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A famlia homoafetiva

Maria Berenice Dias www.mbdias.com.br www.mariaberenice.com.br www.direitohomoafetivo.com.br

SUMRIO: 1. O direito igualdade; 2. O direito a uma famlia; 3. O direito homoafetividade; 4. As unies homoafetivas; 5. A homoafetividade na justia; 6. A homoparentalidade.

1. O direito igualdade A igualdade almejada por todos e em todos os tempos. No por outro motivo que est proclamada nas Declaraes de Direitos Humanos no mundo ocidental. No Brasil, consagrada no limiar do ordenamento jurdico pela Constituio Federal, que assegura, j em seu prembulo, o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). A igualdade o princpio mais reiteradamente invocado na Carta Magna. De modo expresso,1 outorgada especfica proteo a todos, vedando discriminao e preconceitos por motivo de origem, raa, sexo ou idade. Tambm ao elencar os direitos e garantias fundamentais, a igualdade a primeira referncia da Constituio Federal. O art. 5 comea dizendo: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (...). Esse

CF, art. 3, inc. IV: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

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verdadeiro dogma repetido j no seu primeiro inciso,2 ao proibir qualquer desigualdade em razo do sexo. No entanto, de um fato no se pode escapar: ainda que buscada de maneira incansvel, a igualdade no existe. De nada adianta a Lei Maior assegurar iguais direitos a todos perante a lei, dizer que os homens e as mulheres so iguais, que no se admitem preconceitos ou qualquer forma de discriminao. Enquanto houver tratamento desigualitrio em razo do gnero e a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, no se estar vivendo em um Estado que respeita a dignidade humana, tendo a igualdade e a liberdade como princpios fundamentais. Mesmo tendo havido uma acentuada evoluo da sociedade, a igualdade formal ainda no se tornou igualdade material, real. As normas constitucionais que consagram o direito igualdade probem discriminar a conduta afetiva no que respeita inclinao sexual. Com efeito, a discriminao de um ser humano em virtude de sua orientao sexual constitui, precisamente, uma hiptese (constitucionalmente vedada) de discriminao sexual.3 Rejeitar a existncia de unies homossexuais afastar o princpio insculpido no inc. IV do art. 3 da Constituio Federal, segundo o qual dever do Estado promover o bem de todos, vedada qualquer discriminao, no importa de que ordem ou tipo seja.

2. O direito a uma famlia A famlia consagrada pela lei tinha um modelo conservador, era uma entidade matrimonializada, patriarcal, patrimonializada, indissolvel,

hierarquizada e heterossexual. Pelas regras do Cdigo Civil de 1916, os relacionamentos que fugissem ao molde legal, alm de no adquirirem visibilidade, estavam sujeitos a severas sanes.

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CF, art. 5, inc. I: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.

RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual: o Direito Brasileiro e a Homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia. dez. 1998. n 6. p. 29.

No mbito das relaes familiares, onde mais se evidencia a tendncia de engessar os vnculos afetivos segundo os valores culturais dominantes em cada poca. Por influncia da religio, o Estado limitava o exerccio da sexualidade ao casamento, como instituio inicialmente indissolvel, que regula no s sequelas de ordem patrimonial, mas a prpria postura dos cnjuges, impondo-lhes deveres e assegurando direitos de natureza pessoal.4 O vnculo que nasce por vontade dos nubentes historicamente era mantido aps a dissoluo do matrimnio independente e at contra a vontade dos cnjuges. Mesmo com o advento da Lei do Divrcio, o fim do casamento sempre esteve condicionado ao decurso de determinados prazos ou mediante a identificao de um culpado, a evidenciar a inteno de punir quem simplesmente no mais queria manter o casamento. Chamados de marginais, os vnculos afetivos extramatrimoniais nunca foram reconhecidos como famlia. Primeiro se procurou identific-los com uma relao de natureza trabalhista, e s se via labor onde existia amor. Depois, a jurisprudncia passou a permitir a partio do patrimnio, considerando uma sociedade de fato o que nada mais era do que uma sociedade de afeto. A dificuldade de identificar as relaes extramatrimoniais como verdadeiras famlias revelava a sacralizao do conceito de famlia. Mesmo inexistindo qualquer diferena estrutural com os relacionamentos oficializados, a negativa sistemtica de estender a estes novos arranjos os regramentos do direito familiar, nem sequer por analogia, mostrava a tentativa de preservao da instituio da famlia dentro dos padres convencionais. Foi a Constituio Federal que albergou no conceito de entidade familiar o que chamou de unio estvel. O Direito das Famlias, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo de profunda transformao. O princpio da igualdade ocasionou uma verdadeira revoluo ao banir as discriminaes que existiam no campo das relaes familiares. Num nico dispositivo o constituinte
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SIMES, Thiago Felipe Vargas. A filiao socioafetiva e seus reflexos no direito sucessrio. So Paulo:

Fiza, 2008. p. 28.

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espancou sculos de hipocrisia e preconceito.5 Alm de alargar o conceito de famlia para alm do casamento, foi derrogada toda a legislao que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que estabelecia diferenciaes entre os filhos pelo vnculo existente entre os pais.6 A Constituio, ao outorgar proteo famlia, independentemente da celebrao do casamento, vincou um novo conceito, o de entidade familiar, albergando vnculos afetivos outros. Mister reconhecer que meramente exemplificativo o enunciado constitucional ao fazer referncia expressa unio estvel entre um homem e uma mulher e s relaes de um dos ascendentes com sua prole. Conforme afirma Paulo Lbo, o caput do art. 226 , consequentemente, clusula geral de incluso, no sendo admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.7 Pluralizou-se o conceito de famlia, que no mais se identifica pela celebrao do matrimnio. Assim, no h como afirmar que o 3 do art. 226 da Constituio Federal, ao mencionar a unio estvel formada entre um homem e uma mulher, reconheceu somente esta convivncia como digna da proteo do Estado. O que existe mera recomendao em transform-la em casamento. No dito que no existem entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo. Exigir a diferenciao de sexos do casal para merecer a proteo do Estado fazer distino odiosa,8 postura nitidamente discriminatria que contraria o princpio da igualdade ignorando a vedao de diferenciar pessoas em razo de seu sexo. O impedimento de postura discriminatria no tem exclusivamente assento constitucional. Est posto na Conveno Internacional dos Direitos
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VELOSO, Zeno. Homossexualidade e Direito. Jornal O Liberal, de Belm do Par, em 22.5.1999. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Lumen

Jris, 2008. p. 41. LBO, Paulo. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito das Famlias. Famlia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 95. SUANNES, Adauto. As Unies Homossexuais e a Lei 9.278/96. COAD. Ed. Especial out/nov. 1999. p. 32.
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Civis e Polticos, na Conveno Americana de Direitos Humanos e no Pacto de San Jose da Costa Rica, dos quais o Brasil signatrio. Como preceituam os 2 e 3 do art. 5 da Constituio Federal, so recepcionados por nosso ordenamento jurdico os tratados e convenes internacionais objeto de referendo, sendo equivalentes s emendas constitucionais. Ante tais normatizaes, a ONU tem entendido como ilegtima qualquer interferncia na vida privada de homossexuais adultos, seja com base no princpio de respeito dignidade humana, seja pelo princpio da igualdade.9

3. O direito homoafetividade Afirmando a Constituio a existncia de um Estado Democrtico de Direito, consagra como ncleo do sistema jurdico o respeito dignidade humana. Esse valor implica dotar os princpios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configurao de todas as relaes jurdicas. A dignidade humana a verso axiolgica da natureza humana.10 A proibio da discriminao sexual, eleita como cnone fundamental, alcana a vedao discriminao da homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva da pessoa bem como com o direito livre orientao sexual.11 No entanto, a sociedade que se proclama defensora da igualdade a mesma que ainda mantm uma posio discriminatria nas questes da sexualidade. Ntida a rejeio social livre orientao sexual. A homossexualidade existe e sempre existiu, mas marcada por um estigma social, sendo renegada marginalidade por se afastar dos padres de comportamento convencional. Por ser fato diferente dos esteretipos, o que

RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual: o Direito Brasileiro e a Homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia. dez. 1998. n 6. p. 35.
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BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilizao. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 418. 11 NAHAS, Luciana Fasca. Unio homossexual. Proteo constitucional. Curitiba: Juru, 2006. p. 136.

no se encaixa nos padres, tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a identificao de suas origens orgnicas, sociais ou comportamentais.12 Em virtude do prprio preconceito, tenta-se excluir a homossexualidade do mundo do direito. Mas, intolerncia social, deve-se contrapor a higidez dos conceitos jurdicos. Imperativa sua incluso no rol dos direitos humanos fundamentais, como expresso de um direito subjetivo. O direito homoafetividade,13 alm de estar amparado pelo princpio fundamental da isonomia, cujo corolrio a proibio de discriminaes injustas, tambm se alberga sob o teto da liberdade de expresso. Como garantia do exerccio da liberdade individual, cabe ser includa entre os direitos de personalidade, precipuamente no que diz com a identidade pessoal e a integridade fsica e psquica. Acresce ainda lembrar que a segurana da inviolabilidade da intimidade e da vida privada a base jurdica para a construo do direito orientao sexual, como direito personalssimo, atributo inerente e inegvel da pessoa humana.14 Qualquer discriminao baseada na orientao sexual do indivduo configura claro desrespeito dignidade humana, a infringir o princpio maior imposto pela Constituio Federal. Infundados preconceitos no podem legitimar restries a direitos, o que fortalece estigmas sociais que acabam por causar sentimento de rejeio e sofrimentos. A identificao da orientao sexual est condicionada identificao do sexo da pessoa escolhida em relao a quem escolhe, e essa escolha no pode ser alvo de tratamento diferenciado. Se todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, a est includa, por bvio, a orientao sexual que se tenha.

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DIAS, Maria Berenice. UnioHomoafetiva: o Preconceito e a Justia. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 17.

Expresso por mim cunhada pela autora na obra intitulada Unio Homossexual: o preconceito e a Justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
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FACHIN, Luiz Edson. Elementos Crticos do Direito das Famlias: Curso de Direito Civil, Rio De Janeiro: Renovar, 1999. p. 95.

As normas legais precisam adequar-se aos princpios e garantias que identificam o modelo consagrado pela Carta Poltica que retrata a vontade geral do povo. O ncleo do sistema jurdico, que sustenta a prpria razo de ser do Estado, deve garantir muito mais liberdades do que promover invases ilegtimas na esfera pessoal do cidado.

4. As unies homoafetivas A dimenso metajurdica de respeito dignidade humana impe que se tenham como protegidos pela Constituio Federal os relacionamentos afetivos independentemente da identificao do sexo do par: se formados por homens e mulheres ou s por mulheres ou s por homens. A orientao sexual integra esfera de privacidade e no admite restries, o que configura afronta a liberdade fundamental, a que faz jus todo ser humano, no que diz com sua condio de vida. Ainda que, quase intuitivamente, se conceitue a famlia como uma relao interpessoal entre um homem e uma mulher tendo por base o afeto, necessrio reconhecer que h relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, so cunhados tambm por um elo de afetividade. Preconceitos de ordem moral ou de natureza religiosa no podem levar omisso do Estado. Nem a ausncia de leis nem o medo do Judicirio servem de justificativa para negar direitos aos vnculos afetivos que no tenham a diferena de sexo como pressuposto.15 absolutamente

discriminatrio afastar a possibilidade de reconhecimento de unies estveis homossexuais. So relacionamentos que surgem de um vnculo afetivo, gerando o enlaamento de vidas com desdobramentos de carter pessoal e patrimonial, estando a reclamar um regramento legal. Reconhecer como juridicamente impossveis aes que tenham por fundamento unies homoafetivas condenar situaes existentes

invisibilidade, ensejar a consagrao de injustias e o enriquecimento sem

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COSTA, Igor Sporch. Igualdade na diferena e tolerncia. Viosa: UFV, 2007. p. 56.

causa. Nada justifica, por exemplo, deferir uma herana a parentes distantes em prejuzo de quem muitas vezes dedicou uma vida a outrem, participando da formao do acervo patrimonial. Descabe ao juiz julgar as opes de vida das partes, pois deve se cingir s questes que lhe so postas, centrando-se exclusivamente na apurao dos fatos para encontrar uma soluo que no se afaste de um resultado justo. Descabido estabelecer como pressuposto a distino de sexos para a identificao da unio estvel. Dita desequiparao, arbitrria e aleatria, exigncia nitidamente discriminatria. O prprio legislador constituinte

reconheceu como entidade familiar, merecedora da proteo do Estado, tambm a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Ante essa abertura conceitual, nem o matrimnio nem a diferenciao dos sexos ou a capacidade procriativa servem de elemento identificador da famlia. Por consequncia, no h como s ver como entidade familiar a unio estvel entre pessoas de sexos opostos. Hoje no mais se diferencia a famlia pela ocorrncia do casamento. Tambm a existncia de prole no essencial para que a convivncia merea reconhecimento e proteo constitucional, pois a falta de filhos no enseja sua desconstituio. Se prole ou capacidade procriativa no so essenciais para que a convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, no se justifica deixar de abrigar, sob o conceito de famlia, as relaes homoafetivas. Excepcionar onde a lei no distingue forma perversa de excluir direitos. Passando duas pessoas ligadas por um vnculo afetivo a manter uma relao duradoura, pblica e contnua, como se casados fossem, formando um ncleo familiar semelhana do casamento, independentemente do sexo a que pertencem, no h como deixar de identificar ambas as situaes como geradoras de efeitos jurdicos.16 Em face do silncio do constituinte e da omisso do legislador, deve o juiz cumprir o comando legal e atender determinao constante do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Na lacuna da lei, ou seja, na falta de normatizao, h que se valer da analogia,
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LBO, Paulo. Direito Civil. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 68.

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costumes e princpios gerais de direito.17 Nada diferencia as unies htero e homossexuais de modo a impedir que sejam ambas definidas como famlia. Enquanto no existir um regramento legal especfico, impositiva a aplicao analgica das regras jurdicas que regulam as relaes que tm o afeto por causa, ou seja, o casamento e as unies estveis. A averso da doutrina dominante e da jurisprudncia majoritria a socorrerem-se das leis que regem a unio estvel ou o casamento tem levado singelamente ao reconhecimento de uma sociedade de fato. Sob o fundamento de se evitar enriquecimento injustificado, invoca-se o Direito das Obrigaes, o que acaba subtraindo a possibilidade da concesso de um leque de direitos que s existem na esfera do Direito das Famlias. O exerccio da sexualidade, a prtica da conjuno carnal ou a identidade sexual no o que distingue os vnculos afetivos. A identidade ou diversidade do sexo do par gera espcies diversas de relacionamento. Assim, melhor falar em relaes homoafetivas ou heteroafetivas do que em relaes homossexuais ou heterossexuais. Desimporta a identificao do sexo do par, se igual ou diferente, para emprestar efeitos jurdicos aos vnculos afetivos, no mbito do Direito das Famlias. Atendidos os requisitos legais para a configurao da unio estvel, necessrio conferir direitos e impor obrigaes mtuas, independentemente da identidade ou diversidade de sexo dos conviventes. Presentes os requisitos legais, vida em comum, coabitao, laos afetivos, diviso de despesas, no se pode deixar de conceder s unies homoafetivas os mesmos direitos deferidos s relaes heterossexuais que tenham idnticas caractersticas. O tratamento diferenciado a situaes anlogas acaba por gerar profundas injustias. Como bem adverte Rodrigo da Cunha Pereira, em nome de uma moral sexual dita civilizatria, muita injustia tem sido cometida. O

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TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Lei de Introduo e parte geral. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 46.

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Direito, como instrumento ideolgico e de poder, em nome da moral e dos bons costumes, j excluiu muitos do lao social.18 Totalmente descabido continuar pensando a sexualidade com

preconceitos, isto , pr-conceitos, ou seja, com conceitos fixados pelo conservadorismo do passado, que ainda se encontram encharcados da ideologia machista e discriminatria, prpria de um tempo j totalmente ultrapassado pela histria da sociedade humana. As relaes sociais so dinmicas, e necessrio pensar com conceitos jurdicos atuais, que estejam altura dos tempos de hoje. A homossexualidade um fato que se impe e no pode ser negado, estando a merecer a tutela jurdica, ser enlaado no conceito de entidade familiar. Para isso, necessrio mudar valores, abrir espaos para novas discusses, revolver princpios, dogmas e preconceitos. O estigma do preconceito no pode ensejar que um fato social seja alijado de efeitos jurdicos. No se pode impor a mesma trilha percorrida pelas relaes entre um homem e uma mulher fora do casamento, e que levaram 60 anos para impor o alargamento do conceito de famlia por meio da constitucionalizao da unio estvel. Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistncia mtua, em um verdadeiro convvio estvel caracterizado pelo amor e respeito mtuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionvel que tal vnculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigaes que no podem ficar margem da lei. No ignorando a realidade, deixando-a margem da sociedade e fora do Direito, que ir desaparecer a homossexualidade. Impositivo visualizar a possibilidade do reconhecimento de uma unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma sociedade de afeto, o mesmo liame que enlaa os parceiros heterossexuais. Bem questiona Paulo

PEREIRA, Rodrigo da Cunha Pereira. A Sexualidade Vista pelas Tribunais, Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 281.

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Luiz Lbo: Afinal, que sociedade de fato mercantil ou civil essa que se constitui e se mantm por razes de afetividade, sem interesse de lucro?19 Enquanto a lei no acompanha a evoluo dos usos e costumes, as mudanas de mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum pode, muito menos os aplicadores do Direito, fechar os olhos, assumindo uma postura preconceituosa ou discriminatria, confundindo as questes jurdicas com questes morais e religiosas. A nenhuma espcie de vnculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir status de famlia, merecedora da proteo do Estado, pois a Constituio Federal (art. 1, III) consagra, em norma ptrea, o respeito dignidade da pessoa humana.20

5. A homoafetividade e a justia A garantia da justia o dever maior do Estado, que tem o compromisso de assegurar o respeito dignidade da pessoa humana, dogma que se assenta nos princpios da liberdade e da igualdade. O fato de no haver previso legal para especfica situao no significa inexistncia de direito tutela jurdica. Ausncia de lei no quer dizer ausncia de direito, nem impede que se extraiam efeitos jurdicos de determinada situao ftica. A falta de previso especfica nos regramentos legislativos no pode servir de justificativa para negar a prestao jurisdicional ou de motivo para deixar de reconhecer a existncia de direito merecedor da tutela jurdica. O silncio do legislador deve ser suprido pelo juiz, que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. O movimento libertrio que transformou a sociedade e mudou o conceito de famlia tambm emprestou visibilidade aos relacionamentos homossexuais,

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LBO, Paulo. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito das Famlias. Famlia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 100.

DIAS, Maria Berenice. Manual do Direito das Famlias. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 45.

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ainda que o preconceito faa com que essas relaes recebam o repdio de segmentos conservadores. Mas a homossexualidade existe, sempre existiu; e em nada se diferenciam os vnculos heterossexuais e os homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante. O legislador intimida-se na hora de assegurar direitos s minorias alvo da excluso social. A omisso da lei dificulta o reconhecimento de direitos, sobretudo frente a situaes que se afastam de determinados padres convencionais, o que faz crescer a responsabilidade do juiz. No entanto, preconceitos e posies pessoais no devem fazer da sentena meio de punir comportamentos que se afastam dos padres aceitos como normais. Igualmente no pode ser invocado o silncio da lei para negar direitos quele que escolheu viver fora do padro imposto pela moral conservadora, mas que no agride a ordem social e merece a tutela jurdica. As unies de pessoas com a mesma identidade sexual, ainda que sem lei, foram ao Judicirio reivindicar direitos. Mais uma vez a Justia foi chamada a exercer a funo criadora do direito. O caminho que lhes foi imposto j conhecido. As unies homossexuais tiveram que trilhar o mesmo iter imposto s unies extramatrimoniais. Em face da resistncia de ver a afetividade nas relaes homossexuais, foram elas relegadas ao campo obrigacional e rotuladas de sociedades de fato a dar ensejo a mera partilha dos bens amealhados durante o perodo de convvio, mediante a prova da efetiva participao na sua aquisio.21 O receio de comprometer o sacralizado conceito do casamento, limitado ideia da procriao e, por consequncia, heterossexualidade do casal, no permitia que se inserissem as unies homoafetivas no mbito do Direito das Famlias. Havia dificuldade de reconhecer que a convivncia est centrada no vnculo de afeto, o que impedia fazer a analogia dessas unies com o instituto da unio estvel, que tem as mesmas caractersticas e a mesma finalidade que a famlia. Afastada a identidade familiar, nada mais era concedido alm de uma

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CARVALHO, Luiz Paulo Vieira. Direito Civil. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 300.

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pretensa repartio do patrimnio comum. Alimentos, pretenso sucessria, eram rejeitados sob a alegao de impossibilidade jurdica do pedido. As unies homossexuais, quando reconhecida sua existncia, eram relegadas ao Direito das Obrigaes. Chamadas de sociedades de fato, limitava-se a Justia a conferir-lhes sequelas de ordem patrimonial. Logrando um dos scios provar sua efetiva participao na aquisio dos bens amealhados durante o perodo de convvio, era determinada a partio do patrimnio, operando-se verdadeira diviso de lucros. Reconhecidas como relaes de carter comercial, as controvrsias eram julgadas pelas varas cveis. Os recursos igualmente eram distribudos s cmaras cveis que detm competncia para o julgamento de matrias cveis no especificadas. A mudana comeou no ano de 1999, pela Justia gacha, que, ao definir a competncia dos juizados especializados da famlia para apreciar as unies homoafetivas, as inseriu no mbito do Direito das Famlias e as reconheceu como entidades familiares. De enorme significado do

deslocamento das aes das varas cveis para os juzos de famlia, o que provocou a remessa de todas as demandas que tramitavam nas varas cveis para a jurisdio de famlia. Tambm os recursos migraram para as cmaras que detm competncia para apreciar essa matria. Esse, com certeza, foi o primeiro grande marco que ensejou a mudana de orientao da jurisprudncia.22 Proposta a ao trazendo por fundamento jurdico as normas de Direito das Famlias, a tendncia era o indeferimento da petio inicial. Decantada a impossibilidade jurdica do pedido, era decretada a carncia de ao. O processo era extinto em seu nascedouro, por ser considerado impossvel o pedido do autor. No ano de 2000 a justia gacha23 reconhecendo a existncia

Relaes homossexuais. Competncia para julgamento de separao de sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo sexo. Em se tratando de situaes que envolvem relaes de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de famlia, semelhana das separaes ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido. (TJRS - AI 599 075 496, 8 C. Cv., Rel. Des. Breno Moreira Mussi, j. 17/6/1999). Homossexuais. Unio estavl. Possibilidade jurdica do pedido. possvel o processamento e o reconhecimento de unio estvel entre homossexuais, ante princpios fundamentais insculpidos na
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de um vnculo familiar, afirmou a possibilidade jurdica do pedido. Esta orientao foi consagrada, no ano de 2008, pelo Superior Tribunal de Justia.24 Esta deciso sinalizou o caminho para a insero, no mbito do Direito das Famlias, das unies homoafetivas como entidade familiar, invocando a vedao constitucional de discriminao em razo do sexo. A primeira deciso da Justia brasileira que deferiu herana ao parceiro do mesmo sexo tambm da justia do Rio Grande do Sul.25 A mudana de rumo foi de enorme repercusso, pois retirou o vnculo afetivo homossexual do Direito das Obrigaes, em que era visto como simples negcio, como se o relacionamento tivesse objetivo exclusivamente comercial

Constituio Federal que vedam qualquer discriminao, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminao quanto unio homossexual. E justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso pas, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade cientfica da modernidade no trato das relaes humanas, que as posies devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanos no sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na to almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentena desconstituda para que seja instrudo o feito. Apelao provida. (TJRS AC 598 362 655, 8 C.Cv., Rel,: Des. Jos S. Trindade, j. 01/3/2000). Ao declaratria de unio homoafetiva. Princpio da identidade fsica do juiz. Ofensa no caracterizada ao artigo 132, do CPC. Possibilidade jurdica do pedido. Artigos 1 da Lei 9.278/96 e 1.723 e 1.724 do Cdigo Civil. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurdica do pedido, corresponde a inexistncia de vedao explcita no ordenamento jurdico para o ajuizamento da demanda proposta. A despeito da controvrsia em relao matria de fundo, o fato que, para a hiptese em apreo, onde se pretende a declarao de unio homoafetiva, no existe vedao legal para o prosseguimento do feito. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de unio estvel entre homem e mulher, ds que preencham as condies impostas pela lei, quais sejam, convivncia pblica, duradoura e contnua, sem, contudo, proibir a unio entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expresso restritiva, de modo a impedir que a unio entre pessoas de idntico sexo ficasse definitivamente excluda da abrangncia legal. Contudo, assim no procedeu. possvel, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matria, conquanto derive de situao ftica conhecida de todos, ainda no foi expressamente regulada. Ao julgador vedado eximir-se de prestar jurisdio sob o argumento de ausncia de previso legal. Admite-se, se for o caso, a integrao mediante o uso da analogia, a fim de alcanar casos no expressamente contemplados, mas cuja essncia coincida com outros tratados pelo legislador. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, 4. T., REsp 820475/RJ, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, Rel. p/ Acrdo Min. Luis Felipe Salomo, j. 02/09/2008).
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Unio homossexual. Reconhecimento. Partilha do patrimnio. Meao. Paradigma. No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, so realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatria. Nelas remanescem consequncias semelhantes s que vigoram nas relaes de afeto, buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos princpios gerais do direito, relevados sempre os princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimnio havido na constncia do relacionamento deve ser partilhado como na unio estvel, paradigma supletivo onde se debrua a melhor hermenutica. Apelao provida, em parte, por maioria, para assegurar a diviso do acervo entre os parceiros. (TJRS AC 70001388982, 7 C. Civ. Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, j. 14/3/2001).

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e fins meramente lucrativos. Esse equivocado enquadramento evidenciava postura conservadora e discriminatria, pois no conseguia ver a existncia de um vnculo afetivo na origem do relacionamento. Fazer analogia com o Direito das Famlias que se justifica pela afetividade, significa reconhecer a semelhana entre as relaes familiares e as homossexuais. Assim, pela primeira vez, a Justia emprestou relevncia ao afeto o elegendo como elemento de identificao para reconhecer a natureza familiar das unies homoafetivas. O Relator, Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis, em longo e erudito voto, invocou os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, concluindo que o respeito orientao sexual aspecto fundamental para a seu reconhecimento. A ao mais emblemtica foi a que levou o companheiro sobrevivente a disputar a herana que, na iminncia de ser declarada vacante, em face da ausncia de herdeiros sucessveis, seria recolhida ao municpio. Em sede de embargos infringentes foram reconhecidos direitos sucessrios ao companheiro pelo voto de Minerva do Vice-Presidente do Tribunal.26 Desta deciso o Ministrio Pblico ops recurso tanto ao Superior Tribunal de Justia como ao Supremo Tribunal Federal, que ainda no foram alvo de julgamento. Na esteira dessas decises, encorajaram-se outros tribunais e, com significativa frequncia, se tem notcias de novos julgamentos adotando posicionamento idntico, atribuindo efeitos jurdicos s unies homoafetivas.27

Unio estvel homoafetiva. Direito sucessrio. Analogia. Incontrovertida a convivncia duradoura, pblica e contnua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existncia de uma unio estvel, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditrio, afastada a declarao de vacncia da herana. A omisso do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurdicos s unies homoafetivas impe que a Justia colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impe que seja feita analogia com a unio estvel, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos, por maioria. (TJRS EI 70003967676, 4 Grupo de C.Cv. Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves, j. 09/5/2003). 27 Ao de reconhecimento de dissoluo de sociedade de fato cumulada com partilha. Demanda julgada procedente. Recurso improvido. Aplicando-se analogicamente a Lei 9.278/96, a recorrente e sua companheira tm direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivncia, ainda que tratando-se de pessoas do mesmo sexo, desde que dissolvida a unio estvel. O Judicirio no deve distanciar-se de questes pulsantes, revestidas de preconceitos s porque desprovidas de norma legal. A relao homossexual deve ter a mesma ateno dispensada s outras relaes. Comprovado o esforo comum para a ampliao ao patrimnio das conviventes, os bens devem ser partilhados. Recurso Improvido. (TJBA, 3. C. Cv., AC 16313-9/99, Rel. Des. Mrio Albiani, j. 04/04/01).

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Os Tribunais Superiores tambm j se pronunciaram sobre o tema. Ainda que no reconhecendo expressamente as unies, sinalizam neste sentido.28 Inclusive o Superior Tribunal Eleitoral
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proclamou a inelegibilidade

Dissoluo de sociedade e partilha de bens. Relao homossexual. Reconhecimento de unio estvel. Aplicao dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa e da igualdade entre todos. Uso da analogia autorizado pelo ART. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Perseguio dos objetivos de construo de uma sociedade justa, com o bem de todos. Reconhecimento do direito como instrumento garantidor da paz social. Verificao de elementos caractersticos da unio estvel, excetuando-se a relao homem mulher. Direitos constitudos. Reforma da sentena. Provimento do recurso. (TJRJ, 17 C. Cv., AC 30.315, Rel. Des. Raul Celso Lins e Silva , j. 24/11/2004). Unio homoafetiva. Penso. Sobrevivente. Prova da relao. Possibilidade. unio homoafetiva que irradia pressupostos de unio estvel deve ser conferido o carter de entidade familiar, impondo reconhecer os direitos decorrentes deste vnculo, pena de ofensa aos princpios constitucionais da liberdade, da proibio de preconceitos, da igualdade e dignidade da pessoa humana. (TJMG, AC 1.0024.05.750258-5, Rel. Des. Belizrio de Lacerda, j. 04/09/07). Ao declaratria e constitutiva incidental em autos de iventrio. Pretenso de reconhecimento da existncia de unio homoafetiva entre a autora e a inventariada. Pedido de antecipao da tutela para determinar a expedio de ofcios para bloqueio de bens e outras providncias. Indeferimento pela julgadora singular. Recurso conhecido e provido em parte, para o parcial atendimento dos pleitos formulados pela autora. (TJPR, 11. C.Cv. AI 404.392-7, Rel. Des. Mrio Rau, j. 01/08/2007). Conflito negativo. Cvel e famlia. Unio homoafetiva. Pedido declaratrio. Pretenso voltada ao mero reconhecimento da unio, para fins previdencirios. Ausncia de discusso patrimonial. Omisso legal a ser suprida pela analogia e pelos princpios gerais de direito. Aplicao do art. 4o da lei de introduo ao cdigo civil. Situao equiparvel unio estvel, por aplicao dos princpios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana. Art. 227, 3o, da Constituio Federal de que no tem interpretao restritiva Proteo famlia, em suas diversas formas de constituio. Matria afeta ao Juzo da Famlia. Conflito procedente em que se reconhece a competncia do Juzo suscitado. (TJSP; CC 170.046.0/6; Ac. 3571525; So Paulo; Cmara Especial; Rel Des Maria Olvia Alves; Julg. 16/03/2009; DJESP 30/06/2009). Unio Homoafetiva. Inscrio de parceiro em Plano de Assistncia Mdica. Possibilidade. Divergncia Jurisprudencial no-configurada. A relao homoafetiva gera direitos e, analogicamente unio estvel, permite a incluso do companheiro dependente em plano de assistncia mdica. O homossexual no cidado de segunda categoria. A opo ou condio sexual no diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. (STJ, 3 T. REsp 238.715/RS, Rel. Min. Humberto Gomes De Barros, j. 07/03/2006). Unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Alta relevncia social e jurdico-constitucional da questo pertinente s unies homoafetivas. Pretendida qualificao de tais unies como entidades familiares. Doutrina. Alegada inconstitucionalidade do artigo 1 da Lei n 9.278/96. Norma legal derrogada pela supervenincia do artigo 1.723 do novo Cdigo civil (2002), que no foi objeto de impugnao nesta sede de controle abstrato. Inviabilidade, por tal razo, da ao direta. Impossibilidade jurdica, de outro lado, de se proceder fiscalizao normativa abstrata de normas constitucionais originrias (CF, Art. 226, 3, no caso). Doutrina. Jurisprudncia (STF). Necessidade, contudo, de se discutir o tema das unies estveis homoafetivas, inclusive para efeito de sua subsuno ao conceito de entidade familiar: Matria a ser veiculada em sede de ADPF. (STF, ADI 3300MC, Rel Min. Celso de Mello, j. 03/02/2006). Registro de candidato. Candidata ao cargo de prefeito. Relao estvel homossexual com a prefeita reeleita do municpio. Inelegibilidade. Art. 14, 7, da Constituio Federal. Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal. Recurso a que se d provimento. (TSE, REsp. Eleitoral 24.564, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01/10/2004).
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(CF 14 7) nas unies homossexuais. Deste modo, est reconhecido que a unio entre duas pessoas do mesmo sexo uma entidade familiar, tanto que sujeita vedao que s existe no mbito das relaes familiares. Ora, se esto sendo impostos nus aos vnculos homoafetivos, mister que sejam assegurados tambm todos os direitos e garantias a essas unies, no mbito do Direito das Famlias e do Direito Sucessrio. H que reconhecer a coragem de ousar quando se ultrapassam os tabus que rondam o tema da sexualidade e se rompe o preconceito que persegue as entidades familiares homoafetivas. Houve um verdadeiro enfrentamento a toda uma cultura conservadora e uma oposio jurisprudncia ainda apegada a um conceito sacralizado de famlia. Essa nova orientao mostra que o Judicirio tomou conscincia de sua misso de criar o direito. No ignorando certos fatos, deixando determinadas situaes a descoberto do manto da juridicidade, que se faz justia. Condenar invisibilidade a forma mais cruel de gerar injustias e fomentar a discriminao, afastando-se o Estado de cumprir com sua obrigao de conduzir o cidado felicidade. A postura da jurisprudncia, inserindo no mbito do Direito das Famlias as relaes homoafetivas, como entidades familiares, um marco significativo. Quem sabe acabe motivando o legislador a regulamentar situaes que no mais podem ficar margem da juridicidade. Consagrar os direitos em regras legais talvez seja a maneira mais eficaz de romper tabus e derrubar preconceitos. Mas, enquanto a lei no vem, o Judicirio que deve suprir a lacuna legislativa, mas no por meio de julgamentos permeados de preconceitos ou restries morais de ordem pessoal.30 O caminho est aberto, e imperioso que os juzes cumpram com sua verdadeira misso, que fazer Justia. Acima de tudo precisam ter sensibilidade para tratar de temas to delicados como as relaes afetivas, cujas demandas precisam ser julgadas com mais sensibilidade e menos preconceito. Ou seja, com mais ateno aos princpios de justia, de igualdade

DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a Justia. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 18.

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e de humanismo, que devem presidir as decises judiciais. Necessrio ter viso plural das estruturas familiares e inserir no conceito de famlia os vnculos afetivos que, por envolverem mais sentimento do que vontade, merecem a especial proteo que s o Direito das Famlias consegue assegurar.

6. A homoparentalidade No s a famlia, mas tambm a filiao foi alvo de profunda transformao, o que levou a repensar as relaes paterno-filiais e os valores que as moldam.31 Das presunes legais se chegou plena liberdade de reconhecimento de filhos e imprescritibilidade da investigao dos pais. Tais foram as mudanas, que a Constituio acabou com a perversa classificao dos filhos, diferenciao hipcrita e injustificvel, enfatiza Zeno Veloso, como se as crianas inocentes fossem mercadorias expostas em prateleiras de mercadorias, umas de primeira, outras de segunda, havendo, ainda, as mais infelizes, de terceira classe ou categoria.32 Se o afeto passou a ser o elemento identificador das entidades familiares este o sentimento que serve de parmetro para a definio dos vnculos parentais, levando ao surgimento da famlia eudemonista, espao que aponta o direito felicidade como ncleo formador do sujeito.33 De outro lado, a facilidade de descobrir a verdade gentica, com significativo grau de certeza, desencadeou verdadeira corrida na busca da verdade real, atropelando a verdade jurdica, definida muitas vezes por meras presunes legais. Justia coube a tarefa de definir o vnculo paterno-filial quando a estrutura familiar no reflete o vnculo de consanguinidade. No confronto entre a verdade biolgica e a realidade vivencial, a jurisprudncia passou a atentar ao melhor interesse de quem era disputado por mais de uma

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ALMEIDA, Maria Cristina de. DNA e estado de filiao luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 179. VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 90.

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CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia. Anais do I Congresso de Direito das Famlias, Belo Horizonte, 1988, p. 486.

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pessoa. Prestigiando o comando constitucional, que assegura com absoluta prioridade o interesse de crianas e adolescentes - regra exaustiva e atentamente regulamentada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente -, passaram os juzes a investigar quem a criana considera pai e quem a ama como filho. O prestgio afetividade fez surgir uma nova figura jurdica, a filiao socioafetiva, que acabou se sobrepondo realidade biolgica. A moderna doutrina no mais define o vnculo de parentesco em funo da identidade gentica. A valiosa interao do Direito com as cincias psicosociais ultrapassou os limites do direito normatizado e permitiu a investigao do justo buscando mais a realidade psquica do que a verdade eleita pela lei. Para dirimir as controvrsias que surgem em nmero cada vez mais significativo em decorrncia da manipulao gentica, prevalece a mesma orientao. Popularizaram-se os mtodos reprodutivos de fecundao

assistida, cesso do tero, comercializao de vulos ou espermatozides, e todos viram a possibilidade de realizar o sonho de ter filhos. Nesse caleidoscpio de possibilidades, os vnculos de filiao no podem ser buscados nem na verdade jurdica nem na realidade biolgica. A definio da paternidade est condicionada identificao da posse do estado de filho, reconhecida como a relao afetiva, ntima e duradoura, em que uma criana tratada como filho, por quem cumpre todos os deveres inerentes ao poder familiar: cria, ama, educa e protege.34 Para evitar confronto tico, acabou sendo imposto o anonimato s concepes heterlogas, o que veda identificar a filiao gentica. Mas essa verdade no interessa, pois o filho foi gerado pelo afeto, e no so os laos bioqumicos que indicam a figura do pai, mas sim, o cordo umbilical do amor. A paternidade reconhecida pelo vnculo de afetividade, fazendo nascer a filiao socioafetiva. Ainda segundo Fachin, a verdadeira paternidade no um

NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiao que se constri: o reconhecimento do afeto como valor jurdico. So Paulo: Memria Jurdica, 2001, p. 85.

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fato da Biologia, mas um fato da cultura, est antes no devotamento e no servio do que na procedncia do smen.35 Se a famlia, como diz Joo Baptista Villela, deixou de ser unidade de carter econmico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, o que imprimiu considervel reforo ao esvaziamento biolgico da paternidade,36 imperioso questionar os vnculos parentais nas estruturas familiares formadas por pessoas do mesmo sexo. No se pode fechar os olhos e tentar acreditar que as famlias homoparentais, por no disporem de capacidade reprodutiva, simplesmente no possuem filhos. Est-se frente de uma realidade cada vez mais presente: crianas e adolescentes vivem em lares homossexuais. Gays e lsbicas buscam a realizao do sonho de estruturarem uma famlia com a presena de filhos. No ver essa verdade usar o mecanismo da invisibilidade para negar direitos, postura discriminatria com ntido carter punitivo, que s gera injustias. As situaes so vrias, cabendo lembrar as que surgem com mais frequncia. Aps a separao com prole, o pai ou a me que tem a guarda dos filhos resolve assumir sua orientao sexual e passa a viver com algum do mesmo sexo. O companheiro do genitor no nem pai nem me dos menores, mas no se pode negar que a convivncia gera um vnculo de afinidade e afetividade. No raro o parceiro participa da criao, desenvolvimento e educao das crianas, passando a exercer a funo parental. Outra opo cada vez mais comum um do par se submeter reproduo assistida. Este ser o pai ou a me. O parceiro ou parceira, que no participou do processo reprodutivo, fica excludo da relao de parentesco, ainda que o filho tenha sido concebido por vontade de ambos. Os gays utilizam esperma de um ou de ambos, e, realizada a fecundao in vitro, a gestao levada a termo por meio do que se passou a chamar de barriga de aluguel. As
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FACHIN, Luiz Edson. Famlia hoje. A nova famlia: problemas e perspectivas. Vicente Barreto (Org.), Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 85.

VILLELA. Joo Baptista. Desbiologizao da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n 21, 1979, p.404.

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lsbicas muitas vezes optam pela utilizao do vulo de uma, que, fecundado em laboratrio, introduzido no tero da outra, que leva a gestao a termo. Nessa hiptese, uma a me gestacional e a outra a me biolgica, mas o filho foi concebido pelo amor de ambas, processo do qual participaram as duas. A adoo vem sendo incentivada por campanhas, como modalidade de amenizar o grave problema social das crianas abandonadas ou

institucionalizadas. A esse apelo s pode responder um dos parceiros. No entanto, mesmo sendo adotada por um, a criana vai ter dois pais ou duas mes. Em todas essas hipteses, permitir que exclusivamente o pai (biolgico ou adotante) tenha um vnculo jurdico com o filho olvidar tudo que a doutrina vem sustentando e a Justia vem construindo: a tutela jurdica dos vnculos afetivos, pois no requisito indispensvel para haver famlia que haja homem e mulher, pai e me. A maior visibilidade e melhor aceitabilidade das famlias homoafetivas torna impositivo o estabelecimento do vnculo jurdico paterno-filial com ambos os genitores, ainda que sejam dois pais ou duas mes. Vetar a possibilidade de juridicizar a realidade s traz prejuzo ao filho, que no ter qualquer direito com relao a quem exerce o poder familiar, isto , desempenha a funo de pai ou de me. Presentes todos os requisitos para o reconhecimento de uma filiao socioafetiva, negar sua presena deixar a realidade ser encoberta pelo vu do preconceito. Existindo um ncleo familiar, estando presente o elo de afetividade a envolver pais e filhos, a identificao da unio estvel do casal torna imperioso o reconhecimento da dupla paternidade. Para assegurar a proteo do filho, os dois pais precisam assumir os encargos do poder familiar. Como lembra Zeno Veloso, o princpio capital norteador do movimento de renovao do Direito das Famlias fazer prevalecer, em todos os casos, o bem da criana; valorizar e perseguir o que melhor atender aos interesses do menor.37

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VELOSO, ZENO. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 180.

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A enorme resistncia em aceitar a homoparentalidade decorre da falsa idia de que so relaes promscuas, no oferecendo um ambiente saudvel para o bom desenvolvimento de uma criana. Tambm alegado que a falta de referncias comportamentais pode acarretar sequelas de ordem psicolgica e dificuldades na identificao sexual do filho. Mas estudos realizados a longo tempo mostram que essas crenas so falsas. O acompanhamento de famlias homoafetivas com prole no registra a presena de dano sequer potencial no desenvolvimento, insero social e sadio estabelecimento de vnculos afetivos. Ora, se esses dados dispem de confiabilidade, a insistncia em rejeitar a regulamentao de tais situaes s tem como justificativa uma indisfarvel postura homofbica. Est na hora de acabar com a hipocrisia. Negar a realidade, no reconhecer direitos s tem uma triste sequela: os filhos so deixados a merc da sorte, sem qualquer proteo jurdica. Livrar os pais da responsabilidade pela guarda, educao e sustento da criana deixla em total desamparo. H que reconhecer como atual e adequada a observao de Clovis Bevilaqua38 ao visualizar um misto de cinismo e de iniquidade, chamando de absurda e injusta a regra do Cdigo Civil de 1916 que negava reconhecimento aos filhos adulterinos e incestuosos. Outra no a adjetivao que merece a Lei da Adoo ao tentar restringir a adoo aos casados civilmente e a quem mantm unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia.39 Cabe repetir as palavras indignadas de Cimbali: Estranha, em verdade, a lgica desta sociedade e a justia destes legisladores, que, com imprudente cinismo, subvertem, por completo, os mais sagrados princpios da responsabilidade humana.40 Agora, pelo jeito, se est chamando de esprio o filho pelo simples fato de, em vez de um pai e uma me, ter dois pais ou duas mes. Quem sabe a inteno arranc-lo de sua famlia, que, como toda famlia, amada, sonhada
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BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1941, v. II, p. 329. Lei12.010, de 3/8/2009. In BEVILAQUA, op. loc. cit.

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e desejada por homens, mulheres e crianas de todas as idades, de todas as orientaes sexuais e de todas as condies.41 Para o estabelecimento do vnculo de parentalidade, basta que se identifique quem desfruta da condio de pai, quem o filho considera seu pai, sem perquirir a realidade biolgica, presumida, legal ou gentica. Tambm a situao familiar dos pais em nada influencia na definio da paternidade, pois famlia, como afirma Lacan, no um grupo natural, mas um grupo cultural, e no se constitui apenas por um homem, mulher e filhos, conforme bem esclarece Rodrigo da Cunha Pereira: a famlia uma estruturao psquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, desempenha uma funo, sem estarem necessariamente ligados biologicamente. Assim, nada significa ter um ou mais pais, serem eles do mesmo ou de sexos diferentes.42 Mais uma vez o critrio deve ser a afetividade, elemento estruturante da filiao socioafetiva, pois, como diz Giselle Groeninga, a criana necessita de pais que transmitam a verdade dos afetos.43 No reconhecer a paternidade homoparental retroagir um sculo, ressuscitando a perversa classificao do Cdigo Civil de 1916, que, em boa hora, foi banida em 1988 pela Constituio Federal. Alm de retrgrada, a negativa de reconhecimento escancara flagrante inconstitucionalidade, pois expressa a proibio de quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. As relaes familiares so funcionalizadas em razo da dignidade de cada partcipe,44 e a negativa de reconhecimento da paternidade afronta um leque de princpios, direitos e garantias fundamentais, como o respeito dignidade, igualdade, identidade.

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ROUDINESCO, Elisabeth. A famlia em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2003, p. 198.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia: uma abordagem psicanaltica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 47. GROENINGA, Giselle. O secreto dos afetos a mentira. Boletim do IBDFAM, n 19, mar/abr 1993, p. 7. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito das Famlias e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2 ed. 2001, p. 93.
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No se pode esquecer que crianas e adolescentes tm, com absoluta prioridade, direito vida, sade, alimentao, convivncia familiar, e negar o vnculo de filiao vetar o direito famlia: lugar idealizado onde possvel, a cada um, integrar sentimentos, esperanas e valores para a realizao do projeto pessoal de felicidade.45 A primeira deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul,46 que reconheceu o direito adoo a um casal formado de pessoas do mesmo sexo. Os filhos haviam sido adotados por uma das parceiras vindo outra a pleitear a adoo em juzo. O Tribunal do Paran habilitou um casal de homens habilitao.47 Um punhado de Estados tambm vm reconhecendo o direito homoparental.48

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 21. Adoo. Casal formado por duas pessoas de mesmo sexo. Possibilidade. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. Negaram provimento. Unnime. (TJRS AC 70013801592 7 C.Cv. Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5/5/2006). Apelao cvel. Adoo por casal homoafetivo. Sentena terminativa. Questo de mrito e no de condio da ao. Habilitao deferida. Limitao quanto ao sexo e idade dos adotandos em razo da orientao sexual dos adotantes. Inadmissvel. Ausncia de previso legal. Apelo conhecido e provido. 1. Se as unies homoafetivas j so reconhecidas como entidade familiar, com origem em vnculo afetivo, a merecer tutela legal, no h razo para limitar a adoo, criando obstculos onde a lei no prev. 2. Delimitar o sexo e a idade da criana a ser adotada por casal homoafetiva transformar a sublime relao de filiao, sem vnculos biolgicos, em ato de caridade provido de obrigaes sociais e totalmente desprovido de amor e comprometimento. Paran TJPR 2 Cmara Cvel AC 529.976-1 Rel. Juiz Conv. DArtagnan Serpa S j. 11/03/2009. So Paulo Comarca de Catanduva 2 Vara da Infncia e Juventude Proc. n. 234/2006 - Dra. Sueli Juarez Alonso j. 30/10/2006). Pernambuco 2 Vara da Infncia e Juventude de Recife Proc. 298/09/200826 Dr. Elio Braz Mendes j. 26/09/2008. Acre Comarca de Senador Guionard Juza Cludia de Albuquerque Campos - j. 14.5.2009. Gois Vara da Infncia e Juventude de Goinia Juiz Maurcio Porfrio Rosa j. 9/6/2009. Mato Grosso Comarca de Juara Juiz Douglas Romo - DJ 23.07.2009. Paran Comarca de Curitiba 2 Vara da infncia e da juventude e adoo - Juza Maria Lcia de Paula Espindola Proc n. 2007.000475-0 - j. 20/04/09.
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Quando a cincia aprendeu a fazer a fertilizao de um vulo em laboratrio e conseguiu implant-lo no ventre feminino, ocasionou a maior revoluo que o mundo teve a oportunidade de presenciar no campo da gentica. Em face dessa evoluo, a concepo no mais decorre, necessariamente, de um contato sexual entre um homem e uma mulher. Agora o sonho de ter filhos est ao alcance de qualquer um. Ningum precisa ter par, manter relaes sexuais, ser frtil para tornar-se pai ou me. Os mtodos se sofisticaram, e no possvel negar o uso dos meios reprodutivos em face da orientao sexual de quem quer constituir uma famlia, ter filhos. O fato que os homossexuais passaram a se socorrer da concepo medicamente assistida. Tambm gacha a pioneira deciso que reconheceu a dupla maternidade, ao deferir o registro dos filhos concebidos por inseminao artificial por uma das parceiras, mas ambas haviam decidido pela filiao.49 Essas decises demonstram que a Justia est deixando o preconceito de lado e concedendo aos casais homoafetivos o direito prole, mediante a adoo. Com esses precedentes fica evidenciada a possibilidade jurdica de duas pessoas do mesmo sexo adotarem conjuntamente, o que d efetividade aos princpios da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana.

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Rio Grande do Sul - Comarca de Porto Alegre 8 Vara de Famlia e Sucesses do Foro Central Proc. n. 10802177836 Dr. Cairo Roberto Rodrigues Madruga j. 12/12/2008.

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