Crimes da Nova Lei de Drogas

Introduo
No dia 8 de outubro de 2006 entrou em vigor a Lei 11.343, a Nova Lei de Dro-
gas que, no artigo 75, revogou expressamente as leis antitxicos anteriores, 6.368/76 e
10.409/2002.
Bem jurdico
A lei de drogas tutela a sade pblica como bem transindividual, da coletividade.
A vtima no o usurio que adquire droga de traficante, mas sim o Estado, especifi-
camente a sade pblica. Portanto, no caso de se vender droga a algum para consumo
prprio, o adquirente no a vtima do trfico, e sim o Estado (sade pblica), que figura
como sujeito passivo imediato, eis que a conduta adquirir para uso prprio tambm
constitui ato ilcito.
Crime de perigo comum
O entendimento predominante, embora no pacfico no Superior Tribunal de Jus-
tia (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de que a conduta tpica
relacionada substncia entorpecente delito de perigo presumido ou abstrato, no
importando a quantidade apreendida em poder do infrator para sua caracterizao, tam-
pouco se a droga, objeto da conduta, tem o condo de ofender efetivamente a sade
pblica. O tipo penal esgota-se com a realizao de uma das condutas contempladas, sem
necessidade de indagao quanto ao resultado, que at pode existir, mas no requisito
da tipicidade. O crime de perigo comum, presumido em carter absoluto, bastando a
realizao de uma das condutas proibidas para haver a incidncia da Lei de Drogas.
Crime de consumao formal
Os crimes de entorpecentes so formais, isto , basta a realizao da conduta
tpica que o crime est perfectibilizado, independentemente da ocorrncia ou no do
resultado de leso sade pblica.
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DIREITO PENAL
Princpio da insignificncia
A discusso acerca da bagatela em matria de drogas reside na sua reduzida quanti-
dade, que seria incapaz de expor o bem jurdico a perigo. No bastaria a mera conduta;
seria necessrio um resultado relativamente relevante, isto , deve a droga ter potencial
de lesividade para afetar o bem jurdico, no bastando apenas a presena do princpio
ativo.
1
A conduta, portanto, deve repercutir na sade (do usurio) ou interesse pblico
(trfico), o que no ocorre com as quantidades insignificantes, inferiores a uma dose de
uso. H muita divergncia na doutrina e jurisprudncia, mas os julgados mais recentes
vm, aos poucos, passando a admitir o chamado crime de bagatela, porm, em quantida-
des de droga muito inferiores a uma dose.
Tentativa
Como regra, o crime de entorpecentes no admite tentativa, tendo em vista a
multiplicidade de verbos que permite tipificar a conduta j consumada em face de com-
portamento anterior mas, em tese, possvel, v.g., vender sem possuir a droga, remeter
pelo correio etc.
Crimes permanentes
Algumas condutas constituem crimes permanentes, isto , a consumao do
crime se prolonga no tempo, permitindo a priso em flagrante enquanto no cessar a per-
manncia. Por exemplo: quem guarda droga em casa est em estado da flagrncia perma-
nente, podendo ser preso a qualquer momento do dia ou da noite, sem mandado judicial,
porque a conduta tpica guardar, ter em depsito est sempre se consumando, no
cessando o estado de permanncia da ilicitude. Porm, nem todas as condutas expressam
situao de permanncia, algumas so instantneas como oferecer, prescrever, ministrar,
entregar.
Usurio de droga
A Lei 11.343/2006 teve uma preocupao especial com o usurio de drogas, tra-
tando-o no apenas como criminoso como fazia a Lei 6.368/76, no artigo 16.
Disps nos artigos iniciais sobre o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre
Drogas (Sisnad), dissertando entre os artigos 3. e 26 acerca da preveno, erradicao
e tratamento dispensado ao usurio de drogas, que pode ser tratado como mero usurio
ou como usurio dependente de drogas, que vai precisar de uma ateno ainda maior por
parte do Estado.
1 STJ, RHC 7.252/MG, DJ 1./06/1998, p. 190.
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Usurio de drogas: anlise
dos elementos constitutivos do tipo do artigo 28
Dos Crimes e das Penas
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
1. s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou
colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto
capaz de causar dependncia fsica ou psquica.
2. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza
e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu
a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do
agente.
[...]
5. A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios,
entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos
ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno, do con-
sumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
[...]
7. O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuita-
mente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento espe-
cializado.
Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inciso II do 6. do art. 28, o
juiz, atendendo reprovabilidade da conduta, fixar o nmero de dias-multa, em quanti-
dade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada
um, segundo a capacidade econmica do agente, o valor de um trinta avos at 3 (trs)
vezes o valor do maior salrio mnimo.
Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa a que se refere o 6. do art.
28 sero creditados conta do Fundo Nacional Antidrogas.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no
tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.
No configura conduta tpica o uso do entorpecente. As condutas do artigo 28 da
Lei 11.343/2006 so adquirir, guardar, ter em depsito, trazer consigo e trans-
portar, semear, cultivar e colher para consumo pessoal, mas a lei no pune o
uso.
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DIREITO PENAL
Materialidade dos delitos
A maioria dos crimes, por deixar vestgio, ter a sua comprovao atravs do
exame toxicolgico. H crimes na Lei 11.343/2006 que no deixam vestgios materiais,
dispensando o laudo pericial. o caso do artigo 35 (crime de associao para traficar) e
do artigo 33, pargrafo 2., induzir, instigar pessoa a usar droga.
Norma penal em branco
A Nova Lei de Drogas modificou a terminologia em relao lei anterior quanto
ao objeto de incriminao. Tecnicamente melhor, porque a antiga Lei de Txicos
(6.368/76) utilizava a expresso substncia entorpecente ou que determine dependn-
cia fsica ou psquica.
Os tipos penais contm normas em branco, porque referem-se droga (substn-
cia entorpecente ou que cause dependncia fsica ou psquica) ou insumo ou produto
qumico utilizado na preparao de drogas. Quem estabelece a lista de substncias o
Ministrio da Sade, atravs da Anvisa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria). A
Portaria 344/98, da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, criou o
regulamento tcnico sobre substncias e medicamentos sujeitos a controle especial, mas,
anualmente, as substncias constam de Resolues da Anvisa, que discrimina as listas de
substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial da
Portaria SVS 344, de 12 de maio de 1998.
Lana-perfume
No deixou de ser crime quando em dezembro de 2000, o presidente da Anvisa,
por ato unilateral, sem competncia administrativa, editou a Resoluo 104, retirando o
cloreto de etila da lista F-2 e o incluiu na lista D-2.
Semente de maconha
A lei trata da matria no artigo 33, pargrafo 1., II, incriminando as condutas
semear, cultivar e fazer colheita de plantas que se constituam em matria-prima para a
preparao de drogas; portanto, no h tipificao para quem transporta, traz consigo, guarda,
tem em depsito etc. as sementes dessas plantas, na medida em que semente no matria-
-prima, bem como no substncia, logo trata-se de conduta atpica, sujeitando-se ape-
nas apreenso do material.
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Elemento normativo do tipo
Os crimes de txicos contm elemento normativo, consistente na expresso
[...] sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar [...].
Ausente o elemento normativo do tipo, a conduta atpica. Assim, no basta a acusao
imputar ao ru uma conduta relacionada com droga, se no for mencionado o elemento
normativo.
Por exemplo, o policial poder estar transportando a cocana para o instituto
pericial fazer o exame toxicolgico, caso em que no ser crime de trfico, uma vez que
tem autorizao legal para faz-lo, o que faz com que a sua conduta seja atpica.
Tipo penal de contedo mltiplo
A lei elencou 18 verbos no artigo 33, caput, 14 verbos no seu pargrafo 1., bem
como vrios outros nos diversos tipos penais, procurando com isso cercar todas as pos-
sibilidades de condutas relacionadas a drogas para consider-las tpicas.
Concurso material e crime continuado
possvel que ocorra uma situao de concurso de crimes de entorpecentes (con-
curso material, crime continuado). Supondo-se a hiptese de um agente ser preso em
flagrante por trfico de drogas e, uma semana aps, fugir do presdio, sendo novamente
preso por outra conduta de trfico. Nesse caso, se o intervalo de tempo entre um crime e
outro for igual ou inferior a 30 dias, pode-se reconhecer a figura do crime continuado. No
caso de mediar tempo superior a esse parmetro, tem-se a figura do concurso material
de crimes.
Anlise do crime de trfico
descrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006
Trfico na forma simples
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, minis-
trar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1 500
(mil e quinhentos) dias-multa.
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DIREITO PENAL
No artigo 33 considerado o crime de trfico de entorpecentes; embora o legisla-
dor no lhe tenha atribudo esse nomen juris, consta do Ttulo V trfico ilcito de drogas
da Lei 11.343/2006. Assim, as condutas descritas no artigo 33, caput, at o artigo 37,
so consideradas crimes de trfico de drogas.
No exige expressamente o elemento subjetivo da mercancia ou fornecimento a
terceiros. H o dolo natural. A quantidade da droga, por si, no tipifica o crime.
No foi consignada no tipo do artigo 33 a ideia de mercancia ou destinao da
droga a terceiro.
2
O crime se perfectibiliza ainda que a droga seja fornecida de forma gra-
tuita ao consumidor. Trata-se de perigosa tcnica legislativa em face da no exigncia de
elemento subjetivo. Isso porque a forma privilegiada de trfico do pargrafo 3. do artigo
33 contm apenas um nico verbo, consistente em oferecer droga para consumir entre
amigos. Assim, no se destinando a droga para consumo pessoal do usurio, a hiptese
de trfico. Qualquer conduta que encontre adequao no artigo 33 pode ser considerada
traficncia. Diverso o tratamento penal do usurio de drogas. Assim, no demonstrado
o elemento subjetivo do tipo para consumo pessoal, para fins do artigo 28, a conduta
de trfico. uma tcnica estpida de legislar, porque a traficncia um requisito que
depende de prova, embora no conste do tipo. Com isso o legislador nivelou todas as
pessoas que tenham qualquer vnculo com txicos e no seja para uso prprio.
Sanes penais
A lei estabelece recluso de 5 a 15 anos, mais multa para a traficncia. Mos-
tra-se sem sentido a enorme distncia entre a pena mnima e a mxima (3 vezes a pena
mnima), visto que quase impossvel ao juiz justificar a imposio da pena mxima por
apenas uma conduta de trfico, ainda que tenha majorantes. certo que, na fixao da
pena, deve-se levar em conta a quantidade de droga em face da lesividade social da con-
duta, mas ainda assim no possvel alcanar o limite mximo.
A pena de multa sempre cumulativa com a privativa de liberdade (art. 43, par-
grafo nico). Nesse caso, no h de se cogitar em substituio da pena privativa de liber-
dade, quando cabvel, em face de entendimento jurisprudencial, sumulado pelo STJ atra-
vs do verbete 171:
N. 171. Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecu-
niria, defesa a substituio da priso por multa.
2 A noo legal de trfico de entorpecentes no supe, necessariamente, a prtica de atos onerosos ou de comercializao. (STJ, HC
69.806/GO, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ 04/06/1993).
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Trfico equiparado: artigo 33, pargrafo 1.
Art. 33. [...]
1. Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, for-
nece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima,
insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao
de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, adminis-
trao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuita-
mente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para
o trfico ilcito de drogas.
Trfico privilegiado: artigo 33, pargrafo 2.
Art. 33. [...]
2. Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-
-multa.
Uso compartilhado: artigo 33, pargrafo 3.
Art. 33. [...]
3. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relaciona-
mento, para juntos a consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1 500
(mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.
Salienta-se que o trfico privilegiado ou uso compartilhado do pargrafo 3.
somente estar caracterizado se alm do oferecimento estiverem presentes outras quatro
exigncias legais. Faltando um ou mais desses requisitos, no estaremos diante do crime
do artigo 33, pargrafo 3., mas, possivelmente, em frente ao crime de trfico do artigo
33, caput, da Lei 11.343/2006.
Oferecimento eventual, que demonstra que o agente no afeito distribuio
da droga como modo de vida, nem mesmo de forma habitual ou continuada.
uma conduta fortuita, espordica, casual, descontnua, ocasional, incerta ou
inesperada.
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DIREITO PENAL
Oferecimento sem objetivo de lucro, seja de natureza pecuniria ou no.
Assim, por exemplo, se o agente oferece a troca de uma certa quantidade de
maconha por cocana ou por prestao de servios ou, at mesmo, favores
sexuais, ser responsabilizado por trfico do artigo 33, caput, e no pelo tr-
fico privilegiado que estamos abordando.
Oferecimento a pessoa de seu relacionamento pessoal, afetivo, seja em relao
a laos de parentesco sanguneo ou por afinidade, bem como amizade, colegas
de trabalho ou estudos. O legislador no exige a intimidade nem o relaciona-
mento duradouro, mas exclui, por bvio, a pessoa que foi conhecida naquele
dia ou durante a festa que est em andamento. Dessa forma, a conduta de Fr-
nei, que oferece droga a Miraci, que acabou de conhecer numa festa, no ser o
trfico privilegiado, mas o do caput desse dispositivo penal.
Oferecimento para juntos a consumirem demonstra, em conjunto com as
demais exigncias legais, que o agente no da traficncia, no tem vincula-
o com a distribuio da droga, uma vez que ir consumi-la e dividi-la com as
pessoas de seu relacionamento.
Trfico minorado: artigo 33, pargrafo 4.
Art. 33. [...]
4. Nos delitos definidos no caput e no 1. deste artigo, as penas podero ser reduzidas
de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o
agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem
integre organizao criminosa.
Ensina o pargrafo 4. do artigo 33 que nos delitos definidos no caput e no par-
grafo 1. deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada
a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao crimi-
nosa.
Trata-se de inovao legislativa, verdadeira novatio legis in mellius, visto que per-
mite ao juiz, no caso concreto, minorar a pena daquele traficante que teve seu primeiro
envolvimento com drogas flagrado pelo sistema repressor.
Indulto e comutao
A Lei 11.343/2006, no artigo 44, veda expressamente a concesso de anistia,
graa, indulto, para os crimes de trfico de drogas descritos entre o artigo 33, caput e
pargrafo 1., e artigos 34 a 37, alm de outros institutos penais e processuais penais
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305
que tornam a Nova Lei de Drogas mais repressiva que a Lei dos Crimes Hediondos em
relao aos crimes ligados ao trfico de drogas. Como o indulto considerado um indulto
parcial, os Tribunais vm negando a sua concesso para os traficantes.
Expropriao de terras nas quais se cultivam
plantas destinadas produo de entorpecentes
Trata-se de uma espcie indita de desapropriao prevista na Constituio
Fe deral (CF). A curiosidade desse instituto que, diferentemente das demais espcies,
essa desapropriao no indenizvel, surgindo diversas discusses sobre a sua natureza
jurdica. A desapropriao de glebas em que se cultivam ilegalmente plantas psicotrpi-
cas ou que se destinam produo de substncias entorpecentes tratada na CF, em seu
artigo 243, e est regulamentada na Lei 8.257, de 26 de novembro de 1991, e no Decreto
577, de 24 de junho de 1991.
Doutrinariamente, a desapropriao definida como um procedimento pelo qual
o Poder Pblico ou seus delegados, mediante prvia declarao de necessidade pblica,
utilidade pblica ou interesse social, retira compulsoriamente a propriedade de algum,
mediante prvio e justo pagamento de indenizao. (PIETRO, 2001, p. 151).
A desapropriao do artigo 243 da CF no considerada por alguns autores uma
nova espcie de desapropriao, mas um confisco ou penalidade queles que praticarem
a atividade criminosa de cultivar ilegalmente plantas ilcitas.
Aparelhos, maquinismos
e objetos destinados ao trfico: artigo 34
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a
qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, apa-
relho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou
transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1 200 (mil e duzentos) a 2 000
(dois mil) dias-multa.
O texto legal a reproduo do antigo artigo 13, porm o legislador ampliou o
nmero de verbos nucleares, ampliando o espectro de incriminao. Foram acrescentadas
cinco novas condutas: utilizar, transportar, oferecer, distribuir, entregar a qualquer ttulo.
O crime manteve a pena igual da antiga Lei de Txicos (Lei 6.368/76), modifi-
cando apenas a multa. Portanto, trata-se de um crime contido no captulo referente ao
trfico, mas com pena privativa de liberdade menor do que a do artigo 33, caput.
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subsidirio em relao ao artigo 33, isto , no se encontrando a droga em poder
do agente, mas havendo maquinismo, aparelho ou instrumento pode-se reconhecer um
crime equivalente a trfico. H necessidade de realizao de percia para demonstrar a
destinao dos instrumentos, aparelhos, maquinismos ou objetos para a traficncia, que
no podem ser confundidos com os objetos destinados ao uso de droga.
Associao criminosa para trfico: artigo 35
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1 200 (mil
e duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a
prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Trata-se de crime autnomo em relao ao trfico. uma forma anmala de qua-
drilha, eis que exige apenas duas ou mais pessoas com o objetivo de cometer os crimes
de trfico (art. 33, caput, 1., e o art. 34).
A nova lei reproduziu o artigo 14 da antiga Lei de Txicos (6.368/76). Todavia,
acrescentou nova disposio no pargrafo nico, estendendo a incriminao associao
que tem por objetivo financiar o trfico.
Consoante jurisprudncia pacificada do STF
3
e do STJ
4
, o artigo 35 configura-se
pela efetiva associao, com ideia de estabilidade e permanncia.
Questo que ainda poder provocar discusses o confronto do artigo 35 com
o artigo 8. da Lei dos Crimes Hediondos, visto que est prevista expressamente a qua-
3 1. da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que possvel ocorrer concurso material entre os crimes de trfico e de asso-
ciao para o trfico de entorpecentes (arts. 12 e 14 da Lei no 6.368/76). Precedente. 2. No cabe, em sede de habeas corpus, tendo em
vista o seu rito especial e sumrio, o reexame de todas as provas e fatos do processo, para verificar se associao para o trfico entre o
paciente e os corrus era permanente (art. 14 da Lei de Txicos) ou eventual (art. 18, III, da mesma Lei). 3. Indeferimento do pedido
para transformar o habeas corpus em reviso criminal, para assim ser processado perante o Tribunal coator, porque o paciente j ajuizou
tal pedido, que est sendo processado. 4. Habeas corpus conhecido, mas indeferido. (STF, 2. Turma, HC 74.738/SP, Rel. Min. Maur-
cio Corra, DJ 18/05/2001, p. 432; Acrdos citados: HC 63.611; HC 67.386; HC 67.443; HC 68.996 (RTJ-140/169); HC 71.639)
4 A majorante prevista no art. 18, III, da Lei 6.368/76, ocorre quando a associao criminosa meramente eventual, configu-
rativa de simples concurso de agentes (coautoria ou participao), sem que haja quadrilha previamente organizada, pois nesta
ltima hiptese a societas criminis consubstancia crime autnomo, previsto no art. 14 do mesmo diploma legal. Tendo o Tribunal
a quo concludo pela configurao do delito de associao tipificado no artigo 14 da Lei de Txicos, adentrar no exame da even-
tualidade ou definitividade do delito implica revolvimento profundo do conjunto ftico-probatrio delineado nas instncias
ordinrias, providncia inadmissvel na via estreita do habeas corpus. Ordem denegada (STJ, 6. Turma, HC 25437/RJ, Rel. Min.
Vicente Leal, J. em 01/04/2003, DJ 22/04/2003, p. 00275). Para incidir o art. 18, III, da Lei Antitxicos, basta haver o concurso
eventual de agentes, no se exigindo que da associao participem menores ou incapazes, ou ainda que a droga se destine a eles.
A societas criminis, prevista no art. 14 da Lei 6.368/76, caracterizada pela habitualidade. No art. 18, ressai a eventualidade de
concurso de agentes. Recurso conhecido e provido. (STJ, 5. Turma, REsp 303.481/AC, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, J. em
21/05/2002, DJ 24/06/2002, p. 324)
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307
drilha de traficantes, com pena de 3 a 6 anos de recluso, o que se choca com a regra do
artigo 15, que prev 3 a 10 anos de recluso para a associao de duas ou mais pessoas.
At a edio da Nova Lei de Drogas, a matria no comportava mais discusses, estando
pacificado o entendimento, tanto no STF
5
quanto no STJ
6
, no sentido de que o crime
de associao para trfico prevalece ante o artigo 288 do Cdigo Penal (CP), porm a
pena a mesma prevista no artigo 8. da Lei 8.072/90. Portanto, para o crime do artigo
35 da Nova Lei de Drogas, a pena seria tambm de 3 a 6 anos, e no prevaleceria a
pena mxima de 10 anos. Esse posicionamento dos tribunais superiores foi uma frmula
mgica para salvar o artigo 14 da antiga Lei de Txicos (6.368/76), que no poderia
mais subsistir ante as disposies do artigo 8. da Lei 8.072/90.
Agora, todavia, a discusso vai ressurgir novamente, isso porque a Lei 11.343/2006
lei nova em relao Lei dos Crimes Hediondos. Portanto, valem as disposies
daquela.
Nesse sentido, pode-se concluir que, a partir do dia 8 de outubro de 2006, a
associao para trfico de drogas teve sua pena mxima fixada em 10 anos e no mais
vigorando o limite de 6 anos previsto no artigo 8. da Lei 8.072/90, enquanto o STF no
expressar seu entendimento em face da Nova Lei de Drogas.
Financiar ou custear o trfico: artigo 36
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput
e 1., e 34 desta Lei:
Pena - recluso de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1 500 (mil e quinhentos) a
4 000 (quatro mil) dias-multa.
5 1.Crime de quadrilha ou bando. Associao para os fins de praticar o trfico de drogas. 2. Lei 6.368/1976, art. 14 e Lei
8.072/1990, arts. 8. e 10. 3. O art. 8. da Lei 8.072/1990 no revogou o art. 14 da Lei 6.368/1976, a que se refere o art. 10 da
Lei 8.072/1990. A pena, no caso de quadrilha destinada prtica de crime de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins (Lei
6.368/1976, art. 14) a prevista no art. 8. da Lei 8.072/1990. 4. Interpretao dos arts. 8. e 10 da Lei 8.072/1990. Cuida-se de
dois textos da mesma hierarquia e vigentes ao mesmo tempo. No exame da matria, no h, pois, questo de direito intertempo-
ral. 5. Antinomia aparente e antinomia real. Interpretao corretiva e interpretao ab-rogante: ab-rogao simples e ab-rogao
dupla. 6. Aplicao, no caso, da interpretao corretiva, com conciliao sistemtica, mediante interpretao restritiva de ambos
os dispositivos (Lei 8.072/1990, arts. 8. e 10), reservando-se ao primeiro a fixao da pena inclusive para a quadrilha destinada
prtica de crime de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e ao segundo a especializao do tipo do crime de quadrilha
com essa finalidade, tal como descrito no art. 14 da Lei 6.368/1976, nele referido. 7. Vigente, dessa maneira, o art. 14 da Lei
6.368/1976, a absolvio da corr, quanto ao delito de associao, nesse dispositivo descrito, no de estender-se ao paciente,
em face da fundamentao desenvolvida no acrdo, que no merece reparo, tambm, de referncia dosagem da pena. 8. Habeas
corpus indeferido. (STJ, 2. Turma, HC 72.862/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 25/10/1996, p. 41.028. Acrdos no mesmo
sentido: HC 73.699-SP, DJ 25/10/1996, p. 41.029; HC 77.940/RJ, DJ 26/03/1999, p. 4; HC 77.918/SP, DJ 20/08/1999, p. 23; HC
78.329/SP, DJ 25/02/2000, p. 53; HC 75.934/ES, DJ 10/08/2000, p. 3)
6 O Supremo Tribunal Federal, por deciso majoritria, proclamou o entendimento de que em tema de associao para a prtica
do trfico ilcito de entorpecentes, impe-se a integrao das duas normas regentes art. 14 da Lei de Txicos e art. 8. da Lei
8.072/90 , tomando-se a definio do tipo para a primeira e a fixao da pena para a segunda. Recurso especial conhecido e
provido. (STJ, REsp 273.245/SP, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 05/08/2002, p. 418)
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A inteno do legislador foi muito boa, pois, sabedor de que um dos grandes pro-
blemas (seno o maior) da insegurana e da criminalidade que assola o pas o trfico
de drogas, seguindo o denominado Direito Penal mximo, na tentativa de combater o
crime diretamente na fonte, buscou a tipificao e um tratamento mais severo queles
que detm o poder econmico do crime.
Para tanto, tipificou o financiar ou custear, quando, na realidade, tais compor-
tamentos delitivos, embora no previstos expressamente (em verbos) nas antigas Leis
Antitxicos, no impediam que os financiadores ou custeadores fossem punidos como
traficantes, em face da norma de extenso do artigo 29 do CP, que se refere ao concurso
eventual de pessoas.
Em face de tal assertiva, h quem defenda ser absolutamente desnecessrio o
artigo 36 da Nova Lei de Drogas, ou porque o legislador poderia ter posto as condutas de
financiar ou custear entre os tantos verbos do caput do artigo 33, ou, ainda, se quisesse
ser mais explcito e repressor, poderia faz-lo inserindo a ele um pargrafo, como se fosse
uma forma qualificada de traficncia.
importante observarmos que o artigo 36 limita o financiar ou custear aos cri-
mes dos artigos 33, caput e pargrafo 1., e 34, o que, pelo princpio da legalidade, exclui
como conduta criminosa autnoma o financiamento dos crimes dos artigos 28, 33, par-
grafos 2. e 3., 35, 37, 38 e 39. Assim, se financiar os crimes dos artigos 33, caput
e pargrafo 1., e 34 responder pelo crime do artigo 36; se financiar ou custear os
demais crimes da Lei 11.343/2006 no poder responder pelo artigo 36, mas poder
responder por trfico majorado artigo 40, VII.
Colaborar como informante
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados
prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1., e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (sete-
centos) dias-multa.
O legislador exige que o informante esteja vinculado a grupo, organizao ou asso-
ciao de traficantes, logo, pode-se concluir que ser informante de traficante singular torna
a conduta atpica. Assim, a polcia, ao prender o informante, ter obrigatoriamente o
nus de reunir elementos probatrios de que ele trabalha para um grupo, associao ou
organizao de trfico.
Quem informante no faz outra coisa a no ser informar. No toma parte de
atos de traficncia. A pena significativamente inferior do traficante, mas rara sua
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309
aplicao, na medida em que os destinatrios desta norma so, na maioria das vezes,
crianas ou adolescentes, que dificilmente chegam idade adulta.
Prescrever ou ministrar culposamente drogas
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente,
ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamen-
tar:
Pena - deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200
(duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profis-
sional a que pertena o agente.
Trata-se de reproduo do artigo 15 da antiga Lei de Txicos (6.368/76), mantida
a pena privativa de liberdade no mesmo patamar da lei anterior, modificando-se apenas
a multa.
ridculo incluir esse crime no captulo da traficncia, porque as condutas so
culposas, e nada tm a ver com o trfico de drogas.
o nico crime culposo da Lei 11.343/2006 e s pode ser praticado por pessoa
determinada; portanto, um crime prprio. O mdico ou dentista, na forma de pres-
crever; e o farmacutico ou o profissional de enfermagem, na modalidade de ministrar.
Essas condutas normalmente ocorrero em hospitais, clnicas ou consultrios.
No se deve confundir com as condutas do artigo 33, caput, em que a ao
dolosa.
Conduzir embarcao
ou aeronave aps consumo de droga
Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao
da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de
liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais,
sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa,
se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
Trata-se de novo tipo penal, portanto, novatio legis incriminadora. a reproduo
do artigo 306 da Lei 9.503 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), aplicvel aos veculos auto-
motores para vias terrestres.
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DIREITO PENAL
No se trata de crime que ofende a sade pblica; portanto, sua posio topogr-
fica no captulo dos crimes de trfico completamente sem sentido. O crime em questo
ofende a incolumidade pblica, a segurana area ou a segurana martima.
O crime de perigo concreto, sendo necessrio, portanto, realizar manobras
com a embarcao ou a aeronave de forma a criar uma situao potencial de perigo. No
basta o perigo remoto. Assim, se um piloto de avio, durante o voo, fuma maconha,
mas isso em nada interferiu na rota nem nas manobras de aterrissagem, tendo tudo sido
perfeito, ento no h que se cogitar do crime em comento.
Majorantes para os crimes de trfico
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois
teros, se:
I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias
do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de
misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia;
III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos
prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais,
recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde
se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em
transportes pblicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo,
ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva;
V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao;
VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.
Melhorou a legislao em relao lei anterior ao mencionar especificamente
quais as condutas que esto sujeitas majorao da pena. Somente os tipos penais dos
artigos 33 a 37 esto sujeitos incidncia da majorante.
Houve uma ampliao das causas de aumento de pena, e foi alterado o parmetro
mnimo da majorao, que passou de 1/3 para 1/6. Assim, trata-se de novatio legis in
mellius, para as hipteses que j constavam da lei anterior e tiveram a majorao mnima
reduzida para 1/6. Porm, para as hipteses novas, que no constavam da lei anterior, a
majorante representa novatio legis in pejus.
importante frisar que todos os rus condenados pela majorante do artigo 18
da antiga Lei de Txicos (6.368/76) tm direito de rever sua pena, tendo em vista que a
nova majorante prev um aumento mnimo de 1/6 e no mais de 1/3; portanto, cabvel a
reviso criminal para quem ainda est cumprindo a pena.
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Causas de iseno e reduo de pena
Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito, prove-
niente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso,
qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este
apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as condies referidas no caput deste
artigo, poder determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento
mdico adequado.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por fora das cir-
cunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente no possua, ao tempo da ao ou da
omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
O agente poder ser absolvido, recebendo tratamento por parte do Estado ou con-
denado com a pena reduzida de 1/3 a 2/3 se for dependente fsico ou se tiver praticado o
ilcito sob a ingesto de droga por caso fortuito ou fora maior, que o tenha levado total
ou parcial incapacidade de auto e livre determinao.
Exame de dependncia toxicolgica
O exame de dependncia a drogas realizado toda a vez que o magistrado enten-
der necessrio, diante de um crime praticado pelo ru, e que se verifique plausvel a tese
de que seja dependente de drogas ou tenha ocorrido caso fortuito ou fora maior.
H divergncia jurisprudencial acerca da obrigatoriedade da realizao do exame
de dependncia droga. A primeira observao que se faz necessria o fato de que
cada dia mais comum rus acusados pelos mais diversos crimes alegarem dependncia
droga, como forma de fugir da responsabilidade penal. Homicdios, latrocnios etc.,
ocorridos em circunstncias inexplicveis, encontram justificativa na dependncia toxi-
colgica. Se os juzes no tiverem cuidado com essa alegao, acabaro suspendendo
todos os processos para que sejam realizados laudos de dependncia.
Determinar a realizao do exame de dependncia uma faculdade do juiz diante
do caso concreto.
Competncia
Os crimes previstos nos artigos 28, 33, pargrafo 3. e 38, pelo fato de serem con-
siderados infraes penais de menor potencial ofensivo, so da competncia do processo
e julgamento dos Juizados Especiais Criminais, que conduz, inclusive, possibilidade
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DIREITO PENAL
de transao penal, tudo em conformidade com os artigos 61, 76, 81 e seguintes da Lei
9.099/95.
Os demais delitos so de competncia do juiz singular que dever seguir o rito
descrito a partir do artigo 50 da Lei 11.343/2006.
importante frisar que sendo trfico internacional de drogas, a competncia
de processo e julgamento exclusiva da Justia Federal, no havendo mais a possibili-
dade de a Justia Estadual atuar por delegao, conforme explicita o artigo 70 da Nova
Lei de Drogas.
Nova Lei de Drogas: crime, investigao e processo, de Gilberto Thums e Vilmar
Pacheco, editora Verbo Jurdico.
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