamiento legal establece que, por el contrato de
anticresis el acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble, imputándolos
primero a los intereses, si son debidos, y después al capital.
Tenemos entendido que el proceso ejecutivo se promueve mediante el título ejecutivo que
contenga suma líquida exigible, o por el cumplimiento de una obligación que tenga las
mismas características que el anterior, pero, la doctrina está lejos de lograr una unidad de
criterio, porque, la única verdad es que el título ejecutivo surge de la Ley, porque es todo
caso es la Ley la que instituye el título ejecutivo y, el legislador disciplina el proceso, como
si se tratara de una cuestión de orden público.
Así aclarado el cabal concepto del título ejecutivo, tenemos que el documento privado de
25 de septiembre de 1991, debidamente reconocido y registrado en Derechos Reales,
suscrito por Ricardo Cienfuegos dueño y poseedor de la casa, hace constar que el referido
inmueble dado en anticresis en favor de Adán Contreras Labarca, estaría comprendido
como titulo ejecutivo en el numeral 2) del articulo 487 del Código de Procedimiento Civil.
En este caso, la sentencia dictada por el Juez de primera instancia, como el Auto de Vista
pronunciado por el Tribunal de segunda instancia que es motivo del recurso de casación,
han sido dictadas legalmente vale decir encuadrados a la norma procesal citada, sin
embargo de lo expuesto el articulo 491 del Código Civil en su inciso 3 determina que deben
celebrarse por documento público, o escritura pública, entre otros contratos, la anticresis.
Esta última norma legal guarda estrecha concordancia con la previsión que contiene el
articulo 1430 del mismo ordenamiento legal que, en forma clara establece que el contrato
de anticresis no se constituye sino por documento público y surte efectos respecto a terceros
solo desde el día de su inscripción en el Registro.
Los contratos en los que se exige la forma ad solemnitatem, son los señalados en el artículo
491: Deben celebrarse por documento público: 1) el contrato de donación, excepto la
donación manual: 2) la hipoteca voluntaria: 3) la anticresis: 4) la subrogación consentida
por el deudor: 5) los actos señalados por la Ley.
Teniendo en cuenta las últimas aclaraciones, el contrato de anticresis que sirve de base al
proceso ejecutivo, suscrito entre Ricardo Cienfuegos y Adán Contreras Labarca, no tiene
calidad de titulo ejecutivo y, es por ello que el proceso ha sido tramitado ilegalmente, pero
de acuerdo con la previsión que contiene el articulo 549-1 del Código Civil, el Auto
Supremo debe declarar la nulidad del contrato. Sobre el particular conviene hacer la
siguiente aclaración de acuerdo con la previsión que contiene el artículo 546 del Código ya
citado que dice: "La nulidad y la anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas
judicialmente, vale decir que es el Juez de la causa que debe dictar sentencia, previa la
organización de un debido proceso y ante un Juez competente.
De otro lado existe un principio procesal que establece que el Juez no puede iniciar de
oficio el proceso; no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido
aportados por las partes; debe tener por cierto los hechos en que aquellas estuvieran de
acuerdo y, finalmente, la sentencia debe ser conforme a lo alegado y probado, y, no puede
condenar a más ni otra cosa que la pedida en la demanda.
Por las razones indicadas, no se puede declarar la nulidad del contrato de anticresis por
haberse infringido las normas sustantivas citadas, porque ella, o sea la nulidad, no es punto
demandado.
Entre Ciriaco Mamani y Silverio Turqui, existe una amistad estrecha, y viven como
vecinos, el primero en una casa de su propiedad situada en Villa Méjico de esta ciudad; y,
el segundo en alquiler en una casa de construcción barata. La amistad de los nombrados es
pública porque constantemente se visitan y se sirven algunos alimentos. El primero o sea
Ciriaco Mamani, es hombre solo sin herederos de ninguna clase; tiene más años que el
segundo. No obstante de esta diferencia de edad, había entre ellos una mutua simpatía y
saca comprensión.
Así estando viviendo en la forma anotada, Ciriaco Mamani le manifiesta a Silverio Turqui
su deseo de donarle su casa. Este, muy emocionado y agradecido acepta que le haga la
donación ofrecida.
De esa manera, Ciriaco Mamani en 15 de septiembre del año 1993, suscribe en favor de
Silverio Turqui un documento privado de donación de la casa antes indicada, haciendo
constar que lo hace de su espontánea voluntad y guiado por su espíritu de liberalidad. El
donatario Silverio Turqui acepta y suscribe el documento privado de donación así como su
reconocimiento, el que más tarde es registrado en la Oficina del Registro de Derechos
Reales.
Transcurridos seis meses desde la firma del documento privado de donación, el donante
Ciriaco Mamani arrepentido de haber cometido una ligereza, previa consulta con el
Abogado, deduce demanda ordinaria de nulidad del documento de donación contra Silverio
Turqui, donatario que ya vivía en la casa. La demanda tiene por fundamento en no haberse
cumplido con los requisitos de forma para la validez de los contratos, en este caso de ida
donación, comprendida en el primer parágrafo del artículo 667 del Código Civil y otros del
mismo, determinan que la donación debe hacerse mediante documento público, vale decir
escritura pública otorgada ante Notario de Fe Pública, bajo sanción de nulidad.
1. Que la donación fue suscrita en 15 de septiembre del año 1993 mediante documento
privado de la fecha indicada, reconocido y registrado en Derechos Reales.
2. Que el acto de donación fue propuesto por el donante, sin intervención del donatario y,
aceptado por éste.
Así substanciado el proceso, presentados los alegatos de buena prueba, por ambas partes, si
usted fuere el Juez de Partido en lo Civil, donde se tramita dicho proceso, cómo resolvería
la antedicha controversia?.
RESPUESTA
Para dar acertada respuesta a la pregunta que contiene la última parte del planteamiento, es
de particular importancia hacer un examen retrospectivo del instituto jurídico de la
donación, porque si bien ella es admitida en todos los tiempos, no es menos cierto que no
tiene la misma significación en las diferentes legislaciones extranjeras que la legislan. Así,
en Roma había que distinguir el derecho primitivo y originario del nuevo derecho. En el
primero la locución "donatio" lleva implícita la idea de que ha habido "donación" de la
cosa, es decir traslación de propiedad. En el concepto antiguo y además discutido hasta el
presente, es que la donación no es un contrato ni una obligación entre las partes que
intervienen en ella, sino un hecho realizado y consumado. En otros términos esa datio o
traslación de propiedad, se verificaba no de modo particular, sino como en todos los demás
casos; la única diferencia consistía en que el motivo que la determinaba era la liberalidad,
"dona datio".
Posteriormente, o sea, en la época de Justiniano, para que la donación sea una realidad, era
requisito importante el consentimiento hecho que daba lugar a que el donatario pudiera
exigir la entrega de la cosa donada.
Al presente, el instituto jurídico de la donación puede ser estudiada en tres acepciones que
son: la amplia, la estricta y la restringida. En la acepción amplia se emplea la palabra
donación como liberalidad cualquiera sea, tal como concebía también las Partidas, porque
al decir que la donación "es bien fecho que nace de nobleza, de bondad, de corazón es fecha
sin ninguna premia".
La donación en sentido estricto es el acto por el cual una persona con ánimo de liberalidad,
se empobrece en una porción de su patrimonio, en provecho de otra persona que se
enriquece con ella. Finalmente, en la acepción restringida se entiende de que solo es
donación la operada por acto entre vivos, con el carácter de traslativa y real.
No se puede negar que el concepto de la donación ha variado según las legislaciones. Así,
en el Derecho Español "la donación es un acto de liberalidad por el cual una persona
dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra que la acepta".
En relación a las clases de donaciones y que sus efectos el instituto jurídico en estudio, se
clasifica en: donación intervivos y mortis causa; por su causa o motivo, en simples y
remuneratorios y por su extensión, en singulares y universales. La primera es la que surte
sus efectos en vida del donante y el donatario. En este caso, se rige por las disposiciones
generales de los contratos y obligaciones. La donación mortis causa se rige por las reglas
establecidas en el capitulo de la sucesión testamentaria. Las donaciones simples son
aquellas en las que la donación es de una sola cosa y, la segunda consiste en que el donante
hace entrega de una cosa al donatario por los servicios prestados al donante.
Hecho este ligero examen de la donación, entrando a nuestra legislación civil, tenemos que
el articulo 655 del Código Civil da la siguiente noción: "La donación es el contrato por el
cual una persona, por espíritu de liberalidad, procura a otra un enriquecimiento disponiendo
a favor de ella un derecho propio o asumiendo frente a ella una obligación".
Como se ve nuestro Código Civil considera que la donación es un contrato, por ello se rige
por las normas legales que regulan los contratos en general.
Entre las diferentes clases de donaciones que regula el Código Civil están: la donación
remunerativa (Art. 656), donación integral (Art. 657), de cosa ajena o bienes futuros (Art.
658); donación conjunta (Art. 659) y otras comprendidas en los artículos 661, 662, 663,
664, 665, y 666 del Código Civil.
Solo así la donación, en cualquiera de sus formas, tiene validez legal y, luego de su
Registro, surte también efectos contra terceros, sin cuyo cumplimiento, el instituto en
estudio conlleva los efectos de la nulidad, pero ella no se produce de oficio como sucede
con las nulidades procesales reguladas por los artículos 251 y 252 del Código de
Procedimiento Civil, sino que, de conformidad con lo previsto por el artículo 546 del
Código Civil, la nulidad o la anulabilidad de los contratos deben ser pronunciadas
judicialmente, o sea, es el Juez de la causa quien debe dictar sentencia declarando la
nulidad de un contrato o rechazándola. Pero aquí viene una pregunta. Cómo y cuando se
dicta la decisión final? Para que exista sentencia tiene que interponerse una demanda
ordinaria en la que se pide al Juez declare la nulidad de un contrato, previa la organización
de un debido proceso y ante Juez competente. En el caso presente, la demanda de nulidad
del documento privado de donación de 15 de septiembre de 1993, suscrito entre Ciriaco
Mamani, como donante y Silverio Turqui, como donatario, ha sido tramitado legalmente y,
se encuentra en estado de resolución. En consecuencia, estamos en el momento de
fundamentar la sentencia la que se la hace en la siguiente forma.
El artículo 667 del Código Civil legisla el requisito de forma para elaborar un contrato de
donación y dice: que la donación debe hacerse mediante documento público, bajo sanción
de nulidad. Esta norma legal, necesariamente hay que concordaría con la previsión que
contiene el articulo 549 del mismo ordenamiento legal que en forma expresa y clara
estatuye: "El contrato será nulo por faltar en el contrato la forma prevista por Ley como
requisito de validez.
Así mismo el artículo 491 del citado Código, concordante con el 667, aclara el concepto, o
sea que de acuerdo a dichas normas legales deben celebrarse por documento público. 1) el
contrato de donación, con excepción de la donación manual; 2) la hipoteca voluntaria; 3) la
anticresis; 4) la subrogación consentida por el deudor y 5) los demás actos señalados por la
Ley.
Así examinado el documento privado de acuerdo a la notas legales citadas, está viciado de
nulidad, por no haberse dado cumplimiento a la forma establecida por Ley, o sea que dicho
documento privado que contiene un contrato de donación, no tiene valor jurídico para
acreditar la existencia de una donación, porque ésta de acuerdo a las normas legales antes
indicadas, debe elaborarse mediante escritura pública.
Por ello si fuera el Juez de la causa dictaría la sentencia declarando probada la demanda y,
en consecuencia, nulo el documento privado de donación de 15 de septiembre de 1993, así
como su Registro en Derechos Reales.
Enrique Hurtado Canelas, soltero de 75 años de edad muere en esta ciudad el 13 de octubre
de 1986, sin dejar disposición testamentaria y. sin hacer mención alguna a posibles
herederos que pudiera tener. Transcurridos ocho años de la indicada muerte y sin que nadie
se haya presentado en calidad de heredero reclamando derecho sucesorio, Moisés Tojo
Herrero, en función de lo determinado por el articulo 698 del Código de Procedimiento
Civil, denuncia ante el Juez de Instrucción de turno en lo Civil como bienes vacantes dos
casa juntas ubicadas en la calle Antezana de esta ciudad, que fueron propias y poseídas por
el finado Enrique Hurtado Canelas. La autoridad judicial mencionada admite la denuncia de
bienes vacantes y designa curador a un funcionario del Ministerio de Educación y Cultura,
llamado Narciso Ledezma, quién aceptando el cargo pide mediante un memorial, se dicten
las medidas de seguridad de los bienes denunciados como vacantes y luego acompaña el
inventario respectivo. El Juez de la causa ordena la publicación de lo edictos, la que se lleva
a efecto por dos veces en cumplimiento de lo previsto por el artículo 700 del Código de
Procedimiento Civil. En este estado del proceso Silverio Hurtado Enríquez, en octubre de
1994 acompañando como prueba preconstituida el Certificado de Nacimiento expedido por
el Oficial del Registro Civil, en el que consta el reconocimiento de hijo que hace Enrique
Hurtado Canelas en favor de Silverio Hurtado Enríquez, en presencia de dos testigos, pide
que se lo tenga como parte en el proceso, se lo declare heredero ab intestado de su pre
muerto padre y se le ministre posesión judicial de los indicados muebles. El Certificado de
Nacimiento demuestra que el impetrante había nacido en el mes de mayo del año 1967, o
sea, que a la presentación del memorial de oposición tenía 27 años de edad. Finalmente
solicita se declare contencioso el procedimiento y que el proceso sea remitido a
conocimiento del Juez de Partido de Turno en lo Civil, para su tramitación como proceso
ordinario, según dispone el articulo 701 del ordenamiento legal citado.
Una vez radicado el proceso ante el Juez 7º de Partido en lo Civil, Silverio Hurtado
Enríquez apersonándose ante aquella autoridad, ratifica su oposición y reitera se lo declare
heredero del que fue su padre Enrique Hurtado Canelas, luego pide también que se rechace
la denuncia de bienes vacantes. El denunciante Moisés Tojo Herrero refuerza su denuncia
afirmando que el pretendido heredero ya no tiene ningún derecho en vista de haber
prescrito el mismo de conformidad al artículo 1023 del Código Civil, o sea que, el heredero
no ha aceptada la herencia en el tiempo que determina la norma legal citada; por lo que, a
su vez pide se declare improbada la declaratoria de herederos pedida por el oponente.
Trabada la relación procesal y ratificadas las prueba, cómo resolvería ésta controversia?
RESPUESTA
La palabra sucesión proviene del latín "successio" (derivado de suceder, acción de suceder).
Savigny definió "como el cambio meramente subjetivo de una relación de derecho. Por ello
se afirma que para que exista sucesión deben concurrir tres condiciones: 1) Que haya una
relación jurídica transmisible. 2) Que ésta continúe existiendo pero que cambie de sujeto. 3)
Que esa transmisión tenga lugar por vínculo o lazo que una jurídicamente a transmitente o
sucesor.
En consecuencia, estamos en lo cierto que existe sucesión en todos los casos en los que
existe también transmisión de uno o más derechos. Por ello, también podemos afirmar que
existen diversas clases posibles de sucesión que, pueden sintetizarse de la siguiente manera:
Existe sucesión entre vivos, la que resulta de un contrato, mediante el cual se transmite un
derecho. También existe sucesión mortis causa a la muerte de una persona. Es, esta la
sucesión que nos interesa conocer para facilitar la resolución del caso planteado, pero antes
de entrar a dar la solución es necesario hacer una breve historiación sobre la sucesión
hereditaria, tal como fue concebida en el sistema romano. En su tiempo este adquirió gran
impulso gracias a las ideas de los tratadistas Aubre y Rau, quienes afirmaron que el
patrimonio es un atributo, una emanación de la personalidad, se trata de una universalidad
de derecho, independiente de los elementos concretos que lo integran. Es esta la razón para
no concebir a una persona sin patrimonio, ni este es susceptible de alineación total o
parcial. Por último es único e indivisible.
El sistema antes indicado ha sido objeto de mucha crítica por muchos tratadistas
especializados en la materia. Guillermo A. Borda en su libro "Manual de Sucesiones", hace
el siguiente comentario critico:
"Ante todo se opera la confusión de patrimonios del causante y del heredero, puesto que el
patrimonio es una emanación de la personalidad y por consiguiente único". "De ello
provienen las siguientes consecuencias": "Que el heredero responde ultra vires, es decir,
con sus propios bienes, si los dejados por el causante concurren en igualdad de derechos
con los herederos a cobrarse sus créditos de la masa de bienes formada después de la
transmisión, de modo que, si el heredero fuera insolvente, los acreedores del causante
pueden verse reducidos a no cobrar sino una parte de sus créditos, no obstante que los
bienes dejados por aquel fueran más que suficientes para cubrirlos íntegramente."
Este sistema, por las injusticias que encierra dio lugar a que se buscara un remedio para
contrarrestar las soluciones injustas como las indicadas por el tratadista nombrado. De esa
manera se introduce en el sistema sucesorio el derecho que el heredero tiene de aceptar la
herencia con beneficio de inventario, el que consiste en que el heredero paga las deudas de
la sucesión con los bienes dejados como herencia, hasta donde alcancen ellos.
Ahora bien hecho el examen que precede, entramos a examinar nuestra legislación civil,
vale decir del Código Civil del año 1831, hoy abrogado, el que al igual que casi todos los
Códigos de origen latino, siguió el sistema romano, sin reproducirlo en todo. Asimismo
dicho código, mantuvo instituciones que correspondían al sistema germánico y también al
Derecho Español muy antiguo.
El nuevo Código Civil promulgado y publicado por Ley Nº 12760 de 6 de agosto de 1975 y
puesto en vigencia el 2 de abril de 1976, ha tenido la virtud de haber modificado casi por
completo lo referente a las sucesiones por causa de muerte. Sin embargo, no se puede negar
que al igual que casi todos los Códigos modernos de origen latino, sigue básicamente el
sistema romano, pero no lo reproduce íntegramente; por el contrario ha mantenido e
innovado instituciones que corresponden al sistema germánico. Sobre este punto, el Dr.
Pastor Ortiz Mattos, miembro de la Comisión Codificadora, con referencia al Código Civil
nuevo expresa: "Partiendo del Código Civil de 1831 mantuvo todas las instituciones
reguladas por este que calan en nuestra realidad, reordenándolas y complementándolas. Ha
suprimido instituciones arcaicas e innovado nuevos y reformado muchas instituciones. Ha
suprimido contradicciones. Ha consultado la nueva realidad nacional". "El nuevo Código
adopta una sistemática diferente a la del abrogado".
En el sentido anotado la "Sucesión por causa de muerte", instituto jurídico que nos interesa
para resolver el planteamiento, se regula en todo un Libro, éste se divide en cuatro capítulos
que regulan 1) De las reglas comunes a la sucesión en general; 2) De la sucesión legal o
"abintestato" que tiene prioridad sobre la sucesión testamentaria; 3) Trata de la sucesión
testamentaria y el 4) y último de las reglas sobre la división de la herencia. Nos interesa
más el capítulo IV que legisla la aceptación y renuncia de la herencia que están
comprendidas en los artículos 1025, 1027, 1028, 1029, 1030, 1031, 1032, y 1033 del
Código Civil.
De las normas sustantivas indicadas nos interesan los artículos 1023 y 1029 del
ordenamiento legal citado. La primera norma legal establece que cualquier persona
interesada puede pedir al Juez, transcurridos nueve días del fallecimiento del de cujus que
fije un plazo razonable, el cual no podrá exceder de un mes, para que en ese término el
heredero declare si acepta o renuncia a la herencia.
El parágrafo II del mismo artículo determina: En ese plazo debe el heredero declarar que
acepta la herencia en forma pura y simple, o que renuncia a ella, o que se acoge a los plazos
y procedimientos para la aceptación con beneficio de inventario optando por una de las
alternativas señaladas en el articulo 1033, siempre y cuando al momento de optar no
hubiera prescrito su derecho conforme al artículo 1032.
La segunda norma legal, o sea, el articulo 1029 del mismo ordenamiento establece que
"salvo lo dispuesto por el articulo 1023, el heredero tiene un plazo de diez años para aceptar
la herencia en forma pura y simple; vencido este término, prescribe su derecho".
El plazo se cuenta desde que se abre la sucesión, o desde que se cumple la condición
cuando la institución de heredero es condicional".
Las normas legales citadas demuestran que la herencia se puede aceptar y renunciar a la
misma, tal como establece el artículo 1016 del Código Civil; también se puede aceptar la
herencia en forma pura y simple según dispone el artículo 1025 del mismo Código ya
citado.
Explicaremos las modalidades de cada una de ellas: La aceptación pura y simple importa
que el patrimonio del de cujus y el patrimonio del heredero se confunden y forman uno
solo, cuyo titular es este último. Por lo que los derechos y obligaciones del causante se
convierten en los del heredero y éste es responsable no solo de las deudas propiamente
dichas sino también es responsable no solo de las deudas propiamente dichas sino también
por los legados y cargas de la herencia. Así estatuye el articulo 1030 del Código Civil.
Para aceptar la herencia en forma pura y simple existe el plazo de diez años computables
desde que se abre la sucesión. o desde que se cumple la condición cuando la herencia fue
instituida bajo de condición.
La aceptación de la herencia con beneficio de inventario se debe dentro del plazo de seis
meses; pasado ese término prescribe su derecho. Esta última forma de aceptación,
generalmente se lleva a cabo, cuando la sucesión hereditaria tiene cargas, o sean
obligaciones por pagar, vale decir que existen acreedores que deben cobrar las obligaciones
devengadas, en cambio la primera forma demuestra que generalmente no hay obligaciones
y es por eso que se acepta pura y simple. Puede que existan obligaciones, caso en el que se
debe cumplir las previsiones que contiene el artículo 1030 del Código Civil.
Valorando dicha prueba se tiene que Silverio Hurtado Enríquez, es hijo del finado Enrique
Hurtado Canelas, fallecido el 13 de octubre de 1986, sin dejar más herederos que el
nombrado, quién con el certificado de nacimiento y consiguiente reconocimiento ha
probado debidamente ser hijo reconocido de su premuerto padre el que fue Enrique
Hurtado Canelas y como tal heredero legal de los bienes dejados por su nombrado padre,
consistentes en dos casa juntas. Además, también está demostrado que la solicitud de
declaratoria de herederos, que importa una aceptación expresa, fue presentado a los ocho
años del fallecimiento del causante. En consecuencia la aceptación pura y simple se ha
producido dentro del término o plazo establecido por el articulo 1029 del Código Civil. En
otros términos su derecho o está prescrito.
Un fotógrafo profesional con estudio organizado vive en el 6to. piso de un edificio de esta
ciudad. Una mañana al observar la casa vecina ve que una dama se desnudaba en la terraza
de su departamento que queda al frente del piso antes indicado. La dama termina
desnudándose por completo, luego hace gimnasia durante un largo rato; a la conclusión de
los ejercicios se echa en una silla mecedora y recibe los rayos solares, posiblemente para
broncear su piel El fotógrafo aprovecha esos momentos y equipado como estaba con su
cámara fotográfica logra sacar varias fotografías y en diferentes poses. La fotografiada no
se dio cuenta de la presencia cercana del fotógrafo ni que éste le haya sacado varias
fotografías.
Pasada una semana, el esposo de la dama entró en el estudio fotográfico de aquél y, grande
fue su sorpresa encontrar exhibiéndose en una vidriera las fotografías de su esposa, nada
menos que desnuda.
Averiguadas las circunstancias en las que las fotografías fueron logradas y, previa la
consulta con un abogado, el esposo de la dama dio comienzo a un proceso ordinario
pidiendo que cese la exhibición o publicidad de las fotografías, porque exhibir la imagen
desnuda de una dama o de cualquier persona, importa una lesión no solo a la dignidad,
reputación y decoro de la esposa, sino que daña también la honra y buena fama del marido,
de sus hijos y de toda su familia, porque nadie puede divulgar la vida íntima de una
persona, exhibiendo fotografías que no han sido pedidas ni autorizadas por la dama ni por
nadie. Todo ello importa –dice el esposo- una grave lesión que no solo conlleva la
responsabilidad civil, sino la de conseguir que cese dicha publicidad que en este caso es de
mala fe.
Por lo expuesto, pide al Sr. Juez que previos los trámites de Ley, se dicte sentencia
declarando probada la demanda y se ordene al fotógrafo cesar en la exhibición de las
antedichas fotografías y pagar la indemnización por el agravio cometido.
RESPUESTA
Existiendo en este caso confesión judicial, es legal no examinar prueba alguna que pudiera
existir en el proceso, porque así determina el articulo 347 del Código de Procedimiento
Civil, caso en el que la confesión judicial hace plena fe en juicio de conformidad con lo
previsto por el articulo 1321 del Código Civil, pero antes de dictar la decisión final,
conviene referirse a la doctrina de los tratadistas que han examinado detenidamente el
"derecho a la intimidad" por ser este instituto jurídico muy nuevo razón por la cual su
estudio debe ser exhaustivo.
El Código Civil vigente en los artículos 16, 17, y 18, se ocupa por primera vez del
"Derecho a la imagen", "derecho al honor" y "derecho a la intimidad". Este conjunto de
derechos y otros conforman los atributos de la personalidad, los que son innatos en la
persona humana, de los cuales no puede ser privada. Sus caracteres son: innatos, es decir,
se adquieren con el nacimiento; son vitalicios porque duran tanto como la vida del titular;
son inalienables porque no pueden ser objeto de venta, cesión o transferencia; son
imprescriptibles, pues no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo o el
abandono que de ellos se haga; son absolutos, en el sentido de que se puede oponer erga
omnes.
Lo más importante que se presenta en el estudio del "derecho la intimidad., es saber a que
campo pertenece, al filosófico o al campo jurídico. Por lo mismo de que este derecho es
nuevo no solo en nuestra legislación sino también en el Derecho Latinoamericano,
conviene referirse a ambos.
A primera vista el derecho en examen es más filosófico y abstracto y es por ello que ha sido
largamente objeto de especulaciones para llegar a una meta que parece ser la estrella lejana
en la que habremos de descansar. Sin embargo de lo dicho, en el campo jurídico, dejando a
un lado las meras formas retóricas de los tiempos modernos, aquellas especulaciones se han
transformado en estupendas realizaciones materiales las que han dado lugar a pensar en
calificar la intimidad como un atributo de la personalidad humana y como la persona es
sujeto de derechos y obligaciones, no solo resultantes de las diferentes relaciones jurídicas,
sino también aquellas que nacen con el hombre o con la mujer, como el "derecho a la
imagen, el derecho a la vida y el derecho a la intimidad. Estos últimos necesariamente
requieren de la protección del derecho y ella debe ser expresa y precisa. Este es el objetivo
primordial del derecho; respetar y custodiar el contenido íntimo de la sensibilidad humana,
imponiendo sanciones a quienes transgreden directa o indirectamente, las normas cuya
consideración se ha legislado".
Siendo el instituto en estudio un poco oscuro sin mucha claridad, podemos definir con un
tratadista el derecho a la intimidad aduciendo que es "parte personalísima y reservada de
una persona. Su revelación puede originar responsabilidad cuando causa perjuicio o haya
dolo o grave imprudencia".
Como se ve la definición peca de incompleta por ser limitada y no comprende todo lo que
el moderno derecho acepta como comprensivo de la humana intimidad.
No obstante de los que se tiene dicho, en el anteproyecto del Código Civil Boliviano,
elaborado por el jurisconsulto español y abogado ilustre Dr. Angel Osorio, se encuentra una
brillante y clara explicación sobre el Instituto Jurídico que examinamos y dice:
Artículo 30 "Todas las personas tienen derecho a que sea respetada su vida íntima. El que
aún sin dolo ni culpa se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, divulgando
secretos, o difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres, o
perturbando de cualquier otro modo su intimidad, será obligado a cesar en tales actividades
y a indemnizar al agraviado. Los tribunales regularán libremente el cuántum de la
indemnización con arreglo a las circunstancias del caso, el modo de aplicar éstas sanciones.
Como se ve en nuestra patria ya hubieron atisbos sobre el particular tal como demuestra la
cita que precede.
Por lo general, sobre esta materia, antes de ser elaborada por la doctrina y la jurisprudencia,
el "Derecho a la intimidad"; ha sido elaborado por los tribunales de justicia de los Estados
Unidos de Norte América y, corno ejemplo copiamos algunas resoluciones.
"El tribunal amparo sus reclamaciones solo en cuanto a la prohibición de publicar las
cartas".
3. "Un matrimonio tenía una pareja de hijos que habían nacido unidos por la columna
vertebral. En ocasión del deceso de los desdichados mellizos el padre encargó a un
fotógrafo que obtuviera una vista en doce copias; el profesional hizo una trigésima para si,
la que fue publicada. El padre demandó al fotógrafo y éste fue condenado a indemnizar".
4. "Un médico se hizo acompañar por un amigo suyo, que no era profesional, para asistir a
un parto. Ambos fueron obligados a indemnizar por haber quebrantado la intimidad del
hogar".
5. "El dueño de un garaje anunció mediante un cartel en una vidriera que determinado
cliente le adeuda una cierta suma de dinero. El afectado demandó jurídicamente y le dieron
la razón". En este caso la deuda era cierta, pero el deudor reclamó el atentado a su
intimidad, ya que el acreedor, por Ley tiene la vía expedita para cobrar su acreencia sin
dañar la intimidad del deudor".
Como los casos citados líneas arriba, existen muchos, pero como el derecho a la intimidad
aún no está definitivamente elaborado, sirven como casos jurisprudenciales para guiar al
juzgador. En los países de origen latino estamos al comienzo. En el nuestro por lo menos
existe legislación y ello importa una paso adelante en aquello que algunos individuos
lesionan la vida íntima de las personas.
Teniendo en cuenta las previsiones que contienen los artículos 16 y 18 del Código Civil y
la doctrina expuesta corresponde resolver el caso propuesto. Como existe confesión judicial
de parte del fotógrafo demandado y desprendiéndose de la exhibición de las fotografías
sacadas sin autorización, el deseo de comerciar con ellas, la intención dolosa representa
nítidamente por encima de la declaración que contiene la confesión. Por ello, declararía
probada la demanda, ordenaría el cese de la exhibición o publicidad, haciéndolo
responsable al demandado de la indemnización a que es pasible. El cuántum que debe ser
averiguado en ejecución de sentencia.
Federico García Gómez el 10 de junio de 1994, deduce demanda ordinaria de hecho contra
el Banco de COCHABAMBA (sucursal Cochabamba) anotando como puntos principales
de la acción intentada a) La reliquidación legal de los créditos que el Banco concedió en
favor del nombrado demandante. b) La cancelación o extinción de los créditos concedidos
por el Banco en favor del mismo demandante desde el 31 de agosto de 1978 hasta el 27 de
diciembre de 1990. c) La nulidad de la escritura de reconocimiento de obligación, forma de
pago, dación en pago de acciones y refinanciamiento del saldo deudor, suscrito por el actor
y otros mediante escritura Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991 con el Banco por haberse
perfeccionado el contrato con error esencial, falta de libre consentimiento y falsedad
ideológica en su texto. d) Igualmente demanda la nulidad de la adjudicación del inmueble
de propiedad de los esposos Federico García Gómez y Magaly Claros de García situada en
el Edificio del Banco Boliviano Americano (Quinta Planta), así como la nulidad del remate
y de la escritura traslativa de dominio de ese inmueble en propiedad horizontal de 304.17
m2 de superficie, debido a que se adjudicó el Abogado asesor del Banco demandado, en
subasta que se llevó a cabo como consecuencia de un proceso ejecutivo seguido por el
Banco contra la Empresa Minera Jenaro Gómez y Díaz de Orocapel S.R.L. representada
por el demandante. e) Finalmente demanda también el pago de daños y perjuicios de lucro
cesante y daño emergente.
RESPUESTA
Se entiende por demanda como toda petición formulada por las partes al Juez, en cuanto
ella traduce una expresión de voluntad encaminada a obtener la satisfacción de un interés;
pero en el campo procesal puede decirse que ella es el acto procesal por el cual el actor
ejercita una acción solicitando del tribunal la protección, la declaración o la constitución de
una situación jurídica. Así considerada la demanda, la excepción en la práctica procesal se
llama a toda defensa del demandado y mediante ella se opone a la pretensión del
demandante, pero, en un sentido más restringido, por excepción se entiende la defensa
dirigida a paralizar el ejercicio de la acción, o a destruir su eficacia jurídica y, puede
fundarse en una omisión procesal o en una forma sustantiva o substancial.
En el caso presente la demanda de 10 de junio de 1994 contiene cinco puntos, tal como
demuestra el planteamiento. Frente a ella se han opuesto las excepciones ya indicadas. Las
razones legales para obtener dichas excepciones son:
Aún más las sociedades, comerciales, mineras, o de otra clase deben dar cumplimiento a los
artículos: 28, 33, 129 y 133 del Código de Comercio. En el caso presente no existe ninguna
prueba sobre el particular y más que todo falta el poder debidamente extendido por el
administrador de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Como este documento no
existe, la impersonería del demandante es irrefutable. Finalmente no existe liquidación de la
sociedad ni lo determinado en el artículo 210 del ordenamiento legal citado, caso en el que
también debe presentarse la prueba respectiva y, como no se ha hecho, se reitera que el
demandante Federico García Gómez, carece de personería legítima para demandar o
contestar.
Por las razones legales indicadas, el demandante ya nombrado no puede atribuirse por si el
oficio de procurador o apoderado de la Empresa Minera antes indicada. Asimismo,
tampoco puede incoar acción alguna pidiendo la nulidad de la escritura Nº 691/91 de 23 de
agosto de 1991, en ninguna de sus cláusulas, porque ella ha sido suscrita por el Banco de
Cochabamba (Sucursal Cochabamba) y la Empresa Minera antes nombrada. Igualmente no
le es permitido demandar la nulidad del Registro de la escritura de referencia, por carecer
de personería. Finalmente, el actor Federico García Gómez está imposibilitado para
demandar la nulidad del remate y consiguiente adjudicación de un inmueble de propiedad
horizontal ubicado en el quinto piso del Banco Boliviano Americano, ni la adjudicación por
el abogado asesor del Banco de Cochabamba, menos la nulidad de la escritura traslativa de
dominio extendida de oficio por el Juez de la causa, ni su registro en Derechos Reales. Por
último no tiene ningún derecho para demandar el pago de los daños y perjuicios porque ya
no existe en el Código Civil, a no ser los emergentes de los hechos ilícitos. la culpa
Aquiliana ya no existe.
Por las consideraciones que preceden en ésta parte de la demanda debe declararse la
improcedencia de la misma, por falta de personería y ésta da lugar a la falta de acción y
derecho del demandante.
EXCEPCIONES PERENTORIAS
PRESCRIPCION.- Por ello, toca en este punto examinar ambos institutos jurídicos, pero
para eso haremos uso de la doctrina procesal que dice: "hay en los juicios ciertas
excepciones que una vez establecidas absorben el todo del litigio y la finalizan sin entrar a
ocuparse de otros hechos, de lenta tramitación y aún de pasiones entre los que litigan. Esas
excepciones son cosa juzgada, transacción y prescripción". "Si limitada la cuestión a ellas
puede probarlas el que las alega, es entonces de interés común el reducir el debate a un
punto susceptible de comprender el todo del resultado".
Según la doctrina procesal, en los casos de prescripción, transacción y cosa juzgada ella
aconseja resolver solo las excepciones propuestas ya indicadas, sin preocuparse del resto,
porque ya no hay razón lógica ni legal para hacerlo.
El art. 490 del Código de Procedimiento Civil, establece que, ejecutoriada la sentencia de
subasta el ejecutado tendrá treinta días para iniciar demanda ordinaria. Vencido este plazo
la sentencia quedará con autoridad de cosa juzgada.
La norma procesal citada es clara y concluyente, o sea que, Federico García Gómez,
notificado legalmente, con la sentencia de subasta y remate de los bienes que fueron
hipotecados y embargados, no hizo uso del recurso de apelación, dando lugar a que la
decisión final dictada dentro de un proceso ejecutivo en 24 de septiembre de 1991, que
ordena el remate de los bienes adquiera ejecutoria y conlleve la autoridad de cosa juzgada
material o substancial, caso en el que es inmutable, inatacable y coercible. Dicha sentencia
se ha ofrecido como prueba documental por el Banco con la presentación de un testimonio
que hace plena fe de conformidad con lo previsto por el articulo 1296 del Código Civil. Así
debe entenderse el articulo 490 del Código de Procedimiento Civil y de esta aplicación e
interpretación resulta que la demanda ordinaria de 16 de junio de 1994, interpuesta por
Federico García Gómez, ha sido deducida cuando la vía ordinaria había prescrito, tal como
determina la norma procesal citada.
El concepto que precede está reforzado por la misma prueba documental acompañada por
el demandante y, ella demuestra sin lugar a dudas, la existencia de un proceso ejecutivo
acabado seguido por el Banco de Cochabamba contra el demandante, quién previo acuerdo
con la entidad crediticia, retiró las excepciones que había propuesto en ese proceso
ejecutivo, según convence la confesión del nombrado demandante cuando a tiempo de
prestar la confesión provocada dice: "que se le hizo firmar un memorial mediante el cual
retiraba las excepciones opuestas". Las consideraciones que preceden lleva al
convencimiento del juzgador que, el demandante Federico García Gómez, en forma
desesperada pretende revivir un proceso ejecutivo acabado, con sentencia ejecutoriada y
nada menos que, cuando las puertas del proceso ordinario se cerraron para siempre.
Entonces se puede afirmar que existe convicción de que la demanda ordinaria interpuesta
por Federico García Gómez en 10 de junio del año 1994, que contiene varios puntos
demandados como el reconocimiento de una obligación, forma de pago, dación en pago de
acciones y refinanciamiento del saldo deudor, es también improcedente por estar prescrita
la vía solemne u ordinaria.
Ni puede ser de otra manera porque la escritura transaccional citada contiene una
conciliación de cuentas, en la que existe reconocimiento de una obligación, forma de pago,
dación en pago de acciones y refinanciamiento del saldo deudor, suscrito voluntariamente
por Federico García Gómez y el Banco de Cochabamba. En consecuencia, tal como
establece la doctrina procesal citada precedentemente, tanto la prescripción de la vía
ordinaria como la transacción subsumen el resto de los puntos demandados y, la autoridad
judicial solo debe declarar la improcedencia de la demanda por existir transacción, la que
de conformidad con lo previsto en el art. 945 del Código Civil, concordante con el 949 del
mismo ordenamiento legal, tiene entre las partes y sus sucesores los efectos de la cosa
juzgada porque se funda en sacrificios mutuos de las partes que transigen e importa un
reconocimiento de los derechos litigados, tal como suceda en el caso planteado.
Según la doctrina de la voluntad, el consentimiento para tener efectos jurídicos debe ser
expresada con discernimiento, intención y libertad. Ahora bien, como la seguridad de los
negocios exige conferir valor en principio a las situaciones aparentes, el consentimiento se
presume válido en tanto, el que lo prestó no demuestra que ha estado viciado por error, dolo
o violencia y esa demostración debe hacerse con prueba fehaciente y objetiva.
El primero es aquel que se refiere al elemento del contrato que se ha tenido especialmente
en mira al celebrado; sólo él da lugar a la anulación del acto. En cambio, el error que recae
sobre circunstancias secundaríais o accidentales, no es suficiente para provocar la invalidez.
El criterio que permite distinguir si el elemento del negocio ha sido o no esencial, es
eminentemente objetivo, dependerá de lo que ordinariamente en la práctica de los negocios,
se tenga por tal; y nadie puede pretender que una cualidad o persona ha sudo determinante
de su consentimiento, si objetivamente considerada no es esencial.
En el campo de la teoría la nulidad de un acto jurídico por error de los contratantes no tiene
justificación. En efecto silo que tiene valor en la formación de los actos jurídicos es la
voluntad, tal como se ha manifestado, no interesan las razones o motivos puramente
psicológicos o internos que dieron origen a la falta de coincidencia entre la intención y la
voluntad declarada; el error no justifica, por consiguiente, la nulidad tampoco justifica
dentro de la teoría de la voluntad psicológica. Si el error fuera motivo de nulidad no es
aventurado decir que todos los actos serían nulos, puesto que el hombre sale
constantemente de un error para caer en Otro, según afirma el tratadista Laurent.
La verdad es que mientras el error permanece en la intimidad del sujeto, es decir, mientras
el otro contratante no ha podido conocerlo, no puede producir efectos jurídicos. Una
sanción tan grave como la nulidad debe tener base objetiva, seria concreta y no puede
fundarse en procesos puramente internos, cuya prueba será siempre o casi siempre
imposible. Ni el mismo diablo conoce la intención del hombre.
Finalmente, hay una razón de justicia y de equidad que obliga a rechazar la nulidad de un
acto por error. Es increíble e inocuo que en una relación contractual el legislador se coloque
de parte quien, por desgracia, por no tomar las debidas precauciones O por cualquier otra
razón, se equivocó y no de parte de quién obró en sus negocios con la debida atención y
diligencia y que cada uno tiene que reprocharse, la sanción de la nulidad perjudica en
efecto, a quién no incumbe el error y, eso es injusto.
Como se ve no aclara nada sobre el error esencial, pero para ello la doctrina sostenida
precedentemente determina que es difícil probar el error esencial, por ser muy propio de la
persona, o muy psicológico y, no se puede penetrar en el íntimo pensamiento. En este caso
de Federico García Gómez, cuando firmaba nada menos que una escritura pública, no solo
en la minuta sino en el protocolo de la Notaría en la que se elaboró el testimonio de la
escritura Nº 601/91 de 23 de agosto de 1991, obró con entera voluntad y en consecuencia
sin error desde esa fecha hasta la fecha de la demanda ejecutó el contrato voluntariamente,
y, para firmar aquella escritura hubo concertación, vale decir varios encuentros con los
personeros del Banco de Cochabamba, con quienes deliberó el contenido de la escritura,
cuya nulidad pretende.
La norma legal citada viene como anillo al dedo para demostrar que la escritura pública
691/91 de 23 de agosto de 1991, importa una transacción y al mismo tiempo ejecución
voluntaria de los préstamos que cita la misma escritura, cuyo extracto es el siguiente: "2.
Antecedentes y detalle de las obligaciones pendientes de pago con el Banco Acreedor y el
deudor, en este caso Federico García Gómez suscribieron los siguientes contratos". "2.1.
Escritura Pública Nº 496 de 23 de agosto de 1989, autorizada ante el Notario Saúl Guzmán
y registrada en Derechos Reales en el Libro de Gravámenes de la Provincia Cercado, el
Banco Acreedor presta en favor del deudor un crédito refinanciado con fondos línea
EMIDA por $us. 20,000.- con la garantía hipotecaria de dos lotes de terrenos en el
Temporal, quedando un saldo deudor de $us. 17,500.- más intereses". "2.2. Por escritura
pública Nº 554 de 25 de junio de 1988, otorgada ante el mismo Notario y registrada
legalmente en el libro citado, el Banco acreedor concede al deudor nombrado una línea de
crédito por $us. 80,000.- con la garantía hipotecaria de primer grado de un lote de terreno
de 1,987.76 metros cuadrados de extensión superficial, ubicado en la esquina formada por
las calles Bolívar y 16 de Julio de esta ciudad". "2.3. Mediante escritura pública Nº 719 de
19 de diciembre de 1989, autorizada ante el mismo notario y debidamente registrada en
Derechos Reales, el Banco acreedor concede ampliación de plazo de la línea de crédito
descrita en el punto anterior y al mismo tiempo aumenta el monto de la línea de crédito a
$us. 360,000.- manteniendo la misma garantía hipotecaria y mejorando con la prendaria sin
desplazamiento de 267 acciones de la Cervecería Taquiña S.A. de propiedad de Federico
García Gómez y, con la garantía hipotecaria en favor del Banco acreedor sobre el tercer
piso del edificio del Banco Boliviano Americano de esta ciudad y las garantías personales
de los señores Federico García Gómez, Juana Cladera Vargas, Magda Cladera de García,
Hildegarde Márquez de Claros y otras condiciones". "2.4. Mediante contrato mutuo de 26
de diciembre de 1989 y por el plazo de un año, bajo los términos y garantías otorgadas en
las líneas de crédito, el Banco acreedor Otorgó en favor del deudor un préstamo de $us.
280,000.- sin ninguna amortización hasta la fecha, adeudando capital e intereses". "2.5. Por
otro contrato de mutuo de 22 de noviembre de 1990, por el plazo de noventa días, el Banco
acreedor concede otro préstamo a Federico García Gómez de $us. 50,000.- bajo el amparo
de las líneas de crédito anteriores; de este crédito queda un saldo deudor de $us. 47,390.-
más intereses". "2.5. (equivocado) Mediante letra de cambio de $us. 2,635.-, el Banco
acreedor otorgó un descuento en favor de Federico García Gómez".
"3.- Liquidaciones.- "El Banco acreedor ha hecho las liquidaciones de cada una de las
operaciones y contratos antes indicados, hasta el 22 de agosto de 1991, que comprenden
capital, intereses corrientes, reposición de formularios y gastos judiciales. "El deudor, y a
su vez Federico García Gómez expresan su absoluta conformidad con las indicadas
liquidaciones, siendo el resultado lo que sigue: 1) Crédito I.D.A. saldo deudor $us.
1,828.42; gastos judiciales $us. 70.- 2) A crédito comercial $us. 43,773; gastos judiciales
$us. 1,221.- 3) A crédito comercial $us. 7,388.39; gastos judiciales $us. 120.4) A crédito
comercial $us. 4,842.99; gastos judiciales $us. 452, 215.16 por concepto de capital e
interesases. Las demás cláusulas de la escritura transaccional o conciliación de deudas por
capital e intereses se refieren a los bienes hipotecados. En el punto cinco de la escritura
pública Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991, el deudor y Federico García Gómez, reconocen
todas las obligaciones descritas en las cláusulas que preceden y, no habiendo podido pagar
esas obligaciones contraídas en los plazos pactados y encontrándose en mora y bajo
procesos ejecutivos deciden desistir de las excepciones opuestas en el proceso ejecutivo
seguido por el Banco acreedor contra el deudor y Otros. En la cláusula sexta estipulan la
forma de pago, dación en pago, reconocimiento del saldo deudor.
Por las consideraciones que preceden si fuera el Juez de la causa, declararía improbada la
demanda, con costas.
CASO Nº 61 TESTAMENTO OLOGRAFO
El ayudante, luego de guardar el papel, traslada el cadáver al pueblo cercano; da parte a las
autoridades quienes mediante un reconocimiento médico comprueban que murió por falta
de oxigeno. Igualmente hacen buscar a la mujer que lleva el nombre de María Soria, quién
enterada de la muerte del padre de su hijo, asume personería, recoge el documento y
después de proceder al entierro, logra que el papel cuadriculado que contiene el último
encargo, sea protocolizado en una Notaría de Fe Pública, seguidamente, con la
documentación antes indicada consigue la declaratoria de herederos en favor de su hijo
Esteban Mamani Soria, en la sucesión del que fue su padre, el técnico minero Gumercindo
Mamani Escalante.
Así trabada la relación procesal se abre el término de prueba con cincuenta días común a las
partes y señala los puntos de hecho a probarse. Para la parte actora que es heredera legal del
finado; la procedencia de la firma y rúbrica en el reconocimiento extrañado. Par la parte
demandada las excepciones Opuestas. Durante el término de probatorio, por propia
iniciativa, el Juez de la causa designa perito grafólogo de oficio para establecer si el papel
cuadriculado fue escrito de puño y letra, fechado y firmado por el minero muerto.
Producido el dictamen pericial en sentido de que confrontada la escritura que contiene el
papel con el carnet de identidad del minero, los rasgos grafológicos son iguales, hecho que
demuestra que el papel de referencia fue escrito de puño y letra, fechado y firmado por él
mismo. Este dictamen pericial no fue objetado por el demandante Mario Mamani Escalante,
motivo por el cual fue aprobado por el Juez por auto motivado.
Con la documentación o prueba documental acompañada tanto por el demandante como por
la parte demandada, previa valoración de la misma, cómo resolvería este conflicto
económico, litis o controversia?
RESPUESTA
Los romanos conocieron dos formas de testamento: uno que hacían en paz y reposo al que
dieron el nombre de "calatis comitis" y el otro era el testamento que hacían al ir al combate
y se llamaba "procinctu". La primera forma de testamento era solemne porque intervenía el
legislador, la otra se caracterizaba por su extremada sencillez. Los romanos se
caracterizaban por ser eminentemente guerreros; es por eso que se autorizaba al guerrero
hacer su testamento en forma sencilla sin cumplir solemnidades que para el primero se
requería. En el otorgamiento de los testamentos en Roma se aplicaba el rito del mancipatio,
el que consistía en una venta imaginaria con intervención de cinco testigos, libripens y
familias emptor (el heredero) a quién el testador ordenaba su última voluntad. Más tarde las
Leyes permitieron a los padres de familia testar dejando de esa manera de ser privilegio de
los ciudadanos romanos.
Un resumen de lo dicho da cuenta que el pretor romano es el que lo simplificó todo y así
adquiere el carácter unilateral que el testamento actualmente reviste.
Lo más importante del Derecho Justiniano es que los clasificó en públicos y privados,
regulando con bastante minuciosidad los requisitos de cada uno, como el del militar, de
ineludible carácter extraordinario y privilegiado.
Es indudable que el poder de testar nace posteriormente como una concepción más
individualista de la sociedad de entonces. En Roma, el poder de testar recién aparece en las
XII Tables y, desde aquella época, los principios en que se funda la sucesión hereditaria,
han tenido diversas modalidades, partiendo, en todos los casos, de la concepción social,
económica y política que en ese momento predominaba.
Muy posteriormente, la potestad de disponer de los bienes para después de la muerte del
testador, se hace inseparable del derecho de la propiedad privada. Así en ese orden
aparecen los testamentos, cuya legislación varía según las costumbres predominantes en
esos tiempos, no obstante de que al presente se encuentra en camino de unificación, porque
los institutos jurídicos que los rigen, son los mismos.
CLASES DE TESTAMENTO.- El artículo 1126 del Código Civil establece que los
testamentos pueden ser solemnes y especiales; solemne es el que se celebra con las
formalidades exigidas por la Ley; especial, el que no exige otros requisitos, bastando que
conste la voluntad del Otorgante en los casos determinados que la Ley señala. Los
testamentos solemnes pueden ser cerrados o abiertos. Las formalidades que deben cumplir
los cerrados, están previstos en los artículos 1127, 1128, 1129 y 1130 del Código Civil.
Los testamentos abiertos se rigen por las previsiones que contienen los artículos 1134,
1135, 1136, 1137, 1138, 1139, 1140, 1141, y 1142 del citado Código.
Hecho el examen que precede, para dar solución al caso planteado, con carácter previo se
debe estudiar el testamento ológrafo previsto por el artículo 1141, pero antes de examinar el
contenido de la última norma legal, se impone hacer historia sobre el llamado testamento
ológrado. Se llama así al que ha sido enteramente escrito de puño y letra del testador. Es
una forma de testar admitida por la novela Teodosiana (año 139 después de Cristo) y que
paso de ella a la antigua legislación española (Fuero Juzgo Ley 15, título 5, lib. 2; Partida
6a. títul. 1 Ley 7)
Al presente, el testamento ológrafo ha sido admitido en las legislaciones del mundo entero.
"Esta acepción casi universal - anota Guillermo Borda- del testamento ológrafo se explica
por las numerosas ventajas que comporta: a) En primer término, significa una garantía de
secreto; son bien sabidos los intereses e influencias que se mueven tras de una eventual
herencia; el causante tiene así un medio de disponer de sus bienes sin que nadie se entere y
sin riesgo de sufrir presión alguna para alterar sus disposiciones; b) Es una forma cómoda
de testar, que no obliga a recurrir al notario o escribano, que permite al testador reflexionar
tranquilamente sobre sus disposiciones y rehacerlo siempre que lo crea conveniente; a
veces, la persona que se siente morir no podrá o no tendrá tiempo de llamar un notario
(particularmente si vive en el campo). El testamento ológrafo le permite resolver sus
dificultades; c) Es más barato que el testamento por acto público, pues, no hay que pagar
gastos de escritura ni honorarios del notario. d) Es más simple desde el punto de vista
formal que el testamento por acto público; este puede resultar nulo por cualquier omisión
quizá imputable solamente al Notario y que el otorgante no ha podido prever; la omisión de
la expresión de la edad de los testigos, su incapacidad u Otros defectos de la escritura,
pueden provocar la nulidad. En nuestro caso, basta que todo el acto haya sido escrito,
fechado y firmado de puño y letra del testador para que se tengan por satisfechas las
exigencias de orden formal."
Entre los requisitos para el otorgamiento del testamento ológrafo podemos resumir en tres
a) que lo escrito en el testamento es de puño y letra del testador; b) debe estar fechado y
firmado, ambos por el testador.
La declaración de última voluntad escrita y firmada toda ella por el testador, sin
intervención de fedatario ni testigos, importa testamento ológrafo. Este no obliga a
manifestación alguna, aunque cabe publicarlo y aún depositarlo, incluso en poder de un
Notario.
"La ológrafa –expresa Cabanellas- constituye la forma más simple de testar, pues basta con
saber escribir. La redacción es libre; pero hay que escribir el testamento de propio puño y
letra, fechado y firmado". "Presenta la inmensa ventaja de que solo el testador conoce el
contenido y aún el hecho del testamento, si se quiere guardar secreto en esta materia,
además de poderlo cambiar y revocar siempre que se desee, por la expedita forma de rotura,
quema u Otra; que ya muestra su fragilidad para hacerlo desaparecer los extraños a quienes
no agrade o perjudique con respecto a la sucesión intestada o con relación a un testamento
abierto o cerrado anterior".
Así clarificada la naturaleza jurídica del testamento ológrafo, nos toca resolver el caso
planteado, haciendo constar que de conformidad con lo previsto por el artículo 1141 del
Código Civil, los militares, policías, soldados y personal civil en servicio de la República,
misioneros, exploradores, investigadores, científicos y técnicos que se encuentran o residan
en fortines, campamentos o lugares alejados de centros de población, pueden testar en su
cartera o en papel suelto, silo escrito en la cartera o en el papel suelto lleva fecha y firma y
es todo de su propia letra, vale lo que disponga aunque no hayan testigos, comparada que
sea la autenticidad de la letra, firma y fecha.
La transcripción del artículo 1141 parece que fuera restringida solo a las personas que en
dicha norma legal se hace mención. Sin embargo, el contenido de la norma hay que tomarla
como meramente enunciativo, ya que las circunstancias que la norma legal indica, pueden
comprender a otras personas que por razones de trabajo se encuentran en lugares alejados
de los centros poblados, tales como los viajeros que atraviesan montañas o mineros que se
quedan trabajando las vetas, etc. Por lo dicho, la norma legal debe ser tomada en cuenta en
su sentido amplio, o sea, para cualquier persona que se encuentra lejos de todo centro
poblado, tal como acepta la doctrina sustentada sobre el testamento ológrafo.
Mario Monroy Lima por si y como apoderado de sus hermanos Rubén y Gonzalo Monroy
Lima acompañado de un poder debidamente otorgado ante Notario de Fe Pública, demanda
la revisión extraordinaria del Auto Supremo anulatorio Nº 262/81 de 23 de octubre de
1982, Auto de Vista de 7 de mayo de 1982, Auto Supremo Nº 286/82 de 30 de septiembre
de 1982 pronunciados dentro del proceso ordinario de resolución de contrato de venta
seguido por los nombrados hermanos contra el Seguro Social del Servicio Nacional de
Caminos, en el juzgado 2o. de Partido en lo Civil de esta ciudad y pide 1) se declare
fundado el recurso y resuelto el contrato de venta de la casa de su propiedad situada en la
calle Lucas Mendoza de La Tapia de esta ciudad, cuya constancia aparece en la minuta de 7
de agosto de 1979. 2) Se condene al Seguro demandado al pago de daños y perjuicios
ocasionados por su incumplimiento. 3) Que los pagos por concepto de impuestos,
transferencia y timbres realizados por el Seguro fueron efectuados por su cuenta y riesgo y
4) Se declare en sentencia que el precio a que hace referencia la cláusula cuarta de la
minuta ya indicada es falsa por no constituir la expresión de la verdad.
El Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos (S.S.S.N.C.) publicó una invitación en
15 de marzo de 1979 y, respondiendo a ella, los hermanos nombrados ofrecieron en venta
su casa ya indicada por la suma de 200.000 dólares americanos, oferta que fue aceptada en
el mes de abril de 1979 hasta el monto de 190.000 dólares que debía cancelarse
íntegramente en el momento del pago.
En las resoluciones indicadas y que se quiere revisar su contenido, fueron dictadas con la
mentalidad del sistema dispositivo, sin tener en cuenta que el actual Código de
Procedimiento Civil, está inspirado en el sistema "publicista que no permite realizar los
actos procesales sin someterlos a los requisitos predeterminados por la Ley, en el modo,
tiempo y lugar.
De otro lado el Juez, al no haber declarado la rebeldía acusada del Seguro demandado, en el
juicio principal y admitir su contestación y demanda reconvencional, también se ha
incurrido en fraude procesal. por lo mismo de que la contestación ya indicada y la mutua
petición fueron presentadas después de que precluyó el plazo perentorio y fatal que concede
el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. Las demás resoluciones arrastran el
mismo fraude procesal, por haberse mantenido el mismo, sin que pueda decirse que se
subsanó ese fraude por no haberse reclamado oportunamente, con una mentalidad
netamente "dispositiva" en el que domina exclusivamente el interés particular o privado,
fuera de que en el actual Código de Procedimiento Civil, rige el principio de la
perentoriedad de los términos, según determina el artículo 139 del Código ya citado.
De conformidad con lo previsto por el artículo 329 del Código Civil, para que la oferta de
pago sea válida, ella debe ser hecha por persona capaz. No sucede así en el caso indicado
porque la oferta debía hacerlo un representante legal de la entidad demandada y munido del
respectivo poder que demuestra su personería, tal como prescriben los artículos 58 y 853
del Código de Procedimiento Civil y Código Civil respectivamente. Por ello la oferta de
pago que hizo René Gordillo Aróstegui, sin poder, es ilegal, y los jueces burlaron esta
disposición dándole por válida, incurriendo en fraude procesal. Además la antedicha oferta
de pago fue hecha cuando no existían fondos en la cuenta Nº 570 de esta ciudad, fuera de
que no se ha cubierto la totalidad de la suma adeudada. Los jueces de instancia y el
Supremo Tribunal, al aceptar válida dicha oferta de pago, han incurrido en otro fraude
procesal.
La oferta de pago hecha ante un Juez de Instrucción es también ilegal porque la autoridad
judicial se declaró sin competencia por razón de la cuantía y ordenó elevarse el proceso
ante el Juez de Partido en lo Civil de esta capital, quién confirmó la resolución dictada por
el Juez de Instrucción. La decisión de segundo grado fue confirmada por el superior.
Así mismo, la repetida oferta de pago no fue sustanciado como proceso sumario, o sea que
no se dio cumplimiento a lo previsto por el artículo 707 del Código de Procedimiento Civil
y a la numerosa Jurisprudencia sostenida por el Tribunal Supremo; incurriéndose
nuevamente en otro fraude procesal. Luego, con la antedicha oferta de pago solo se ha
citado a Gonzalo Monroy, en el falso entendido de que era suficiente esa citación y que por
ello debía extenderse a todos los demandados, sin tener en cuenta que las esposas de Rubén
y Mario Monroy son copropietarias del bien ofrecido en venta al S.S.S.N.C.
Existe fraude procesal cuando no hay congruencia en lo pedido y el artículo 190 del Código
de Procedimiento Civil, ya que no se dio validez al requerimiento de mora hecho a la
entidad deudora, porque ni en la demanda ni en el auto se impugnó la eficacia del
requerimiento de mora hecho en su oportunidad.
Finalmente se ha pretendido de que previamente debía entregarse las casa para cobrar el
precio, siendo así que es al revés, porque así lo establece el artículo 623 del Código Civil y,
el resultado de ese absurdo es que se ha dado preferencia a la previsión que contiene el
artículo 568 del mismo ordenamiento legal, la que no es más que una norma general,
aplicada ilegalmente por encima de una Ley especial. Al proceder así también se ha
incurrido en fraude procesal.
Para una mejor comprensión de lo que se entiende por fraude procesal transcribimos el
concepto al que llegaron los procesalistas que estuvieron en la Primera Jornada de Derecho
Procesal celebrado en Rosario el año 1968. Allí se definió el fraude procesal como "toda
maniobra de las partes, de terceros, del Juez o de sus auxiliares, que tienda a obtener o a
dictar una sentencia sin valor de cosa juzgada o a la homologación de un acuerdo procesal a
otra resolución judicial, con fines ilícitos o a impedir un pronunciamiento o ejecución". Con
el agregado –dice Jorge P. Camusso- "el fraude procesal puede ser unilateral o bilateral,
realizado con el proceso o dentro del proceso, del autor del acto procesal o para inducir a
engaño al Juez o a una de las partes y en perjuicio de éstas, de terceros o del ordenamiento
jurídico".
CONTESTACION A LA DEMANDA
1.- La oposición contra la cosa juzgada, fraudulenta en forma de recurso, parece tener
origen en la base 19 que dio la Ley de 21 de junio de 1880 para la reforma de la Ley
Española de Enjuiciamiento Civil que es fuente de nuestro actual Código de Procedimiento
Civil, allí paso a constituir el artículo 1796 de la Ley de 1881 que, en su artículo 4o.
dispone que habrá lugar a la revisión "si la sentencia se hubiera ganado injustamente en
virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta", de donde se concluye de que
solamente es procedente la revisión extraordinaria contra una sentencia ejecutoriada dictada
en primera instancia y no proceda a la revisión de fallos de instancia y peor de un Auto
Supremo.
3.- El proceso es nulo por no haberse citado al Juez o Magistrado que dictaron los fallos
judiciales. Al decir del Dr. Rodolfo Virreira Flor, la revisión extraordinaria de sentencias
constituye otra importante novedad de proyecto lo que significa, que por primera vez en el
país se ha legislado sobre el particular, y si bien se ha "fijado", con escrupulosidad y
taxativamente los casos de procedencia del recurso extraordinario, el plazo para
interponerlo, el trámite y la caución que deberá prestar el recurrente, en la práctica adolece
de fallas, principalmente si la indicada revisión extraordinaria se la plantea por "fraude
procesal", en el que se ataca la conducta de los jueces en la tramitación de un proceso, es un
verdadero juzgamiento de esos actos contrarios a la Ley sobre todo al procedimiento civil.
Ahora bien si no se los ha citado con la demanda a esos Jueces y Magistrados a través de un
juicio por fraude procesal, se está incumpliendo con el mandato del artículo 16 de la
Constitución Política del Estado y se está juzgando actos en flagrante violación del citado
precepto constitucional, lo que acarrearía la nulidad del proceso. Por consiguiente
corresponde anular el proceso por fraude procesal mientras se cite a los magistrados que
intervinieron en el juicio.
4) No hay fraude procesal, porque debe entenderse por tal donde verdaderamente existe
mala fe, engaño, dolo, abuso de confianza, por una de las partes en perjuicio de la otra o de
ambas en contra de terceros, pero de ninguna manera es fraude procesal cualquier error o
equivocación en que puedan incurrir los jueces y magistrados en la tramitación del proceso.
Veamos:
1.- Que el plazo de quince días para responder no es perentorio ya que el artículo 345
otorga ese plazo simple y llanamente sin señalar perentoriedad. De esta manera la respuesta
a la demanda en el proceso principal, se interpuso antes de la solicitud de rebeldía y fue
aceptada por el Juez y en el supuesto caso de que el Juez hubiese actuado con exceso de
competencia, tenía la parte recurrente la facultad de pedir reposición con alternativa de
apelación.
2.- Tampoco es fraude procesal haber aceptado la oferta de pago y consignación de un Juez
Instructor, por una persona sin mandato expreso ya que el artículo 329 inc. 2) del Código
Civil no habla de presentación previa de poder sino simplemente que se haga por persona
capaz de cumplir validamente.
4.- Otro caso de fraude procesal inexistente, es que la oferta de pago fue rechazada por el
Juez Instructor y esa medida fue confirmada por el Juez de Partido en apelación. Lo
evidente es que era período de vacaciones, el Juez Instructor simplemente declina de
competencia, y en las resoluciones impugnadas, se reconoce el deseo del S.S.S.N.C. para
cumplir sus obligaciones. Se señala también que habría fraude procesal porque no se sujetó
el trámite a un procedimiento sumario conforme prescribe el artículo 707 del Código de
Procedimiento Civil. La verdad es que ante la inhibitoria del Juez ese trámite quedó
paralizado y como quiera que se inició la resolución del contrato por los Monroy y al
tiempo de contestar la demanda se hizo el pago por el total de la deuda mediante depósito
judicial.
5.- Por último el recurrente hace elucubraciones jurídicas fuera de lugar con referencia de la
personería jurídica de Gonzalo Monroy, el requerimiento de mora, entrega de la cosa
vendida lo que no es fraude procesal puesto que por tal se entiende el de seguir a las
espaldas de una demanda un juicio y lograr una sentencia desfavorable sin darle
oportunidad para su defensa, falseando la verdad como por ejemplo lograr su notificación
hecha en otra persona y seguir el proceso en rebeldía.
RESPUESTA
El fallo culminante del proceso judicial es un mandato imperativo para las partes, y la
seguridad de su intangibilidad evita "el estrépito fori", que se daría si esa cualidad estuviere
ausente. De esta manera la institución de las cosa juzgada por fundarse en la seguridad
jurídica se constituye en uno de los pilares más importantes y necesarios del Estado de
Derecho.
Con esta institución está planteada la relatividad de la cosa juzgada, y agrietada la brecha
que reconocía su inmutabilidad, dando lugar a la posibilidad de reabrir la relación procesal
que se la creía cerrada por sentencia firme.
Es valedera la premisa de que sea sentencia solo tendría eficacia jurídica, cuando con ella
hubiese concluido un proceso legal en todos sus aspectos; pero si existen –y aquí radica la
esencia, naturaleza y necesidad de la revisión extraordinaria motivos suficientes para creer
y considerar que el resultado de la contienda hubiese sido distinto de no mediar
circunstancias- especiales de agravio (principio de trascendencia), y que el accionante no
fue precisamente quién originó el vicio que alega, y por el contrario fue víctima de las
maquinaciones de la otra parte, (principio de protección), mediante una acción autónoma,
una vez cumplidos determinados presupuestos procesales que no pueden ser ampliados,
menos modificados, ni por vía de interpretación, ni por aplicación analógica, puede y debe
reabrirse el proceso íntegro, porque el anterior era irrito al no haberse desarrollado sobre
bases compatibles, e inclusive en algunos casos, sin la adecuada oportunidad de la
audiencia y la prueba, convirtiéndose de esta manera el proceso en una "farsa" carente dé
honrada bilateralidad.
Un remedo del juicio cuando refleja una "estafa procesal", da lugar a que se revise la
sentencia que se la creía definitiva e inmutable; o sea al reexamen del pronunciamiento
jurisdiccional para lograr su anulación y su reemplazo por otro; el correcto y ajustado al
Derecho.
El artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, establece de modo. taxativo los
siguientes casos en que procede la revisión extraordinaria de la sentencia ejecutoriada. 1) Si
ella se hubiere fundado en documentos declarados falsos por otra sentencia ejecutoriada
que se hubiere dictado con posterioridad a la sentencia que se tratare de rever. 2) Si
habiéndose dictado exclusivamente en virtud de prueba testifical, hubieren sido condenados
los testigos por falso testimonio, en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la
sentencia. 3) Si se hubiere ganado "injustamente" en virtud de cohecho, violencia o "fraude
procesal" declarado "en sentencia ejecutoriada", y 4) Si después de pronunciada se
recobraren documentos decisivos detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en
favor de la cual se hubiere dictado, previa sentencia declarativa de esos hechos y
ejecutoriada.
Del texto de la normal formal precitada se infiere que el presupuesto procesal previo e
insoslayable para la procedencia de la revisión de sentencia es la exigencia de la "sentencia
ejecutoriada" en la que se declare la falsedad de los documentos en que se hubiese basado
la sentencia que se pretende rever, (primer caso), o de la "sentencia ejecutoriada", de
condena a los testigos por falso testimonio cuyas declaraciones fueron medios de prueba
decisivos en el pronunciamiento del fallo sometido a revisión (segundo caso), o de la
"sentencia ejecutoriada" que declare el cohecho, violencia o "fraude procesal", empleados
por la otra parte, para ganar el juicio injusto con que concluyó la sentencia cuya revisión se
persigue (tercer caso) o de la "sentencia ejecutoriada" declarativa de la recuperación de
documentos decisivos no presentados por razones de la fuerza mayor o por maniobras de la
otra parte (cuarto caso).
A lo anterior hay que agregar otros requisitos inexcusables como ser: a) La revisión debe
demandarse en el plazo de un año computable desde la fecha en que adquirió ejecutoria la
sentencia a revisarse; correspondiendo a la parte interesada hacer protesta formal de usar de
esa revisión, si hasta el término de un año no se hubiere fallado aún en el juicio dirigido a
comprobar algunas de las circunstancias señaladas en el artículo 297, teniendo para la
revisión este último caso el plazo fatal de treinta días para formalizaría, a partir de la
ejecutoria de la sentencia pronunciada en dicho juicio (artículo 298 del Código de
Procedimiento Civil); b) Presentación de las sentencias que se pretende rever y de la que se
ha dictado en el juicio en el que se ha declarado la existencia de cualquiera de las causales
señaladas por el artículo 297 con certificación de sus ejecutorias; c) Cumplimiento de las
formalidades exigidas para toda demanda por el artículo 327 del Código de Procedimiento
Civil, teniendo en cuenta de que la revisión en puridad antes que un recurso como simple
remedio de impugnación, es una acción autónoma declarativa de nulidad que permite
reabrir el proceso íntegro. La revisión en realidad comprende una primera etapa la judicium
rescindes, en la que se indaga el motivo alegado, para concluir con la sentencia ejecutoriada
que declara su existencia, sin ventilar el tema de decisión final (thema decindendi) porque
antes es necesario que exista una relación causal entre el hecho invocado como fundamento
de la revisión y la resolución a revisarse y posteriormente el segundo paso es la judicium
rescisorium, o sea la admisión y la anulación de la sentencia dictada en el proceso ordinario
y cuyo efecto es reponer el derecho de la parte perjudicada. Couture así como Vallejo,
señalan que la revisión extraordinaria de sentencia es una "acción de nulidad de la sentencia
ejecutoriada", autorizadas Opiniones que avalan el criterio de que dicha revisión no es un
recurso, porque el recurso es de dentro del proceso para impugnar una resolución de
instancia, y si bien reconoce la legislación patria el recurso directo de nulidad, los de
Habeas Corpus y Amparo, no es menos cierto que con ellos no se resuelven cuestiones de
fondo (como ocurre con la revisión), solo dan lugar a que se discutan aspectos
concernientes a la jurisdicción y competencia de las autoridades no judiciales (artículos
122-2 de la Carta Política del Estado y 786, 774 del Código de Procedimiento Civil), y a la
protección de derechos conculcados, suprimidos o amenazados, por actos ilegales u
omisiones indebidas de funcionarios particulares, sin definir quién o quienes son titulares
de esos derechos circunstancialmente preservados mediante esas garantías constitucionales,
reguladas por los artículos 18 y 19 de la Constitución Política del Estado y reglamentadas
por los artículos 758, 761, 762 y 767 del Código ritual.
Lo evidente, es que la revisión, técnicamente más que un recurso es una acción que da lugar
a un proceso nulificante, sin embargo como generalmente se dirige a enervar la sentencia,
se lo incluye como lo hace el Código de Procedimiento Civil en la nomenclatura y el título
de recursos c) indicación del juzgado donde se encontrare el expediente en el cual se
pronunció la sentencia impugnada (artículo 299, numeral 3) concordante con el artículo 300
inc. 1 del Código de Procedimiento Civil; y d) presentación de tantas copias como partes
hubieren intervenido en el proceso dentro el que se dictó la sentencia que se reverá (artículo
299 inc. 2.4) concordante con el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil).
Dentro del proceso ordinario de resolución del convenio de compraventa de una casa
ubicada sobre la calle –Lucas Mendoza de La Tapia, manzana Nº 1174 de la ciudad de
Cochabamba, seguido por Gonzalo Monroy L. contra el Seguro Social del Servicio
Nacional de Caminos, después del cumplimiento de las formalidades de Ley, el Juez de
Primera Instancia Segundo declara probada en parte la demanda, probada la mutua petición
y sin lugar a la rescisión de la demanda, según consta de la sentencia de fs. 216, Segundo
Cuerpo del expediente principal que ha sido confirmada por Auto de Vista dictado por la
Sala Civil Segunda a fs. 230 Segundo Cuerpo del expediente principal. La Sala Civil
Segunda del máximo Tribunal de la Nación declara infundado el recurso de casación
deducido contra dicho auto, como aparece a fs. 254, Segundo Cuerpo del expediente
principal llegando así a tener el Auto Supremo la calidad de Resolución, pasada en
autoridad de cosa juzgada según prevé el artículo 515, numeral 1) del Código de
Procedimiento Civil.
En tiempo hábil, Gonzalo, Mario y Rubén Monroy Lima, deducen contra el S.S.S.N.C.
juicio ordinario por fraude procesal, señalando, declarando y especificando los siguientes
fraudes procesales: a) fraude en la relación procesal y en la sentencia, por cuanto la
Institución demandada no contestó a la demanda en el plazo de 15 días incluido el de la
distancia (artículos 345 y 146 del Código de Procedimiento Civil), dando lugar a que los
actores pidan su rebeldía, y declare trabada la relación procesal y se dé cumplimiento al art.
371 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, dejando a un lado el principio de que
los plazos procesales son fatales e improrrogables (artículo 139 del Código de
Procedimiento Civil), se admite la contestación tardía del S.S.S.N.C. contestación que no
podía formar parte dada la naturaleza publicista del proceso, obrando el Juez con falta de
competencia exceso de poder; al admitir en la sentencia dicha contestación, Oposición de
excepciones y la acción reconvencional; b) Fraude procesal en la oferta de pago que hace
René Gordillo Aróstegui por el S.S.S.N.C. que no podía aceptarse porque el ofertante
carecía del mandato legal suficiente, desconociéndose de este modo los artículos 56 y 58
del Código de Procedimiento Civil, ya que por imperio del artículo 835 lo. del Código
Civil, no tenía personería ni capacidad para actúa en nombre de la entidad, no habiendo
observado la parte sustantiva que caracteriza a una oferta de pago, expresamente legislado
por el artículo 329 del Código Civil que detalla los requisitos para la validez de esa clase de
ofertas, cuya inobservancia "parcial o total" invalida la oferta. Además la repetida oferta
solo alcanza a la totalidad del precio de 3.876.000 pesos bolivianos, no comprende una
suma para los líquidos y los no líquidos. También el 14 de noviembre de 1979 el
S.S.S.N.C. no tenía la suma de 3.666.681.- pesos bolivianos (suma aparentemente ofertada)
en su cuenta corriente que alcanzaba solo a 451.975.87 pesos bolivianos como muestra el
certificado de fojas 83. Así mismo la oferta se presentó ante un Juez Instructor en lo Civil,
quién observando el Decreto Nº 16493 de 16 de mayo de 1979, se excusó de conocer su
procesamiento por razón de la cuantía, mediante resolución confirmada por el superior en
grado (Juez de Partido) (Fs. 128, fs. 129, fs. 138). Por último la oferta no fue tramitada
como proceso sumario, porque no existe sentencia definitiva que la acepte o la rechace. c)
Otro fraude procesal es la infracción de los arts. 190 y 192 del Código de Procedimiento
Civil y 623 del Código Civil, ya que no existe reclamo ni impugnación en la respuesta
extemporánea ni es extremo sometido a prueba en el de fs. 79 (auto que traba la relación
procesal) y fija los puntos a probarse, sobre el requerimiento de mora de fs. 20, que siendo
ajeno a dicha relación procesal ha sido declarado ineficaz y sin valor. Por lo expuesto piden
se declare probada la demanda, con costas.
Por sentencia de 11 de septiembre de 1984 (fs. 18, fs. 26 vta.) el Juez 3o. de Partido en lo
Civil de Cochabamba declara probada la demanda, por ser evidente los fraudes procesales
demandados, en que han incurrido las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso
ordinario de rescisión o resolución de venta seguido por los hermanos Monroy Lima contra
el S.S.S.N.C.
Dicha sentencia fue confirmada por el Auto de Vista dictado por la Sala Civil Segunda de
la Corte Superior del Distrito de Cochabamba en 27 de mayo de 1985 (fs. 27; fs. 32).
El recurso de casación deducido por el S.S.S.N.C. contra el precitado Auto de Vista fue
declarado infundado por Auto Supremo dictado en 13 de diciembre de 1985 (fs. 32; fs. 35).
De este modo, con este último auto al tenor del supracitado art. 515 numeral 1) del Código
de Procedimiento Civil la resolución que declara la existencia de fraude procesal en el
proceso de resolución que declara la existencia de fraude procesal , antes anotado, llega a
tener la categoría de "sentencia ejecutoriada", llenándose la exigencia del art. 297 caso 3o.
del Código de Procedimiento Civil.
El fraude procesal radica en el engaño, artimaña, treta y falsedad que emplea el litigante en
el proceso con el propósito inconfesable de quebrantar, vulnerar e incumplir con deslealtad
y malicia la Ley, resguardado en la autoridad de la sentencia y la seguridad de los actos
procesales. No se trata de un simple error del Juez, propio de la condición humana sino de
que la decisión judicial se adoptó dejando observar ostensiblemente principios básicos y
rectores del sistema legal y lo que es peor, sosteniendo hechos desmentidos por los actos
del proceso.
Por otra parte, corresponde sentar la tesis de que los demandados e la revisión
extraordinaria, no pueden ser los Jueces intervinientes en el proceso principal porque no se
trata de un juicio de responsabilidad, lo que se persigue es rever una decisión con autoridad
de cosa juzgada substancia, por no existir motivos irregulares demostrados con sentencia
ejecutoriada dictada en juicio ordinario. Al respecto J. Pardo en la revista intitulada
"Estudios de Derecho", Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de Antioquía-Medellin
(Colombia) volumen XII Nº 35, pág. 214 dice: "debe contener el libelo (la demanda) la
determinación del demandado o de las personas demandadas que "no son otras", sino
quienes figuraron como partes en el juicio donde se profirió el fallo, objeto de la "revisión".
Conviene, en lo concerniente a este aspecto, destacar que si era necesaria la intervención de
los Magistrados y Jueces como demandados en la revisión, el art. 299 numeral 4) del
Código de Procedimiento Civil hubiese podido incluir expresamente como demandados a
esas autoridades jurisdiccionales, y no prescindir de su participación cuando exige presentar
al actor tantas copias "del recurso" como partes intervinientes en el proceso que se reverá,
para efectos de su citación en una de las formas reguladas por los artículos 120, 121, y 124
del Código de Procedimiento Civil, con relación al cuarto punto (IV) donde refuta la
existencia de fraude procesal, base de la revisión pedida, el mismo fue declarado
expresamente en las resoluciones detalladas en el sexto considerando, como factor
concurrente en el proceso principal, y elemento determinante para pronunciamiento de la
sentencia impugnada, fraude que se ha traducido en una serie de irregularidades procesales
ocurridas sin culpa. No negligencia de la parle vencida, puntualizadas en la demanda
presentada en el plazo de un año ante Juez competente, aduciendo el motivo contemplado
por el artículo 297 numeral 3) última parte del Código de Procedimiento Civil, que fue
declarada probada, por sentencia ejecutoriada (fs. 18- fs. 36).
Por lo expuesto el Tribunal en pleno pasa a dictar nueva sentencia en la siguiente forma:
Dentro del juicio ordinario de resolución de contrato de venta de inmueble, seguido por
Gonzalo, Mario y Rubén Monroy Lima, contra el Seguro Social del Servicio Nacional de
Caminos, en la persona de su Director Ejecutivo, Lic. Rubén Orozco Arias.
Vistos: la demanda de fs. 25, admisión de ella de fs. 27, contestación de fs. 71 respuesta a
la reconvención de fs. 74 dictamen fiscal de fs. 77, auto que establece la relación procesal y
sujeta la causa a la prueba de fs. 79 vta., pruebas aportadas por las partes, alegatos de fs.
139 a fs. 142, fs. 144 a fs. 147, y todo lo demás que ver y examinar convino se ha tenido
presente.
Que, con carácter previo, debe establecerse que la venta es un contrato definido en el
artículo 584 concordante con el Artículo 450 y 452 del Código Civil, como aquel por el
cual el vendedor transfiere la propiedad de una cosa o transfiere otro derecho al comprador
por un precio en dinero.
Que ese contrato no solo es un contrato nominado (tiene el nombre de venta) a sensu
contrario de los contratos innominados que no son designados por Ley bajo una
denominación especial es también un contrato típico, porque a diferencia de los
contratantes atípicos, encaja dentro de un "tipo legal"; es decir tiene su regulación en la
Ley; que ha sido precisada, disciplinada en cuanto a su contenido, sus efectos y sus;
exigencias formales.
2.- Los hermanos Monroy Lima en 14 de septiembre de 1979 (fs. 20) requirieron la mora al
S.S.S.N.C., por escrito presentado ante el Juez de Partido en lo Civil con el que fue citado
el representante legal del S.S.S.N.C. en 17 de diciembre (fs. 23 del expediente principal)
requerimiento que es punto ajeno a la relación procesal establecida por auto de fs. 79 vta. y
que por consiguiente no deja de tener validez legal.
3.- El pago debía comprender la suma de ciento noventa mil dólares americanos a fs. 4, fs.
5, fs 7 1er. cuerpo del expediente principal, equivalente en pesos bolivianos a $us.
3.876.000. La entidad compradora depositó como consta a fs. 32, certificado judicial por
$bs. 3.647.291.- habiéndose cargado a los vendedores $bs. 209.310 por impuesto de
transferencia, y aún así, queda un saldo no pagado de $bs. 19.390.- que corresponde a los
timbres de transferencia que no podían imputarse a los vendedores, porque los mismos
debían ser pagados por la parte compradora, según acuerdo de partes y por disposición
expresa del Decreto Ley Nº 14228 de 30 de diciembre de 1976, norma legal que aplica la
sentencia de fs. 216, en sentido de que esos timbres son de cargo de los compradores
"extremo ejecutoriado" (artículo 515 inciso 2o. del Código de Procedimiento Civil) por no
haber sido apelado.
Que según convence la certificación de fs. 14 vta. expedida por el Banco del Estado, en
Cochabamba en 14 de noviembre de 1979 no se recibió ningún depósito judicial del
S.S.S.N.C. y que el 20 de noviembre se hizo depósito judicial Nº 2524 por $bs. 3.647.291.-
a la orden del Juez Instructor de Cochabamba, y de acuerdo al certificado de fs. 83 vta.
franqueado por el Banco Central de Bolivia (Agencia Cochabamba) consta que en su
cuenta corriente el S.S.S.N.C. el 14 de noviembre de 1979 no disponía de la suma de $bs.
3.647.291.- y solo de un saldo de $bs. 452.975.87.-
Que en consecuencia tanto en la fecha en que se manda carta notariada como en la que se
hace la oferta de pago el S.S.S.N.C. no existían fondos suficientes para cubrir la suma
ofertada en $bs. 3.647.291.-
Que por otra parte esa oferta no puede ser considerada como válida, ya que ni siquiera fue
admitida por Juez competente. Solo en el caso de que se hubiere tramitado como juicio
sumario conforme ordena los artículos 707 y siguientes del Código de Procedimiento Civil
y se hubiese dictado sentencia ejecutoriada declarando probada la demanda de oferta de
pago y consignación, esa oferta hubiese tenido efectos jurídicos entre las partes litigantes;
el Juez no puede desconocer la existencia de un procedimiento o trámite pre-establecido
por Ley, y en su lugar reconocer validez a una oferta que no se ha substanciado
correctamente. Así el Juez observa una conducta ajena al principio de certeza que es la
garantía esencial e ineludible para los litigantes quienes tienen que conocer de antemano y
con seguridad las formalidades que regulan determinados procesos; permitir que el Juez
sustituyendo a la Ley pueda establecer arbitrariamente el trámite aplicable a un juicio, daría
lugar a un precedente funesto, atentatorio contra el orden público, porque el cumplimiento
de las normas procesales por imperio del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil
está investido de ese carácter.
Que en el caso sub lite, por lo relacionado precedentemente, la oferta de pago corriente a fs.
15 del expediente principal hecha por el S.S.S.N.C. con anterioridad a la demanda de fs. 25
–también del expediente principal- no es válida; en efecto, debía comprender la totalidad de
la suma adeudada así como los gastos líquidos y una suma suficiente para los no líquidos,
como prevé el artículo 329 inc. 3o. del Código Civil. En la repetida oferta faltó la suma de
$bs. 39.390.- como se detalla anteriormente y lo que es peor, no se acompañó suma alguna
para los gastos "ilíquidos". La oferta se practicó ante autoridad judicial incompetente,
contrariando la clara determinación del caso 6 de dicho articulo 329 y por último se
pretendió pagar sin tener fondos suficientes que podían haber cubierto el depósito judicial
con el que se hizo la oferta. En consecuencia el precio total de la venta no ha sido pagado
por la entidad compradora.
CONSIDERANDO: Que por lo expuesto, corresponde aplicar el artículo 639 del Código
Civil, que permite al vendedor pedir la resolución del contrato de venta y resarcimiento del
daño –si lo hubiera- cuando el comprador no paga el precio, resolución que debe
viabilizarse y darse curso, en la especie sin lugar a los daños demandados por no estar este
extremo suficientemente comprobado.
No interviene el Sr. Presidente Dr. Guillermo Caballero Saucedo, los señores Ministros
Drs. José Decker Morales, Dr. Edgar Rosales Lijerón, el primero y el tercero por estar
licenciados, el segundo por no haber estado en la vista de la causa; al igual que el Dr. Hugo
Salvatierra Oporto por excusa legal declarada. El Dr. Edgar Oblitas Fernández que fue de
voto afirmativo no firma por estar con licencia.
Fdo. Dr. Hugo Galindo Decker.- Dr. Urquizo Gutiérrez.- Dr. Castellanos Ossio.- Dr. Soria
Diez Canseco.- Dr. Dávalos García.- Dr. Poppe Subieta.- Dr. Lozada Cuéllar.
Fdo. Dr. Eduardo Cors Molina Secretario de Cámara de Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia.
Es de honradez profesional hacer constar que el Auto Supremo dictado en la Sala Plena de
la Excma. Corte Suprema de Justicia de la República ha sido relatado por el Ministro de
entonces Dr. Hugo Galindo Decker quién hizo un brillante estudio sobre el fraude procesal.
Ahora bien se deja también establecido que esa Resolución. constituye el primer Auto
Supremo que se ha dictado resolviendo una demanda de revisión extraordinaria de
sentencia por fraude procesal. Es por eso que cien por ciento no se puede afirmar sobre la
justicia o injusticia de la Resolución, porque los principios que sustentan al fraude procesal
recién se están elaborando, pero tampoco se puede negar que el camino procesal está
abierto parra que posteriores resoluciones formen una verdadera jurisprudencia fijando los
reales cimientos procesales del instituto denominado "fraude procesal".. y la revisión
extraordinaria de sentencias.
Con las aclaraciones que preceden resolvemos el caso controvertido. o sea el recurso
extraordinario de revisión de sentencia por fraude procesal.
Francisco Tastaca Herbas, esposo de Nancy Perón Peralta, solicita al Director del Hospital
para enfermos mentales, donde se encuentra internada la segunda, un Certificado en el que
conste el estado mental de su nombrada esposa y, el tiempo que se encuentra internada. El
Director concede el Certificado pedido, en el que se hace constar los siguientes puntos: a)
"La señora Nancy Perón Peralta se encuentra internada en el nosocomio a su cargo desde
hace más de tres años. Su estado es de amnesia total por haber sufrido un accidente de
tránsito que le ha ocasionado ese estado". b) "La nombrada señora, con la pérdida total de
su memoria, no recuerda su nombre ni su apellido; no lo reconoce a su esposo, ni recuerda
que es dueña de una casa adquirida en compra durante su soltero". c) "La señora internada
se encuentra en el campo de la locura que importa un desorden general y absoluto de su
memoria que borra su conciencia y extingue la noción de su yo, desapareciendo el
sentimiento de su propia conservación.
RESPUESTA
PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN. Con carácter previo se hace una breve
aclaración sobre la procedencia del recurso de casación. De conformidad con lo previsto
por él artículo 253-3 del Código de Procedimiento Civil, es procedente el recurso de
casación en el fondo, cuando el Auto de Vista contenga la violación, interpretación errónea
y aplicación indebida. de la Ley. Este último debe probarse por actos auténticos que
demuestren la equivocación manifiesta del Tribunal ad quem. Por otra parte, la valoración,
interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley debe entenderse en su cabal
significado, o sea que, la primera importa la no aplicación correcta de las Leyes que rigen la
materia; la segunda como la infracción de Leyes a cuyos preceptos se da un sentido
equivocado y aplicación indebida, a la aplicación de esos preceptos a hechos no regulados
por aquellos. Es esto lo que se conoce como recurso de casación en el fondo.
Por tanto, se casa el Auto de Vista motivo del recurso y deliberando en el fondo se declara
improbada la demanda y vigente el matrimonio de los esposos Francisco Tastaca Herbas y
Nancy Perón Peralta.
Finalmente dejo esta pregunta para los estudiosos del Derecho de Familia:
Juan Cancio Mérida Aparicio casado con María Josefa Ascui, después de que fue declarado
judicialmente fallecido presunto, a los seis; años de su desaparición llegó a su ciudad natal
y antiguo domicilio. A su llegada de lo primero que se anoticia es que previa declaración de
ausencia substanciada por su nombrada esposa, el Juez de la causa había dictado sentencia
en la que se lo declara fallecido presunto, resolución que se encuentra plenamente
ejecutoriada. Así mismo se entera de que su nombrada esposa concluido los trámites había
contraído un segundo matrimonio con Octavio Miranda Murillo con quien vive en perfecta
armonía.
Frente a esa situación, el nombrado Juan Cancio Mérida Aparicio, acompañando los dos
certificados del primer y segundo matrimonio civil de María Josefa Ascui, interpone
demanda ordinaria de anulabilidad del segundo matrimonio contra la nombrada señora por
haber contraído segundas nupcias con Octavio Miranda Murillo, sin tener en cuenta que el
artículo 39 del Código Civil, si bien autoriza la declaratoria de fallecimiento presunto, en
cambio la norma legal citada ni la sentencia dictada por el Juez determinan la disolución de
la sociedad conyugal que los unía, para que aquella pudiera contraer un segundo
matrimonio, aspecto que sólo se consigue mediante un proceso ordinario de divorcio con
sentencia ejecutoriada. Así mismo el actor fundamenta su demanda haciendo constar que la
demandada al contraer el segundo matrimonio en el momento del acto no tenía libertad de
estado, tal como preceptúa el artículo 46 del Código de Familia y es por ello que ese
matrimonio es anulable. Finalmente, teniendo en cuenta lo expresado pide se dé comienzo a
la substanciación de dicho proceso, pidiendo en definitiva se dicte sentencia declarando
probada la demanda y nulo el antedicho segundo matrimonio, con costas.
RESPUESTA
Este caso de suyo importante merece algunas consideraciones sobre las consecuencias y los
efectos que produce la declaración de fallecido presunto.
En estas hipótesis es atendible presumir que el ausente ha fallecido pero para llegar a esa
situación previamente debe declararse, ya sea de oficio o a petición de parte interesada,
dando cumplimiento a las previsiones contenidas en los artículos 31 y 32 del Código Civil.
Para justificar la ausencia, el Juez con arreglo a las piezas y documentos producidos,
ordenará se levante una información en el lugar del domicilio de la persona desaparecida.
La declaración de ausencia, es en rigor, el estado que confiere una verdadera
administración de los bienes del ausente. El plazo de los dos años a los que se refiere el
artículo 32 del Código Civil, se computa desde la primera publicación que debe hacerse con
carácter obligatorio por el curador o administrador nombrado.
Desde la declaración de ausencia si han transcurrido cinco años desde la última noticia
sobre el ausente, a solicitud de las personas referidas en el artículo 33, el Juez puede
declarar el fallecimiento presunto de la persona a quién ya se declaró ausente.
Aquellos que de conformidad con el artículo 33 del Código Civil entraron en posesión
provisional de los bienes del ausente, entran en posesión y ejercicio definitivos, pidiendo
obtener se los ministre la posesión de los mismos. En otros términos la declaratoria de
fallecimiento presunto, da lugar a que la presunción se proyecte sobre las diferentes
relaciones jurídicas que tenía el presunto muerto.
Hasta aquí el Código Civil no dice nada con referencia al matrimonio del ausente
apareciendo un vacío que da lugar a la duda sobre un caso planteado como el presente. Es
por ello que para resolverlo es necesario referirnos a la doctrina sustentada por los
tratadistas de Derecho Civil y a las legislaciones extranjeras que estudian la declaratoria de
fallecimiento presunto, con más claridad.
El tratadista Jorge Joaquín Llambias para la declaración del fallecimiento presunto indica
tres situaciones posibles.
2da. "Caso extraordinario Genérico; se requiere que el desaparecido haya estado en el lugar
de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de
ocasionar la muerte; o haya participado de una empresa que implique el mismo riesgo. En
tal caso la presunción de fallecimiento se causa por el transcurso de dos años de ausencia
sin noticias".
El artículo 40 del Código Civil boliviano indica también tres casos particulares para que se
puedan declarar mediante sentencia el fallecimiento presunto, los que revisados
debidamente, son los mismos que los indicados por el tratadista nombrado, con ligeras
variaciones.
El tratadista Llambias, al referirse al art. 81 de la Ley del Matrimonio Civil Argentino (art.
81) cita dicha norma legal que dice: "la presunción de esa muerte es solo causa de
disolubilidad de la unión". Así resulta del art. 31 de la Ley 14.349 que en su primera parte
dice: "La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al otro cónyuge
a contraer muevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraerse estas
segundas nupcias".
El artículo de la Ley argentina si bien autoriza al presunto viudo o viuda a contraer nuevas
nupcias, en cambio el matrimonio anterior no se disuelve sino por la celebración del
segundo matrimonio. Entonces la presunción de fallecimiento no es causa de la disolución
del primer matrimonio, sino de la disolubilidad de la unión, solo en el caso en el que
presunto viudo o viuda contrae nuevas nupcias.
El art. 195 in fine del Código Civil de España preceptúa que la declaración de fallecimiento
no bastará por si sola para que el cónyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio".
Igual determinación contiene el art. 315 del Código del Código Civil Brasileño.
El articulo (1348) del Código Civil Alemán tomado del de Prusia (art. 666) determina que
"el fallecimiento presunto no disuelve de pleno el derecho el matrimonio del desaparecido,
pero autoriza al otro cónyuge a disolverlo mediante la celebración de nuevas nupcias y una
vez disuelto, queda aunque reaparezca el desaparecido".
El artículo 65 del Código Civil Italiano preceptúa "que ejecutada la sentencia que declara la
muerte presunta, el cónyuge puede contraer matrimonio Esta determinación autoriza
suponer que en caso de que reaparece el ausente, no corresponde anular el segundo
matrimonio.
En consecuencia, aplicando correctamente el art. 129 del Código de Familia se tiene que,
dictada la sentencia que declara el fallecimiento presunto de Juan Cancio Mérida Aparicio;
María Josefa Ascui al contraer el segundo matrimonio con Octavio Miranda Murillo, ha
procedido correctamente en aplicación de la Ley antes mencionada. En otros términos es
legal y válido el segundo matrimonio sin que el demandante tenga derecho alguno a
demandar su anulabilidad, cuando aquella contraía las segundas nupcias tenía libertad de
estado de conformidad con lo previsto por el artículo 46 del Código de Familia.
Por todo ello debe declararse improbada la demanda con costas y probadas las excepciones
opuestas.
Sin embargo, de que el caso planteado está resuelto, pero es necesario hacer constar que el
vacío que aparece en el Código Civil es notorio y es el resultado de la falta de coordinación
de los dos Códigos: Civil y Familiar por mucho de que estos hayan sido puestos en
vigencia en fechas distintas. Concluida aquella vez, la nueva codificación debía haberse
designado una Comisión Coordinadora de Códigos para compatibilizar el articulado de los
dos cuerpos legales y, tal vez en esa oportunidad hubieran alcanzado a ver con claridad la
última parte del artículo 129 del Código de Familia, norma legal que de pleno derecho
declara la disolución del matrimonio, por la sola declaratoria de fallecimiento presunto. Es
por ello que dicha norma legal la calificamos de muy precipitada porque disuelve el vínculo
matrimonial con una simple declaratoria de muerte presunta y sin tener en cuenta que solo
la muerte pone fin a la personalidad de acuerdo con lo previsto por el artículo 2 del Código
Civil.
Olimpia Achumani de Huanca, sin que sepa su esposo Julián Huanca, gestiona en uno de
los bancos de esta ciudad un préstamo de $us. 20,000.- El banco previo informe del
abogado de la entidad crediticia, concede el préstamo de veinte mil dólares americanos
($us. 20,000.-) con la garantía hipotecaria de una casa que pertenece a la solicitante y a su
nombrado esposo, quien, o sea, éste último no interviene en la suscripción de la escritura de
préstamo. La garantía hipotecaria comprende la totalidad del inmueble.
RESPUESTA
Para responder y resolver la presente litis, necesario es referirse no solo a las normas
legales que rigen la materia, sino también a la evolución del Derecho de Familia en los
últimos decenios. Es por eso que si examinamos otros regímenes matrimoniales en los que
encontraremos siempre la existencia de una masa común y proindiviso entre los cónyuges,
pero que pueden distribuirse entre ellos, sólo cuando la sociedad conyugal se disuelve por
divorcio o por causa de muerte y mientras tanto dichos bienes gananciales permanecen
iguales porque en cierta manera sirve al sostenimiento de la familia. que aparece como
consecuencia del matrimonio.
Este antiguo concepto, a través del tiempo ha ido modificándose porque la familia cumple
una función patrimonial porque sus frutos entran a cubrir el sostenimiento de ellos, o sea de
los hijos, cuya educación y otros menesteres requieren de medios patrimoniales, porque el
matrimonio o unión del hombre y la mujer, importa igualmente la unión de bienes. En otros
términos organizada la familia, necesariamente se constituye en patrimonio familiar.
El antiguo concepto sobre los bienes gananciales, reconocido en el Código Civil abrogado
ha desaparecido, porque la constante socialización de la vida dentro de una corriente de
autentico solidarismo, trajo junto al reconocimiento de otros derechos, la plena
consagración de los derechos que corresponden a la familia, y así fue como después de la
primera guerra mundial, el núcleo primario, o sea la familia, alcanzó relevancia
constitucional, porque el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de
la Ley, tal como preceptúa el art. 193 de la Constitución Política del Estado. El artículo 108
de la misma Constitución establece también que "la Ley determinara los bienes que formen
el patrimonio familiar inembargable".
El articulo 102 del Código de Familia establece que la comunidad de gananciales se regula
por la Ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de
nulidad. Esta norma legal aclara mas la situación jurídica de los bienes gananciales, porque
esta institución de la ganancialidad no solo se refiere al aislado y egoísta interés que
pudieran tener cualquiera de los cónyuges, sino a la necesidad de mantener un fondo común
que no pertenece exclusivamente a ninguno de ellos; de ahí que lía comunidad de
gananciales debe entenderse en beneficio de las comunes necesidades de la familia.
Es verdad que la familia sufrió las consecuencias mas nefastas primero, y los propios
individuos después. Hubo un momento en el que el marido era el omnipotente amo que
disponía de los bienes hasta en forma caprichosa, sin darle participación alguna a la esposa.
No obstante de ello hubo un franco contraste con la situación que le precedió, porque hay
que reconocer que la familia siempre estuvo asentada en un sólido conjunto económico. En
efecto no hay que perder de vista que la propiedad originariamente fue familiar antes de ser
individual. Existió una Organización de producción domiciliaria antes de ser individual que
aseguraba el trabajo de todos los miembros de la familia, asegurando también su
subsistencia, con máxima cohesión material y espiritual.
Así ha ido avanzando el concepto fundamental de la Organización familiar y mas tarde las
Constituciones como la de México de 1 de mayo de 1917 que en el Título Sexto del
Trabajo de la Previsión Social", parágrafo XXVIII dice "Las Leyes determinaran los bienes
que constituyan el patrimonio familiar, bienes que serán inalienables, no podrán sujetarse a
gravámenes reales ni embargos y serán transferidos a titulo de herencia con simplificación
de las formalidades de los juicios sucesorios". Igualmente la Constitución de la República
Española de 1931, disponía que la "familia está bajo la salvaguarda especial del Estado". La
República Italiana reconoce también el Derecho de Familia como sociedad natural fundada
en el matrimonio".
El avance de la doctrina captada por las constituciones indicadas y también por la nuestra,
ha dado lugar a la redacción de los nuevos Códigos de Familia que como la constitución
Nacional vigente, han podido regular modernamente el concepto verdadero y más justo
sobre los llamados bienes gananciales. Así el articulo 116 del Código de Familia establece
que para enajenar, hipotecar, gravar o empeñar los bienes comunes es indispensable el
consentimiento expreso de ambos cónyuges, dado por si o por medio de un apoderado, con
poder especial. En caso de ausencia incapacidad o impedimento de uno de los cónyuges
debe obtenerse autorización judicial respectiva.
En el caso de autos se tiene que Olimpia Achumani de Huanca, sin que sepa su esposo, el
nombrado Julián Huanca, consiguió un préstamo hipotecario de $us. 20,000.- hipotecando
todo el inmueble que pertenece a los esposos nombrados. En consecuencia, teniendo en
cuenta la doctrina traducida a normas constitucionales y luego como norma legal
establecida en el Código de Familia (art. 116), corresponde resolver el recurso de casación
deducido por Julián Huanca en la siguiente forma:
Por tanto, se casa el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo se declara probada la
demanda en todas sus partes y, en consecuencia nula la garantía hipotecaria suscrita solo
por la esposa sin la concurrencia de su cónyuge.
Casimiro Hormiga Ledezma, después de recoger Bs. 30,000, una parte de sus ahorros
depositados en uno de los Bancos de la ciudad, se dirige a la sala de juegos del Club Arabe
y entra en ella. Allí encuentra a muchas personas extrañas y también amigos, quienes
juegan a los dados (crap). Observa breves momentos y ve que unos ganan otros pierden,
pero siguen jugando entre risotadas y humo. Por fin resuelve entrar en el juego y para dar
comienzo a ese acto riesgoso, saca de su paquete la suma de Bs. 5,000.- y toma los dados
con tan mala suerte que en tres jugadas pierde la suma indicada. No se amilana ante esa
situación, por el contrario, atrapado por el juego toma los dados apostando todo y saca pele,
o sea el número tres perdiendo los Bs. 10,000.- Finalmente pone en juego los restantes Bs.
15,000 y en posesión de los dados comienza a jugar apostando toda la suma: esta vez con
mucha suerte porque en la primera arrojada saca sena quina, con lo que su capital asciende
a Bs. 30,000.- Con la suma indicada y en posesión de los dados apostando los Bs. 30,000.-
larga los dados y saca el ansiado número siete y gana otros Bs. 30,000.- su capital alcanza a
Bs. 60,000 que piensa duplicarlos pero la mala suerte le hace perder porque saca el número
cinco y al repetir el juego saca siete y pierde los Bs. 60,000.- El ganador de la indicada
suma por darle oportunidad de poder rescatar le presta Bs. 30,000.- pero haciéndole firmar
un documento que lo redactan en el mesón de la administración. El plazo en el que debe
pagar la suma indicada es de treinta días a contar de la fecha del documento y a su
vencimiento se constituye en mora. En poder del dinero nuevamente entra en el juego, pero
en esta oportunidad su juego es equilibrado, o sea que no gana ni pierde. Siendo avanzada
la hora se retira del juego y se recoge a su casa. Al día siguiente es buscado por el acreedor
quién le dice que debe reconocer su firma y rúbrica estampadas en el documento de
préstamo. Casimiro Hormiga Ledezma, así lo hace sin observación alguna.
En el plazo estipulado este último no paga la suma adeudada, dando lugar a que el acreedor
interponga contra él demanda ordinaria en la que pide el cumplimiento de la obligación
devolviendo la suma prestada con más los intereses legales. Corrida en traslado la demanda
y citado legalmente el demandado contesta a la acción intentada oponiendo la excepción
perentoria de que la deuda proviene de juego prohibido llevado a cabo en el Club Arabe y
que el documento fue suscrito en el mesón de dicho Club, en presencia de muchas
personas. Con esa fundamentación pide que en sentencia se declare improcedente la
demanda, con costas y pago de daños y perjuicios. Cómo resolvería esta controversia?
RESPUESTA
La sección única del Capítulo XI del Libro Tercero del Código Civil fuera del "juego" y la
apuesta, hace referencia a "ciertos contratos aleatorios", a los que con carácter previo
estudiaremos, muy a la pasada la naturaleza jurídica de estos contratos, para luego
examinar el juego y la apuesta.
El vocablo aleatorio proviene del latín "alea" que significa juego de azar en sentido general
y "aleatorius" lo que alude a lo propio del juego o del jugador. En el campo del Derecho, se
hace referencia a todo lo que resulta incierto o inseguro por estar supeditado al azar, a la
suerte o a la realización de un hecho fortuito.
Los tratadistas del Derecho Civil, con referencia a estos contratos subdividen ellos en
contratos celebrados a título oneroso; contratos conmutativos y contratos aleatorios. Por la
subdivisión indicada, es de importancia hacer algunas consideraciones remarcando que si la
prestación es cierta y determinada, el contrato es conmutativo, porque en el acto se puede
apreciar o la pérdida o la ganancia que el contrato apareja para las partes contratantes. Pero
en algunos contratos sucede que el cumplimiento de una o ambas prestaciones se deja a la
suerte, al azar, caso en el que el contrato adquiere la categoría de aleatorio, porque éste se
caracteriza por la esperanza o el riesgo que ambos contratantes esperan.
Fuera de las reglamentaciones específicas que pudieran existir sobre el particular, el juego y
las apuestas están autorizadas por muchas legislaciones extranjeras y por tanto son
consideradas como lícitos.
Sin embargo de ello, no se pueden negar que dichos contratos conllevan cierto carácter
ilícito y es por ello que la Ley no concede acción alguna para cobrar las deudas
provenientes de juego prohibido, tal como preceptúa el artículo 910 del Código Civil.
Tampoco se puede negar que estos juegos que son muy numerosos, son considerados por la
Ley como peligrosos ya que dan lugar a la desmoralización del jugador que pierde. En estos
juegos se ganan enormes cantidades de dinero y algunas veces, las más frecuentes, se
pierden fortunas. Es por eso que tienen el lado malo porque apartan al hombre de la noble
función del trabajo, adquiriendo un hábito del juego, los que en suma causan ruina y la
vagancia.
Es verdad que existen y existirán siempre deudas de juego, con o sin documento, pero su
cumplimiento es voluntario y, es por ello que se llaman deudas de honor; el que ha perdido
bajo su palabra, solamente podrá ser obligado a pagar por su conciencia. Caso contrario es
incobrable porque la Ley no reconoce acción para ello, tal como establece el articulo 919
del Código Civil. En este punto chocamos con la previsión que contiene el artículo 909 del
mismo ordenamiento legal, el que si bien establece la prohibición de todo juego de envite,
suerte o azar, pero no indica cuales son los prohibidos y estos en algunas legislaciones son
autorizados por resoluciones administrativas.
"Esta conclusión parecerá tanto más irrebatibles, si se considera que la falta de acción
establecida para los juegos en general (se refiere al artículo 1933 del Código Civil italiano,
modelo del articulo 919 del Código Civil boliviano), tiene particular fundamento con
relación a los juegos de azar por la acentuada inmoralidad de estos, cualidad que no elimina
ciertamente la autorización administrativa. Existe además un preciso argumento literal; el
artículo 1933 ya citado que dispone expresamente. "No se confiere acción para el pago de
un débito de juego o apuesta, aunque se trate de juego o apuesta no prohibidos; ahora bien,
entre los juegos no prohibidos deben incluirse los que normalmente vedados son tolerados
en algún caso particular como consecuencia de una autorización administrativa."
La cita que precede se refiere al juego en el campo civil, que en nuestra legislación no
condice y por ello se convierte en bastante complejo, porque en primer lugar según el
artículo 909 del Código Civil "se prohibe todo juego de envite, suerte o azar y se permite
los que comúnmente se denominan juegos de cartas y los que por su naturaleza contribuyen
a la destreza y ejercicio del cuerpo o de la mente. En cambio el artículo 910 del mismo
ordenamiento legal, niega toda acción para el pago de una deuda que resulte de juego
prohibido.
Para fundamentar nuestra posición citamos el artículo 782 del Código Alemán y el 513 del
Código Suizo, los que declaran taxativamente que no se confiere acción para exigir el pago,
aunque se trate de juego o apuestas no prohibidas.
La cita de la legislación extranjera y la debida interpretación del artículo 909 del Código
Civil concordante con el 910 del mismo ordenamiento legal, nos conduce a una resolución
correcta; haciendo constar que el crap o juegos de dados, muy acentuados en nuestro
medio, es un juego de azar, de suerte y por ello está comprendido en la prohibición del
artículo 909 del Código Civil. En consecuencia aplicando el artículo 910 del mismo
ordenamiento legal, la resolución del presente planteamiento sería la improcedencia de la
acción intentada porque siendo la deuda que aparece en el documento el resultado de un
juego prohibido. Por tanto, se declara improcedente la acción intentada, con costas.
Juan y Rosa son casados desde hace cinco años, pero durante ese tiempo no han tenido
descendencia alguna. Consultados los médicos especializados en la materia, llegan al
convencimiento de que la esterilidad es del esposo. Juan y Rosa viven en perfecta armonía
pero con la preocupación constante de tener hijos y de esa manera incursionan en el campo
de la inseminación artificial. Luego de varias consultas con médicos especializados,
resuelven proceder por la inseminación artificial siempre que el esposo autorice a su esposa
mediante escrito para la fecundación deseada. El esposo acepta y concede la autorización,
firma el documento y concurre al acto. Producida la intervención y transcurridos dos meses,
ambos se dan cuenta que Rosa espera familia. Esta noticia es ratificada por el médico que
procedió a la inseminación. Aquellos entusiasmados con la noticia hacen sus preparativos,
muy especialmente la esposa. Pasados los nueve meses se produce el alumbramiento de un
niño, el que al principio es la alegría de los cónyuges, quienes lo inscriben en el Registro
Civil con el nombre de Juan y el apellido de ambos. Pasados algunos meses, los padres se
dieron cuenta que algo sucedía con el recién nacido, razón por lo que llaman al médico para
que lo observe y examine al niño. El profesional así lo hace y llama a dos colegas para
estudiar la observación que había hecho. Los médicos, luego de un detenido estudio
proceden a los análisis complementarios y, mediante ese conjunto de exámenes llegan al
convencimiento de que el menor es un microcéfalo, o sea que tiene cerebro de idiota y, es
irreversible.
Frente a esa situación tan delicada, el esposo desilusionado con lo que sucede en su familia,
luego de conseguir el Certificado Médico que acredita la incapacidad del menor, interpone
una demanda ordinaria desconociendo o negando la paternidad del menor incapaz,
ofreciendo probar por todos los medios de prueba que no es padre de dicho menor. La
demanda la dirige contra su esposa y contra el menor y pide que a la primera se la designe
curadora ad litem para que por si y en representación del menor intervenga en la
substanciación del proceso. Con suficiente personería. La esposa por sí y en representación
de su hijo, el menor incapaz, citada con la demanda contesta a ella negándola en todas sus
partes y opone las excepciones de falsedad de la demanda, falta de acción y derecho en el
demandante; finalmente pide que en sentencia se declare improbada la demanda. El
representante del Ministerio Público mediante un estudiado examen, se adhiere a la
contestación de la demandada. Así trabada la relación procesal, abierto el término
probatorio y producidas las pruebas consistentes en el Certificado Médico franqueado por
el profesional que intervino en la inseminación artificial, la autorización del esposo, su
presencia en el acto, el certificado de matrimonio y un dictamen de dos peritos médicos
refrendados por el médico forense, que demuestran que el menor Juan es microcéfalo, o sea
que tiene cerebro de idiota. Cómo resolvería esta controversia?
RESPUESTA
En el planteamiento que precede se ha incursionado en un campo nuevo y poco conocido
en nuestro medio. La inseminación artificial que en nuestro Derecho Positivo aún no tiene
una adecuada reglamentación, tampoco existen estudios detenidos en ese campo que
pudieran clarificar y ayudar en una resolución equitativa, cuando en la práctica judicial se
presentan.
Sobre el particular, en nuestro país recién se están elaborando los medios científicos y
técnicos que en el exterior ya son conocidos y practicados. Además, si algo se conoce en
nuestra legislación es el contenido del II parágrafo del artículo 187 del Código de Familia.
Esta norma legal, realmente es nueva y atrevida en nuestra legislación positiva. Sin
embargo, en el campo jurídico falta mucho, ya que se debe estudiar la naturaleza jurídica y
biológica de la inseminación artificial y recién se debe pensar en una debida
reglamentación, la que debe hacerse armonizando principios médicos especializados con
los jurídicos.
Es verdad y asombroso, que en esta materia, existen grandes progresos de la ciencia médica
y también de la técnica y, es por ello que para tener un concepto cabal de lo que se entiende
por inseminación artificial, expresamos con el Dr. Fermín Marchante, quién al referirse a
este aspecto anota lo siguiente: "La inseminación artificial es el conjunto de maniobras que
llevan al semen hasta los fondos del saco vaginal, o hasta el interior del útero, en procura de
la fusión de los núcleos de los gametos femenino y masculino, o sea, de la fecundación".
"Cuando dichos gametos se unen dentro de un recipiente de "vidrio" adecuado a la
inseminación y a la fecundación, que puede ser su consecuencia, se llama "in", vitro aunque
considero que es preferible llamarlas extra corpórea sin especificar que la naturaleza del
recipiente empleado para contener los gérmenes".
La inseminación artificial, así como puede traer innumerables ventajas, también puede
causar gravísimas consecuencias, las que más tarde no solo perjudican al recién nacido sino
a la familia y finalmente a la sociedad. Por ello se ha presentado partidarios y también
contrarios de la inseminación artificial. Estos últimos se oponen a esa práctica que según
ellos, daña la moral no solo de la persona sino de todo un pueblo que atraviesa un
determinado momento de su evolución social.
Sin pretender ahondar este tema tan escabroso y ajeno al derecho, no es demás hacer
algunas aclaraciones sobre dos locuciones que son netamente médicas. La "inseminación" y
la "fecundación", la primera consiste, como ya se ha dicho, en colocar el semen en un lugar
conveniente para que pueda producirse y facilitarse la fecundación, aspecto que no siempre
sucede, así sea en la natural o artificial. La fecundación, en cambio, es un conjunto de
fenómenos que se produce cuando el semen impregna el óvulo en condiciones adecuadas y
se opera la fusión de los dos pronúcleos, masculino y femenino. Aquí ya se puede
establecerse la sinonimia de la fecundación, con la primera de las acepciones que el
diccionario de la lengua asigna al vocablo concepción.
Esa fusión a la que se ha hecho referencia en la cita que precede, cuantas veces no se
concreta, o mejor dicho, no se produce, no obstante de los constantes acoplamientos
normales de los sexos.
Es esto lo que le ha preocupado y le preocupa al hombre y, es por ello que los científicos ya
en el campo de la medicina, como los juristas en el campo del Derecho, hayan pensado en
dos institutos importantes que son: la adopción y la inseminación artificial, para dar
solución a las preocupaciones del hombre. Sabemos que la adopción y la inseminación
artificial, tienen partidarios como también impugnadores. Ambas partes exponen
largamente sus razones, las que en este caso no son necesarias explicarlas. La primera, o
sea, la adopción ha sido ya examinada y expuestos sus principios en el Capítulo I, Título
III, Libro Segundo del Código de Familia, de nuestra autoría. La segunda, o inseminación
artificial, persigue el mismo objetivo que la adopción, dar hijos a los que no tienen por
esterilidad del hombre o de la mujer u otras causas que pudieran detener o anular la normal
descendencia.
El Dr. Marchante ya citado anteriormente afirma que la mayor parte de los ginecólogos
consideran que la incidencia de los factores de la esterilidad oscila en un 3% y el 6% u 8%
del total de las parejas. Estos porcentajes varían según los autores, pero lo importantes es
que hay coincidencia en admitir que la vida moderna constituye causales que contribuyan a
aumentar el número de parejas estériles. Entre esas causales estarían muchos factores de
"stress", los casamientos tardíos, el aumento del número de elementos dañinos para los
órganos genitales, y, sobre todo de sus mucosas, como son ciertas enfermedades venéreas,
el uso generalizado de contraceptivos, como los anovulatorios, los dispositivos
intrauterinos y otros elementos químicos y mecánicos, varias secuelas del aborto en el
cuello o en el cuerpo del útero o en las trompas. Y en el varón, lesiones similares
producidas por enfermedades de transmisión sexual, y, en especial por la blenorragia.
Se han hecho, estos comentarios que proceden no con el fin le resolver el planteamiento,
sino por extensión cultural y que en cierta manera ayuda también a buscar una solución
justa, pero de acuerdo con las Leyes que rigen en la materia de "negación de la paternidad".
El artículo 178 del Código de Familia contiene la presunción legal, o sea mediante esta
presunción, "los hijos que nacen dentro del matrimonio tienen por padre al marido de la
madre". Como se ve la paternidad del hijo o hija ya está determinado de antemano por la
Ley, o sea, que el hijo o la hija nacen con la paternidad ya conocida, porque así lo establece
la presunción legal. Pero qué se entiende por presunción legal?. respondemos citando el
artículo 1318 del Código Civil que preceptúa que la presunción legal es una Ley especial
que se aplica a ciertos actos o a ciertos hechos tales como los actos que la Ley declara nulos
por presumirse hechos en fraude de sus disposiciones, la autoridad que la Ley atribuye a la
cosa juzgada, etc.
En el caso planteado Juan y Rosa son casados tal como demuestra el Certificado de
Matrimonio que cursa en obrados, solo con esta prueba debería desestimarse la demanda
interpuesta por aquel porque el menor ha sido concebido dentro del matrimonio. De ahí que
el desconocimiento o a negativa de paternidad demandada si bien es procedente, en cambio
la concepción del menor ha sido conseguida por inseminación artificial y nada menos que
autorizada por el esposo, hoy demandante, autorización que se le ha dado por escrito con la
firma del mismo, mucho más, si él mismo ha concurrido a la inseminación y después del
nacimiento ambos esposos lo inscriben en el Registro Civil con el nombre de Juan y con los
apellidos de los mismos. A esta consideración se suma en forma irrebatible la previsión que
contiene el segundo período del artículo 187 del Código de Familia que con toda claridad
preceptúa: "Sin embargo el desconocimiento no es admisible si el hijo fue concebido por
fecundación artificial de la mujer, con autorización escrita del marido".
Tenemos entendido que Juan y Rosa querían tener un hijo para la alegría de ambos, pero la
desgracia hace que el niño nazca microcéfalo, o sea, con cerebro de idiota. Esta desgracia
es de los tres: esposa, esposo e hijo y todos muy especialmente los primeros son los
llamados a socorrer al niño que no tiene culpa alguna para nacer así. El demandante, con
falta de responsabilidad y cruelmente pretende librarse de las obligaciones que nacen del
matrimonio y del nacimiento de ese niño y pretende también dejar todo ello a la esposa.
Ello importa una inmoralidad que debe ser motivo de alguna sanción porque ese proceder
fuera de ser cruel importa una sevicia.
Por las consideraciones que preceden y, teniendo en cuenta que en este caso el bien
protegido es el menor, debe declararse improbada la demanda.
Muchos años después, llegado el hijo a la mayoría de edad, éste promueve nueva demanda
de investigación de paternidad contra su padre Manuel Sombra Fernández. Este al contestar
a la nueva demanda, acompañando un testimonio de la sentencia, con la nota de estar
ejecutoriada, opone la excepción previa de cosa juzgada, razón por la cual pide se declare
probada dicha excepción. Previo el trámite respectivo, cómo resolvería esta excepción de
cosa juzgada?
RESPUESTA
En el caso planteado el punto más relevante que requiere por lo menos de un examen ligero
es la cosa juzgada, cuyo estudio ha constituido y constituye un problema de mayúscula
importancia en la vida del Derecho.
Desde la época clásica del Derecho Romano hasta nuestros días, la cosa juzgada ha sido y
sigue siendo la materia que más ha preocupado a los tratadistas del Derecho Civil como a
los del Derecho Procesal Civil. Con estas discusiones doctrinales no han podido alcanzar
unidad de criterios y pensamiento; por el contrario los más recientes estudios demuestran la
diversidad de doctrinas; los que por si aconsejan tal vez un replanteo del instituto jurídico-
procesal llamado "cosa juzgada".
Entre los modernos juristas que examinan y siguen examinando la naturaleza jurídica de la
cosa juzgada, está el argentino Carlos Cossio que integra la Escuela Egológica. Este
estudioso ingresa en el campo de la filosofía de la ciencia del Derecho, la que ha traído con
Esteban Ymaz a tomar una nueva reflexión científica sobre el tópico en cuestión. El autor
citado en su nota doctrinaria publicada en la revista La Ley, tomo 70 pág. 856, sobre la
"Esencia de la cosa juzgada", ofrece al estudioso del Derecho una investigación profunda y
personal en el campo de la experiencia jurídica, contribuyendo con tal valioso aporte no
solo a reafirmar su prestigio como publicista y el de la Escuela Jurídica, que lo cuenta como
uno de sus más conspicuos cultores, sino también a destacar la permanente inquietud de los
juristas de ofrecer en renovados esfuerzos el pensamiento vivo de una nueva corriente
científica.
Teniendo en cuenta la introducción que precede y, para dar un concepto preciso sobre lo
que se entiende por cosa juzgada, debemos vincularlo con la jurisdicción, la que como
función del Estado tiene un modo especial y propio de manifestarse y, esa manifestación es
la sentencia que resume y concreta la función jurisdiccional, la que al fin no es más que un
acto del Estado; es con ella que debemos vincular la cosa juzgada.
Tenemos entendido que el fin que persiguen los sujetos procesales en la substanciación del
proceso es la sentencia, porque mediante ella la cosa juzgada es el principal efecto que
producen las sentencias judiciales, mediante las cuales las mismas se convierten en
inmutables. En otros términos la cosa juzgada considerada tradicionalmente es inamovible
y finalmente es coercible. De ahí que los elementos de la cosa juzgada siguen siendo el
sujeto, el objeto y la causa. Ellos siguen en plena vigencia y se mantienen firmes en la
doctrina procesal del presente. Así lo afirma Claría Olmedo en su libro Derecho Procesal
T.II y dice: "La sentencia tiene imperio desde su notificación; debe ser acatada por los
vinculados a ella y respetada por los demás". Luego continua el mismo ..cuando queda
firme adquiere inmutabilidad ya que esa firmeza impide que la sentencia sea revocada,
modificada o anulada, salvo los casos expresamente contemplados ante la falta de recurso o
haberse agotado la instancia en alzada, implica la estabilidad del pronunciamiento
definitivo en cuanto a la mera declaración de condena o constitutivo que contiene.
La gran importancia que tiene la cosa juzgada, fuera de lo que se ha dicho precedentemente
es que, ni el Poder Legislativo, menos el Derecho Administrativo pueden expedir actos con
las formalidades indicadas. Es por eso que la cosa juzgada es propia y específica de la
jurisdicción. No hay cosa juzgada sin jurisdicción, como dice el autor de Fundamentos del
Derecho Procesal Civil.
En verdad, el concepto que precede tiene sus raíces en el derecho primitivo clásico. En
Otros términos impedía e impide volver a accionar sobre el mismo punto resuelto en
sentencia, vale decir que no puede promoverse otro proceso teniendo en cuenta el viejo
principio de "non bis idem" (no dos veces por la misma cosa).
El artículo 1319 del Código Civil establece que la cosa juzgada no tiene autoridad sino con
respecto a lo que ha sido objeto de la sentencia. Es menester que la cosa demandada sea la
misma y que entable por ellas y contra ellas".
La cita legal que precede demuestra con claridad que la cosa juzgada integra el orden
jurídico en sentido normativo y figura en la Sección I del Capítulo III título I del Libro
Quinto del Código Civil, o sea en el Capítulo de las presunciones establecidas por Ley".
Las consideraciones que preceden son valiosas conclusiones para resolver el caso
planteado, pero en los estudios del Derecho Procesal existe un capítulo importante que se
llama los "límites objetivos" de la cosa juzgada, para saber que parte de la sentencia hace
cosa juzgada.
Sobre el particular existen una diversidad de criterios. Así, unos opinan que si la sentencia
constituye una unidad, la cosa juzgada no solo reside en la parte dispositiva de la sentencia,
sino también en los considerandos o fundamentos de la decisión final. Pero hay otros que
sostienen que el Juez a tiempo de considerar o fundamentar no representa al Estado y solo
lo hace así cuando decide, por lo que los fundamentos carecen de cosa juzgada.
Nuestra jurisprudencia sostiene como límite objetivo de la cosa juzgada, solo la parte
dispositiva.
Para la solución del caso planteado, es más importante conocer los límites subjetivos de la
cosa juzgada, para saber si la excepción previa opuesta por el demandado, o sea la cosa
juzgada, se ha probado o no la existencia de los tres elementos anteriormente citados. O
sean, el sujeto, el objeto y la causa.
Sobre este punto de los límites subjetivos de la cosa juzgada, el artículo 1451 del Código
Civil establece que lo "dispuesto en la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada causa
estado solo entre las partes, sus herederos y causahabientes. Igual determinación contiene el
artículo 194 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Las disposiciones de la sentencia
ejecutoriada solo comprenden a las partes que intervienen en el proceso y a las que trajeran
o derivaren sus derechos de aquellos".
Las dos normas legales civil y procesal, se refieren a los límites subjetivos de la cosa
juzgada, o sea a las partes que intervienen en la substanciación del proceso, hasta que se
dicte la sentencia. De ahí que nos interesa dar una idea clara sobre el concepto que se tiene
de las partes que sustancian el proceso.
Dos son las partes que intervienen en un proceso: una que pretende en nombre propio o en
cuyo nombre se pretende la actuación de una norma legal; por esa razón se la llama actora,
y otra fuente a la cual esa actuación es exigida y se llama demandada. Este concepto es una
consecuencia del principio de contradicción o bilateralidad del proceso.
Existen tres teorías sobre los elementos que han de tenerse en cuanta para establecer la
calidad de parte.
La segunda teoría distingue entre sujeto de la acción y sujeto de la litis, porque el proceso
se hace respecto de este, pero con la intervención de aquel. La acción que dentro de este
concepto es ejercicio de una función procesal, contiene dos elementos: voluntad e interés.
En tanto que el interés determina la posición del sujeto en la litis, al sujeto de la acción
corresponde la expresión de la voluntad. Cuando hay coincidencia entre la voluntad e
interés en una misma persona, el sujeto es simple. Pero cuando esos elementos (voluntad e
interés) residen en personas distintas, el sujeto es complejo. Si el menor el titular del interés
resalta el sujeto de la litis, pero quien expresa la voluntad, es el tutor y por ello es sujeto de
la acción. De lo dicho podemos resumir afirmando que el menor es parte en sentido
substancial, y el tutor solo es parte en sentido formal. Esta conclusión doctrinal no solo se
aplica a la representación legal, sino también a la representación convencional. En la
representación legal se trata de una integración de la capacidad y en la representación
convencional no es más que el mandato, porque en ningún caso se hace en provecho o
perjuicio del representante, sino del representado. En otros términos, el padre, la madre o el
apoderado actúan en nombre del menor o estos últimos del mandante o representado.
Para la tercera doctrina, parte en el proceso es aquel que en nombre propio o en cuyo
nombre se pretende la actuación de la norma legal y aquel respecto del cual se formula esa
pretensión. En consecuencia tiene calidad de parte como actor o demandado aquel que pide
la protección de una pretensión jurídica por los órganos jurisdiccionales.
El hecho más relevante en este caso es que el representante legal no es parte en el proceso.
La madre, el marido, el tutor o curador no ejercitan acción en su interés sino en el de sus
representantes. a la misma conclusión se llega y con mayor razón si se trata de la
representación convencional. (Procurador o apoderado, solo ejercitan el mandato).
Entrando a resolver el caso, el poder conferido por Juana Cañipa al apoderado para que este
inicie una demanda ordinaria de investigación de la paternidad contra Manuel Sombra
Fernández, aquella lo hizo como tutora legal de su hijo menor habido con el demandado.
Este proceso ha sido sentenciado en su oportunidad declarando improbada la demanda y en
él las partes del proceso son el menor en el sentido sustancial, el demandado Manuel
Sombra Fernández y el objeto que se perseguía era una sentencia que establezca la
paternidad del demandado en favor del menor. En el segundo proceso, las partes son el
menor que ha llegado a su mayoría de edad y demanda la investigación de la paternidad
contra su pretendido padre Manuel Sombra Fernández; el objeto y la causa son los mismos.
Por tanto, la excepción previa de cosa juzgada opuesta por el demandado ya nombrado, ha
sido probada ampliamente y así se debe declarar en Auto interlocutorio definitivo. Esta
resolución tiene valor de sentencia de conformidad con lo previsto por el segundo período
del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil.
En este estado se deja especial constancia de que al iniciar la segunda demanda, se cometió
un error, porque lejos de entablar una nueva investigación de la paternidad que años atrás
estuvo resuelta, debía haberse demandado ante la Corte Suprema la revisión extraordinaria
de sentencia dictadas en proceso ordinario, de conformidad con lo previsto por el artículo
297 del Código de Procedimiento Civil, cumpliendo con el requisito contemplado en el
numeral 3) del citado artículo, o sea, el fraude procesal, porque la maquinación hecha por
Manuel Sombra Fernández, importa un fraude procesal y de mala fe.
Por escritura pública, los esposos León René Rojas Antezana y Beatriz Mejía de Rojas,
adquirieron de la firma Promex S.A. de la Argentina diversos aparatos destinados a
implementar un hospital de su propiedad y, para ello suscribieron los créditos
documentarios por dólares americanos 201,779.65, el primero y por $us. 9,452.0 el
segundo. El Banco de Financiamiento Industrial S.A. (BAFINSA) avaló la Operación con
la apertura de las cartas de crédito y la firma de letras de cambio, como aval. En la cláusula
sexta de dicha escritura expresamente se estableció... que en caso de que el Banco avalista,
hubiera hecho cancelación de alguna de las cuotas o del total de lo avalado.... "podría
instaurar contra los deudores la correspondiente acción judicial.
BAFINSA, sin demostrar con prueba alguna, que hubiera pagado la obligación de los
deudores, por memorial de 7 de octubre de 1980, instaura contra los esposos nombrados
demanda ejecutiva, en base a la escritura antes mencionada. Los esposos Rojas-Mejía
asumieron su defensa en dicho proceso ejecutivo y ofrecieron las excepciones
correspondientes, entre otras que se pagó parte de la obligación y que BAFINSA carecía de
acción y derecho para demandar el pago por no haber acreditado de su parte, haber pagado
algunas cuentas para poder subrogarse, porque en los hechos nunca se pagó suma alguna
por los deudores, por la sencilla razón de que cuando debía cancelarse la obligación se creó
la iliquidez de las divisas extranjeras del Estado y porque por entonces se dictó el D.S. Nº
19249 de 3 de noviembre de 1982 (de desdolarización). La verdad es que BAFINSA en este
proceso no demostró haber pagado un solo centavo como avalista y, por ello nunca tuvo el
derecho a cobrar suma alguna a los esposos Rojas-Mejía, razón por la cual abandonó el
proceso, siendo su última actuación en él en 2 de febrero de 1987 hasta que se ordenó su
archivo en 19 de noviembre del mismo año. En 29 de diciembre de 1992 fue desarchivado,
tal como evidencian las certificaciones expedidas por autoridades competentes. De ahí que
desde la última actuación (2 de febrero de 1987) a la fecha del desarchivo, transcurrieron
cinco años y diez meses, operándose la prescripción de cualquier derecho patrimonial que
pudiera invocar BAFINSA, según establece el artículo 1507 del Código Civil.
Así relacionados los antecedentes Beatriz Mejía v. de Rojas por memorial de 14 de octubre
de 1993, solicitó al Juez a quo que mediante auto expreso declare la prescripción por haber
transcurrido, desde el abandono del juicio, más de cinco años, datos que constan en el
proceso ejecutivo cuya relación se ha hecho, así como en los posteriores certificados que
fueron acompañados junto al memorial en que se pide la declaratoria de la prescripción.
Notificado con el traslado del Juez BAFINSA (en liquidación) responde confesando que
hubo abandono por el tiempo señalado, pero que se hubiera interrumpido la prescripción
porque la señora Beatriz v. de Rojas había enviado una carta a BAFINSA en fecha 12 de
abril de 1993, en la que había pedido un plazo para llegar a un acuerdo. Esa pretendida
carta no se encuentra reconocida y no constituye prueba. El Juez de la causa dictó la
resolución por Auto d9 de noviembre de 1993 declarando improbada la excepción de
prescripción con la presentación de la carta de referencia. Esta resolución fue apelada ante
la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, tribunal de segundo grado que dictó el
Auto de Vista confirmando la resolución del Juez de primera instancia, con el fundamento
de que la carta antes indicada hubiera interrumpido lía prescripción.
Contra el Auto de Vista, la señora Beatriz Mejía v. de Rojas recurrió en casación acusando
como normas legales infringidas los artículos 351-7, 1492, 1497, 1503-II. 1505 y 1507 del
Código Civil, así como por haberse incurrido en errores de hecho y de derecho en la
apreciación de las pruebas. Notificando con el traslado BAFINSA contesta al recurso de
casación afirmando que éste es improcedente sin argüir nada sobre ella y caso contrario se
declare infundado el recurso. Substanciado el recurso de casación y sorteado el proceso, si
usted fuera Ministro Relator, cómo resolvería la controversia? Aceptaría o no la
prescripción Opuesta?
RESPUESTA
1 ) Dentro del término de ocho días que previene el articulo 257 del Código de
Procedimiento Civil. El recurso de casación interpuesto por la Sra.. Beatriz Mejía v. de
Rojas, ha sido presentado dentro ese plazo procesal según convence la diligencia que consta
en el proceso.
3 ) El recurso de casación contiene toda la fundamentación legal con exacta cita de las
normas legales violadas en el Auto de Vista. Por lo que tampoco es aplicable la
improcedencia según previene el inciso 2 del artículo 258 del Código de Procedimiento
Civil, menos el artículo 272-2 del mismo Código.
Por lo dicho, no hay ningún motivo para declarar legalmente la improcedencia porque la
prescripción que por su naturaleza es de carácter definitivo y no cae dentro de la previsión
del citado artículo 518 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso presente es necesario dejar establecido que la Corte Ad quem reconoce que
transcurrió el término de cinco años previsto por el artículo 1507 del Código Civil para que
se opere la prescripción, pero señala el Auto de Vista que Beatriz v. de Rojas había enviado
a BAFINSA, una carta fechada en 12 de abril de 1993, con la que según el Tribunal de
Segundo Grado, se había interrumpido la prescripción conforme lo previsto por el artículo
1505 del Código Civil.
Ya se ha dicho en el recurso que esa carta no constituye prueba porque no está reconocida y
es por ello que no tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción. Pero el error que
cometió la Corte Ad quem es dar valor probatorio a un papel que no sirve como prueba, al
no estar reconocida la firma. La Corte recurrida por el Auto de Vista, al darle o atribuirle
valor con efectos jurídicos, incurre en grave error de derecho, en la apreciación de la prueba
documental, error por el cual se ha hecho la reclamación en el recurso de casación al acusar
la infracción de los artículos 1505 y 1507 del Código Civil, por haber apreciado esa misiva
o documento sin valor legal, porque no reúne los requisitos que la Ley determina para esa
clase de papeles. En otros términos la carta de referencia carece en absoluto de valor legal,
porque la firma atribuida a la señora Beatriz v. de Rojas, no se encuentra reconocida.
Sabemos que un documento privado sean una misiva o documento privado solo tiene valor
cuando la firma está reconocida como dispone el artículo 1297 del Código Civil, y por ello
los documentos privados no reconocidos carecen en absoluto de valor. La Corte Ad quem
al darle valor a la referida carta ha violado los artículos 1297 y 1298 del Código Civil,
incurriendo en error de derecho en la apreciación de la prueba, error acusado en el recurso
de casación.
Las consideraciones que preceden demuestran con toda claridad que el pretendido
documento privado presentado por BAFINSA, al no estar reconocido por Beatriz v. de
Rojas, ni habiéndoselo dado por legalmente reconocido, carece en absoluto de valor
probatorio o sea que con arreglo a los artículos 1297 y 1298 del Código Civil solo tienen
valor probatorio los documentos privados reconocidos "por la persona a quién se opone o
es declarado por la Ley como reconocido". Sobre el particular la jurisprudencia es
numerosa y uniforme. Así tenemos los siguientes Autos Supremos Nº s. 163 de 29 de julio
de 1987. Labores Judiciales 1992. A.S. Nº 99 de 31 de julio de 1980. Diccionario de
Jurisprudencia de los doctores Edgar Oblitas y J. González T.I. pág. 482.
El examen que precede da lugar a que el documento o carta al no estar reconocido por
Beatriz v. de Rojas, no puede fundamentar así en el Auto de Vista recurrido en sentido de
que esa misiva, interrumpe la prescripción, fuera de incurrir en error de hecho y de derecho
en la apreciación del valor de la carta tantas veces citada, ha incurrido también en grave
infracción de los artículos 1505 y 1507 del Código Civil, al no reconocer que se operó la
prescripción y al declarar que esta se interrumpió con un papel que jurídicamente no vale
nada.
La Corte Ad quem apoya la pretendida interrupción tan solo a la carta que cursa en
obrados. Está fuera de toda duda que, no encontrándose reconocidas las firmas y rúbricas
de dicha carta, atribuida a la señora Beatriz Mejía vda. de Rojas, ni habiéndose dado por
legalmente reconocida; dicha carta carece de absoluto valor para determinar la interrupción
de la prescripción como erradamente cree la Corte Ad quem, violando los artículos 1050 y
1057 del Código Civil.
Por la importancia que tiene el presente caso y colocándonos en los hipotéticos supuestos
de que los documentos privados (entre ellos las cartas) merecen fe sin estar reconocidos o
que la carta en cuestión estuviere reconocida por Beatriz Mejía vda. de Rojas, se tendría
que ella, o sea, la carta tampoco pudo haber interrumpido la prescripción, tanto porque ese
papel no tiene el reconocimiento de ningún crédito, cuanto porque, no puede interrumpirse
lo que se ha cumplido; por lo que en el Auto de Vista recurrido se han infringido
igualmente las normas legales acusadas en el recurso de casación, en especial los artículos
1493, 1495, 1497 y 1507 del Código Civil.
De ahí que, por mucho de que fuere evidente que Beatriz Mejía vda. de Rojas la hubiera
enviado en fecha anterior al cumplimiento de la prescripción y que, además estuviere
reconocido, no habría interrumpido la prescripción porque en ninguna parte de la carta se
lee que reconocía como real la obligación de $us. 219,326.15 en favor de BAFINSA, cifra
que se menciona en la escritura de 12 de julio de 1979 (base de la ejecución cuya
prescripción se dice que se interrumpió). Tampoco se menciona al documento de esa fecha.
La señora Beatriz Mejía vda. de Rojas, nunca pudo haber reconocido ser evidente tal
obligación porque siempre la negó, ya que BAFINSA jamás acreditó haber pagado ni
siquiera un centavo por cuenta de León Rojas Antezana (finado al presente). La nombrada
viuda nunca ha reconocido la legalidad de dicha carta y, es por ello que en el supuesto de
que ella hubiera admitido y estuviera reconocido, no hubiese producido efecto interruptivo
a que se refiere el artículo 1505 del Código Civil que exige un reconocimiento claro y
categórico de la obligación.
El efecto interruptivo previsto por el artículo citado líneas arriba tiene su fuente en el
artículo 2244 del Código Civil francés, y, se encuentra explicado por los jurisconsultos
franceses, como Colín y Capitán (Curso de Derecho Civil, T. III. pág. 281) que señalan la
hipótesis de la interrupción (que debe ser anterior al vencimiento del plazo). Es a partir del
último pago de intereses que se computa para la prescripción, o sea, cada pago mensual o
anual es un acto que interrumpe la prescripción.
En el caso presente, si la referida carta estuviere reconocida nunca pudo tener la virtualidad
de interrumpir la prescripción, porque esta se cumplió con anterioridad a la fecha de la
carta, y en ésta tampoco aparece el reconocimiento expreso de ninguna obligación, y
solamente se alude a tratativas de arreglo. Nuestra jurisprudencia así lo reconoce en los
Autos Supremos Nº 373 de 25 de noviembre de 1987 y 179 de 15 de junio de 1988. Los
indicados autos supremos establecen ese principio.
Siempre en el plano de la hipótesis; supuesto sin admitir que la carta estuviese reconocida y
que contendría una declaración expresa sobre la obligación de $us. 219,326.15 de la que da
cuenta la escritura de 12 de julio de 1979, tampoco se habría producido la interrupción de la
prescripción por cuanto ella se cumplió con anterioridad a la fecha de la carta, y, esto es
fácil comprender que no puede interrumpirse la prescripción, después de que ella se haya
operado de pleno derecho en función del artículo 1507 del Código Civil, concordante con el
artículo 1492 del mismo ordenamiento legal.
Pero lo más "relevante" del Auto de Vista impugnado es que la Corte Ad quem reconoce,
que en el presente caso, se cumplieron los cinco años de abandono del proceso ejecutivo
por BAFINSA, cuando en dicha resolución de segundo grado la Corte dice: "si bien es
cierto que transcurrió el tiempo establecido por el artículo 1507 del Código Civil para que
se opere la prescripción sobre este punto se tiene bien entendido que corresponde a los
jueces de grado la declaración de hechos y el hecho de haber transcurrido más de cinco
años del abandono de la causa, como presupuesto de la prescripción, se encuentra
expresamente reconocido por la Corte Ad quem, declaración judicial que exime hacer una
relación demostrativa del abandono del juicio por más de cinco años. Sin embargo, la
conducta del Tribunal de segundo grado en cuanto al reconocimiento, no es graciosa,
porque no tuvo otro recurso que hacerlo frente a la claridad de las situaciones procesales,
así como de los certificados expedidos tanto por el Jefe de Archivo, como por el Secretario
del Juzgado; actuaciones y certificados que demuestran el último acto en este proceso, se
cumplió el 2 de febrero de 1987 y el expediente de la materia fue desarchivado el 22 de
diciembre de 1992. Lo aclarado demuestra que la inacción de BAFINSA como parte
acreedora tuvo lugar por un lapso de cinco años y diez meses y, por tanto la prescripción es
un hecho sucedido legalmente.
De otro lado, la Corte Ad quem no obstante de reconocer el transcurso del término de cinco
años para que se opere la prescripción no puede ser declarado de oficio según preceptúa el
artículo 1498 del Código Civil. Ese razonamiento forzado y deleznable viola groseramente
el artículo 1495 del citado Código, o sea que, no puede modificarse el régimen legal de la
prescripción ni prescindir de él bajo sanción de nulidad.
Los Magistrados signatarios del Auto de Vista, muy especialmente el relator, por
ignorancia confunden actos de interrupción de la prescripción con el principio de que no
puede aplicarse de oficio la prescripción. En puridad ninguno de los Jueces de la República,
pueden sin previa solicitud de parte, declarar la prescripción. En otros términos debe haber
gestión de parte interesada. En el caso de autos la señora Beatriz vda. de Rojas nunca
pretendió que el Juez lo declare de oficio. Ha sido la nombrada señora quién solicitó la
declaratoria de prescripción. Por ello, es absurda la cita del artículo 1489 del Código Civil.
Así, dicho Tribunal al confundir los principios citados viola torpemente el artículo 1495 del
Código Civil, porque dicho tribunal parece que pretendiera incorporar una nueva norma
inexistente en el Código Civil, para lanzar festitoriamente que "mientras no se declare
judicialmente la prescripción el plazo no corre". Y aún más agrega: "antes de que se declare
judicialmente la prescripción, ésta puede interrumpirse lo que está en curso". Inconcebible
el concepto transcripto, porque la Ley no puede decir semejante absurdo. Lo que
interrumpe es el curso de la prescripción. Cumplido el término de la misma (cinco años)
que determina el artículo 1507 del Código Civil, si bien no puede ser declarada de oficio,
en cambio ya no puede interrumpirse y corresponde declarárselo a solicitud de parte. Así
también establece nuestra jurisprudencia A.S. Nº 373 de 25 de noviembre de 1987 inserta
en "Diccionario de Jurisprudencia Civil, Familiar y Comercial" de los doctores Edgar
Oblitas y González T.II; pág. 935 (A.S. Nº 179 de 15 de junio de 1988 G. Judicial Nº 1733
pág. 216).
Lo explicado resulta de una claridad meridiana, sin embargo la Corte ad quem no entendió
así, violando las normas legales citadas precedentemente, y no solamente eso sino también
que al proceder en esa forma ha usurpado funciones del Poder Legislativo que es el único
que puede modificar el Código Civil conforme a lo establecido en el artículo 59 inc. 1 de la
Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo ha negado el carácter imperativo del
régimen legal de la prescripción, como lo establece el artículo 1495 del Código Civil,
groseramente violado en el Auto de Vista. La norma legal citada se impone a todos
(pertenece al "jus cogens") por lo que no pueden violarlo las partes en su convenios ni los
Jueces o Tribunales en sus fallos.
Por lo que corresponde al Supremo Tribunal declarar la grave violación del artículo 1495
del Código Civil.
El artículo 1492 del Código Civil ha sido violado en el Auto de Vista porque no se ha
hecho un debido estudio, ya que dicha norma legal con toda claridad dispone que los
derechos se extinguen por prescripción, cuando un titular no los ejerce durante el tiempo
que la Ley establece y, ese tiempo en la prescripción general es de cinco años como
dispone el artículo 1507 del mismo ordenamiento legal. Entonces, la Corte Ad quem
también ha infringido en el Auto de Vista recurrido, el artículo citado.
El artículo 1492 señala como único requisito para que se opere la prescripción es la
inacción del acreedor durante el plazo en el que debe tener lugar la prescripción y, en el
presente caso la inacción en el lapso de más de cinco años, se encuentra reconocida por la
Corte Ad quem.
Por otra parte, el punto de partida de la prescripción corre desde la inacción del acreedor.
En la especie desde el 2 de febrero de 1987 fecha en que se cumplió la última actuación
procesal. Consiguientemente la prescripción se operó el 2 de febrero de 1992, sin que
ningún acto hubiera interrumpido anteriormente ese curso, por lo que, en apelación, era la
Corte Ad quem la que debía haber declarado la prescripción reclamada por la Sra. Beatriz
vda. de Rojas y, al no haber procedido así, ha violado los artículos 1493, 1492 y 1507 del
Código Civil.
JURISPRUDENCIA ARGENTINA
Las consideraciones legales y doctrinales que preceden, están igualmente avaladas por la
jurisprudencia tanto nacional como extranjera. La primera se ha citado a lo largo de este
trabajo, la segunda o sea la jurisprudencia argentina, citamos a continuación:
1) "...si durante largo tiempo el posible titular de una acción se ha abstenido de ejercerla, la
Ley no admite que lo haga cuando ya se han borrado de la memoria de los interesados las
circunstancias del acto, y hasta es factible la destrucción de documentos probatorios de la
extinción del derecho". (C.N. Civ. Sala D. 5/9/79. E.D. 87-333 y II 1980 -B idem id.4/9/81.
ED. 97-379).
2) "La prescripción liberatoria es el medio por el cual el transcurso del tiempo, en razón de
la inacción del titular, de un derecho, opera la modificación sustancial de éste, perdiendo
aquel la facultad de exigirlo compulsivamente, aunque subsista como obligación natural".
CN 5/9/79. II 1980".
5) "El acto interruptivo debe ser anterior al fenecimiento del plazo de la prescripción". C.N.
Civ. 3/10/74 E.D. 58-549. C.N Civ. Sala E 26/6/70.
Finalmente para concluir este estudio, tenemos que el orden público y la paz social, están
interesadas en la consolidación de las actuaciones creadas por el tiempo. La inacción del
acreedor por el tiempo señalado por Ley determina la prescripción del derecho y al no
haber reconocido así en este caso, los Jueces de grado violaron las Leyes, cuya infracción
se ha acusado, vulnerando en esa grosera forma el instituto de la prescripción llamada
"PATRONA DEL GENERO HUMANO".
Muchos años después, el hombre de fortuna saneada que reconoció a su hijo muere cuando
éste último tenía veintiún años cumplidos de edad, y, como aquél falleció con un ataque
cardíaco no dejó testamento alguno.
El finado tiene un hermano consanguíneo, de padre y madre, quién creyéndose con derecho
a la sucesión hereditaria de su premuerto hermano, previos los trámites de Ley consigue en
su favor la declaratoria de heredero en la sucesión indicada.
Munido de ese documento que acredita su personería, deduce demanda ordinaria de nulidad
de reconocimiento de hijo que la dirige contra el reconocido, fundamentando de que en ese
acto no se ha dado cumplimiento al inciso 1) del artículo 195 del Código de Familia, o sea,
que en el acta aparece la firma de un solo testigo porque la del religioso que interviene en el
bautismo no tiene valor alguno. Ya que los clérigos están sometidos a cánones distintos y,
por ello, no pueden ser testigos en actos civiles, como el reconocimiento del hijo, mucho
más porque el mismo religioso como párroco de la Iglesia intervino en el bautismo del
menor, hoy demandado. Finalmente pide que se dicte en sentencia declarando probada la
demanda y nulo el reconocimiento de hijo. Citado el demandado con la antedicha acción
intentada, contesta a ella negándola en todos sus extremos y, por esa razón opone las
excepciones de falsedad de la demanda; falta de acción, derecho y personería en el
demandante, porque existiendo herederos forzosos, los parientes colaterales no entran en la
sucesión hereditaria, razón por la cual, de su parte pide en sentencia se declare improbada
la demanda: A su vez el demandado interpone acción reconvencional contra el principal
actor pidiendo la nulidad de la declaratoria de herederos que, aquel
ha conseguido subrepticiamente. El principal actor contesta a la mutua petición haciendo
constar que la declaratoria de nulidad de heredero es legal y no existe causal alguna para la
nulidad demandada. Trabada la relación procesal y presentadas las pruebas documentales
antes indicadas por las partes contendientes, cómo resolvería este conflicto jurídico?.
Pueden los religiosos, vale decir los que administran una parroquia en los inherentes actos
religiosos en los que diariamente intervienen, ser testigos, en actos de la vida civil como el
reconocimiento de hijo que se lleva a cabo en un libro parroquial?
RESPUESTA
La solución del caso planteado es sencilla por las razones que indicaremos al último,
porque ahora, con carácter previo debemos ahondar cuándo y cómo aparece ese acto de
reconocimiento de hijo.
Antiguamente se conocían los "hijos de ganancia", los que tienen una honda raíz en la
barraganía que era una forma de convivencia entre individuos de ambos sexos. Esta unión
adquirió notoriedad y carta de ciudadanía en el Derecho tradicional Español. En esa época
la barraganía era una especie de sociedad formada por un hombre y una mujer con el objeto
de hacer vida en común. (Entre nosotros se conoce como uniones concubinarias tales como
el "sirvinacu" o el "tantanacu".
Acerca del origen de la barraganía los tratadistas no han podido entrar de acuerdo, pero el
más remoto origen es aquel que se remonta al pueblo romano y que por entonces ya
practicaba el concubinato; de ahí que la barraganía está identificada con aquel.
Claro está que en este acontecer se presentan dificultades ya que la incertidumbre que rodea
a la paternidad, da lugar a buscar mayores y más significativas razones jurídicas y no
jurídicas que procuraremos resumir en una breve explicación.
La piedra angular de donde se parte para encontrar una mejor certidumbre en la función
biológica de la procreación, es la celebración del matrimonio que constituye la base para la
organización jurídica de la familia que es la institución que ofrece más garantías para el
establecimiento de la familia legítima, pero siempre que ello se produzca dentro o fuera de
la institución de referencia.
El objetivo que se persigue es dar a estos últimos una protección adecuada y justa, porque
en nuestro medio y en todo el derecho moderno, las antiguas clasificaciones han sido
olvidadas para siempre que en forma vergonzante hacía discriminaciones odiosas y fuera de
toda atinada razón.
Antes que el Derecho de Familia, han sido las constituciones las que han abierto el ancho
camino de la igualdad de los hijos ante la Ley. Así lo determina el articulo 195 de la Carta
Fundamental que establece: "Todos los hijos, sin distinción de origen, tienen iguales
derechos y deberes respecto de sus progenitores. El articulo 195 del Código de Familia
contiene igual redacción.
Por lo dicho los hijos que nacen de padre y madre solteros pueden ser más tarde legalizados
con el subsiguiente matrimonio de sus padres, pero hay casos en los que aquellos no pueden
contraer matrimonio, ni con dispensa legal. Es aquí donde aparece la institución del
reconocimiento de hijo que hagan los padres, mediante las formas establecidas al presente
por el artículo 195 del Código de Familia.
Sin embargo de lo dicho aún quedan algunos hijos sin protección segura. Así, los que no
son reconocidos voluntariamente, no pueden obligar a aquellos al reconocimiento. Para
estos queda abierta la investigación de la paternidad, claro que esa investigación tiene que
llevarse a cabo en un debido proceso hasta dictarse la sentencia que así declare o la rechace.
El representante legal del Banco Industrial y Ganadero S.A. del Beni, luego de conseguir
sentencia favorable en el proceso ejecutivo seguido contra el deudor de plazo vencido Juan
Alberto Saavedra Terán y estando ejecutoriada dicha decisión final, pide señalamiento de
día y hora para el verificativo del remate del inmueble hipotecado y embargado durante la
substanciación del proceso. El Juez de la causa en ejecución de sentencia y estando
cumplidos los requisitos exigidos por los artículos 533, 534, 535 y 536 del Código de
Procedimiento Civil, hace el señalamiento solicitado. En esas circunstancias María Rosa
Saavedra Terán, hermana del deudor nombrado, acompañando la escritura pública de 15 de
noviembre de 1990 que acredita la existencia de un segundo préstamo hipotecario de $us.
70,000.- (setenta mil dólares americanos) concedido en favor del mismo deudor Juan
Alberto Saavedra Terán, con la hipoteca especial y señalada del mismo inmueble
hipotecado en favor del Banco acreedor, interpone tercería de derecho preferente en el
pago, afirmando que mediante cláusula expresa que consta en la escritura de 15 de
noviembre de 1990, por acuerdo de partes (segunda acreedora y deudor) hacen constar que
este segundo gravamen constituye la primera hipoteca, razón por la que pide mediante la
referida tercería que del total por adquirirse en la subasta, se le pague a ella los $us.
70,000.- más los intereses devengados. La autoridad judicial corre en traslado la antedicha
tercería de derecho preferente en el pago. Citado el representante legal del Banco Industrial
y Ganadero S.A. del Beni, responde a la referida tercería negando en absoluto la pretensión
de la tercería, porque el préstamo hecho por el Banco Industrial y Ganadero S.A. del Beni
de $us. 50,000.- al deudor Juan Alberto Saavedra Terán constante en la escritura pública de
9 de enero de 1990, registrada en la misma fecha es anterior a la segunda hipoteca con 11
meses y, por esta razón la tercerista, no tiene derecho al pago preferente y así pide se
resuelva.
Así substanciada la indicada tercería de derecho preferente en el pago, cómo resolvería esta
controversia?
RESPUESTA
El articulo 1364 del Código Civil establece que la hipoteca surte efectos contra terceros
desde el día de su inscripción en el Libro Segundo de Hipotecas y Gravámenes.
Existe una última característica de la hipoteca, o sea que ella no supone que los bienes
hipotecados sean propios del deudor, vale decir que terceras personas pueden hipotecar sus
bienes en beneficio del deudor, siempre que aquellos autoricen la hipoteca de sus bienes
para que en caso de insolvencia se pague al acreedor con los mismos, previo el remate del
bien hipotecado.
Según preceptúa el articulo 1361 existen tres clases de hipotecas: la hipoteca legal, la
judicial y la voluntaria. La primera se constituye por la Ley; la judicial resulta de las
sentencias pronunciadas por los Jueces; y la voluntaria depende del acuerdo de dos o más
voluntades o de una sola voluntad, como en los contratos o los testamentos
respectivamente.
Por lo expuesto la tercerista María Rosa Saavedra Terán, no ha dado cumplimiento a las
previsiones contenidas en los artículos 362 II y 513 del Código de Procedimiento Civil
menos al articulo 1364 del Código Civil. Por ello debe declararse improbada la demanda de
tercería de derecho preferente en el pago, con costas.
El testador dicta su última disposición y, dice llamarse Juan Ramón Escalante con Cédula
de Identidad Nº 772145 - Cochabamba, de 50 años de edad, comerciante, vecino de la
Avenida Aroma de esta ciudad, soltero, pero que vive en concubinato desde hace muchos
años. Luego declara que no tiene ascendientes ni descendientes de ninguna clase. Soy - dice
- dueño y poseedor de dos casas ubicadas en la avenida Aroma de esta ciudad, adquiridas
por compra en las épocas de mi solterío. Finalmente declara que su concubina Donata Cruz
Hinojosa, es su heredera universal en los dos inmuebles indicados, quien a su muerte
correrá con todos los gastos funerales, sin que nadie tenga derecho a reclamar. El nombrado
testador firma el protocolo correspondiente juntamente con el Notario y los dos testigos
concurrentes a ese acto, todo lo que consta en un testimonio que el Notario le entrega al
testador. A los dos meses de haber otorgado el testamento muere como consecuencia de un
infarto cardiaco. La concubina corre con los gastos funerales, pago el impuesto de la
sucesión hereditaria y registra el testamento. Pasa más de cinco años y recién en esas
circunstancias aparece Jorge Escalante Medina, quien titulándose primo hermano del
difunto demanda la nulidad del testamento porque en su otorgamiento no se han cumplido
con algunos requisitos de forma, o sea, la presencia en el acto del otorgamiento de tres
testigos vecinos que escucharon dictar al testador su última voluntad. En el testimonio que
como prueba preconstituida acompaña el nombrado demandante, solo aparece la
concurrencia de dos testigos; de ahí que, - dice el actor - se ha probado que no se ha dado
debido cumplimiento al inc. 1) del artículo 1132 del Código Civil, incumplimiento que da
lugar a la nulidad del testamento y, así pide se declare en sentencia. La demanda está
dirigida contra la concubina Donata Cruz Hinojosa, quien citada legalmente con la
antedicha demanda contesta negándola en todas sus partes y opone las excepciones
perentorias de falsedad de la demanda, falta de acción, derecho y personería en el
demandante y finalmente opone también la excepción de prescripción de la acción de
nulidad. Por lo expuesto pide también que en sentencia se declare improbada la demanda,
con costas. Trabada la relación procesal producidas las pruebas documentales acompañadas
por los sujetos procesales, y estando en curso el término de prueba, el demandante consigue
la inspección a la Notaría, donde se demuestra que en el testamento solo aparece la firma de
los dos testigos, hecho comprobado por el Sr. Juez de la causa. Cómo resolvería esta
controversia?.
RESPUESTA
La vida del hombre y la mujer, fuera de constituir una continua lucha, se desenvuelve
dentro de un conjunto de relaciones que los vincula con los miembros de la sociedad, dando
lugar al nacimiento de derechos y obligaciones, de los que emergen contratos de toda
naturaleza; se adquiere también obligaciones, las que deben ser cumplidas. Todo ello, al
cabo de un tiempo vienen a constituir el llamado patrimonio del hombre o de la mujer, o de
ambos juntos, cuando son casados o convivientes. Pero la vida no es eterna; por el contrario
es corta, mucho más en nuestro medio. Por ello, cuando acontece la muerte quedan los
derechos y las obligaciones que deben ser respetados por los descendientes, ascendientes y
otros.
Desde la antigüedad hasta nuestros días, a la muerte de una persona los llamados herederos,
cuantas veces no solamente adquieren derechos sino también deben cumplir con las
obligaciones contraídas por el causante. En otros términos los llamados herederos entran en
el acervo hereditario como una continuación de la personalidad del causante, porque
ocupan el lugar dejando por aquel. De esa manera, el llamado heredero no sólo adquiere
derechos sino también está obligado a cumplir las obligaciones contraídas por el causante.
Así, a nuestra muerte dejamos nuestros bienes y las obligaciones que tenemos, pero estas
determinaciones no se hacen por encargo, sino que existen formas para hacerlo. Así aparece
el testamento y, en el caso planteado se trata de un testamento abierto que no es más que el
acto por el que se otorga una escritura pública y es el que generalmente se usa en la
práctica. Esta elección de hacer testamento abierto no es arbitrario, porque el testamento
por acto público presenta ventajas claras y definidas en relación a los otros como el
ológrafo.
Por otra parte, la intervención del Notario en el otorgamiento del testamento abierto, tiene
importancia porque aquel concurre como funcionario público que representa al Estado. Esta
concurrencia garantiza la seguridad del acto que mantiene la integridad del texto
testamentario, el que queda fuera de la posibilidad de ser destruido por las personas
perjudicadas por sus disposiciones, como podría suceder con el testamento ológrafo.
La garantía a la que se hace referencia, exige como reverso, una serie de formalidades, a
veces irrelevantes, cuya omisión puede acarrear la nulidad total del testamento. Por ello,
para consolidar las ventajas que ofrece el testamento abierto, deben cumplirse estrictamente
con las formalidades establecidas en los seis incisos del articulo 1132 del Código Civil, los
que a veces resultan excesivos.
Uno de los inconvenientes a los que da lugar el otorgamiento del testamento abierto es la
posible divulgación de las disposiciones testamentarias, las que son conocidas por el
Notario, por los testigos y también por los auxiliares de la Notaría, quienes divulgan dichas
disposiciones, dando lugar a reclamaciones de los parientes del testador que resultan
perjudicados con las cláusulas testamentarias.
Tenemos entendido que el Notario de Fe Pública, debe bajo pena de nulidad, mencionar el
lugar en el que otorga el testamento, su fecha; el nombre de los testigos, su residencia y
edad, si ha hecho el testamento o ha leído lo escrito, o a dictado las cláusulas respectivas.
Los requisitos indicados deben cumplirse con toda seriedad porque el testamento abierto se
lo otorga en un acto solemne.
Hecha esta breve introducción llegamos al punto culminante en el que hay que fundamentar
la resolución a dictarse.
Solo como extensión cultural dejamos expresa constancia que las dos excepciones de
impersonería y la de prescripción podrán ser opuestas como previas. caso en el que,
probada la primera y computada la segunda, el Juez podía rechazar la demanda por
prescripción de la acción de nulidad, mediante auto motivado. La resolución dictada que
declara probada la prescripción, de conformidad con el parágrafo II del artículo 338 del
Código de Procedimiento Civil tendrá carácter de sentencia. En el caso de autos, el Juez de
la causa debe declarar la improcedencia de la acción de nulidad por haber prescrito dicha
acción.
CASO Nº 73 EXHEREDACION Y PERDON DEL PADRE
Entre Bartolomé Kippes y su hijo Germán del igual apellido, se produjo una acalorada
discusión, a tal punto que el padre ofendió a su hijo con palabras groseras, el hijo no pudo
controlar sus nervios y, reaccionando violentamente le puso las manos a su padre. En ese
momento apareció un miembro de la familia que evitó la continuación del atropello. Este
hecho dio lugar a que Bartolomé Kippes resolviera hacer su testamento, instrumento en el
que, por la grave falta a la que se hace referencia lo deshereda a su hijo Germán Kippes, de
toda su legítima.
Después de pasados algunos años, por intermedio de personas allegadas a la familia hubo
un encuentro privado entre el padre y el hijo. Este último, arrepentido de lo sucedido hace
años, de rodillas pidió perdón a su progenitor. El padre, por ser su nombrado hijo su
primogénito lo perdonó y más tarde extendió una escritura pública en la que hace constar
que revoca la desheredación que contiene el testamento.
Bartolomé Kippes tiene tres hijos y varios bienes de carácter patrimonial ya en la ciudad
como en la capital de la provincia de Punata. Los dos hijos llamados Jaime y Juan Luis le
tenían antipatía a su hermano Germán, con quien estaban resentidos y no mantenían
relación alguna.
Transcurridos seis años, Bartolomé Kippes muere en un accidente de tránsito, sin dejar
ninguna otra aclaración a más de las existentes como el testamento y la escritura pública
que posteriormente otorgó el testador.
Los dos hijos Jaime y Juan Luis, ambos mayores de edad y casados, después de la muerte
de su nombrado padre, dando cumplimiento al testamento que estaba registrado en
Derechos Reales, resuelven partirse los bienes dejados por el testador, iniciando un proceso
voluntario de división y partición de los bienes hereditarios, el que se sustancia en uno de
los juzgados de Instrucción en lo Civil de la ciudad de Cochabamba. Estando dicho proceso
a punto de concluirse, el hermano mayor Germán Kippes, anoticiado de la existencia del
proceso de división y participación, apersonándose en el juzgado y, acompañando la
documentación que acredita su personería, suscita oposición a la participación voluntaria en
vista de que él también es heredero de su padre el finado Bartolomé Kippes, tal como les
consta a sus hermanos Jaime y Juan Luis. Por lo dicho pide que se declare contencioso el
procedimiento y se pase al juzgado de Partido de Turno en lo Civil.
RESPUESTA
Toda persona con derecho según la Ley puede recibir la herencia, con excepción de los
desheredados, o los incapaces o indignas para este efecto. Esta disposición surge del
artículo 1121 del Código Civil, o sea que según la norma sustantiva citada existen
excepciones que la Ley contempla, para privar a los herederos forzosos de su legítima,
cuando existan las causas para ello y ellas están establecidas por la Ley. Esas regulaciones
encontramos en los artículos 1009, 1122, 1173 y 1174 del Código Civil. En otro términos,
esas causas pueden ocurrir en ciertas circunstancias y a raíz de ciertos hechos expresamente
enumerados en las normas legales citadas, dando lugar a que los herederos forzosos pueden
ser privados de su vocación sucesoria y por lo tanto de la legítima. Esta privación debe
hacerse constar en un acto solemne de última voluntad o de una sentencia judicial
declarativa dictada en un debido proceso y por Juez competente. Así preceptúa el articulo
1177 del Código Civil. Pero, antes de contestar y resolver el caso planteado, es de mucha
importancia, conocer el instituto jurídico llamado " Desheredación", para ello
necesariamente debemos referirnos a la doctrina establecida por los tratadistas de derecho,
quienes inclusive se han referido a los antecedentes históricos de la misma.
La desheredación fue conocida por los pueblos más antiguos como los hebreos y los
hindúes. Entre los primeros heredaban únicamente los descendientes, no así entre los
segundos que de acuerdo al Código de Manú concedían a la esposa derechos hereditarios y
la hacían heredera forzosa del marido. Ambos pueblos conocieron la desheredación, la que
se fundaba en causas que no son conocidas a fondo.
En Grecia solamente heredaban los hijos y con respecto a ellos existía desheredación.
En la antigua Roma, todos sabemos, que el Jefe de la Familia tenía derecho a la vida y
muerte sobre sus hijos y en consecuencia era también absoluto su derecho de desheredar.
En los últimos tiempos, del Derecho Romano, la validez de la legítima adquirió mucha
importancia y, es por eso que el testador no podía desheredar a sus herederos forzosos sino
por medio de testamento, fundado en una de las causas expresas que la Ley determinaba.
En los países latinoamericanos, el Código Civil Chileno y el del Brasil de 1917, incluyen la
desheredación. El Código Civil Argentino, también legisla dicho instituto jurídico y está
inspirado en la legislación española.
Es verdad que solo el heredero forzoso puede ser desheredado solo por alguna de las causas
expresamente señaladas en la Ley y no por otras, aunque sean de igual o mayor gravedad.
La Ley así determina para evitar que puede hacerse un uso arbitrario de la desheredación.
Al no dejar libradas las causas a la voluntad y el arbitrio del testador y al enumerar
taxativamente las causas por las que el heredero forzoso puede ser privado de su legítima,
sin que puedan evocarse otras, la Ley trata de prevenir las injusticias y los abusos a que
daría lugar ese permiso. El caso planteado se refiere a la desheredación comprendida en los
artículos 1173, 1174, 1175, 1176, 1177 y 1178 del Código Civil.
Ahora bien, teniendo en cuenta la previsión contenida en el artículo 1174 del referido
Código, la desheredación es procedente cuando el hijo pone manos violentas a su padre. En
el caso de autos comprobado está que Germán Kippes, hijo primogénito de Bartolomé
Kippes, le puso manos violentas a su nombrado padre, razón por la que el testador en su
disposición de última voluntad, lo deshereda de su legítima a su nombrado hijo. En este
caso estaría probada la desheredación, pero con posterioridad a ese testamento hubo
reconciliación entre el padre y el hijo, porque este último, de rodillas, pidió perdón a su
padre y este lo perdonó, tal como consta en la escritura pública acompañada como prueba
documental por Germán Kippes, produciéndose de esa manera la revocación de la
desheredación. En otros términos el que fue desheredado queda libre de toda falta por el
perdón del padre. Así establece el articulo 1178 del Código Civil.
En el hogar de un hacendado próspero nació una mujer con una nariz y orejas
descomunales que por completo afeaban su fisonomía. Cuando ya era joven no salía a la
calle y si lo hacia alguna vez era de noche y siempre acompañada por su padre. En la
práctica diaria, sin asomar a la puerta de calle, vivía en un verdadero auto - retiro; sin más
contacto que con sus familiares. No obstante de ello, no se sabe cómo, esa noticia llegó a
oídos de un reportero, quien visitando a los vecinos de la casa logró subir a uno de los pisos
del inmueble contiguo en la que vivía aquella. De esa manera, una mañana, logró verla y
sacar varias fotografías cuando ella se desplazaba tranquilamente dentro de su casa y sin
pensar que nadie podía observarla y constatar que la naturaleza no fue pródiga con ella.
El fotógrafo publicó la fotografía con un título por demás ofensivo que decía "Muchísima
nariz y largas orejas". La publicación causó verdadera sensación que dio lugar a que mucha
gente quería conocer a esa criatura humana de tan mala suerte para con su imagen.
El padre de aquella joven consultó con un Abogado, quien le manifestó que la publicación
de la fotografía de su hija constituía una lesión al derecho de imagen y que da lugar en
juicio a una indemnización con daños y perjuicios ocasionados con dicha lesión. El
hacendado determinó comenzar con el juicio y el profesional presentó la demanda ante el
Juez competente dirigiendo la acción contra el reportero autor de la publicación. El Juez
proveyó a la demanda corriendo traslado, diligencia judicial con la que, el demandado fue
citado legalmente y, en la contestación reconoció que él fue el que sacó la fotografía y la
publicó por que no hacía otra cosa que cumplir su misión de comunicador social. Así
trabada la relación procesal, previo el trámite de un proceso ordinario de puro derecho, en
el que la prueba es la publicación de la fotografía y la confesión del reportero. Como
resolvería dicha controversia?.
RESPUESTA
Los "derechos de la personalidad" están legislados en el Capítulo III del Título I del Libro
Primero del Código Civil, como la protección a la vida (Art. 6) "actos de disposición sobre
el propio cuerpo" (Art. 7), Derecho a la libertad personal (Art. 8), Derecho al nombre (Art.
9), Apellido del hijo (Art. 10), Apellido de la mujer casada (Art. 11), Protección al nombre
(Art. 12), Seudónimo (Art. 13), Negativa de examen o tratamiento médico (Art. 14),
Derecho a la imagen (Art. 16), Derecho al Honor (Art. 17), Derecho a la intimidad (Art.
18), etc. etc. Estos institutos jurídicos han sido legislados en el Código Civil, por primera
vez; de ahí que, sobre el particular no existe jurisprudencia ni doctrina nacionales. Es por
ello que para conocer mejor el "Derecho a la imagen" aspecto comprendido en el
planteamiento, debemos examinar la doctrina extranjera que hasta el presente ya es copiosa.
Existen otras doctrinas que sostienen que los llamados derechos de la personalidad no son
tales derechos, ni pueden equipararse a los derechos subjetivos y, si se hace una distinción
entre bien jurídico y derecho subjetivo. El total de los bienes de la personalidad como los
indicados y de las erradicaciones de dicha personalidad, como la libre actuación de la
actividad intelectual, el honor, la potencia de trabajo, están suficientemente protegidos
contra los actos antijurídicos que puedan lesionar dichos bienes.
En la materia indicada tenemos la Carta de las Naciones Unidas del 26 de junio de 1945
que establece: "Los derechos de la personalidad representan atributos que corresponden a la
persona por su misma naturaleza y están enraizados en la propia condición del ser humano,
en tránsito a su protección internacional. Así sea todavía imperfecta ésta última.
Con las aclaraciones doctrinales que preceden entre los derechos de la personalidad
legislados por el Código Civil, tenemos el "Derecho a la imagen" regulado por el artículo
16. Este derecho es el que nos interesa para resolver el caso planteado, pero para una mejor
compresión transcribimos de dicha normal legal: "Artículo 16-I. "Cuando se comercia,
publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputación o decoro, la
parte interesada y, en su defecto, su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir,
salvo los casos justificados por la Ley, que el Juez haga cesar el hecho lesivo".
El derecho a la imagen ha sido definido como la facultad que tiene toda persona a impedir
que se reproduzca su propia imagen por cualquier medio que sea, por personas a quien no
haya otorgado autorización expresa o tácita.
El distinguido catedrático Dr. Julio Cesar Rivera, quien en varias oportunidades ha sido uno
de los mejores conferencistas en los "Cursos de Actualización Jurídica" auspiciado por la
Corte Suprema de Justicia y la Confederación Latinoamericana de Magistrados de Sucre y
Cochabamba, en su libro "Derecho Civil Parte General", a tiempo de referirse a los
derechos de la personalidad, con gran dominio del tema expresa lo siguiente:
El Código Civil abrogado no regulaba los derechos de la personalidad, razón por la que
ellos no tenían protección jurídica alguna, con excepción al derecho del honor, pero en el
campo penal. La verdad es que en el actual Código Civil, si bien se legisla algunos de esos
derechos, en, cambio surge la necesidad de establecer una legislación estudiada y adecuada
a nuestro medio, porque mientras tanto, aún en estos tiempos se producen con frecuencia
abusos en el ámbito de la libertad de prensa. Es aquí donde se producen publicaciones con
fines aviesos, e irrumpen ellas no sólo en la vida privada e íntima del hombre y la mujer,
sino también en la intimidad familiar, causando lesiones gravísimas en los derechos
indicados, las que quedan sin sanción alguna. De todo ello nace un sentimiento
generalizado del pueblo y dama protección sobre la vida privada de las personas
consideradas como tales, las que tienen legitimo derecho a vivir en aislamiento voluntario y
más que todo tiene derecho a la tranquilidad.
Hecha la relación doctrinal corresponde dar la solución al caso planteado, pero para ello
hay que examinar con detención tres aspectos fundamentales que son: 1) El que el reporte
tuvo interés personal para conocer a la joven a la que nos hemos referido en el
planeamiento. 2) El reporte no niega la publicación y cree haber cumplido con su deber de
comunicador social. 3) Tampoco niega haber titulado la publicación con "Muchísima nariz
y largas orejas".
En esos tres aspectos existe confesión judicial y que en este proceso hace plena Fe de
conformidad con lo previsto por el articulo 1321 del Código Civil. Por ello debe declararse
probada la demanda y ordenarse cese las publicaciones condenando además, al demandado
al pago de daños y perjuicios que el Juez puede calificar teniendo en cuenta las
circunstancias que se han presentado en este caso. Igualmente debe ordenar la entrega de
las fotografías y los correspondientes negativos.
RESPUESTA
El artículo 329 del Código Civil contiene seis incisos que indican los requisitos que deben
cumplirse al hacer una oferta de pago seguida de consignación. Los requisitos son: 1) Que
la oferta de pago se haga al acreedor o a quién lo represente o esté autorizado a recibir el
pago. 2) Que se haga por persona capaz de cumplir validamente. 3) Comprenda la totalidad
de la suma adeudada o de las cosas debidas y de los frutos e intereses así como de los
gastos líquidos y una suma suficiente para los no líquidos con protesta del suplemento que
pudiera ser necesario. 4) El término esté vencido, si se fijó a favor del acreedor o que las
condiciones estén cumplidas, si la obligación fuese condicional. 5) La oferta se haga en el
lugar donde corresponda efectuar el cumplimiento. 6)La oferta se haga por medio de
autoridad judicial competente.
En el caso presente, si bien se han cumplido con los incisos 1), 2), 4), 5) y 6) en cambio no
se ha dado cumplimiento al inciso 3) del articulo 329 del Código Civil, que es el más
importante de los demás incisos, o sea que la oferta de pago no comprende la totalidad de la
deuda, que es de veinticinco mil dólares americanos. $us 25.000.- porque la oferta de pago
sólo hace referencia a veinte mil dólares americanos, faltando los cinco mil restantes.
Además, tampoco comprende dicha oferta los intereses estipulados en la escritura de
préstamo hipotecario, ni, comprende el pago de los gastos líquidos, menos para los no
líquidos. Finalmente no se hace protesta de pagar las sumas que faltan y, sólo pretende
afirmar que cinco mil dólares fueron pagados a tiempo de hacerse el préstamo hipotecario,
pero sin acompañar prueba de ninguna clase para demostrar ese pago adelantado.
La oferta de pago según determina el inc. 3) del articulo 329 del Código Civil para ser
aceptada debe ser real, o sea que el ejecutado debe exhibir una liquidación de los intereses
convencionales, penales y costas que hace constar la escritura de préstamo hipotecario a los
cuales se comprometió dar cumplimiento pagando todo lo adeudado, tal como acredita el
título ejecutivo. Si bien la oferta hace referencia a una suma real, pero no cubre la totalidad
de la obligación.
Por lo expuesto, no habiéndose dado cumplimiento al inc. 3) del artículo 329 del Código
Civil, debe rechazarse la antedicha oferta de pago, con costas. Para continuar con los
trámites de la ejecución, debe señalarse nuevo día y hora para el verificativo del remate.
La verdad es que en estos procesos se hacen ofertas de pago sabiendo que han de ser
rechazadas pero esos actos procesales solo persiguen un fin inmediato: Suspender el remate
hasta otra oportunidad en la cual puede el ejecutado pagar la integridad de la obligación
dando cumplimiento al citado articulo 329-3 del Código Civil.
Adjuntando la documentación anteriormente citada, ante el mismo Juez que declaró moroso
el deudor, interpone demanda ordinaria de hecho pidiendo que en sentencia se declare
rescindido el compromiso de venta con seña o arras confirmatorias, haciendo constar
además para que el Juez en la decisión final consolide en su favor los 35.000 dólares
americanos que el comprador le dio en la calidad indicada, de conformidad con lo previsto
en el articulo 537 II del Código Civil, más el pago de daños y perjuicios. Corrida en
traslado la demanda el demandado contesta y opone las excepciones de falsedad e
ilegalidad de la demanda, afirmando que es la demandante quién no ha cumplido con su
compromiso. Así trabada la relación procesal y producidas las pruebas documentales antes
indicadas por parte de la actora y, testificales por parte del demandado, cómo resolvería
este conflicto económico?.
RESPUESTA
La Solución del planteamiento que precede no es tan fácil porque la seña o arras
confirmatorias se ha introducido recientemente en el articulo 537 del Cogido Civil vigente,
razón por la que aún no existe jurisprudencia uniforme y definida. La antiguase refiere al
articulo 1011 del Código Civil abrogado, cuyo texto es el siguiente: "Si la promesa de
vender se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes puede arrepentirse, el que las ha
dado, perdiéndolas y el que las ha recibido restituyendo el doble".
Como se ve dicha norma sustantiva hace referencia al compromiso de venta con arras que
el actual Código Civil no legisla, sin embargo ese contrato de compromiso de venta que
contiene la escritura de 12 de febrero de 1993 tiene valor, teniendo en cuenta la libertad
contractual que establece el artículo 454 del ordenamiento legal citado, la que solo está
subordinada a los limites impuestos por la Ley y a la realización de intereses dignos de
protección jurídica.
Ahora, haciendo un poco de historia vemos que unos afirman que la palabra arras proviene
del griego "arrhabo"; prenda o señal y, otros dicen que proviene del latín "arrera". Tiene
diversas acepciones, pero la que mas nos interesa es la jurídica, porque en este campo ellas
constituyen un instituto para la conservación y aseguramiento de los derechos pudiendo
darse en muy diversos sentidos.
Según el Derecho Romano el que recibió las arras tenía que devolver duplicadas si negaba
la conclusión del contrato. Solo era procedente en los contratos de compraventa.
En el Derecho Romano anterior a Justiniano, las arras no eran consideradas como modo de
resolver el contrato, sino como prueba del contrato. El Derecho Justiniano introdujo nuevas
disposiciones sobre las cuales no existe uniformidad.
En lo que se refiere a las arras, el Código Civil Argentino en sus artículos 1189 y 1202 al
tratar de la forma de los contratos y al referirse al efecto de los mismos legisla en ambos
artículos haciendo las diferencias que contienen: Articulo 1189 "Si en el instrumento
público se hubiese estipulado una cláusula penal, o el contrato fuese hecho dándose arras, la
indemnización de la pérdida o intereses consistirá en el pago de la pena, y en el segundo en
la pérdida de la señal, o su restitución con otro tanto".
ARTICULO 1202: "Si se hubiera dado una señal para asegurar el contrato o su
cumplimiento, quién la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo
perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver
la seña con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliese la señal debe devolverse en el
estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía
darse, la 'señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente
especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer".
ARTICULO 537: "La suma de dinero o de cosas fungibles que como arras o seña se
entregue por uno de los contratantes al otro, será imputada en caso de cumplimiento del
contrato a la prestación debida o devuelta sino existe estipulación diferente".
II. "Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato reteniendo las arras el
que las recibió o exigiendo la devolución en el doble quién las dio; a menos que prefiera
exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con el resarcimiento del daño".
De la comparación de los dos artículos, resulta que el 5377 legisla la seña o arras
confirmatorias para los contratos en los que pudiera presentarse el incumplimiento, en
cambio en el 538 es un derecho para ambos contratantes que pueden arrepentirse del
contrato suscrito, sometiéndose cada uno a las sanciones que contiene dicha norma legal.
En consecuencia el caso planteado es conforme a la regulación que contiene el artículo 537
del Código Civil, ya que en la escritura de compromiso de venta de 12 de febrero de 1993,
se hace especial mención de que las dos partes contratantes se someten a lo regulado por el
articulo 537 y no el 538 que es completamente diferente como se hace notar.
Ahora bien, la demanda de rescisión del contrato, también se refiere al artículo 537 del
Código Civil, porque el comprador Sergio Ramírez Mamani firma un compromiso de venta
con la propietaria Domitila Mayorga Medina, quién compromete en venta su casa en la
calle Ladislao Cabrera en favor del primero en la suma de ciento treinta y cinco mil dólares
americanos: ($us 135.000.-) de los que recibe como seña o arras confirmatorias la suma de
treinta y cinco mil dólares americanos, suma que cuando se perfeccione la venta se
considera como parte del precio. En el caso presente dicho compromiso de venta no se ha
perfeccionado por culpa del comprador, quien en los plazos que indica el contrato de 21 de
agosto y 21 de diciembre no ha pagado el saldo deudor de cien mil dólares americanos, o
sea de $us 50.000.- en cada fecha. Aún más, la vendedora luego de poner al día la tradición
decenal del inmueble, libera a este de toda las obligaciones pendientes que existían a
tiempo de la firma de compromiso de venta, mostrando el Certificado alodial expedido por
el Registrador de Derechos Reales, y que evidencia que la casa comprometida no tiene
gravamen de ninguna clase. Finalmente los recibos demuestran que los impuestos están
pagados al día. Esta prueba documental valorada en su conjunto hace plena fe de
conformidad con lo previsto por el artículo 1296 del Código Civil, la que no puede ser
desvirtuada con prueba de testigos, como pretende el demandado. Es menester que el
presupuesto fundamental para la rescisión del contrato por incumplimiento del deudor, es
precisamente el cumplimiento de la parte que lo invoca, o sea del demandante. Se trata pues
de una sanción o de una defensa según sea la posición adoptada respecto del fundamento
del instituto y de su naturaleza jurídica, el mecanismo rescisorio solo puede ser ejecutado
por quién ha cumplido con las prestaciones que tenía a su cargo y, en este caso el deudor ha
sido requerido de mora y el Juez luego de conceder un último plazo de veinte días lo
declaró en estado de mora. Las consideraciones que preceden nos llevan al convencimiento
de que se ha probado el incumplimiento del deudor Sergio Ramírez Mamani y ello significa
dejar de hacer aquello a que está obligado.
Juan Bautista Arce Gumucio, el 5 de octubre del año 1994, firma un pagaré, cuyas
cláusulas se detallan a continuación:
Vencido el plazo estipulado en el documento que precede, el deudor o aceptante del pagaré,
no cumple con la obligación contenida en el pagaré.
RESPUESTA
El Pagaré de acuerdo a los artículos 592, 593, 594, 595, 596, 597 y 598 del Código de
Comercio, tiene otra fisonomía, vale decir otra estructura jurídica a diferencia de las demás
legislaciones extranjeras que tratan este instituto en sus Códigos de Comercio. De ahí que
hacemos referencia a la doctrina.
El simple pagaré ha sido definido como un "papel de obligación por alguna cantidad que se
ofrece pagar a tiempo determinado. Pero si se trata de un pagaré a la orden se ha dicho que
en el comercio es el papel en que un comerciante se obliga a pagar cierta cantidad de dinero
dentro de un tiempo determinado a cierta persona a su orden".
El tratadista Segovia refiriéndose a la definición que precede, expresa que ante el lenguaje
corriente, el "Vale" difiere del "Pagaré". El Código español usa ambas voces como
sinónimos y que la Ley inglesa les llama "Promissory note", otros Códigos nota promisora.
"Con la palabra billete –expresa Rébora- se designa en el lenguaje jurídico un escrito bajo
forma privada y que contiene reconocimiento de una deuda y promesa de pagarla. El vale y
el pagaré son variedades de billete y todos ellos sustituyen a la letra de cambio en las demás
funciones económicas que desempeña esta última y con ella se mezclan en el actualidad de
las transacciones facilitando la circulación de las riquezas conforme a la moderna teoría del
crédito y las Leyes que gobiernan estas manifestaciones sociales".
"El pagaré es un título de crédito a la orden –anota Gómez Leo- abstracto, formal y
completo, que contiene una promesa incondicional de pagar una suma de dinero, a su
portador legitimado vinculando solidariamente a todos los firmantes".
"El pagaré cambiario –continúa Gómez Leo- tal como se expresa en el concepto descriptivo
dado, presenta una diferencia radical con la letra de cambio, debido a que el librador de éste
da orden al girado para que acepte y pague el importe en ella documentado al beneficiario o
a su orden. Es decir promete el hecho de un tercero (el librado) y en caso de que el
destinatario de la orden no haga honor a ella, promete el hecho propio, en tanto su acto
cambiario de creación o libramiento de la letra es una garantía esencial para su pago".
El nombrado tratadista luego de dar su concepto tanto de la letra de cambio como del
pagaré puntualiza las siguientes diferencia con la letra de cambio.
a) "El pagaré contiene una promesa efectuada por el librador que se compromete personal y
directamente al pago del título".
En la letra el girado cuando acepta es el obligado de regreso y en caso que pague puede
reembolsarse todo lo pagado al aceptante.
c) "En el pagaré, existen dos emplazamientos, que son: El librador y el beneficiario
d) "En el libramiento de la letra existe una relación extra cambiaría de valuta (o de moneda)
entre el librado y el beneficiario".
"En el libramiento del pagaré se halla ausente la primera, pues el suscriptor no da orden de
que se pague, sino que se compromete directamente él a pagar, en forma personal, de allí
que la cambial esté redactada en forma de carta (lettera de pagamento), y el pagaré como la
promesa de pago".
c) "En el pagaré no existe el acto cambiario de aceptación y todo lo que a dicho acto se
refiere, de lo que sigue no hay acción de regreso anticipado por falta de aceptación y
tampoco la presentación al indicado para aceptar el título, que es figura existente en el
pagaré. Mientras que en la letra de cambio tiene plena vigencia".
f) Mientras que la letra puede librarse en varios ejemplares para facilitar la circulación, ello
carece de sentido en el pagaré".
Fuera de las formas establecidas en el artículo 592 ya citado, el artículo 594 del mismo
ordenamiento legal, autoriza establecer los intereses que corren a partir de la fecha en la
que se firma el pagaré, si no se pacta otra cosa.
Finalmente, el articulo 596 del Código ya citado determina que el suscriptor de un pagaré
tiene la calidad de aceptante de una letra de cambio.
Así aclarada la naturaleza jurídica del pagaré entramos a dar solución a la controversia
presentada en el planteamiento, refiriéndonos a las excepciones procesales opuestas por el
deudor aceptante del pagaré Juan Bautista Arce Gumucio, quién en el tiempo hábil opone la
excepción de falta de fuerza ejecutiva en el título acompañado, porque el acreedor
Gumercindo Gómez Villarroel, no firmó el pagaré y, además la firma y rúbrica del deudor
aceptante no está reconocida ante el Juez competente, vale decir que no existe
reconocimiento.
La excepción de falta de fuerza ejecutiva no tiene base legal porque el artículo 597 del
Código de Comercio claramente determina que el pagaré para producir efectos no necesita
de aceptación alguna. En función de la norma legal citada la excepción opuesta queda
descartada porque el pagaré no necesita de aceptación del acreedor. Finalmente la falta de
reconocimiento de firmas y rúbricas del deudor –aceptante, tampoco tiene fundamento legal
porque el Art. 598 del citado Código establece que el pagaré debe ser protestado por falta
de pago, tal como lo ha hecho el demandante y por ello, no es necesario su reconocimiento
como sucede con el documento privado. Finalmente, en el mismo pagaré, base de la
presente ejecución se establece en la cláusula tercera que el obligado - aceptante, para el
cumplimiento del pagaré declara someterse a las normas del Código de Comercio.
Por lo expuesto, la sentencia debe declarar probada la demanda ejecutiva ordenando que la
ejecución se lleve hasta el trance de la subasta y remate de los bienes embargados o por
embargarse y, con su producto pagarse el valor que arroja el pagaré, más los intereses
convencionales establecidos en el mismo pagaré, con costas.
RESPUESTA
Para resolver este planteamiento, con carácter previo debemos referirnos a principios
fundamentales como la autonomía de la voluntad y de fidelidad contractual, los que se
encuentran regulados en los artículos 519 y 520 del Código Civil. En otros términos los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosimilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y
previsión.
"De este modo la composición de intereses que genera el negocio jurídico tiene por objeto
lograr que cada una de las partes que en él intervienen obtengan de la contraria el
cumplimiento de la prestación". "El sujeto que celebra un contrato pretende la satisfacción
de un interés por parte de la persona obligada por la convención; y precisamente el
cumplimiento estricto de los estipulado es el objeto primordial del negocio jurídico.
Porque los negocios deben ser cumplidos (pacta sunt servanda). En cuanto al aforismo
subrayado es aplicable siempre que la época en que se pacta sea de seguridad establecida,
por cuanto los valores de las contra prestaciones contractuales mantienen un equilibrio
concentrado en su equivalencia a través del tiempo de su ejecución, de conformidad con la
intención y previsiones de los contratantes. Caso contrario no lo es; es por eso que los
Códigos han admitido la teoría de la imprevisión. En nuestro Código Civil la "Resolución
de los contratos por excesiva onerosidad está regulado en los artículos 581 y 582.
Cumplir un contrato de buena Fe, tal como se lo ha pactado, es cumplir con la Ley, porque
aquel tiene fuerza de Ley para los contratante. El incumplimiento del mismo ocasiona la
ruptura del equilibrio que en todo contrato debe existir. Por supuesto que las causas ó
motivos para el incumplimiento son varias, pero esa inejecución en los contratos
sinalagmáticos da lugar a la presencia del derecho objetivo que le otorga derechos
subjetivos a la parte que cumple a fin de protegerlo por el incumplimiento del otro
contratante, concediéndole medios defensivos. Entre estos medios está la excepción de
incumplimiento del contrato regulado por el artículo 573 del Código Civil, cuyo texto es
como sigue: "En los contratos de prestaciones recíprocas cualquiera de las partes podrá
negarse a cumplir su obligación si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo
la suya, a menos que se hubiera convenido otra cosa o de la naturaleza del contrato resulten
términos diferentes para el cumplimiento". Esta excepción en la doctrina de los tratadistas
se llama exceptio non adimpleti contractus", regulada en el artículo citado. La excepción de
referencia faculta a su titular la posibilidad de repetir o contradecir la acción planteada en
su contra por cumplimiento del contrato, cuando demuestre que aquel que pretende ser
acreedor no ha cumplido de su parte la prestación a la que está obligado por el contrato de
prestaciones recíprocas.
Existen varios otros medios defensivos como la acción que persigue la ejecución forzada,
bajo la forma de daños y perjuicios.
La verdad es que por los medios indicados, a veces no se alcanza a resolver el contrato de
manera integral. Frente a esta situación existe otro remedio que le faculta al acreedor
"RESOLVER EL NEGOCIO JURIDICO", vale decir desatar el vínculo contractual
poniendo fin definitivamente al contrato.
Por lo dicho, es pues necesario conocer en todos sus alcances LA RESOLUCION DEL
CONTRATO.
La norma sustantiva transcripta guarda estrecha concordancia con los artículos 617 y 622
del Código Civil.
En nuestro ordenamiento jurídico, la rescisión está configurada en los artículos 560 y 561
del Código Civil, muy especialmente en este último y se presenta cuando en el contrato es
manifiestamente desproporcionada la diferencia entre la prestación de dicha parte y la
contra prestación de la otra, siempre que la lesión resultare de haberse explotado las
necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada. Además la
acción de rescisión será procedente cuando la lesión sobrepase a la mitad del valor de la
prestación ejecutada o prometida. En cambio la resolución de un contrato supone la
extinción del mismo por haberse producido un hecho posterior a la celebración, imputable a
la otra parte, vale decir por el incumplimiento del contrato de cualquiera de las partes.
De conformidad con lo previsto por el artículo 569 del Código Civil, las partes pueden
convenir expresamente en que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación
no se cumple en la forma y de la manera establecida. En este caso se resuelve de pleno
derecho sin necesidad de intervención judicial.
En el caso presente, no ha sucedido lo dispuesto en el artículo 569 del Código Civil, sino lo
determinado en el 568 del mismo ordenamiento legal, o sea que está demostrando que el
vendedor Juan Crisóstomo Aldunate luego de recibir como parte del precio 5.000 dólares
americanos y habiéndose comprometido entregar toda la documentación o tradición decenal
del inmueble vendido, los impuestos pagados al día y el Certificado Alodial de la casa
motivo del contrato que acredite que no pesa sobre ella ningún gravamen hipotecario, no ha
cumplido dentro del plazo concedido en la escritura de venta, incumplimiento que ha
ocasionado la presente demanda. El comprador, hoy demandante, con el depósito judicial
de 280.000 dólares norteamericanos hechos en el Banco a la orden el Juez de la causa, ha
demostrado plenamente que su deseo de comprar la casa era una realidad que no ha
cumplido y se ha visto frustrado, cabalmente por el incumplimiento moroso del vendedor,
hoy demandado, quién, en su descargo no ha probado absolutamente ninguna de las
excepciones opuestas.
Por ello, debe declararse probada la demanda, resuelto el contrato de venta suscrito
mediante escritura de 2 de enero de 1993, por incumplimiento del vendedor, con
resarcimiento, todo de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 568, 1283 y
1296 del Código Civil. Asimismo se ordena la devolución de los cinco mil dólares
americanos con más los intereses que por Ley corresponde y sea dentro del tercero día, bajo
conminatoria de Ley.
Martín Ameller Trigo y Sonia Lara Estanque son casados hace cinco años; compran una
casa en la Avenida San Martín en la suma y condiciones constantes en la escritura de
adquisición. No tienen hijos y este es el motivo de continuos disgustos y discusiones
acaloradas que suben de tono y se ofenden recíprocamente con el calificativo de estéril,
hasta que se hace intolerable la vida conyugal. Conversando amigablemente resuelven
divorciarse y el bien inmueble indicado se venda en subasta pública, para que en ejecución
de sentencia cada uno recoja el cincuenta por ciento del total que arroje el remate.
Interpuesta la demanda de divorcio por la esposa amparada en la causal 4 del Artículo 130
del Código de Familia, contestada ella, trabada la relación procesal y probada la causal
demandada, el Juez dicta sentencia declarando probada la demanda y disuelto el vínculo
matrimonial que unía a los esposos Martín Ameller Trigo y Sonia Lara Estanque. En la
misma decisión final se ordena que el inmueble indicado por los contendientes, sea vendido
en remate público, cumplido que sea el justo precio del bien mediante perito. La sentencia
no es apelada por ninguno de los contendientes. En revisión la Corte Superior confirma la
sentencia en todas sus partes y ejecutoriada ella. Designado el perito de parte de la actora,
se produce el dictamen pericial, el que arroja la suma de ciento veinte mil dólares
americanos ($us 120.000.-). El demandado no hace objeción alguna y se adhiere al peritaje.
El Juez señala día y hora para el verificativo del remate acto en el que se presenta Juan
Pedro Zanco, quién previo empoce de $us 6.000.-o sea el 15% de la base del remate,
interviene en él ofreciendo pagar la suma de 120.000.- $us. americanos. El Notario o
martillero hace los pregones de Ley y no habiendo otros postores da la buena a Juan Pedro
Zanco en la suma antes indicada, conminándole a pagar el precio del inmueble dentro del
tercero día, bajo conminatoria de nulidad de remate.
Juan Pedro Zanco, acompañando el Certificado de Depósito Judicial por cincuenta y cuatro
mil dólares americanos ($us 54.000.-), hace pago del precio haciendo las siguientes
aclaraciones: Los 6.000.- dólares americanos como postura para el remate sumados a los
$us 54.000.-, hacen los 60.000.- dólares americanos, es la parte que corresponde a Sonia
Lara Estanque, para quien dice –el rematador- sacó el inmueble indicado y pide que se
declare pagado los 120.000.- dólares americanos y se apruebe el remate en favor de la
nombrada señora. El Juez de la causa, después del depósito y las explicaciones precedentes
dicta el Auto respectivo aprobando el remate a nombre de Sonia Lara Estanque y ordena a
Martín Ameller Trigo extender la escritura traslativa de dominio, bajo conminatoria de
rebeldía. Este auto está ejecutoriado; sin embargo Martín Ameller Trigo, pide nulidad del
remate porque de conformidad con lo previsto por el artículo 591 del Código Civil los
cónyuges están prohibidos de venderse recíprocamente. –El Juez rechaza la nulidad por
estar ejecutoriado el auto que aprueba el remate y concluido el proceso de divorcio con el
remate del bien inmueble, pero salva los derechos de éste a la vía que creyere conveniente.
Como Martín Ameller Trigo no cumplió con la extensión de las escrituras traslativa del
dominio de cincuenta por ciento del inmueble, a pedido de la rematadora, el Juez extiende
dicha escritura en rebeldía del obligado. La nombrada rematadora hace inscribir la escritura
de propiedad en Derechos Reales y toma posesión judicial. En esas circunstancias Martín
Ameller Trigo interpone demanda ordinaria de nulidad de remate fundamentando su
demanda en el artículo 591 del Código Civil y pide que en sentencia se declare nulo el
remate por la razón indicada. Corrida en traslado la demanda y citada legalmente con ella la
demanda contesta negándola en todas sus partes oponiendo las excepciones de falsedad, e
improcedencia de la demanda y pide también que en justicia se declare improbada la
demanda, con costas. Cómo resolverla esta controversia?.
RESPUESTA
La solución del caso planteado nos obliga referirnos a los regímenes matrimoniales, en los
que el aspecto patrimonial varía de acuerdo a las diferentes legislaciones extranjeras que se
conocen, porque el matrimonio da lugar a la sociedad conyugal que es una entidad distinta
a los esposos y conlleva, particularísimas circunstancias en las relaciones patrimoniales
entre los cónyuges y aún con terceros, los que requieren regulación legal y hecha ella a
dado lugar a la formación de distintos sistemas o regímenes matrimoniales.
Por lo dicho se entiende por régimen matrimonial al sistema jurídico que rige las relaciones
patrimoniales que surgen como consecuencia del matrimonio, porque la vida en común
engendra necesariamente la confusión de intereses, vale decir que los bienes se mezclan, se
realizan adquisiciones y se insumen gastos en interés del hogar. Algunas veces resulta que
ni aún en caso de separación de bienes, los cónyuges están libres de las cargas que el hogar
demanda.
Si bien existen varias clasificaciones, para los efectos de este trabajo es más práctico
distinguir los elementos de cada régimen y para ello es posible seguir las ideas de Fassi y
distinguir solamente los regímenes típicos y las instituciones especiales que pueden ser
calificados de mixtos o conformados por la unión de tales instituciones a los regímenes
típicos. Estos son:
En el Código de Familia vigente, art. 102 rige la comunidad de gananciales y regulada por
la Ley. Esta comunidad es irrenunciable por los cónyuges, bajo pena de nulidad.
No parece correcto obligar a las personas a que se sometan solo al régimen de la comunidad
de gananciales, porque aquellas pueden optar por el régimen que mas les convenga. Sin
embargo no obstante del tiempo pasado, el pueblo bolivianos ha aceptado dicha norma
legal o sea que en nuestro país rige la comunidad de gananciales, porque aquella pueden
optar por el régimen que más les convenga. Por ello, no obstante del tiempo pasado, el
pueblo boliviano ha aceptado dicha norma legal o sea que en nuestro país rige la
comunidad de gananciales y nada mas.
La introducción que precede da lugar a referirnos a los que fueron esposos Martín Ameller
Trigo y Sonia Lara Estanque, quienes contrajeron matrimonio estando vigentes los artículos
102 del Código de Familia y 591 del Código Civil. La primera norma legal rige la
comunidad de gananciales y la segunda contiene una prohibición, o sea que el contrato de
venta no puede celebrarse entre cónyuges, excepto cuando están separados en virtud de
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Teniendo en cuenta especialmente el último artículo citado se advierte con toda claridad
que Martín Ameller Trigo y Sonia Lara Estanque, cuando adquirieron en compra la casa de
la Av. San Martín de esta ciudad, eran casados y, en consecuencia el inmueble tenía la
categoría de bien ganancial aspecto que se ha respetado. Pero más tarde cuando los
nombrados esposos se divorciaron mediante sentencia ejecutoriada que declara disuelto el
vínculo matrimonial y ordena al mismo tiempo que el bien ya indicado sea vendido en
remate público, para que la suma obtenida se partan por igual los ex cónyuges divorciados.
Verificado el remate Sonia Lara Estanque, divorciada legalmente de Martín Ameller Trigo,
saca la buena pro del bien rematado en la base de 120.000.- Dólares Americanos y paga el
precio en la forma indicada en el planteamiento. La demanda de Martín Ameller Trigo no
tiene asidero legal por las siguientes razones: La compra-venta prohibida por el artículo 591
del Código Civil, norma legal en la que se fundamenta la demanda Ameller Trigo, no
impide la validez de la compra hecha en remate publico por Sonia Lara Estanque porque lo
hizo en calidad de divorciada, o sea que en el momento en el que adquiere en subasta ya no
era casada; por el contrario estaba divorciada mediante sentencia ejecutoriada y con
autoridad de cosa juzgada. La norma legal, o sea el artículo 591 en su segunda parte
permite la compra del ex cónyuge la parte que a este le corresponde y mucho más si la
adquisición del 50% es en remate público; como sucede en el caso presente. Es necesario
dejar establecido que la sentencia de divorcio es constitutiva y proyecta sus efectos al
porvenir, porque los divorciados adquieren la categoría de solteros y como tales pueden
contraer nuevas nupcias con otro o con el mismo de quién se divorció. Es también
constitutiva porque los bienes gananciales partidos después de la sentencia, dejan de ser
tales y se convierten en patrimoniales en el caso de un nuevo matrimonio.
Es eso lo que ha sucedido en el caso presente, o sea que, Sonia Lara Estanque, ejecutoriada
la sentencia de divorcio, ya no era esposa del demandante Martín Ameller Trigo y como tal,
legalmente adquirió en remate público la mitad ganancial que correspondía al actor cuando
ambos ya eran considerados solteros.
Moisés Vallejos Lazarte, acompañando como título ejecutivo diez hojas de actuados en
diligencia informativa levantada ante la Dirección Departamental de Criminalística, da
comienzo a un proceso ejecutivo contra Mercedes Tapia Alipaz, cobrándole la suma de
ocho mil Dólares Americanos ($us. 8.000.-) resultante de la entrega de mercaderías en
varias oportunidades. En dicha documentación consta igualmente que la ejecutada fue
encerrada dos días en las celdas policiales. Así presentada la demanda ejecutiva, el Juez de
la causa luego de calificar dichos documentos como confesión comprendida en el numeral
7) del artículo 487 del Código de Procedimiento Civil, dicta el Auto de intimación de pago
de 8.000.- mil dólares americanos y ordena a la ejecutada Mercedes Tapia Alipaz pague la
suma antes indicada dentro del tercer día, bajo conminatoria de costas. Citada legalmente la
ejecutada, en tiempo hábil opone la excepción de falta de fuerza ejecutiva porque la
confesión no es judicial y no tiene valor de título ejecutivo. El juzgador cumplidos los
plazos que concede la Ley dicta sentencia declarando probada la demanda y que se lleve
hasta el trance de subasta y remate de los bienes embargados o a embargarse, para que con
su producto se pague el ejecutante, previa liquidación de intereses. La ejecutada apela de la
sentencia con los fundamentos legales correspondientes y luego de tramitada la alzada, el
proceso es remitido ante la Corte Superior de este distrito Judicial, donde el ejecutante y
ejecutada se apersonan para estar a derecho. Previa la substanciación respectiva, la Sala
Civil Segunda de la Corte indicada, dicta el Auto de Vista confirmando la sentencia
apelada, con costas en ambas instancias. De esta resolución de segundo grado, la ejecutada
Mercedes Tapia Alipaz, recurre de casación haciendo constar la violación de los artículos
1321 y del inciso 7) del artículo 487 del Código Civil y Procedimiento Civil, por mala
aplicación o aplicación indebida de dichas normas legales a hechos no regulados por ellos,
o sea que los actuados conseguidos en una diligencia informativa levantada ante la
Dirección Departamental de Criminalística, no constituye confesión judicial. Tramitado el
recurso de casación, el proceso es elevado ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Si usted fuera Ministro del Supremo Tribunal y el proceso le tocaría en sorteo,
como resolvería este conflicto económico?.
RESPUESTA
El proceso ejecutivo se promueve mediante un título ejecutivo determinado por la Ley, pero
la doctrina está muy lejos de lograr una unidad de criterio, tal como sostiene el autor de
Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Sin embargo de lo dicho la única verdad es que el
título ejecutivo surge de la Ley y el legislador disciplina el proceso como si se trataría de
una cuestión de orden público, tal como ocurre con los ocho incisos del artículo 487 del
Código de Procedimiento Civil. Esa es la razón legal para negar a las partes crear títulos
ejecutivos al margen de la Ley formal o sustancial. De ahí que, cuando nos referimos a la
acción ejecutiva, implícitamente surge la idea de título ejecutivo el que resulta una
condición especial para que ella sea admitida. Este título puede ser judicial o extrajudicial;
el primero es el que resulta de una resolución judicial que se llama sentencia, la que puede
ser de condena que obliga al vencido al cumplimiento de una obligación, puede ser también
de dar, de hacer o no hacer. En cambio el título ejecutivo extrajudicial resulta del
reconocimiento hecho por el obligado en favor del acreedor de una obligación líquida,
exigible y con plazo vencido. A este título la Ley le atribuye el valor de una sentencia
ejecutoriada con autoridad de cosa juzgada. Estos títulos pueden ser públicos y privados
también pueden ser papeles de comercio a los que la Ley da valor de título ejecutivo. Entre
los primeros se encuentra el documento público otorgado ante Notario de Fe Pública y entre
los segundos está el documento privado reconocido al que la Ley le da por cumplido este
acto ante la no comparencia del emplazado a reconocer su firma. En resumen, el título
ejecutivo sería el acto jurídico al cual la Ley acuerda acción ejecutiva.
Por otra parte en el proceso ejecutivo el crédito está debidamente reconocido, vale decir
demostrado o probado por el titulo ejecutivo, el que tiene que estar suscrito
convencionalmente por el deudor. En otros términos la obligación o crédito existe, razón
por la cual el juicio ejecutivo procede a la sola presentación del título ejecutivo, en el que
esta consignada la obligación de pagar una suma de dinero líquida exigible y con plazo
vencido, o también el cumplimiento de una obligación. En el caso planteado no sucede así,
o sea que las diez fojas de actuados conseguidos en diligencia informativa llevada a cabo
ante la Dirección Departamental de Criminalística, por mucho de que lleve la firma de
Mercedes Tapia Alipaz, no constituye titulo ejecutivo por no estar comprendido en ninguno
de los ocho incisos del articulo 487 del Código de Procedimiento Civil. Por otro lado al
tratar de "fabricar" un título ejecutivo con la idea de conseguir una confesión y ubicaría en
el inciso 7 del artículo antes indicado, el ejecutante no ha tenido en cuenta que esa
presumida confesión no es judicial, o sea aquella que el emplazado dentro de un proceso
judicial presta en juicio, ante el Juez de la causa y en proceso ordinario controvertido, tal
como se desprende del contenido que el artículo 1321 del Código Civil, fuera de que esas
confesiones producidas dentro de un proceso deben ser valoradas por el Juez de la causa y
mediante el pronunciamiento de la sentencia. La confesión a la que hace referencia el inciso
7 del articulo 487 del Código de Procedimiento Civil, ha sido tomada del caso 3) del
articulo 523 del Código Procesal Civil y Comercial de la capital Federal de la República
Argentina que con toda claridad estatuye: "Los títulos que tienen aparejada ejecución son
los siguientes: 3) "La confesión de deuda líquida y exigible prestada ante el Juez
competente para la ejecución". Por lo que esa manifestación debe ser hecha ante el mismo
Juez competente para conocer la ejecución" No constituirá título ejecutivo en consecuencia
el reconocimiento de deuda hecha por el demandado en otro juicio ante otro Juez", según
expresa el tratadista Horacio Bustos Berrondo en su libro "Juicio Ejecutivo". Como ya se
ha dicho que el numeral 7) del articulo 487 del Código de Procedimiento Civil, ha sido
tomado del Código ya indicado, sin tener en cuenta las formalidades previas para conseguir
la confesión. La verdad está en que el artículo 523 del Código Argentino parece que salvara
a una diligencia previa para conseguir dicha confesión y recién dar comienzo al proceso
ejecutivo sobre la base de ella.
En este punto ni el Código Procesal Argentino ni el nuestro han previsto la formalidad para
la confesión; de ahí que el numeral 7) del articulo 487 del Código de Procedimiento Civil,
quedará en desuso por falta de una norma reglamentaria. Es esta la razón para afirmar que
la confesión extrajudicial que pretende encontrar el ejecutante, no es evidente ni es legal.
La confesión propiamente dicha es una declaración de parte , entendida ésta en sentido
formal - procesal, es decir como sujeto de la relación jurídica procesal en la condición de
demandante, demandado o tercero interviniente.
Por ello es necesario distinguir entre declaración de parte (género) y confesión (especie).
Toda confesión es una declaración de parte pero esta no siempre es confesión. Para que
exista confesión tiene que ser consciente que sea contra si misma y sea espontánea, que se
haga ante el Juez competente y en presencia de la parte contraria; que recaiga sobre cosa
cierta; que se haga en juicio. En el caso presente la pretendida confesión se ha conseguido
mediante un arresto de dos días, vale decir que para conseguir la pretendida "declaración
confesoria", se ha forzado a la ejecutada, contra su voluntad. La confesión espontánea a la
que hace referencia el artículo 404 II del Código de Procedimiento Civil, es la que se hace
en la demanda, contestación o cualquier otro acto del proceso y aún en ejecución de
sentencia, sin interrogatorio previo. En el planteamiento, lo único que se busca es "fabricar"
un título ejecutivo y el no es fácil conseguir, sino dando cumplimiento a los incisos del
artículo 487 del Código de Procedimiento Civil.
Ricardo Sisteco Arias propietario de una pequeña parte de la hacienda indicada, notificado
con la Resolución Ministerial, apersonándose ante dicha Autoridad, en cumplimiento del
numeral 2) del artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, solicita testimonio de todo
lo actuado y muy especialmente de la referida Resolución Ministerial y, anuncia que
interpondrá recurso directo de nulidad contra ella. Se ordena franquearse el testimonio y
munido de ese documento dentro del plazo o término establecido en el numeral 3) del
artículo ya citado, interpone ante la Corte Suprema de Justicia, el recurso directo de nulidad
contra la Resolución Ministerial Nº 0082/81 de 6 de octubre de 1981, dictada por el
Ministro de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, acompañando para tal efecto la
documentación necesaria y afirmando que dentro del proceso agrario de afectación de
tierras en la que fue comprendida la ex hacienda "Jichusirca Grande" tramitada años atrás
en todas sus instancias y grados, fueron consolidadas las tierras de dicha ex hacienda a
favor de su propietario y dotados los campesinos en sus asentamientos, habiéndose
expedido el correspondiente Título Ejecutorial en su favor, el que goza de las garantías y
alcances definitivos previstos por el articulo 175 de la Constitución Política del Estado.
Además agrega el recurrente que en la parte que le corresponde no existe abandono y por el
contrario ejercita a diario actos de dominio sin que nadie se haya opuesto.
Pero lo más importante e ilegal se ha producido con la R.M. demandada de nulidad, es que
ni los denunciantes ni el Ministerio que dictó la Resolución impugnada, se dieron cuenta de
que ella atenta contra las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades y de la Ley
Fundamental de la Reforma Agraria que limita las atribuciones de las autoridades y de la
Ley Fundamental de la Reforma Agraria, solo al ámbito o área rural de las tierras y no
permite avanzar a los radios urbanos de las ciudades.
Con esos fundamentos, Ricardo Sisteco Arias pide en definitiva que la Resolución
Ministerial Nº 0082/81 de 6 de octubre de 1981, sea anulada con las responsabilidades del
caso. Así tramitado dicho recurso directo de nulidad fue pasado a conocimiento del Sr.
Fiscal General de la República, quién previo el estudio del proceso dictamina porque se
anule la mencionada Resolución Ministerial, teniendo en cuenta que, con anterioridad a la
denuncia de abandono y reversión de tierras iniciada en 27 de julio de 1970, las tierras que
al presente son motivo de discusión entre los contendientes ya se encontraban dentro del
radio urbano de la ciudad de La Paz, en virtud de la Ley de 27 de diciembre de 1968 y por
consiguiente sujetos al régimen municipal de acuerdo a lo previsto por el artículo 203 de la
Constitución Política del Estado. Se Decretó Autos.
En este estado, si usted fuera Ministro Relator de la Corte Suprema de Justicia, cómo
resolvería este conflicto jurídico?.
RESPUESTA
Para resolver este planteamiento cursan en el proceso los siguientes elementos de juicio:
b) Elevado el proceso ante el Director General de Trabajo y Justicia Campesina, éste por
auto de 6 de junio de 1977, solo por un error procesal anula lo obrado y ordena
substanciarse el proceso contra los verdaderos propietarios.
Lo anteriormente afirmado significa que los terrenos incorporados al área urbana de las
poblaciones principales, observando la formalidad preceptuada por el articulo 203 de la
Constitución Política del Estado, tienen que estar sujetos al D.L. 03819 del 27 de agosto de
1954 elevado a Ley por la de 29 de octubre de 1956, que ha implantado la Reforma de la
propiedad dentro el radio urbano de las capitales de departamento, quedando según el
artículo 11 de esa Ley "Modificadas las disposiciones vigentes de la Reforma Agraria", en
cuanto se refiere a las propiedades rústicas ubicadas dentro de ese radio, y "sin efecto" las
que se opongan a la repetida disposición legal, con la única variación que contiene el
artículo 12, referente a las propiedades rústicas situadas en las capitales de provincias y
cantones.
En consecuencia todas aquellas tierras que dejaron de ser rústica por haber sido
incorporadas o anexadas al radio urbano de la ciudad de La Paz, en cumplimiento de lo
determinado por la Ley del 27 de diciembre de 1978, no pueden ser revertidas al dominio
del Estado para dotaciones futuras como pretende la denuncia y revisión de tierras hecha
por dirigentes campesinos y determinado por el Ministro de Asuntos Campesinos y
Agropecuarios, mediante Resolución Ministerial del 6 de octubre de 1981, Resolución
precipitada y arbitraria que ha dado lugar al presente recurso directo de nulidad por haber
conculcado el artículo 31 de la Carta Fundamental que preceptúa (son nulos los actos de los
que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de los que ejerzan
jurisdicción o potestad que no emane de la Ley". Igualmente, se deja establecido que solo el
Alcalde Municipal de la ciudad de La Paz puede conocer y resolver la situación jurídica de
los terrenos ya citados por encontrarse dentro el área urbana de la ciudad de La Paz, previos
los trámites establecidos por el artículo 8 del D.L. 03819 de 27 de agosto de 1954,
complementando por el D.S. Nº 03825 de 2 de septiembre del mismo año y elevado a Ley
en 29 de octubre de 1956. Todos ellos conocidos como Leyes de la Reforma Urbana.
Juan Pueblo por si y por "Pueblo y Cía. Ltda.". Luego de ser notificado con la Resolución
Nº c-2/553/84, solicita testimonio de todo lo actuado y, protesta hacer uso del recurso
directo de nulidad ante la Excma. Corte Suprema de Justicia. Se ordena la francatura del
testimonio solicitado y munido de dicho documento, dentro del plazo establecido en el
numeral 3) del artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, el nombrado Juan Pueblo
en su doble calidad, interpone recurso directo de nulidad contra la Resolución Nº c-
21553/84 dictada por la Contraloría General de la República, cuyos fundamentos son:
Por otra parte, consta en el proceso que el Ministro de Previsión Social y Salud Pública,
suscribió un contrato con la firma constructora Tecnoconsut S.R.L. para realizar estudios y
diseño final del hospital "Daniel Bracamonte" de Potosí, los que no fueron presentados en
los plazos establecidos por la Ley. De esta manera se llega a la conclusión lógica de que no
es la adjudicación del hierro de construcción a Pueblo y Cía. Ltda. el motivo para la no
construcción del hospital de referencia, sino el incumplimiento de la firma constructora
Tecnoconsut que no presentó el estudio ni el diseño final. Sobre este punto CORDEPO
confiesa la verdad jurídica de los hechos emergentes de la adjudicación al reconocer la
legalidad de la misma y finalmente su legal aprobación mediante D.S. respectivo. Este
reconocimiento demuestra el carácter de fuerza de Ley entre las partes contratante y por
ello resulta irrevocable unilateralmente al tenor de los artículos 519 y 520 del Código Civil.
Sin embargo de ello la Contraloría General de la República, mediante su Contralor General
ha tratado o pretendido buscar un chivo expiatorio, desconociendo un contrato legalmente
pactado y de buena fe entre CORDEPO y Pueblo y Cía. Ltda. constituyendo ella una
operación efectuada dentro del marco de lo normal, tal como reconoce la entidad
nombrada.
Lo expuesto hasta aquí nos lleva a las siguientes conclusiones: En los términos y
condiciones del D.S. Nº 18863 de 17 de febrero de 1982, no existe cláusula de
mantenimiento de valor. El que no se hubiera construido el hospital Bracamonte no es
atribuible a Pueblo y Cía. Ltda. Lo que ha ocurrido es que ante la presión de sectores de la
opinión pública de Potosí, las autoridades responsables tuvieron que convertir a "Pueblo y
Cía. Ltda." en chivo expiatorio y atribuirle la culpa a esta última firma de no haberse
construido dicho hospital. El informe Nº 6/V-122/83, no obstante de reconocer que la venta
del hierro se ha efectuado en pesos bolivianos y no en dólares estadounidenses, pretende
establecer, dos años más tarde, de ejecutada totalmente la venta, una diferencia por ajuste
de cambio, forzando la situación jurídica del contrato respectivo; informe que es
corroborado por la Dirección Jurídica por otro Nº 5/19/83, sin ninguna base legal
CORDEPO confiesa la verdad jurídica de los hechos emergentes de la adjudicación y así lo
hace en el memorial de fs. 31 a fs. 34 del proceso. Sin embargo de lo dicho CORDEPO
afirma que no sea cumplido con la Ley de adquisiciones hasta la suscripción del contrato.
Así tramitado el presente recurso directo de nulidad y en conocimiento del Sr. Fiscal
General de la República éste emite su dictamen en sentido de que si no se gira la nota de
cargo contra Juan Pueblo y "Pueblo y Cía. Ltda.", se produciría un verdadero daño
económico contra el Estado, si se tiene en cuenta que la aludida firma recién a los tres
meses de firmado el contrato debía cancelar el 30% y después en otros cuatro trimestres el
total de la mercadería que adquirió, con la circunstancia de que el valor comercial del hierro
era de 0,48 y la nota de cargo se ha sujetado al artículo 69 de la Ley Orgánica de la
Contraloría e inc. 2 ) del articulo 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, por lo que
opina que el recurso directo de nulidad interpuesto por Juan Pueblo, por si y por "Pueblo" y
Cía. Ltda. se lo declare infundado.
Si usted fuera Ministro Relator de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, como
resolvería este conflicto jurídico económico?.
RESPUESTA
La resolución de este planteamiento, se basa exclusivamente en los datos legales e informes
que cursan en el proceso, los que resumidos son los siguientes:
a) "Pueblo y Cía. Ltda. " representada por su Gerente y Propietario Juan Pueblo.
6) Después de suscrito el contrato, tanto la firma Pueblo y Cía. Ltda. cumplió su obligación
de pagar el precio convenido, como también CORDEPO de entregar el fierro vendido.
7) Según el informe legal que ha servido junto con el informe de auditoría para el
pronunciamiento de la Resolución impugnada "si bien el contrato suscrito por Pueblo y Cía.
Ltda. con CORDEPO no hace referencia" a la devaluación que sufrió el peso boliviano con
relación al dólar norteamericano del 25 pesos bolivianos a 44 pesos bolivianos a partir del 5
de febrero de 1982, menos a la creación del mercado libre del dólar por D.S. Nº 18890 del
22 de marzo de 1982, en cambio su "aspecto" se dan por incorporados dentro del contrato
en virtud de los artículos 451 y 520 del Código Civil.
Por todo lo expuesto y para dar solución correcta al caso planteado, o sea, el recurso directo
de nulidad, conviene remarcar y hacer notar que en el mismo se discute solamente aspectos
que interesan a la competencia de la autoridad que ha dictado la Resolución o ha realizado
el acto que dio lugar al recurso antes indicado si el recurso tiene fundamento legal se anula
la Resolución recurrida y aún actuaciones anteriores a la misma si fuere necesario; por el
contrario si no hay fundamento en el recurso se declarará infundado.
2) Pueblo y Cía. Ltda. ha cumplido con la obligación del comprador cual es la de pagar el
precio con sujeción estricta al artículo 636 del Código Civil, aplicable también en Autos
por tratarse de una venta pública.
3) De esta manera Pueblo y Cía. Ltda., ya no tenía otras obligaciones, entre ellas de
responder posteriormente a su adjudicación de reajustes al precio, por daños económicos al
país emergentes de alteraciones monetarias que debían ser previstas por las autoridades de
CORDEPO, con mayor razón si como reconocen inclusive los funcionarios informantes de
la Contraloría General de la República, no existía cláusula alguna de mantenimiento de
valor de precio al cambio de cotización del dólar en el momento del pago, ya que toda la
operación se pactó exclusivamente en moneda nacional.
4) Asimismo, no puede tenerse por incorporados los artículos 405 y 406 del Código Civil,
porque los contratos deben interpretarse de acuerdo a su contenido y la intención de las
partes contratantes.
El apoderado legal del Banco de Santa Cruz S.A. acompañado la documentación pertinente
al caso, interpone recurso directo de nulidad contra la Resolución Ministerial Nº 524/85 de
5 de agosto de 1985, dictado por el Ministro de Trabajo y Desarrollo Laboral por la que se
dispone los siguientes puntos: 1 "Instruir la Cancelación del Banco Regional consistente en
un 35%, del total ganado en las empresas del sector bancario y Ramas Anexas, en las
regiones donde éste no percibe actualmente; 2 Se excluirán del total ganado, para la
percepción de este bono, los siguientes conceptos: "Bono de movilidad" "Bono de fallas de
caja o similares", "Subsidios o Asignaciones Familiares". 3 "La presente Resolución
Ministerial entra en vigencia a partir del 1 de agosto de 1985".
Por las consideraciones que preceden, como ya se ha hecho notar el Ministerio de Trabajo y
Desarrollo Laboral, ha usurpado funciones que no le competen, invadiendo el ámbito del
poder Legislativo que es el único con facultad de dictar las Leyes conforme a los previsto
por el artículo 59 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, violando el principio de la
división de poderes establecida por el artículo 2 de la misma Constitución.
Con los fundamentos que preceden, el apoderado legal del ]Banco Santa Cruz de la Sierra
pide que se declare nula la Resolución Ministerial Nº 524/85 de 5 de agosto de 1985
dictado por el Ministerio de Trabajo 'y Desarrollo Laboral falta absoluta de jurisdicción y
competencia.
Como no existe defensa de parte del Ministerio demandando como resolvería este conflicto
de orden laboral?.
RESPUESTA
Los apoderados legales del Banco de Crédito Oruro S.A., acompañando la documentación
pertinente, deducen recurso directo de nulidad contra la Resolución Nº 44/87 de 19 de
marzo de 1987 dictada por el Directorio del Banco Central de Bolivia, que según los
recurrentes se ha excedido en sus atribuciones al ordenar a su División de Fiscalización la
toma de posesión de los negocios y la propiedad del Banco de Crédito S.A. División que
según el artículo 41 de la Ley Orgánica de 10 de agosto de 1977 es componente de su
propia estructura e integrada al Banco Central de Bolivia, violando el artículo 26 en sus 29
incisos, que no le facultan a ordenar la toma de posesión a su propia División de
Fiscalización, para que se proceda a su liquidación que está regulada por los artículo 217 y
355 del Código de Comercio, puesto que el Banco mencionado ha adecuado sus Estatutos
al contexto de dicho Código, en cumplimiento del artículo 4 transitorio del mismo. De otro
lado el artículo 106 y siguientes de la Ley de 11 de julio de 1928, esta derogado por
imperio del artículo 1693 del Código de Comercio vigente, que no faculta ni autoriza al
Directorio del Banco Central de Bolivia ordenar a su División de Fiscalización la toma de
posesión de los negocios y de ningún Banco, puesto que se reservaba esta posibilidad antes
de la vigencia del Código de Comercio (1 de enero de 1978).
Toda liquidación de cualquier Banco deben sujetarse al espíritu de los artículos 1685 al
1691 y no a la obsoleta y derogada disposición del artículo 106 y siguientes de la Ley
General de Bancos, por lo que las autoridades recurridas Presidente y Gerente General del
Banco Central de Bolivia, han obrado sin facultades legales, con exceso de poder y
extralimitación de funciones, arrogándose competencia jurisdiccional y facultades que no
emanan de la Ley, por lo que piden los recurrentes se declare nula la Resolución recurrida y
cualquier medida administrativa dictada por "funcionarios administrativos" que pretenden
implementar una "figura" que ha desaparecido de nuestro ordenamiento legal, en correcta
interpretación y aplicación del artículo 32 de la Constitución Política del Estado, que
consagra como derecho adquirido a partir de la vigencia de la Carta Fundamental, garantía
constitucional que dice: "Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las Leyes
mandan, ni a privarse de lo que ellas no prohiben", aplicable imperativa e inexorablemente
por disposición del artículo 228 con relación al 229 de la citada Constitución.
Citados legalmente los personeros del Banco Central de Bolivia, mediante su legal y
legítimo apoderado, contestan al recurso directo de nulidad, observando la personería de los
representantes del Banco recurrente a la posesión del Banco Central, aquel no puede
continuar funcionando, sino a través y mediante el Organo Fiscalizador y existiendo
renuncia irrevocable del Presidente del Banco de Crédito Oruro S.A. éste ya no podía dar el
poder con que se están amparando los Abogados recurrentes. En cuanto al recurso mismo,
el representante del Banco Central, contesta afirmando que él es infundado por cuanto las
autoridades del Banco Central, han observado estrictamente la previsión contenida en el
artículo 106 de la Ley General de Bancos, previa aprobación del Ministerio de Finanzas y
con sujeción a las normas de la Ley del Sistema Financiero Nacional y la Ley Orgánica del
Banco Central de Bolivia. El mismo apoderado afirma también que no es evidente que el
Código de Comercio hubiese derogado el Capítulo 9 de la Ley General de Bancos, porque
los artículos 1685 al 1691 solo contemplan reglas especiales sobre convenio preventivo y
quiebra de bancos, por lo que no siendo evidentes las violaciones que acusan, el recurso
directo de nulidad es infundado y pide que así se lo declare, con costas y pérdida de
depósitos. El proceso pasa ante el Fiscal General de la República, quién emite su dictamen
pidiendo que el recurso directo de nulidad se declare infundado y, como consecuencia
subsistente y en todo su valor legal la Resolución Nº 44/87 por el Directorio del Banco
Central de Bolivia de 1 de marzo de 1987.
Tramitado el proceso y estando en estado de resolución. Cómo fallaría este recurso directo
de nulidad?.
RESPUESTA
Para dar una respuesta justa y correcta al planteamiento que precede, tiene particular
importancia establecer y clarificar si el artículo 1693 del Código de Comercio ha derogado
el artículo 106 de la Ley General de Bancos de 11 de julio de 1928. Para ello habrá que
confrontar no solo los textos de las dos normas legales, sino también otras que han sido
dictadas para el normal funcionamiento del Sistema Bancario en Bolivia.
El Artículo 106 de la Ley General de Bancos dice: "El Superintendente de Bancos, previa
aprobación del Ministro de Hacienda, tomará inmediata posesión de los negocios y
propiedades de cualquier Banco inclusive del Banco Central de la Nación Boliviana,
cuando aparezca que dicho Banco haya incurrido en uno de los siete incisos que contiene
dicho artículo".
El artículo 1693 del Código de Comercio establece que "se abrogan las disposiciones del
Código Mercantil de 13 de noviembre de 1834, las Leyes modificatorias y
complementarias, y se derogan todas las disposiciones legales contrarias al presente
Código".
Para hacer cumplir las Leyes y Decretos relativos a Bancos en el país, se ha dictado el
Decreto Ley Nº 09428 de 28 de octubre de 1970, que aprueba la "Ley del Sistema
Financiero Nacional" (que al presente sigue en vigencia), cuyo articulo 9 incorpora la
Superintendencia de Bancos con todas sus funciones y atribuciones al Banco Central de
Bolivia, y mediante Decreto Ley Nº 14791 de 1ro. de agosto de 1977 (fecha posterior al
Código de Comercio) se aprueba la nueva Ley orgánica del Banco Central de Bolivia",
cuyo artículo 6 encomienda al Banco Central de Bolivia "hacer cumplir la Ley General de
Bancos y Entidades Financieras, en su artículo 26 numeral 29 faculta al Directorio del
Banco Central a" cumplir y hacer cumplir la Ley Orgánica, el Estatuto y Reglamento.
Las transcripciones que preceden demuestran irrefutablemente que el artículo 1693 del
Código de Comercio abroga las disposiciones del Código Mercantil de 13 de noviembre de
1834, las Leyes modificatorias y complementarias y deroga "Las disposiciones legales
contrarias" a dicho Código, pero no es cierto ni evidente que esa abrogatoria y derogatoria
alcance a la Ley General de Bancos del año 1928, como pretenden los recurrentes, porque
es contrario al texto y al espíritu del referido Código. La Ley General de Bancos subsiste,
mientras no haya una abrogatoria total o una derogatoria de alguno de sus artículos.
Por otra parte, el Banco recurrente sostiene que la Ley General de Bancos ha sido derogada
por el articulo 1693, del Código de Comercio, se contradice porque en los Estatutos del
Banco de Crédito Oruro S.A. o Ley interna que regula su estructura y sus actividades, en el
Titulo IX artículo 71 se lee lo siguiente: El Banco (de Crédito Oruro S.A.) podrá ser
liquidado en la forma prevista por la Ley General de Bancos y, el artículo 76 del mismo
dice: "Cualquier omisión que tuviere este Estatuto se suplirá y/o regirá con sujeción a
normas contenidas en la Ley General de Bancos. Los Estatutos del Banco de Crédito Oruro
S.A. han sido adecuados conforme al artículo 4 transitorio del Código de Comercio.
Por las consideraciones que preceden, se debe declarar infundado el recurso directo de
nulidad, con costas y pérdidas del depósito.
RESPUESTA
En este caso necesario es hacer consideraciones sobre la naturaleza jurídica del contrato de
trabajo, el que desde el punto de vista jurídico-social, importa una relación a la cual las
partes se obligan de modo a complementarse, cada uno desde el punto de su especial interés
y razón de ser de las obligaciones asumidas para ser apreciadas con criterio de colaboración
y solidaridad. También se puede decir que "el contrato de trabajo constituye la Ley de las
partes y es obligatorio su cumplimiento cuando sus cláusulas no impliquen una renuncia del
trabajador a los derechos reconocidos por Ley o adquiridos o consolidados".
La Constitución Política del Estado en su Título II, régimen social, desde el artículo 156 y
siguientes, establece las seguridades que tienen tanto el trabajador como el empleador,
dando una serie de medidas de Seguridad y Garantía en la función de regular el trato de los
trabajadores como de las empresas; a éste principio de la Ley de Leyes, se suma además
toda la legislación laboral que en su conjunto llegan a dar garantía tanto a la fuente del
trabajo como las organizaciones sindicales, sin que ninguna de ellas pudiera exceder sus
funciones.
Para cumplir sus facultades específicas, el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral debe
dar estricto cumplimiento a las atribuciones específicas prefijadas en el artículo 41 de la
Ley de Organización Administrativa del Poder Ejecutivo creada por Decreto Ley Nº 10460
de 12 de septiembre de 1972, el que en su artículo 1 del Decreto Ley Nº 12041 de 6 de
diciembre de 1974, no establece en ninguna de ellas la facultad de imponer a un empleador
el pago de remuneraciones por servicios no prestados, todo en cumplimiento del artículo 6
de la Ley General del Trabajo y es esto lo que interesa a la esencia misma del contrato de
trabajo", como principio generador del derecho laboral internacional.
Citado el Ministro de Trabajo y Desarrollo Laboral con la demanda que precede, contesta
sosteniendo que no puede tacharse de inconstitucional al D.S. Nº 19243 de 28 de octubre de
1982, porque las funciones administrativas del Poder Ejecutivo no se agotan en la ejecución
de la Leyes, sino que comprenden además la facultad de dictar las disposiciones relativas a
la satisfacción de intereses generales y que el D.S. impugnado estaría dirigido a ese fin, por
lo que se pide se declare improbada la demanda.
Con los mencionados memoriales de demanda y contestación así como la réplica y dúplica
presentada por los sujetos del proceso y, de la declaratoria de rebeldía del Director
Departamental de Trabajo de la ciudad de Santa Cruz, quedó trabada la relación procesal,
calificándose el proceso como ordinario de puro derecho, tal como estatuye el artículo 756
del Código de Procedimiento Civil, concordante con el artículo 354-II del mismo
ordenamiento legal.
Así tramitada esta demanda de inconstitucionalidad, cómo resolvería usted si formara parte
del Supremo Tribunal de Justicia?.
RESPUESTA
La Resolución a dictarse debe circunscribirse a los límites de la relación procesal así como
en base de los hechos justificados en el proceso, especialmente de aquel que fue instaurado
ante las autoridades demandadas contra "TEXORSA", solicitando la reincorporación de los
ex trabajadores Ricardo Tapia, Oscar Putaré, Emilio Fernández y Félix Banegas, extremo
comprobado por la copia legalizada del acta de audiencia que cursa en el proceso, así como
con las afirmaciones del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral en su memorial de
contestación, en el que se afirma haber dictado la Resolución Ministerial que dispone la
reincorporación a "TEXORSA" de los cuatro ex trabajadores nombrados.
El Dirigente Campesino Felipe Oliver Alcocer, como Secretario General del Sindicato
Agrario "Cotani Alto", dentro de un proceso de intervención de tierras sobrantes de "Cotani
Alto" consigue la Resolución Suprema Nº 198860 de 10 de febrero de 1984 dictada por el
entonces Presidente Constitucional de la República, que anula todo lo obrado con
posterioridad a la R.S. Nº 10.8202 de 3 de octubre de 1961 y ratifica ésta última. Asimismo
"Anula" también la Resolución Ministerial Nº 020/74 de 15 de febrero de 1974, que declara
la reversión e intervención de los terrenos sobrantes de "Cotani Alto", la R.S. Nº 179117 de
22 de enero de 1976 que aprueba la dotación ordenada por sentencia de 16 de diciembre de
1974 y finalmente anula los títulos ejecutoriales de Reforma Agraria otorgados en favor de
Hernán Balderrama Pardo, Lidia Oscar y Javier Balderrama Abasto Flor.
Es en estas circunstancias que aparece el dirigente sindical Felipe Olivera Alcócer, como
Secretario General del Sindicato Agrario Cotani Alto y pide ante el Presidente de la
República, la nulidad de todo lo obrado, la que es escuchada mediante Resolución Suprema
Nº 198860 de 10 de febrero de 1984, dictada por Autoridad nombra, anulando todo lo
obrado como se tiene dicho. Esta última Resolución Suprema de la fecha indicada la que
motivó el Recurso directo de nulidad presentado por el Ingeniero Agrónomo Benemérito de
la Patria Hernán Balderrama Pardo. Cómo resolvería esta última reclamación que acusa la
nulidad de la Resolución Suprema Nº 198860 de 10 de febrero de 1984. Puede anular la
Corte Suprema los actos del Presidente Constitucional de la República?.
RESPUESTA
De conformidad con lo previsto por el artículo 175 de la Constitución Política del Estado.
"Los Títulos Ejecutoriales son definitivos y causan estado y no admiten ulterior recursos,
establecido perfecto y pleno derecho de propiedad para su inscripción definitiva en el
Registro de Derechos Reales". Teniendo en cuenta la norma constitucional transcrita, un
proceso agrario llámese de afectación o dotación de tierras sobrantes, no utilizadas por los
campesinos del lugar, con resoluciones ejecutoriadas y con títulos ejecutoriales expedidos
legalmente, importa pues la presencia de un proceso acabado y con autoridad de cosa
juzgada, y, por ello, son definitivos y no admiten recurso ulterior.
Lo dicho es una verdad irrefutable y ninguna autoridad puede revisar, menos el Presidente
Constitucional de la República, quién al dictar la Resolución Suprema Nº 198860 de 10 de
febrero de 1984, lo ha hecho sin jurisdicción ni competencia, porque la 1º cesó, cabalmente
con la firma de R.S. Nº 197117 de 22 de enero de 1976. De esa manera sus actos han sido
viciados con la nulidad por el artículo 31 de la Constitución Política del Estado. Por otra
parte, el recurso directo de nulidad previsto por el artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, es procedente contra todo acto o Resolución emanada de autoridad
pública que no fuese judicial y que hubiere obrado sin jurisdicción, sin competencia o
cuando este hubiere cesado como sucede en el caso de Autos y que solo es procedente en
resguardo del artículo 31 de la Carta Fundamental, cuando los funcionarios usurpan
funciones que no les compete o ejercen jurisdicción que no emana de la Ley. En el caso
presente la R.S. impugnada no tiene otro fundamento de que en el proceso de dotación se
haya cometido una "serie de irregularidades de fondo y forma, dando paso a abandonos no
probados ni justificados", sin tener en cuenta que con carácter previo se siguió el proceso
de investigación y revisión después de probados, recién se procedió al proceso de dotación.
Además la R.S. impugnada funda sus conclusiones en el inciso d) del artículo 2 del D.S.
19378 de 10 de enero de 1983 que textualmente dice: "Los casos de violaciones jurídicas e
injusticias cometidas en contra de los trabajadores campesinos y super posición de tierras
dentro de procesos agrarios legalmente fenecidos que fueron objeto de revisión, incurriendo
en negativa regresión de la Reforma Agraria entre los años 1971 a 10 de octubre de 1982,
probada que sea esta situación, serán corregidas y enmendadas en función de la facultad
potestativa y fiscalizadora del presidente de la República, de conformidad con los artículos
96 atribución 24) de la Constitución Política del Estado y el 164 de la Ley Fundamental de
la Reforma Agraria.
Frente a la Norma legal citada tiene supremacía constitucional el artículo 175 de la Carta
Fundamental, concordante con el 228 de la misma, caso en el que su aplicación es
obligatoria por encima de cualquier otra Ley de jerarquía secundaria como el citado D.S. Nº
19378 de 18 de enero de 1983, con el advertido que tanto este último como la Resolución
Suprema Impugnada, no pueden tener de ninguna manera aplicación retroactiva de
conformidad con lo previsto por el articulo 33 de la Constitución, porque la Ley dispone
solo para lo venidero. Finalmente la facultad de los Magistrados de decidir en cada caso
cual es el derecho aplicable, es lo que constituye en realidad la esencia del Poder Judicial.
Por las consideraciones legales que se indican en esta resolución y de acuerdo con el
dictamen del Sr. Fiscal General de la República, debe anularse la R.S. Nº 198860 de 10 de
febrero de 1984 dictada por el Presidente Constitucional de la República.
El referido D.S. está arreglado a las normas constitucionales y dictado por el Poder
Ejecutivo con plena autoridad, porque el viejo ordenamiento fundado en una economía
excepcionalmente individualista ha sido superado por la tesis económico - social, que
asegura a los actos gubernamentales un sentido económico antes que político pues que en el
mundo moderno, con el colosal avance de la ciencia y la tecnología al servicio del aumento
de la producción y el consumo, la función gubernamental viene a ser la expresión de hechos
económicos tal como determina el artículo 143 de la Carta Fundamental. En cumplimiento
de la norma supralegal citada el Poder Ejecutivo como a Poder Administrador le compete la
expresión de su voluntad en el ordenamiento monetario del país, para conjurar situaciones
económicas críticas y angustiosas, tal como suceden en Bolivia, motivo por el cual no
existe argumento alguno para que la dictación del Decreto Supremo impugnado fuera de la
competencia legislativa. Finalmente el abogado y apoderado de la parte demandada, luego
de citar a los constitucionalistas Ciro Félix Trigo y Alfredo Revilla Quesada, concluye
afirmando que el Poder Ejecutivo tiene legalmente toda facultad para dictar las normas que
contiene el D.S. Nº 19249, de la fecha indicada, y por ello resulta no ser evidente haberse
vulnerado el artículo 71 de la Constitución Política del Estado. Ya que no siendo una Ley
sino un Reglamento dictado el amparo del artículo 96 inciso 1 el proyecto no tiene porque
tener nacimiento en el Poder Legislativo o con mensaje a ellos de los Poderes Ejecutivos o
Judicial. Asimismo, afirma el nombrado apoderado que "los decretos supremos" establecen
muchas veces situaciones de derecho no contemplados en ninguna Ley, por lo cual Duguit
llega afirmar que son verdaderos e indiscutibles actos legislativos, porque gracias al
considerable aumento de la actividad administrativa, la "Potestad Reglamentaria" ha
superado notablemente a la legislación, porque el Reglamento como dice Geze - difiere de
la Ley propiamente dicha, por su contenido jurídico, sino por su forma y por la autoridad de
quién emana. Una regla general dictada por las Cámaras Legislativas, es una Ley; la misma
regla general formulada por otra autoridad pública es un Decreto. El criterio de que el D.S.
es solo un auxiliar y complemento de la Ley no puede sustituirla, es perfectamente
aceptable tratándose de materias legisladas, pero en materias no legisladas por una Ley el
D.S. puede sustituirla como en efecto la sustituye tal como ocurre en el caso de las
comunicaciones radiales, navegación aérea, etc.; en nuestro país. "Alfredo Revilla Quesada,
curso de Derecho Administrativo Boliviano. Imprenta Ferrari Hnos. 1945".
Aclarado como está - continúa el apoderado nombrado - afirma que el Poder Ejecutivo
tiene legalmente toda facultad para dictar las normas que contiene el D.S. Nº 19249 y
resulta no ser evidente que se hubiese vulnerado la C.P. del Estado ya que no siendo una
Ley, sino un Reglamento dictado al amparo del artículo 96 inciso 1) de la propia
constitución, mal pueden nacer por proyecto de una de las Cámaras Legislativas o por
mensaje de ellas en los Poderes Ejecutivo o Judicial que contempla dicho artículo 71 como
Orígenes posibles de las Leyes. Si bien el artículo 59 inciso 10) de la misma constitución,
consagra como atribución del Poder Legislativo "establecer el sistema monetario y el de
pesas y medidas", ésta materia es totalmente distinta a la reglamentación del tipo cambiario,
monetario y económico que trata el D.S. Nº 19249. Es por esa razón –continúa el
apoderado- que la moneda denominada "peso boliviano" fue adoptada en el país mediante
D.S. con fuerza de Ley Nº 06161 dictado por el Ejecutivo con aprobación de la Comisión
Legislativa del Congreso, en fecha 13 de julio de 1962, cuyos alcances no han sido
vulnerado por el D.S. Nº 19249. Por su parte si el sistema de pesas y medidas vigente en el
país fue adoptado por Ley de 30 de septiembre de 1893 que requirió en su tiempo, para su
aplicación la Reglamentación por D.S. de 21 de abril de 1930, cuyas normas continúan
vigentes sin que nadie se hubiese permitido tratarle de inconstitucional. Finalmente el
nombrado apoderado afirma que el Ejecutivo es uno de los Poderes legítimos que forma el
Estado según la propia Constitución y es a cargo de éste que encuentra obviamente las
decisiones políticas en general y las de política económica en particular, por lo que debe
actuar obligatoriamente como un administrador que cuida y conserva los intereses,
negocios y bienes del propio Estado y de sus súbditos que son todos los bolivianos, por ello
dice el apoderado, no existe infracción a los artículos 31, 143, 228, 229 de la Carta
Fundamental. En cuanto se refiere al Banco demandante afirma que el D.S. Nº 19249 ha
vulnerado los artículos 519 y 407 del Código Civil, es necesario clarificar que si bien el
primer artículo importa la Ley entre las partes contratantes pero no es menos cierto que el
artículo 407 del mismo prescribe que la obligación contraída en moneda especial debe
pagarse en la misma moneda únicamente si es posible hacerlo así, ya que en caso contrario
debe cancelarse en moneda corriente. Asimismo el artículo 1304 del Código de Comercio
determina que los créditos bancarios otorgados en moneda extranjera, se cubrían conforme
a lo prescrito por el artículo 795 del mismo Código, que se pague en la moneda estipulada
solamente cuando fuese legalmente posible hacerlo, puesto que caso contrario deben
cubrirse en moneda boliviana conforme a las regulaciones monetarias y cambiarlas vigentes
en el momento de hacer el pago.
Lo referente al punto 4 de la demanda, con las aclaraciones hechas en los puntos que
preceden, no es evidente la transgresión de los artículos 31, 228, 229 de la Constitución;
por el contrario como ya se tiene expuesto el Poder Ejecutivo ha hecho uso de sus legítimas
atribuciones reconocidas por el C.P. del Estado en consecuencia dicho punto tampoco es
evidente porque el D.S. impugnado, desde su promulgación y consiguiente publicación
tiene legítimo nacimiento en la vida del derecho, mucho más, si el artículo 407 del Código
Civil se refiere a las obligaciones contraídas en moneda especial de acuerdo a su valor
intrínseco, las que deben ser pagadas en la misma moneda o especies convenidas pero si
ello no es posible el pago podrá efectuarse en moneda corriente que represente el valor
intrínseco de la moneda o especie debida cuando la obligación fue asumida o en otro
momento que al efecto pudiera haberse indicado.
Tenemos entendido que el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes contratantes y no
puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la Ley.
Asimismo se sabe que la libertad contractual está subordinada a los limites impuestos por la
Ley y a la realización de intereses que son dignos de la protección jurídica. Entre dichas
limitaciones se tiene la previsión del artículo 795 del Código de Comercio aplicable al caso
de autos que determina el derecho del deudor de cancelar su obligación pecuniaria en pesos
bolivianos cuando existe impedimento legal para cancelar o pagar en la moneda extrajera
estipulada. En el caso presente, resulta evidente que con el D.S. impugnado se ha impedido
el curso legal del dólar americano ordenándose su pago en moneda nacional, el que debe
efectuarse al tipo de cambio vigente en la fecha de pago o cancelación, tal como determina
el citado artículo 795 del referido Código de Comercio. En consecuencia con el D.S.
impugnado no se ha afectado las relaciones jurídicas contractuales entre el Banco Do Brasil
e "INTERMACO", sin que tampoco exista retroactividad menos violación del artículo 33
de la Constitución Política del Estado. El D.S. mencionado, determina el pago de las
obligaciones contraídas en moneda extranjera, en pesos bolivianos al tipo de cambio de
pesos bolivianos 145.40 corriente desde la dictación del referido D.S. Por otra parte el
segundo período del numeral 3) del artículo 2 del D.S. Nº 19249 de 3 de noviembre de
1982, determina que las instituciones del sistema bancario deberán renegociar los plazos y
condiciones de pago de las obligaciones asumidas por los deudores para posibilitar su
efectivo cumplimiento, debiendo la institución demandante hacer uso de dicho precepto
legal. Finalmente el punto 6 de la demanda, no tiene mayor relevancia jurídica porque el
Supremo Gobierno, cabalmente para salir del caos económico en que se encuentra el país,
debe orientarse a resguardar el bienestar del pueblo boliviano, poniendo énfasis en la
protección y estímulo de los sectores productivos y de los intereses de las grandes mayorías
nacionales.
Unas deberán su origen a otras de rango superior y éstas a otras de categoría que llegan a la
cúspide, categorías estas fundadas en su mayor generalidad. No podemos negar que
nuestras Leyes en general están constituidas como dice Kelsen en la gran pirámide, donde
aquel autor de la Teoría Pura del Derecho no tiene mas remedio que colocar un principio
hipotético: "obedece al legislador originario".
En el caso presente no se trata de un D.S. dictado por un gobierno de facto, sino por un
Gobierno Constitucional con todas sus facultades que la Carta Fundamental reconoce al
Poder Ejecutivo, Decretos Leyes o Decretos Supremos se imponen como se impone
también las Leyes dentro de un proceso constitucional. Es esto lo que sustenta el régimen
jurídico, y el Estado a través de sus órganos legítimos o ilegítimos los quiere como normas
jurídicas y así, ellas continúan rigiendo mientras el gobierno aparte de los órganos del
Estado, los sigue imponiendo y seguirán subsistiendo mientras no sean derogadas.
Para concluir décimos que la Excma. Corte Suprema de Justicia, en variadísimos Autos
Supremos ha reconocido la legalidad y existencia de los Decretos Supremos aún dictados
por los gobiernos de facto, pero en el caso presente el Decreto Supremo Nº 19249 de fecha
3 de noviembre de 1982, ha sido dictado por un gobierno Constitucional y es por ello que
obliga a estantes y habitantes de la República.
Por las razones legales expuestas, los seis puntos que contiene la demanda de
inconstitucionalidad e inaplicabilidad, no son ciertas; por el contrario el D.S. impugnado es
sobradamente constitucional.
Ante esta situación y teniendo en cuenta los hechos relatados, el apoderado nombrado
interpone demanda de inconstitucionalidad o inaplicabilidad del D.L. Nº 17701, en apoyo
de las prescripciones contenidas en los artículos 127 atribución 5a. de la Constitución
Política del Estado, 754 y 354 II del Código de Procedencia Civil y 53 atribución 8va. de la
Ley de Organización Judicial.
Se deja establecido que de conformidad con lo previsto por el artículo 755 del Código de
Procedimiento Civil, están pasivamente legitimados el Ministro de Defensa, como
representante legal de todas las Fuerzas Armadas de la Nación y dentro de estas de las
Fuerza Aérea Boliviana que es la entidad que pretende aprovecharse del D.L. antes citado y
el Comandante de la FAB que es la autoridad que dispuso la ejecución y continúa
ejecutando el citado D.L. como fundamentos de derecho de la demanda anotada: 1) El
artículo 1 del D.L. a través de una autorización pretende "obligar" a la Universidad del Beni
a donar una parte de su patrimonio, sin que haya existido, ni existe ahora parte de su
patrimonio, vulnerando así el artículo 6to. de la Constitución que consagra el principio de
libertad, base de la autonomía negocial que recibe desarrollo en la legislación secundaria,
especialmente en los artículos 450 452 inciso 1) 455, 454 y 655 del Código Civil. 2) Por
otra parte, se ha atentado el derecho propietario que recibe amplia tutela en los artículos 7
inciso 1) 22 y 25 de la Constitución Política del Estado que rige uno de los pilares de
nuestra organización constitucional, protección también establecida en la legislación
universal, pues tanto el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, suscrito en Bogotá el 2 de mayo de 1948 como el artículo 17 inciso 2
de la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en París en
10 de diciembre de 1948, los consagra en términos enérgicos establecidos expresamente
que: "Nadie puede ser privado arbitrariamente de su propiedad". 3) Asimismo el artículo 3
del repetido D.L. viola gravemente el mencionado derecho de propiedad de la Universidad
cuando dispone la ocupación inmediata de los terrenos que se dispone sean transferidos, y
que ha sido ejecutado por el Comando de la Fuerza Aérea Boliviana, y que ni en los casos
extremos de la expropiación preceptuada por el artículo 22 puede procederse a la ocupación
antes de la transferencia y el pago del justo precio.
RESPUESTA
Para dictar una Resolución encuadrada a la justicia y a las Leyes, con carácter previo se
deben examinar detenidamente todos los elementos probatorios que han sido glosados al
proceso. Entre esos elementos de prueba tenemos la fotocopia legalizada del D.L. Nº 17701
de 9 de octubre de 1980. Fotocopias del oficio de 28 de octubre dirigido por el Comandante
General de la Fuerza Aérea General de División Waldo Bernal al Dr. Adalid Tejada
Balcazar, Presidente de la Sub-Comisión Regional de la Universidad Técnica del Beni en el
que se le indica la remisión del mencionado Decreto Ley, insinuando al mismo tiempo "su
decidido concurso en la suscripción de las correspondientes escrituras". Luego, se tiene otro
oficio de fecha 27 de julio de 1982, dirigido al Coronel Ramírez López Comandante del
Grupo Aéreo Mixto Nº 52 por el Rector Ing. Hormando Sakamoto Oliver en el que en
cumplimiento de la Resolución del Honorable Consejo Universitario, se solicita la
restitución de los terrenos cuya donación se autorizó por el D.L. impugnado, con el
argumento de que la Universidad nunca ofreció en calidad de donación ni en ningún tipo de
transferencia dichos terrenos. Oficio dirigido al Presidente de la República General Guido
Vildoso Calderón pidiendo se abrogue el repetido Decreto Ley. Fotocopias del Amparo
Administrativo solicitado por la Universidad recurrente contra el Grupo Aéreo Mixto Nº 52
que fue concedido por Auto dictado por el Prefecto del Departamento del Beni Edwin
Bruener Añez en 12 de enero de 1983. Los documentos indicados han sido presentados
juntamente con la demanda por el apoderado de la Universidad Técnica del Beni "José
Ballivián". La parte demandada presenta igualmente los siguientes documentos: Oficio de 4
de mayo de 1981 dirigido al Dr. Mario Aguilar Dorado Presidente de la Conub pidiendo se
realicen los trámites correspondientes para la compensación de los terrenos transferido por
la Universidad del Beni para una ciudadela militar de la FAB por compensación que
resultaría del costo de transporte en aviones Hércules de la FAB equipos de laboratorio
comprado en las empresas Intermed y Metrimex de Alemania por un monto de Sb.
800.000.- con un peso aproximado de 83656 kilogramos y un volumen de 5.657 metros
cúbicos, indicando que asimismo convendría oficializar la solicitud del Vice Rector Adalid
Tejada sobre el pedido al Gral. Bernal del transporte de dos vehículos a comprarse en
Miami para la Universidad del Beni, y finalmente se adjunta entre otros un proyecto de
Decreto modificatorio del D.L. Nº 17701, a fin de que no sea a título de donación los
terrenos cuestionados sino a título oneroso; fotocopia de Oficio de 15 de mayo de 1981
dirigido al Comandante de la FAB Gral. Waldo Bernal por el Rector mg. Adalid Eduardo
Egüez, pidiendo el traslado de los equipos anteriormente indicados. Fotocopia de Oficio de
22 de mayo de 1981 dirigido por el Presidente del Consejo Nacional de la Universidad
Boliviana (Conub) al Comandante de la FAB pidiendo el transporte precitado e indicado
que se considere el costo del mismo por existir tratativas sobre la transferencia de 48
hectáreas 8.668 propios de la Universidad Beniana a favor de la FAB para la construcción
de una base aérea; Oficio de reiteración del transporte de los equipos comprados por la
Universidad del Beni con las especificaciones respectivas de la carga a transportares; Oficio
de 22 de junio de 1981 del Director Administrativo y Financiero de la Universidad Gerente
General de TAB solicitando que se realice el transporte de los equipos tantas veces
mencionados, petición que se la hace además "en el entendido de que comparte el arreglo
transaccional al que arribarían las autoridad de la Universidad conjuntamente con los
ejecutivos de las autoridades de la FAB, donde están los terrenos que esta Casa Superior de
Estudios cede a la Institución Militar"; Oficio de 8 de julio de 1981 dirigido por el Rector
Adalid Tejada al Presidente de CONUB en el que se pide la revisión del D.L. Nº 17701 y
su modificación en sentido de que la transferencia de terrenos sea a título oneroso o en su
defecto se proceda a la correspondiente expropiación y, finalmente fotocopia de la Factura
Nº 001210 de 20 de agosto de 1982 por el valor de 33.600 Dólares Americanos respecto del
transporte de 656 bultos con un peso de 83.656 kilos (610 m3) de La Paz a Trinidad según
convenio realizado entre la TAB (Transportes Aéreos Bolivianos) con la Universidad
Técnica del Beni.
De conformidad con lo previsto por el artículo 127 inciso 5 de la Constitución Política del
Estado concordante con el artículo 53-7 de la Ley de Organización Judicial y 754 del
Código de Pdto. Civil, toda persona que se creyere agraviada por los efectos de una Ley,
Decreto, o cualquier género de resoluciones está facultado para ocurrir ante la Exima. Corte
Suprema de Justicia, demandando la declaratoria total o parcial de inaplicabilidad de
aquellas disposiciones que son inconstitucionales y pedir la restauración de sus derechos.
El control jurisdiccional que tienen los Jueces y muy especialmente la Corte Suprema de
Justicia de las resoluciones que se apartan de la Ley constitucional creando situaciones
jurídicas incompatibles con el espíritu que guió al legislador, está encomendado a la Corte
Suprema a través del proceso de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad que según el
artículo 756 del Código de Procedimiento Civil debe tramitarse en la vía ordinaria de puro
derecho con sujeción a las formalidades previstas por el artículo 354 parágrafo II del mismo
ordenamiento legal.
En el caso presente, del examen de los antecedentes acumulados en este proceso se tienen
averiguados los siguientes hechos: Primero: "La Universidad Técnica del Beni es una
persona colectiva de acuerdo a lo previsto por el artículo 52 numeral 1) del Código Civil,
siendo además una entidad autónoma conforme establece el artículo 185 de la Carta
Fundamental. Segundo: En virtud de lo anterior, tiene el poder jurídico reconocido por el
artículo 105 del Código Civil de usar, gozar y disponer de las cosas que le pertenecen.
Tercero: Cualquier contrato de transferencia de sus bienes que se hallan dentro de la órbita
del dominio público debe sujetarse al pre requisito señalado en el artículo 59 inciso 7 de la
Constitución Política del Estado, o sea la autorización plena del Senado Nacional para
poder transferir sus bienes. Cuarta: La donación es un contrato que consiste en un acto
espontáneo de liberalidad; para perfeccionarse se necesita voluntad del donante (quién debe
tener el animis donante) y también la aceptación del donatario, teniendo en cuenta que para
la validez de todo contrato es requisito fundamental el consentimiento de las partes
conforme manda los artículos 452 numeral 1) y 453 del Código Civil. Quinto: El D.L.
impugnado en sus artículos 1 y 3 es inconstitucional porque viola ostensiblemente el
artículo 22 de la Constitución Política del Estado que reconoce y garantiza la propiedad
privada y permite su apropiación solo por causa de utilidad o cuando no cumple una
función social. Si sucede lo primero ella debe sujetarse a las prescripciones no solo del
Decreto Reglamentario de 4 de abril de 1879, sino también al 2 parágrafo del artículo 22 de
la Constitución.
Lo anteriormente expuesto con toda claridad demuestra que el mal llamado D.L. Nº 17701
de 9 de octubre de 1980 es inconstitucional y por ello los artículos 1 y 3 de dicho Decreto
son inaplicables al caso presente. Por lo dicho, se debe declarar probada la demanda con
costas, por ser dicho Decreto Ley contrario a la Constitución.
Decimos "mal llamado" Decreto Ley" porque ese acto emana del Poder Ejecutivo dentro de
un Gobierno constitucional, "o sea que funciona bajo poderes constitucionales: por ese
motivo –dice Bielsa - el Decreto-Ley contiene una disposición por la cual se somete al
Poder Legislativo su aprobación. De ahí que no sean Decretos Leyes los de un Gobierno de
Facto (como el 17701 de 9 de octubre de 1980), pues este funciona como una monarquía
absoluta, sin Poder Legislativo. Los actos del gobierno de facto pueden llamarse Decretos,
disposiciones etc. pero no Decretos Leyes".
CASO Nº 90 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD
Humberto Cayoja Riart y Antonio Chiquie Dipp, Jefe Nacional y Secretario Ejecutivo de
Alianza Renovadora Nacional (ARENA), demandan la inaplicabilidad e
inconstitucionalidad del artículo 205 de la Ley Electoral, expresando que después de
realizadas la elecciones de 14 de julio de 1985, en atención a que la Contraloría General de
la República lanzó a conocimiento público la prevención a los Partidos Políticos que no
alcanzaron más de 50.000 votos que procedería al cobro compulsivo de la multa
contemplada en los respectivos compromisos, ARENA presentó memorial denunciando
represión encubierta y acusando formalmente la inconstitucionalidad del artículo 205 de la
Ley Electoral, solicitando a la vez resolución expresa y motivada del titular del órgano
fiscalizador de la Nación se declare incompetente para la aplicación del citado artículo,
empero, sin pronunciarse sobre el fondo de dicha solicitud, expidió el mandamiento de
apremio contra varios dirigentes políticos, aparentemente comprendidos en la disposición
impugnada, en particular contra Antonio Chiquie D." por acción personal, por no decir
represalia o venganza" en razón del antecedente exacto. Los demandantes continúan
señalando que en un operativo sorpresa, como si tratara de un delincuente, se ejecutó el
mandamiento de apremio de su Secretario Ejecutivo y reclusión en la cárcel pública, en
cuyo conocimiento, ARENA y terceros procedieron al pago de la cuota parte de los gastos
de impresión de la papeleta única, multicolor y multisigno, recuperando la libertad de su
ejecutivo. Dentro de la formalización de su demanda de inconstitucionalidad del Art. 205
de la Ley Electoral, manifiesta que es violatorio de disposiciones constitucionales
específicas, citando el Art. 6 de la Carta Fundamental, flagrantemente contravenida con la
privación de libertad del Dr. Antonio Chiquie y el Art. 7 de la misma, que establece los
derechos fundamentales de las personas, entre ello, el inciso c. de "Reunirse y asociarse
para fines lícitos". Al haberse aplicado, ejecutado y consumado el Art. 205 de la Ley
Electoral -dicen- quedaron seriamente dañadas las garantías establecidas en Bolivia para
toda persona sin forma ni figura de juicio, quebrantado así los Art. 9 y 16 de la C.P.E.;
luego de citar los Art. 40 y 221 de la misma, exponen un análisis jurídico complementario
relativo al aparente e injusto compromiso de pago suscrito por ARENA, que importa la
celebración de un verdadero contrato en el que la contraloría intervenía como parte y
persona de derecho privado y aún como sujeto activo (acreedor), que ante el
incumplimiento real o apartamiento de la otra parte, debió haber perseguido la resolución
del contrato en la vía correspondiente y no lo hizo, habiendo por el contrario, sin previo
proceso, expedido el mandamiento de apremio, antes relacionado. Siempre en torno al
mencionado compromiso de pago, anotar que este nació defectuosamente como acto de
voluntad de uno de los intervinientes, el cual hubo de aceptar suscribir como si se tratara de
un contrato de adhesión y bajo la única alternativa materialmente posible de tener que
hacerlo", puesto que sino se suscribía su Partido no intervendría en los comicios, aspecto
que califican como coacción antijurídica. Finalmente reiterando el criterio de venganza
personal expuesto en principio "lo cual resta toda sustantividad de ética y moral a los actos
de la autoridad demandada y motivantes de la presente acción constitucional, solicitan se
admita la demanda y previos los trámites de acuerdo a Ley se declara probada, en
consecuencia restaurados sus derechos y la devolución de dinero indebidamente percibido
por el órgano fiscalizador.
RESPUESTA
Con carácter previo se deja establecido que el art. 205 de la Ley Electoral ha sido citado
reiteradamente en la demanda, contestación y dictamen fiscal equivocada o erróneamente,
siendo así que la norma legal propiamente impugnada es el art. 206 de la Ley indicada.
Con la aclaración que precede, hecho el examen de los medios legales que cursan en el
proceso se tienen averiguados los hechos siguientes:
b) El Contralor General de la República al suscribir los contratos con los Partidos Políticos,
frentes y coaliciones, lo ha hecho por mandato y cumplimiento del art. 206 de la citada Ley
Electoral de 8 de abril de 1980, que en la parte pertinente establece la obligatoriedad de
devolver al Tesoro General de la Nación las costas de la cuota parte que le corresponda por
su inclusión en la papeleta, siempre que las mencionadas agrupaciones políticas no logren
obtener un mínimo de 50.000.- votos en las elecciones. "La devolución de los costos se
hará efectiva dentro del tercero día de concluido el cómputo nacional, bajo conminatoria de
apremio".
c) Por lo que al haberse determinado la última medida ya citada, para efectos de eficacia de
la sanción, no se ha vulnerado el art. 6 de la Cons. Pol. del Estado, ni otras disposiciones de
la misma.
Así tramitado el proceso si usted fuera el Ministro relator cómo resolvería esta demanda de
inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 2 de D.S.R. Nº 19536 de fecha 29 de abril de
1983?. Es inconstitucional o no?
RESPUESTA
Hecho el examen exhaustivo de los antecedentes y datos del proceso, se tiene que el art. 2
del D.S.R. Nº 19536 de la fecha indicada determina simplemente una modalidad de pago al
sector fabril del espíritu y la mente del art. 46 de la Ley General de Trabajo (L.G.T.) que
establece que la jornada de trabajo no excederá de las ocho horas por día y de 48 horas por
semana, estableciendo a la horas trabajada como unidad de tiempo, el D.S.R. ya citado sin
salir del marco establecido del art. 46 de la L.G.T. añade que se pagarán los dominicales
que no son trabajados por lo que no se ha vulnerado el mencionado art. 46 de la Ley
General de Trabajo porque el D.S.R. reconoce y contempla las 48 horas de trabajo, más las
horas dominicales; en suma está perfectamente encuadrado en el ordenamiento legal
vigente y por tanto no adolece de vicio alguno, mucho menos de inconstitucional.
Corrido en traslado el anterior recurso a los demandados, estos o sea el Alcalde Municipal
de la ciudad de La Paz y el Director General de Finanzas de H. Alcaldía Municipal,
responden manifestado que el Decreto Supremo motivo del recurso, fue dictado a instancias
y trámites efectuados por el Director Ejecutivo del Instituto Boliviano de la Ceguera y la
acción deberá estar dirigida contra dicho ejecutivo. El D. S. de 1.955 fue dictado en
sustitución de todos los gravámenes en favor de los no videntes creándose el impuesto de
uno y medio por ciento (1,5%) sobre el precio de boletos y localidades de ingreso a
cualquier espectáculo público, en todo el territorio de la República en razón al actual costo
de vida, devaluación del peso boliviano y otros, y que este beneficio es un favor de los no
videntes y no de la H. Comuna de La Paz; porque de acuerdo con el art. 2 del citado
Decreto Supremo, "la recaudación del mencionado impuesto se efectúa a través de los
tesoros municipales, de cada departamento, quienes deben hacer mensualmente los
depósitos respectivos en las cuestas de los beneficiados resultando de esto que las comunas
del país son simples agentes de retención y que están en la obligación de cumplir con las
normas legales dictadas, no teniendo potestad para observarlas y decidir sobre su legalidad
o ilegalidad que emiten los gobiernos de facto o constitucionales pues que la observación
debe partir de la parte afectada y la defensa de los beneficiarios y hace presente que el
propietario del cine "Esmeralda", a interpuesto el presente recurso constitucional de
ilegalidad del Decreto Supremo de referencia, sin ser el afectado ,pues el gravamen no lo
pagan los cines teatro ni los locales de espectáculos públicos, sino los usuarios, el público
son ellos a quienes corresponde interponer cualquier recurso y finalmente concluyen
manifestando, que solamente la insensibilidad social de los señores empresarios
cinematográficos ha dado lugar a la observación del Decreto Supremo Nº 19155 de 23 de
septiembre de 1982, lo que no ha ocurrido con ninguna otra clase de espectáculos públicos
(actos deportivos).
RESPUESTA
Para dar la respuesta y la solución justa al problema planteado hay que hacer con carácter
previo un examen retrospectivo de las Leyes citadas con anterioridad del Decreto Supremo
Nº 19155 de fecha 23 de septiembre de 1982 en esa forma se tiene que en favor del
Instituto Boliviano de la Ceguera se dictaron el Decreto Supremo Nº 4945 de fecha 21 de
marzo de 1958 que crea el gravamen de 100 bolivianos sobre el precio de entradas
cinematográfica y espectáculos públicos, durante la semana comprendida entre el 28 de
junio al 4 de julio de todos los años. Este Decreto fue elevado a rango de Ley en 15 de
diciembre de 1960 y para que se cobre del 28 de junio al 28 de julio de cada año por
Decreto Supremo Nº 12160 de 31 de diciembre de 1974 se adecua el gravamen al nuevo
signo monetario (Sb. 10) y se dispuso su aplicación permanente o sea en los 12 meses del
año. El Poder Ejecutivo, al reglamentar mediante Decreto Supremo 19155 del 23 de
septiembre de 1982, los Decretos Supremos mencionados y particularmente el Decreto
Supremo Nº 12160 de fecha 31 de diciembre de 1974, elevando el impuesto fijado al uno y
medio por ciento sobre el precio de boletos y localidades de ingreso a cualquier espectáculo
público en todo el territorio de la República en favor del Instituto Boliviano de la Ceguera
lo ha hecho sin tener para ello facultad ni potestad que emane de la Ley contrariando así, en
forma expresa lo establecido en el art. 59 y el inc. 2) del mismo art. de la Constitución
Política del Estado, por cuanto solamente el Poder Legislativo tiene atribuciones para dictar
Leyes abrogarías, derogarías, modificarlas y a iniciativa del Poder Ejecutivo, imponer
contribuciones de cualquier clase o naturaleza, suprimir las existentes y determinar su
carácter nacional Departamental o Universitario, así como decretar los gastos fiscales.
Tenemos entendido que una Ley, Decreto Supremo o cualquier género de resoluciones, son
inconstitucionales cuando son contrarias a la Carta Fundamental y afecta a uno o más
derechos constitucionales de las personas. Es en estos casos que el Supremo Tribunal
interviene en resguardo de los preceptos constitucionales y de las personas, a demanda de
parte interesada, para declarar aplicable la Ley, Decreto Supremo o Resolución
Gubernamental, en beneficio de las personas cuyos derechos han sido conculcados.
Por lo expuesto, de acuerdo con el dictamen del Sr. Fiscal General de la República, se
declara probada la demanda en lo referente a la inconstitucionalidad del impuesto ilegal
demando; por ello es inaplicable solamente para el propietario del Cine Esmeralda de la
Ciudad de La Paz.
Con tales antecedentes no le queda otro remedio que acudir ante la Excma. Corte Suprema
de Justicia de la Nación para que ejerza el control jurisdiccional de los actos señalados del
Poder Ejecutivo porque ellos violan el orden constitucional. Si bien, por el principio de la
División de los Poderes del Estado que legisla el art. 2 de la Constitución, tiene la misma
jerarquía no es menos cierto que cuando se transgrede el orden constitucional, el Poder
Judicial tiene mayor jerarquía que los otros poderes.
Si usted fuera Ministro relator del Supremo Tribunal de Justicia cómo resolvería esta
controversia?.
RESPUESTA
Examinadas las normas legales y acusadas de inconstitucionales, han sido establecidas por
el Poder Ejecutivo en plena vigencia del régimen Constitucional, en contravención del art.
59 inc. 2) de la Constitución Política del Estado, que atribuye en forma exclusiva al Poder
Legislativo la facultad de imponer contribuciones de cualquier clase o naturaleza, suprimir
las existentes y determinar su carácter nacional, departamental o Universitario, así como
decretar los gastos fiscales. Claro está que el Poder Ejecutivo - como en el caso de autos-
puede tener la iniciativa mediante un mensaje al Poder Legislativo y haciendo conocer el
proyecto correspondiente. Caso contrario, ningún impuesto es obligatorio si no ha sido
establecido conforme a la norma constitucional ya citada, como lo determina el art. 26 inc.
1 de la Constitución.
Así examinadas las normas legales citadas, se llega al convencimiento de que el art. 3 del
D.S. Nº 19310 de 8 de diciembre de 1982, la Resolución Ministerial Nº 3770 de 18 de
enero de 1983 y el D.S. Nº 19589 de 8 de junio de 1983, en cuanto establece el gravamen o
impuesto de 5% sobre las tarifas del servicio Telefónico que presta la Cooperativa de
Teléfonos Automáticos de Santa Cruz de la Sierra "COTAS Ltda." o sus asociados, es
contraria a la Constitución y por ello inaplicable al caso de autos. Finalmente, se deja sin
efecto el oficio dirigido por el Sub Secretario de Comunicación de 24 de agosto de 1983.
Por todo lo expuesto se debe declarar probada la demanda y con las determinaciones ya
establecidas líneas arriba.
RESPUESTA
CASO Nº 95 EXTRADICION
El oficio de referencia, también hace constar que: "La señalada Misión Diplomática,
solicita específicamente en su nota (antes de hacer efectivo el pedido formal de extradición)
que la persona citada sea objeto de detención o arresto provisional", tal como estipula el art.
4 del Tratado de Extradición de 21 de abril de 1900 vigente entre Bolivia y los Estados
Unidos".
"La Embajada de ese país, continúa el oficio anuncia que, en el marco del citado
instrumento bilateral habrá de completar la documentación legal correspondiente para
encaminar al Gobierno de Bolivia el requerimiento de extradición de la persona indicada en
el período de tiempo de dos meses conforme a lo estipulado en el Tratado de 21 de abril de
1900". Finalmente el Subsecretario de Relaciones Exteriores y Culto expresa: "Me
corresponde solicitar de su autoridad así como de los otros Ministros de la Corte Suprema
de Justicia, se dignen efectuar las correspondientes diligencia y previsiones legales a fin de
que se haga efectiva la detención o arresto provisional" del ciudadano citado
precedentemente" Ha de anotarse Sr. Presidente - continúa el oficio- que los gobiernos de
Bolivia y los Estados Unidos han venido interpretando de forma consensuada que entre
ambos estados continúa plenamente en vigencia el Tratado de Extradición de 21 de abril de
1900, así como la Convención de la Naciones Unidas contra tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias controladas suscrito en Viena en diciembre de 1988 (ratificada
por ambos Estados), la que en su art. 6 consagra un régimen relativo a la extradición". "Por
oficio GM-140ca-16/92 de 5 de agosto de 1992, el Sr. Ministro de Relaciones Exteriores y
Culto, dirigido al Sr. Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación,
expresa lo siguiente: "Tengo el honor de dirigirme a Ud. a objeto de hacerle conocer que la
H. Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, se ha dirigido a este despacho
mediante Nota Nº 349 de 27 del presente mes - cuya copia anexo a la presente- solicitando
la extradición de Ronald Iriarte, también conocido como "Ronald el Grande" o como
Ricardo López, para que pueda ser procesado en la Corte del Distrito de los Estados Unidos
para el Distrito de Utan (Sal Lake City) acusado por sus cargos relativos al narcotráfico, de
conformidad con el Tratado Bilateral de 21 de diciembre de 1900, y la Convención de las
Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias sicotrópicas,
suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, aprobados y ratificados por Bolivia y Estados
Unidos de América. Finalmente el referido oficio concluye afirmando "a los efectos
señalados por esa Misión Diplomática, remito los documentos requeridos que se
acompañan al presente oficio. Se decretó Vista Fiscal".
RESPUESTA
Por lo expuesto para dar una respuesta acertada y justa, se hace necesario hacer un examen
histórico de la extradición.
La palabra extradición que pese a su clara resonancia latina dice Quitano Ripollés-se acuña
en la jerga política francesa. Aparece por primera vez en 1804 en un despacho del Ministro
Czartorisky al Embajador de Berlín, Alopeus, según testimonio de Marteus.
La historia jurídica cuenta que el 4 de marzo de 1376 entre Carlos Quinto de Francia y el
Conde de Saboya, suscribieron un Convenio determinando, la represión de la delincuencia,
pero no pasa de ser un hecho aislado; sin embargo se hace notar que fue el comienzo de las
condiciones políticas y sociales que cimentaron la institución de la extradición ya no como
un capricho del príncipe feudal, sino como un argumento de la razón de estado o el "deber
internacional", que en aquel entonces argumentaban los juristas ius naturalistas que
preconizaron la sola extradición de los reos políticos.
Durante la primera parte del siglo XVIII, el delito común yacía todavía en la infraestructura
del derecho de gentes. Era atentatoria a la comunidad en que se perpetraba pero irrelevante
y hasta simpática para sus vecinos. Herencia en el fondo ésta concepción del Derecho
Tribal, que se proyecta a la vida feudal, primó en los Estados absolutos y todavía pervive,
no obstante el avance ilimitado de la ciencia, en ciertas formas de protección al delincuente
por su nacionalidad.
El convenio tripartito firmado en Berlín en 1833, entre los soberanos de Austria y Rusia,
fue la culminación de las ideas represivas que sostenían los tres monarcas.
La segunda parte del siglo XIX fue la mas importante porque ya se impuso el liberalismo.
De esa manera se operó el cambio fundamental de valores, porque surge la nueva
concepción del hombre y aparece el ciudadano. Todo ello importa una limitación al Poder
del Estado. Así nacen los regímenes constitucionales los que dan lugar al nacimiento del
Estado de Derecho. En este Estado se advierte que el asilo reduce su materia a lo político,
dando paso a la extradición del delincuente común. Así en esa forma la extradición deja los
moldes antiguos y deja también de ser una arma al servicio de la política del Estado y pasa
a coadyuvar la defensa de los valores personales, poniéndose en definitiva al servicio de la
sociedad y del hombre. Claro está que todo ese avance recibió la influencia de los
principios sostenidos por la Revolución Francesa. Como resultado de ese adelanto de las
ideas del derecho, el tratado de Paz de Amiens de 1802, suscrito entre Francia, España,
Inglaterra, en el que el vencedor asegura la extradición de la delincuencia común,
excluyendo a la política, ya que sobre ella no dice nada.
CASO Nº 96 EXTRADICION
"Los pedidos de extradición serán introducidos por los Agentes Diplomáticos o Consulares
respectivos y en defecto de éstos, directamente de gobierno a gobierno y se acompañaran
los siguientes documentos:
2 "Que la nación que reclama al delincuente tenga jurisdicción para conocer y fallar en
juicio sobre la infracción, que motiva el reclamo".
4 "Que la nación reclamante presente documentos que según las Leyes autorice la prisión y
el enjuiciamiento del reo".
5 "Que el delito no esté prescrito con arreglo a la Ley del país reclamante".
6 "Que el reo no haya sido penado por el mismo delito ni cumplido su condena".
La transcripción demuestra con toda claridad que la solicitud de extradición de los
nombrados encausados, ha sido presentada cumpliendo todos los requisitos exigidos por el
Tratado antes indicado.
Siendo estos los documentos que como prueba preconstituida cursan en el proceso. Cómo
resolvería esta solicitud de extradición?.
RESPUESTA
Por lo que se declara procedente la extradición de los encausados Miguel Angel Morales o
Miguel Lavares Cejas y Leocadio Laguna Arce, de las generales que aparecen el proceso,
solicitada por la Embajada Argentina, suspendiéndose momentáneamente la entrega
mientras se hallen sujetos a la acción penal que se les siga ante el Juez 3 de Instrucción en
lo Penal de Santa Cruz de la Sierra.
RESPUESTA
De conformidad con lo previsto por el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el
proceso contencioso administrativo, proceden en los casos en que hubiese oposición entre
el interés público y el privado y cuando la persona creyere lesionado o perjudicado su
derecho privado, hubiese ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando
expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de
revisión, modificación y revocatoria de la Resolución que le hubiere afectado. La norma
procesal citada necesariamente hay que concordaría con la atribución 10 del art. 53 de la
L.O.J. que, señale taxativamente las atribuciones de la Sala Plena de la Excma. Corte
Suprema de Justicia de la Nación que determina: "conocer de las causas contenciosas que
resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo y de las
demandas contencioso - administrativas a que dieren lugar las resoluciones dictadas por el
Poder Ejecutivo, como consecuencia de dichos contratos, concesiones o negociaciones. En
el caso presente entre el recurrente Pablo Rada Reyna, representado por su apoderado Raúl
Valda Guzmán y el Poder Ejecutivo no existe ningún contrato, negociación o concesión,
con cuyo motivo pudieron haberse dictado resoluciones por el Poder Ejecutivo que dañen o
lesionen los intereses del nombrado recurrente. Revisado el proceso se tiene en cuenta que
se trata de una expropiación por causa de necesidad y utilidad pública autorizada por el
Decreto Supremo Nº 6235 de 28 de septiembre de 1962; el que fue promulgado en
cumplimiento de la Ley de 7 de septiembre de 1957, que dispuso la expropiación antes
indicada, con destino al Instituto Comercial de la Nación (I.N.C.O.S.). Dicho proceso de
expropiación tiene una duración de unos 20 años, en el que los herederos de la primitiva
dueña de casa han concurrido designando su perito en la persona del mg. Alberto Iturralde,
tal como demuestra el actuado pertinente que cursa en el proceso profesional que en el 6 de
septiembre de 1967 avalúa el inmueble en la suma de Bs. 1'935.209,60 habiéndose
presentado discrepancia en el avalúo practicado por el perito fiscal y el de la parte
interesada, legalmente designado perito dirimidor por el mg. Civil Mario Galindo R.
profesional que luego de jurar el cargo, el 13 de enero de 1968 hace conocer su peritaje
dirimitorio en la suma de 1'786.188,40, resultado que es puesto en conocimiento de las
partes, sin que ninguna de ellas hayan presentado reclamación alguna, según demuestra la
representación del Notario de Hacienda. Finalmente, mediante R.M. Nº 746 de 11 de julio
de 1978, por haber transcurrido el tiempo el Ministerio del Interior, Migración y Justicia,
ratifica la suma ofrecida de Sb. 3'000.000.-. Como monto indemnizatorio por la
expropiación antes indicada, y se ordena los pagos mediante los cheques correspondientes
por Sb. 1'100.000.- el primero y 1'900.000.-, el segundo los que sumados alcanzan a la
suma de Sb. 3'000.000.- que hasta el presente- dice el auto supremo- no ha sido cobrados
por los interesados. Lo expuesto demuestra que no es procedente el proceso contencioso-
administrativo para conseguir la nulidad de un proceso de expropiación por causa de
necesidad y utilidad, regido por Leyes especiales y finalmente concluido en su tramitación.
Los fundamentos legales que preceden encaminan a que se declare improbada la demanda
contencioso-administrativa.
CASO Nº 98 RECURSO DIRECTO DE NULIDAD CONTRA RESOLUCIONES DE
LA CAMARA DE DIPUTADOS
RESPUESTA
Para dar la respuesta adecuada y justa, hay que conocer debidamente el Instituto Jurídico-
procesal indicado, sus antecedentes y en que casos es aplicable. Solo así se puede ubicar el
planteamiento en su debido lugar.
Por las consideraciones legales que preceden, se debe declarar infundado el merituado
recurso directo de nulidad.
Pasado el proceso a conocimiento del señor Fiscal General de la República este emitió su
dictamen por el rechazo de la homologación de sentencia solicitada por Freddy Mantilla
Osorio en representación legal de Dora Lara Mendizabal.
RESPUESTA
Por disposición del art. 423 del Código Bustamante o Código de Derecho Internacional
Privado, aplicable en Bolivia por Ley de 20 de enero de 1932, para que una sentencia tenga
fuerza y pueda ejecutarse en uno de los Estados contratantes, es preciso que el fallo no
contravenga el orden público o el Derecho Público del mismo, disposición legal
concordante con el inc. 4 del art. 555 del Código de Procedimiento Civil. En el caso de
autos si bien el abandono de hogar esta reconocido como causal de divorcio por el inciso 5
del art. 130 del Código de Familia, no es menos cierto que para su procedencia es requisito
esencial que el sea malicioso y que el esposo culpable no se haya restituido a la vida común
después de 6 meses de haber sido requerido judicialmente a solicitud del otro cónyuge. Por
los antecedentes del divorcio substanciado en EE.UU. se evidencia que no ha mediado
intimación alguna a la interposición de la acción desvinculatoria, por cuya circunstancia la
declaratoria de divorcio contraviene el orden público de Bolivia a cuyo ámbito pertenecen
las normas de Derecho de Familia por mandato del art. 5 del Código de Familia, bajo el
mismo principio la referida sentencia atenta contra los derechos patrimoniales de Guillermo
Mauro Gamarra sobre los bienes existentes en Bolivia y que los adquiridos dentro del
matrimonio, son gananciales, como el inmueble cuyo dominio consta en la escritura de
fecha 1ro. de agosto de 1974, registrada en Derechos Reales bajo la partida Nº 1343 del
Libro 1ro. "A" de Propiedades de la capital, en Cochabamba el 8 de agosto del mismo año,
estos Derechos no pueden ser desconocidos en Bolivia por estar protegidos por los artículos
30, 96 y 101 del citado Código de Familia, resultando, por todo ello, inadmisible pretender
homologar una sentencia que atenta el Derecho de Familia y d orden público.
Por ello, de acuerdo con el dictamen del Sr. fiscal General de la República, se declara no
haber lugar a la homologación solicitada.
El representante legal y apoderado de la Sra. Luisa Mercedes del Rosario Claure, solicita la
homologación y ejecución de sentencia pronunciada en 23 de diciembre de 1980 por el
Tribunal de gran Instancia de París, Francia de asuntos matrimoniales B, en el juicio de
divorcio sustentado con Michel Wausort. Para la procedencia de la antedicha solicitud se ha
acompañado la documentación traducida y debidamente legalizada por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de Francia, el Consulado General de Bolivia en Francia y en la
Dirección General de Asuntos jurídicos y legalizaciones del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto de Bolivia, de la sentencia de divorcio pronunciada por el Tribunal de
Gran Instancia de París, Francia, de asuntos matrimoniales B, declarando improbada la
demanda de Wausort y probada la reconvención disuelto el vínculo matrimonial contraído
en la ciudad de La Paz en 24 de agosto de 1977, con las condiciones correspondientes.
RESPUESTA
Por disposición del art. 555 del Código de Procedimiento Civil, en los casos en que no
existieran Tratados Internacionales, las sentencias y otras resoluciones judiciales dictadas
en el extranjero, podrán ser ejecutadas si concurrieran los requisitos establecidos en dicha
norma. De ahí que, la sentencia de divorcio cuya homologación se pide, cumple con los
requisitos señalados en los incisos 3 y 6 del citado artículo 555 del referido Código, o sean
3) Que la obligación objeto del proceso fuere válida según las Leyes de Bolivia 5) Que se
encontrare ejecutoriada en conformidad a las Leyes del país donde hubiere sido
pronunciada y 6) Que reúna los requisitos necesarios para ser considerados como
resolución en el lugar donde hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas
por la Ley Nacional.
Los tres requisitos exigidos por la norma procesal boliviana, han sido cumplidos
debidamente.
A Manera de Presentación
Caso Nº 44 Pueden los parientes colaterales pedir la nulidad de venta hecha a otro heredero
de igual calidad?
Caso Nº 63 Nulidad de matrimonio con la esposa que está internada en un nosocomio con
amnesia total
Caso Nº 95 Extradición
Caso Nº 96 Extradición