Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
2012/2013
I - Noo Geral de Crime e Sua Anlise Conceito de Crime: o CP vigente no define o que seja crime, ao contrario do que sucedia nos Cdigos de 1852 e 1886, que o definam enquanto facto voluntrio declarado e punvel pela lei penal. Crime, alm de fenmeno social, um facto, um feito de uma pessoa, um comportamento humano, uma conduta, no havendo dois que sejam iguais. Substancialmente, o crime um facto voluntrio que lesa ou pe em perigo de leso bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica viso insuficiente para a dogmtica penal, necessitando de ser completada por uma definio mais analtica. Deste modo, crime enquanto facto tpico, ilcito e culposo, punvel. O Crime um comportamento humano voluntrio, mas para que tal se possa qualificar como criminoso necessrio que: O facto seja tpico O facto seja ilcito O facto seja culpvel O facto seja punvel.
Os pressupostos das medidas de segurana tm de ser tpicos, sendo que o fundamento da sua aplicao reside na perigosidade do agente ( pressuposto da punio que a culpa) art. 91 e ss. Teoria do Crime: parte da cincia do direito penal que se ocupa de explicar o que o crime, ou seja o que o facto humano relevante para o Direito Penal e quais as caractersticas que o facto deve ter para poder ser qualificado como crime. Esta explicao visa tornar mais fcil a averiguao da presena do crime em cada facto humano concreto. Elementos do Crime: 1. Facto Humano (sinnimo de aco humana positiva ou omissiva, de conduta e de comportamento): qualquer comportamento humano, comissivo ou omissivo, que se tenha produzido sob o domnio da vontade do seu agente. O facto, enquanto elemento do crime, sempre um feito da vontade do seu autor, um produto da sua vontade. 2. Tipo enquanto descrio abstracta que a lei faz do facto, expresso da conduta. A Tipicidade enquanto subsuno, na adequao de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime. Sendo o tipo um modelo de comportamento proibido, abrange ao descrever a conduta proibida, o sujeito da aco, ou seja o agente do crime, a aco, os seus elementos objectivos e subjectivos, e se for caso, o objecto da aco bem assim como o resultado, com a respectiva relao de causalidade.
Page 1
3. Ilicitude ou Antijuridicidade: contrariedade entre o facto e o ordenamento jurdico. A Ilicitude penal a contrariedade do facto humano ao ordenamento penal. 4. Culpabilidade ou Censurabilidade: juzo de reprovao jurdica ao agente por ter perpetrado o facto ilcito. Tem por contedo a realizado do facto ilcito, constituindo um juzo axiolgico negativo sobre o agente por ter praticado o facto ilcito. 5. Punibilidade: consequncia lgico-jurdica da prtica de um facto tpico, ilcito e culposo. Em regra, todo o facto tpico, ilcito e culposo punvel, mas no necessariamente a lei, por vrias razes, pode exigir algo mais (condio de punibilidade) para que prtica do crime se siga como consequncia uma sano, uma pena. No se verificando a condio de punibilidade, o crime existe mas no punvel. Pode suceder ainda que embora o facto seja tpico, ilcito e culposo, o legislador entenda que o facto no merece punio (art. 74 do CP dispensa de pena). Estrutura Essencial e Estrutura Acidental do Crime Elementos Essenciais do Crime: aqueles que a lei considera indispensveis para a sua existncia. Elementos Acidentais: aqueles que fundamentam a sua quantidade ou gravidade.
A Ilicitude e a Culpabilidade so juzos de valor no susceptveis de graduao, sendo o facto objectivamente ilcito mais ou menos grave, como mais ou menos grave o facto culpvel. Ilicitude contrariedade lei: facto ou no ilcito Culpabilidade a censurabilidade: o facto ou no censurvel
Circunstncias: corresponde s caractersticas acidentais, sendo que a maior ou menos gravidade do facto depende de tais. Ex: numa ofensa corporal, desde que haja ofenda no justificada o facto ilcito, mas a intensidade da ofensa corporal a gravidade da leso pode variar; tambm na intensidade da vontade, no dolo (dolo inteno ou dolo eventual); na negligncia (simples ou grosseira), desde que voluntrio e no desculpvel o facto censurvel, culpvel, mas o grau e censura do comportamento pode tambm variar em razo dos motivos e da importncia dos deveres (erro sobre a ilicitude censurvel art. 17/2; estado de necessidade atenuante art. 35/2).
Page 2
A leso ou o perigo de leso de um bem jurdico um elemento do crime, e deste modo a contrariedade ordem jurdica implica a leso ou perigo de leso do bem jurdico tutelado pela norma. Um facto humano apenas formalmente conforme ao tipo legal de crime, mas que no ofenda (lesando ou pondo em perigo) o bem jurdico tutelado pela norma, no contrrio ao Direito. Ilicitude em geral, e Ilicitude penal A Ilicitude com relevncia penal no se limita ilicitude tpica (aquela que decorre da relao do facto com o tipo de crime). Ex: exigncia de ilicitude na agresso na legtima defesa (art. 31) a agresso que autoriza a defesa no precisa de ser um facto ilcito penal, mas dever no mnimo ser um facto ilcito ilicitude atpica. A Ilicitude Penal no se restringe ao campo do Direito Penal: um facto ilcito penal pode ser irrelevante para outros ramos do direito, podendo no ter qualquer relevncia administrativa, fiscal, laboral, etc. mas no pode ser um facto autorizado ou imposto, quando relevante, por qualquer outro ramo, pois um acto permitido ou imposto pelo direito civil no pode ser ao mesmo tempo um ilcito penal art. 31/1 CP:o facto ilcito penal um facto contrrio ordem jurdica na sua totalidade. Um facto ilcito civil, administrativo, fiscal, etc. pode no ser um ilcito penal Um facto ilcito penal no pode ser lcito para qualquer outro ramo do Direito.
Esboo de estrutura da Teoria do Crime: Feito Humano com Relevncia Penal: h factos causados pelo homem que no so feitos do homem, no so feitos humanos, enquanto no so produto da sua vontade so meros eventos fsicos (ex: factos praticados sob coaco fsica irreversvel e factos praticados em estado de inconscincia).
Page 3
O Crime uma unidade e no uma justaposio de elementos: a decomposio do crime nos seus elementos faz-se apenas para efeito da sua anlise, mas os elementos so partes do todo. II Tipicidade 1. Conceito de Tipicidade: a lei define o crime nos seus elementos constitutivos essenciais, a definio ou descrio legal de um crime ser um tipo legal. Tipo Legal: modelo do comportamento que relevante para a lei, compreendendo um conjunto de caractersticas do facto punvel. H tipicidade quando o facto se ajusta ao tipo, ou seja quando corresponde s caractersticas do modelo legal, abstractamente formulado pelo legislador. Tipo enquanto sntese de todos os elementos constitutivos do crime contm o sujeito activo, a conduta proibida (nos seus elementos exteriores ou objectivos e interiores ou subjectivos), o resultado jurdico (o bem jurdico, descrevendo dano ou perigo), o objecto material e o sujeito passivo, a reprovao do sujeito activo ou culpabilidade e a sano. Crime, como conduta proibida um todo, um comportamento integral, abrangendo os elementos objectivos e subjectivos, elementos relativos ilicitude e elementos relativos culpa. O facto ilcito tem de ser considerado na perspectiva do ofensor e do ofendido. Quanto ao agente/ofensor, a aco exterior s sua quando voluntria, porque dele depende e por isso poderia ser evitada Quanto ao paciente/ofendido, o dano ou perigo que suporta , em regra, igual, quer tenha sido voluntria ou involuntria a aco que foi sua causa.
Page 4
O Facto Ilcito h-de ser sempre um feito humano, atribuvel sempre ao seu agente, donde que a ilicitude do acto pressupe a vontade do agente s os actos humanos podem ser qualificados como lcitos ou ilcitos. Os factos involuntrios tem relevncia para o Direito mas no podem ser qualificados de factos ilcitos (ex: a morte natural de uma pessoa tem consequncias jurdico penais, nomeadamente a extino da responsabilidade penal dessa pessoa, mas no um facto ilcito. O Acto Ilcito necessariamente um Acto Voluntrio, contudo pode no ser censurvel (no ser culposo), devido: s condies pessoais do agente (incapacidade real ou presumida do agente para entreter e querer) s circunstncias em que praticado (inexigibilidade de comportamento conforme o Direito).
Tipos Objectivos: na formulao das normas penais, a lei descreve modelos de comportamento que probe. Tipos Subjectivos: na formulao das normas penais, a lei descreve modelos de imputao dos comportamentos que probe ao seu agente. Na descrio dos comportamentos proibidos, a lei concretiza em tipos delimitados o ilcito, mas quando o fim prosseguido, no abrangido naquela descrio, mas noutros tipos, seja de relevncia jurdica positiva, o facto no ilcito, no antijurdico necessrio distinguir entre os Tipos Incriminadores e os Tipos Justificadores. Tipos Incriminadores: conjunto de circunstncias fcticas que directamente se ligam fundamentao do ilcito e onde assume primeiro papel a configurao do bem jurdico protegido e as condies sob as quais o comportamento que as preenche pode ser considerado ilcito. Tipos Justificadores/Causas de Justificao : servindo concretizao do contedo do ilcito da conduta, assumem o caracter de limitao negativa dos tipos incriminadores formas delimitadoras do contedo do ilcito e podem por isso ser vistos como verdadeiros contratipos funcionalmente complementares dos tipos incriminadores. Alguns Autores Franceses consideram-nos como Elementos Negativos do Tipo Prof. Germano defende que uma construo possvel, mas inconveniente uma vez que enquanto o tipo subjectivo h-de ser adequado aos elementos do tipo incriminador, o mesmo j no sucede necessariamente relativamente
Page 5
A Culpabilidade enquanto reprovao ao agente, integra o tipo, o modelo abstracto de crime (tipo de culpabilidade). O Tipo Legal de Ilcito no pode ser visto formalmente, tendo de ser analisado substancialmente; o agente do facto censurado por ter praticado o facto ilcito pois podendo evit-lo e ter actuado em conformidade com o agente, actuou voluntariamente contra o Direito, podendo obedecer e sendo-lhe exigvel que obedecesse ao comando legal. Contudo, se o agente actuou voluntariamente mas no o fez em circunstncias que no lhe era exigvel outro comportamento no ser censurado pelo Direito. Ex: o agente que mata outrem sem dolo ou sem negligncia no censurvel, no age voluntariamente e o juzo de censura pressupe a vontade do facto, mas o agente pode ter agido voluntariamente mas em circunstncias em que lhe no era exigvel outro comportamento estado de necessidade, art. 35.
Em suma: Tipo Legal: modelo de comportamento humano proibido e punvel penalmente. Tipo Incriminador ou Tipo de Crime Tipo Justificador Tipo de Culpa Tipo de Desculpa
Da Conjugao de Todos estes tipos TIPO DE CRIME Modelo de facto humano lesivo ou criador de perigo para bens jurdicos (tipo incriminador) no permitido por lei (tipo justificador), praticado voluntria e
Page 6
principalmente na descrio dos factos criminosos que so indicados os elementos constitutivos tpicos de cada crime, sendo nesta prespectiva a tipicidade mais questo da parte especial do que geral do CP. Todos os crimes so constitudos por elementos comuns: todos tm um sujeito, uma conduta humana, um resultado jurdico, muitos tm um resultado material. 3. O Bem Jurdico como Elemento do Tipo Legal de Crime No h norma penal, proibitiva ou impositiva que no se destine a tutelar bens jurdicos. Bem Jurdico enquanto objecto jurdico do crime, o interesse ou bem que a norma penal incriminadora visa tutelar. O comportamento humano, o facto criminoso, sempre um facto que ofende um bem jurdico, lesando-o ou criando perigo na sua leso elementos da norma penal tambm o bem jurdico que ela tutela. O Bem Jurdico embora seja elemento da norma penal tambm elemento do tipo legal incriminador: exterior ao tipo que descreve to-s o comportamento violador do bem que a norma tutela. As normas penais no descrevem, em regra, os bens jurdicos protegidos, mas uma boa tcnica legislativa permite ao intrprete identificalos mediante a clara descrio do facto, ressaltando do tipo os interesses tutelados, mas a descrio desses interesses a maior parte das vezes alheia ao prprio tipo. Segundo o modelo clssico de ofensa ao bem jurdico, era atravs da agresso a um objecto material (corpo humano, coisa mvel, casa de habitao, documento, etc.), como expresso dos interesses e valores que gravitam em torno das coisas da vida que se realizava a lesa ou punha em perigo o bem jurdico (vida, integridade fsica, liberdade moral e sexual, patrimnio, domicilio, f publica). A Tipificao legislativa do objecto material, como ponto de referencia da conduta para a realizao do evento, significava ao mesmo tempo o objecto jurdico, uma vez que a aco se exteriorizava frente a uma pessoa ou coisa que incorporava o interesse protegido. Contudo, ao admitir-se os crimes de mera conduta o bem jurdico j no se pode associar exclusivamente ao objecto material/evento. Contudo, no parece que se deva abandonar o critrio da ofensa do bem jurdico como chave
Page 7
Doutrina: muitos consideram impossvel: todos os elementos constitutivos de um tipo de ilcito seriam normativos, enquanto todos concorrem para a expresso do integral juzo de valor que ele traduz; outros consideram impraticvel: nenhum elemento pode ser considerado como puramente descritivo ou normativo (Roxin: exemplificando com elementos como a pessoa ou a coisa, que apesar de serem marcadamente descritivos impem uma valorao jurdica, ou documento que tem sempre um suporte material percetvel pelos sentidos, concluindo que no importa tanto a (quase impossvel) distino entre elementos descritivos e normativos, quanto reconhecer que a maioria dos elementos do tipo so um misto de elementos normativos e descritivos). Figueiredo Dias: a distino fara sentido, tornando-se mesmo indispensvel, quando tenha importncia para a resoluo do caso concreto e para a correcta determinao do regime jurdico a aplicar. Ex: em matria de dolo e erro (art. 13) a distino o continua a ser feita pela generalidade da doutrina!
Terceira espcie que entrelaa elementos descritivos e normativos, que se determinam atravs de um juzo cognitivo, que deriva da experiencia e dos conhecimentos que esta proporciona (perigo situao em que se verifica a possibilidade imediata (probabilidade) de ocorrncia de um dano).
Prof. Germano: na descrio do tipo de crime encontra-se frequentemente a incluso de elementos subjectivos distintos do dolo e da negligncia elementos subjectivos especiais. Tais referem-se ao tipo objectivo do ilcito, ou seja so elementos essenciais do tipo de ilcito (intenes, motivaes, pulses afectivas necessrias para caracterizar a espcie de crime elementos essenciais da descrio).
Page 8
Tipo Causal: o facto penalmente relevante pode ser todo aquele que produza a leso ou perigo de leso do bem jurdico tutelado e isso sucede quano o bem jurdico tutelado em toda a sua extenso e contra qualquer forma de leso ou perigo de leso. Apenas importa o facto ou comportamento capaz de produzir o perigo de leso do bem jurdico. Ex: matar art. 131; ofender art. 143; destruir art. 212. Tipo Modal: a lei s tutela certas formas de comportamento, s incrimina a leso ou perigo de leso do bem jurdico quando essa leso se verifique de certo modo. Ex: quem ameaar outra pessoa de forma adequada a provocar-lhe medo ou prejudicar a sua liberdade art. 153; quem por meio de violncia ou ameaa art. 154; quem por mio de violncia, ameaa ou astcia, raptar art. 160; quem com inteno de obter para si para terceiro enriquecimento ilegtimo, por meio de erro ou engano sobre factos art. 217. 6. Funo do Tipo Legal de Crime Funes do Tipo: Funo de Garantia/Tipo de Garantia: o direito penal atribui ao tipo uma funo peculiar, em virtude do princpio da legalidade. No h, porem, um tipo de garantia: a garantia resulta da funo do tipo em face do princpio da reserva legal, pois ele contm a descrio do comportamento incriminado a que facto deve necessariamente ajustar-se.
Tipo de Erro: conjunto de elementos que se torna necessrio ao agente conhecer para que possa afirmar-se o dolo do tipo, dolo do facto ou dolo natural. Este tipo no se confunde nem com o tipo de ilcito nem com o tipo de garantia: dele fazem parte os pressupostos de uma certa causa de justificao, bem como proibies cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel para que o agente tome
Page 9
De modo anlogo no tipo de culpa: o preenchimento dos elementos do tipo ilcito, objectivos e subjectivos, em regra suficiente para a incriminao, desde que se verifique os pressupostos da culpabilidade, uma vez que o tipo de ilcito no neutro, tem implcito um juzo de censura pela desobedincia do imperativo legal, mas podem ocorrem circunstancias especiais, desculpantes que no obstante a ilicitude do facto excluem a censurabilidade do agente. o tipo de ilcito por si s no exprime um juzo de valor jurdico integral do facto a conduta tpica, mas justificada, no menos conforme ao Direito do que a conduta atpica. A tipicidade do facto exprime uma primeira ponderao da relevncia do facto: um facto penalmente relevante, mas no tem significado jurdico autonomo nem gera por si s consequncias jurdicas directas nem implica a reprovao da conduta tipicidade. A ilicitude ou no da conduta tipificada exige exige a contemplao do facto no seu todo, incluindo no apenas a descrio tpica da conduta proibida, mas tambm e juntamente a permisso que resulta do tipo de justificao. So da conjugao de todos os elementos se concluir se o facto ou no um ilcito. A tipicidade tem ainda como efeitos o de incrementar o dever de assegurar-se acerca da concorrncia dos pressupostos das causas de justificao, o que pode fazer que o erro vencvel sobre os pressupostos das causas de justificao tenha um mbito maior uma maior exigibilidade do que o erro de tipo em sentido clssico. Deste modo, assim considerada a tipicidade da conduta e as causas de justificao, como partes do ilcito tpico, o erro sobre os pressupostos das causas de justificao h-de ter o mesmo tratamento que o erro sobre os elementos do tipo incriminador (art. 16/2). S ao facto tpico e ilcito faz sentido o juzo de culpabilidade, necessrio para estarmos perante um crime (facto tpico, ilcito e culposo).
Page 10
Desvalor do Resultado: criao de um estado judicialmente desaprovado, e assim o conjunto de elementos objectivos do tipo ilcito (eventualmente tambm do tipo de culpa) que perfeccionam a figura do delito. Revela-se no crime consumado. Muitos tentaram uma construo de toda a dogmtica do tipo a partir do desvalor da aco. Contudo, esta concepo dogmtica ficou prejudicada desde o momento em que foi descoberta a relevncia essencial, em muitos casos, de elementos subjectivos para a caracterizao do ilcito. E seria definitivamente condenada por todos quando aceitam que em caso algum o ilcito se pode caracterizar exclusivamente atravs do tipo objectivo, antes se lhe acrescenta sempre o respectivo tipo subjectivo. Seja embora a protecao subsidiaria de bens jurdicos a funo primaria da interveno penal, daqui no pode efetcivamente deduzir-se que o ilcito se caracteriza apenas ou essencialmente pelo desvalor do resultado. Fosse assim e dificilmente se justificaria a punibilidade da tentativa. Tao pouco esta destinada ao xito a tentativa de prespectivar toda a construo dogmtica do facto punvel a partir simplesmente do desvalor da aco, negando ao desvalor do resultado significado constitutivo e autnomo para o ilcito. Tal seria fruto, do ponto de vista nomolgica, da essncia imperativa da norma e da ideia consequente de que o objecto da proibio s podem ser aces, no resultados. Na grande maioria dos casos, no pode ver-se nos elementos objectivos do crime, nomeadamente de resultado, momentos estranhos valorao da ilicitude e a partir dai irrelevantes para o respectivo tipo de ilcito e reduzidos, no mximo, categoria de meras condies objectivas de punibilidade. Fosse assim e retirar-se-ia a concluso de que a tentativa deveria ser punida como a consumao, e no o , sendo antes punvel com a pena aplicvel ao crime consumado, especialmente atenuada. Por outro lado, a negligencia deveria ser punida logo na base da verificao de um comportamento contrario ao dever de cuidado, e no o , sendo em regra apenas quando sobrevem o resultado.
Figueiredo Dias: a constituio de um tipo de ilcito exige por regra tanto um desvalor de aco como um desvalor de resultado, sem prejuzo de casos haver em que o desvalor de resultado de uma certa forma predomina sobre o desvalor da aco (maxime, nos crimes de negligncia), ou em que inversamente o desvalor da aco predomina sobre o desvalor de resultado (maxime, nos casos de tentativa).
Page 11
3. Crimes Formais & Crimes Materiais; Crimes de Mera Actividade & Crimes de Resultado Crimes de Mera Actividade ou Formais: o tipo de ilcito realiza-se integralmente atravs da mera execuo de um determinado comportamento. Objecto Jurdico ou Forma do Crime: o bem jurdico tutelado crimes em que a ofensa do bem jurdico no tem objecto material sobre que incida a aco. Ex: art. 180, 190 e 200.
Page 12
4. Crimes de Dano & Crimes de Perigo Crimes de Dano: leso efectiva do bem jurdico protegido (art. 131). Crimes de Perigo: so simples potencialidade de leso do bem jurdico protegido, realizvel ou no, em concreto (art. 291 e 291). Crimes de Perigo Concreto: a realizao do tipo exige a verificao, caso a caso, do perigo real (art. 291) Crimes de Perigo Abstracto: dispensa-se a constatao, caso a caso, do perigo real, por se tratar de perigo presumido de leso (art. 292). Crimes de Perigo Abstracto-Concreto: crimes de aptido, ou seja, s relevam tipicamente as condutas aptas a desencadear o pergo proibido no caso da espcie. Deste modo, a demonstrao de que no caso concreto a conduta insusceptvel de causar perigo determina o no preenchimento do tipo.
Crimes de Perigo Comum ( Crimes de Perigo Singular): perigo causado pela conduta ameaar danos no controlveis (difusos), com potncia expansiva, podendo atingir vrios bens jurdicos (a vida, a integridade fsica das pessoas ou bens patrimoniais alheios de valor elevado) e vrias vtimas (art. 272).
Page 13
6. Crimes Simples, Crimes Complexos & Crimes Pluriofensivos Crimes Simples: identifica-se com um s tipo legal. Ex: ofensa corporal Crimes Complexos: representa a fuso de mais de um tipo. Ex: roubo (fuso da ofensa corporal ou a ameaa a outra pessoa (art. 143 e ss e 153 e ss) e a subtrao de coisa alheia (art. 203 e ss). Normalmente, so crimes pluriofensivos: Crimes Pluriofensivos: crimes que lesam ou exporem a perigo de leso mais do que um bem jurdico tutelado. Ex: roubo (simultaneamente, atinge-se o patrimnio (subtrao de coisa) e a liberdade individual (meio de contragimento). Nem todos os crimes pluriofensvos so crimes complexos: pode haver tipos simples que tutelem simultaneamente interesses plrimos e o correspondente crime ofenda ou ponha em perigo vrios interesses. Ex: crime de emisso de cheque sem proviso: simultaneamente ofende o patrimnio do tomador do cheque e o interesse pblico na credibilidade do cheque e da sua circulao; ou o crime de branqueamento (art. 368-A): o bem jurdico imediatamente protegido a realizao da justia, mas simultaneamente protege-se a economia sadia e a transparncia na economia.
Page 14
Nota: importncia da distino entre Crime Instantneo e Crime Permanente Direito Penal: aplicao da Lei Penal no Tempo & determinao do incio do prazo de prescrio do procedimento criminal Processo Penal: deteno em flagrante delito.
Crimes Instantneos de Efeitos Permanentes : o resultado do crime duradouro, mas a durao ou permanncia do resultado no depende do agente. Ex: homicdio, furto e dano.
Page 15
8. Crimes Qualificados & Crimes Privilegiados O legislador, na formulao dos tipos legais, parte da espcie mais simples, sendo que se do tipo se extrair alguma espcie de elemento o crime descaracterizado. Do tipo mais simples formam-se novos tipos, consoante o acrscimo de novos elementos ou circunstncias que exprimem uma agravao ou atenuao do contedo do ilcito ou da culpabilidade do crime-base. Crimes Qualificados: o tipo derivado constitui modalidade agravada. Ex: crime de homicdio qualificado (art. 132). Crimes Privilegiados: o tipo derivado constitui modalidade atenuada. Ex: crime de homicdio privilegiado (art. 131 - 133; relao de especialidade entre normas).
9. Crimes Dolosos, Crimes Negligentes & Crimes Preterintencionais Crimes Dolosos: no dolo o agente representa o facto e quer ou aceita realiz-lo.
Page 16
Regra: s punvel o facto praticado com dolo, salvo nos casos especialmente previstos na lei que punvel o facto praticado com negligncia.
Crimes Preterintencionais: conjugao de um crime doloso com um resultado mais grave no doloso. O agente quer praticar um determinado crime (dolo), mas como consequncia do seu facto querido pratica um outro que no queria (o agente queria ofender corporalmente mas causa a morte). Evento no querido: imputado ao agente a ttulo de negligncia, contudo teria de ser previsto ou previsvel como consequncia do perigo causado pelo facto doloso o CP no prev este tipo de crimes.
10. Crimes Progressivos, Crimes de Aco Mltipla ou de Contedo Variado, Crimes Exauridos, Crimes de Tendncia ou Inteno & Crimes de Empreendimento ou de Atentado Crimes Progressivos: ocorre quando o agente pretende produzir o resultado mais grave e pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violaes ao bem jurdico protegido. Ex: o agente quer matar, mas comea por leves ofensa corporais que vai aumentado sucessivamente de intensidade at causar a morte unidade de conduta, plurissubsistente & unidade de desgnio. Progresso Criminosa: pluralidade de desgnios e de condutas. Questo da subsuno de um crime pelo outro o agente cometeu um crime, cometendo outro ou outros sucessivamente, mas de modo que o crime posterior incide na linha de atuao do fim que o agente se props desde o incio. Ex: ofende corporalmente e de seguida decide matar. Em princpio (no parece ser necessrio que entre os crimes sucessivos se verifique um nexo de continuao, de insistncia na prossecuo do fim a que o agente se props), os vrios crimes so absorvidos pelo crime final. Crimes de Aco Mltipla ou de Contedo Variado: o tipo faz referncia a vrias modalidades da ao. Mesmo que sejam praticados as vrias formas de ao, elas so consideradas fases de um mesmo crime. Ex: crime de falsificao de recenseamento eleitoral (art. 336), crime de coao eleitor (art. 341) e crime de passagem de moeda falsa (art. 265).
Page 17
Captulo II A Estrutura Geral do Facto Ilcito. Os Seus Elementos e Circunstncias Essenciais I Preliminares 1. O Tipo Legal de Crime e os Seus Elementos Constitutivos Tipo Legal de Crime: definio ou descrio de um crime, ou seja modelo do comportamento que relevante para a lei, compreendendo conjunto de caractersticas objetivas e subjetivas do facto punvel. 2. Elementos Constitutivos (Elementos Essenciais) e Elementos Acidentais do Crime. Condies de Punibilidade 2.1 Elementos Acidentais e Circunstncias Essenciais Elementos: caractersticas do feito produzido pelo agente, so o produto da vontade do agente. Circunstncias: situaes no criadas pela vontade do agente, mas que precedem, acompanham ou seguem o facto (tempo, lugar, qualidade da vtima situao de necessidade). Embora a doutrina tenha vindo a abandonar a distino clssica entre elementos e circunstncias essenciais do facto, a distino ainda vlida, mas os efeitos jurdicos
Page 18
H factos que s so tpicos se com ele ou nele concorrem certas circunstncias, sendo tais essenciais para a existncia do facto ilcito. Ex: crime de instigao pblica a um crime (art. 297), a reunio pblica uma circunstancia essencial do crime. 2.3 Circunstncias e causas de justificao e de excluso do dolo (circunstncias justificativas e de excluso do dolo) e circunstancias exculpativas As circunstncias essenciais podem ser sine qua non da existncia do crime. Embora hajam factos que s so considerados criminosos em razo da ocorrncia de determinada circunstncia circunstncias essenciais a verdade que um determinado facto tpico pode no constituir facto ilcito se se verificarem certas circunstncias causas de justificao. Ex: Matar uma pessoa constitui, em regra, um crime e constitui facto tpico por corresponder ao tipo de homicdio. Mas nem sempre matar uma pessoa, mesmo voluntariamente, constitui um facto ilcito, admitindo a lei em certas circunstancias, por exemplo para o agente se defender de uma agresso, que no ilcito matar o agressor. A agresso que d origem legtima defesa constitui uma circunstancia, na medida em que no produzida pelo agente do facto gerador da morte, e uma circunstancia negativa, na medida em que no obstante a tipicidade do comportamento que causa a morte em razo daquela agresso a lei no valora negativamente o facto causador da morte do agressor, permitindo-o pelo que o facto embora tpico no ilcito. O facto ilcito tem de ser doloso ou negligente, mas j certas circunstancias que excluem o dolo o erro sobre os elementos objetivos do tipo (art. 16).
Page 19
Sujeito Ativo do Crime (Agente; Autor): aquele que realiza a conduta tpica (o facto tpico). Sem autor no h facto (todo o crime um facto de uma pessoa).
Page 20
Crimes Monossubjetivos: crimes que podem ser praticados por uma s pessoa. A Tcnica Legislativa do CP define no tipo incriminador apenas o autor singular do crime e mediante normas da parte geral estende a incriminao realizao eventual do crime por vrias pessoas. As normas do art. 26 e 27 so normas de Tipificao Indireta estendem a incriminao do crime previsto como monossubjetivo no tipo incriminador aos casos em que o facto concreto cometido com a participao de diversos agentes. Crimes de Participao Necessria: casos em que a lei exige a participao de vrias pessoas no crime. 1.2. Crimes Comuns e Crimes Prprios
Crimes Gerais ou Comuns: o agente indeterminado, podendo ser qualquer um. O Cdigo Penal Portugus utiliza geralmente na descrio dos tipos o pronome indefinido Quem para designar que qualquer pessoa pode ser agente do crime. Ex: homicdio (art. 131), aborto (art. 140) e ofensa integridade fsica simples (art. 143). Crimes Especiais ou Prprios: o crculo de sujeitos possveis fica reduzido aquelas pessoas especialmente designadas no tipo. Quem no possuir a caracterstica prevista no tipo s pode ser co-autor, instigador ou cmplice, exigindo-se sempre que haja um agente com a caracterstica exigida por lei. Ex: advogado (art. 370) e funcionrio (art. 372). A ao Tpica pode ser praticada por um comparticipante. Ex: crime de corrupo para ato ilcito (art. 373) a solicitao ou aceitao da vantagem pode ser feita por interposta pessoa.
Crimes de Mo-Prpria: crimes que s podem ser executados por ao direta, pessoal, do agente referido no tipo legal. Ex: abandono de funes (art. 385) este crime tem de ser efetivamente executado pelo funcionrio que abandona as funes; crime de bigamia (art. 247/1) s pode ser cometido efetivamente por pessoa casada que contrai um novo casamento.
Page 21
As qualidades ou caractersticas pessoas do agente podem constituir apenas circunstncia modificativa do crime, determinando a alterao da gravidade da pena aplicvel. Ex: Homicdio Qualificado (art. 132/2 al. a) quanto qualidade de o agente ser ascendente, descendente, adotado ou adotante da vtima. Se o agente no tiver as caractersticas referidas, o crime possvel configurando um homicdio simples (art. 131) 1.3. Pluralidade de Sujeitos: Concurso Necessrio e Eventual
Um Crime pode ser praticado por uma pluralidade de pessoas: A ao criminosa pode ser executada por duas pessoas, em conjunto; A ao criminosa pode ser realizada atravs de terceiro que desconhece o plano criminoso, atuando como instrumento ou longa manus do agente. A ao criminosa pode ser praticada com a participao secundria de outras pessoas que incitam ou aconselham, ou mediante o auxlio de outros que proporcionam os meios ou ensinam a utiliz-los, ou mesmo prometem posterior refgio ou acolhimentos.
Concurso Eventual de Agentes: o crime pode ser praticado por uma s pessoa, mas efetivamente praticado com a colaborao, concurso, de vrias. Ex: Crimes de Participao Necessria: crimes que s podem ser perpetrados com o concurso de vrias pessoas. O tipo legal exige a pluralidade de agente para a prtica do crime concurso necessrio de agentes: Conduta Unilateral: a ao de todos os agentes converge num nico fim. Ex: crimes de associao criminosa (art. 299)
Conduta Bilateral/Encontro: os agentes apresentam-se em oposio uns aos outros, ou em recproca agresso. Ex: crime de comparticipao em rixa (art. 151). 2. As Imunidades No Vigora o Princpio do Princeps Legibus Solutus , ou seja a lei igual para todos e no existem privilgios pessoais que limitem a aplicabilidade da lei penal. Contudo, h pessoas que por virtude das suas funes na orgnica do Estado ou em razo de regras de Direito Internacional gozam de Imunidades. Imunidades: privilgios por fora dos quais as pessoas a quem so atribudos no ficam sujeitas jurisdio do Estado ou no lhes so aplicveis as sanes previstas nas leis penais. Qual a sua natureza?
Page 22
Relativas/Funcionais: resultam do exerccio de determinadas funes e s se aplicam a determinados factos decorrentes do exerccio dessas funes. Podem ser de: Direito Pblico Interno: as que gozam os deputados Assembleia da Repblica (art. 160/1 da CRP) e as dos juzes (art. 218/2 CRP) Direito Pblico Internacional: as que gozam os diplomatas e os agentes internacionais equiparados aos agentes diplomticos.
O fundamento das imunidades, internas e internacionais, sempre de natureza poltica, interna ou internacional. 3. A Responsabilidade Penal das Pessoas Coletivas Antigamente: o CP no previa a responsabilidade das pessoas coletivas, mas a sua responsabilidade era admitida em legislao especial (DL referente aos crimes contra a economia e sade pblica e pelo RGIT). Atualmente, o CP foi alterado com a Lei n59/2007, de 4 de Setembro que: Alterou o art. 11 consagra a admisso da responsabilidade da pessoa coletiva e regras de imputao Aditou os art. 90-A a 90-M: penas aplicveis s pessoas coletivas.
Page 23
Dificuldade da Responsabilizao Penal das Pessoas Coletivas: determinao do agente pessoa singular que seja o agente do crime (sujeito ativo), na medida que em razo da qualidade desse sujeito e das suas funes na estrutura do ente coletivo que o crime imputado pessoa coletiva. Responsabilidade Cumulativa: imputao do facto pessoa coletiva, ou seja a responsabilidade pelo mesmo facto dos agentes pessoas singulares e da pessoa coletiva. Ex: a empresa s responde quando se apura a responsabilidade de uma(s) pessoa(s) singular(es) (directores) Teoria da Culpa na Organizao. III Elementos Objectivos Constitutivos do Facto Ilcito 1. Conceito de Facto Ilcito 1.1 Conceito de Facto: Ao e Omisso
Crime facto jurdico todo o evento relevante para o Direito. Facto Jurdico: Puros Factos Jurdicos: independentes do conhecer, do querer e do agir humano. Ex: nascimento, morte natural, decurso do tempo. Factos Voluntrios/Atos Jurdicos: condutas voluntrias, modos de atuao humana dirigida pela vontade, que tanto podem consistir numa ao ou numa omisso. Factos Lcitos: praticados em conformidade com o Direito. Factos Ilcitos: contrariam o Direito:
Page 24
O Crime um facto voluntrio, um facto dominado ou dominvel pela vontade ( sempre uma ao humana, um comportamento humano). Este comportamento humano tanto pode consistir: Num comportamento positivo ao em sentido restrito, o fazer. Com a ao viola-se uma proibio (faz-se o que a lei probe). Numa omisso de um comportamento devido o no fazer o que devido. Com a omisso viola-se uma norma preceptiva, uma norma que impe um comportamento ativo (no se faz o que a lei impe que seja feito). Omisso enquanto absteno da actividade devida, ou seja, da actividade que o agente devia e podia realizar para evitar a ofensa de um bem jurdico. Crimes Omissivos Puros Crimes Comissivos por Omisso
No existe facto relevante para o direito penal, como elemento de qualquer crime, quando o agente atua sem conscincia e vontade, contudo estes factos pode ser relevantes para aplicao de medidas de segurana criminais. No existe facto: Casos de coao fsica irreversvel: o que obrigado mediante fora fsica irreversvel de outrem a premir o gatilho no atua voluntariamente. Caso de atuao em completa inconscincia: sonambulismo ou hipnose Atos reflexos que consistem numa reao motora (muscular) ou secretria (glandular), que responde automaticamente a uma excitao sensitiva tosse, espirro, rubor.
Teoria Clssica da Imputao distinguia entre: Imputao Fsica se a teoria do facto tpico (ao ou omisso) se situasse a este nvel, seria um facto qualquer manifestao externa da actividade corporal de um ser humano, consciente ou inconsciente, voluntria ou forada conceito impraticvel h que renuncia desde o indcio a encontrar o elemento diferencial da ao relativamente aos meros acontecimentos fsicos. Imputao Moral s esta imputao pessoa, subjetiva, e s ela pode estar na base da atribuio da responsabilidade o conceito de facto tpico deve estar vinculado tradicional imputao moral, ainda que, para evitar o equivoco associado a este ltimo termo, convenha denomina-la de imputao pessoal.
Page 25
Nota: se tanto a ao como a culpabilidade fazem referncia pessoal de um acontecimento a um sujeito, s parece possvel uma distino em dois casos: Ou se quer aludir a diferentes nveis ou aspetos na imputao subjetiva Sendo idntica a imputao, aplica-se a diferentes acontecimentos.
Quando a doutrina distingue ao e culpabilidade alude-se primeira alternativa o mesmo facto a que se atribui o caracter de ao antijurdica posteriormente examinado na perspetiva da culpabilidade. 1.2 Pressupostos ou Circunstncias Essenciais do Facto Ilcito
Pressupostos do Facto Ilcito/Condies Prvias: circunstancias que concorrem no facto e so preexistentes ou concomitantes com a conduta (ao ou omisso) e sem as quais o facto no constitui facto tipicamente ilcito. So circunstancias relativas: Ao sujeito ativo ou ao sujeito passivo do crime (qualidade do funcionrio) Ao sujeito passivo (idade da vtima nos crimes sexuais) Ao objeto da ao (qualidade de coisa alheia no furto) Ao objeto da omisso (situao de perigo que impe ao agente o dever de prestar socorro) Ao lugar (casa destinada a habitao).
Estas circunstncias/elementos do tipo no fazem parte da conduta entendida como comportamento humano, e por isso no podem ser objeto da volio do sujeito ativo, mas s do seu conhecimento. Cabe bem a designao de pressupostos da ao ou omisso s situaes de facto de que emerge o dever de agir nos crimes de omisso pura o dever de agir emerge de uma situao anterior (situao tpica) que ser perigosa para os bens jurdicos se o destinatrio do comando legal no agir para obstar ao perigo. Ex: art. 200 - no crime de omisso de socorro, a situao tpica de que emerge o dever de prestar socorro o estado de perigo em que se encontra a pessoa necessitada de ajuda.
Page 26
O sistema comeou a desmoronar-se com a descoberta dos elementos subjetivos do tipo, nos denominados crimes de inteno (crime de burla art. 217). Teoria da Ao como Negao de Valores : o mundo do direito o mundo dos valores que se contrape ao mundo objetivo das cincias naturais. Contesta-se a teoria do crime que parte de conceitos naturalistas porque o que interessa ao mundo do direito o sentido normativo, o valor de certa conduta humana. Teoria Finalista da Ao (Hans Welzel): parte de um conceito ontolgico de ao humana, segundo o qual o direito determina por si mesmo quais os elementos da realidade que quer valorar, mas no os pode modificar. Para compreender o contedo das definies legais e das valoraes jurdicas necessrio, embora partindo do tipo legal, descer esfera ontolgica, previamente dada. Para os finalistas a ao exerccio de atividade dirigida a um fim, no um acontecimento puramente causal. A vontade que dirige o acontecimento causal a espinha dorsal da ao finalista, o fator de direo que comanda o acontecimento causal exterior. Nessa direo objetiva do acontecimento causal, a vontade finalista estende-se a todas as
Page 27
No faz sentido partir da ao, ou como mero movimento corpreo ou como mera negao de valores, mas pelo contrario deve atender-se que do prprio conceito de ao faz parte a sua finalidade. Consequncia: considera-se o dolo como um elemento da prpria ao, da ilicitude, e no como um elemento da culpa. 2.2. Ao e Omisso Dentro do conceito amplo de ao (conduta, comportamento) distingue-se: Ao em sentido restrito: ao positiva/ facere comportamento humano externo, um agere no mundo fsico, um movimento corporal, dominado pela vontade, objetivamente dirigido para a leso de um bem jurdico. sempre um acontecimento de ordem moral, produto da vontade humana, sobre o qual se molda o conceito de ao tpica, antijurdica e culpvel (de crime) Omisso: ao negativa/ non facere comportamento que consiste na absteno da atividade devida, ou seja da atividade que o agente devia e podia realizar. uma conduta negativa relevante para o direito penal, porque atinge um bem jurdico tutelado. A verdadeira essncia da omisso reside no facto de ao no se ter agido, da forma que a lei impe para proteger o bem jurdico, no se evitar a leso do mesmo. A omisso assenta numa conduta negativa, surgindo porque o agente no realizou determinada ao que lhe era imposta pelo direito e com essa absteno de agir ou lesa o bem jurdico ou pe-no em perigo. Refere-se sempre a um dever jurdico de agir, um dever que impe a um determinado sujeito a realizao de uma ao positiva especfica. Crimes Omissivos Puros/Crimes Omissivos Prprios : simples absteno de agir, so crimes de mera conduta, sendo que a omisso da conduta devida lesa ou poe em perigo o bem jurdico que a norma tutela. Ex: art. 200- omisso de auxilio; art. 245 - omisso de denncia. Crimes Comissivos por Omisso/Crimes de Omisso Imprpria ou Impura: absteno de agir, considerando a lei que esta omisso, no sendo causa da produo do evento material que a lei quer evitar deve ser-lhe equiparada porque o agente, devendo e podendo, no impediu a sua realizao, e deste modo o resultado lhe imputado o no impedimento do resultado equiparado por lei produo desse resultado.
Page 28
Interpretao do art. 10/1: alarga a incriminao dos crimes Comissivos de resultado previstos nos tipos incriminadores aos comportamentos omissivos. Trata-se de uma norma acessria extensiva s normas incriminadoras de crimes Comissivos por ao, equiparando normativamente a ao dos crimes Comissivos por ao omisso. O legislador poderia criar preceitos autnomos, que imporiam certas condutas com vista a evitar a produo de certos eventos, mas tal conduziria a um dualismo de incriminaes e multiplicao de artigos de lei deste modo, Tipicidade Indireta.
Limite da equiparao do art. 10/1: a questo foi discutida na Comisso Revisora a propsito do atual art. 10/3, entendo o autor do projeto que a equiparao no devia ser total. salvo se outra for a inteno da lei: os crimes Comissivos por ao podem ser definidos exclusivamente pela aptido da ao para a produo do evento (tipo causal), mas a ao pode ter de revestir uma determinada forma (tipo modal). No caso do tipo modal, nem todas as aes causais so tpicas, mas apenas as que revestem determinada forma. Em suma: quando o crime Comissivo por ao for um crime modal parece que no pode atribuir-se lei a inteno de incriminar o crime comissivo por omisso. Se nem todas as aes causais constituem ao tpica, inadmissvel que a omisso possa equivaler a certas formas de ao e ter mais calor para o direito que outras formas de ao causal que no so incriminadas. A equiparao s tem lugar nos casos de crimes causais puros.
Page 29
Quando que se verifica o dever de garante? Quer na redao originria, quer na atual, do art. 10/2, apenas se refere ao dever jurdico que recaia sobre o omitente, mas omite-se a fonte desse dever. Que a fonte do dever de agir para evitar o resultado pode ser diretamente a lei (um preceito legal) ou um contrato ou ato jurdico no parece suscitar dvidas, embora se suscitem quanto aos termos e alcance da imposio do dever. Situao de perigo criada pelo omitente, situao esta adequada a produzir o resultado e adequada tambm a constituir o omitente no dever jurdico de agir para evitar o resultado quais so estas situaes? O legislador, no art. 10/2 omitiu: (1) a referencia situao criada pelo prprio omitente, que o constitua pessoalmente garante da no produo do resultado; (2) qualquer fonte do respetivo dever de agir porque? A expresso era tao lata que englobaria quase todas as demais e ainda outras que se no deveriam considerar fontes do dever de garantia do omitente da alterao da redao do projeto para o texto do Cdigo no resulta a necessria interpretao de que o legislador quis apenas consagrar como fonte do dever de agir as denominadas fontes formais (lei e contrato), no existindo nenhuma norma jurdica explicita que estabelea genericamente o dever de agir para impedir o resultado quando este tenha sido criado por uma ao precedente do agente e geralmente aceite a existncia desse dever.
Qual a fonte jurdica do dever jurdico que pessoalmente obrigue o omitente a evitar o resultado? Teoria Formal (inicial): considerava que o dever de garante tinha por fonte a lei, o contrato ou a ingerncia. No abarca todas as situaes necessrias (limitado alcance dos deveres legais confrontados com os amplssimos deveres no mbito das relaes familiares; o negocio jurdico e os problemas que suscita nos casos de nulidade
Page 30
Esta Teoria exige que a omisso tenha um contedo de ilicitude correspondente realizao ativa do tipo comissivo. Prof. Germano Marques da Silva: o fundamento material da responsabilidade nos crimes comissivos por omisso reside na necessidade de assegurar a determinados bens jurdicos uma tutela reforada perante a incapacidade dos respetivos titulares de protege-los adequadamente: daqui a atribuio s a alguns sujeitos do especial dever de garantir a integridade desses bens. O Princpio da Equivalncia entre a Omisso no impeditiva e a Ao Causal pressupe no um simples dever de agir, mas uma posio de garante do bem jurdico protegido. Posio de Garante: vnculo especial de tutela entre um sujeito garante de um bem jurdico determinado pela incapacidade que tem o seu titular de o proteger autonomamente. A funo especifica da posio de garante destina-se a reequilibrar a situao de inferioridade de determinados sujeitos, atravs da instaurao de uma relao de dependncia com o fim de proteo. Justifica-se que os crimes comissivos por omisso sejam sempre prprios: o dever de agir recai apenas sobre alguns sujeitos (os garantes) de um tipo omissivo puro, como o art. 100, perpetrvel por qualquer pessoa, no pode derivar um dever de garantia relevante para efeitos do art. 10/2.
Tipos de Posio de Garante: Posio de Proteo: tem por finalidade preservar determinados bens jurdicos de todos os perigos que possam amea-los, qualquer que seja a causa do perigo. Ex: os pais tm o dever de proteger os filhos menores de todos os perigos que os ameaam. Posio de Controlo/Vigilncia: tem por fim neutralizar determinadas causas de perigo, de modo a garantir a integridade de todos os bens jurdicos que possam ser ameaados. Ex: o proprietrio de edifcio a ameaar ruina tem o dever de impedir eventos danosos a cargo de qualquer pessoa que possa encontrar-se nas proximidades do edifcio.
Page 31
Prof. Teresa Beleza: o problema da delimitao do dever de agir para evitar o resultado nos crimes comissivos por omisso um problema no resolvido de forma eficaz, na medida em que a prpria definio do que seja esse dever jurdico de agir extremamente difcil e delicada em certas situaes. Contudo, vai se gerando consenso de que a lei impe a certas pessoas, em razo de especiais qualidades, funes ou relaes, determinados deveres de garante e que esses deveres resultam de uma relao ftica de proximidade entre o omitente e determinados bens jurdicos que ele tem o dever pessoal de proteger, ou entre o omitente e determinadas fontes de perigo por cujo controlo pessoalmente responsvel. Em suma, o dever jurdico h de resultar imediata ou mediatamente da lei, no podendo fundar-se em puro dever moral Princpio da Legalidade. A omisso relevante, equiparvel ao, no cumprir o dever jurdico de agir. 2.3.2.2 Deveres de Garantia derivados da precedente perigosa) ingerncia (atuao
O fundamento do dever de garante parece assentar nos limites ao uso da liberdade: porque somos livros nos exigido que sejamos cuidadosos no uso dessa liberdade e que garantamos que o seu uso seja incuo relativamente a terceiros. No se trata de exigir a absteno de toda a ao perigosa, mas que em razo da perigosidade de certos comportamentos se atue cuidadosamente e que eventualmente se pratiquem novos atos aptos a evitar que a perigosidade dos iniciais cause a efetiva leso dos bens jurdicos. Prof. Figueiredo Dias: no assume a posio de garante aquele que com o seu facto precedente se contem dentro dos limites do risco permitido, ou seja o resultado tpico tem de considerar-se objetivamente imputvel, segundo as regras gerais, ao incumprimento do dever de garante. Quem se defende em legtima defesa ter o dever de garante de fazer o possvel para evitar a morte do agressor? No h dever de garante da no produo do resultado porque o agente defensor no atuou no pleno exerccio da sua liberdade, mas compelido pela necessidade de defesa prpria ou alheia. Haver dever de garante em caso de atuao justificada por estado de necessidade ? A doutrina encontra-se dividida: uma parte (Prof. Figueiredo Dias) considera que o dever de garante existe porque o agente em estado de necessidade interveio no mbito de liberdade
Page 32
Prof. Germano: em ambos os casos (legitima defesa e estado de necessidade) o agente atua dentro dos limites do risco permitido, ou seja, dentro dos limites consentidos pela lei, no podendo ser responsabilizado pela consequncias do seu facto. Grupos de Casos em que ocorre o Dever de Garante em razo do procedente de atuar perigoso (Ingerncia): Medidas de Preveno (segurana) no exerccio de atividades empresariais perigosas: o princpio do dever de garante assenta na ideia de que quem desenvolve uma atividade geradora de riscos deve tomar todas as providncias necessrias para neutralizar ou reduzir os riscos ate um mnimo socialmente permitidos os riscos extraordinrios exigem medidas de cautela extraordinrias. A Liberdade de Organizao das Atividades Empresariais tem como contrapartida o dever da empresa de tomar as cautelas devidas para que da sua organizao empresarial no resultem riscos para terceiros, para alm do risco permitido. Alem da responsabilidade da empresa, nos casos em que a lei a admite, tambm os gestores, enquanto legalmente responsveis pela administrao e funcionamento da empresa respondem pessoalmente. Este dever de garante abrange naturalmente atividades dos trabalhadores e demais colaboradores da empresa, no s enquanto potenciais vtimas, mas tambm pelos perigos por eles prprios criados no exerccio das suas funes. A empresa e os gestores garantes do funcionamento da empresa nos limites do risco permitido, e isso abrange naturalmente a atividade dos subordinados. Ex: se um trabalhador no tem a formao adequada para o posto de trabalho que exerce, essa formao deve ser-lhe ministrada pela empresa.
Deveres de Informao nas Transaes Econmicas: o vendedor de quaisquer objetos com vcios ocultos geradores de perigos ou por si mesmo perigosos deve informar o comprador do perigo em que incorre, tomando as providncias adequadas para evitar a realizao do dano e informando o comprador dos perigos em que incorre. Responsabilidade pelo Domnio de um Espao Fechado: quem tenha um domnio de um espao fechado e o disponibilize ou permita que nele sejam praticadas atividades perigosas responde pelos riscos que poderia evitar impedindo essa atividades ou limitando-as ao risco permitido.
Page 33
Se todos os crimes tm evento jurdico, nem todos tm resultado e evento material e objeto material. Crimes Formais ou Crimes de Mera Atividade: crimes sem resultado. Crimes de Resultado: crimes com resultado
Page 34
Page 35
Teoria muito criticada devido aos seus exageros: ao pai deveriam ser imputadas todas as condutas do filho, porque sem aquele, este e portanto as suas condutas no teriam sido produzidas.
Teoria da Causalidade Adequada (conceito jurdico): a causa o antecedente adequado para produzir o resultado. A causa no considerada apenas em relao ao evento em concreto, mas abstratamente em relao a acontecimento do gnero daquele a que se refere o juzo de causalidade. O antecedente causa quando tenha produzido o resultado e quando se apresenta geralmente adequado a produzir aquele resultado, ou seja quando aquela causa produz normalmente aquele resultado. Avaliao da adequao da causa para produzir o resultado regras da experiencia comum aplicadas s circunstancias concretas da situao. O resultado h-de ser previsvel e de verificao normal, segundo as regras da experiencia comum e as regras ou circunstancias que o agente efetivamente conhecia.
Ac. STJ. 94 acolheu no seu art. 10/2 a Teoria da Causalidade Adequada: apenas comete o crime do art. 142 o arguido que d um empurro no ofendido, apesar de este vir a falecer em consequncia de enfarte do miocrdio, desde que no se provou que ele tinha conhecimento dessa doena cardaca e que tivesse utilizado esse empurro para fazer surgir tal enfarte. Conceito Jurdico de Causalidade um Conceito da Relao Jurdico-Social que conduz a contedos ontolgicos e normativos no sendo idntico nem aos conceitos causais das cincias naturais nem aos filosficos.
Page 36
Page 37
Contudo, uma vez que a Teoria da Causalidade Adequada apresenta algumas falhas e necessita de ser completada com a Teoria da Conexo do Risco, para haver nexo de Causalidade necessrio ainda saber se:
Page 38
Page 39
A funo da norma penal primria a proteo de bens jurdicos. Toda a conduta tpica h-de criar um perigo como mnimo para o bem jurdico. Toda a vida de relao supe a assuno de riscos, os quais so admitidos pela sociedade e permitidos pelo sistema jurdico. A interveno penal s comea a partir do momento que se excede o risco permitido. Este princpio consequncia da ponderao entre os bens e as liberdades individuais, segundo a medida do princpio da proporcionalidade (art. 18 da CRP). A determinao do risco permitido faz-se para cada caso concreto, mas existem dois tipos de fatores cuja ponderao d lugar a controvrsias: A utilidade social da conduta A proximidade da leso e a importncia do bem jurdico posto em perigo
Quando o resultado for produzido por uma conduta no mbito do risco permitido no se imputa ao sujeito porque falta o desvalor da ao. Relevam especialmente: A conduta que diminui o risco: a ao do agente visa a diminuio do risco, embora possa eventualmente criar outro. Ex: X afasta Y para que no seja atingido por um tiro mortal, mas em lugar de evitar totalmente o disparo, Y atingido no ombro. A no elevao do risco: a ao do agente no aumenta o risco para o bem jurdico. Ex: o sobrinho que convence o tio milionrio a fazer uma viagem de avio na esperana que o avio caia, o que efetivamente vem a acontecer no h sequer conduta tpica.
Para que o resultado seja imputvel conduta necessrio: (1) relao de causalidade; (2) relao de risco (como consequncia do risco criado pela conduta se produza o resultado) se no existir essa relao de risco no se pode imputar o resultado, ainda que nalguns casos possa existir responsabilidade por tentativa. O juzo sobre a concretizao do risco realiza-se ex post e o resultado no pode imputar-se conduta: Se for consequncia da realizao de outro risco distinto do criado pela conduta do autor (o resultado consequncia de causas anmalas ou desvios do curso causal)
Page 40
Para que se possa imputar o resultado conduta ainda necessrio que o perigo que se concretizou no resultado seja um daqueles que corresponde ao fim de proteo do tipo penal infringido. Caso contrrio deve ter-se por excluda a imputao objetiva. Se o evento ocorre no em razo da violao da norma que proibia determinada conduta mas por outra causa, no h imputao objetiva do resultado conduta o agente violou a norma mas no foi a violao da proibio da conduta que se concretizou no resultado. 6. A Estrutura Complexa do Facto Ilcito 6.1. A Pluralidade de Factos Factos Sucessivos: resultam da insistncia da execuo dum crime, por sucessivas aes dirigidas produo do evento. A pluralidade de aes repetidas de execuo no d origem a vrios crimes. Ex: o agente que querendo matar outrem lhe administra em dias sucessivos doses letais de veneno e s terceira ou posterior insistncia consegue causar a morte planeada, no comete vrias tentativas de homicdio e um homicdio, mas sim s um homicdio. Factos Reiterados: aqueles que, realizando um s crime, cada um dos factos realiza parcialmente, e no totalmente, a execuo e a produo de um evento parcial do crime. Ex: o agente que querendo matar outrem lhe administra em dias sucessivos doses letais de veneno, e aps a quinta administrao consegue causar a morte planeada cada uma das doses de veneno administrada no era por si letal, mas no conjunto so adequadas a causar a morte. Crime Continuado (art. 30/2): realizao plrima do mesmo tipo de crime ou de vrios tipos de crime, mas a lei unifica essa pluralidade de realizao dos tipos criminais em ateno unidade do bem jurdico protegido, forma de execuo homognea e diminuio da culpa. Tratando-se de um s crime, ao agente aplicvel uma s pena por esse facto ou crime continuado (art. 79). A Unidade do Evento Jurdico pode determinar a Unidade do Facto, a Pluralidade de Eventos Jurdicos Emergentes de uma s ao pode determinar a pluralidade de crimes. Ex: se com um s tiro o agente matar duas pessoas, comete dois crimes unidade de ao com uma pluralidade de eventos jurdicos e materiais.
Page 41
Nos termos do art. 18, se a pena aplicvel a um facto for agravada em funo da produo de um resultado, a agravao sempre condicionada pela possibilidade de imputao desse resultado ao agente pelo menos a ttulo de negligncia. O Resultado que considerado pela lei para agravar a pena aplicvel ao facto tem de: (1) ter sido consequncia desse facto; (2) ser imputvel vontade do agente, pelo menos a ttulo de negligncia. A Vontade do agente pode ter sido diretamente dirigida produo do resultado ou no, mas tem de ser sempre imputvel sua vontade. Quando o evento faz parte do facto para a sua consumao, no plano subjetivo tem de ser tambm conhecido e querido, quando se trate de crime doloso, ou previsto e previsvel quando resulte de comportamento negligente. Se o evento, fazendo embora parte do tipo como elemento agravante da pena aplicvel, no necessrio para a consumao do crime, ainda que o facto seja doloso, a agravao ocorrer mesmo que o evento no tenha tambm sido querido pelo agente, bastando que pudesse ter sido previsto como possvel consequncia daquele facto (evento imputado ao agente a ttulo de negligncia). Em suma: o art. 18 pretende afastar a agravao da pena aplicvel quando o evento que ocorre como efeito do facto (1) no foi nem querido nem previsto como consequncia possvel; ou (2) no era sequer previsvel a sua ocorrncia. IV Elementos Subjetivos Constituintes do Facto Ilcito 1. Elementos Subjetivos como Integrantes do Facto Ilcito Sendo o Crime um feito do homem, um produto da sua vontade, a vontade relevante para o Direito Penal o dolo e a negligncia. Art. 13: Regra: s o facto directamente querido pelo agente, produto da sua vontade dirigida sua prtica constitui crime dolo O facto, objectivamente tpico mas que no foi directamente querido, desde que produto da falta de cuidado do agente, fruto de uma vontade indirecta
Page 42
A Vontade do Agente um elemento essencial do crime sem dolo ou negligncia no existe um facto tpico criminoso. Regra: os crimes so geralmente dolosos (os negligentes s so punveis nos casos expressamente previstos na lei). o facto pode ser produto de uma vontade imatura ou perturbada, de uma vontade doente e essa imaturidade ou anomalia podem excluir a punibilidade do facto no por falta de vontade, mas por falta de censurabilidade dessa vontade (falta de culpa). 2. A Voluntariedade do Facto como Elemento Constitutivo da Culpa A Vontade do Facto (dolo ou negligncia) so elementos do crime, e sem eles no h facto relevante para o Direito Penal. O Grau de Intensidade do Dolo e da Negligncia so essenciais na graduao da culpa do agente, sucedendo tal igualmente com a gravidade objetiva da leso ou do perigo de leso do bem jurdico porque o juzo de culpa um juzo sobre o facto com todos os seus elementos. Tradicionalmente, remetia-se a anlise do dolo e da negligncia para o plano da culpabilidade admitia-se que o facto no doloso ou no negligente pudesse j ser considerado facto ilcito penal.
Page 43
Crime de Rapto (art. 161) Elemento Objetivo/Objeto do Tipo: rapto por meio de violncia, ameaa ou astcia Elemento Subjetivo: inteno de realizar algum dos fins referidos no art. 161, ainda que no sejam realizados.
Nota: art. 132 - Homicdio qualificado se a morte for provocada em circunstancias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, a pena aplicvel mais grave os motivos mencionados, em especial, na al. e) e f), so elementos subjetivos do tipo, respeitam antes culpa e no ilicitude. 4. O Dolo do Tipo 4.1. Conceito Legal de Dolo do Tipo
Dolo (art. 14): conduta do agente para a realizao de um facto tpico que representou e quis. Elemento Intelectual ou Cognoscitivo/Conhecimento e Conscincia : representao ou viso antecipada do facto que preenche um tipo de crime. Representao dos elementos objetivos do tipo: conhecimento do facto que preenche o tipo de crime (art. 14)
Page 44
Conscincia da sua ilicitude: conhecimento da ilicitude do facto (art. 16 - se faltar, o dolo excludo)
Elemento Volitivo/Vontade: a resoluo, seguida de um esforo de querer dirigido realizao do facto representado. No apenas a vontade psicolgica dirigida aos elementos objetivos do facto, mas a vontade dirigida ao facto tpico ilcito.
Nota: o elemento intelectual ou cognoscitivo e o elemento volitivo encontram-se intimamente ligados, uma vez que ningum pode querer algo sem disso ter a perceo prvia. Ex: se o agente no representou a morte do ofendido como consequncia da sua conduta e da sua adaptao a esse resultado do meio usado, no existe dolo (em qualquer das suas formas). 4.2. Espcies de Dolo
Dolo Direto ou Inteno (art. 14/1): o fim subjetivo do agente o prprio facto tipicamente ilcito. O facto representando o facto querido e o agente atua com vontade de realizar esse mesmo facto. Ex: o agente quer matar uma pessoa. Representa uma pessoa e age (executando o meio adequado) com o fim de a matar. O agente conhecia o que estava a fazer e quis faz-lo, ou seja representou intelectualmente que com uma determinada ao causaria a morte a uma pessoa e atuou com vontade de o fazer. Dolo Necessrio (art. 14/2): o facto tipicamente ilcito no constitui o fim que o agente se prope, mas consequncia necessria da realizao do fim (lcito ou ilcito) que se prope. O agente para realizao do fim que se prope, que pode ser um facto lcito ou ilcito, representa como consequncia necessria da sua conduta a perpetrao de um facto tipicamente ilcito, mas essa representao no o impede de agir. O Fim Subjetivo do Agente no coincide com o Fim Objetivo da Ao, mas esta meio necessrio para a realizao daquele, e por isso, querendo o agente o fim que se prope, quer tambm o facto tpico, pois sem a realizao deste no realiza aquele. Ex: o agente quer matar a tiro um animal de caa (lcita ou ilicitamente). Percebe que para matar o animal vai necessariamente atingir e causar a morte a uma pessoa que se encontra perto do animal. Age mesmo assim, embora o seu fim primeiro fosse matar o animal e no a pessoa, mas no obstante ter a conscincia de que mataria tambm a pessoa dispara pelo que ao querer a morte do animal quer tambm da pessoa. Dolo Eventual (art. 14/3): o agente prev o facto como consequncia possvel da sua conduta e mesmo assim age, assumindo o risco, conformando-se com a sua realizao. A vontade no se dirige propriamente ao resultado, nem como fim nem como meio necessrio, mas apenas ao ato inicial, licito ou ilcito, e o resultado no representando como certo, mas s como possvel. um ato de vontade uma vez que
Page 45
Nos crimes distncia, o resultado pode ocorrer num momento em que a vontade do agente esteja inerte ou j no se verifique existe dolo desde que se verifiquem os seus requisitos durante a atividade de execuo. necessrio que o evento seja o resultado previsto para a conduta querida no momento da sua execuo. Pode suceder que o agente com inteno de praticar determinado crime realize um facto capaz de produzir o resultado, e logo depois, na crena de que o produziu pratique um novo facto que causa efetiva do resultado. Ex: o agente que dispara sobre a vtima e acreditando que ela j esta morte atira-a a um rio, vindo a vitima a falecer por afogamento o agente responde por homicdio doloso (no necessrio que o dolo persista durante toda a execuo do facto, bastando que a conduta que desencadeia o processo causal seja dolosa). Actiones Liberae in Causa: no momento da execuo o agente no tem conscincia e vontade do facto, mas essa vontade existe em momento antecedente ao estado de inimputabilidade. 4.4. Dolo Genrico e Dolo Especfico
Dolo Genrico: o dolo tem como contedo a representao e vontade do facto ilcito, no incluindo em geral a exigncia de um determinado fim subjetivo para alem da realizao do prprio facto ilcito. Ex: nos crimes de injrias, em abuso e liberdade de imprensa, basta o simples dolo genrico, em qualquer das suas modalidades, pelo que comete esse crime o jornalista que reproduz a imputao de um facto ofensivo da honra de algum sabendo que o no podia nem devia fazer sem se ter rodeado das cautelas necessrias. Dolo Especfico: relativamente a certos crimes, aos elementos essenciais e gral do dolo acresa a exigncia de um determinado fim subjetivo do agente. Ex:
Page 46
A Doutrina fala normalmente em Crimes de Inteno ou de Resultado Cortado, para designar os casos de Dolo Especfico: a exigncia subjetiva refere-se a um resultado que no faz parte do tipo, que esta fora dele e por isso a realizao desse resultado no necessria para a consumao do crime. A inteno, a exigncia do fim subjetivo, elemento subjetivo do tipo legal, mas o fim prosseguido no faz parte do tipo e por isso basta a inteno para que o crime fique consumado. 4.5. Dolo de Perigo
Costuma distinguir-se entre dolo de dano e dolo de perigo, mas tal pouco relevante distino respeita aos crimes de resultado. Dolo de Dano: o agente quer e age para produzir um resultado de dano Dolo de Perigo: o agente representa, quer e age para produzir um resultado de perigo, ou seja o agente quer que o resultado da ao seja o perigo que o possibilita e no um dano. Prof. Germano Marques da Silva: o dolo de perigo no uma diferente espcie de dolo do tipo, mas sim uma qualquer das suas espcies cujo objeto (conhecimento e vontade) na parte referente ao evento material uma situao de perigo. Dolo de Perigo enquanto vontade de criar to-somente o evento material e perigo. Tal no se aplica aos crimes de perigo abstrato, pois nestes crimes o perigo simplesmente presumido pelo legislador basta que o agente represente e queira a conduta tipificada, sendo que tal h-de ser querida, independentemente do agente tr ou no conscincia do perigo que ela representa, bastando que queira a conduta e tenha conscincia que ela proibida. Na estrutura dos crimes de perigo comum, a lei distingue o dolo de ao do dolo da situao de perigo. Dolo de Perigo: referida ao evento situao de perigo, necessrio que a ao seja tambm dolosa, mas a ao pode ser dolosa e no querido o evento de perigo no h dolo de perigo, pois a conscincia e a vontade do agente no abrange o resultado consistente na situao de perigo. Ex: art. 272.
Page 47
Erro sobre os elementos do facto ou erro de tipo ou erro sobre as circunstncias do facto erro sobre o facto tpico ou erro de tipo
Erro de Representao, de perceo ou Erro Intelectual : falsa perceo ou representao da realidade Erro de Execuo: o agente representa um facto e por mau uso nos meios de execuo pratica facto diverso (abrratio ictus), ou seja o agente, por inabilidade, pratica um facto que no quer praticar, no tendo representado o que praticou, mas tendo representando o que no praticou. Erro Relevante: tem efeitos jurdicos Erro Irrelevante: no tem efeitos jurdicos Erro Essencial: incide sobre elementos essenciais do facto tem sempre relevncia Erro Acidental: incide sobre elementos meramente acidentais tambm pode ter relevncia para efeitos de graduao da responsabilidade. 5.2. Erro sobre o Facto Tpico (Erro sobre o Tipo) 5.2.1. Esquema de anlise. A relevncia indiciria do tipo.
Os Tipos de crimes relativamente aos quais se coloca a questo da relevncia do erro so os tipos dolosos so eles que indicam quais os elementos que o agente deve representar (conhecer ou ter conscincia) para que haja dolo.
Page 48
A errada representao/desconhecimento sobre um elemento do tipo tem como consequncia a no existncia de dolo. Se o erro for devido a negligencia, haver crime negligente se o crime estiver previsto na lei como crime negligente (art. 16/1, 1parte e n3). Ex: Homicdio (art. 131) Objeto da Ao do Crime: pessoa humana (outrem) Agente dispara sobre uma pessoa pensando que um animal irracional no h dolo porque h erro sobre um elemento do tipo (art. 16/1, 1parte) Erro devido a negligncia, ou seja o agente no representou como devia, por falta de cuidado devido, que se tratava de um homem e no de um animal irracional homicdio negligente (art. 137 - art. 16/3). Erro sobre a Identidade da Pessoa : Agente representa uma pessoa, como sendo A e afinal B, o erro incide sobre um elemento atpico, pois o elemento essencial que o objeto da ao seja uma pessoa, sendo indiferente se A ou B, salvo se a identidade da pessoa forem qualidades tipicamente relevantes. Erro sobre a Identidade do Objeto: Se o agente quer furtar uma coisa alheia e representa a coisa A, quando afinal a coisa B, o erro atpico, porque o que o agente tinha que representar para haver dolo era simplesmente que o objeto da ao era uma coisa mvel alheia. Circunstncias agravantes qualificativas tm de ser conhecidas para que o tipo qualificativo seja imputado ao agente como crime doloso: sendo desconhecidas (erro-ignorncia) o agente responsvel a ttulo de dolo apenas pelo crime simples correspondente, se existir. Circunstncias essenciais atenuantes: se o agente pretende furtar uma coisa que integrar o crime simples e furta uma coisa de valor diminuto deve ser punvel pelo crime efetivamente cometido.
Erro Suposio: o agente supe que existe um elemento do tipo, que na verdade no existe. Ex: A quer matar B, que supe estar escondido atras de uma moita e para tanto dispara um tiro que seria idneo a causar a morte de B se ele la se encontrasse tentativa impossvel. Mas pode tambm incidir sobre um elemento negativo do tipo ex: introduo na habitao de outra pessoa sem consentimento dela (art. 190): o
Page 49
E se o agente supor a existncia de circunstncias essenciais constitutivas, agravantes ou atenuantes modificativas? Se o agente supe que se verifiquem as circunstncias constitutivas do tipo de crime e elas no existem, age em erro sobre elementos essenciais e o risco fica excludo. Se o erro suposio incide sobre uma circunstncia qualificativa que efetivamente no existe, o seu erro afasta o dolo e o agente vai ser punido pelo crime simples. Se o agente supe uma circunstncia modificativa atenuante que no existe, o seu dolo no abrange o crime simples. 5.2.3. Erro sobre os elementos do tipo de ilcito (art. 16) e erro sobre a ilicitude (art. 17) Erro do art. 17 - Dolo de Culpa Erro sobre o dever jurdico de cumprir o imperativo legal, um erro de conscincia tico-jurdica. Vcio da conscincia tico do agente. Em suma, este erro afasta a culpa do facto, se a falta de conscincia for desculpvel. O agente conhece o desvalor do facto, tem conhecimento da sua ilicitude. Erro na Avaliao: pensa que o facto lcito, mas o facto ilcito. Se no houve erro o agente responde pelo facto ilcito praticado.
Erro do art. 16 - Dolo de Tipo Erro de Conhecimento da Ilicitude em virtude do erro o agente no sabe que o facto ilcito. O agente tem de conhecer e querer todos os elementos do crime, quando no conhece exclui-se o dolo! No caso de erro sobre proibies cujo conhecimento indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da ilicitude (art. 16/1, 2parte) estamos face a um erro de conhecimento, equiparvel ao erro sobre os elementos de facto e de direito do tipo de crime. Elementos de facto e de direito do tipo de crime (art. 16/1, 1parte) erro de conhecimento ou sobre os prprios elementos ou sobre a ilicitude do facto. Em suma, este erro afasta a ilicitude do facto.
Page 50
Erro sobre a proibio e a ilicitude erro sobre a lei, ou seja ignorncia da lei ignorncia da ilicitude ou da proibio A ignorncia ou erro sobre a lei no se relaciona com a falta de conscincia da ilicitude. O erro sobre a lei cabe no art. 16 e excludente de dolo. Enquanto que no art. 16 o agente deve ter a cincia, o conhecimento do facto, no art. 17 o agente deve ter a conscincia sobre a contrariedade do facto s leis, podendo ser necessrio em certas circunstncias, que ele tenha tambm conhecimento da prpria lei que probe, e neste cas o desconhecimento da lei afasta desde logo o dolo, ressalvando-se a negligencia. 5.2.5. Erro sobre os pressupostos e requisitos de uma causa de justificao ou de excluso da culpa (art. 16/2)
Interpretao do art. 16/2: erro de cincia, ou seja o agente configura uma situao factual, um estado de coisas, que na realidade no existe ou no existe coo percebido, representado, supostamente pelo agente. O erro sobre pressupostos de causa de justificao ou de exculpao equiparado ao erro sobre os elementos do facto tpico: o agente representa o facto e uma circunstncia de modo que o facto a ser praticado naquela circunstancia no seria ilcito ou seria desculpvel erro-suposio: o agente supe a existncia de um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente. Ou seja, o agente no quer cometer o crime, nem representa comet-lo, porque supe a existncia de uma situao de facto que justifica o seu ato ou o desculpa. Nota: nem em todas as causas de exculpao pode ter lugar o erro (no h erro sobre o erro nem erro sobre estados psicolgicos), mas h causas de exculpao que so definida mediante um condicionamento objetivo (pressupostos) de que a lei infere uma realidade psicolgica: motivo, finalidade ou emoo. Embora seja possvel admitir a eventualidade do erro sobre os pressupostos ou elementos objetivos condicionantes dos elementos subjetivos, na sua essncia o erro sobre os pressupostos
Page 51
Erro sobre a previso legal de uma causa de justificao ou de exculpao: deve aplicar-se diretamente ou por analogia o regime do art. 17 a persuaso pessoal da existncia de uma lei permissiva do facto e o agente atua sem conscincia da ilicitude, convencido que atua licitamente (erro indireto sobre a ilicitude). 5.2.6. Casos particulares de erro sobre normas e aberratio ictus.
Erro sobre a execuo (aberratio ictus): o agente, por inabilidade, pratica um facto que no quer praticar, no tendo representando o que praticou. Doutrina geral sobre o erro de representao relativamente ao facto efetivamente cometido em eventual concurso com o crime que o agente representou e quis cometer. Relativamente ao crime que o agente representou e quis cometer tentativa; crime que praticou e no representou negligncia.
6. Negligncia Crimes meramente negligentes (art. 13): so apenas os que esto especialmente previstos na lei. O ncleo essencial do crime negligente a uma ao humana voluntria. No crime doloso pune-se a ao ou omisso dirigida objetivamente ao fim ilcito (o agente representou e quis o facto tpico ilcito). No crime negligente pune-se a ao ou omisso mal dirigida, por falta de cuidado do agente, para um fim objetivo lcito ou ilcito, mas o ilcito realizado, ainda quando previsto como possvel, no querido pelo agente.
semelhana do dolo, a negligncia assenta na possibilidade de evitar o facto tpico enquanto esse facto previsto ou previsvel pelo agente, ou seja na possibilidade do sujeito representar o facto lcito e de se abster da conduta que o realiza.
Page 52
Conduta Negligente: ao ou omisso voluntria que realiza um facto tpico no querido pelo agente, mas que foi por ele previsto ou era previsvel e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado, com a devida diligncia. Ou seja, trata-se de uma atitude subjetiva, real e positiva, consistente na falta de concentrao das energias morais tendente a evitar que se pratiquem atos ilcitos. Por omisso voluntaria do cuidado devido, o agente no representou ou representa imperfeitamente que a ao que realiza voluntariamente constitui um tipo de ilcito. Na conduta negligente, a previso e a vontade no se encontram presentes em todo o processo volitivo: Conduta inicial voluntria: h uma representao imperfeita ou falta de representao por falta de cuidado do agente. A realizao do facto ilcito, ainda quando previsto, no querida pelo agente.
A Negligncia (art. 15) tem como seu ncleo a omisso necessria diligencia no desrespeito ao dever de cuidado objetivo. Tem como elementos positivos: Conduta humana voluntaria por ao ou omisso: Violao de um dever de cuidado ou diligncia; Previso ou previsibilidade do facto ilcito; Imputao objetiva nos crimes de resultado; Realizao involuntria do facto tpico 6.2. Espcies de crimes negligentes: crimes de mera atividade e de resultado, por ao e omisso
Regra: os tipos negligentes so caracterizados por crimes de ao e de resultado, em que s o resultado tpico no querido pelo agente. Omisso: consiste em no faz o que devido fazer. Este no fazer pode ser devido a falta de diligncia, a falta de cuidado; o agente deixa de fazer o que deve por descuido, quebrando o dever positivo por negligncia. Pode ser: Por mero esquecimento (coeficiente psquico consistente no afrouxamento da ateno por falta de cuidado, na falta de concentrao das energias morais para evitar que o agente no preveja que pode esquecer-se e as consequncias do seu esquecimento) Por ter adormecido e outras situaes anlogas.
Page 53
Diligncia Objetiva/Dever Objetivo de Cuidado: comportamento adequado a evitar que a conduta seja tpica, quer porque constitui perigo para os bens jurdicos protegidos pelo tipo quer porque lhes provoca dano. Contedo pode coincidir com o comando das normas legais ou regulamentares, destinadas previamente a prevenir a ofensa aos bens jurdicos. Ex: o mdico deve atuar nas suas intervenes e tratamentos mdicos de acordo com as leges (art. 150). Quando no existam normas legais ou regulamentares especficas, o contedo do dever objetivo de cuidado s pode ser determinado por meio da comparao do facto concreto com o comportamento que teria adotado, se estivesse no lugar do agente, um homem comum inteligente e prudente. E se o agente tiver capacidade superior ou inferior media, deve ser a capacidade do agente que deve ser tida em conta ou a capacidade do homem mdio? Prof. Germano Marques da Silva e Prof. Figueiredo Dias: critrio individualizados quando o agente possua capacidades superiores do homem mdio, uma vez que parece ser inadmissvel que no seja imputado o facto tpico ao agente que em razo das suas capacidades especiais pode prever e s por falta de cuidado no prev. No mbito da culpa, na situao de o agente concreto ter uma capacidade de previso inferior do homem mdio trata-se de uma incapacidade pessoal para cumprir o dever ou quando possua capacidades superiores no as possa exercer na situao concreta. O devido cuidado requerido no tipo de ilcito negligente deve estabelecer-se segundo Critrio objetivo: homem mdio inteligente e prudente Outro critrio particular em face da situao concreta e das condies do agente: em ateno capacidade concreta do agente pode ser-lhe exigido um cuidado mais exigente. Ex: ao condutor inexperiente razovel exigir-se mais cuidado do que ao condutor experiente.
Cdigo Penal de 1886 distinguia varias modalidades de atuao negligente: Impercia e falta de destreza: inaptido tcnica, ausncia de conhecimentos ou de capacidade de execuo para a pratica de um ato ou omisso de providncia que se fazia necessria.
Page 54
Em suma: h um mnimo de diligncia devida que determinada pela atuao exigvel a um homem comum inteligente e prudente, mas que acrescida pela diligencia que razovel exigir do agente concreto em razo dos seus conhecimentos ou qualidades especiais para obstar ofensa do bem jurdico. 6.3.2. O Risco Permitido e o Princpio da Confiana
Risco Permitido: Nem todas as aes perigosas para os bens jurdicos so proibidas, nem toda essas aes constituem o objeto ou contedo do dever objetivo de cuidado h muitas aes perigosas que so permitidas por lei, no obstante o risco que representam para os bens jurdicos. Quando a conduta permitida no pode ser desvalorizada, no pode constituir um facto ilcito falta o desvalor do crime (a ilicitude do comportamento). Existe como que um conflito entre a exigncia de proteo dos bens jurdicos e a exigncia da liberdade de certas condutas, porque socialmente adequadas, aceitando o direito que a liberdade dessas condutas deva prevalecer, verificadas certas cautelas para minimizar os riscos. So consentidas as condutas que so toleradas pela sociedade porque fazem parte da normalidade da vida. Ex: a circulao rodoviria causa anualmente muitas mortes, constituindo em si mesma um perigo para os bens jurdicos, mas nem por isso proibida, sendo permitida desde que observadas as regras estabelecidas pelas normas da circulao rodoviria, o que no impede que ocorram muitos acidentes. Princpio da Confiana: cada qual cuida do seu cuidado e confia que os outros tambm agiro com cuidado. No necessrio cuidado do cuidado alheio. Em certas circunstancias, o dever de cuidado impe que se cuide da falta de cuidado alheio (ex: circulao rodoviria perto das escolas, em dias festivos). S pode invocar este princpio quem age com a diligencia devida, pois s razovel contar com o cuidado alheio quem cuidado do prprio cuidado. Ex: numa equipa mdica, o chefe de equipa tem conhecimento de que um membro da sua equipa est a passar por uma crise psicolgica que lhe diminui a ateno. O chefe tem um especial dever de cuidado, no bastando confiar na competncia profissional daquele outro membro.
Page 55
Estrutura da Negligncia: Elemento Cognoscitivo/Conscincia: o seu objeto a ao ou omisso perigosa que consubstancia a violao do dever de cuidado e bem assim a violao desse dever de cuidado. O agente deve prever ou poder prever que violao do dever de cuidado se siga como consequncia a realizao do facto ilcito. Elemento Volitivo: o querer do agente no se dirige diretamente ao facto ilcito, mas uma voluntariedade indireta, consistente na omisso do dever. O agente no quer realizar o facto ilcito, ainda quando o tenha previsto como possvel consequncia da sua conduta imprudente. Elemento essencial, previsibilidade: preciso que o agente tenha podido prever, no momento em que age, que a sua ao ou omisso pode ofender bens jurdicos tutelados pelos tipos penais. A previsibilidade do facto tpico condiciona o dever objetivo de cuidado, pois quem no pode prever no tem a seu cargo o dever de cuidado e no pode viol-lo. Trata-se da previsibilidade do facto criminoso!
Prever: conhecer antecipadamente a probabilidade de suceder certo facto futuro, por se saber qual o caminho que os acontecimentos tomaro. preciso que o agente tenha previsto ou podido prever uma srie encadeada de acontecimentos desde que afrouxou a sua diligncia ate ao momento em que praticou um facto criminoso.
Page 56
Na negligncia, o querer do agente no se dirige diretamente ao facto ilcito, uma voluntariedade indireta, consistente na omisso do dever de cuidado o agente no quer realizar o facto ilcito, ainda que o tenha previsto como consequncia da sua conduta. Interpretao do art. 15 al. a): o agente toma conscincia que com a sua conduta pode realizar um tipo de crime, mas acredita, convence-se que isso no acontecer. Representou que da sua conduta resultaria provavelmente a prtica do crime, mas levianamente, negligentemente, acreditou que no ocorresse e s por isso agiu. 6.6. Espcies e Graus de Negligncia. Concorrncia de Negligncias 6.6.1. Espcies de Negligncia: negligncia consciente e inconsciente
Negligncia Consciente (art. 15 al. a): negligncia com previso do resultado como possvel, embora esse facto no seja querido pelo agente. O agente representa a possibilidade do facto ilcito como consequncia da sua conduta imprudente, mas age convencido que esse facto no ocorreria como consequncia da sua conduta. Negligncia Consciente O facto no querido, visto que o agente espera no o produzir. Dolo Eventual O facto querido, pois o agente assume o risco de produzi-lo.
Negligncia Inconsciente (art. 15 al. b): negligncia sem previso da realizao do facto tpico apesar de este ser previsvel na circunstancia concreta. No existe sequer representao do facto ilcito, embora o mesmo pudesse ser previsto pelo agente se ele tivesse agido com o cuidado a que, segundo as circunstncias, estava obrigado. Ex: Uma pessoa atira um objeto pela janela do seu apartamento atingindo outra pessoa que passava na rua Se o agente no previu que naquela altura passava algum pela rua, que podia ser atingido negligncia inconsciente Se o agente previu que naquele momento passavam pessoas na rua, mas confiou que o objeto no atingiria ningum negligncia consciente. 6.6.2. Intensidade ou Graus de Negligncia: negligncia grave, leve, levssima e grosseira
Negligncia Grosseira: negligncia temerria, omisso das precaues ou cautelas mais elementares. Ex: art. 137/2 e art. 351 Intensidade da Negligncia graduada em funo do quantum de inobservncia do dever objetivo de cuidado, da previso ou previsibilidade e em funo da segurana ou simples probabilidade de evitar o facto ilcito se o agente tivesse agido como devia e lhe era possvel.
Page 57
Concorrncia de atos negligentes: cada agente responde pelas suas condutas, sejam dolosas ou negligentes. Ex: dois automobilistas chocam num cruzamento, produzindo ferimentos em ambos e prova-se que ambos agiram negligentemente concorrncia de factos negligentes (art. 148) os dois respondem pelo crime de ofensa integridade fsica por negligncia. Compensao de Culpas (Direito Civil). 7. Concurso de Dolo e Negligncia 7.1. Crimes em que concorrem dolo e negligncia e dolo ou negligncia e caso fortuito.
H crimes que no so exclusivamente dolosos nem exclusivamente negligentes: podem ser um misto de ambos. Para alguns destes casos existe o art. 18 (crimes agravados pelo evento) e os crimes de perigo comum (combina-se o dolo com a negligncia). Contudo, no se tratando de nenhum destes casos surgem situaes complexas que devem ser resolvidas segundo os princpios gerais. Ex: num crime de furto, se o agente queria furtar 500 (art. 203) e vem a furtar 5 000, responde pelo crime do art. 203 pois o excesso meramente culposo e o furto no punvel a ttulo de negligncia. 7.2. Crime Preterintencional
Crime Preterintencional (CP/86): o agente que pratica crime distinto do que havia projetado cometer, ou seja, o agente projetava perpetrar um crime e acabava por cometer outro, e desde que o crime projetado e o crime cometido fossem da mesma natureza, seria punido a ttulo de dolo pelo crime efetivamente cometido, desde que houvesse negligncia quanto ao excesso. Ex: se A furtasse uma carteira supondo estar l 5, quando estavam 250, praticaria um crime preterint encional, mas a diferena seria irrelevante porque a diferena entre o crime projetado e o crime realizado era meramente quantitativa. Se o crime cometido no fosse da mesma natureza, ou seja fosse qualitativamente diverso crime aberrante (o agente seria punido por tentativa relativamente ao crime projetado e por negligncia do crime efetivamente cometido). O CP/95 no tem qualquer norma que regule o crime preterintencional pelo que so de aplicar os princpios gerais, contudo existem disposies que contemplam situaes de preterintencionalidade ofensa integridade fsica qualificada (art. 145). Interpretao do art. 145/2: se o agente quiser dolosamente praticar um facto menos grave e vier a praticar negligentemente um facto mais grave, a lei, em lugar de
Page 58
Jurisprudncia do STA: aberratio ictus equipara-se ao erro de perceo, pelo menos quando haja coincidncia tpica entre o tipo de ilcito projetado e o consumado. Prof. Germano Marques da Cruz no concorda: Uma coisa a ao ser dirigida pratica de um determinado tipo de ilcito e haja erro sobre circunstncias acidentais que concorram no objeto ou na vtima, que so irrelevantes para o efeito de qualificao. Ex: se o agente pretende matar A e o confunde com B responde por homicdio doloso, porque a identidade da pessoa uma circunstancia acidental e o agente tem de representar os elementos essenciais (uma pessoa, art. 131). Outra coisa o agente dirigir a ao contra um determinado objeto ou vtima e atingir outros. Ex: o agente querendo matar uma determinada pessoa e disparando sobre ela, vem a atingir por erro de execuo um terceiro que estava inteiramente fora do campo da sua representao. Tentativa relativamente ao crime projetado (representado e querido) Homicdio por negligncia, se a houver, relativamente ao facto que no foi representado nem querido. 9. Os Crimes Qualificados pelo Evento
Page 59
Na estrutura do crime: O evento pode fazer parte do facto para a sua consumao: no plano subjetivo tem de ser tambm conhecido querido, quando se trate de crime doloso, ou previsto ou previsvel, quando resulta de comportamento negligente. O evento, fazendo parte do tipo como elemento agravante da pena aplicvel, no necessrio para a consumao do crime: ainda que o facto seja doloso, a agravao ocorrer mesmo que o evento no tivesse sido querido pelo agente, bastando que pudesse ter sido previsto como possvel consequncia daquele facto (sendo agora o evento imputado ao agente a ttulo de negligncia)
Interpretao do art. 18: pretende afastar a agravao da pena aplicvel independentemente do dolo ou negligncia do agente, quando o evento que ocorre como efeito do facto no foi nem querido nem previsto como consequncia possvel, nem era sequer previsvel a sua ocorrncia. Se assim no fosse, verificar-se-ia uma responsabilizao simplesmente objetiva, ou seja sem que a conduta fosse atribuda vontade direta ou indireta do agente. 10. Os Crimes de Perigo Comum Crimes de Perigos: crimes que ficam consumados com a simples produo de um perigo de leso de um bem jurdico, podendo ser: Crimes de Perigos Abstrato ou Presumido: perigo que pode ser to-s presumido por lei; Crimes de Perigo Concreto: ser exigida a sua efetiva verificao no caso concreto, como elemento prprio do crime.
Crimes de Perigo Comum: so constitudos por ao ou omisso, que causa de um perigo concreto, mas tambm por um evento que constitui ele mesmo uma situao de perigo concreto. A conduta tpica pode ser dolosa ou negligente, e a situao de perigo por ela causada pode tambm ser dolosa ou simplesmente negligente.
Page 60
Alguns crimes de perigo comum podem ser agravados pelo evento (morte, ou ofensa integridade fsica grave de outra pessoa) o evento tem de ser imputado ao agente a ttulo de negligncia (se o resultado fosse querido estaramos perante um crime de dano e no um crime de perigo agravado pelo evento). V Causas de Justificao Causas de Excluso da Ilicitude/Causas de Justificao: o agente que cometa um facto previsto num tipo incriminador (facto tpico) no pratica facto ilcito sempre que o facto tpico esteja enquadrado numa causa de justificao. Art. 31/2 Principais tipos justificadores: (1) legtima defesa; (2) exerccio de um direito; (3) cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legtima da autoridade; (4) consentimento do titular do interesse jurdico lesado. Causas de justificao no esto sujeitas a um numerus clausus: no art. 31/2 cabem causas de justificao legais no nomeadas: (1) ao direta (art. 336 do CC); (2) direito de correo (a lei civil atual permite aos pais tomar atitudes de correo do filho menor nas suas faltas, desde que tais atitudes seja exercidas com moderao e norteadas pelo interesse do menor; no criminalmente punvel nos termos do art. 31/1 e 2 al. b) CP/86 a conduta do pai que, depois de uma discusso com uma filha em que esta se refugiu no seu quarto, lhe veio a dar um encontro e uma bofetada); (3) direito de informao
1. As Relaes entre os Tipos Incriminadores e os Tipos que prevem causas de Justificao. Tipicidade e Causa de Justificao. Ilicitude e Causa de Justificao 1.1. As Relaes entre os Tipos Incriminadores e Tipos que prevem causas de justificao
Page 61
A qualificao do facto tpico como lcito ou ilcito ocorre na sequncia de um duplo confronto dos seus elementos: Facto tpico ilcito: aquele que previsto por uma norma incriminadora e no simultaneamente previsto por uma norma permissiva; Facto tpico lcito: aquele que no obstante previsto por uma norma incriminadora tambm previsto por uma norma permissiva. 1.2. Tipicidade e Causa de Justificao
A tipicidade um indcio necessrio da ilicitude do facto, mas no suficiente para a sua qualificao como ilcito, podendo ocorrer uma circunstncia justificativa que afasta a qualificao de ilicitude que a tipicidade simplesmente indiciava. O Tipo Incriminador e o Tipo Justificador complementam-se: o facto justificado no deixa de ser um facto tpico, o que no , um facto ilcito. O Facto Justificado um facto valorizado positivamente pelo Direito, caracterizandose a causa de justificao pela permisso ou imposio de praticar o facto tpico, desde que ocorram os pressupostos e sejam respeitados os requisitos da causa justificativa, pela renncia proteo jurdico-penal do interesse tutelado pelo tipo incriminador, enquanto que o facto atpico simplesmente um facto irrelevante para o Direito Penal. 1.3. Ilicitude e Causas de Justificao
A Ilicitude designa a contrariedade do facto ordem jurdica. A norma penal incriminadora traduz, na sua previso, um juzo objetivo de valor de modelo de comportamento humano, donde que todo o comportamento nela descrito, seja, em regra, negativo, para o direito, ainda que ocorrendo certas circunstancias possa no o ser, uma vez que o facto h-de ser valorado em todas as circunstncias por lei consideradas relevantes. Ou seja, o tipo de ilcito exprime s um primeiro juzo de valor negativo sobre o facto, juzo que cede perante certas circunstncias tornando-se quando praticado nessas circunstncias um valor positivo ou pelo menos no valioso para o direito penal e o que sucede quando com o comportamento tpico concorre uma circunstncia justificativa.
Page 62
Fundamento comum a todas as causas de justificao coliso de interesses (o interesse tutelado pela norma incriminadora e o tutelado pela norma que estabelece a causa de justificao). No suficientemente explicativo de todas as situaes de conflito e de justificao (ex: consentimento do titular do interesse protegido pela norma incriminadora (art. 38), em que no se verifica qualquer conflito real de interesses). 2.2. As Causas de Justificao Supralegais e a Aplicao analgica de causas de justificao
As causas de justificao no se esgotam nas tipificadas na lei penal. Causas de Justificao Supralegais: causas de justificao que no expressamente regulamentadas na lei, mas que resultam dos princpios gerais que enformam a ordem jurdica. Admite-se por analogia a extenso de causas de justificao previstas nas lei a outras, para criar causas de justificao no previstas na lei. Nota: as autorizaes legais, inscritas principalmente na lei processual penal e que justificam a pratica pelos agentes da autoridade de intromisses arbitrrias nos direitos fundamentais dos cidados, que constituem aces criminalmente tpicas no podem ser aplicadas analogicamente, uma vez que a interveno dos direitos fundamentais esta tambm submetida ao princpio da reserva de lei. 2.3. A Adequao Social e o Risco Permitido
Adequao Social e o Risco Permitido: comportamentos que formalmente abrangidos pelo tipo incriminador no lesam materialmente o bem jurdico tutelado ou embora ao lesem ou ponham em perigo fazem por modo socialmente admissvel ou pela sua insignificncia, pelo seu contexto ou porque representam um risco normal da vida ou de certa actividade. O facto socialmente adequado est excludo do tipo porque se realiza dentro do mbito da normalidade social. Ex: canelada no futebol ofensa integridade fsica, dolosa ou culposa (art. 143 ou 148), mas se o agente agiu dentro do que normalmente aceite e tolerado em disputas dessa natureza no h que se falar em tipicidade material comportamentos materialmente atpicos
Page 63
Doutrina Clssica: causas de justificao tm caracter puramente objectivo, ou seja a sua incidncia resulta da mera prevalncia do interesse que a circunstancia justificativa tutela. Doutrina Finalista: a conduta deve revestir-se de requisitos objectivos e subjectivos porque em toda a conduta h um fim subjectivo o que implica o conhecimento dos pressupostos da causa de justificao. Doutrina Portuguesa Dominante: necessidade do conhecimento do pressuposto da causa de justificao como requisito da sua validade. Quem desconhece a situao objectiva que conduz justificao atua com um desvalor da aco em tudo equivalente, do lado subjectivo, ao autor de um facto tpico relativamente ao qual se no verifica qualquer situao de justificao. Faltando o conhecimento da situao objectiva de justificao, falta um requisito de justificao e por isso entende-se que a justificao no atua, sendo o facto praticado um facto ilcito. 2.5. Excesso nas Causas de Justificao
Excesso nas Causas de Justificao: quando, ocorrendo os pressupostos da justificao, o agente ultrapassa os limites da conduta permitida. O facto excessivo no facto justificado. Doloso: o agente representa e quer uma conduta que vai para alm do permitido, mais intensa do que o permitido pela lei. Negligente: o agente, por falta do cuidado devido, vai para alm do que era necessrio e permitido. Simplesmente Causal: o agente quer realizar o que a lei lhe permite (justifica), mas por facto independente da sua vontade, caso fortuito ou de fora maior, a conduta vai alm do permitido.
3. Interpretao do art. 31/1 Princpio da Unidade da Ordem Jurdica: dentro da ordem jurdica, ou seja entre os seus diversos ramos, no podem existir contradies. Deste modo, um facto no pode ser ilcito penal e ao mesmo tempo ser um facto permitido pelo direito civil ou administrativo, mas pode ser um facto ilcito civil ou administrativo e ser irrelevante para o Direito Penal (o facto ilcito, mas no tem relevncia penal). Tudo o que constitua um interesse jurdico em determinado sector do sistema jurdico no pode perder tal qualidade noutro sector do mesmo.
Page 64
4. Concurso entre Causas de Justificao As Causas de Justificao so independentes entre si, pelo que na hiptese de concurso todas so potencialmente aplicveis ao facto em que concorrem, mas tal potenciamento no significa que sejam efectivamente todas aplicveis. Se o facto tpico no ilcito em virtude da concorrncia de uma causa de justificao no faz sentido aplicar-se qualquer outra basta que seja aplicada uma. Concurso entre Causa de Justificao Genrica e Especfica (relao de especialidade entre as respectivas normas): considera-se que a norma especial derroga a norma geral, sendo aplicvel a norma que prev a causa de justificao especial. Havendo duas normas que concorrem efectivamente sobre o mesmo facto, verificando-se os pressupostos de ambas, aplicam-se cumulativamente ambas. Caso no conduzam aos mesmo resultado, aplica-se a mais benfica para o agente.
5. Concorrncia de normas que prevem causas de justificao em diversos ramos do direito Prof. Cavaleiro de Ferreira: o regime do CC aplicvel legtima defesa quando o acto de defesa no constitua um facto criminoso, sendo aplicvel o regime do CP na delimitao do ilcito penal ainda que para a definio do ilcito civil quando se verifique conexo da responsabilidade penal e civil. Prof. Germano Marques da Silva: o Princpio da Unidade da Ordem Jurdica no implica que as causas de justificao tenham necessariamente a mesma extenso em todos os ramos de direito, tanto que se trata de ilcitos de diferente natureza e por isso o legislador pode ser mais ou menos exigente conforme o ramo de que se trate. Quando a questo a resolver se coloque exclusivamente no domnio de um determinado ramo de direito no penal h-de recorrer-se s normas especficas desse ramo, mas se se tratar de questo de domnio penal vale o art. 31. No parece que o facto seja justificado para o direito penal mas permanea ilcito para o direito civil: o princpio da unidade da ordem jurdica parece impor que uma actuao justificada pelo direito penal no pode ser depois considerada ilcita por qualquer outro ramo de direito, sob pena de perante a ilicitude (desses outros ramos de direito) se poder desencadear uma reaco defensiva.
Page 65
Exerccio de um direito e crime so antteses: onde h crime no h direito subjectivo, onde existe exerccio de direito no possvel a prtica de crime. Direitos so poderes abstractos definidos por lei, modelos de comportamento permitidos ao titular, mas o exerccio do direito uma situao concreta, o comportamento ou facto que realiza o direito o facto que consubstancia o exerccio do direito justificado, lcito, enquanto se contenha dentro dos limites que o demarcam. O fundamento da causa de justificao est na valorao positiva feita pela ordem jurdica a respeito dos comportamentos que consubstanciem o exerccio de um direito, ainda quando esse exerccio possa por em perigo ou lesar efectivamente bens jurdicos penalmente tutelados nas situaes de conflito deve prevalecer o direito reconhecido, sob pena de o Direito entrar em conflito consigo mesmo. Interpretao do art. 31/2 al. b): exerccio do direito abrange todas as situaes em que a ordem jurdica atribui pessoa uma faculdade de agir no interesse prprio ou de terceiro, seja um direito subjectivo, um direito potestativo, um poder/dever ou outra qualquer faculdade de agir. 6.2. Limites do Direito e Limites ao Exerccio do Direito
Cada direito tem os limites da sua prpria definio, ou seja os limites decorrentes das faculdades e outras situaes jurdicas cujo conjunto integra o contedo do direito, desenhado pela lei ou pelo negcio jurdico. Devido impossibilidade de especificar os actos que formam o contedo do direito, a lei sentiu necessidade de estabelecer instrues quanto ao exerccio do direito, ou seja directrizes sobre o modo como pode agir o respectivo titular: Visam orientar os respectivos titulares na determinao dos actos que lhes lcito praticar Constituem vlvulas de segurana contra a aplicao rgida e cega dos esquemas abstractos da lei
Limitaes Especficas do Exerccio do Direito: directrizes que respeitam a certas espcies de direitos a seu lado existem instrues genricas, aplicveis ao exerccio de todo e qualquer direito e que representam tambm limitaes ao exerccio do direito (ex: abuso do direito (art. 334 CC). As limitaes podem ser: Intrnsecas: decorrem da prpria definio do direito
Page 66
Abuso do Direito: excesso dos limites genrico de um direito (boa f, bons costumes e o fim social ou econmico desse direito). Pressupe a existncia do direito, embora o titular exceda-se no exerccio dos poderes que o integram. Existe uma utilizao do poder contido na estrutura do direito para a prossecuo de um interesse que exorbita do fim prprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido.
No art. 334 do CC, existem trs conceitos que fornecem o critrio de determinao da legitimidade ou ilegitimidade do exerccio do direito: Concepes tico jurdicas dominantes na colectividade para determinar os limites impostos boa f aos bons costumes: Boa F: o exerccio de um direito ilegtimo quando o agente no agir de boa f, ou seja quando o titular do direito mais do que prosseguir um interesse seu, vise prejudicar outra pessoa. Bons costumes: o exerccio de um direito ilegtimo quando o agente no se conformar com as regras de convivncia que, num dado ambiente e em certo momento, so comumente admitidas.
Juzos de valor positivamente consagrados na lei para determinar os limites impostos ao fim social ou econmico do direito cada direito possui uma funo instrumental, que justifica a uma atribuio ao titular e define o seu exerccio; o titular do direito deve exerc-lo nos limites do seu fim econmico e social, sendo que ultrapassadas essas fronteiras o exerccio ser abusivo, no sendo o facto conforme o direito. 6.4. Coliso de Direitos (art. 334 CC)
Se os direitos em conflito forem direitos iguais ou da mesma espcie devem os titulares ceder na medida do necessrio para que todos produzam igualmente o seu efeito; se os direitos em conflito forem desiguais ou de espcie diferente, prevalece o que deve considerar-se superior Limitao Externa (coexistncia de direitos de outrem). Problema: quando se trate de direitos da mesma espcie, o titular de um direito tem de ceder parte dos seus poderes para que o direito em coliso possa tambm produzir o seu efeito a medida da cedncia pode causar dvidas.
Page 67
7. Legtima Defesa (art. 32) Direito de tutela do direito prprio ou de direito de terceiro direito de autotutela e por isso sujeito aos limites de todo o direito (limites gerais) e do direito de defesa em particular (limites especficos) Natureza da Legtima Defesa: Teoria Subjectivista: a justificao da legitima defesa residiria na ausncia de perigosidade do agente cuja actuao se deveria coaco psquica oriunda da perturbao de animo em que se encontra o agredido. Teoria Objectivista/ Doutrina Moderna: a legtima defesa completamente compatvel com o estado de plena lucidez mental do agredido e justifica-se antes objectivamente, ou pela coliso de bens jurdicos, devendo prevalecer o mais valioso, que em regra o agredido ou pelo prprio fim do direito, que a proteco dos bens ou interesses que coloca sob tutela. Teoria Dualista (Prof. Germano Marques da Silva): a legtima defesa serve a proteco de bens jurdicos individuais e a defesa da ordem jurdica. A sua funo primordial no a defesa da ordem jurdica, mas a proteco individual (s atravs desta proteco se defende a ordem jurdica, protegendo os direitos de cada um que se protegem os direitos de todos e a prpria ordem jurdica).
Page 68
Pressupostos da Legtima Defesa (o que faz nascer o direito de defesa) Agresso: acto ofensivo de interesses juridicamente tutelados, que constituem tanto objecto contra o qual se dirige a agresso como o objecto da defesa para sua salvaguarda poe em perigo ou lesa efectivamente um interesse juridicamente tutelado. Aco: Omisso (desde que o agente da omisso tenha o dever de agir. Ex: a me que recusa alimentar o filho (omisso impura)
Bem Jurdico (qualquer natureza) do prprio defendente Bem Jurdico (qualquer natureza) de terceiro Prof. Germano Marques da Silva: parece defensvel que se trate de um interesse que possa ser referido a um sujeito determinado como seu titular, sendo de excluir os interesses colectivos ou difusos que no possam caracterizar-se em bens de pessoas concretas. Actual: estar iminente, ou seja, que ameace executar-se imediatamente, que est prestes a executar-se, em vias de ocorrer, ou j em execuo, mas ainda no acabada. No necessrio que j se tenham iniciado a execuo da agresso, mas no legtima a defesa preventiva, ou seja, aquela que tem lugar ainda antes da agresso iminente porque neste caso a ameaa pode ser evitada pelo recurso autoridade pblica. Critrio para determinar a iminncia da agresso: impossibilidade de reagir de outro modo para impedir a agresso ou a sua continuao, ou seja a falta de alternativa reaco defensiva. Deve considerar-se actual a agresso enquanto o perigo para o bem agredido perdura (crimes permanentes) e enquanto a ofensa no se consolida definitivamente (enquanto no ocorre a pacificao da posse) Ilcita: o acto tem de ser voluntrio, ou seja necessrio que seja atribuvel vontade humana, sendo de excluir os factos praticados em estado de completa inconscincia (sonambulismo ou hipnose) e ainda actos reflexos (pode ocorrer estado de necessidade, mas no legitima defesa). O acto tem de ser contrario ordem jurdica.
Nota: h agresses no injustas e contra essas no possvel reagir em defesa legtima aquele que age conforme o direito no comete facto ilcito. No h lugar a
Page 69
A necessidade s se verificara se o facto idneo para afastar a agresso for o menos prejudicial entre os meios de defesa possveis na situao concreta. A necessidade do meio afere-se em razo dos danos causados e ser o meio necessrio se entre os igualmente eficazes for o que causar dano menor. Sendo possvel o recurso autoridade pblica no h necessidade de defesa privada, pois a defesa dos direitos pertence primacialmente autoridade pblica. Fuga como meio adequado para a defesa, caso em que, podendo o agredido fugir no poderia utilizar meios mais gravosos, que no seriam necessrios? Tradicionalmente: excluiria a necessidade da defesa a fuga comoda, fcil para o agredido. A fuga s seria exigvel se no fosse desonrosa, porque o Direito no pode promover a covardia. Em suma, a fuga seria exigvel quando se no apresentasse como meio desonroso e seria o caso da fuga perante agresso de inimputveis, de agresses meramente negligentes, de agresses por parte de familiares e em situaes anlogas. Muitos autores consideram-se que a fuga s de exigir em casos verdadeiramente excepcionais: agresso por parte de inimputveis ou quando uma fuga fcil permite obter no imediato a ajuda eficaz da fora publica. 7.3. Necessidade de Defesa
Necessidade de Defesa: o exerccio do direito ilegtimo quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social e econmico desse direito. O exerccio do direito de defesa no legitimo quanto abusivo.
Page 70
Doutrina e jurisprudncia exigem frequentemente, para alm da necessidade do meio, os requisitos da: no provocao da agresso por parte daquele que defende : CP/86 exigia que a agresso no fosse motivada por provocao, ofensa ou qualquer crime atual praticado pelo que defende (defesa inculpada) A agresso provocada no deixa de ser agresso ilcita, salvo se a provocao consistir numa agresso, e sendo assim em princpio no impede o direito de defesa, nomeadamente quando se trate de defender interesses de terceiros, mas tambm do prprio provocador. Se a provocao no constitui a agresso, a defesa legtima. Provocao pr-ordenada: provocao que feita com o intuito de suscitar uma reao ofensiva por parte do provocado para que o agente provocador possa por sua vez reagir a coberto de defesa, para se defender da agresso do provocado defesa ilcita, uma vez que a situao extrema apenas na aparncia era de legtima defesa, no passando na realidade de um ardil por ele prprio preparado, verificando-se um abuso do exerccio do direito de defesa. Animus de defesa: a lei refere-se apenas ao ato de defesa como meio necessrio para repelir a agresso, no exigindo que o agente tenha o propsito exclusivo de repelir a agresso. Conselheiro Maia Gonalves: a lei exige o animus defendendi substituio da expresso como meio necessrio defesa contra a agresso (projeto) para como meio necessrio para repelir a agresso (CP). Prof. Germano Marques da Silva: no concorda com a exigncia de tal requisito Conselheiro Osrio, na Comisso Revisora, props que em vez de meio necessrio defesa se dissesse meio necessrio de defesa visava atenuar a exigncia do elemento subjetivo. Ou seja, meio necessrio para repelir a agresso No significa necessariamente para defender-se, com a inteno de se defender a si ou a outrem Interpretao em sentido objetivo, independentemente do animus do agente que repele a agresso o agente tem de conhecer que esta perante uma agresso atual ilcita e reagir para afastar a agresso, mas a motivao do agente defendente pode ser outra que a no de se defender (ex: vingana).
Page 71
Prof. Germano Marques da Silva: requisito da proporcionalidade entre a agresso e a defesa no consagrado pela lei penal como requisito intrnseco do direito de defesa. Embora no se encontre consagrada a proporcionalidade enquanto requisito da legtima defesa (ao contrrio do que sucede na legtima defesa no CC, ou no direito de necessidade no CP), tal no impede que em certas situaes seja de exigir uma certa proporcionalidade entre a agresso e a defesa, sob pena de se verificar um abuso de direito. Agresso de inimputvel ou seja clara a falta de culpa do agressor Para a defesa seja necessrio sacrificar bens necessariamente superiores aos que seriam sacrificados pela ofensa, sobretudo quando se trate de prejuzos reparveis. Art. 2/2 al. a) da Conveno Europeia dos Direitos do Homem: s admite a morte de uma pessoa quando esse sacrifcio for absolutamente necessrio para assegurar a defesa de qualquer pessoa contra uma violncia ilegal, exclui a morte do agressor para a defesa de bens patrimoniais. 7.6. A Exigncia de Conhecimento da Situao Objetiva de Justificao
Muitos autores defendem o conhecimento da situao de legtima defesa, ou seja, o conhecimento da situao de agresso que legtima a defesa. O agente que pratica um facto que objetivamente um ato que afasta uma agresso iminente ou em execuo sem ter conscincia dessa agresso e com a inteno de por em perigo ou lesar bens jurdicos pratica ou no um ato objetivamente desvalioso? Prof. Germano Marques da Silva: a legtima defesa um direito e a legitimidade do seu exerccio exige que o agente realize o fim social do direito. Se o agente no tem conscincia de que esta perante uma situao de defesa, o seu ato no prossegue fim algum. Deste modo, se o agente que sem saber se antecipa agresso atual da vtima, no age em legtima defesa. 7.7. Excesso de Legtima Defesa
Se o meio empregador no for o necessrio a defesa excessiva e por isso no legtima: o facto praticado sem observncia do requisito da necessidade constitui crime, uma vez que ainda que seja destinado a afastar uma agresso atual e ilcita no respeita os limites do direito de defesa indo para alm do que a lei permite ato ilcito. A defesa excessiva ato de defesa, mas a defesa no legtima. A previso autnoma do facto ilcito praticado em excesso de legtima defesa tem simplesmente que ver com as circunstncias em que esse facto ilcito praticado e que determinam um especial regime de punio.
Page 72
Interpretao do art. 33/2: a regra geral a de que o facto de o crime ser cometido em excesso, seja negligente ou doloso, pode beneficiar de uma atenuante de natureza especial com os efeitos previstos no art. 73. Se o excesso resultar de perturbao, medo ou susto no censurveis o agente no ser punido, pois onde falta a censurabilidade do comportamento carece o fundamento para a punio. A no censurabilidade refere-se a perturbao, medo ou susto e por isso a lei diz que no so censurveis 7.8. A defesa putativa. Defesa putativa e excesso de legtima defesa
Defesa Putativa: situao em que os pressupostos da legtima defesa no se verificam, mas que, por erro, so considerados pelo agente como se existissem na realidade pura situao de erro de facto (aplicao do art. 16/2 e 3). Excesso de Legtima Defesa: embora o excesso possa ser devido a erro de facto (sobre a intensidade da agresso, da necessidade do meio de defesa, da prpria execuo da defesa) tratando-se de erro fica desde logo excludo o dolo e pode tambm ser excluda a negligncia se o erro no for devido a falta de cuidado. 7.9. Legtima Defesa e Direito de Resistncia
Direito de Resistncia (art. 21 CRP): defesa contra atuaes de autoridade; direito individual, de defesa de direitos, especificamente de Dtos, liberdades e garantias. Resistncia Passiva: no cumprimento da lei ou na no execuo do ato opressivo; quaisquer atos do poder (leis (Auto exequveis), atos administrativos ou atos de outras categorias atos de qualquer funo do Estado podem infringir direitos, liberdades e garantias) Negativa: no fazer o que imposto
Page 73
Resistncia defensiva: repelir pela fora, ripostando violncia com a legtima defesa; resposta agresso com legtima defesa. Resistncia agressiva: sob a forma de rebelio ou sedio, tendente revogao das leis injustas, anulao dos atos opressivos e prpria mudana de governo
Art. 21 da CRP consagra a resistncia individual passiva e defensiva no s em relao aos poderes pblicos como nas relaes entre particulares, permitindo a todos repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica. Direito de resistncia constitui uma causa de justificao.
Pressupostos do Direito de Resistncia: Ato injusto do poder ou dos particulares que ofenda os direitos, liberdades e garantias e direitos anlogos Ato de resistncia traduz-se na desobedincia, mas ainda a oposio execuo da ordem.
Requisito do Direito de Resistncia: Impossibilidade de recurso autoridade pblica 7.10. O Direito de Defesa Jurdico-Civil (art. 337 CC)
mais restrita a defesa civil na medida em que exige o requisito da proporcionalidade entre a agresso e a defesa do que a defesa penal. No exerccio da defesa ao abrigo da causa de justificao penal, o ato de defesa se for desproporcional agresso, no defensvel que o ato de defesa lcito para o direito penal se transforme em ato de agresso ilcito para o direito civil, permitindo agora a defesa do agredido. CP revogou o art. 337 CC na parte em que exige que o prejuzo causado pelo ato de defesa no seja manifestamente superior ao que pode resultar da agresso. 8. O Direito de Necessidade 8.1. Conceito, Natureza e Fundamento
para tutela de um direito em perigo de sofrer dano torna-se necessrio sacrificar outro direito de pessoa que no interveio voluntariamente na criao desse perigo Princpio da Ponderao de Interesses (qual dos direitos deve prevalecer?) 8.2. Distino entre Pressupostos e Requisitos
Page 74
Atual: perigo deve ser iminente ou j em produo de dano e o facto justificado pelo direito de necessidade destinado a evitar que o dano se produza ou se agrave de tal modo que para afastar o perigo ou suspender a produo de dano o agente no pode aguardar qualquer delonga. Causa do perigo pode provir: (1) atividade humana, desde que no consista numa agresso ilcita do titular do interesse sacrificado pelo ato necessitado pois neste caso seria o pressuposto da legtima defesa; (2) acontecimentos naturais. O perigo pode ser causado pelo titular do interesse sacrificado desde que o ato causador da situao de perigo no constitua um ato voluntario de agresso.
Requisitos do Direito de Necessidade: Adequao do meio Facto adequado: facto necessrio para afastar o perigo. O meio s necessrio se for idneo para afastar o perigo. Um meio inidneo no um meio adequado, tal como tambm no adequado o meio idneo que seja mais gravoso que outro igualmente idneo, nem o meio que consista na leso do interesse de terceiro quando seja possvel afastar o perigo sem esse sacrifcio, utilizando qualquer outro meio lcito.
Page 75
Cdigo Civil art. 339 No exige que o perigo no seja criado voluntariamente pelo agente, mas se o perigo for provocado pelo agente e por sua culpa exclusiva, o agente obrigado a indemnizar o lesado pelo prejuzo sofrido
CP sempre aplicvel para excluso da ilicitude penal, sendo aplicado o C ara efeito da compensao dos prejuzos sofridos por aquele que viu os seus bens sacrificados em razo da atuao culposa do criador da situao de perigo
Sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado Teoria da Ponderao de Interesses : superioridade do interesse a salvaguardar no seu confronto com o interesse sacrificado. Critrio: excluso de bens pessoais para defesa de bens patrimoniais, desde que no seja uma leve ofensa a um bem pessoa para defesa de bens patrimoniais de valor elevado. Ateno: situaes de existncia de um dever por parte do agente de arrostar o perigo. Ex: um bombeiro tem o dever de expor a sua vida durante um incndio enquanto no exerccio das suas funes, mas no tem o dever se sofrer resultados danosos certas pessoas tm de suportar perigos acrescidos em nome da funo ou do cargo que desempenham, ou de utilizar apenas certos meios (meios adequados) para salvaguarda de interesses prprios
Razoabilidade da imposio ao lesado do sacrifcio do seu interesse necessrio que ao lesado seja exigvel sacrificar o seu interesse ou os seus direitos. Na comisso revisora do CP chegou a propor-se a limitao do direito de necessidade s ao sacrifcio de bens patrimoniais e excluso do sacrifcio de vida de outrem e o sacrifcio grave da integridade fsica. A referencia excluso do sacrifcio da vida no necessria pois resulta do prprio principio da ponderao dos interesses, no existindo qualquer bem superior vida humana, nem h vida humana de valor superior a outra vida humana.
Page 76
8.3.
Bens jurdicos postos em perigo e que podem ser salvaguardados pelo direito de necessidade so bens ou interesses do agente ou de terceiro. Quaisquer interesses podem ser tutelados por este direito. 8.4. Conhecimento da Situao de Perigo
No Direito de Necessidade necessrio que o agente tenha conhecimento da situao de perigo que gera a possibilidade de intervir no exerccio do direito de necessidade e que o seu ato tenha por fim imediato a salvaguarda do interesse ameaado. 8.5. Excesso de Direito de Necessidade
semelhana do que sucede na Legtima Defesa, no exerccio do direito de necessidade o agente pode exceder-se, no respeitando os limites do direito. O excesso sempre facto ilcito e pode ser doloso, culposo ou causal. Caso resulte de medo, perturbao ou susto no censurveis o agente no pnico porque se deve considerar desculpvel art. 33/2. 9. Exerccio Coercivo de um Direito. Ao Directa Ao Direta (sem consagrao autnoma no CP mas cabe art. 31/2 al. b; prevista no art. 336 do CC): uso da fora para realizar ou assegurar o prprio direito; exerccio coercivo de um direito. Justia privada ativa: o agente procura remover uma situao de facto atual ou antecipa-se a garantir ou satisfazer uma pretenso que espontaneamente no seria razovel. Ao Direta Ativa visa remover uma situao de perigo j consumada ou antecipa-se a garantir ou satisfazer a realizao de um direito. Legtima Defesa e Direito de Necessidade Natureza defensiva visam evitar que uma agresso se torne efetiva ou prossiga
9.1.
Page 77
Nos termos do art. 336/2 do CC, esto consagrados alguns meios de que pode servirse o agente para evitar o prejuzo: apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa e eliminao da resistncia irregularmente oposta ao exerccio do direito. As Vias de Facto em que a ao direta se pode concretizar podem consistir em violncias contra as coisas ou contra as pessoas. Limites: Ao direta no sacrifique interesses superiores aos que visa realizar ou assegurar. Sendo o fim da ao direta o de evitar a inutilizao pratica do direito, o meio empregado deve ser apenas o necessrio para esse fim.
Alguns autores entendem que a ao direta deve considerar-se excluda quando consista numa atuao especialmente tipificada como crime o Prof. Germano Marques da Silva no concorda: a ao direta uma causa de justificao de caracter genrico, e por isso quando se verifiquem os seus pressupostos aplicvel, quer o facto constitua um injusto tpico ou no. 10. Cumprimento de um Dever Dever e crime, comportamento devido e comportamento criminoso so antteses: onde existe cumprimento de dever legal no possvel a pratica de crime. Fundamento da causa de justificao do cumprimento de um dever decorre do Princpio da No Contradio: se a ilicitude traduz a ideia de oposio entre um comportamento (facto) e a norma jurdica, no se pode atribuir a essa mesma ilicitude ao comportamento que se realize de acordo com a norma, por imposio do Direito. 10.1. Limites do Cumprimento do Dever
S pode invocar-se o cumprimento de um dever quando o agente respeitou os limites do dever legal; quando vai alm desses limites j esta em excesso. Existe uma obedincia rigorosa s condies objetivas a que o dever esta subordinado, ou seja a justificao do facto pelo cumprimento de um dever s se verifica se os agentes tiverem procedido com a diligncia devida ou o facto seja um resultado meramente causal.
Page 78
Autoridades (de onde provem a ordem): entidades que tm o poder jurdico de impor determinados comportamentos sob a cominao de sanes jurdicas a quem desobedecer s suas imposies. Pressupostos de Legitimidade da Ordem: Formais Competncia para dar a ordem Forma ou Formalidades que a ordem deve revestir ou que a devem acompanhar Substanciais Legalidade Intrnseca da Ordem
Aquele a quem a ordem dirigida tem o poder de sindicar a legitimidade da mesma? O destinatrio da ordem tem o poder e o dever de sindicar a legitimidade da ordem quando ela conduza prtica de um crime. Se a ordem no legtima o seu cumprimento no constitui causa de justificao art. 271/3 da CRP. 10.3. Obedincia Hierrquica
Dever de Obedincia Hierrquica: forma do dever de obedincia a ordem legtima da autoridade, caracterizada pela existncia de um vnculo de subordinao hierrquica. O cumprimento da ordem do superior h-de representar sempre a pratica de facto tpico, sem o que nem sequer se colocaria a questo de causa de justificao do direito penal, sendo necessrio que a ordem seja formal e legtima
Page 79
A regulamentao do conflito de deveres pretende regular a justificao do fact tpico resultante do incumprimento de um dever de agir o sacrifcio de um dos interesses alheios em conflito consequncia da impossibilidade de cumprimento simultneo dos deveres em conflito, existindo a necessidade de prevalncia ao cumprimento de um deles. Critrio para hierarquizao dos bens jurdicos: art. 36/1 hierarquizao dos bens jurdicos que so tutelados mediante o direito ou o dever. Art. 36/2: o dever de obedincia hierrquica no nunca superior ao dever de no cometer um crime.
Page 80
Ao consentimento expresso e efetivo equiparado o consentimento presumido (art. 39/1). Interpretao do art. 38: Interesses disponveis e indisponveis: para que o consentimento exclua a ilicitude necessrio que o interesse atingido pelo facto tpico seja disponvel pelo seu titular.
Os interesses so pessoas ou patrimoniais, sendo estes ltimos disponveis. Contudo tambm h bens jurdicos pessoas disponveis (art. 149), sendo indiscutvel contudo que o direito vida um bem indisponvel. Bons Costumes, como limite da responsabilidade dos interesses
Regras de convivncia que, num dado ambiente e em certo momento, so comumente admitidas. Eficcia do consentimento
O consentimento para alm de ser legal, tem de ser consciente (resultar de uma vontade esclarecedora, devidamente ponderado e concreto, tendo efetivamente em vista situaes concretas). Via de regra ser prestado de forma expressa. Nos termos do art. 38/3, necessrio que se junte ao limite inferior da capacidade natural para eficcia do consentimento a idade de 14 anos a exigncia de o ofendido possuir discernimento necessrio para avaliar o sentido e alcance do facto consentido no momento em que o presta. 12.1. Punio do Crime Consentido, quando o agente no conhea o consentimento
Prof. Germano Marques da Silva: o art. 38/4 no se refere: A um caso de crime impossvel: para quem considere que o conhecimento da situao justificante o consentimento elemento da causa de justificao. Simplesmente h o crime consumado, pois no se verifica um dos requisitos necessrios do direito de agir agindo o agente fora do direito, ilicitamente.
Page 81
A punio do agente que desconhece a existncia do consentimento do ofendido justificada por alguns autores pelo desvalor da conduta, no obstante a justificao objetiva do evento. Prof. Eduardo Correia: o consentimento no tem de ser conhecido pelo agente, ficando sempre excluda, por via dele, a ilicitude do facto que se consuma. Alguns autores aceitam que a natureza da causa de justificao consentimento do ofendido no das demais causas de justificao, pois no consentimento o que se verifica a falta de bem jurdico tutelvel e no o conflito de bens jurdicos que esta na base das demais causas de justificao. O consentimento no concede direitos ao agente em razo do seu prprio interesse ou de interesses superiores da comunidade, sendo que a excluso da ilicitude fica-se a dever simplesmente renuncia da vtima tutela do seu interesse, faltando o bem jurdico tutelvel e consequentemente o consentimento seria uma causa de excluso da tipicidade da conduta e no uma causa de excluso da ilicitude. 12.3. Atividade Desportiva Violenta
Prof. Germano Marques da Silva: as leses desportivas no constituem nem autorizao normativa para lesionar o adversrio nem consentimento deste para suportar a ofensa. Constituem ao socialmente adequada, traduzindo o reconhecimento social da indiferena penal da conduta, considerada como prpria da atividade desportiva ou risco permitido. No se trata de leses compreendidas na atuao desportiva em conformidade com as regras do jogo as quais so lcitas (Boxe), mas de leses causadas pela atuao do desportista em violao das regras do jogo, desde que em conexo adequada com o decorrer do jogo. Esto excludas da adequao ou risco permitidos aquelas leses que embora imputveis violao das regras do jogo pela sua chocante violncia, rudeza e indiferena pela sade e pela vida dos outros, se mostrem de todo em todo incompatveis com o sentido e os valores do desporto. CAPTULO III A CULPA I Conceito, Fundamento e Delimitao da Culpa Remete-se o seu estudo para o Manual.
Page 82
2. Imputabilidade e Imputao das Pessoas Coletivas Em princpio, as pessoas coletivas seriam inimputveis na medida em que no tem capacidade de discernimento nem de autodeterminao. No CP/86, no se admitia a responsabilidade penal das pessoas coletivas, mas com a evoluo dos tempos houve a necessidade de as responsabilizar - art. 11. A Culpa das Pessoas Coletivas construda normativamente por anloga com as pessoas singulares: a pessoa jurdica uma realidade unitria que atua por intermdio dos seus rgos. 3. Causas de Inimputabilidade Inimputabilidade em razo da idade (art. 19)
No existe controvrsia em relao ao facto de os infantes e os jovens serem inimputveis uma vez que no tem o necessrio discernimento, a verdade que os limites da menoridade tm sido sucessivamente elevados at serem fixados em 16anos. Tal deve-se em grande parte tendncia para a criao de um DP especial de menores. O discernimento alcana-se paulatinamente no sendo conforme com a realidade afirmar a sua obteno instantnea aos 16anos so razoes de segurana jurdica e de humanidade que levam o legislador a presumir que os menores de 16anos no tm o necessrio discernimento Inimputabilidade em razo de anomalia psquica
Anomalia psquica, engloba diversas formas de enfermidade mental, cuja classificao e denominao no so rgidas. No basta a verificao da anomalia psquica para estabelecer a inimputabilidade, ainda necessrio que tal conduza o agente a no ter conscincia do caracter criminoso do facto ilcito. Nos termos do art. 20/1, a determinao da inimputabilidade relaciona-se com a existncia de dois pressupostos:
Page 83
O art. 20/2 s abrange os casos em que a imputabilidade diminuda proveniente de anomalia psquica grave, cujos efeitos o agente no domina sem que por isso possa ser censurado, ou seja aqueles em que este agente ser particularmente perigo. Ou o juiz considera o agente imputvel, sendo a imputabilidade diminuda tomada em considerao na determinao da medida da pena, e eventualmente nas condies da sua execuo; Ou o juiz considera o agente inimputvel, aplicando-lhe uma medida de segurana conforme o disposto no art. 91
Em suma: nos casos em que a personalidade tao modo anmala que a capacidade para avaliar a ilicitude e se determinar que ela esta muito diminuda, embora haja um juzo de censura, este substitui-se por um juzo de perigosidade que vai conduzir a aplicao de uma medida de segurana. 5. Privao Voluntria da Imputabilidade (actio libera in causa) Imputabilidade da Livre Causa (art. 20/4) : embora o agente no esteja no pleno gozo das suas faculdades de compreenso e de autodeterminao, no momento do facto, essa situao transitria de anomalia psquica e de incapacidade para avaliar a ilicitude do ato de se determinar em funo dessa avaliao seria resulta de um
Page 84
III Causas de Excluso da Culpa (Desculpas) 1. Consideraes Preliminares Culpa: juzo de reprovao ao agente por ter sido voluntariamente desobedecido ao comando legal, por ter consciente e livremente perpetrado o ilcito Causas de Excluso da Culpa/Causas de Escusa/Causas de Exculpao : causas que suprimem ou influenciam a vontade no seu exerccio, produzindo o involuntrio ou determinam a maior ou menos desculpabilidade da vontade. 2. Princpios Gerais das Causas de Exculpao Causas relevantes para a excluso do juzo da culpa podem agrupar-se em trs grupos: Causas que afastam a censurabilidade porque negam, desde o incio, a existncia de um agente culpvel Causas de Inimputabilidade: como excluem a culpa do agente, so nesse gnero, como que causas de exculpao.
Page 85
Causas de desculpa que no obstante a existncia de um agente culpvel e a presena de todos os elementos da culpabilidade afastam o juzo de censura (culpa) por indulgncia do legislador, razoes humanitrias que fazem com que o agente renuncie reprovao do agente. Causas previstas na lei em que por razoes de indulgncia, a considerao da situao excecional e a no exigibilidade de outro comportamento naquela situao extraordinria, levam o legislador a desculpar o agente.
Coao: estado de quem est coato, ou seja que coagido, constrangido, forado. Coao fsica: o coagido fisicamente, quando absolutamente coagido, no realiza uma ao ou omisso prpria, simples instrumento da violncia fsica de outrem. O evento provocado pela coao no pode ser definido como uma conduta voluntria do coagido relevante para o DP, embora o seja o agente que exerce a coao e por isso responder por ela como autor mediato. Coao moral: o coagido moralmente tem a possibilidade de escolha, embora essa possibilidade esteja restringida pela ameaa, mas ainda ele que age por escolha sua. Quando absoluta exclui a culpa do coagido, por no lhe ser exigida, nas circunstancias conduta diversa da que realizou: exclui-se a imputao porque no exigvel ao agente que perante aquela circunstancia se determinar de acordo com a avaliao da ilicitude que faz o autor o coator, uma vez que o coagido atua sem culpa.
Caso Fortuito e Caso de Fora Maior : ambos pressupem um facto, ou pelo menos um evento com toda a aparncia do facto tpico penal, mas a sua punibilidade est afastada porque: No caso de fora maior, o agente no tem possibilidade de evitar o evento danoso, ainda que previsvel ou mesmo previsto no h relativamente ao causador direto do evento uma verdadeira conduta, ele um puro instrumento de foras estranhas da natureza e inexistindo uma conduta, um ato do agente, falta um elemento imprescindvel do crime.
Page 86
Coao Moral O agente avalia a ilicitude, mas no capaz de se determinar de acordo com essa avaliao. O resultado era previsvel, mas o agente no podia razoavelmente atuar de outro modo.
Caso Fortuito No era previsvel o resultado do comportamento. O ato do agente, ele que causa o evento, mas o resultado era imprevisvel nas circunstncias concreto as e por isso afasta-se o dolo e a culpa do agente
Exclui a culpa porque em razo de uma situao de perigo para bens jurdicos do prprio agente ou de terceiro, a liberdade de opo do agente fica muito comprimida em razo daquele perigo no lhe sendo razoavelmente exigido que o agente se motive pela norma princpio da exigibilidade como componente da culpa Direito de Necessidade Ponderao de valores, do valor do bem ameaado e do valor do bem sacrificado pelo exerccio do direito de necessidade, s se admitindo o sacrifcio de bens jurdicos alheios para salvaguarda de bens jurdicos sensivelmente superiores Estado de Necessidade Desculpante Admite-se que o bem protegido seja de valor igual ou menor ao valor do bem jurdico sacrificado pelo comportamento do agente, no se tratando de ponderao dos bens em confronto. A lei considera que embora a conduta do agente seja ilcita, no lhes razoavelmente exigvel outro comportamento em face das circunstncias concretas, no merece censura.
Page 87
Deste modo, os pressupostos do estado de necessidade desculpante so: Situao de perigo atual no removvel de outro modo
Perigo no pode ser removvel de outro modo: a ao praticada h-de ser adequada e necessria para afastar o perigo. Facto adequado: quando idneo para remover o perigo e o meio apto menos gravoso disponvel pelo agente do facto (meio necessrio) Ameaa da vida, integridade fsica, honra ou liberdade do agente ou de terceiros
Bem vida tem de tratar-se da vida da pessoa j nascida ou pode tratar-se da vida intrauterina? Prof. Figueiredo Dias e o Prof. Germano Marques da Silva entendem que tambm engloba este ltimo caso. Inexigibilidade de outra conduta
necessrio que no seja razovel exigir ao agente, segundo as circunstancias do caso concreto, comportamento diferente o que seria exigvel do homem normal, do homem mdio, colocado nas mesmas circunstncias. Que o agente atue com o fim de salvao do bem ameaado (finalidade da ao, elemento subjetivo)
Prof. Figueiredo Dias e Prof. Germano Marques da Silva: necessrio que o agente prossiga a finalidade de salvao do bem jurdico ameaado. No ser necessrio que o agente atue por motivos nobres ou que a sua finalidade ultima seja a salvao do bem jurdico em perigo, mas torna-se indispensvel que ele pratique a ao para determinar com ela a preservao do bem jurdico ameaado. A razo ultima da desculpa a no exigibilidade de outra conduta em razo dos bens ameaados e que o agente se prope proteger com o seu ato ilcito.
Page 88
Censurabilidade do Erro sobre a Ilicitude: o agente esta convencido, embora erroneamente, que o seu facto o que a lei impe e por isso pratica. A censurabilidade da falta de conscincia da ilicitude assenta na atitude pessoa de contradio ou indiferena pelo direito o agente no interioriza o dever, sendo-lhe indiferente a existncia de proibio. Critrios do art. 17: Olhar pessoa do agente (ver se cumpre a lei normalmente) Sem juzo de censurabilidade Se a questo no for controvertida o ato no censurvel Se a questo for controvertida, existia por parte do agente um dever de se informar, pelo que neste caso o ato censurvel
Page 89
Erro sobre a previso legal ou sobre os requisitos de uma causa de justificao ou de exculpao: suposio da existncia de uma norma que preveja uma causa de justificao/exculpao no esta expressamente prevista na lei aplica-se o regime do art. 17, existe um erro indireto sobre a ilicitude (o agente conhece as circunstncias de facto em que atua, mas pensa que h uma lei que lhe permite atuar desse modo). erro sobre a punibilidade o nico erro relevante sobre normas. 5. Obedincia indevida desculpante (art. 37) Causa de exculpao do funcionrio que cumpre uma ordem do superior hierrquico sem conhecer que ela conduz prtica de um crime, no sendo isso evidente no quadro das circunstncias por ele representadas. A prpria culpa excluda quando a ordem do superior hierrquico no manifestamente ilegal, ou seja no quadro das circunstancias representadas pelo agente, no for evidente a ilegalidade da ordem do superior hierrquico h para o subordinado a presuno de licitude e dever de obedincia ordem e consequentemente da licitude dos atos que pratica e, salvo se for evidente o contrario o erro exclui a culpa. Responsabilidade do superior hierrquico que d ordem que conduz pratica do crime: excluda a culpa do funcionrio, existe a responsabilidade do superior que deu a ordem. O facto praticado pelo funcionrio ilcito e por isso o autor da ordem ilegal responsvel pelos atos ilcitos cuja pratica ordenou autoria mediata do superior hierrquico. Obedincia hierrquica de direito privado: se o agente do facto atua convencido da obrigatoriedade da ordem que recebeu do seu superior hierrquico de direito privado, vera a culpa excluda ou no, consoante o erro seja ou no desculpvel. 6. Excesso de Legtima Defesa no punvel Nos termos do art. 33/2: O excesso, doloso ou negligente, poder ser desculpvel, quando resultar de perturbao, medo ou susto no censurveis estados astnicos
Page 90
a perturbao, medo ou susto no suprimem a vontade culpvel, podero contudo tomar forma patolgica, como pnico, que pode excluir a imputabilidade (art. 20), sendo abrangido pelo conceito de anomalia psquica a impunidade resulta da falta de imputabilidade e no de uma causa de exculpao. 7. Outras Causas de Exculpao Art. 151/2; 154/3 e 200/3 impunidade (no exculpao) casos de excluso da prpria tipicidade! Captulo IV Estrutura Acidental do Crime 1. Circunstncias. Classificao Circunstncias Intrnsecas: acidentes dos elementos essenciais (efeitos: aumentam ou diminuem a gravidade do crime cometido circunstncias agravantes ou atenuantes) Circunstncias Relativas ao Facto: referem-se ao facto ilcito, enquanto revelam maior ou menor gravidade do facto Circunstncias inerentes ao agente: referem-se culpa do agente.
Extrnsecas: extrnsecas ao facto e ao agente. Modificativa: a existncia daquela circunstncia modifica em abstrato a prpria gravidade do tipo de crime crime qualificado ou privilegiado. as circunstncias modificativas no implicam necessariamente a alterao do tipo, constituindo elementos essenciais dos tipos qualificados ou privilegiados; podem simplesmente alterar a medida legal da pena aplicvel, sendo ento aplicveis a todos os crimes em que se verifiquem circunstncia modificativa de caracter geral de reincidncia (art. 75).
Comuns: circunstncias que influindo na gravidade do crime no determinam alterao da pena aplicvel, mas apenas determinam a graduao dentro dos limites da pena abstratamente aplicvel.
2. Circunstncias Comuns e Elementos do Crime A circunstancia comum no faz parte da estrutura essencial do crime; se o elemento j considerado por lei como essencial para a existncia do crime no pode depois ser considerado para determinar a sua gravidade em concreto, tomando o legislador logo em conta esse elemento para a determinao da pena aplicvel aquele tipo de crime: se o mesmo elemento fosse considerado como circunstancia comum para
Page 91
Nem em todos os casos o comportamento criminoso compreende todas as referidas fases do iter criminis, ate porque h crimes que se podem consumar com a prpria ao, sem resultado material (crimes formais ou de mera atividade) e pode resultar de sbita deliberao, no havendo lugar pratica de atos preparatrios, e nos crimes cometidos por negligencia nem sequer se verifica a deciso de cometer o crime. Alm da consumao do crime ainda pode distinguir-se o seu exaurimento. Exaurimento: para o crime se extrair, preciso que tenha causado todas as consequncias danosas visadas pelo agente. Ex: no falso testemunho (produo dos efeitos ou consequncias materiais do crime pretendidas pelo agente), a inteno de realizao elemento constitutivo do crime, embora a sua efetivao no constitua j elemento essencial da incriminao. H quem considere que o crime exaurido o crime unissubsistente, ou seja aquele cuja consumao se realiza com um s ato de execuo, no admitindo a tentativa.
Page 92
2. Atos Preparatrios Atos preparatrios so atos externos (fsicos) que preparam ou facilitam a execuo, mas no so ainda atos de execuo. Ponto de Vista Subjetivo: so denominados pelo fim de facilitar ou preparar a perpetrao do crime, a que se dirige a inteno, ou seja pressupem j o propsito de preparar o crime consumado. Distino entre atos preparatrios e atos de execuo faz-se atravs de um critrio objetivo: os atos de execuo ho-de contar, eles prprios, um momento de ilicitude, pois ainda que no produzam a leso do bem jurdico tutelado pela norma incriminadora do crime consumado produzem j uma situao de perigo para esse bem. S excecionalmente existe a punio dos atos preparatrios, contudo estes podem em si mesmo constituir crimes, independentemente do fim de facilitar ou preparar a execuo de outro crime punveis. Ex: A furta uma arma para matar B comete o crime de furto, independentemente do uso que venha a dar arma. Nos art. 271, 275 e 344, os atos preparatrios so sero punveis quando preparam a execuo de atos de execuo dos crimes neles indicados e por isso que seja elemento essencial destes tipos legais a finalidade desses atos. 3. Atos de Execuo (art. 22/2) Materialmente constitui um ato de execuo o que ataca o bem jurdico tutelado, formalmente al ato integra a ao tpica prevista na lei. Os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime (al. a))
Respeita sobretudo aos crimes de execuo vinculada. A subsuno de uma to descrio constante do tipo legal revela a atividade do ato de execuo. Ex: na burla relativa a seguros, quando o agente agrava sensivelmente o resultado causando por acidente cujo risco estava seguro. Os que forem idneos a produzir o resultado tpico (al. b))
Atos que oferecem perigo para o bem jurdico idneos a produzir o resultado. A idoneidade do ato para a produo do resultado tpico refere-se insero no conjunto dos atos planeados que deviam produzir o crime consumado. A definio de
Page 93
Apela-se experiencia comum reveladora de que a pratica de certos atos com muita probabilidade se seguiro outros e estes sim sero aptos a produzir o resultado ou integraro o elemento constitutivo do tipo. Ex: A deixa uma bomba relgio em casa de B, mas preso antes de a ter ativado. Em si mesma, a bomba desarmada, no idnea a causar a produo do resultado. O Prof. Figueiredo Dias prope dois critrios para verificar-se se esta al. se encontra verificada: (1) conexo temporal; (2) insero na esfera (imediaes) de proteo da vitima. 4. A Consumao e o Exaurimento do Crime Crime consumado: crime perfeito, realiza-se em plena formalidade com o tipo legal incriminador conceito formal: realizao plena do tipo legal; termina o iter criminis. Crime Exaurido/Consumao Material (esgotado plenamente): o agente vem a alcanar o fim pretendido, alem da consumao do crime. Ex: rapto (se o agente realiza qualquer das finalidades indicadas no art. 161/1); crimes que exigem um fim especial do agente, como elemento do crime, mas cuja realizao vai para alm da consumao. II Tentativa 1. Conceito de Tentativa. O Crime de Atentado (art. 22/1) Tentativa: realizao incompleta do comportamento tpico e um determinado tipo de crime previsto na lei. A incriminao da tentativa representa a extenso da punibilidade s realizaes incompletas do tipo de crime que o agente se propunha realizar. Crime de Atentado/Crime de Empreendimento : crime perfeito, crime consumado. H no entanto uma certa identidade estrutural entre a tentativa e o atentado, existindo nestes crimes a consumao do crime logo com a execuo de determinados atos praticados em ordem a certo fim que no se realiza. So crimes de perigo abstrato e consumados. Ex: art. 288, 290 e 327. 2. Elementos Essenciais da Tentativa Facto ilcito: deciso de cometer o crime Atos de execuo do crime: objeto da deciso voluntria; dirigem-se pratica do crime que o agente decidiu cometer (elementos especiais subjetivos) e esses atos tem de ser dolosos.
Page 94
O crime que o agente decide cometer pode no se completar porque: No se praticaram todos os atos de execuo (tentativa em sentido stricto ou tentativa inacabada) Praticaram-se todos os atos de execuo que deviam produzir o resultado mas este no se produz (tentativa acabada ou crime frustrado) Para que haja tentativa (in)acabada necessrio que tenham sido praticados atos de execuo de um determinado tipo de crime que o agente decidiu cometer sem que o crime se chegue a consumar. Tentativa Plano da Tipicidade Realizao parcial do tipo legal do crime consumado sempre um crime de inteno (inteno de realizar o crime consumado) Poe em perigo o bem jurdico tutelado pela norma que prev o crime consumado No coloca tao em perigo o bem jurdico, uma vez que os atos de execuo realizados no tm como efeito a produo do evento de perigo que s a realizao completa do tipo do crime de perigo produziria. Realizao plena do tipo legal Crime Consumado
Dolo na Tentativa
O Dolo o mesmo exigido para o crime consumado: a representao e a vontade na tentativa vo alm do facto realizado, tm por objeto o crime consumado. O Dolo exigido na tentativa no um dolo de tentativa, ou seja no tem por objeto os factos cometidos, mas sim, todos os elementos do tipo do crime consumado.
Page 95
Elemento Psicolgico: pratica de atos de execuo de um crime que o agente decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se decidiu cometer no significa que essa deciso seja elemento da culpa, mas sim elemento subjetivo da ilicitude. 3. A Estrutura da Tentativa Aplicaes Tradicionalmente entende-se que no h tentativa nos crimes omissivos puros, mas pode haver nos crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso. Nos crimes omissivos puros o agente est em tempo de executar a ao decida enquanto no se ultrapassar o prazo para o cumprimento, mas parece nada impedir que antes do termo do prazo o agente se coloque voluntariamente numa situao de impossibilidade de cumprir e precisamente com a inteno de no cumprir. Tem-se objetado que a lei exige expressamente a pratica de atos de execuo de um crime e na omisso pura no h atos de execuo Prof. Germano Marques da Cruz no concorda: a omisso pode caber na al. a) ou na al. c) do art. 22/2 e os atos destinados a colocar o agente na impossibilidade de praticar o ato na al. c). Nos crimes omissivos impuros, a tentativa inicia-se no momento em que surge o dever de atuar, ou seja, no momento em que surge o perigo para o bem jurdico protegido.
Alguns autores entendem que no pode haver tentativa nos crimes de perigo, mas o Prof. Germano Marques da Silva discorda: no existe qualquer especialidade relativamente este tipo de crimes no que tentativa respeita, sobretudo nos casos de perigo concreto. Tentativa nos crimes de mera atividade (formais): possvel enquanto no se esgotar a atividade que consuma o tipo legal (tentativa inacabada). Tentativa na autoria mediata: s ocorre a tentativa quando o agente imediato pratica atos de execuo, salvo se os atos de instrumentalizao do autor mediato forem j por si ss atos de execuo. Tentativa na co-autoria: divergncia na doutrina sobre o inicio da tentativa na coautoria relativamente a cada um dos co-autores: Segundo uns, a tentativa inicia-se relativamente a todos quando um dos coautores pratica o primeiro ato de execuo;
Page 96
Tentativa na Instigao: inicia-se quando o instigado pratica o primeiro ato de execuo do crime; antes do inicio da execuo no h sequer instigao (punvel). 4. A Desistncia e o Arrependimento Ativo (art. 24/1) Desistncia: se o agente ainda no tinha feito tudo o que era objetivamente necessrio para a consumao (tentativa inacabada); o agente no prossegue na execuo e por isso a execuo do crimes que o agente tinha decidido cometer fica incompleta. Voluntria: quando o agente poda prosseguir na execuo do crime sem ser impedido de o consumar, mas no quer. Decorre do comportamento exclusivo do agente que iniciara j a execuo do crime. Se o agente desiste porque foi ou vai ser impedido de prosseguir, em virtude de um obstculo intransponvel ou por ato de terceiro, a desistncia no voluntaria
Arrependimento: se o agente j havia concludo os atos de execuo, mas impede a consumao ou a verificao do resultado no compreendido no tipo de crime. S possvel na tentativa acabada e no crime consumado, salvo nos crimes em comparticipao criminosa. Basta que o agente ativamente impea, por si ou por terceiro, que a consumao ou o resultado (no compreendido no tipo de crime) se produzam. H que distinguir se a ao do agente impede a consumao do crime ou o resultado no compreendido no tipo de crime, embora os efeitos sejam os mesmos. A tentativa acabada e o crime consumado no so punveis quando o arrependimento for eficaz, ou seja quando o agente impedir a consumao ou a produo do resultado no compreendido no tipo de crime. Se a consumao ou o resultado sobrevm o arrependimento no produz efeito como excludente da responsabilidade.
Nos termos do art. 24/2, em qualquer caso necessrio que a consumao ou o resultado no se produzam, mas se se no produzir e o agente, ainda que no tenha ele prprio contribudo para a sua no produo, se tiver esforado seriamente para evit-lo, a lei equipara esse esforo serio ao ato de impedimento da consumao ou do resultado. Art. 24/1, in fine (resultado no compreendido no tipo de crime): a desistncia na tentativa quando consiste no impedimento voluntario da verificao do resultado no
Page 97
Page 98
Sinnimo de inidoneidade e de inadequao do meio, sendo a tentativa impossvel/inidnea/inadequada. Meio Inidneo: falta a potencialidade causal para produzir o resultado tpico; o ato praticado no ato de execuo do crime. A lei exige que o meio empregador no seja manifestamente inidneo ou inadequado: o meio inidneo ou carece o objeto e deste modo a tentativa inidnea ou o crime impossvel, mas se no forem manifestas a inidoneidade do meio ou a carncia do objeto o agente ser punido nos termos do art. 23/3. Nota: manifestamente inidneo de modo manifesto, evidente, no para o agente mas para terceiros, para a generalidade das pessoas, pois o agente tem de estar convencido da existncia do objeto e da idoneidade do meio sem o que no se lhe poder imputar a inteno de cometer o crime. Inidoneidade: Absoluta: meio absolutamente inidneo aquele que por essncia ou natureza nunca capaz de produzir o resultado exclui a tentativa configurando a tentativa inidnea ou impossvel.
Page 99
H inexistncia do objeto quando este no existe ou nas circunstancias em que se encontra, torna impossvel a consumao. Absoluta: objeto absolutamente inexistente exclui a tentativa, do mesmo modo que exclui o crime consumado. Relativa: quando existindo e podendo ser atingido, ocasionalmente o objeto no se encontra onde poderia ser atacado ou quando um elemento acidental do objeto impede a leso. Nos termos do art. 23/3, condiciona-se a no punibilidade da tentativa impossvel a que a inidoneidade do meio empregado ou a inexistncia do objeto sejam manifestas. Se aparentemente se verifica um perigo objetivo, muitos entendem que se justifica a punio, pela intranquilidade que o ato cria. Trata-se de um perigo objetivo, aparente, que pode causar alarme e intranquilidade social, estando apto a fundamentar a punio do agente. tentativa inidnea no tentativa ttulo de incriminao autnomo, um crime sui generis, que equipara o mal da impresso perturbante causado no publico a ofensas ao bem jurdico, elevando aquele mal a bem jurdico tutelado por aquela norma. 7. Crime Putativo Tentativa Impossvel Falta a inidoneidade dos meios ou o objeto essencial consumao do crime, estando o agente convencido que eles existem, ou seja que h objeto e que os meios so idneos Crime Putativo O agente julga que o facto que pratica crime, quando tal no esta previsto na lei como tal e no estando previsto na lei no pode evidentemente ser punvel o facto.
8. Punibilidade da Tentativa e dos Atos de Execuo A punibilidade da tentativa exige uma certa gravidade do crime consumado correspondente art. 23/3 (a tentativa s punvel se ao crime consumado respetivo corresponder uma pena superior a 3anos de priso). A pena aplicvel tentativa a pena aplicvel ao crime consumado, especialmente atenuada a pena da tentativa determinada em funo da pena que seria aplicvel ao crime consumado, mas especialmente atenuada.
Page 100
Prof. Germano Marques da Silva: as duas teorias so extremas, sendo necessrio conjug-las. 10. Valorao Poltico-Criminal da Tentativa Inidnea e do Crime Impossvel Tentativa Idnea Exige um inicio de execuo objetivamente valorvel como tendencialmente orientado ao resultado Tentativa Inidnea No se exige o princpio da execuo coerente com o resultado pretendido, mas to-so o propsito do autor que obviamente no pode alcanar, seja pelo inidoneidade do meio, seja pela inexistncia do objeto.
Partindo do princpio de que em todo o facto punvel concorre ou deve cocorrer o desvalor da ao e o desvalor do resultado, na tentativa idnea h-de haver tambm necessariamente desvalor da ao e desvalor do resultado, embora o desvalor do resultado no seja o resultado do crime consumado. Para que possa falar-se em desvalor da ao na tentativa inidnea necessrio que o agente tenha decidido violar um bem jurdico tutelado atravs de uma ao que no seja absolutamente alheia ao tipo. Tanto a tentativa absolutamente inidnea como o crime impossvel constituem casos de falta de desvalor do resultado total desconexo com a ao tpica e por isso essas aes so irrelevantes para o DP. 11. A Desistncia e o Arrependimento na Parte Especial do CP H desistncias que tm como efeito a impunidade (art. 271) e desistncias que tm por efeito apenas a atenuao especial da pena (art. 286, 345 e 206).
Page 101
Nos crimes Monossubjectivos, o autor singular aquele que esta definido na norma incriminadora de cada espcie de crime e comparticipantes os demais agentes que participam no crime, Comparticipao: facto em que vrios agentes colaboram; como que um facto complexo, constitudo por uma pluralidade de aes ou factos individuais. Participao: facto ou ao individual de cada agente, de cada comparticipante, que se insere no facto ou na ao coletiva; facto individual, o modo como cada comparticipante participa na obra comum. CP nunca se refere a participao, mas apenas a comparticipao e comparticipante. Parte importante da doutrina reserva o termo participante para designar a responsabilidade acessria (cmplices, instigadores), distinguindo-se os participantes dos autores e co-autores. II A Comparticipao Criminosa 1. A Comparticipao Criminosa Comparticipao Criminosa: interveno de uma pluralidade de agentes na pratica do mesmo crime. Necessria: crimes de participao necessria ou Plurissubjectivos Eventual: crimes Monossubjectivos (a que ser analisada!)
A atividade de todos os agentes deve dirigir-se objetivamente realizao de um facto previsto como crime. Princpio da Imputao Objetiva Recproca: a cada um dos comparticipantes imputada a totalidade do facto tpico, independentemente da concreta atividade que cada um dos participantes haja realizado. Os atos realizados por cada um dos comparticipantes em conformidade com o plano previsto so imputados a todos os demais, sem prejuzo do princpio da culpabilidade.
Ilicitude da Comparticipao: o facto ilcito quando o seu fim objetivo se dirige produo da leso ou do perigo de leso do bem jurdico tutelado pela norma.
Page 102
Page 103
Regra: comunicabilidade aos comparticipantes das qualidades ou das relaes pessoas de um dos comparticipantes de que depende a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto.
Page 104
III Participao na Comparticipao: Autoria e Cumplicidade Autores Art. 26 os que realizam a ao tpica, direta ou indiretamente, isto , pessoalmente ou atravs de terceiros (do-lhe causa) Cmplices Art. 27 aqueles que no realizando a ao tpica nem lhe dando causa ajudam os autores a pratic-la.
se durante a execuo do plano a que todos aderiram, algum ou alguns dos comparticipantes praticar facto ilcito que no fora acordado entre todos, no estando esse facto sequer ligado execuo ou no sendo necessrio ou adequado obteno do resultado pretendido a responsabilidade pelo ato so de quem o cometeu ( se o ato era necessrio e adequado obten o do resultado pretendido todos respondem)
Page 105
A doutrina aponta dois caminhos para a determinao do conceito de autor: Conceito Unitrio de Autor: autor qualquer pessoa que coopere de algum modo no facto, sem se proceder a qualquer distino sobre a natureza da contribuio de cada um dos intervenientes, comparticipantes. Teoria Unitria do Autor: so autores todos os intervenientes que contribuam de algum modo para a pratica do crime, independentemente da importncia da sua colaborao fundamento na Teoria da Equivalncia das Condies, considerando que o crime uma obra de todos os que nele comparticipam pelo que todos devem ser punidos por igual.
Teorias Diferenciadas: Distinguem-se vrias formas de interveno segundo a importncia e o grau de interveno das contribuies dadas pelos diversos comparticipantes. Diferencia-se o autor dos demais participantes atribuindo ao autor a figura central do ato. Teorias Subjetiva: considera-se que autor o agente que atue com animus auctoris e participante o que com age com o animus socii. Tem como fundamento a teoria da equivalncia das condies, entendendo no ser possvel distinguir os diferentes participantes no plano objetivo mas apenas no plano subjetivo. Subteoria do Dolo: a distino entre autores e participantes reside em que o autor no reconhece outra vontade superior sua, enquanto que o participante deixa ao critrio do autor se o facto vai ou no consumar-se. Teoria do Interesse: enquanto o autor persegue um interesse prprio (quer o facto como seu), o participante realiza um interesse do autor. Critica: violao do principio da legalidade, pois os tipos penais incriminadores descrevem o comportamento do autor objetivamente no podendo ser ultrapassados ou corrigidos pelo animus do agente interveniente.
Teoria Objetiva: considera como autor o agente que executa pessoalmente, total ou parcialmente, o facto tpico, sendo participantes os que no tomam parte da execuo material do crime, embora contribuam para a perpetrao do facto tpico.
Page 106
1.2.
Art. 26, 1parte (quem executa facto por si mesmo) autor singular, o agente atua sozinha, pelo que s se fala em autoria (o facto todo da responsabilidade do agente). 2. Autores Materiais Autores materiais: aqueles que executam, realizam, no todo ou em parte, o facto tpico; aqueles que executam e os que participam na execuo do crime. Co-Autor Material: cada um dos executantes quando o facto realizado por mais do que uma pessoa. Modalidades de Autor Material quem executa o facto por si mesmo: autor singular ou comparticipante (quando os outros comparticipantes sejam autores morais ou cmplices). toma parte direta na execuo, por acordo ou juntamente com outro ou outros (co-autor material): esta cooperao na execuo do crime pode resultar de acordo ou no, mas necessrio que os comparticipantes tenham conscincia que cooperam em ao comum. Se faltar a conscincia de cooperao na ao comum e cada um age por si, no h comparticipao, mas autoria colateral/co-autoria paralela. Na autoria colateral ou paralela no h conscincia de cada um dos agentes de cooperarem na ao comum.
3. Autores Morais Autor Moral: quem causa a realizao de um crime utilizando ou fazendo atuar outrem por si Instigadores (Prof. Teresa Beleza considera que so participantes): quem dolosamente determinar outra pessoa prtica do facto, desde que no haja execuo ou comeo de execuo. Ou seja, o agente determina outra
Page 107
Quando se diz que a cumplicidade no determinante na prtica do crime significa que ela traduz-se num mero auxilio, no sendo determinante da vontade dos autores nem participa na execuo do crime, mas sempre auxilio pratica do crime e nessa medida contribui para a pratica do crime, uma concausa do crime. Cumplicidade Material: auxilio material prestado por qualquer forma pratica por outrem de um facto doloso o cmplice material presta auxilio que, embora til, na preparao ou facilitao do crime, dispensvel no sentido de o executor, na sua falta, posto que com mais dificuldade, poderia ainda levar a cabo a empresa criminosa. Cumplicidade Moral: auxilio moral, equivalente ao conselho ou instigao de outrem que no constitua autoria moral, ou seja que no determine pratica do facto fortalecimento da determinao do executor, que j estava formulada, ou o incentivo ao empreendimento resolvido dando ao autor material conselhos teis para levar a cabo a execuo. Aulas Prticas; Comparticipao Comparticipao: pluralidade de agentes a praticar o facto Prof. Germano Marques da Silva: no a tese maioritria Prof. Figueiredo Dias: tese intermdia Prof. Teresa Beleza: tese maioritria Efeitos da Comparticipao Imputao Objectiva reciproca: todos so responsveis pelo todo (se assim no fosse, nenhum respondia pelo crime existindo apenas tentativa). Ex: A d uma dose de veneno a B, e C d outra dose de veneno a B. As duas doses juntas matam B, mas cada uma isoladamente no. Regime Especial em termos de arrependimento activo (esforo srio em evitar o resultado). S se aplicar o art. 25 quando o autor o participante; havendo s um autor aplica-se o art. 24 e no o art. 25.
Page 108
Comparticipantes (art. 26 e 27) quem o autor? A doutrina diverge desde sempre, uma vez que o legislador no art. 26 adopta uma postura neutra Autoria Autor Imediato: quem pratica os actos de execuo Instrumento/Executor/Autor Mediado Pedir a inimputvel Instrumento est em erro (art. 16): autor cria/mantm o erro O agente coagido fisicamente (no h vontade) ou moralmente (vontade no formada livremente causa de exculpao) Erro do art. 17 (instrumento no punido ou sendo-o a ttulo de negligncia) Organizao de poder: pessoas da base tinha dolo havia a ideia de que no podia haver instigao em cadeia: tal levava a que as pessoas do tipo nunca fossem punidos, sendo-o s os instigadores/instigados. Ao considerarmos as pessoas numa base fungvel podemos ir subindo na cadeia de poder.
Co-Autor: tm de saber que esto a trabalhar juntos (conspirao bilateral de cooperao) Instigador: cria o dolo de instigao, s respondendo se praticar actos de execuo; basta o dolo para a instigao estar perfeita. Cmplice: actuao secundria, aconteceria mesmo sem a sua participao participante, no autor. Prof. Germano Marques da Silva: Teoria da Causalidade quem tem uma actuao essencial para a pratica do acto o autor e no o cmplice Deste modo, segundo o Prof. a Comparticipao desdobra-se no seguinte esquema: Autores (causa essencial) Materiais Autor Imediato Co-Autor Morais Autor Mediato Instigador
Problema da Teoria da Causalidade: insuficiente. Ex: A quer matar B, e para tal dirigese a uma farmcia, diz ao farmacutico todos os planos de assassinato que pretende executar em B, e pede-lhe o veneno. Mais tarde, B vem a morrer.
Page 109
O problema assenta no facto em que tanto numa grande ou numa pequena cidade, a vontade do farmacutico ser sempre igual. Prof. Teresa Beleza: a comparticipao assenta no seguinte esquema: Autores (domnio do facto) Autor Imediato: domnio da aco Autor Mediato: domnio da vontade Co-Autor: domnio funcional (diviso de funes) Participantes (acessoriedade) Instigador (no tem dolo no facto e tem vontade prpria) Cmplice
O Prof. Figueiredo Dias diverge desta teoria, apenas no facto de considerar o Instigador como Autor, considerando que tal tm o domnio da deciso de praticar o facto. A Acessoriedade depende de certa quantidade e qualidade do facto pelo autor, necessitando sempre de um acto de execuo pelo autor. Existem algumas Teorias acerca da Acessoriedade Teoria Mnima: facto tpico Teoria Limitada: facto tpico ilcito Teoria Rigorosa: facto tpico ilcito e culposo Teoria Hiper: facto tpico ilcito culposo e punvel
O art. 29 do CP consagra a Teoria da Acessoriedade Mnima e Limitada : a lei apenas fala em actos de execuo que so tpicos. Art. 28 Cdigo Penal O art. 28 - comparticipao em crimes especiais (em ambos delimita-se o mbito subjectivo do crime apenas pessoas indicadas na norma, pessoas com certas qualidades) Prprios: sempre que existe a incriminao daquela conduta para aquelas pessoas, mas aquela conduta no incriminada para a generalidade das pessoas. Ex: peculato (s por funcionrios pblicos) Imprprios: qualquer pessoa que pratique aquela conduta pratica um crime. Tipo geral ou comum, dirigido generalidade das pessoas, que prev aquela conduta como crime. Depois h uma determinada norma que o prev em relao da qualidade do agente. Ex: matar o pai art. 132 (qualidade especial agente ser filho da vtima). Circunstncia essencial a qualidade
Page 110
V Participante extraneus + autor intraneus Prof. Germano Marques da Silva: art. 28/1, 1parte viso da causalidade essencial Viso da teoria do domnio do facto (acrdos) Art. 26 - autor Art. 27 - cmplice
Art. 28/1: regra comunicabilidade. Excepo: normalmente nos crimes de mo prpria (crime que pressupe a utilizao do prprio corpo do agente. Ex: infanticdio s pela me (alterao hormonal ps parto); bigamia. Pode haver um instigador ou um cmplice nos crimes de mo prpria? No pode a avo dizer me da criana mata? Sim, mas no pode haver co-autoria Crimes de mo prpria pode haver participao. Art. 28/1: tipicidade indirecta. Art. 28/2: no trata de tipicidade, mas sim de punibilidade crimes especiais imprprios (nunca aos prprios). Caso de autoria num crime especial prprio, mas se no existisse a regra do 28/1 como se resolvia o caso h luz da teoria do facto? Seria punido como mero participante/cmplice (art. 27). Pena do cmplice = pena do autor atenuada.
Page 111
Concurso de Crimes Concurso (aparente) de normas: unidade do facto e a pluralidade de normas potencialmente aplicveis, mas o facto constitui um s crime. Concurso de Crimes Concurso de Penas (art. 77 a 79): quando em razo da pratica de vrios crimes pelo agente ou de um s crime continuado, as referidas disposies legais estabelecem que lhe ser aplicvel uma s pena principal e as regras para a formao dessa pena. 3. Concurso de Crimes Real e Concurso Ideal; Concurso Homogneo e Concurso Heterogneo Concurso Real: o agente comete mais de um crime mediante duas ou mais aes. Ex: hoje furta e amanha mata uma pessoa (dois crimes) Concurso Ideal/Formal: com a mesma conduta, em sentido amplo, o agente produz mais do que um evento. Ex: com um s tito mata duas pessoas; com um s tiro destri uma montra e mata ou gere uma pessoa. Concurso pode ser: Homogneo: os crimes cometidos so idnticos, da mesma espcie a mesma espcie de crime perpetrado duas ou mais vezes pela conduta do agente.
Page 112
4. Vontade nos Crimes em Concurso A Vontade deve abranger todos e cada um dos crimes em concurso e cada um s ser subjetivamente imputvel ao agente se for doloso ou culposo e na forma em que o for. 5. Concurso de Crimes e Reincidncia. Regra Geral da Punio do Concurso e da Reincidncia Reincidncia: repetio de crimes dolos. Nos termos do art. 75/1, punido como reincidente quem cometer um crime doloso que deva ser punido com priso efetiva a 6mses, depois de ter sido condenado por sentena transitada em julgado em pena efetiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstncias do caso concreto, o agente for de censurar por a condenao ou as condenaes anteriores no lhe terem servido de suficiente advertncia contra o crime. Concurso (art. 77): pratica de vrios crimes antes de transitar em julgado a condenao por qualquer deles. Ou seja, ate ao transito em julgado da condenao por qualquer crime, se o agente praticou vrios crimes antes, h acumulao, mas no h acumulao relativamente a crimes cometidos e julgados com transito em julgado e crimes cometidos posteriormente. Na hiptese de crimes cometidos posteriormente a outros julgados com trnsito h ou pode haver, se se verificarem os respetivos pressupostos, reincidncia. Ex: X cometeu 3 crimes: Crime A 1994 Crime B 1995 Crime C 1997
Em 1996 julgado e condenado com transito em julgado pelo crime B. EM 1998 julgado pelos crimes A e C crime C, concurso ou reincidncia? Crime C o agente condenado como reincidente, se se verificarem os respetivos pressuposto. Crime A - tero de se aplicar as regras da punio do concurso com o crime B, independentemente da data que julgado.
Regra quanto punio da pluralidade de crimes : cmulo jurdico (art. 77/2, 3, 4). Art. 76/1: reincidncia constitui uma circunstncia modificativa geral que tem como efeito o agravamento do limite mnimo da pena aplicvel ao crime. se a reincidncia pressupe o caso julgado anterior e por isso com ele, em regra, no h que formular o cumulo jurdico de penas em razo do concurso de crimes. Pelo contrario, em relao ao crime(s) cometidos anteriormente condenao mas ainda no julgados, como o caso do crime A com o crime B, dado que o crime A foi perpetrado antes de julgado o Crime B O concurso verifica-se entre os Crimes A e B. Em relao ao Crime C haver ou no reincidncia, conforme ocorram ou no os
Page 113
2. Crime continuado, crime permanente, tendncia criminosa, crime habitual, crime complexo e concurso de crimes Crime Permanente: quando a consumao se protrai no tempo, dependente da vontade do sujeito ativo o pr-lhe termo com um ato de sentido contrario para que o crime no prossiga. Ex: sequestro, rapto, tomada de refns. Crime Continuado: repetio de atos, mas que entre cada um medeia um interregno temporal. Alimenta utilizava uma imagem grfica muito expressiva: Crime instantneo comparado com um ponto (.) Crime continuado exige para a realizao uma linha de pontos () Crime permanente exige uma linha ininterrupta (-----)
Delinquncia por Tendncia: mantm-se autnomos os crimes praticados e a sua reiterao apenas tem como efeito que a pena a aplicar em ltimo lugar seja uma pena relativamente indeterminada. Crime Habitual: exige uma multiplicidade de atos, de modo a revelarem uma certa habituao por parte do agente, sem que, porem, nenhum deles constitua o crime habitual, pois este constitudo precisamente pela reiterao desses atos, pela persistncia na atuao criminosa, reiterao que revela uma tendncia ou habito de vontade. Ex: aborto habitual nuns casos pode ter como efeito a agravao da pena aplicvel, e noutros elemento constitutivo do prprio crime. Nos Crimes Complexos e Crimes Continuados, a unidade do crime pode ser criada diretamente pela prpria lei. Crimes Complexos: fuso de mais de um tipo. Ex: roubo (ofensa corporal ou a ameaa contra a pessoa e a subtrao de cisa alheia). So em geral crimes pluriofensivos por lesarem ou exporem a perigo de leso mais de um bem jurdico tutelado. Ex. roubo (ao mesmo tempo que se atinge o patrimnio (subtrao de coisa alheia) tambm se atinge a liberdade individual (constrangimento).
Page 114
Crime Complexo As distintas aes ou partes componentes da ao que se integram no tipo so constitutivas cada uma delas de um tipo de crime de espcie diferente que d origem a um novo tipo de crime
Crime Continuado diversas aes so homogneas e representam a ofensa de um mesmo tipo de crime ou de vrios tipos de crime que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurdico, mas no do origem a um novo tipo autnomo de crime, so apenas tratadas em conjunto para efeito de punio. Em regra, h um interregno temporal entre as sucessivas aes.
Crime Continuado distingue-se do concurso real de crimes porque: Unidade do bem jurdico protegido Execuo por forma essencialmente homognea Diminuio considervel da culpa em razo de uma mesma situao exterior.
3. Natureza jurdica do crime continuado Teorias acerca da natureza do crime continuado: Teoria da Unidade Natural ou Real: no obstante a pluralidade de factos e de violaes jurdicas, o crime continuado constitui um ato criminoso nico. Todos os factos ainda que praticados em momentos distintos e obedecendo a resoluo criminosas diversas constituem uma s conduta tpica. Teoria da Fico Jurdica: existncia da unidade, mas considera que tal no substancial, mas provem da vontade do legislador Teoria da realidade jurdica ou mista: nega a unidade ou pluralidade de violao do bem jurdico, vendo antes um terceiro crime; o crime continuado no seria nem um crime nico nem um concurso de crimes, mas um conceito sui genrir.
Crime de Execuo Sucessiva: um s crime, que resulta da insistncia na sua execuo, por sucessivas aes dirigidas produo do evento. Crime de Execuo Reiterada: um s crime, mas em que as diversas condutas que o integram realizam parcialmente, e no totalmente a execuo e a produo de evento parcial do crime. Quer no crime de execuo sucessiva quer no crime de execuo reiterada existe unidade da resoluo criminosa, ao contrario que acontece no crime continuado e no concurso real de crimes em ambos h varias resolues.
Page 115
Pluralidade de condutas tpicas, de aes ou omisses tpicas, que no fora o regime especial do crime continuado seriam tratadas nos quadros das pluralidades das infraes, ou seja cada uma constituiria um facto tpico. As condutas podem ser tipicamente diversas, ou seja corresponder a diversos tipos incriminadores. Identidade do Bem Jurdico Protegido
Bem jurdico protegido pelo tipo ou tipos plurimamente realizados deve ser fundamentalmente o mesmo: quando forem diversos os tipos incriminadores preenchidos com as varias condutas do agente todos ho-de proteger essencialmente o mesmo interesse. art. 30/3 Homogeneidade da Execuo
Prof. Eduardo Correia: impossvel fixar com rigor onde comea e acaba tal homogeneidade, sendo diferente de caso para caso. No ser preciso determin-lo com tanto rigor, sendo a sua determinao praticamente indiferente, quando as diversas atividades preencherem o mesmo tipo de delito. Contudo, dever tentar-se fix-la com maior preciso quando forem realizados vrios tipos criminais referidos ao mesmo bem jurdico fundamental. Diminuio considervel da culpa no caso concreto
Prof. Eduardo Correia: pressuposto da continuao criminosa ser a existncia e uma relao que de fora e de maneira considervel, facilitou a repetio da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigvel ao agente que se comporte de maneira diferente.
Page 116
art. 71 do CP brasileiro, ao definir crime continuado, refere -se pratica de dois ou mais crimes da mesma espcie devendo os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro. Prof. Germano Marques da Silva: embora este elemento no conste do CP portugus, um elemento essencial, resultando de se exigir tantas resolues criminosas quantos os tipos preenchidos (o que afasta o crime unitrio), e que o agente tenha agido num nico contexto ou em situaes que se repetem ao longo de uma relao que se prolonga no tempo. 5. Punio do Crime Continuado Nos termos do art. 79, o crime continuado punido com a pena aplicvel ao crime mais grave que integra a continuao criminosa aos vrios crimes que integram o crime continuado aplicvel em conjunto uma nica pena e essa a que seria aplicvel a s um deles se todos fossem punveis com a mesma pena ou ao mais grave, segundo as penas aplicveis diferentes. Ou seja: O Tribunal ter de determinar qual a pena aplicvel a cada uma das condutas unificadas na continuao criminosa e determinar depois a pena concreta dentro dos limites da pena aplicvel. na determinao concreta da pena a aplicar ao agente do crime continuado, o tribunal ter de ponderar as varias circunstancias do crime (art. 71) e entre elas as circunstncias do crime continuado ser integrado por repetidas violaes do mesmo bem jurdico, o que naturalmente agravar o grau de ilicitude.
Page 117
Page 118