AUTOR DEL ARTCULO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL: David Josu Altaraz Marin: Abogado Penalista por la Universidad

de San Martin de Porres. Miembro del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados.

TITULO DEL ARTCULO: LAS REGLAS DEL CONCURSO APARENTE DE LEYES PERMITEN ESTABLECER LA IMPOSIBILIDAD JURIDICA QUE EL MISMO HECHO SEA SIMULTNEAMENTE TIPIFICADO COMO FALSEDAD IDEOLOGICA Y FALSEDAD GENRICA.

I.- EL CONCURSO APARENTE DE LEYES. El concurso aparente de leyes se presenta en aquellas situaciones en las que para la tipificacin de un hecho concurren aparentemente dos o ms tipos penales, sin embargo una regla extrada del sistema jurdico permite determinar que el hecho se encuadre en uno de los supuestos tpicos en concurso aparente. 1
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Gnther Jakobs, Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teora de la Imputacin, Pgina 1048, Marcial Pons, Madrid, Espaa, 1997. 2 Johannes Wessels, Derecho Penal Parte General, Pgina 236, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1980.

El Cdigo Penal de 1991 no presenta un sistema de regulacin expresa del concurso aparente de leyes como si lo tena el Cdigo Penal de 1924.
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En el caso del Cdigo Penal vigente el empleo de la dogmtica jurdica permite encontrar el concurso aparente de leyes dentro del tema de la interpretacin de la ley penal, o como consecuencia de la aplicacin de los lmites formales de la funcin punitiva del Estado, principio de legalidad y principio ne bis in idem.

El examen dogmtico jurdico fija como reglas principales para la eleccin de cul de los supuestos tpicos es el aplicable en caso del tambin llamado concurso impropio 4 :

Principio de la especialidad. REGLAS DEL CONCURSO APARENTE DE LEYES Principio de la subsidiaridad. Principio de la consuncin. Principio de alternatividad.

El artculo 106 del Cdigo Penal derogado al tratar expresamente una de las reglas del concurso aparente de leyes, permitan que mediante su examen dogmtico jurdico se fijen el resto de reglas. 4 El maestro Jakobs al tratar el tema de las reglas de solucin del concurso aparente de leyes, las reduce a una sola, el principio de especialidad, al que reconoce diversas formas o criterios para establecer la especialidad.
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Es necesario advertir que el concurso aparente de leyes no se soluciona en principio recurriendo al criterio de la pena ms grave, es decir, al principio de alternatividad, ya que este solamente opera si no son aplicables los principios de especialidad, subsidiaridad o consuncin.

En ese sentido, y a modo de ejemplo: Si a X se le imputa un hecho que ha sido tipificado a la vez como falsedad ideolgica y falsedad genrica por lo siguiente:

() el haber inducido a error a un Notario Pblico, alterando la verdad respecto a que su posesin en el bien inmueble es de forma continua, pacfica y publica como propietario por ms de 10 aos; declaracin falsa que fue insertada en el acta de declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio que expidi dicho notario a favor del imputado, y cuya escritura pblica resultara contraria a la Ley ().

Tal tipificacin es incorrecta pues la concurrencia de los tipos penales de los artculos 428 (Falsedad ideolgica) y 438 (Falsedad genrica) del Cdigo Penal, para el encuadramiento del mismo hecho constituye un concurso aparente de leyes, por lo que la aparente competencia de tipos penales para la tipificacin

del mismo hecho se soluciona en este caso aplicando la regla de la subsidiaridad.

II.- LA REGLA DE LA SUBSIDIARIDAD COMO SOLUCION AL CONCURSO APARENTE DE LEYES. Para explicar en qu consiste el principio de subsidiaridad, recurramos a la opinin del autor alemn Johannes WESSELS, quien afirma que subsidiaridad significa que una disposicin penal slo es aplicable en forma secundaria, o sea, nicamente en el caso que no intervenga otra.
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La regla de la subsidiaridad se aplica cuando en concurso aparente se encuentran un supuesto tpico principal y un supuesto tpico subsidiario, siendo la solucin a la aparente competencia el encuadramiento del hecho, en el presente ejemplo, en el tipo penal principal de falsedad ideolgica, ya que solamente podra subsumirse en el tipo penal subsidiario de falsedad genrica a falta del tipo principal.

El autor Luis BRAMONT ARIAS sobre este tema refiere:

Johannes WESSELS, Derecho Penal, Parte General, Pgina 237, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina 1980.
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Hay subsidiaridad expresa cuando la ley dispone que la aplicacin de una figura est supeditada a que no sea aplicable otra figura<ms grave> 6

La frmula tpica del artculo 438 del Cdigo Penal permite captar la subsidiaridad expresa del tipo penal de falsedad genrica:

El que de cualquier otro modo que no est especificado en los captulos precedentes....

III.- LA COMPOSICION TIPICA DEL DELITO DE FALSEDAD GENERICA. La estructura tpica del delito de falsedad genrica conforme al artculo 438 del Cdigo Penal es la siguiente:

I.- BIEN JURDICO La Fe pblica ms otro que debe resultar vulnerado por la falsedad.

II.- PARTE OBJETIVA

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Luis BRAMONT ARIAS, La Ley Penal, Pgina 134, Imprenta del Servicio de Prensa y Publicaciones Tcnicas de la Polica, Lima, Per, 1950.

1) Sujetos.Sujeto activo, puede ser cualquier persona imputable. Sujeto pasivo, es la Sociedad.

2) Accin.Hay tres formas de accin tpica de falsedad genrica: a.- Falsedad mediante simulacin; b.- Falsedad mediante suposicin; y c.- Falsedad mediante alteracin de la verdad.

3) Medios.Los medios que se pueden emplear para la falsedad genrica son los siguientes: a.- Palabras. b.- Hechos. c.- Usurpacin de nombre, calidad, o empleo que no corresponde. ch.- Suponiendo viva a una persona muerte o inexistente. d.- Suponiendo muerta a una persona viva o inexistente.

III.- PARTE SUBJETIVA 1) Dolo.Conocimiento y voluntad de la accin de falsedad y del perjuicio que ocasiona.

IV.- ELEMENTO NORMATIVO.La verificacin que la accin de falsedad no encuadre en ninguno de los tipos penales principales de falsedad.

El elemento normativo del tipo penal de falsedad genrica se constituye en la verificacin que la accin de falsedad no encuadre en ninguno de los tipos penales principales de falsedad. Es decir si la accin tpica se encuadra en alguna otra modalidad delictiva de falsedad (Ej. Falsedad ideolgica), el tipo penal de falsedad genrica al ser residual, se excluye por ser subsidiaria.

El autor nacional y catedrtico en derecho penal Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES y la autora espaola Mara del Carmen GARCIA CANTIZANO refieren respecto al tipo penal de falsedad genrica, 7 lo siguiente:

Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES y Maria del Carmen GARCIA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta. Edicin. Aumentada y actualizada. 1998. Editorial San Marcos. Pgs.: 641 -642.

Se configura como un tipo residual, en la medida en que hallara aplicacin en los supuestos que no tenga cabida en ninguno de los tipos precedentes.

En ese sentido, la tipificacin de delito de falsedad ideolgica no puede concurrir con la de falsedad genrica, pues por aplicacin del principio de subsidiaridad nicamente se puede recurrir a esta ltima a falta de alguna otra modalidad delictiva de falsedad.

Una vez ms el autor nacional Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES y la autora espaola Mara del Carmen GARCIA CANTIZANO precisan8:

En la prctica, tal circunstancia obliga a circunscribir el tipo de falsedad genrica a los supuestos en los que el objeto material sobre el que recae el comportamiento no es un documento.

Sin embargo en el presente ejemplo el objeto material sobre el cual recae el comportamiento supuestamente ilcito es un documento publico, Una Escritura
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Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES y Maria del Carmen GARCIA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta. Edicin. Aumentada y actualizada. 1998. Editorial San Marcos. Pgs.: 641 -642.

Pblica que contiene el Acta de Declaracin de Prescripcin Adquisitiva de Dominio a favor de X, razn por la cual no se configura el tipo penal de falsedad genrica.

En ese mismo sentido la Jurisprudencia Nacional ha establecido lo siguiente: El delito de falsedad genrica se configura como tipo residual, en la medida en que slo hallara aplicacin para los supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pblica 9

IV.- CONCLUSION. Tcnicamente el hecho objeto del ejemplo comentado slo podra ser calificado como falsedad ideolgica, o subsidiariamente como falsedad genrica, pero no de ambas formas, toda vez que las reglas del concurso aparente de leyes permiten establecer la imposibilidad jurdica que el mismo hecho sea simultneamente tipificado en ambos tipos penales, cuya aparente competencia ser resuelto en aplicacin del principio de subsidiaridad a favor del tipo penal de falsedad ideolgica al ser un supuesto tpico principal, mientras que el tipo penal de falsedad genrica un supuesto tpico subsidiario o excluyente.

Exp. N 4191 -96. Huaura. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal. Gaceta Jurdica, 1999, p. 798.