Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
PROLOGO
No son comunes en la Argentina libros como este que ha escrito Manuel Alvarez Trongé.
Escaso parentesco acredita con los tradicionales tratados, ensayos y monografías dedicados
a temas jurídicos. Estas obras clásicas concentran el esfuerzo del escritor en la exposición y
la interpretación de normas jurídicas generales sancionadas por el legislador y
reglamentadas por las autoridades administrativas. De vez en cuando aparecen estudios
jurisprudenciales, más cercanos al mundo de la experiencia jurídica. Sin embargo, son
pocas las veces en que se colocan en manos de los lectores, libros dedicados a la
descripción de los procedimientos prácticos orientados al logro de una determinada
finalidad. Este libro de Álvarez Trongé se incluye en la clase de los manuales de
instrucciones How to do it, según la difundida expresión norteamericana. Al lector se le dan
instrucciones para el empleo adecuado de instrumentos, para ahorrar esfuerzos, para ganar
aptitudes (skills) que lleven al eficaz empleo de los medios operativos puestos en sus manos
por la ciencia y la técnica. A través de este libro, Manuel Alvarez Trongé, con generosidad
y desprendimiento intelectual, pone al servicio de los lectores técnicas de negociación para
abogados dedicados a la práctica regular de su profesión.
Como bien dice el autor, los abogados negocian al actuar como abogados. Negocian con
sus clientes las condiciones de su representación o de su asesoramiento. Negocian con
funcionarios públicos el alcance y las características de sus contribuciones al Estado, a los
órganos administrativos, a las dependencias públicas, a los entes autárquicos. Negocian con
la contraparte en ocasión de preparar demandas y escritos de contestación. Negocian los
términos de acuerdos, contratos, o entendimientos. Negocian las condiciones de su
participación en obras de aprovechamiento público y el alcance de sus obligaciones.
Manuel Alvarez Trongé describe diversos tipos de negociación, tematiza medios y fines,
señala los riesgos de negociaciones mal llevadas. Describe opciones, analiza los
procedimientos de su selección. Todo esto de una manera directa, dotada de la
transparencia propia de la comprensión adecuada del sentido de los diversos cursos de
conducta disponibles.
La lectura de esta obra dará a sus lectores la aguda percepción de los riesgos y de las
probabilidades inherentes a todo proceso negociador. Le ayudará a identificar las diversas
opciones disponibles, a juzgarlas, a elegirías. Le ayudará también a convencer a la otra
parte de la conveniencia de elegir opciones viables y valiosas.
El autor define con claridad y economía de medios expresivos el objetivo de este libro
sobre técnicas de negociación para abogados. Ofrece una herramienta útil al abogado en el
ejercicio de la profesión. Le enseña a pensar y actuar con sensatez y equilibrio
contribuyendo así a la disminución de los litigios que, en tan alto número, se llevan a los
tribunales del Estado para su resolución.
Con ajustado criterio didáctico, Álvarez Trongé describe así las principales técnicas de
negociación:
CAPITULO I
INTRODUCCION
Tal como lo muestra la imagen precedente los abogados somos expertos en hacer
"equilibrio" representando los intereses de nuestros clientes, intentando persuadir al juez o
redactando proyectos de contratos.
Es por ello que podemos definir "Negociación" de muchas maneras. Los libros que tratan el
tema no lo hacen de una manera uniforme. Nosotros usaremos una definición para acotar el
término y ordenar nuestra exposición, no porque pensemos que ésta sea la única.
Esta definición, como el lector lo está descubriendo, abarca infinidad de supuestos. Quizás
muchos más de los que jamás imaginamos.
Es que sólo hace falta detenerse a pensar en un día común para verificar cuántas veces
estamos negociando.
Desde el momento que escuchamos el despertador y pedimos a nuestro cónyuge que nos
deje dormir diez minutos más, hasta el momento que regresamos y nos enfrascamos en una
difícil conversación con nuestros hijos para explicarles que no tuvimos tiempo de traerles
tal o cual regalo que les habíamos prometido, estamos negociando. Y tales negociaciones se
presentan en forma mucho más precisa cuando pensamos en nuestra actividad como
abogados.
Es por ello que, sin temor a equivocarnos, puede afirmarse que las técnicas de negociación
son tan imprescindibles para un abogado como lo son las técnicas quirúrgicas a un cirujano.
Es cierto que muchos de los conceptos que compartiremos con usted en este libro NO son
solamente para abogados. Es más, podría afirmarse que la mayoría de sus ideas son
aplicables a todas aquellas personas que negocian. Pero ese universo es muy amplio y
creemos que merece ser tratado con ciertas diferencias.
Desde el bebé que no habla pero llora y de ese modo exige su mamadera, hasta el político
que pretende persuadimos de su idoneidad, todos negocian, pero aplican diferentes técnicas.
Es por ello que nos hemos centrado en los abogados. Porque este libro tiene mucho de
investigación empírica basada en el comportamiento de colegas. Ya sea con experiencias de
situaciones concretas de la vida real donde abogados oficiaron de negociadores
profesionalmente, hasta de la actividad académica, como profesor a cargo de Negociación,
donde cientos y cientos de abogados se ejercitaron practicando algunas de las técnicas que
más adelante veremos en detalle.
Esta es la primera razón por la cual este libro se dirige a los abogados: porque nos
conocemos.
Y existen otros dos motivos: la situación de nuestra justicia y la pérdida del sentido común.
CAPITULO II
POR QUE ESTE LIBRO
Este enfoque de la negociación como piedra angular de los MARC no puede dejar de
considerar el significado y consecuencias del conflicto legal.
Puede sostenerse que la controversia es legal cuando la disputa reúne los elementos
necesarios para que una de las partes involucradas pueda llevar la cuestión a los tribunales
requiriendo una definición de un tercero neutral, el juez.
Pues bien, frente a este conflicto legal, el ciudadano recurre a los abogados.
Somos nosotros, los letrados, quienes tenemos la enorme responsabilidad de asesorar a las
personas en conflicto frente a la decisión de ir o no ir a la Justicia.
Es en este punto donde las técnicas de negociación y nuestra profesión cruzan caminos: a la
hora de decidir si se entabla una demanda.
Y cuando decidimos iniciar un juicio, estamos decidiéndonos por una alternativa que
hemos evaluado y que significa poner en funcionamiento un sistema del cual conocemos
sus limites, falencias y problemas, así como reconocemos sus virtudes.
No es una novedad que la Justicia de nuestro país tiene grandes dificultades. Luego nos
detendremos en ellas.
Pero así como el presidente Kennedy les dijo a sus conciudadanos "No deben preguntarse
tanto qué puede hacer el Gobierno de su país por ustedes, sino qué pueden hacer ustedes
por el Gobierno de su país" deberíamos reflexionar acerca de qué es lo que podemos hacer
los abogados por la Justicia argentina.
Y creemos que para esa reflexión debemos partir de una realidad inobjetable.
Es decir que los problemas que tiene la Justicia de nuestro país no son sólo responsabilidad
de los jueces y magistrados.
Existen otros actores y entre ellos estarnos los abogados que trabajamos y utilizamos los
tribunales argentinos.
Es por ello que también nosotros debemos reflexionar sobre nuestra cuota de
responsabilidad ante la situación, definida como "de colapso", que enfrenta el Poder
Judicial.
Y es en esta reflexión donde debemos preguntamos hasta qué punto los abogados
argentinos hemos hecho valer nuestro carácter de "auxiliares de la Justicia"?
Y esta pregunta y su análisis tiene diferentes facetas.
Cada uno sabrá dónde le "ajusta el zapato". Cada uno es consciente de su rol.
Nosotros mediante este libro queremos invitar a reflexionar sobre nuestros esfuerzos como
negociadores extrajudiciales.
Hasta qué punto hemos agotado esos esfuerzos que constituyen la verdadera "Primera
instancia entre abogados" previa a entablar una demanda?
Hemos actuado tentados por las consecuencias que para un letrado tiene la iniciación de un
juicio más que por la solución de la disputa?
Mientras tanto hay una realidad que también es inobjetable: el estado de nuestra Justicia.
La reseña anterior sólo pretende señalar que existe material suficiente para realizar un
diagnóstico de la situación que vive el Poder Judicial argentino.
Bajo tal marco puede afirmarse que la situación actual de la justicia en la República
Argentina es insostenible.
Y este calificativo utilizado, es apropiado desde dos puntos de vista: en primer lugar porque
grafica el estado de los edificios que son utilizados para administrar justicia en nuestro país:
sus estructuras no pueden sostener el peso de los expedientes a ser resueltos y varios de
estos edificios han debido ser desalojados debido al temor de desmoronamientos. En
segundo lugar porque brinda una idea acabada sobre la necesidad de decisiones urgentes:
cuando una situación es insostenible la solución no puede hacerse esperar.
Las razones en que nos basamos para calificar la situación de la administración de justicia
como lo hemos hecho son esencialmente dos:
a.- Civil y Comercial Federal (8.636), b.- Contencioso Administrativo Federal (21.839), c.-
Criminal y Correccional Federal (4.259), d.- Civil (112.415), e.- Comercial (49.673), f.-
Del Trabajo (45.061), g.- Criminal y Correccional (136.388) y h.- Penal Económico
(4.340), lo que motivó que la cantidad de juicios en trámite se incrementara en doscientos
mil expedientes (183.680 en números reales) comparada con el año anterior.
Una proyección de tales cifras indica que en el año 2000, de seguirlas cosas como hasta
ahora, y sin merituar el resultado de la mediación obligatoria, en el servicio de
administración de justicia argentína, la diferencia entre casos resueltos e ingresados
aumentará el número de casos en trámite a la cifra inmanejable de más de dos millones
trescientas mil causas (2.374.347).
A fin de tener una idea más clara de lo que significan tales cifras, y comprender por qué la
situación es calificada como de "insostenible", abriremos el ejemplo estadístico en el fuero
Civil de la Capital Federal -siempre según datos suministrados por la Dirección de la Corte,
Subsecretaría Letrada de Estadística.
En el año 1992 se iniciaron en Primera Instancia en este fuero 112.415 expedientes, y se
resolvieron a lo largo del año, 7.108. Es decir que los expedientes que se deben considerar
en trámite ascienden a la cantidad de 105.307.
En Capital Federal hay, en la actualidad, 110 juzgados civiles operativos, lo que equivale a
que cada uno de ellos, de acuerdo a la proyección de datos aludida, tendrá en el año 2000
un promedio de 6.700 juicios en tramite.
Teniendo en cuenta que los empleados judiciales trabajan ciento treinta y dos (132)
jornadas laborables anuales, cada uno de los juzgados civiles debería resolver más de siete
causas por día a fin de frenar el incremento de expedientes.
Las últimas Estadísticas indican que la progresión es dramáticamente distinta: cada dos días
de trabajo promedio se resuelve un expediente.
El incremento de causas aludido, trae aparejado consigo un incremento de partes que
visitarán los tribunales, un incremento del peso que soportan los ya exigidos edificios, un
incremento de audiencias, y en definitiva un incremento de descontento en la sociedad,
punto que será motivo de análisis en el párrafo siguiente y que constituye la segunda razón
en la que hemos basado nuestro calificativo de "situación insostenible" que vive la
administración de justicia argentina.
La sociedad de nuestro país en un alto porcentaje, según una ya conocida encuesta realizada
por la empresa Gallup, no encuentra aspectos positivos en la Justicia.
El 80% de los entrevistados respondió de este modo y el 49% dijo que tenía una impresión
"mala o muy mala" de la Justicia argentina.
Una cifra cercana al 84% contestó que la Justicia sólo favorece a los ricos y poderosos.
Tal falta de autonomía la tiñe de parcial, sometida al poder de turno e incapaz de liberarse
de tal presión.
Es que, a nuestro entender, la Justicia argentina está enferma, lo que implica que muchos
abogados hemos sido afectados por esta dolencia.
Padecemos un mal desde tiempo atrás que no nos ha permitido movernos con normalidad ni
ver con distinción el camino a seguir. Es por ello que el estado de salud de la justicia de
nuestro país ha ido desmejorándose. Hoy puede afirmarse que los análisis indican una
dolencia grave, que requiere de "cirugía". De otro modo, la perturbación y el sufrimiento
serán insoportables, y el pronóstico es categórico: la afección se convertirá en "terminal".
Ahora bien, quienes debemos participar en esa "cirugía" somos nosotros, los abogados.
Cualesquiera sean las características o la vía de solución que se pretenda, es absolutamente
necesario que los abogados comprendamos que somos parte del proceso.
Es que estamos convencidos de que cuanto más mejoremos las habilidades para negociar de
los abogados, mayores serán las posibilidades de colaborar con la Justicia.
Es por ello que este libro pretende ser de ayuda en este proceso y una de sus razones
fundamentales es convocar a profundizar la ciencia y el arte de negociar en aras de
encontrarle una salida a la difícil situación que viven nuestros tribunales.
Todos sabemos que los conflictos se dan entre personas, entre seres humanos. Todos somos
conscientes de que las empresas no tienen controversias sino sus gerentes de finanzas, o
gerentes de comercialización o directores, pero no las instituciones.
El conflicto se origina entre seres de "carne y hueso", que sufren, que se enojan, que tienen
disgustos, malentendidos y diferentes interpretaciones, que seducen, que piensan, que
reaccionan ante una agresión y ante un gesto afectuoso.
A pesar de ello, los abogados no hemos tenido la preparación suficiente para manejar ni
para comprender personas en conflicto, sus sentimientos, sus reacciones, sus momentos
difíciles.
B) En segundo término los hombres de leyes, nuevamente con las excepciones que
confirman la regla, no hemos estudiado comunicación.
No hemos sido preparados para saber comunicarnos con propiedad, a pesar de que, también
en este supuesto, somos la profesión por excelencia que utiliza la palabra, oral y escrita,
para defender y representar los intereses de las partes en conflicto.
Muchas veces escuchamos a abogados que cuando hablan, "escriben" o a aquellos otros que
cuando hacen una pregunta a viva voz, parece que están haciendo un alegato. "Es natural",
escuchamos decir a nuestros amigos "hablas como abogado".
Y debemos reconocer que muchos de los letrados hemos contribuido, mediante un aporte
que podríamos calificar como significativo, para hacer un gran lío con las palabras.
A veces es entretenido ponerse a leer escritos judiciales o contratos muy discutidos, donde
los textos se analizaron, se proyectaron, se revisaron, se corrigieron y se firmaron
solemnemente en ceremonia oficial,... pero NO se entienden.
Es que, como abogados, hemos sido formados para competir con la palabra, con una frase,
con una respuesta.
Por aquello del valor de nuestros dichos, medimos hasta el hartazgo las consecuencias y
analizamos las palabras escuchadas buscándoles algún significado oculto.
Estudiamos el futuro, tratando de predecir las consecuencias legales de tal o cual oración,
preocupados por enmarcaría en tal o cual artículo del Código, jurisprudencia o dictamen,
pero totalmente despreocupados en la calidad de la comunicación.
No nos interesa comunicarnos con claridad. Lo que realmente nos importa es que nuestras
afirmaciones queden configuradas dentro de tal o cual norma. Esa es nuestra manera de
persuadir al juez.
En definitiva, queremos ganar el caso, no solucionar la controversia.
Y, en aras de esa victoria, hemos apelado en diversas situaciones a tácticas que atentan
contra una buena comunicación: desde agregar argumentos a un escrito que sabemos
carecen de relevancia, hasta contestar una demanda buscando justamente confundir.
Son muchos los abogados que sostienen que es conveniente agregar en la demanda mucho
más que los argumentos suficientes. Es habitual escuchar de nuestros colegas: "Me he
cansado de ganar expedientes, precisamente con los argumentos accesorios, aquellos que
nunca pensé que iban a servir...
Igualmente sucede con dictámenes privados, donde hojas y hojas son llenadas sin decir
nada, o lo que es peor, a veces contradiciéndonos entre los argumentos sustentados en una
página y la recomendación descripta en otra...
Hemos negociado y escrito contratos en inglés, los hemos traducido, y han pasado a ser
"ley" para las partes. Hasta allí no habría nada de anormal. La gran cuestión es que los
contratos escritos en castellano NO se comprenden... Son mucho más que una afrenta al
idioma español, son una burla al Derecho.
Se leen disparates, frases tan largas como imaginar se pueda, que se resisten a ser
entendidas y chocan frontalmente contra el más natural y maltratado de los sentidos: el
sentido común.
Este problema no es sólo de los abogados argentinos.
En definitiva, este libro pretende presentar un sistema que nos permita reencontrar ese
sentido común al que hacíamos alusión.
No puede dejar de reconocerse que existen muchos abogados de mente clara, conceptos
concretos y criterio ordenado. Pero aun a ellos creemos que las ideas de este libro podrán
resultarles útiles. Porque a la hora de negociar son las personas que más valoran la
preparación cuidadosa y la adopción de un sistema para reflexionar.
Su objetivo será simplemente que logremos pensar y ordenar conceptos, ideas, opciones.
Intentará que nos demos cuenta. Este es su fundamento.
Estamos seguros de que muchas de las técnicas que compartiremos a continuación pueden
ser criticadas a primera vista por ser obvias y simplistas. Justamente de eso se trata. La
razón del Derecho es el criterio, y la loca labor en que estamos inmersos nos ha conducido
a lesionarlo, a destruirlo, a desarmarlo.
Y así como un artista necesita de herramientas para recuperar una escultura dañada, los
abogados las necesitamos para reconstruir nuestro olvidado sentido común.
Y ésa es la razón de ser de este libro: ofrecer una herramienta que le sea útil al abogado que
hoy ejerce su profesión, para que use el más talentoso de sus sentidos: el común y mediante
él, ese criterio sea utilizado en aras de disminuir la litigiosidad cuyo peso extraordinario
está quebrando el sistema de justicia nacional.
Los americanos llaman a esta clase de trabajos el how to do it, el "cómo hacerlo". En ello
queremos detenernos. Porque de nada valdría la teoría, si no podemos llevar a la realidad la
enseñanza de la práctica.
Porque este libro pretende que usted gane tiempo, no que lo pierda.
La idea es que usted retenga ideas. Esa no es tarea fácil hoy en día.
Podríamos contar mucho más sobre anécdotas que fueron conduciéndonos a la decisión de
realizar este trabajo.
De otro modo, se asemejaría mucho más que lo deseado al primer punto de un escrito
judicial...
CAPITULO III
DESCUBRIENDO EL PROBLEMA
Para que usted comprenda mejor cada una de las técnicas, es conveniente que piense en
temas propios, litigios que tenga en curso o casos que recuerde. La reflexión sobre la
experiencia, la práctica, los errores, los aciertos nos brindará un campo extraordinario para
poder ordenar y perfeccionar nuestras ideas.
Veamos un típico caso para poder comprender con claridad. El ejemplo que analizaremos
es extremadamente sencillo, si bien no tiene elementos jurídicos, guarda una gran
semejanza con el tratamiento que, muchas veces, se le da al conflicto en expedientes que
tramitan en nuestros tribunales.
El marido llega tarde a su hogar. Va en búsqueda de su mujer que está en la cocina. Cuando
abre la puerta y ve cacerolas en el piso, platos desparramados y cubiertos y vasos sin lavar,
al marido no se le ocurre mejor introducción que decir: "La cocina es un desastre". La
mujer borra la sonrisa que segundos atrás estaba esbozando. Frunce el ceño y dice en voz
más alta que lo normal: "Pero que querés. Estuve todo el día ocupada con los chicos, yendo
y viniendo, al colegio, al médico y con sus tareas. No he tenido tiempo para cocinar y ahora
que me pongo a hacerlo vos llegás y me criticás...".
Palabras más, palabras menos, todos hemos vivido situaciones parecidas. Esta es la vida
real y no se necesita haber estudiado leyes para tener esta clase de experiencias. Veamos
qué sucedió.
Se dio esa mezcla de tema y persona, la natural tentación de fusionar la cuestión esencial de
la negociación, el problema, los hechos descriptos, por un lado, con culpas personales, por
el otro.
Y este ejemplo tan sencillo, y tan pueril, se repite, en su esencia, y se presenta más de lo
que imaginamos en tribunales y en otros ámbitos de nuestra profesión.
Cuántas veces un conflicto se origina en ofensas. Cuántas veces la controversia escala por
la irresistible tentación de no diferenciar la persona del problema.
Cada uno de los lectores recordará alguna experiencia similar. Cuántos casos de derecho de
familia donde el reclamo de visitas o alimentos, se interpretan como un ataque directo a las
cualidades del padre, más allá de detenerse a pensar en si es razonable cambiar el régimen
de visitas o la cuota alimentaria.
Cuántos casos de derecho laboral donde un reclamo por condiciones de trabajo ocasiona
una ofensa en el empleador de turno. Cuántas veces los letrados nos identificamos
exageradamente con esta situación, interpretando que de ese modo defendemos mejor los
intereses de nuestro cliente.
En definitiva, cuántas veces unimos persona y problema sin merituar que la reflexión, el
análisis y el estudio de un caso debe llevarnos a separar el tema en discusión de las
personas relacionadas con el problema. Este simple proceso nos permitirá identificar y
diferenciar los hechos objetivos, de la conducta de las partes.
Es que cuando uno se enfrenta a un tema delicado, es común que constantemente éste se
nos haga presente mentalmente, involucrando el problema y la persona y esto sucede
porque la aflicción del cliente nos atrapa. Y nos deja pensando. Pero el pensamiento no es
susceptible de tocar. Silo es su producto, el material escrito. Esta es la manera de atrapar
sus ideas, y el elemento indispensable para poder mejorarlas.
Y hay además, otro motivo por el cual escribir sus pensamientos, tiene sus ventajas: la
visualización del problema.
Una cosa es que un cliente nos transmita en su consulta sus disgustos, sus emociones, sus
frustraciones portal o cual tema, y otra es enfrentarse a un papel a fin de responder
claramente por escrito la primera pregunta que le proponemos: ¿QUE SE NEGOCIA?
Los abogados sabemos de casos que se discuten en los que nadie sabe exactamente por qué.
Existieron malentendidos, "broncas" y reacciones encontradas, pero el motivo central de la
disputa no se conoce, los protagonistas olvidaron el problema original... y los abogados
también...
Se busca imponer conceptos, para que un tercero formado en leyes -el juez-, por arte de su
competencia y azar -el sorteo-, defina quién tiene razón y quién no la tiene.
Hay en nuestra educación universitaria un claro concepto procesal: ganador, perdedor, con
características muy marcadas para cada una de ellas: el letrado, quien gana un juicio, es
premiado con más honorarios y, quien pierde, es "penado" con menores importes de
retribución y su cliente con el peso de las costas.
La "patología del litigio" nos muestra también otra características muy típica, presente en
nuestra experiencia argentina: la persona responsable del problema creando se desentiende
de su solución.
Es que muchas veces sucede que la derivación del conflicto al abogado se hace con ánimo
de venganza.
Esto genera una suerte de reacción en cadena, la denominada "escalada del conflicto" que
en muchas oportunidades se nos imputa a los abogados sin reparar en que dentro de la
mente del cliente se puede leer la imagen -a que antes aludíamos- de "declaración de
guerra" que lo inunda.
Es que en realidad, cuando el cliente remite las actuaciones a sus abogados, lo está
haciendo con ese espíritu bélico.
Esta características de "enemigo" que existe en la mente de aquellos que deciden el pase de
las actuaciones al abogado para que litigue, no es casualidad. Responde a un deseo
civilizado de "ojo por ojo, diente por diente", donde el contrario es un ADVERSARIO, y
quien debe "atacarlo" es el abogado.
La que no se logra visualizar todavía con claridad, es que el verdadero adversario de ambas
partes es el conflicto creado, el tema en discusión y no la contraparte.
Es a la controversia creada a quien debe enfrentarse. Sin embargo, las partes personalizan la
cuestión debatida e intentan combatir a la otra parte en conflicto. Y aquí nace la siguiente
características de la enfermedad de pleitear que analizamos:
Formados para el combate, y sabiendo además que un porcentaje del monto del reclamo y
del importe que en definitiva determine la sentencia, pertenece a los letrados en concepto
de honorarios, iniciamos gustosos el pleito. El objetivo es llevar adelante el litigio con la
agresividad propia de los boxeadores motivados que pretenden ganar por knock out, sin
reparar en que su función no es solamente "boxear". La naturaleza de su profesión y la
virtud implícita que en ella vive, es superior a cualquier contienda donde pretenda
imponerse.
Pero los conceptos adversariales están muy arraigados en nuestra vida profesional.
En el fino y cálido lenguaje del profesor Couture se puede casi escuchar su oración laica:
"Olvida. La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma
de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida
tan pronto tu victoria como tu derrota".
Muchas veces hemos sido testigos de "victorias" en expedientes, donde como en el "boxeo"
ambas partes terminan con "golpes" y "marcas" de la contienda. ¿Tiene sentido en este caso
hablar de un "ganador"?
Como anticipamos muchas veces ocurre que, una vez comenzado el pleito, las partes
involucradas olvidan cuál fue exactamente el conflicto original.
Los sujetos enfrentados y los funcionarios actuantes, en la mayoría de los casos, vuelven a
su infancia a jugar al conocido "teléfono descompuesto", donde una parte dice A y se
entiende como B, reteniéndose como C, y transmitiéndose como D.
Es por ello que el primer consejo para un abogado negociador es descubrir el problema,
para lo cual debe describirse e identificar el tema en cuestión al comienzo de una
negociación: para no olvidarlo y mantenerlo con claridad al negociar.
Ya nos vamos a ocupar de ellas. Pero por ahora le pedimos que respete las "reglas de
juego". El sólo hecho de separarlas en un papel y anotar por un lado los hechos, y por otro
los protagonistas, nos brindará un mensaje de objetividad que nos permitirá ver con más
claridad el tema en debate.
Para volver a los ejemplos tratados, y de nuevo recalcando la simpleza de los mismos, si
quien tuviera que pensar en el problema creado en la cocina (cuando usted mencionó "la
cocina es un desastre") fuese su mujer, y ella pretendiera seguir nuestros consejos y separar
el problema y la persona, ella debería:
Así conoceremos el tema puro, "el estado de la cocina" en el ejemplo, y luego pasar al
punto siguiente.
Segundo: aquí sise detendría en las personas involucradas, e identificaría a las personas:
ella y su marido, en este caso, la empleada, los niños, etcétera.
Al separar el hecho de quienes están involucrados en él, reconocerá que ella NO fue
atacada, sino que la opinión de su marido fue abstracta, sobre el estado de la cocina sin
señalar culpables.
Usted es el abogado de un ingeniero agrónomo que ha sido insultado y ofendido por su jefe,
el administrador de un importante establecimiento agropecuario de la provincia de Buenos
Aires. Este establecimiento "Santa Margarita" no es más que ello. No es una sociedad, ni
una institución. El administrador la maneja desprolijamente, siendo el campo propiedad de
la sobrina de su jefe, una niña de 12 años huérfana, que ha quedado sola en la vida al
cuidado de sus tíos.
Pues bien, hasta aquí la descripción del caso nos es suficiente para utilizar la técnica 1,
identificar el tema y separarlo de la identificación de las personas.
¿Cuál diría usted que es el tema a negociar, y a qué personas identificaría como
involucradas en la cuestión?
Recuerde. Anótelas en el cuadro siguiente.
Luego podrá comparar con nuestro enfoque.
_____________________________________________
TEMA EN CUESTION.
¿QUE SE NEGOCIA?
Describa el tema en cuestión
.......................................
IDENTICACION DE PERSONAS INVOLUCRADAS:
Anote las diferentes personas involucradas.
.......................................
_____________________________________________
Veamos.
_____________________________________________
TEMA EN CUESTION.
ÀQUE SE NEGOCIA?
El hecho principal que le han pedido que negocie, es instrumentar la desvinculación de un
trabajo. Este es el hecho objetivo, sin perjuicio de los hechos accesorios que también se
negociarán.
No hay duda de que estas son las personas principales involucradas, pero hay más que usted
debe tener en cuenta para negociar:
La mujer y sus hijos. Su sobrina de 12 años.
El asesor de menores
(que fiscaliza las rendiciones de cuentas del tío de la menor).
_____________________________________________
En primer lugar, que la identificación del TEMA A NEGOCIAR debe ser sencilla. Ya
habrá tiempo para complicaciones, para señalar hechos accesorios e influyentes. Tal
identificación debe ser hecha haciendo abstracción de las personas, separando ambos
conceptos. Esto nos permitirá ser más objetivos, pensar en el tema sin apasionamiento y
clarificar nuestra forma de análisis.
En segundo lugar, que la identificación de las personas debe ser hecha con precisión,
porque ellas son el “corazón" de la negociación. Todas influyen y juegan su rol, las
principales y accesorias, pero cuantos más datos tenga de las personas involucradas, mejor
serán sus posibilidades de negociar con eficiencia. Estamos frente a una ciencia que debe
comprender al ser humano, y por tanto, conocer los caracteres, costumbres y personalidades
en conflicto, será una ventaja invalorable porque usted siempre tendrá en cuenta la o las
personas involucradas, lo que no quiere significar que no pueda separarlas de los hechos
ocurridos y del conflicto que se discute.
Pues bien, si usted ha seguido nuestros pasos, a esta altura merece ser felicitado.
Logró identificar temas en discusión, anotarlos y tal como grafica la imagen del comienzo
de este capítulo, separó a las personas en conflicto de la cuestión en discusión.
CAPITULO IV
PIENSE EN INTERESES, NO EN POSICIONES
Puede ser que una persona desee cerrar la ventana y otra abrirla. He aquí dos posturas
enfrentadas radicalmente. Una parte quiere justamente lo que no quiere la otra. Tal
entrenamiento categórico de posiciones se presenta habitualmente en el planteo de un
conflicto. Si en la negociación del caso nos limitamos a las posiciones de las partes, el
acuerdo será muy difícil y seguramente de resultado incierto. La pregunta será quién cede
más, el que quiere abrir la ventana o aquel que quiere cerrarla.
Y cada uno de ustedes tiene ejemplos de tales situaciones. Negociaciones donde usted
representa a un cliente que no quiere pagar una deuda, que precisamente otro abogado
reclama cobrar. Negociaciones donde dos partes pretenden lo mismo, la tenencia de un hijo,
una zona para comercializar con exclusividad, o determinado producto.
A veces, enfrentados frente a esas situaciones los abogados recordamos con simpatía la
sabiduría de Salomón que ofreció dividir por la mitad al bebé que reclamaban dos madres.
Y muchas veces utilizamos esa técnica, dividiendo bienes a negociar.
Veamos este caso.
Estos son el sustento de las posiciones declaradas, el soporte silencioso de una postura, el
motivo y la razón por el cual las partes tornan determinadas decisiones.
Existe una fórmula sencilla -no por ello siempre utilizada- para reconocer los intereses.
Preguntar simplemente “¿por qué?".
En un conflicto de posiciones encontradas donde una parte quiere lo que no quiere la otra,
preguntar “¿por qué?" nos puede llevar a una respuesta sorprendente que permita acuerdos
sensatos.
No en todos los casos hay intereses coincidentes. Pero pensar sobre ellos, preguntarse las
razones de tal o cual postura, ser abiertos y saber investigar las necesidades que hay detrás
de toda posición, nos permite ejercitar nuestra mente en la búsqueda de opciones
inteligentes e imaginativas.
Preguntar “¿por qué?" nos brinda una ayuda valiosa. La simplicidad e ingenuidad del
concepto a veces nos atemoriza por el ridículo, pero la búsqueda de los reales intereses -
inclusive aquellos que puede tener ocultos una persona- empiezan al responderse esta
pregunta.
Cuentan que el famoso psicólogo Viktor Frankl comenzaba sus reuniones preguntándole a
sus pacientes:
Obviamente no pedimos a los abogados ser tan directos ni tan crudos a la hora de averiguar
los intereses, pero como enseguida veremos si es recomendable detenerse a intentar
descubrirlos.
Veamos qué sucede al investigar los intereses de las partes en el ejercicio del remate de
hacienda que antes aludimos.
Luego de la operación usted pudo averiguar que el otro oferente representaba una
importante curtiembre. Su interés era el cuero de los animales. De haber negociado sobre
intereses, usted se podría haber quedado con la carne de los 1.000 vacunos y su contraparte
con el cuero equivalente. Sin embargo, en el acuerdo arribado, que se basó en posiciones,
usted compró 550 animales...
Este es un caso similar al conocido ejemplo del profesor Fisher de la Harvard Law School,
que ilustra nuestro comienzo del capítulo, donde dos hermanas que discutían por 10
naranjas resuelven partir la diferencia y quedarse cada una con cinco, cuando luego caen en
la cuenta que una de ellas quería la cáscara para hacer mermelada y la otra la pulpa para
hacer jugo...
En definitiva, poder averiguar las necesidades, los intereses, los motivos de tal o cual
postura de una parte, constituyen un elemento esencial para negociar con eficiencia, esto no
quiere significar que sea sencillo lograrlo.
Es esencialmente acertado sostener que los intereses pertenecen a nuestra esfera privada.
Ellos están ligados estrechamente con las necesidades del ser humano: necesidades de
SEGURIDAD, necesidades de RECONOCIMIENTO, necesidades ECONOMICAS,
necesidades de AFECTO.
El abogado de nuestro país, entonces, está formado para el combate, su objetivo es llevar
adelante el litigio con la agresividad propia de los boxeadores motivados que pretenden
ganar por knock out, sin reparar en intereses, necesidades o motivos de las partes en
conflicto.
Quizás esta formación nos impida ver con claridad la virtud del principio de negociación
donde se intenta que las dos partes ganen, donde los intereses de las partes en conflicto son
analizados, precisamente en aras de acuerdos duraderos que permitan una relación
fructífera.
En más de una oportunidad hemos comprobado que lo que falta al análisis es un intento
serio, un esfuerzo profundizado por comprender y preguntar por intereses.
Por eso es que recomendamos probar, ejercitar el sistema e intentar acuerdos que
contemplen los intereses de todas las partes en conflicto. Esto permitirá llegar a acuerdos
sensatos, sólidos, donde las partes se sientan útiles y eficientes a la hora de obtener
resultados.
Pero, como el lector imaginará, somos conscientes de que no siempre es fácil conocer los
intereses en juego. Y lo que es más, en determinadas oportunidades es imposible.
Ante nuestra pregunta al respecto, el profesor Roger Fisher nos contestó que el intento de
por si permite conocer mejor la personalidad con quien se negocia, donde radica el
elemento clave de toda negociación y donde quizás, la teoría de la negociación en base a
intereses debe detenerse con mayor profundidad.
Pero recuerde la imagen del comienzo del capítulo, aquella que ilustra sobre las naranjas a
dividir: es posible que en posiciones encontradas existan intereses compatibles. Es por ello
que vale la pena trabajar sobre los intereses de las partes.
Y para ello, existe una herramienta sumamente útil que explicamos en el siguiente capítulo:
colóquese en el lugar del otro, y todo se verá distinto.
CAPITULO V
COMPRENDIENDO EL PUNTO
DE VISTA AJENO
Muchas veces hemos escuchado aquellos viejos dichos: "Todo depende del cristal con que
se lo mire", "Siempre se ve desde nuestra casa mejor cortado el césped ajeno"' dichos que
apuntan precisamente a ver una cuestión desde otra perspectiva.
Esta es la manera de poder ver con claridad los intereses de la otra parte. Pero no solamente
se pide un análisis ligero de cómo ve la contraria la cuestión en debate, sin colocarse
realmente en su lugar.
En definitiva, y tal como lo grafica el dibujo del comienzo del capítulo, la idea es que usted
se imagine sentado en el escritorio de la otra parte, y que desde allí piense el conflicto,
actuando como usted actuaría si fuese él.
Haga el intento. Esto lo conducirá a comprender la cuestión. Ver qué es lo que ve la otra
parte nos ayudará a entender qué es lo que pasa por su mente. Y precisamente allí, en la
mente -y no en otro lugar-, es donde está el conflicto, la controversia, la raíz de cualquier
discusión.
Y comprender la visión del conflicto que tiene mi oponente, NO es lo mismo que estar de
acuerdo.
Sobre esto último debe hacerse mucho hincapié.
Es que en gran medida, se piensa que comprender por qué la contraparte piensa de
determinada manera es "bajar las defensas", es dar un paso atrás.
Y esto deriva del concepto casi bélico que tenemos del conflicto, donde debemos vencer al
"enemigo". Pero debemos tener presente que NO estamos frente a una hipótesis de guerra,
sino frente a una controversia que necesita una solución. Y para poder acceder a una
solución el mejor paso que podemos dar es intentar comprender los intereses y el sustento
del punto de vista de la contraria. Porque vale la pena reiterarlo, COMPRENDER NO ES
LO MISMO QUE ESTAR DE ACUERDO. Son etapas diferentes.
Y Así como el cirujano necesita abrir la zona afectada para conocer el grado de la
enfermedad, y Así como se vale de radiografías, tomografías, ecografías y todo tipo de
análisis para saber de qué se trata, el abogado debe también hacer "cirugía" en una
negociación.
De este modo el abogado podrá acceder a la profundidad de los argumentos y encontrar allí
los verdaderos intereses de las partes.
Es que el abogado que negocia no es distinto a otro profesional que debe analizar e
interpretar una hipótesis de trabajo.
Debe hacer "sísmica" sobre la tierra para encontrar la trampa que encierran los
hidrocarburos. Y la sísmica es un procedimiento de vibraciones que permite identificar
mediante ondas el lugar donde pueden hallarse el petróleo y el gas. Y hará excavaciones
para extraer diferentes muestras de suelos, de piedras que analizará en el laboratorio
minuciosamente para interpretar su información.
Estudiará las posiciones de las partes, profundizando qué hay debajo de ellas, dónde está
"la trampa" que encierra los verdaderos intereses de la cuestión en debate. Para ello
"excavará" y obtendrá diferentes muestras que debe analizar. Y Así como una piedra brinda
información para un geólogo, una manifestación, un gesto, una "vibración" de las partes
debe servir al abogado para interpretar las necesidades y los motivos de las partes en
conflicto.
Es por ello que el abogado debe comprender qué piensa la otra parte. De ese modo podrá
leer la información y encontrar una solución eficiente a la controversia. Por ello ese
abogado debe de estar preparado para entender puntos de vista distintos.
Veamos un ejemplo de cómo se ven las cosas diferentes de acuerdo a como se las mire.
Incluso hasta a veces nos puede dar fastidia colocarnos en su lugar. La frase más conocida
al respecto es "Que de sus intereses se haga cargo él. Bastante trabajo tengo con ocuparme
de los míos".
Ese es el tema. Y el tema está formado por dos o más intereses, los propios y los que
corresponden a las otras partes que negocian. Por ello es que los necesito conocer para
comprender exactamente qué se negocia. De Otro modo, no podré acceder a una
comprensión integral del tema en discusión.
Para ello podemos compartir una técnica. Una más que el lector puede sumar a su "caja de
herramientas". Y como toda herramienta, para juzgarla, debe utilizarse. Es por ello que
sugerimos su prueba con un tema real, con algún conflicto o negociación que tengamos en
mente.
Se trata del ejercicio "de las sillas" o roles reversales que se explica en el cuadro siguiente.
1.- Debe disponerse de tres sillas. En una de ellas se sienta su cliente y en la otra usted. La
tercera silla debe quedar vacía.
2.-Su cliente le explicará a usted el conflicto que tiene con una tercera persona. Usted
tomará notas y hará diferentes preguntas hasta comprender el tema en discusión.
3.- Una vez que usted comprendió la explicación
y cuenta con los datos suficientes como para representar
a su cliente, se debe proceder a cambiar de sillas. Su cliente se sienta en el lugar de la silla
vacía, y usted en el lugar donde estaba sentado su cliente.
4.- El ejercicio continuará con el cambio de roles. Usted cambia su rol y se convierte en su
cliente. Su cliente cambia su rol y se convierte en la tercera persona.
5.- Se negocia el caso, simulándose una reunión o un encuentro sorpresa entre ambas
partes, su cliente (en esta oportunidad personificado por usted) y la tercera persona (en esta
oportunidad personificado por su cliente).
Se debe intentar hacer una negociación real donde se plantee el tema en conflicto, cada uno
hable en primera persona y personifique el rol que le toca jugar. Es conveniente insistir
mucho en preguntas sobre motivos, fundamentos, el porqué de tal o cual postura y pedir
aclaraciones.
6.- En el desarrollo del role-playing tanto usted como su cliente deben anotar qué intereses
defendieron jugando el rol. Esto le permitirá a su cliente precisamente comprender el
conflicto y las necesidades de la otra parte y a usted le permitirá entender cómo se siente su
cliente.
La base del ejercicio precedente se tomó de uno similar realizado por primera vez en la
Harvard Law School, Negotiation Program.
Conversando en la Kennedy School con el profesor Roger Fisher, él nos comentó que ha
efectuado esta prueba con ejecutivos de empresas de primera línea, quienes estaban
realmente enojados con la contraparte. Se trataba de temas comerciales donde las partes
estaban radicalmente enfrentadas y comprometidas con los argumentos de sus abogados.
Cuenta Fisher que costó mucho hacer hablar en primera persona al ejecutivo en cuestión.
Cada vez que comenzaba el role playing hablaba de la tercera parte ("C" en nuestro
ejemplo) como si fuera otro y le costaba personificarlo. Cuando consiguió introducirse" en
el personaje y defender los puntos de vista de la contraria, interrumpió sorpresivamente el
ejercicio, se quedó en silencio durante unos instantes y dirigiéndose al profesor Fisher le
dijo: "¿Cómo es posible?
Existen innumerables supuestos donde las partes enfrentadas en un conflicto están mirando
el mismo tema y recibiendo diferentes mensajes.
Unos pueden ver un cáliz, otros pueden ver dos personas de perfil. Ambos con la misma
convicción, con argumentos sólidos para defender.
Es algo Así como aquellas dos personas que frente a un vaso con whisky hasta la mitad
discuten si el vaso está medio lleno o medio vacío.
No se trata de determinar quién tiene razón, sino de comprender las razones, los
fundamentos, por los cuales la otra parte piensa como piensa.
Como antes vimos, la comprensión del punto de vista contrario es un avance significativo
en la negociación, que no significa debilidad sino por el contrario, significa inteligencia,
astucia, orden de conceptos que abren la puerta a acuerdos sensatos, sólidos, duraderos.
Y como se puede "leer" en el gesto de reflexión de la caricatura del cuadro siguiente, "darse
cuenta" del porqué de una actitud contraria, del fundamento de tal postura adoptada por la
contraparte en una negociación o en un escrito judicial debe ser motivo precisamente de
reflexión, NO de negación.
Debemos comprender que NADA obtenemos de negar los intereses de la otra parte.
Es frecuente que los abogados adoptemos tal postura. Al igual que los militares en el campo
de batalla, sólo pensamos en cómo avanzar, y hasta nos parece que la comprensión de las
preocupaciones de la contraparte puede implicar una pérdida de confianza en el derecho de
nuestros clientes.
Es que el hecho de conocer el porqué de un reclamo, o de entender cómo ven las cosas
desde otro punto de vista significa no sólo que se identifica el problema sino la solución
posible.
Uno de los mediadores y negociadores más prestigiosos de los Estados Unidos y del
mundo, Erie Green, antes citado, nos remarcó en un interesante reportaje hecho para
AIRAD y su programa Escuela Argentina de Mediación (EAM), que "encontrar los
intereses en juego, colocarse en la situación que viven las partes, y comprender sus
sentimientos son los consejos más importantes a compartir con cualquier negociador o
facilitador de conflictos”.
De otro modo, como muchas veces se dice, las partes "hablan diferentes idiomas", y eso
justamente las aleja de cualquier OPCION factible que permita un acuerdo.
Si usted tuviera que unir en el cuadro precedente, los nueve puntos entre sí con cuatro
líneas rectas, sin levantar el lápiz del papel, ¿cómo lo haría?
Este es un ejercicio que posiblemente usted ya conozca, pero no deja de ser interesante para
entender cómo somos los abogados.
En nuestras clases de Negociación hemos podido comprobar que se siguen diferentes
caminos al responder a esta pregunta. Se traza un cuadrado normal y luego de la cuarta
línea se comprueba que quedará un punto sin unir. Se comienza en diagonal con una
conclusión idéntica a la anterior o, luego de unos minutos, se nos pregunta si es posible
hacer el ejercicio...
El ejercicio es posible tal como se demuestra en el Gráfico 8. Cuatro líneas rectas unen los
nueve puntos. La solución se logra cuando se intenta lograrlo desde fuera del cuadrado, sin
respetar el "cuadrado" representado por los puntos a unir.
En primer lugar, que nos cuesta salir del "molde". Nos cuesta trasladarnos al "mundo irreal"
donde solamente generemos ideas.
Vemos las cosas e imaginamos opciones dentro de ciertos parámetros. Pensamos con el
"código" en mente. Nos significa un gran esfuerzo salir de ese "marco". Como antes
comentamos, partimos de la base que las soluciones han sido previstas y que están en las
leyes, en la jurisprudencia o en la doctrina.
Esto nos resta creatividad.
Y precisamente lo primero que debemos tener en cuenta en esta técnica -la de generar
opciones- es la amplitud, la flexibilidad, la imaginación. Y muchas veces esto se logra
buscando opciones fuera del "marco", alejándonos, partiendo desde otro sitio, imaginando y
recibiendo opiniones de colaboradores que nos permitan justamente "abrimos", alejarnos
del esquema tradicional.
Es que en esta etapa de la negociación estamos trabajando "en borrador". Sólo estamos
aportando ideas, opciones, posibilidades de acuerdos, NO adoptándolos.
Es por ello que la técnica separa dos momentos que deben respetarse rigurosamente para
ser eficientes y que los abogados tendemos a unir con mayor frecuencia que lo normal.
Cuantas veces hemos escuchado ante una idea opiniones de colegas que muestran el
escepticismo puro (“esto no va a andar") hasta el negativismo normativo ("debe de haber
alguna ley que lo prohíba... no creo que funcione").
Y Así como en la técnica 1 pedíamos que separe la persona involucrada del tema en debate,
acá pedimos que se separe la generación de opciones, de su análisis.
Opciones son posibles acuerdos a obtener. Es decir ideas factibles que para convertirse en
realidad necesitan el consentimiento de la otra parte.
En el vocabulario legal las opciones son bilaterales. Es por ello que esta etapa requiere de la
técnica anterior: para generar acuerdos factibles debemos conocer los intereses de la
contraria y comprender su enfoque.
Esto nos permitirá ser más realistas. De otro modo, uno puede llegar a conclusiones
equivocadas.
Es también aconsejable generar opciones con uno o más colaboradores. Porque Así como
"cuatro ojos ven más que dos", "dos mentes piensan e imaginan más que una
Los americanos llaman a esta etapa brainstorming que se ha traducido como "tormenta de
ideas". Y los abogados lo podemos practicar con nuestros clientes, con colegas, con
asistentes e inclusive con el letrado de la contraparte, si conseguimos una buena relación de
trabajo. Lo que sí debe tenerse presente es la organización y coordinación de la reunión.
Nuevamente necesitamos papel y lápiz, y hasta mejor que ello, un rotafolio o pizarra donde
anotemos las ideas y opciones generadas. Quien hace las veces de coordinador o facilitador
de la reunión deberá captar la esencia de la idea que quedará plasmada en la pizarra, papel o
cartulina que se utilice. Lo importante es escribir las ideas que surjan. De no anotarse
existirán muchas de ellas que pasarán fugazmente sin ser luego analizadas, quedando
perdidas en el olvido.
Insistimos: escribir las opciones y alternativas nos permitirá percibirías, verlas y poderlas
comparar.
Y Así como el video de un entrenamiento nos ayuda a perfeccionamos en la práctica de
algún deporte, ver las opciones escritas nos permitirá mejorarlas y analizarías de una
manera más eficiente.
Porque recuerde;
Así como el jugador de básquet frente al cesto puede estar absolutamente seguro que los
intentos de encestar que NO realiza NO suman puntos para su equipo, usted debe también
tener en claro que las opciones que NO se “arrojan" a la mesa de negociaciones NO
“pasarán por la red"... y no serán un acuerdo para las partes.
Usted puede representar a un cliente accidentado y actuar por el actor, o representar a una
compañía de seguros y hacerlo por el demandado, pero sea cual fuese su rol, usted deberá
en esta etapa GENERAR opciones.
Y para ello pensará en posibles acuerdos de todo tipo, insistimos sin detenerse ahora en su
análisis.
Situémoslos por un instante del lado del abogado del accidentado.
Podrá imaginar un posible acuerdo basado en una suma de dinero, pero también podrá
pensar en un pago financiado o en un pago en especie.
Y a partir de allí podrá “alejarse" algo más del marco y pensar en diferentes ideas de
financiación, por ejemplo en un pago mes a mes de una cuota accesible, o en un
compromiso de pago por semestre o por año, o en un pago importante ahora porque su
cliente necesita dinero y en un compromiso de pago por cuotas para el futuro.
Por ejemplo usted podrá pedir a la compañía que firme un compromiso de garantizar la
educación de los hijos de su cliente en tales colegios o facultades privadas de Argentina o
del exterior, o podrá pensar en asegurarle a cada uno de ellos un departamento de tales
características. En definitiva, usted podrá, y es conveniente que Así lo haga en esta etapa,
crear diferentes opciones, mezclarlas, tomar algunos puntos de una de ellas y sumaría a
otra.
Recuerde, usted está "dibujando" un proyecto, un "borrador".
No lo juzgue todavía. Usted no está tomando compromisos. Sólo se está preparando para
hacerlo.
Quizás le parezca difícil y su marcada formación legal le haga sumamente complejo pensar
sin analizar inmediatamente la opción que está comenzando a definir. Esto es normal.
Justamente es lo que hay que vencer para poder imaginar con más soltura. Pero le
sugerimos intentarlo, ponerlo en práctica.
Comprobémoslo con el siguiente cuadro ¿Cuántos triángulos hay allí? ¿Cuántas opciones
visualiza?
Así como en la realidad la primera evaluación de un conflicto nos sugiere pocas opciones
viables, el cuadro precedente parece ofrecemos pocas respuestas lógicas.
Sin embargo, el análisis pormenorizado nos abre las puertas a posibilidades que no
preveíamos. Veamos el cuadro siguiente.
CAPÍTULO VII
¿QUE SUCEDE SI LA NEGOCIACIÓN FRACASA?
Pero justamente como el hombre es un ser social, para quien es imprescindible relacionarse
con otras voluntades en búsqueda de su desarrollo, DEPENDE de esas voluntades.
Ahora bien, existen siempre posibilidades de tomar decisiones propias, unilaterales como
decimos los abogados.
Pues bien, su forma de pensar debe tener en claro frente a cualquier negociación, cuáles son
estas alternativas, qué sucede si la negociación fracasa.
El profesor Bruce Patton a cargo del "Advanced Negotiation Course" del Harvard
Negotiation Project nos comentó en una oportunidad que la clave del MANA (o BATNA
como lo denominan en inglés) no está en su identificación sino en el "esfuerzo por
mejorarla". Patton nos explicaba el concepto mientras analizábamos un ejercicio de
"Negociación en situaciones difíciles" donde se habían filmado a los que asisitíamos al
Programa. Y completaba la idea sosteniendo "el mejoramiento del MANA puede significar
una nueva negociación en sí misma, pero implicará la definición acerca de quién tiene el
verdadero poder en un momento determinado".
Supongamos que usted es el abogado asesor de un holding empresario que desea vender
una de sus sociedades. Para ello han convocado una licitación privada. Han obtenido tres
ofertas y existe una de ellas netamente superior a las restantes. Resta definir el contrato de
la compraventa de acciones.
Pues bien, su mejor alternativa podrá ser recurrir a la segunda mejor oferta, pero perdería
mucha de su fuerza si al recurrir a ella ésta se enterase que la anterior fracasó, con lo cual
usted debe pensar muy bien en cómo mejorar su alternativa.
Un proceso eficiente aconseja mantener a las tres empresas negociando el contrato hasta el
final. Con tal procedimiento usted asegura alternativas muy válidas y sólidas. Los
ofertantes por otra parte tendrán en cuenta hasta último momento tales circunstancias,
sabiendo perfectamente que de no ser competitivos perderán, porque usted recurrirá a su
MANA.
Usted debe tener en claro al negociar cuáles son sus alternativas, y cuáles son la de aquel
que negocia con usted. Esto le permitirá tener un mejor panorama y sentirse más seguro a la
hora de negociar, sabiendo que no acordará aquello que signifique un resultado por debajo
a la expectativa de su mejor alternativa.
En definitiva, el orden y claridad de las alternativas es una de las bases para negociar mejor.
Cuanto más claro tenga usted cuáles son sus “cartas" más tranquilo y seguro estará a la hora
de decidir.
Como anticipamos, es también en esta etapa donde le pedimos que se coloque en el lugar
de la contraparte, tanto en el de su colega como del actor, demandado, o parte enfrentada.
Usted debe anotar desde el punto de vista ajeno, que alternativas tiene. Y, nuevamente, esto
le permitirá comprender la situación para poder arribar a un acuerdo sólido e inteligente.
Veámoslo en la práctica.
Al analizar opciones mencionamos un típico caso de daños y perjuicios. Analicemos ahora
qué alternativas puede tener usted en igual situación que la planteada, es decir como
abogado del accidentado.
Podrá usted, entre otras cosas: a) enviar una carta documento al directorio de la empresa
aseguradora, b) enviarla al responsable del accidente, c) recurrir a los medios, d) recurrir a
mediación privada, o d) iniciar un juicio.
Podrá, entre otras alternativas: a) contestar, sin alterarse en lo más mínimo, sus
intimaciones, b) podrá hacer una oferta, o c) podrá demorar la respuesta. Inclusive la
compañía podrá comenzar una investigación profundizada del accidente.
Una vez que usted tenga un panorama de las alternativas de las partes involucradas se
sentirá más seguro. Usted tendrá un cuadro de situación, que le permitirá evaluar el caso.
Está entonces preparado para negociar mejor.
El próximo paso entonces es seleccionar su mejor alternativa (MANA) estudiando cada una
de ellas.
Podrá dirigir la carta documento a una persona determinada, podrá publicar un aviso o
hasta medir las consecuencias de un medida cautelar o prueba anticipada, pero deberá
evaluar costos, tiempos y circunstancias de cada una de ellas.
Todo ello contribuirá a mejorar sus alternativas y poder decidir con conocimiento de causa,
el curso de acción. Constantemente los abogados nos manejamos con alternativas y
dejamos entrever las mismas, en advertencias que efectuamos al intimar o al responder
reclamos.
Pero para analizar y decidir correctamente deberá tener en cuenta los conceptos del capítulo
que sigue.
CAPITULO VIII
TOME DECISIONES CON FUNDAMENTO
Es ahora cuando usted posee más elementos de análisis que le permitirán realizar un estudio
acabado de la situación. Y tal como la imagen del capítulo lo grafica, usted deberá mirar
con "lupa" su preparación previa.
Usted ha desarrollado una serie de pasos para evaluar acuerdos posibles. Identificó los
hechos, los separó de las personas involucradas, pensó en sus intereses desde uno y otro
lado de la negociación, generó opciones con creatividad y reflexionó sobre las alternativas
de las diferentes partes. Está en condiciones de juzgar cuál puede ser el mejor arreglo.
Y en este momento es cuando con mayor ahínco se nos requerirá nuestra función de
asesoramiento. Estamos regresando al "mundo real", al de las definiciones. Sea o no sea
una decisión eminentemente legal, nuestros clientes querrán tener a la hora de decidir, el
respaldo de un abogado.
Un análisis al respecto realizado por la UCLA Law Review estableció que los abogados
dedicamos un promedio del 16% de nuestro tiempo en reuniones de evaluación con
nuestros clientes, un 12,8% en investigación de los hechos y un 15,1% en arreglar disputas.
El tiempo remanente según este estudio, está dividido en un 16,7% en actividades de
prueba, 14,3% en defensas demandas y contestaciones-, 10,1% en análisis legal, 8,6% en
audiencias, 0,9% apelaciones y 5,5% en varios.
Ahora bien, la etapa de evaluación nos obliga a pensar no sólo en el tema en discusión y las
soluciones propuestas sino en la relación con la contraparte y la justicia de la opción en
análisis.
Usted tendrá una impresión formada de la persona con quien negocia si la conoce, si existió
pasado. Sea cual fuere el nivel de su relación, si usted la conoció tendrá una imagen. Esa
imagen influye en su análisis. Usted la tendrá presente a la hora de estudiar opciones y
alternativas y tomar una decisión. Como vimos cuando en la técnica 1 separábamos a la
persona del problema, precisamente esa separación es para ser más objetivos, para juzgar
con legitimidad el tema por un lado y tener presente a las personas por el otro. Lo que usted
no podrá dejar de considerar ahora, es justamente a la personas y a la relación que mantiene
con ella.
La RELACION también está presente cuando usted está viviendo una experiencia nueva,
cuando usted está comenzando una relación de negociación. ¿Cuántas veces los abogados
nos abrimos con "un café de por medio?". ¿Cuántas veces llegamos a conversar con el
abogado de la otra parte? y luego de ese café nuestra voz interior nos dice “Se puede
conversar mejor de lo que yo pensaba con fiulano/fulana". ¿Cuántas veces influye en una
negociación un "por favor" o un "gracias?".
Cuando usted analiza la negociación a efectuar, lo hace para tomar decisiones entre
opciones posibles.
Usted comprobará en el cuadro de PREPARACION PARA LA NEGOCIACION expuesto
a continuación, que allí se plantea un diseño de elementos que persigue un objetivo.
Veámoslo:
Se debe trabajar "sobre" la oportunidad y con orden. Es por ello que sugerimos,
nuevamente, que se trabaje con papel y lápiz. El cuadro que está en la página 62, nos
presenta una posibilidad. Y ver gráficamente los intereses de una y otra parte, Así como sus
alternativas nos ayuda a reflexionar sobre la justicia de tal o cual opción. Por ello es que
hemos diseñado el centro como el lugar de las opciones, ya que de ellas nacerá el posible
acuerdo que debe contemplar precisamente el justo medio de los intereses en juego.
Siempre va a costar a un abogado decidirse por la opción que él cree más justa. La presión
del cliente lo intentará "torcer" por sus intereses, sin reparar en los ajenos. Y es en donde el
abogado deberá medir la justicia de tal o cual opción.
No se trata de ganar, sino de obtener acuerdos sólidos, sostenibles y que permitan una
relación fructífera, donde no existan malentendidos.
Aquellos acuerdos donde una parte obtiene una ventaja casual la mayoría de las veces
esconden conflictos en potencia, que cuando emergen son de efectos sumamente
perjudiciales.
Y la justicia de la decisión siempre es merituable.
Desde chicos estamos detrás de decisiones justas. Y muchas veces protestamos por no
considerar justo como nuestra madre dividía lo que quedaba de torta.
El viejo ejemplo de los hermanos que peleaban por dividirse la herencia, y el consejo del
abogado que les ofreció como opción que uno de ellos haga dos lotes y que el otro elija
mantiene su inteligente vigencia.
Y la justicia de una opción nos conducirá a la adopción de una decisión correcta. Esta será
nuestra Mejor Opción para Negociar un Acuerdo (M.O.N.A.) que nos permitirá fijar
nuestros objetivos.
1. Identifique el tema:
¿De qué se trata?
Hecho principal: Hechos accesorios:
3. Piense en intereses
Pregunte ¿por qué? Colóquese en el lugar del otro
4. Genere opciones
Pregúntese cómo puede lograrlo
1)
2)
3)
4)
5. Piense en alternativas
_____________________ _____________________
Será también este el momento donde utilizaremos nuestra Mejor Alternativa, para
comparar, para saber apreciar la ventaja sobre aquello que podríamos haber obtenido solos.
Y una vez resuelta nuestra conducta a seguir, nuestra opción a ofrecer, nuestra postura a
negociar, debemos saber comunicarla.
Y mantener amplitud.
Uno de los grandes secretos del negociador eficaz es conocer la oportunidad del cambio.
CAPITULO IX
SEPA TRANSMITIR SUS IDEAS
Como ya hemos comentado, los abogados en nuestro ejercicio diario estamos inmersos en
un proceso de comunicación continua.
Ya sea con nuestros dientes, entre colegas, o con magistrados, los abogados hablamos o
escribimos para transmitir nuestro análisis, nuestro estudio, nuestro trabajo. Es que el
producto de nuestro esfuerzo se materializa, quizás como en ninguna otra profesión, a
través de la comunicación.
Los abogados sabemos mejor que nadie cuál es la realidad del "día a día" del procedimiento
y cuáles son sus falencias. Somos conscientes de que pese a sostener nuestro Código
Procesal que el proceso es "escrito", los tribunales muchas veces no tienen papel. Hemos
vivido, no sin cierta vergüenza frente a algún cliente azorado, la experiencia de entregar
una hoja de nuestro portafolio al audiencista de turno que nos toma prueba testimonial, ya
que esa era la única manera de realizar el acto.
Hemos visto, y en algún caso seguimos viéndolo, personas que "cosen" expedientes, con
aguja e hilo, y personas que los "descosen" para retirar un documento o prueba de
informes...
Esta idea es tan clara como las pocas palabras que la expresan.
Y la preparación necesita de esfuerzo y dedicación, que se verá traducido en la forma en
como usted comunica su decisión, sus ideas, su mensaje.
Sea una conferencia o una conversación (telefónica o personal) donde usted presentará su
postura, previo a su desarrollo, debe tener sintetizada en dos frases cortas las ideas
principales que pretende comunicar.
El efecto es "reductor". Por ello se lo llama también "el disminución", donde el producto
final se "angosta" o reduce.
Es que no podemos olvidar que nuestro cerebro es una gran '1 aula" de ideas, que sólo
pueden ser liberadas a través del "cuello de botella" que es nuestro vocabulario.
Y cualquiera sea el "volumen" de pensamientos a traspasar, su límite está dado por las
palabras que le darán vi da, la forma de expresión, el tono de voz en una expresión oral y la
forma y letra de una nota escrita.
Todo ello es comunicación. Y todo ello está sujeto al tamiz del PRINCIPIO DE LA
DISMINUCION.
EL EMBUDO DE DISMINUCION
(o “Principio de la disminución en comunicación")
1) Lo que quiero expresar.
2) Lo que realmente digo.
3) Lo que es oído.
4) Lo que es comprendido.
5) Lo que es retenido.
Y este "efecto embudo" opera precisamente como una gran red de pesca.
Si la misma es colocada encima de un cardumen: sólo los peces más hábiles y formados
logran escabullirse. Los demás no podrán traspasarlo y quedarán atrapados. Ahora bien, si
la misma red es echada para atrapar dos o tres peces, su eficacia no será igual. Seguramente
los pocos peces tendrán más oportunidades, la eludirán y llegarán a destino.
Algo similar ocurre con los conceptos claves de una comunicación. Cuanto menos y más
claras sean, tendrán mayores posibilidades de ser retenidas por el destinatario.
Es por ello que usted debe manejar pocos conceptos para transmitir.
Porque usted podrá volver sobre los mismos y darles forma, pero esto revitalizará el
concepto, en lugar de confundirlo en una maraña de palabras e ideas oscuras.
Para ello, repetimos, es necesario que usted sepa qué quiere decir, que tenga en orden sus
ideas y que sea capaz de resumirías en pocas frases principales.
La escritura nos brinda la posibilidad de ponerle una celda a nuestras ideas. Las atrapa, les
da forma y nos brinda la gran ventaja de verlas, de analizarías, de mejorarlas. Pero no por
ello la presentación de argumentos por escrito debe dejar de tener en claro esta regla de oro
de la comunicación que es la claridad.
Vuelve aquí a aplicarse el "efecto disminución" o "efecto embudo", y a marcarse una gran
diferencia entre los extremos: lo que uno quiere transmitir y lo que realmente es retenido.
Ello justifica entonces aplicar similares conceptos que para la comunicación oral y tener en
cuenta los siguientes principios.
Es habitual encontrarse con abogados que creen que sus mensajes deben transmitirse en
términos de derecho, con citas jurisprudenciales y de autores, pero sin ejemplos ni
anécdotas. El agregado de tales elementos restaría distinción a su discurso.
Es que comunicarse es muchas veces dar un golpe de efecto. Por ello es aconsejable
recurrir a los ejemplos sencillos. Su efectividad transmite mucho más que mil palabras
juntas.
CAPITULO X
CONCLUSION
Cuando éramos pequeños se nos brindó instrucción de todo tipo. Se nos enseñó
matemática, historia y naturaleza. Pasaron los años y nos fuimos formando. Estudiamos
Derecho, y tantas diversas ciencias. Pero no nos detuvimos a aprender a pensar.
Desarrollar las habilidades propias del ser humano ha sido un objetivo de la humanidad
planteado desde su existencia. En ese marco, es oportuno que cada uno reflexione y se
pregunte ¿Qué procedimiento uso ya para pensar? ¿En qué puedo mejorar?
Ambas preguntas están estrechamente relacionadas con las "técnicas de Negociación" que
fuimos desarrollando a lo largo de estos capítulos.
Es que este libro intenta ser nada más y nada menos que una guía para pensar y reflexionar
frente a una realidad omnipresente en nuestra vida profesión: la negociación.
A ese fin hemos ordenado ideas y conceptos, sugiriendo UN sistema que NO pretende ser
el único ni por supuesto el mejor.
Nuestras ideas han sido expuestas focalizando las características propias de nuestra
profesión de abogados, convencidos de su utilidad para una actividad que esencialmente
basa su desarrollo en las habilidades para negociar.
Como abogados todos somos conscientes de las dificultades de nuestro sistema judicial.
Pero de lo que quizás no somos conscientes, es de la invalorable ayuda que como
verdaderos "auxiliares de la Justicia" podríamos prestar si sabemos negociar con eficiencia
las diferencias de nuestros clientes.
Este libro pretende convocar a una verdadera "Primera Instancia", donde los abogados
juguemos un rol muy importante, como expertos NO sólo en Derecho, sino en resolver
conflictos.
Para ello nos hemos detenido en la importancia de saber identificar los HECHOS y
separarlos de las PERSONAS involucradas.
Para ello hemos intentado COMPRENDER qué es comprender, reconociendo que hacerlo
NO es lo mismo que estar de acuerdo.
Para ello nos hemos también detenido en la importancia de separar etapas, venciendo
nuestro habitual juicio prematuro, y viajando a un mundo irreal: el de imaginar
OPCIONES, el de crear posibles acuerdos sin formular evaluaciones. Ello nos ha hecho
sentir más libres, más abiertos. Con posibilidad de crear.
Todo ello lo hemos pensado y expresado con el fin de sentimos más seguros a la hora de
evaluar un conflicto y tomar decisiones, volviendo ahora sí, al mundo real, a aquel que
necesita nuestro criterio jurídico, nuestro consejo profesional que asista al cliente. Para ello
hemos profundizado la etapa de ANALISIS.
Y ese en esta etapa donde hemos sugerido pensar en las relaciones existentes en toda
negociación, Así como en la legitimidad y justicia de la decisión a adoptar.
Todo esto lo hemos desarrollado en un marco de criterio, de argumentos sencillos que nos
permitan recuperar el sentido común.
Y hay mucho para profundizar en este sentido. Sabemos que existen innumerables
obstáculos al sistema propuesto. Sabemos de la reticencia al cambio. Sabemos de los
negociadores difíciles, de aquellos que no razonan, de los agresivos, de aquellos que no
quieren perder protagonismo, de los no tolerantes, de los impacientes. Y justamente lo
sabemos porque todos hemos cometido iguales errores.
Cuántas veces nos hemos ofuscado frente a un conflicto. Cuántas veces nos hemos
comprometido con el problema, no hemos logrado pensar con serenidad por pesar más
nuestro "costado" emocional, "sanguíneo" o irracional.
Cuántas veces vemos esta conducta en nuestros clientes. Cuántas veces comprobamos que
en realidad NO se quiere solucionar el conflicto creado, sino MANTENERLO. Hay partes,
y también hay abogados, que apasionadamente desean la controversia.
Cada uno tendrá sus motivos. A veces es el deseo de venganza, a veces es la confusión.
Saber negociar es muchas veces saber ser humilde, saber escuchar, saber comprender, saber
perder protagonismo en aras de un fin mejor.
Todos conocerán profesiones que no quieren perder poder, y que inclusive a pesar de
entender que la solución posible a un conflicto dado está al alcance de todos, si esta opción
no se originó en ella NO es viable. Siempre habrá esta clase de egoísmos.
Pero nuestra profesión de abogados nos reclama a gritos mayor altura intelectual.
Cuando estudiamos Derecho lo hicimos en gran medida movidos por un ideal de justicia. Y
cuando nos tocó jurar nuestro título seguramente nos emocionamos pensando en las
consecuencias de dicho acto, en la trascendencia de nuestra actividad, de nuestro servicio,
de nuestra asistencia.
Y para ello debemos hacer un examen de conciencia, preguntarnos POR QUE somos
abogados, ver nuestros verdaderos intereses.
Y estamos seguros que entre ellos estará lógicamente el interés económico, de seguridad,
que nos brinda nuestro título y el interés de reconocimiento que nos da nuestra profesión.
Quizás en lo que debemos pensar más es en el interés solidario, el interés “por el otro". Es
este el que enfoca nuestra función como "auxiliares de la Justicia". Y el que nos pregunta
¿QUE PODEMOS HACER NOSOTROS POR LA JUSTICIA?
Es saber litigar, hacerlo sin trabas procesales, sin peticiones complejas, sabiendo transmitir
nuestras ideas, en forma sencilla, clara y transparente en búsqueda de la verdad.
Las personas lo escucharon hablar. Su tono de voz era claro, hablaba con sencillez
recurriendo constantemente a ejemplos muy comprensibles y su mensaje se entendió:
estaba dirigido al espíritu pacificador que debe ser transmitido por los abogados en todo
conflicto.
Hubo gente del pueblo que no digirió el mensaje. Pensaron que podía ser contraproducente
a sus propios intereses, y presentaron muchos reparos a sus ideas que fueron respondidos
uno a uno por este extraño personaje.
Uno de los que se oponía a su prédica, pensó que la mejor manera de defender sus intereses
era hacerlo quedar mal, en público. Así fue como se acercó a una de las exposiciones de
este hombre donde mucha gente lo estaba escuchando. En su mano llevaba un pequeño
pájaro. Su trampa era preguntarle al expositor, ¿qué tenía en la mano?, ¿un pájaro vivo o un
pájaro muerto?, pensando en apretar su mano y matar al pájaro si él le contestaba que
estaba vivo, y dejarlo volar si él le contestaba que estaba muerto.
Tal como lo planeó, interrumpió al abogado, y antes de preguntarle le dijo "El espíritu
pacificador que usted tanto declama debe partir del conocimiento real de los problemas y
quiero saber si usted los identifica correctamente. En mi mano tengo un pequeño pájaro,
¿esta vivo o está muerto?".
El abogado lo escuchó con atención. Lo miró a los ojos, se acercó y alcanzó a apretar entre
sus manos uno de sus brazos en un gesto afectuoso, y le contestó:
No existen mejores palabras para concluir que repetir estos conceptos, reflexionar su
significado y darle vida.
Sabemos que no es fácil.
Dependerá del esfuerzo y preparación que aportemos, lo cual está en nuestras manos...