A NOVA LEI DE ORGANIZAO CRIMINOSA lei n.

12.850/2013
12/08/13
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I Introduo A Posio do Supremo Tribunal Federal
Como cedio, na sesso do dia 12 de junho do ano de 2012, a
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
5-,e-( C"!)$( n. 96007, decidiu "trancar um processo no qual
os pacientes respondiam pela suposta prtica do crime de lavagem
de dinheiro por meio de organizao criminosa, previsto no inciso
V do artigo 1 da Lei 9.613/98. A deciso foi unnime. A denncia
do Ministrio Pblico "revelava a existncia de uma suposta
organizao criminosa, comandada pelos pacientes, que se valeria
da estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para
arrecadar grandes valores em dinheiro, ludibriando os fiis
mediante variadas fraudes, desviando os numerrios oferecidos
para determinadas finalidades ligadas igreja em proveito prprio e
de terceiros, alm de pretensamente lucrar na conduo das
diversas empresas, desvirtuando as atividades eminentemente
assistenciais e aplicando seguidos golpes. No 3-,e-( 0"!)$( a
defesa alegou "que na prpria !ei n"# $#%&'($) diz que para se
configurar o crime de lavagem de dinheiro necessria a existncia
de um crime anterior, que a den*ncia aponta ser o de organizao
criminosa# +ara o advogado, contudo, no existe no sistema
jur,dico brasileiro o tipo penal organizao criminosa, o que levaria
inpcia da den*ncia.
Esta matria voltou novamente a julgamento com a apresentao
do voto-vista da Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha que, em
novembro de 2009, havia pedido vista dos autos aps os votos dos
Ministros Marco Aurlio (relator) e Dias Toffoli, favorveis ao
encerramento do processo. Na sesso do dia 12 de junho, a
Ministra Crmen Lcia votou da mesma forma, concedendo a
ordem e, na sequncia do julgamento, os Ministros Luiz Fux e Rosa
Weber tambm se manifestaram nesse sentido. A Ministra Crmen
Lcia ressaltou "a atipicidade do crime de organizao criminosa,
tendo em vista que o delito no consta na legislao penal
brasileira. Ela afirmou "que, conforme o relator, se no h o tipo
penal antecedente, que se sup-e ter provocado o surgimento do
que posteriormente seria .lavado/, no se tem como dizer que o
acusado praticou o delito previsto no artigo &" da !ei $#%&'($). De
acordo com a Ministra, a questo foi debatida recentemente pelo
Plenrio do Supremo, que concluiu no sentido do voto do Ministro
Marco Aurlio, ou seja, de que "a definio emprestada de
organizao criminosa seria acrescentar norma penal elementos
inexistentes, o que seria uma intolervel tentativa de substituir o
legislador, que no se expressou nesse sentido. "0o h como se
levar em considerao o que foi denunciado e o que foi aceito,
concluiu. (Grifo nosso).
Naquela oportunidade louvamos a acertada deciso da Turma do
Supremo Tribunal Federal, pois se atentou para o princpio da
legalidade, absolutamente inafastvel em um Estado Democrtico
de Direito, ainda mais quando se trata de estabelecer uma exata
definio acerca de uma estrutura criminosa que permite ao Estado
autorizar contra o indivduo, ainda presumivelmente inocente, atos
investigatrios invasivos de sua privacidade.
II As Organizaes Criminosas
Evidentemente que no se desconhecia nem se negava, poca, a
existncia de organizaes criminosas, inclusive em nosso Pas,
mas era preciso que, antes de qualquer coisa, houvesse um
conceito legal para aquelas estruturas criminosas, tal como fazia
(porque agora foi modificado), por exemplo, o Cdigo Penal, no art.
288, ao conceituar o crime de quadrilha ou bando e a Lei n.
11.343/06, no art. 35 (Associao para o Trfico Lei de Drogas,
ainda em vigor).
Obviamente, e at como uma decorrncia do trfico internacional de
drogas e da lavagem de capitais[1], mas no somente por causa
deles, o crime organizado vem, desde h algum tempo,
desenvolvendo-se em todo o mundo. Hoje, apenas para citar alguns
exemplos, temos os grandes cartis das drogas, inclusive na
Amrica Latina, as mfias italiana, japonesa e russa, os traficantes
de armas, o terrorismo, etc, etc., tudo facilitado pela globalizao e
pelos seus respectivos instrumentos de atuao.
A questo situava-se, no entanto, na grande dificuldade, inclusive
doutrinria, de estabelecer exatamente o conceito de crime
organizado, at para que se pudessem utilizar adequadamente os
meios repressivos postos disposio da Polcia e da Justia
criminal no combate a este tipo de atividade e, ao mesmo tempo,
impedir que fossem aplicados tais atos investigatrios
(evidentemente mais drsticos e gravosos) em casos que no eram
especificamente de "organizao criminosa.
Em trabalho anterior e j vetusto, arriscamo-nos (equivocadamente,
hoje reconhecemos), a conceituar crime organizado como uma
estrutura criminosa formada por um nmero razovel de
integrantes, ordenados de forma estvel e duradoura, tendo como
finalidade precpua a prtica de um determinado ilcito penal,
continuadamente, utilizando-se quase sempre do mesmo *"#$(
")e!-n#i, alm de violncia e da alta tecnologia, inclusive blica.
III A Conveno de Palermo
verdade que, diante da ento lacuna legislativa, alguns
doutrinadores, Juzes e Tribunais, encontravam esta definio legal
em nosso ordenamento jurdico por fora do Decreto n.
5.015/2004, que promulgou a Conveno das Naes Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, onde se l que se
considera "Grupo Criminoso Organizado aquele "estruturado de
trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando
concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais
infra-es graves ou enunciadas na presente 1onveno, com a
inteno de obter, direta ou indiretamente, um benef,cio econ2mico
ou outro benef,cio material.
Nunca concordamos com tal entendimento (apesar de respeitarmos
quem o fazia), pois entendamos que uma norma internacional de
carter incriminadora no podia adentrar o nosso ordenamento
jurdico. Neste sentido, a exegese dos 2. e 3. do art. 5. da
Constituio Federal.
A propsito, eis o que dizia Luiz Flvio Gomes:
"&"3 a definio de crime organizado contida na 1onveno de
+alermo muito ampla, genrica, e viola a garantia da taxatividade
4ou de certeza3, que uma das garantias emanadas do princ,pio da
legalidade5 6"3 a definio dada, caso seja superada a primeira
censura acima exposta, vale para nossas rela-es com o direito
internacional, no com o direito interno5 de outro lado, da
essncia dessa definio a natureza transnacional do delito 4logo,
delito interno, ainda que organizado, no se encaixa nessa
definio3# 0ote7se que a 1onveno exige .483 grupo estruturado
de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando
concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais
infra-es graves ou enunciadas na 1onveno, com a inteno de
obter, direta ou indiretamente, um benef,cio econ2mico ou outro
benef,cio material/# 9odas as infra-es enunciadas na 1onveno
versam sobre a criminalidade transnacional# !ogo, no qualquer
criminalidade organizada que se encaixa nessa definio# :em a
singularidade da transnacionalidade no h que se falar em
adequao t,pica, do ponto de vista formal5 '"3 defini-es dadas
pelas conven-es ou tratados internacionais jamais valem para
reger nossas rela-es com o ;ireito penal interno em razo da
exigncia do princ,pio da democracia 4ou garantia da lex populi3#
<ejamos= quando se trata das rela-es do indiv,duo com
organismos internacionais 4com o 9ribunal +enal >nternacional,
v#g#3, os tratados e conven-es constituem as diretas fontes desse
;ireito penal, ou seja, eles definem os crimes e as penas# ? o que
foi feito, por exemplo, no 9ratado de @oma 4que criou o 9+>3# 0ele
acham7se contemplados os crimes internacionais 4crimes de
guerra, contra a humanidade etc#3 e suas respectivas san-es
penais# 1omo se trata de um ius puniendi que pertence ao 9+>
4organismo supranacional3, a *nica fonte 4direta3 desse ;ireito
penal s pode mesmo ser um 9ratado internacional# Auem produz
esse espec,fico ;ireito penal so os Bstados soberanos que
subscrevem e ratificam o respectivo tratado# 1uidando7se do ;ireito
penal interno 4rela-es do indiv,duo com o ius puniendi do Bstado
brasileiro3 tais tratados e conven-es no podem servir de fonte do
;ireito penal incriminador, ou seja, nenhum documento
internacional, em matria de definio de crimes e penas, pode ser
fonte normativa direta vlida para o ;ireito interno brasileiro# C
9ratado de +alermo 4que definiu o crime organizado transnacional3,
por exemplo, no possui valor normativo suficiente para delimitar
internamente o conceito de organizao criminosa 4at hoje
inexistente no nosso pa,s3# Dundamento= o que acaba de ser dito
fundamenta7se no seguinte= quem tem poder para celebrar tratados
e conven-es o +residente da @ep*blica 4+oder Bxecutivo3 41D,
art# )E, <>>>3, mas sua vontade 4unilateral3 no produz nenhum
efeito jur,dico enquanto o 1ongresso 0acional no aprovar
4referendar3 definitivamente o documento internacional 41D, art# E$,
>3# C +arlamento brasileiro, de qualquer modo, no pode alterar o
conte*do daquilo que foi subscrito pelo +residente da @ep*blica
4em outras palavras= no pode alterar o conte*do do 9ratado ou da
1onveno3# C que resulta aprovado, por decreto legislativo, no
fruto ou expresso das discuss-es parlamentares, que no contam
com poderes para alterar o conte*do do que foi celebrado pelo
+residente da @ep*blica# Fma vez referendado o 9ratado, cabe ao
+residente do :enado Dederal a promulgao do texto 41D, art# GH,
I G"3, que ser publicado no ;irio Cficial# Jas isso no significa
que o 9ratado j possua valor interno# ;epois de aprovado ele deve
ser ratificado 4pelo Bxecutivo3# Bssa ratificao se d pelo 1hefe do
+oder Bxecutivo que expede um decreto de execuo 4interna3, que
publicado no ;irio Cficial# ? s a partir dessa publicao que o
texto ganha fora jur,dica interna 41f# Jazzuoli, <alrio de Cliveira,
1urso de ;ireito >nternacional +*blico, 6# ed#, :o +aulo= @9, 6KKH,
p# 6$& e ::3# 1oncluso= os tratados e conven-es configuram
fontes diretas 4imediatas3 do ;ireito internacional penal 4rela-es do
indiv,duo com o ius puniendi internacional, que pertence a
organismos internacionais L 9+>, v#g#3, mas jamais podem servir de
base normativa para o ;ireito penal interno 4que cuida das rela-es
do indiv,duo com o ius puniendi do Bstado brasileiro3, porque o
parlamento brasileiro, neste caso, s tem o poder de referendar
4no o de criar a norma3# M dimenso democrtica do princ,pio da
legalidade em matria penal incriminatria exige que o parlamento
brasileiro discuta e crie a norma# >sso no a mesma coisa que
referendar# @eferendar no criar ex novo.[2]
Montalvo, aps advertir que o conceito de criminalidade organizada
possui "contornos muito imprecisos e cheios de relativismos,
estabelece algumas condies fundamentais para que bem se
caracterize a existncia de uma organizao criminal, a saber: "la
existencia de un centro de poder, donde se toman las decisiones;
"actuacin a distintos niveles jerrquicos; "aplicacin de tecnolog,a
N log,stica; "fungibilidad o intercambialidad de los miembros;
"sometimiento a las decisiones que emanan del centro de poder;
"movilidad internacional e "apariencia de legalidad N presencia en
los mercados como medio de transformacin de los il,citos
benef,cios.[3]
Exatamente por causa desta "mobilidade internacional da qual se
refere o jurista espanhol e que indiscutivelmente caracteriza a
organizao criminosa, que, como dizia o Juiz italiano Falcone, "la
correcta pol,tica7criminal frente a la delicuencia organizada es la
destruccin del poder econmico de estas organizaciones a travs
de la cooperacin internacional efectiva N eficaz.[4]

I A !ei n"# $#%&'($% A Antiga !ei do Crime Organizado
)*evogada+
Em 1995, foi promulgada a Lei n. 9.034/95, que dispunha (pois
acaba de ser expressamente revogada, como veremos adiante)
sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e
represso de aes praticadas por organizaes e associaes
criminosas, alm da quadrilha ou bando, definindo e regulando os
respectivos meios de prova e procedimentos investigatrios. Por
ela, permite-se, em qualquer fase da persecuo criminal, ou seja,
tanto na investigao criminal, quanto na instruo criminal, e sem
prejuzo dos meios de prova j previstos na legislao processual
brasileira, os seguintes atos investigatrios: 1) A ao controlada; 2)
O acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias,
financeiras e eleitorais; 3) A captao e a interceptao ambiental
de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e
anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial e 4) A
infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de
investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes,
mediante circunstanciada autorizao judicial.
O seu art. 5. dispunha que a identificao criminal de pessoas
envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas seria
realizada independentemente da identificao civil. gualmente, nos
crimes praticados em organizao criminosa, a pena seria reduzida
de um a dois teros quando a colaborao espontnea do agente
levasse ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria
(delao premiada).[5] O prazo para encerramento da instruo
criminal em tais processos seria de 81 (oitenta e um) dias, quando
o ru estivesse preso e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.
Proibia-se a liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes
que tivessem tido intensa e efetiva participao na organizao
criminosa e, tambm, o direito do ru de apelar em liberdade,
proibies logo desautorizadas por diversas decises do Supremo
Tribunal Federal. Por fim, os condenados por crimes decorrentes de
organizao criminosa iniciariam o cumprimento da pena em regime
fechado.
Ora, com aquela deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal
(transcrita no incio deste artigo), restava uma pergunta:
poderamos ainda aplicar os dispositivos da Lei n. 9.034/95 quando
se tratasse de organizao criminosa? A resposta, evidentemente,
era negativa, restando apenas as aes praticadas por quadrilha ou
bando (art. 288, Cdigo Penal, que tambm agora desapareceu) ou
associaes criminosas voltadas para o fim de praticar,
reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e pargrafo primeiro, e 34 da Lei de Drogas (Lei n.
11.343/06, art. 35).
A !ei n"# ,-#.$'(-%,-
Aps a deciso da Suprema Corte, tratou-se de promulgar a Lei n.
12.694/2012, que (ainda) conceitua (porque no foi revogada,
sequer implicitamente, como ocorreu expressamente com a Lei n.
9.034/95) uma organizao criminosa como "a associao, de '
4trs3 ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada
pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de
obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza,
mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou
superior a E 4quatro3 anos ou que sejam de carter transnacional.
Com esta definio legal (no isenta de reparos, evidentemente
mas este no o escopo deste trabalho), salvava-se, ainda que
tardiamente, a lei anterior, promulgada h quase duas dcadas (Lei
n. 9.034/95).
A "grande novidade trazida pela nova lei (que no revogava a Lei
n. 9.034/95, muito pelo contrrio, reafirmava-a) consiste na
faculdade do Juiz decidir pela formao de um rgo colegiado de
primeiro grau (como o Conselho de Sentena no Jri, ou o
Conselho de Justia na Justia Militar) para a prtica de qualquer
ato processual em processos ou procedimentos que tenham por
objeto crimes praticados por organizaes criminosas (com aquela
definio), especialmente para a decretao de priso ou de
medidas assecuratrias, para a concesso de liberdade provisria
ou revogao de priso, para a prolao da sentena e, inclusive,
para incidentes do processo de execuo penal, a saber:
progresso ou regresso de regime de cumprimento de pena,
concesso de liberdade condicional, transferncia de preso para
estabelecimento prisional de segurana mxima e incluso do preso
no regime disciplinar diferenciado. Este rgo jurisdicional ser
formado pelo juiz do processo e por dois outros juzes escolhidos
por sorteio eletrnico dentre aqueles de competncia criminal em
exerccio no primeiro grau de jurisdio. A sua competncia limita-
se ao ato para o qual foi convocado e as suas reunies podero ser
sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em
prejuzo eficcia da deciso judicial, respeitando-se, obviamente,
o princpio constitucional da publicidade dos atos processuais. A
reunio do colegiado composto por juzes domiciliados em cidades
diversas poder ser feita pela via eletrnica, por meio da
videoconferncia.
Para que se instaure este rgo colegiado, mister que o Magistrado
indique os motivos e as circunstncias que acarretam risco sua
integridade fsica em deciso fundamentada, da qual ser dado
conhecimento s respectivas Corregedorias.
A fim de que se assegure o sigilo de cada um dos Juzes e,
conseguintemente, a segurana do Magistrado, a lei estabelece que
as decises do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas,
sem exceo, por todos os seus integrantes, sero publicadas sem
qualquer referncia a voto divergente de qualquer membro,
devendo os Tribunais, no mbito de suas competncias, expedir
normas regulamentando a composio do colegiado e os
procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento.
Evidentemente que os Ministrios Pblicos, da Unio e dos
Estados, devero estabelecer normas que estabeleam junto a
estes rgos colegiados a atribuio, igualmente, de trs membros
do )-!;$e, pois no faz sentido garantir-se a segurana dos
Magistrados e no dos acusadores. Esta tarefa caber, certamente,
ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico, por meio de resoluo.
Alis, os Tribunais, no mbito de suas competncias, esto
autorizados a tomar medidas para reforar a segurana dos prdios
da Justia, especialmente o controle de acesso, com identificao,
aos seus prdios, especialmente aqueles com varas criminais, ou
s reas dos prdios com varas criminais; a instalao de cmeras
de vigilncia nos seus prdios, especialmente nas varas criminais e
reas adjacentes; a instalao de aparelhos detectores de metais,
aos quais se devem submeter todos que queiram ter acesso aos
seus prdios, especialmente s varas criminais ou s respectivas
salas de audincia, ainda que exeram qualquer cargo ou funo
pblica (membros do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica, da
Magistratura e Advogados), ressalvados os integrantes de misso
policial, a escolta de presos e os agentes ou inspetores de
segurana prprios.
A propsito, vale transcrever a opinio de Rafael Fecury Nogueira,
publicada no Boletim do nstituto Brasileiro de Cincias Criminais,
n. 240 (novembro/2012), sob o ttulo "Nova Lei 12.694/2012 e o
julgamento colegiado de organizaes criminosas: h vantagens
nisso?: "C pressuposto ftico para a convocao do colegiado
o risco integridade f,sica do juiz 4art# &#", I &#"3# 1om efeito,
havendo circunstOncia que acarrete risco para o julgador em
determinado feito envolvendo organizao criminosa, surge para
ele a possibilidade de convocao do colegiado de ju,zes para
deliberar sobre qualquer ato decisrio# 0o se pode olvidar que a
deciso que convoca o colegiado deve ser devidamente motivada
com a exposio das raz-es pelas quais se vislumbrou o risco
integridade f,sica do juiz a partir da explicitao das circunstOncias
verificadas que, em regra, giram ao redor de ameaas ao
magistrado# C primeiro problema prtico da !ei &6#%$E(6K&6 surge
j na prpria formao do colegiado, pois, o art# &#", I 6#", prev que
o mesmo ser formado pelo juiz do processo e por 6 4dois3 outros
ju,zes escolhidos por sorteio eletr2nico dentre aqueles de
competncia criminal em exerc,cio no primeiro grau de jurisdio#
Bsse dispositivo poderia ter melhor redao, justamente por prever
que os magistrados que comporo o colegiado sero escolhidos
dentre ju,zes com competncia criminal em exerc,cio no primeiro
grau de jurisdio sem estipular um limite territorial para tanto, o
que secundado pelo art# &#", I G#", que possibilita a reunio do
colegiado composto por ju,zes domiciliados em cidades diversas,
podendo ser feita pela via eletr2nica# +or isso, a ausncia de
fixao de critrios de delimitao territorial para a convocao dos
ju,zes componentes do colegiado poder acarretar problemas para
a prpria atividade ordinria dos ju,zes convocados, pois, tomando7
se como exemplo o Bstado de :o +aulo, um juiz de direito da
capital tem competncia criminal de primeira instOncia tanto quanto
a de um juiz da comarca de :ertozinho ou de Pauru, o que a
diferencia a delimitao territorial dessa competncia a partir do
local da prtica do crime# +ensando nisso, indaga7se= haver
critrio de delimitao territorial para convocar um juiz para o
colegiadoQ 1aso sim, dever o respectivo 9ribunal definir a
abrangncia territorial para essa convocao 4art# &#", I H#"3# 1aso
no, resta a possibilidade de convocar um juiz de uma cidade
distante por inexistir delimitao da competncia territorial, podendo
comprometer a devida prestao jurisdicional, mormente em
comarcas de vara *nica, em face da possibilidade de ausncia
temporria do juiz#Bis, portanto, uma questo a ser resolvida
administrativamente pelos prprios 9ribunais# M previso de sigilo
das reuni-es do colegiado em caso de risco de preju,zo eficcia
da deciso judicial possui amparo constitucional na possibilidade de
restrio da publicidade dos atos processuais 4art# $', >R3,
lembrando7se que no existe sigilo para o acusado, que dever ter
acesso s reuni-es do colegiado por meio de seu defensor# Bnfim,
a questo mais delicada trazida pela !ei &6#%$E(6K&6 , sem
d*vida, a previso de publicao das decis-es do colegiado sem
qualquer referncia a voto divergente de qualquer membro 4art# &#",
I %#"3, significando que no se conhecer o voto de cada juiz
individualmente caso haja divergncia# Bssa lei publicada & 4um3
ano aps o triste episdio que culminou com a morte de uma
magistrada carioca# +or isso, desde logo, v7se a motivao que
levou edio da lei, que nasce, sobretudo, para proteger o
magistrado a partir da formao do colegiado para julgamento dos
crimes envolvendo organiza-es criminosas# 0o entanto, o novo
diploma adotou uma prtica meramente retrica e sem efetividade
alguma, servindo7se de um expediente que apenas distribui as
responsabilidades por um provimento jurisdicional contrrio ao4s3
ru4s3, que, agora, passa a ser proferido por trs ju,zes, e no
apenas por um, como antes# >sso porque, nos termos da nova lei,
os trs ju,zes sero conhecidos, no se tratando propriamente dos
.ju,zes sem rosto/ semelhantes aos modelos previstos em
legisla-es como a da >tlia, 1ol2mbia e +eru,4&3 inexistindo
previso de omisso da identidade dos magistrados, o que leva ao
conhecimento p*blico dos mesmos#
"0o se pode confundir a
possibilidade de decretao de sigilo da reunio do colegiado com
a omisso da identidade dos ju,zes que o comp-em, haja vista que
a prpria 1D(&$)) expressamente assevera a possibilidade de
restrio da publicidade de ato processual, assegurando, contudo,
a presena das prprias partes e de seus advogados 4art# $', >R3#
1om efeito, embora a nova lei leve tentao de decretao de
sigilo absoluto da reunio do colegiado e da omisso de identidade
dos ju,zes componentes, essa hiptese no resistiria ao texto
constitucional que assim no permite, mesmo porque, em
processos sigilosos o que se omite a identidade das partes, e no
a do4s3 magistrado4s3#Mlm disso, segundo a redao da nova
norma, as decis-es do colegiado sero devidamente
fundamentadas e firmadas, sem exceo, por todos os seus
integrantes 4art# &#", I %#", primeira parte3, afastando7se o sigilo da
identidade dos ju,zes# Auanto omisso de eventual voto
divergente no colegiado, o problema remanesce, pois, tratando7se
de um julgamento colegiado em sesso p*blica 4regra3, qual a
razo prtica em se omitir eventual voto divergente se ele
conhecido durante a sessoQ Cu a lei flagrantemente
inconstitucional nesse ponto ou foi pessimamente redigida,
simplesmente por no haver como assegurar a omisso 4sigilo3 de
um voto divergente# Mlm disso, havendo deliberao por um
colegiado, no decorrer uma sentena ou um despacho, mas um
acrdo, como si ocorrer nos julgamentos colegiados, devendo7se
reproduzir o inteiro teor da reunio colegiada com a obrigatria
exposio dos votos proferidos, incluindo o voto divergente#
"1aso se pense que a reunio sigilosa permita a omisso da
identidade do voto divergente, v7se que essa possibilidade
sucumbe em face do texto constitucional e da praxe forense da
corte mxima do pa,s, que jamais omite os votos de seus Jinistros#
>ndependentemente disso, tal medida no conferir mais ou menos
segurana aos ju,zes, se realmente for esse o escopo da lei#
Bventual ameaa que o juiz sofra ou o fundado temor para julgar
um caso j possuem mecanismos preventivos, como a arguio de
suspeio ex officio, a investigao criminal espec,fica para a
apurao e punio da ameaa, alm da proteo policial, se for o
caso# 0a realidade, busca7se solucionar um problema de segurana
p*blica se servindo do processo penal, instrumento axiolgica e
teleologicamente inserv,vel para tanto# 1ontudo, respondendo
indagao do t,tulo, a lei no totalmente inconstitucional e pode
haver vantagens nela, como o prprio julgamento colegiado que,
em tese, proporciona uma melhor discusso do thema decidendum
a partir de um debate judicial plural, razo de ser dos julgamentos
colegiados# Bntretanto, pensando7se em colegiado apenas como
instrumento de segurana, a lei claramente natimorta por ser
desprovida de eficcia e efetividade no intento de proteger os ju,zes
de a-es deletrias de quem atente contra esses agentes pol,ticos
do Sudicirio#:endo a publicidade processual e a motivao das
decis-es a regra constitucional, o Sudicirio deve conviver com elas
e o Bstado pensar pol,ticas srias de segurana p*blica para evitar
atentados esp*rios aos ju,zes, como o do @io de Saneiro.
Esta nova lei aproveitou para, acrescentando dois pargrafos ao
art. 91 do Cdigo Penal, permitir a decretao da perda de bens ou
valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes
no forem encontrados ou quando se localizarem no exterior,
hiptese em que as medidas assecuratrias previstas no Cdigo de
Processo Penal podero abranger bens ou valores equivalentes do
investigado ou acusado para posterior decretao de perda.
O Cdigo de Processo Penal tambm restou alterado pela nova
legislao, acrescendo-se o art. 144-A, segundo o qual o juiz
determinar a alienao antecipada para preservao do valor dos
bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de
deteriorao ou depreciao, ou quando houver dificuldade para
sua manuteno (neste caso, o leilo far-se- preferencialmente por
meio eletrnico e os bens devero ser vendidos pelo valor fixado na
avaliao judicial ou por valor maior. No alcanado o valor
estipulado pela administrao judicial, ser realizado novo leilo,
em at dez dias contados da realizao do primeiro, podendo os
bens ser alienados por valor no inferior a oitenta por cento do
estipulado na avaliao judicial. O produto da alienao ficar
depositado em conta vinculada ao juzo at a deciso final do
processo, procedendo-se sua converso em renda para a Unio,
Estado ou Distrito Federal, no caso de condenao, ou, no caso de
absolvio, sua devoluo ao acusado. Quando a
indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive moeda estrangeira,
ttulos, valores mobilirios ou cheques emitidos como ordem de
pagamento, o juzo determinar a converso do numerrio
apreendido em moeda nacional corrente e o depsito das
correspondentes quantias em conta judicial. No caso da alienao
de veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar
autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle
a expedio de certificado de registro e licenciamento em favor do
arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e
tributos anteriores, sem prejuzo de execuo fiscal em relao ao
antigo proprietrio. O valor dos ttulos da dvida pblica, das aes
das sociedades e dos ttulos de crdito negociveis em bolsa ser o
da cotao oficial do dia, provada por certido ou publicao no
rgo oficial.
Tambm foi alterado o Cdigo de Trnsito Brasileiro para,
"excepcionalmente, mediante autorizao espec,fica e
fundamentada das respectivas corregedorias e com a devida
comunicao aos rgos de trOnsito competentes, os ve,culos
utilizados por membros do +oder Sudicirio e do Jinistrio +*blico
que exeram competncia ou atribuio criminal podero
temporariamente ter placas especiais, de forma a impedir a
identificao de seus usurios espec,ficos, na forma de
regulamento a ser emitido, conjuntamente, pelo 1onselho 0acional
de Sustia L 10S, pelo 1onselho 0acional do Jinistrio +*blico L
10J+ e pelo 1onselho 0acional de 9rOnsito L 1C09@M0 (Art.
115, 7
o
.).
gualmente o art. 6
o
do Estatuto do Desarmamento passou a
vigorar acrescido do seguinte inciso X, segundo o qual: "Cs
tribunais do +oder Sudicirio descritos no art# $6 da 1onstituio
Dederal e os Jinistrios +*blicos da Fnio e dos Bstados, para uso
exclusivo de servidores de seus quadros pessoais que efetivamente
estejam no exerc,cio de fun-es de segurana, na forma de
regulamento a ser emitido pelo 1onselho 0acional de Sustia L 10S
e pelo 1onselho 0acional do Jinistrio +*blico L 10J+. /uita
0autela1
Outrossim, foi acrescentado ao Estatuto o art. 7
o
-A, in =e!,i(: "Ms
armas de fogo utilizadas pelos servidores das institui-es descritas
no inciso R> do art# %
o
sero de propriedade, responsabilidade e
guarda das respectivas institui-es, somente podendo ser utilizadas
quando em servio, devendo estas observar as condi-es de uso e
de armazenagem estabelecidas pelo rgo competente, sendo o
certificado de registro e a autorizao de porte expedidos pela
+ol,cia Dederal em nome da instituio# I &
o
M autorizao para o
porte de arma de fogo de que trata este artigo independe do
pagamento de taxa# I 6
o
C presidente do tribunal ou o chefe do
Jinistrio +*blico designar os servidores de seus quadros
pessoais no exerc,cio de fun-es de segurana que podero portar
arma de fogo, respeitado o limite mximo de GKT 4cinquenta por
cento3 do n*mero de servidores que exeram fun-es de
segurana# I '
o
C porte de arma pelos servidores das institui-es
de que trata este artigo fica condicionado apresentao de
documentao comprobatria do preenchimento dos requisitos
constantes do art# E
o
desta !ei, bem como formao funcional em
estabelecimentos de ensino de atividade policial e existncia de
mecanismos de fiscalizao e de controle interno, nas condi-es
estabelecidas no regulamento desta !ei# I E
o
M listagem dos
servidores das institui-es de que trata este artigo dever ser
atualizada semestralmente no :inarm# I G
o
Ms institui-es de que
trata este artigo so obrigadas a registrar ocorrncia policial e a
comunicar +ol,cia Dederal eventual perda, furto, roubo ou outras
formas de extravio de armas de fogo, acessrios e muni-es que
estejam sob sua guarda, nas primeiras vinte e quatro horas depois
de ocorrido o fato.
Ainda como garantia das autoridades judiciais e dos membros do
Ministrio Pblico e de seus familiares, diante de situao de risco
decorrente do exerccio da funo, o fato ser comunicado polcia
judiciria, que avaliar a necessidade, o alcance e os parmetros
da proteo pessoal. "M proteo pessoal ser prestada de acordo
com a avaliao realizada pela pol,cia judiciria e aps a
comunicao autoridade judicial ou ao membro do Jinistrio
+*blico, conforme o caso= pela prpria pol,cia judiciria5 pelos
rgos de segurana institucional5 por outras foras policiais5 de
forma conjunta pelos citados nos incisos >, >> e >>>#
Nada obstante, em caso de urgncia, ser prestada proteo
pessoal imediata. A prestao de proteo pessoal ser
comunicada ao Conselho Nacional de Justia ou ao Conselho
Nacional do Ministrio Pblico, conforme o caso. Verificado o
descumprimento dos procedimentos de segurana definidos pela
polcia judiciria, esta encaminhar relatrio ao Conselho Nacional
de Justia ou ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
Assim, passamos a entender que com esta lei podamos aplicar os
dispositivos da Lei n. 9.034/95 (agora revogada), tratando-se de
aes praticadas por quadrilha ou bando (art. 288, Cdigo Penal),
por associaes criminosas voltadas para o fim de praticar,
reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e pargrafo primeiro, e 34 da Lei de Drogas Lei n.
11.343/06, por fora do seu art. 35 e por organizaes criminosas.
I A 2ova !ei n"# ,-#34%(-%,&
Mas, como o Brasil o Brasil, mais uma lei foi promulgada (haja
lei!). Estamos falando agora da Lei n. 12.850/2013, que "define
organizao criminosa e disp-e sobre a investigao criminal, os
meios de obteno da prova, infra-es penais correlatas (crime e
contraveno penal) e o procedimento criminal a ser aplicado, alm
de alterar o Cdigo Penal e revogar expressamente a Lei n.
9.034/95.
Para esta nova lei, "considera7se organizao criminosa a
associao de E 4quatro3 ou mais pessoas estruturalmente
ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infra-es
penais (portanto, crime ou contraveno penal conferir art. 1. da
Lei de ntroduo ao Cdigo Penal) cujas penas mximas sejam
superiores a E 4quatro3 anos, ou que sejam de carter
transnacional. (grifo nosso).
Perceba-se que esta nova definio de organizao criminosa
difere, ainda que sutilmente, da primeira (prevista na Lei n.
12.694/2012) em trs aspectos, todos grifados por ns, o que nos
leva a afirmar que hoje temos duas definies para organizao
criminosa: a primeira que permite ao Juiz decidir pela formao de
um rgo colegiado de primeiro grau e a segunda (Lei n.
12.850/2013) que exige uma deciso monocrtica. Ademais, o
primeiro conceito contenta-se com a associao de trs ou mais
pessoas, aplicando-se apenas aos crimes (e no s contravenes
penais), alm de abranger os delitos com pena mxima igual ou
superior a quatro anos. A segunda exige a associao de quatro ou
mais pessoas (e no trs) e a pena deve ser superior a quatro anos
(no igual). Ademais, a nova lei bem mais gravosa para o agente,
como veremos a seguir; logo, a distino existe e deve ser
observada.

bem
verdade que a novel lei aplica-
se tambm s
infraes penais (portanto, crimes e contravenes), porm apenas
em relao aqueles crimes e contravenes penais "previstos em
tratado ou conveno internacional quando, iniciada a execuo no
+a,s, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente (o que, convenhamos, ser rarssimo, tratando-se
das contravenes).
A lei tambm aplicvel "s
organiza-es terroristas internacionais, reconhecidas segundo as
normas de direito internacional, por foro do qual o Prasil faa parte,
cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos
preparatrios ou de execuo de atos terroristas, ocorram ou
possam ocorrer em territrio nacional.
II O alor Probat5rio dos 2ovos /eios de Prova
No seu Captulo , a lei mais recente trata da investigao e dos
meios de obteno da prova em qualquer fase da persecuo
penal, ou seja, na investigao preliminar e em Juzo; aqui, desde
logo, salientamos que nem todo ato investigatrio meio de prova.
Como se sabe, na fase investigatria, que inquisitiva, no se
permite o exerccio pleno do contraditrio, nem tampouco a ampla
defesa o que macula qualquer deciso tomada com base em
elementos colhidos naquela fase anterior. Assim, salvo as ressalvas
feitas pela lei (as provas cautelares, no repet,veis e antecipadas
art. 155, CPP), alis, perfeitamente compreensveis, os atos
investigatrios produzidos na pea informativa devem ser repetidos
para que valham como meios de prova idneos para o julgador.[6]
Ressalve-se que tais provas irrepetveis, cautelares e antecipadas
devem se submeter, quando possvel, ao contraditrio prvio e ser
produzidas na presena de um Juiz de Direito, do Ministrio Pblico
e de um defensor (seja dativo ou constitudo), salvo absoluta
impossibilidade, como no caso da realizao urgente de um exame
de corpo de delito; nesta ltima hiptese, difere-se o contraditrio
para a fase judicial.
Prova irrepetvel aquela que no pode mais ser reproduzida em
Juzo, em razo, por exemplo, de terem desaparecidos os vestgios
do crime, o que impossibilitar a realizao de um novo exame de
corpo de delito (ressalvando-se, como dito, a possibilidade de
contestao do laudo pericial realizado, mesmo porque, segundo o
art. 182 do Cdigo de Processo Penal, no se trata de um meio de
prova de idoneidade absoluta); outro exemplo o depoimento da
vtima prestado durante o inqurito policial, quando esta j tenha
falecido na poca da instruo criminal. O 251, 2. do Cdigo de
Processo Penal Alemo, expressamente, estabelece que "se uma
testemunha, um perito ou um inculpado morrer ou se, por outra
razo, no puder ser inquirido em tempo determinvel, podem ser
aproveitados os autos de outro interrogatrio, bem como certid-es
que contenham uma manifestao escrita provenientes das
pessoas mencionadas.
No art. 225 do Cdigo de Processo Penal temos um exemplo de
prova antecipada: ":e qualquer testemunha houver de ausentar7se,
ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo
da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de of,cio ou a
requerimento de qualquer das partes, tomar7lhe antecipadamente o
depoimento.. Neste caso, a ouvida de uma "testemunha de defesa
antes de uma "de acusao, invertendo-se a
ordemdeterminadapeloCdigo (art. 400 com a redao dada pela
Lei n. 11.719/08) e exigida peloprincpio do contraditrio, no
gerar nulidade, desdeque a providncia tenha sido
realmenteimprescindvel.
A propsito, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negou
Habeas Corpus (HC 93157) para M.M.O., acusado pela prtica de
homicdio qualificado. Ele questionava o fato de o juiz ter
interrogado antecipadamente as testemunhas do caso. Para os
Ministros, porm, o Cdigo de Processo Penal permite ao juiz
antecipar a produo de provas. De acordo com o relator, Ministro
Ricardo Lewandowski, logo que citou o acusado (foragido) por edital
e decretou sua priso preventiva, o juiz decidiu antecipar a
produo de provas, sem justificar. O magistrado s fundamentou
sua deciso mais tarde, quando solicitado a dar informaes de sua
atitude s instncias superiores que julgaram pedidos de habeas
corpus ajuizados pela defesa. Na ocasio, o juiz explicou que os
fatos criminosos investigados teriam ocorrido h mais de seis anos,
e que se corria o risco de as testemunhas esquecerem os detalhes.
Para o Ministro Ricardo Lewandowski, mesmo que o Cdigo de
Processo Penal permita a produo antecipada de provas, no se
pode permitir o automatismo. Assim, por falta de fundamentao
especfica do juiz a justificar o procedimento, Lewandowski votou
pela concesso da ordem para anular os interrogatrios. O ministro
fez questo de frisar que seu voto tinha um vis pedaggico, no
sentido de alertar os magistrados para que no tornem esse tipo de
conduta automatizada. Os demais Ministros da Primeira Turma,
contudo, divergiram do entendimento do relator. Para eles, o juiz
agiu bem. O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito revelou que,
de acordo com os autos, o que o juiz fez foi aceitar um pedido de
antecipao de provas. O juiz tem o poder de determinar essa
produo antecipada de provas, "est ao seu alvedrio, disse o
Ministro, iniciando a divergncia e votando pelo indeferimento do
pedido. O Cdigo de Processo Penal, em seus artigos 225 e 366
do respaldo ao juiz, emendou o presidente da Turma, Ministro
Marco Aurlio. Para Crmen Lcia Antunes Rocha, em certos casos
o magistrado deve agir nesse sentido, para assegurar que se
cumpra o dever do estado. O Ministro Carlos Ayres Britto completou
a corrente que definiu o resultado do julgamento, pela rejeio do
pedido.
Como prova de natureza cautelar, cita-se a busca e apreenso
disciplinada nos arts. 240 e seguintes do Cdigo de Processo
Penal, com as ressalvas feitas em alguns daqueles dispositivos, a
saber: art. 240, 1., f (cfr. art. 5., X da Constituio Federal), art.
241 (quando dispensa a expedio de mandado), art. 242 (ordem
determinada de ofcio pelo Juiz, ferindo o sistema acusatrio).
Obviamente que como toda medida cautelar, deve-se atentar para
os seus conhecidos pressupostos ()e!i0$l$* in *"!- e ?$*$(
0"**i((i #eli0i), sem os quais ser ela incabvel e, por
conseguinte, no valer para subsidiar uma sentena. Ademais, tais
provas devem ser aquelas "consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da
medida, segundo complementa o novo art. 156, .
A seguir, trata-se da investigao e dos meios de obteno da
prova, em qualquer fase da persecuo criminal, o que abrange a
investigao preliminar e o processo.
III A Colaborao Premiada
Em primeiro lugar consta a famigerada colaborao premiada,
instituto antigo no Brasil. Sobre a colaborao premiada (nome mais
elegante para a delao premiada ou, na expresso feliz de Jos
Carlos Dias, extorso premiada), fazemos srias restries, desde
que no ano de 1990, maisprecisamente no dia 26 de julho,
publicava-se no DirioOficial da Unio o texto de uma novalei,
vindacomo uma resposta aos anseiospopulares de diminuio da
violnciaurbanaque, j quela poca, beirava a insuportabilidade
(talcomohoje, nadaobstante os vrios anos de suavigncia).
Sancionada peloentoPresidente da Repblica tentava emseus
treze artigos (dois destes vetados) resolverporintermdio do
DireitoPenalumproblemaquedefinitivamenteno dele.[7]
Exasperaram penas de determinados crimes, impossibilitando-se,
tambm, a concesso de benefcios aos sentenciados, tais como a
anistia, a graa e o indulto, alm de proibir o gozo de direitos
subjetivos individuais (mesmo estando presentes os requisitos
especficos para a sua fruio) como a fiana e a liberdade
provisria, tudo a atender "ao contagiante clima psicolgico de
pavor criado pelos meios de comunicao social e aos interesses
imediatos de extratos sociais privilegiados/, como acentuou Alberto
Silva Franco.[8] Como no poderia deixar de ser inmeras vozes,
quase em unssono, levantaram-se contra a sua edio, taxando-a
de inoportuna e, sob certos aspectos, inconstitucional. Estamos a
falar da Lei n. 8.072/90 que dispe "sobre os crimes hediondos, nos
termos do art# G
o
#, R!>>>, da 1onstituio Dederal, e determina outras
providncias, cujosdefeitosno iremos aquiabordar, poisno este
o nossoescopo no momento.
Mas, no s. Em 03 de maio do ano de 1995 foi sancionada a
Lei n. 9.034/95 dispondo "sobre a utilizao de meios operacionais
para a preveno e represso de a-es praticadas por
organiza-es criminosas# Esta, agora revogada expressamente,
considerava causa compulsria de diminuio da pena a delao de
um dos participantes na organizao criminosa. Alis, na lei dos
crimes hediondos o legislador foi mais explcito e utilizou o verbo
denunciar como sinnimo de delao, enquanto que nesta segunda
norma preferiu a expresso colaborao espontOnea (como agora),
como que para escamotear a vergonhosa presena da traio
premiada em um diploma legal. J em 19 de julho de 1995 foi
sancionada a Lei n. 9.080/95, prevendo, igualmente, a delao
como prmio ao co-autor ou partcipe de crime cometido contra o
sistema financeiro nacional ou contra a ordem tributria, econmica
e as relaes de consumo quando cometidos em quadrilha ou co-
autoria. Agora se preferiu a expresso confisso espontOnea o que
resulta no mesmo. Em 1998, surgiu entrens a Lei n. 9.613/98, a
chamadalei de "lavagem de dinheiro, disciplinando, igualmente, a
diminuio de penapara o "colaborador espontneo. Temos, ainda,
comoexemplo a Lei n. 9.807/99, de proteo a vtimas e
testemunhas ameaadas, quetambm prev a delao premiada,
alm da Lei n. 8.137/90 (art 16, pargrafonico). Faz-se referncia
tambm Lei n. 11.343/06 (a Lei de Drogas), que no art. 41 dispe
de formasemelhante e ao art. 159, 4. do Cdigo Penal.
Tambm o art. 86 da Lei n. 12.529/2011, que estrutura o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia e dispe sobre a preveno e
represso s infraes contra a ordem econmica, estabelece que
o Conselho Administrativo de Defesa Econmica poder celebrar
acordo de lenincia com pessoas fsicas e jurdicas que forem
autoras de infrao ordem econmica, desde que colaborem
efetivamente com as investigaes e o processo administrativo e
que dessa colaborao resulte: a identificao dos demais
envolvidos na infrao; e a obteno de informaes e
documentos que comprovem a infrao noticiada ou sob
investigao. Tal acordo, segundo o art. 87 da mesma lei, nos
crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei no 8.137, de 27
de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente
relacionados prtica de cartel, tais como os tipificados na Lei no
8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do
Cdigo Penal, determina a suspenso do curso do prazo
prescricional e impede o oferecimento da denncia com relao ao
agente beneficirio da lenincia. Cumprido o acordo de lenincia
pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos
crimes a que se refere o caput deste artigo.
Pois bem; "no espectro do recrudescimento da legislao
processual penal, visto como um reflexo da expanso tresloucada
da cultura da emergncia, ganhou vigor a figura da delao
premiada, sobretudo com a sua propagao no processo criminal
italiano e estadunidense#[9]
Segundo Damsio de Jesus, "a origem da .delao premiada/ no
;ireito brasileiro remonta s Crdena-es Dilipinas, cuja parte
criminal, constante do !ivro <, vigorou de janeiro de &%K' at a
entrada em vigor do 1digo 1riminal de &)'K# C 9,tulo <> do
.1digo Dilipino/, que definia o crime de .!esa Jagestade/ 4sic3,
tratava da .delao premiada/ no item &65 o 9,tulo 1R<>, por sua
vez, cuidava especificamente do tema, sob a rubrica .1omo se
perdoar aos malfeitores que derem outros priso/ e tinha
abrangncia, inclusive, para premiar, com o perdo, criminosos
delatores de delitos alheios.[10]
J na nquisio, "um filho delator no incorre nas penas
fulminadas por direito contra os filhos dos hereges e este o
prmio pela sua delao# >n proemium delationis.[11]
Alguns doutrinadores costumam distinguir a delao[12] como
aberta ou fechada, aduzindo que naquela primeira o delator
aparece e se identifica, inclusive favorecendo-se de alguma forma
com o seu gesto, seja na reduo da pena, seja no recebimento de
recompensa pecuniria ou mesmo com o perdo judicial; nesta, ao
contrrio, o delator se assombra no manto do anonimato
"propiciando aux,lio desinteressado e sem qualquer perigo", como
assevera Paulo Lcio Nogueira.[13]
Aforaquestes de naturezaprticacomo, porexemplo, a inutilidade,
no Brasil, desse institutoporconta, principalmente, do fato de que o
nossoEstadono tem condies de garantir a integridadefsica do
#el-"! 0!i*ini(nem a de suafamlia, o que serviria comoelemento
desencorajador para a delao, aspectosoutros, estes de natureza
tico-moral informam a profunda e irremedivelinfelicidade cometida
mais uma vezpelolegisladorbrasileiro, muito demagogo e
poucocuidadosoquando se trata dos aspectosjurdicos de
seusrespectivosprojetos de lei.
Sem dvidas, "o tema da delao premiada desafia diversos
questionamentos= desde sua convenincia pol,tico7criminal,
passando por sua apreciao sob o ponto de vista da quebra da
tica ,nsita ao proceder dentro de um Bstado ;emocrtico de
;ireito, ou pelas quest-es relativas ao seu valor probatrio4&3, at
sua natureza jur,dico7penal, sua funo processual penal e as
implica-es da, decorrentes para o postulado do devido processo
legal em nosso direito positivo# 0esta oportunidade, passaremos os
olhos por estes trs *ltimos aspectos quanto delao que tem por
objeto a identificao dos demais coautores ou part,cipes.[14]
Como diz Hassemer, "no permitido ao Bstado utilizar os meios
empregados pelos criminosos, se no quer perder, por raz-es
simblicas e prticas, a sua superioridade moral.[15]
Tambm a propsito, veja-se a opinio de Joo Baptista
Herkenhoff: "M meu ver, a delao premiada associa criminosos e
autoridades, num pacto macabro# ;e um lado, esse expediente
pode revelar tessituras reais do mundo do crime# 0uma outra
vertente, a delao que emerge do mundo do crime, quando falsa,
pode enredar, como v,timas, justamente aquelas pessoas que
estejam incomodando ou combatendo o crime# 0a maioria das
situa-es, creio que o uso da delao premiada tem pequena
eficcia, uma vez que a prova relevante, no ;ireito +enal moderno,
a prova pericial, tcnica, cient,fica, e no a prova testemunhal e
muito menos o testemunho pouco confivel de pessoas
condenadas pela Sustia# Mo premiar a delao, o Bstado eleva ao
grau de virtude a traio# Bm pesquisa scio7jur,dica que
realizamos, publicada em livro, constatei que, entre os presos, o
companheirismo e a solidariedade granjeiam respeito, enquanto a
delao considerada uma conduta abjeta 41rime, 9ratamento sem
+riso, !ivraria do Mdvogado Bditora, pgina $)3# Bnto, de se
perguntar= +ode o Bstado ter menos tica do que os cidados que o
Bstado encarceraQ +ode o Bstado barganhar vantagens para o
preso em troca de atitudes que o degradam, que o violentam, e
alcanam, de soslaio, a autoridade estatalQ[16]
Se considerarmos que a normajurdica de umEstado de Direito
o ltimorefgio do seupovo, no sentido de que as proposies
enunciativas nela contidas representam umparmetro de
organizaoouconduta das pessoas (a depender de qualnormanos
refiramos se, respectivamente, de segundoouprimeirograus, no
dizer de Bobbio), definindo os limites de suasatuaes,
inaceitvelqueestemesmo regramento jurdico preveja a delao
premiada emflagranteincitamento transgresso de
preceitosmorais intransigveis que devem estar, emltimaanlise,
embutidos nas regraslegais exsurgidas do processolegislativo.
Queno se corra o perigo, j advertido e vislumbrado pelopoeta
Dante Alighieri, lembrado por Miguel Reale quando afirma que o
";ireito uma proporo real e pessoal, de homem para homem,
que, conservada, conserva a sociedade5 corrompida, corrompe7
a."[17]
Diante dessa sombriaconstatao, como se pode exigir do
governado umcomportamentocotidiano decente, se a prprialei
estabelecida pelosgovernantes permite e galardoa um
procedimento indecoroso? Como fica o homem de poucaou
nenhuma cultura, oumesmoaqueledesprovido de maioresprincpios,
diante dessa permissividade imoralditadapelaprprialei, esta
mesmaleique, objetiva e obrigatoriamente, tem de ser respeitada e
cumprida sobpena de sano? Estamos ouno estamos diante de
umparadoxo? Como afirma Paulo Cludio Tovo, "a delao
premiada de comparsa nos parece uma violao tica com
perigosas consequncias no mundo do crime (.). Bste no o
verdadeiro caminho da Sustia, importa, isto sim, na confisso que
o Bstado no tem capacidade cient,fica de chegar verdade.[18]
certoqueem outras legislaes, inclusiveempasesdesenvolvidos
economicamente (embora possuidores de uma
sociedadeemdesencanto, como, porexemplo, a americana), a figura
da #el-i" j existe h algum tempo (diga-se de passagem,
assegurando-se inquestionavelmente a vida do denunciante), como
ocorre nos Estados Unidos (bargain3 e na tlia (pattegiamento3,
entreoutrospases. Soexemplos, contudo, queno deveriam ser
seguidos, poisdesprovidos de qualquercartermoraloutico, comoj
acentuamos.
To-somente para se argumentar, pode-se dizerque o bemjurdico
visado peladelao (a seguranapblica), justificaria a suautilizao,
ou, em outras palavras, o fim legitimaria o meio. Ocorre
quetalprincpio de todo amoralista, alis, prprio do
sistemapoltico defendido peloescritor e estadistaflorentino Niccol
Machiavelli (1469-1527), sistemaestedito de umrealismosatnico,
na definio de Frederico emseuMntimaquiavel, tornando-se
sinnimo, inclusive, de procedimento astucioso, velhaco, traioeiro,
etc., etc.
O prprio Rui Barbosa j afirmava no se dever combater um
exagero (no caso a violncia desenfreada) com um absurdo (a
delao premiada). Em um artigo intitulado "Prmio para o dedo
duro`, o advogado mineiro Tarcsio Delgado afirmou com muita
propriedade: "1ontam uma histria muito conhecida, aconteceu h
muitos e muitos anos e, de gerao em gerao, to sagrada e
consagrada, que estabeleceu o mais importante marco no caminho
da humanidade# 9rata7se da saga de um .:ujeito/, altamente
perigoso, indisciplinado e subversivo, que andava atormentando e
tirando o sono do +oder :oberano# C .1ara/ no era mole, dizia
defender os fracos e os oprimidos# Dazia at milagre# Dormou uma
.quadrilha/ de seguidores fanticos, e andava com seu .bando/,
infernizando o +oder constitu,do# 0o respeitava nem o >mperador#
Bra uma ameaa permanente s institui-es# .+ior/ que .Bsse/,
nunca se viu# +recisava peg7lo, mas ele era .danado/, se
misturava no meio do povo, e no tinha como prend7lo# +reso, o
castigo seria severo e inapelvel# Bis que aparece a figura
canhestra do delator, para .colaborar/ com a pol,cia e com os
detentores do +oder# Fm dos seus vende7se por trinta dinheiros e
articula a priso do chefe= .C traidor tinha combinado com eles um
sinal, dizendo= Sesus aquele que eu beijar5 prendam6 )Jateus,
6%, E)3# Bstava consumada a mais famosa e repugnante traio de
todas as pocas# Sudas se transformou em sin2nimo de traidor#
+odemos fixar aqui a origem da delao premiada, que se
confunde com o nascimento de nossa Bra# Bste famigerado instituto
tem vida recente em nosso ;ireito# >mportado dos Bstados Fnidos e
da >tlia, que o recepcionam com grande entusiasmo, foi positivado
em nosso +a,s, pela !ei n" )#KH6( $K, art#)", I *nico L C
participante que denunciar autoridade o bando ou quadrilha,
possibilitando seu desmantelamento, ter pena reduzida de & 4um3
a 6(' 4dois teros3# C art#&G$, do 1digo +enal, no seu I E",
estabelece coisa parecida# 1omo esta legislao contraria a
natureza de nossos sentimentos, nossas tradi-es e a formao de
nossa cultura, permaneceu durante esses anos como letra morta,
sem qualquer aplicao noticiada# : agora, recentemente, foi,
imprpria e equivocadamente, cogitada# 483 Daz quase %K anos,
lembro7me muito bem, quando cursava o primeiro grau, certa feita
nossa professora enrgica e diligente, magn,fica mestra, que
saudadeU8 :urpreendeu um grupo de alunos com um caso grave
de indisciplina que, embora praticada por um s, no havia como
identific7lo, sem que houvesse confisso# C indisciplinado calou7
se# M professora ameaava punir o grupo inteiro, se no
aparecesse o responsvel# Bis que surge o .dedo duro/ e delata o
colega, apontando aquele dedo de .bom moo/ para o culpado#
Mquela mestra exemplar passou7lhe uma descompostura# ;isse
que a indisciplina mais grave praticara o delator do seu colega#
Mplicou7lhe a penalidade mais forte, e ensinou que nunca mais
deveria dedurar quem quer que fosse# C resto daquela aula foi
sobre o papel sujo e condenvel de delatar# Bsta foi uma lio que
me marcou para sempre# 483 +or estas e por outras, tenho
fundadas e irremov,veis restri-es chamada delao premiada#
@epugna7me o acordo de autoridade institu,da com bandidos#
+arece7me mais um comodismo de quem tem o dever de
investigar, uma reduo de trabalho, um falso pragmatismo
utilitarista, que encontra utilidade numa prtica que corrompe e
avilta# C argumento de que os criminosos modernos disp-em de
tcnicas e arranjos dif,ceis de serem apanhados, nada mais do
que a confisso de que o Bstado est perdendo uma batalha que
no pode perder, sob pena do desmantelamento total da
organizao social# +egar um acusado, sem qualquer culpa
formada, no in,cio da apurao de poss,veis atos criminosos,
prend7lo, algem7lo e oferecer7lhe o benef,cio da .deduragem/
de arrepiar os cabelos# Cs momentos em que prevaleceu o crdito
delao no enaltecem a histria, pelo contrrio, so per,odos
soturnos no caminho da humanidade# M delao mais conhecida
aquela que est na origem de nossa Bra, resumidamente descrita
na introduo deste artigo# M,, os personagens so nominados, a
v,tima foi simplesmente Sesus 1risto e, o delator, aquele que virou
sin2nimo de traidor, Sudas >scariote# 9odavia, a histria universal
est repleta de exemplos tenebrosos de milhares de pessoas
inocentes e an2nimas que, por causa da delao, foram queimadas
vivas nas fogueiras da inquisio5 levadas guilhotina para serem
decapitadas depois da 9omada da Pastilha nos anos que se
seguiram @evoluo Drancesa# Mlm disso, na @*ssia do
comunismo :talinista, por um canto, e no 0azismo Vitlerista, por
outro, a delao desempenhou papel absolutamente fundamental#
B no citamos, ainda, o caso clssico e t,pico de delao premiada,
que marca a histria ptria com sangue e vergonha, daquele que
delatou o .bando perigos,ssimo/ comandado por aquele desvairado
de amor +tria, 9iradentes, na >nconfidncia Jineira L o fraco e
pusilOnime Soaquim :ilvrio dos @eis, em troca de vantagens
pessoais# M histria registra incontveis casos de delao que, sem
nenhuma exceo, marcam sempre os momentos mais obscuros e
vergonhosos da humanidade# : quem no quer ver, em virtude de
uma formao utilitarista, no reconhece que a delao sempre foi
um instrumento do autoritarismo, da violncia, da injustia# Bst na
teoria que justifica os meios pelo fim e, ainda assim, no caso,
impropriamente, porque, aqui, por meios corrompidos, quase
sempre se chega a fim distorcido e injusto# .M rvore m no d
bons frutos/# Bnganam7se os que buscam tirar proveito de quem s
pensa em se aproveitar# M prova no pode fundar7se no
testemunho daquele que antes fora pego como comparsa do crime#
:ua palavra suspeita e inconfivel# 9odo delator, para amenizar
sua situao no processo, joga a culpa no outro, seu comparsa ou
no# 0o de se acolher, tambm, o argumento dos defensores da
adoo deste instituto jur,dico, de que hoje ele aplicado com tais
cautelas que impossibilitariam qualquer abuso contra inocentes#
1laro que, em nossos dias, a delao no levaria ningum
fogueira ou guilhotina, mas pode criar constrangimentos e danos
morais, ferir direitos inalienveis, que precisam ser respeitados
numa sociedade civilizada e livre, durante o processo investigatrio,
isto para admitir, o que no nosso caso, alguma utilidade ou
alguma fora moral na aplicao dessa norma positiva# ?
aconselhvel que, em se tratando de assuntos desse n,vel de
especulao e com tantas manifesta-es do pensamento universal,
procure7se exemplares na vasta doutrina existente# Mndr 1omte7
:ponville, desculpando7se por citar poucos, trabalha com conceitos
de Want, Prgson, 1amus, ;ostoievsXi, SanXlvitch para indagar e
responder= .se para salvar a humanidade fosse preciso condenar
um inocente 4torturar uma criana, diz ;ostoievsXi3, ter,amos de
nos resignar e faz 7loQ 0o, respondem eles# M cartada no valeria
o jogo, ou antes, no seria uma cartada, mas uma ignom,nia#
+orque, se a justia desaparece, coisa sem valor o fato de os
homens viverem na 9erra# C utilitarismo chega aqui ao seu limite#
:e a justia fosse apenas um contrato de utilidade, apenas uma
otimizao do bem7estar coletivo, poderia ser justo, para a
felicidade de quase todos, sacrificar alguns, sem seu acordo e
ainda que fossem perfeitamente inocentes e indefesos/, e avana,
utilizando7se ainda de Want e @aYls= .a justia mais e melhor do
que o bem estar e a eficcia, e no poderia ser sacrificada a eles,
nem mesmo em nome da felicidade da maioria/# Bstes conceitos,
certamente, soam como devaneios aos .idiotas da objetividade/, de
0elson @odrigues, mas, s assim, poderemos .criar uma sociedade
de Vomens, no de brutos/, como acentua :pinoza# +remiar o
delator premiar o crime. Fonte: JURD Publicaes Eletrnicas
06/09/2005.
Em crnica publicada no jornal O Globo, na edio do dia 17 de
dezembro de 1995, Joo Ubaldo Ribeiro, apslembrarque as
expresses "dedo-duro e "dedurismo surgiram ou generalizaram-
se aps o golpemilitar de 1964, escreveu:
"Cs prprios militares e policiais encarregados dos inquritos
tinham desprezo pelos dedos7duros L como, imagino, todo mundo
tem, a no ser, possivelmente, eles mesmos# B, superado aquele
clima terr,vel seria de se esperar que algo to universalmente
rejeitado, ep,tome da deslealdade, do oportunismo e da falta de
carter, tambm se juntasse a um passado que ningum, ou quase
ningum, quer reviver# Jas no# C dedurismo permanece vivo e
atuante, ameaando impor traos cada vez mais policialescos
nossa sociedade. E, conclui: ":ei que as inten-es dos autores da
idia so boas, mas sei tambm que vm do desespero e da
impotncia e que terminam por ajudar a compor o quadro
lamentvel em que vivemos, pois o buraco bem, mas bem
mesmo, mais embaixo.
Entendemos que o aparelhopolicial do Estado deve se revestir de
toda uma estrutura e autonomia, a fim de poderrealizarseutrabalho
a contento, semnecessitar de expedientesescusos na elucidao
dos delitos. O aparatopolicial tem a obrigao de, porsiprprio,
valer-se de meioslegtimospara a consecuosatisfatria de
seusfinsno sendo necessrio, portanto, que uma leiordinria use
do prmio ao delator (0!"@n@ine((3, comoexpediente facilitador
da investigaopolicial e da efetividade da punio.
Ademais, no prprioCdigoPenalj existe a figura da
atenuantegenrica do art. 65, , b, onde a pena ser sempre
atenuada quando o agente tiver .procurado, por sua espontOnea
vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar7lhe ou minorar7
lhe as conseqZncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o
dano, que poderia muito apropriadamente compensar (por assim
dizer) uma atitude do criminoso no auxlio autoridade investigante
ou judiciria. Alm da atenuante referida h o instituto do
arrependimento eficaz que, igualmente, beneficia o
agentequandoeste impede voluntariamente que o resultado da
execuo do delito se produza, fazendo-o responder, apenas,
pelosatosj praticados (art. 15 do CdigoPenal).
Pode-se, ainda, referir-se ao preceito do art. 16, arrependimento
posterior, bem verdade que este limitado queles crimes cometidos
sem violncia ou grave ameaa pessoa, mas, da mesma forma,
compensador de uma atitude favorvel por parte do delinquente,
reduzindo-lhe a pena. V-se, destarte, que o ordenamento jurdico
existente e consubstanciado no Cdigo Penal j permitia beneficiar
o ru em determinadas circunstncias, quando demonstrasse
"menor endurecimento no querer criminoso, certa sensibilidade
moral, um sentimento de humanidade e de justia que o levam,
passado o ,mpeto do crime, a procurar det7lo em seu processo
agressivo ao bem jur,dico, impedindo7lhe as consequncias/, como
j acentuou o mestre Anbal Bruno.[19]No necessita, portanto, o
legislador, emleiextravagante, vir a prever a delao premiada,
comocausa de diminuio da pena. Tambmporisso inoportuno.
A traio demonstra fraqueza de carter, como denota fraqueza o
legisladorque dela abre moparaprotegerseuscidados. A lei,
comoj foi dito, deve sempre e sempreindicarcondutas srias,
moralmenterelevantes e aceitveis, jamaisserarcabouo de
estmulo a perfdias, deslealdades, aleivosias, aindaqueparacalar a
multidotemerosa e indefesa (alis, porculpa do prprioEstado)
ousetores economicamente privilegiados da sociedade (no caso da
represso extorsomediante sequestro). Em nome da
seguranapblica, falida devido inoperncia social do Poder e
noporfalta de leis repressivas, edita-se umsemnmero de
novoscomandoslegislativossem o necessriocuidadocom o que se
vai prescrever.
Repita-se uma observao de Damsio de Jesus: "M polmica em
torno da .delao premiada/, em razo de seu absurdo tico, nunca
deixar de existir# :e, de um lado, representa importante
mecanismo de combate criminalidade organizada, de outro, parte
traduz7se num incentivo legal traio# M ns, estudiosos e
aplicadores do ;ireito, incumbe o dever de utiliz7la cum grano
salis, notadamente em razo da ausncia de uniformidade em seu
regramento# 0o se pode fazer dela um fim em si mesma, vale
dizer, no podem as autoridades encarregadas da persecuo
penal contentarem7se com a .delao/, sem buscar outros meios
probatrios tendentes a confirm7la.
ncita-se, ento, traio, estemalquej matou os conjurados
delatados pelocrpula Silvrio dos Reis; que levou Jesus
cruzporconta da fraqueza de Judas e deu novoalento aos invasores
holandeses graas ajuda de Calabar (aqui h uma certa polmica
histrica, sabemos.). Esses traidores histricos, e tantosoutros
poderiam ser citados, sosmbolos do que h de pior na
espciehumana; serosempre lembrados comofigurasdesprezveis.
Advirta-se, queno estamos a fazer comparaes, poissequerso
neste casocabveis. Apenas tencionamos mostrar a
nossaindignaocom a utilizao da ordemjurdicacomoinstrumento
incentivador da traio, aindaque se traia umseqestrador, um
latrocida ouumestuprador.
No podemos nosvaler de meiosesconsos, emnome de
quemquerque seja ou de qualquerbem, sobpena, inclusive, de
sucumbirmos promiscuidade da ordemjurdica corrompida. Esta
nossa posio, sem sombra de dvidas, sofre forte contestao; de
toda maneira, valhamo-nos da lio de Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho, segundo a qual "autores sofrem o peso da falta de
respeito pela diferena 4o novo a maior ameaa s verdades
consolidadas e produz resistncia, no raro invenc,vel3, mas tm o
direito de produzir um ;ireito +rocessual +enal rompendo com o
saber tradicional, em muitos setores vesgo e defasado (.).[20]
Feitos tais prolegmenos, a lei
tratou de regulamentar o instituto da Colaborao Premiada, nestes
termos:
"C juiz poder, a requerimento das partes, conceder o perdo
judicial, reduzir em at 6(' 4dois teros3 a pena privativa de
liberdade ou substitu,7la por restritiva de direitos daquele que tenha
colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e com o
processo criminal, desde que dessa colaborao advenha um ou
mais dos seguintes resultados= > L a identificao dos demais
coautores e part,cipes da organizao criminosa e das infra-es
penais por eles praticadas5 >> L a revelao da estrutura hierrquica
e da diviso de tarefas da organizao criminosa5 >>> L a preveno
de infra-es penais decorrentes das atividades da organizao
criminosa5 >< L a recuperao total ou parcial do produto ou do
proveito das infra-es penais praticadas pela organizao
criminosa5 < L a localizao de eventual v,tima com a sua
integridade f,sica preservada.
Obviamente que no se revogou implicitamente a Lei n.
9.807/99, que criou o Programa Federal de Assistncia a Vtimas e
a Testemunhas Ameaadas, pois a nova lei trata apenas de autores
envolvidos em organizao criminosa (com a sua definio
especfica), restando para os demais casos a Lei. n. 9.807/99.
Temos, inclusive, que esta lei de proteo a vtima e testemunhas
pode ser utilizada subsidiariamente, sempre que houver qualquer
lacuna na nova lei (art. 3., CPP).
Continuando, estabelece-se que "em qualquer caso, a concesso
do benef,cio levar em conta a personalidade do colaborador, a
natureza, as circunstOncias, a gravidade e a repercusso social do
fato criminoso e a eficcia da colaborao. A depender da
importncia da delao premiada, "o Jinistrio +*blico, a qualquer
tempo, e o delegado de pol,cia, nos autos do inqurito policial, com
a manifestao do Jinistrio +*blico, podero requerer ou
representar ao juiz pela concesso de perdo judicial ao
colaborador, ainda que esse benef,cio no tenha sido previsto na
proposta inicial, aplicando7se, no que couber, o art# 6) do ;ecreto7
!ei n
o
'#%)$, de ' de outubro de &$E& 41digo de +rocesso +enal3#
Eis mais uma exceo regra da obrigatoriedade da ao penal
pblica (j tnhamos a transao penal, prevista no art. 76, da Lei
n. 9.099/95). Assim, dever o Ministrio Pblico, preenchidos os
requisitos legais, deixar de oferecer denncia em relao ao delator,
ainda que haja justa causa. Alis, isto j acontecia na prtica,
0"n!- le4e*.
Criou-se uma nova causa de suspenso do prazo prescricional,
sempre que o prazo para oferecimento de denncia ou o processo,
relativos ao colaborador, for suspenso por at seis meses,
prorrogveis por igual perodo, at que sejam cumpridas as
medidas de colaborao.
Ainda como excees regra da obrigatoriedade da ao penal
pblica, o Ministrio Pblico poder (poder-dever) deixar de
oferecer denncia se o colaborador no for o lder da organizao
criminosa ou se for o primeiro a prestar efetiva colaborao.
Concordamos inteiramente com mais esta exceo regra da
obrigatoriedade, cabendo a utilizao de 3-,e-( 0"!)$( caso o
Ministrio Pblico insista no oferecimento da pea acusatria e o
Juiz a receba. No faz nenhum sentido denunciar algum quando
se sabe de antemo que ser, na sentena final, beneficiado pelo
perdo judicial e, consequentemente, com a extino da
punibilidade (art. 107, X do CP). Faltaria ao Ministrio Pblico uma
das condies para o exerccio da ao penal (o interesse de agir,
sob o aspecto da utilidade).
Ainda que a colaborao seja posterior sentena, dispe a lei
que "a pena poder ser reduzida at a metade ou ser admitida a
progresso de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.
Logo, at na fase do processo de execuo penal, poder o delator
ser beneficiado, ao menos com a progresso de regime.
Para a formalizao do acordo de colaborao, que ocorrer
entre o Delegado de Polcia, o investigado e o defensor, com a
manifestao do Ministrio Pblico, ou, conforme o caso, entre o
Ministrio Pblico e o investigado ou acusado e seu defensor, no
participar o Juiz das negociaes realizadas. Ainda bem, pois se
isso fosse possvel incidiria, desgraadamente, o art. 83 do CPP
(preveno ver abaixo).
Aps o acordo, dever ser lavrado termo, "acompanhado das
declara-es do colaborador e de cpia da investigao, ser
remetido ao juiz para homologao, o qual dever verificar sua
regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim,
sigilosamente, ouvir o colaborador, na presena de seu defensor. C
juiz poder recusar homologao proposta que no atender aos
requisitos legais, ou adequ7la ao caso concreto. E apenas nestas
hipteses.
";epois de homologado o acordo, o colaborador poder, sempre
acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do
Jinistrio +*blico ou pelo delegado de pol,cia responsvel pelas
investiga-es." Ademais, "as partes (?) podem retratar7se da
proposta, caso em que as provas autoincriminatrias produzidas
pelo colaborador no podero ser utilizadas exclusivamente em seu
desfavor. Este advrbio deve ser interpretado luz da CF/88, ou
seja, o contedo do acordo nunca poder ser utilizado contra o
delator. o direito de no autoincriminao, previsto no art. 8., do
Pacto de So Jos da Costa Rica.
Este termo de acordo da colaborao premiada dever ser feito
por escrito e conter o relato da colaborao e seus possveis
resultados; as condies da proposta do Ministrio Pblico ou do
delegado de polcia; a declarao de aceitao do colaborador e de
seu defensor; as assinaturas do representante do Ministrio Pblico
ou do delegado de polcia, do colaborador e de seu defensor; a
especificao das medidas de proteo ao colaborador e sua
famlia, quando necessrio.
O pedido de homologao do acordo ser sigilosamente
distribudo, contendo apenas informaes que no possam
identificar o colaborador e o seu objeto. As informaes
pormenorizadas da colaborao sero dirigidas diretamente ao Juiz
a que recair a distribuio, que decidir no prazo de quarenta e oito
horas e o acesso aos autos ser restrito ao Juiz, ao Ministrio
Pblico e ao Delegado de Polcia, como forma de garantir o xito
das investigaes, assegurando-se ao defensor, no interesse do
representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam
respeito ao exerccio do direito de defesa, devidamente precedido
de autorizao judicial (o que macula o Enunciado da Smula
Vinculante 14), ressalvados os referentes s diligncias em
andamento. O acordo de colaborao premiada deixa de ser
sigiloso assim que recebida a denncia, mesmo porque o
colaborador ter os seguintes direitos: "usufruir das medidas de
proteo previstas na legislao espec,fica5 ter nome, qualificao,
imagem e demais informa-es pessoais preservados5 ser
conduzido, em ju,zo, separadamente dos demais coautores e
part,cipes5 participar das audincias sem contato visual com os
outros acusados5 no ter sua identidade revelada pelos meios de
comunicao, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prvia
autorizao por escrito5 cumprir pena em estabelecimento penal
diverso dos demais corrus ou condenados. Alm disso, todos os
atos processuais so pblicos, segundo o conhecido mandamento
constitucional, com as ressalvas previstas na Carta Magna.
Continuando, afirma a lei que "ainda que beneficiado por perdo
judicial ou no denunciado, o colaborador poder ser ouvido em
ju,zo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade
judicial# :empre que poss,vel, o registro dos atos de colaborao
ser feito pelos meios ou recursos de gravao magntica,
estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive audiovisual,
destinados a obter maior fidelidade das informa-es#
Eis agora uma das maiores inconstitucionalidades na legislao
brasileira: "nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciar,
na presena de seu defensor, ao direito ao silncio e estar sujeito
ao compromisso legal de dizer a verdade. (grifo nosso). Ora, onde
j se viu o dever, a imposio de renunciar a um direito
constitucionalmente declarado. bvio que esta disposio s pode
ter sado de uma mente em desvario. Claro que o direito ao silncio
renuncivel, voluntria e espontaneamente, jamais imposto. Mais
uma vez, valendo-se de uma interpretao luz da CF/88, deve-se
ler este teratolgico dispositivo da seguinte maneira: nos
depoimentos que prestar, o colaborador poder renunciar, na
presena de seu defensor, ao direito ao silncio. Somente assim,
estar sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.
Respeitando-se o devido processo legal, estabelece-se que "em
todos os atos de negociao, confirmao e execuo da
colaborao, o colaborador dever estar assistido por defensor.
Que novidade!
Afirma-se, tambm, que "nenhuma sentena condenatria ser
proferida com fundamento apenas nas declara-es de agente
colaborador. Aqui vale as observaes feitas acima, ou seja, a
sentena condenatria nunca poder ter como nico fundamento a
delao, mesmo porque na maioria das vezes tratar-se- de mero
ato investigatrio e, portanto, de nenhum valor probatrio.
I7 A Captao Ambiental de Sinais 8letrodomagn9ti0os:
;pti0os ou A0<sti0os
Esta diligncia de certa forma j estava prevista na revogada Lei
n. 9.034/95 (art. 2., V). Para Luiz Flvio Gomes, entende-se "por
interceptao ambiental a captao de uma conversa alheia 4no
telef2nica3, feita por terceiro, valendo7se de qualquer meio de
gravao# 0o se trata, como se percebe, de uma conversa
telef2nica# 0o o caso# ? uma conversa no telef2nica, ocorrida
num gabinete, numa reunio, numa residncia etc# :e nenhum dos
interlocutores sabe da captao, fala7se em interceptao
ambiental em sentido estrito5 se um deles tem conhecimento, fala7
se em escuta ambiental#[21]
Segundo Francisco Muoz Conde, "la principal fuente de
controversias doctrinales N decisiones judiciales sobre el carcter
de prueba prohibida de las obtenidas con violacin de derechos
fundamentales, la deparan hoN las derivadas del empleo de medios
audiovisuales.[22] Ele ainda adverte que passamos da fase que
Michel Foucault chamava de controle do corpo (a tortura), para o
controle da alma (por meio do alcance "da parte espiritual da
personalidade). Este autor (p. 31) distingue provas proibidas (que
no podem ser objeto de valorao em nenhum caso), ilcitas (que
podem ser objeto de valorao em determinadas circunstncias,
seja pela aplicao do princpio da proporcionalidade ou da boa-f,
seja porque no lesionou, direta ou indiretamente, um direito
fundamental) e irregulares (aquela obtida sem alguns requisitos
processuais no essenciais e cuja ausncia pode ser sanada
posteriormente).
7 =a Ao Controlada
A ao controlada, tpico ato de investigao, nada mais que do
que a no imediata atuao policial, quando se inicia a prtica do
delito. Trata-se, aqui, de mais uma hiptese de flagrante diferido
ouprotelado, cujaprevisolegalj existia na Lei n. 9.034/95 (art. 2.,
) e ainda hoje consta da Lei n. 11.343/06 (art. 53, ). Permite-se,
porexemplo, queno se prenda os agentesdesdelogo,
aindaqueemestado de flagrncia, quando h possibilidade que o
diferimento da medida possa ensejar uma situaoaindamelhor do
ponto de vistarepressivo. Exemplo: a Polcia monitora umporto
espera da chegada de umgrandecarregamento de cocana por parte
de uma organizao criminosa, quando, emdeterminadomomento,
atraca umpequenobotecomdois dos integrantes (jconhecidos)
portando umsacoplsticotransparente contendo umpbranco, a
indicarsercocana. Poisbem: os agentespoliciais, ao invs de
efetuarem a prisoemflagrante, pois h umcrimevisto, procrastinam
o ato, esperando que a "grandecarga seja desembarcada
emumnavioque se sabe vir dentroembreve. o chamado flagrante
diferido ouprotelado. Em suma, evita-se a prisoemflagrante no
momento da prtica do delito, a fim queemummomentoposterior,
possa ser efetuada commaioreficcia a priso de todos os
participantes da organizao criminosa, bemcomo se permita a
apreenso da drogaemmaiorquantidade.
H quem faa diferena entre a ao controlada e a chamada
"entrega vigiada, distino que no enxergamos. Assim,
Maringela Lopes Neistein e Luiz Rascovski diferenciam: "M
entrega vigiada a tcnica consistente em permitir que remessas
il,citas ou suspeitas de entorpecentes ou outras substOncias
proibidas circulem pelo territrio nacional, bem como dele saiam ou
nele ingressem, sem interferncia impeditiva da autoridade ou seus
agentes, mas sob sua vigilOncia# 9udo com o fim de descobrir ou
identificar as pessoas envolvidas no cometimento de algum delito
referente ao trfico dessas drogas, bem como prestar aux,lio a
autoridades estrangeiras nesses mesmos fins# J a "ao
controlada consiste, conforme artigo 6", da !ei $#K'E($G, em
retardar a interdio policial do que se sup-e tratar7se de ao
praticada por organiza-es criminosas ou a ela vinculada, desde
que mantida sob observao e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de
vista da formao de provas e fornecimento de informa-es# M ao
controlada uma exceo ao flagrante obrigatrio previsto em lei
para a autoridade policial e seus agentes# @efere7se ao chamado
flagrante diferido, ou prorrogado ou, ainda, postergado, situao em
que o policial, por autorizao legal, pode aguardar o melhor
momento para prender uma pessoa em flagrante, para obteno de
um maior n*mero de provas# Mssim, a ao controlada utilizada
para a investigao de todo e qualquer crime que praticado por
organiza-es criminosas# Mo contrrio, a entrega vigiada, conforme
salientado, um meio de investigao t,pico do crime de trfico
internacional de entorpecentes, em que autorizada o controle do
trfego de drogas que circulem dentro ou fora do pa,s#[23]
Do ponto de vista da nova lei, "consiste a ao controlada em
retardar a interveno policial ou administrativa relativa ao
praticada por organizao criminosa ou a ela vinculada, desde que
mantida sob observao e acompanhamento para que a medida
legal se concretize no momento mais eficaz formao de provas e
obteno de informa-es. Este retardamento da interveno
policial ou administrativa ser previamente comunicado ao Juiz
competente que, se for o caso, estabelecer os seus limites e
comunicar ao Ministrio Pblico. Para ns, alis, sempre ser o
caso de estabelecer os limites (para que no haja abusos) e para a
comunicao ao Ministrio Pblico que, afinal de contas, o
destinatrio da investigao preliminar e exerce o controle externo
da atividade policial (art. 129, V, da CF/88). Estranhamente a lei
estabelece que a "comunicao ser sigilosamente distribu,da de
forma a no conter informa-es que possam indicar a operao a
ser efetuada# Aqui ficou claramente explicitada certa desconfiana
na discrio e na responsabilidade dos membros do Ministrio
Pblico (estaria o legislador com a razo?).
At o encerramento da diligncia, o acesso aos autos ser restrito
ao Juiz, ao Ministrio Pblico e ao Delegado de Polcia, como forma
de garantir o xito das investigaes e, ao seu final, ser elaborado
auto circunstanciado acerca da ao controlada.
Por fim, se a ao controlada envolver transposio de fronteiras, o
retardamento da interveno policial ou administrativa somente
poder ocorrer com a cooperao das autoridades dos pases que
figurem como provvel itinerrio ou destino do investigado, de modo
a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto,
instrumento ou proveito do crime. E, claro, problemas
diplomticos.
7I =o A0esso a *egistros de !igaes Te>?ni0as e
Telem@ti0as: a =ados Cadastrais Constantes de Aan0os de
=ados P<bli0os ou Privados e a In>ormaes 8leitorais ou
Comer0iais
Nestas hipteses, "o delegado de pol,cia e o Jinistrio +*blico
tero acesso, independentemente de autorizao judicial, apenas
aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente
a qualificao pessoal, a filiao e o endereo mantidos pela
Sustia Bleitoral, empresas telef2nicas, institui-es financeiras,
provedores de internet e administradoras de carto de crdito#
Por sua vez, as "empresas de transporte possibilitaro, pelo prazo
de cinco anos, acesso direto e permanente do juiz, do Jinistrio
+*blico ou do delegado de pol,cia aos bancos de dados de
reservas e registro de viagens e as concessionrias de telefonia
fixa ou mvel mantero, pelo mesmo prazo, disposio da
autoridade policial e do Jinistrio +*blico, registros de identificao
dos n*meros dos terminais de origem e de destino das liga-es
telef2nicas internacionais, interurbanas e locais#
7II In>iltrao: por Poli0iais: em Atividade de Investigao
Este procedimento amplamente usado, e desde h muito,
nosEstados Unidos (operao $n#e!0"=e!). o tambm chamado
agente encoberto, que pode ser conceituado como um "funcionario
policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigacin
dentro de una organizacin criminal, muchas veces, bajo una
identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisin de
delitos, su preparacin e informar sobre dichas circunstancias para
as, proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra
autorizado tambin a participar de la actividad il,cita.[24] Vrios so
os pases que adotam a figura do agente infiltrado, seno vejamos:
Portugal (Lei n. 101/2001, exigindo-se observncia ao princpio da
proporcionalidade); Argentina ("si las finalidades de la investigacin
no pudieran ser logradas de outro modo - Lei n. 24.424/94,
prevendo-se, tambm, uma escusa absolutria para o agente
infiltrado que vier a praticar, nesta condio, um delito, salvo se o
crime colocar em grave risco a vida ou integridade fsica de uma
pessoa ou impuser grave sofrimento fsico ou moral a outrem);
Alemanha (desde 1992); Frana (art. 706-32 do Code de Procdure
Pnale); Mxico (Ley Federal contra la Delicuencia Organizada de
1996); Chile (Lei n. 19.366/95) e Espanha (Ley de Enjuiciamento
Criminal art. 282 bis).[25]
A nova lei determina que a "infiltrao de agentes de pol,cia (e no
agentes de inteligncia) em tarefas de investigao, representada
pelo delegado de pol,cia ou requerida pelo Jinistrio +*blico, aps
manifestao tcnica do delegado de pol,cia quando solicitada no
curso de inqurito policial, ser precedida de circunstanciada,
motivada e sigilosa autorizao judicial, que estabelecer seus
limites. Caso o pedido tenha sido feito por Sua Excelncia, o
Delegado de Polcia (em obedincia Lei n. 12.830/2013), o Juiz
competente, antes de decidir, ouvir o Ministrio Pblico. O pedido
de infiltrao ser sigilosamente distribudo, de forma a no conter
informaes que possam indicar a operao a ser efetivada ou
identificar o agente que ser infiltrado e as informaes quanto
necessidade da operao de infiltrao sero dirigidas diretamente
ao Juiz competente, que decidir no prazo de vinte e quatro horas,
aps manifestao do Ministrio Pblico na hiptese de
representao do Delegado de Polcia, devendo-se adotar as
medidas necessrias para o xito das investigaes e a segurana
do agente infiltrado.
A infiltrao s ser admitida se houver indcios de infrao penal
praticada por organizao criminosa e se a prova no puder ser
produzida por outros meios disponveis, ou seja, a infiltrao deve
ser utilizada como $li*- !-i". O prazo ser de at seis meses,
sem prejuzo de eventuais renovaes, desde que comprovada sua
necessidade. Obviamente aqui h uma lacuna na lei ao no
estabelecer exatamente quantas renovaes sero possveis.
Resta-nos contarmos com o bom senso do Juiz que no dever, -#
in?ini$* , autorizar a infiltrao, mesmo porque no se pode admitir
uma investigao preliminar com prazo indefinido ou excessivo.
Evidentemente que quanto maior for a complexidade da
organizao mais tempo dever perdurar a infiltrao.
Findo o prazo acima referido, o relatrio circunstanciado ser
apresentado ao Juiz competente, que imediatamente cientificar o
Ministrio Pblico. No curso do inqurito policial, o Delegado de
Polcia poder determinar aos seus agentes, e o Ministrio Pblico
poder requisitar, a qualquer tempo, relatrio da atividade de
infiltrao. Tais requerimentos contero a demonstrao da
necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e,
quando possvel, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e
o local da infiltrao.
Os autos contendo as informaes da operao de infiltrao
acompanharo a denncia do Ministrio Pblico (ver art. 11 do
CPP), "quando sero disponibilizados defesa, assegurando7se a
preservao da identidade do agente# Vavendo ind,cios seguros de
que o agente infiltrado sofre risco iminente, a operao ser
sustada mediante requisio do Jinistrio +*blico ou pelo delegado
de pol,cia, dando7se imediata cincia ao Jinistrio +*blico e
autoridade judicial# C agente que no guardar, em sua atuao, a
devida proporcionalidade com a finalidade da investigao,
responder pelos excessos praticados.
A lei considera no punvel, no mbito da infiltrao, a prtica de
crime pelo agente infiltrado no curso da investigao, quando
inexigvel conduta diversa, que excluir a culpabilidade e, por
conseguinte, a existncia de crime. Para ns melhor seria mais
tcnico excluir a ilicitude do fato tpico e culpvel, em razo do
estrito cumprimento do dever legal.
Por fim, o agente poder "recusar ou fazer cessar a atuao
infiltrada5 ter sua identidade alterada, aplicando7se, no que couber,
o disposto no art# $
o
da !ei n
o
$#)KH, de &' de julho de &$$$, bem
como usufruir das medidas de proteo a testemunhas5 ter seu
nome, sua qualificao, sua imagem, sua voz e demais
informa-es pessoais preservadas durante a investigao e o
processo criminal, salvo se houver deciso judicial em contrrio5
no ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado
pelos meios de comunicao, sem sua prvia autorizao por
escrito.
7III Outros Atos Investigat5rios(/eios de Prova
A lei ainda prev o "afastamento dos sigilos financeiro, bancrio e
fiscal, nos termos da legislao espec,fica (por exemplo, arts. 14 e
15 da Lei n 9.613/98 e Lei Complementar n. 105/2001); a
"cooperao entre >nstitui-es e [rgos Dederais, distritais,
estaduais e municipais na busca de provas e informa-es de
interesse da investigao ou da instruo criminal e a
"interceptao de comunica-es telef2nicas e telemticas, nos
termos da Lei n. 9.296/96.
7I A Indispens@vel Autorizao Budi0ial e a Preveno
mportante ressaltar que, nada obstante o estranho silncio da lei
(em alguns casos), entendemos ser indispensvel (em todos os
casos, sem exceo) a exigncia de autorizao judicial para
quaisquer dos atos investigatrios/meios de prova acima elencados.
Evidentemente que o ideal que o Magistrado que viesse a
autorizar tais medidas deveria, ao contrrio do que diz o art. 83 do
CPP, afastar-se do posterior processo, pois a sua imparcialidade j
est sob suspeita, pelo menos no Sistema Acusatrio. Como se
sabe, os arts. 69, V, 75, pargrafonico e 83 do Cdigo de
ProcessoPenal estabelecem comoum dos critrios determinadores
da competnciaexatamente a preveno. Porela, e emlinhasgerais,
qualquerato praticado porumJuiz de Direito, aindaqueanterior ao
processo torna-o prevento.
Entendemos quetaisdisposiesno deveriam constar de
umdiploma processual de umEstadoDemocrtico de Direito, pois a
preveno, longe de atrair a competnciajudicial, deveria exclu-la,
vistoque a prtica deste atojudicialanterior ao processo criminal
atinge inevitavelmente a imparcialidade do julgador.
Observe-se, porexemplo, quepara se decretar a priso preventiva o
Juiz deve obrigatoriamente, nostermos do art. 312 do Cdigo de
ProcessoPenal, admitir a "existncia do crime e ind,cio suficiente de
autoria, o quej significa umposicionamentoquanto ao mrito da
causapenal e, porconseguinte, nodeixa de serum pr-julgamento.
Nopormenosque o TribunalEuropeu de DireitosHumanos vem
decidindo reiteradamente pelaexcluso do julgadorque de alguma
forma interferiu na fase investigatria, segundonos informa Aury
Lopes Jr.
Paraesteautor, "sem d*vida, chegou o momento de repensar a
preveno e tambm a relao juiz(inqurito, pois ao invs de
caminhar em direo figura do juiz garante ou de garantias, alheio
investigao e verdadeiro rgo supra partes, est sendo tomado
o caminho errado do juiz instrutor# B, mais= a imparcialidade do
julgador est comprometida no s pela atividade de reunir material
ou estar em contato com as fontes de investigao, mas pelos
diversos pr7julgamentos que realiza no curso da investigao
preliminar 4como na adoo de medidas cautelares, busca e
apreenso[26], autorizao para interveno telef2nica[27],
etc#3.[28]
O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, j decidiu que "o
princ,pio constitucional do justo processo legal manda que cada
causa tenha um magistrado competente para decidi7la, explicou.
Neste julgamento, ao votar pela concesso do 3-,e-( 0"!)$(, o
relator, Ministro Csar Peluso afirmou que "o juiz j teria feito um
pr7julgamento do ru ao receber a ao penal. "Ble teve um
contato com o ru que no foi superficial. A sentena condenatria
penal estaria, segundo o Ministro, "repleta de remiss-es aos atos
das investiga-es prvias, alm de ter opini-es anteriormente
concebidas e expostas. O Ministro argumentou que houve quebra
da imparcialidade do julgamento. "Ble teve um contato com o ru
que no foi superficial, alegou Peluso. A sentena condenatria
penal estaria, segundo o Ministro, "repleta de remiss-es aos atos
das investiga-es prvias, alm de ter opini-es anteriormente
concebidas e expostas. (Habeas Corpus 94641).
Da porque somos absolutamente favorveis ao "Juiz das
Garantias, previsto no projeto de lei de reforma do CPP (e em
outros pases), ora em trmite no Congresso Nacional. Alis, para
ns, o Juiz das Garantias trata-se de um natimorto, infelizmente.
7 O Sigilo nas Investigaes
O sigilo da investigao poder ser decretado pela autoridade
judicial competente, para garantia da celeridade e da eficcia das
diligncias investigatrias, assegurando-se ao defensor, no
interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova
que digam respeito ao exerccio do direito de defesa, devidamente
precedido de autorizao judicial, ressalvados os referentes s
diligncias em andamento. Determinado o depoimento do
investigado, seu defensor ter assegurada a prvia vista dos autos,
ainda que classificados como sigilosos, no prazo mnimo de trs
dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critrio da
autoridade responsvel pela investigao.
7 C Os 2ovos Tipos Penais
A lei passou a considerar crime o fato de "+romover, constituir,
financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organizao criminosa= +ena L recluso, de ' 4trs3 a ) 4oito3 anos,
e multa, sem preju,zo das penas correspondentes s demais
infra-es penais praticadas# I &
o
0as mesmas penas incorre quem
impede ou, de qualquer forma, embaraa a investigao de infrao
penal que envolva organizao criminosa# I 6
o
Ms penas
aumentam7se at a metade se na atuao da organizao
criminosa houver emprego de arma de fogo# I '
o
M pena
agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da
organizao criminosa, ainda que no pratique pessoalmente atos
de execuo# I E
o
M pena aumentada de &(% 4um sexto3 a 6('
4dois teros3= > L se h participao de criana ou adolescente5 >> L
se h concurso de funcionrio p*blico, valendo7se a organizao
criminosa dessa condio para a prtica de infrao penal5 >>> L se o
produto ou proveito da infrao penal destinar7se, no todo ou em
parte, ao exterior5 >< L se a organizao criminosa mantm
conexo com outras organiza-es criminosas independentes5 < L
se as circunstOncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da
organizao# I G
o
:e houver ind,cios suficientes de que o
funcionrio p*blico integra organizao criminosa, poder o juiz
determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou funo,
sem preju,zo da remunerao, quando a medida se fizer necessria
investigao ou instruo processual# I %
o
M condenao com
trOnsito em julgado acarretar ao funcionrio p*blico a perda do
cargo, funo, emprego ou mandato eletivo e a interdio para o
exerc,cio de funo ou cargo p*blico pelo prazo de ) 4oito3 anos
subsequentes ao cumprimento da pena# I H
o
:e houver ind,cios de
participao de policial nos crimes de que trata esta !ei, a
1orregedoria de +ol,cia instaurar inqurito policial e comunicar
ao Jinistrio +*blico, que designar membro para acompanhar o
feito at a sua concluso.
Ademais, tambm criminalizou determinadas condutas,
exclusivamente quando ocorridas na investigao e na obteno da
prova, a saber:
"Mrt# &)# @evelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador,
sem sua prvia autorizao por escrito= +ena L recluso, de & 4um3
a ' 4trs3 anos, e multa# Mrt# &$# >mputar falsamente, sob pretexto
de colaborao com a Sustia, a prtica de infrao penal a pessoa
que sabe ser inocente, ou revelar informa-es sobre a estrutura de
organizao criminosa que sabe inver,dicas= +ena L recluso, de &
4um3 a E 4quatro3 anos, e multa# Mrt# 6K# ;escumprir determinao
de sigilo das investiga-es que envolvam a ao controlada e a
infiltrao de agentes= +ena L recluso, de & 4um3 a E 4quatro3
anos, e multa# Mrt# 6&# @ecusar ou omitir dados cadastrais,
registros, documentos e informa-es requisitadas pelo juiz,
Jinistrio +*blico ou delegado de pol,cia, no curso de investigao
ou do processo= +ena L recluso, de % 4seis3 meses a 6 4dois3 anos,
e multa# +argrafo *nico# 0a mesma pena incorre quem, de forma
indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados
cadastrais de que trata esta !ei.
Como no somos penalistas, deixemos para eles a anlise destes
novos tipos penais. Tais crimes e as infraes penais conexas
sero apurados mediante procedimento ordinrio previsto
no Cdigo de Processo Penal (art. 394, , c/c arts. 395 a 405, CPP)
devendo "a instruo criminal ser encerrada em prazo razovel, o
qual no poder exceder a cento e vinte dias quando o ru estiver
preso, prorrogveis em at igual per,odo, por deciso
fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa
ou por fato procrastinatrio atribu,vel ao ru.
Entendemos que uma ressalva deve ser feita quanto ao
procedimento a ser observado. Primeira quando se tratar de
infrao penal de menor potencial ofensivo, pois a competncia dos
Juizados Especiais Criminais ditada pela natureza da infrao
penal, estabelecida em razo da matria e, portanto, de carter
absoluto, ainda mais porque tem base constitucional (art. 98, da
Constituio Federal); neste sentido, Mirabete e Ada,
respectivamente:
"M competncia do Suizado Bspecial 1riminal restringe7se s
infra-es penais de menor potencial ofensivo, conforme a 1arta
1onstitucional e a lei# 1omo tal competncia conferida em razo
da matria, ela absoluta, de modo que no poss,vel sejam
julgadas no Suizado Bspecial 1riminal outras infra-es, sob pena
de declarao de nulidade absoluta.[29]
"M competncia do Suizado, restrita s infra-es de menor
potencial ofensivo, de natureza material e, por isso, absoluta# 0o
poss,vel, portanto, que nele sejam processadas outras infra-es
e, se isso suceder, haver nulidade absoluta.[30]
gualmente Cezar Roberto Bitencourt, para quem "a competncia
ratione materiae, objeto de julgamento pelos Suizados Bspeciais
1riminais, apresenta7se da seguinte forma= crimes com pena
mxima cominada no superior a um ano e contraven-es
penais.[31]
O Professor Sidney Eloy Dalabrida tambm j escreveu: "M
competncia do Suizado Bspecial 1riminal foi firmada a n,vel
constitucional 4art# $), >, 1D3, restringindo7se conciliao
4composio e transao3, processo, julgamento e execuo de
infra-es penais de menor potencial ofensivo# ? competncia que
delimita o poder de julgar em razo da natureza do delito 4ratione
materiae3, e, sendo assim, absoluta# !ogo, na ausncia de
disposio legal permissiva, inadmiss,vel a submisso a processo
pelo Suizado Bspecial 1riminal de outras infra-es penais, sob
pena de nulidade absoluta. ( grifo nosso).[32]
A esse respeito, Cezar Bitencourt, afirma que "as infra-es que
no se caracterizarem como de menor potencial ofensivo, ainda
que estejam dentro do limite previsto no artigo )$, no podero
receber a suspenso do processo atravs do Suizado Bspecial,
posto que a competncia ser da Sustia 1omum.[33] (grifo nosso).
Como se disse, a competncia da qual falamos ditada !-i"ne
*-e!i-e e, como tal, tem carter absoluto (mesmo porque
delimitada pela Constituio, secundada pela lei federal), sendo
nulos todos os atos porventura praticados, no somente os
decisrios, como tambm os probatrios, "pois o processo como
se no existisse.[34]
Se assim o , ou seja, se a prpria Constituio estabeleceu a
competncia dos Juizados Especiais Criminais para o julgamento
das infraes penais de menor potencial ofensivo, induvidoso,
ainda que estejamos frente de uma conexo ou continncia, no
ser possvel o (i*$l-ne$( )!"0e(($( com a aplicao da regra
contida no art. 78 do Cdigo de Processo Penal. Ademais, ressalva-
se que o prprio CPP, no art. 80, permite a separao de processos
mesmo sendo o caso de conexo ou continncia, quando, por
exemplo, "o juiz reputar conveniente a separao por motivo
relevante. Logo, ainda que a separao no fosse ditada pelo art.
98, da Constituio, poderia s-lo por fora do art. 80 do Cdigo,
por ser conveniente a separao, pois o rito nos Juizados Especiais
Criminais completamente diferente (e mesmo inconcilivel) com o
rito ordinrio (e com outros especiais).
Eis a lio da doutrina:
"Vavendo conexo ou continncia, deve haver separao de
processos para julgamento da infrao de competncia dos
Suizados Bspeciais 1riminais e da infrao de outra natureza# 0o
prevalece a regra do art# H$, 0aput, que determina a unidade de
processo e julgamento de infra-es conexas, porque, no caso, a
competncia dos Suizados Bspeciais fixada na 1onstituio
Dederal 4art# $), >3, no podendo ser alterada por lei ordinria.
Sidney Eloy Dalabrida assim entende: "Vavendo conexo ou
continncia entre infra-es de menor potencial ofensivo e outras de
natureza diversa, via de regra, imp-e7se a disjuno de processos,
devendo o promotor de justia, portanto, oferecer den*ncias em
separado perante os respectivos ju,zos competentes, face
inaplicabilidade do art# H), >> do 1++, por importar sua incidncia
em afronta 1onstituio Dederal.[35]
Observe que devemos interpretar as leis ordinrias em
conformidade com a Carta Magna, e no o contrrio! Como
escreveu Frederico Marques, a Constituio Federal "no s
submete o legislador ordinrio a um regime de estrita legalidade,
como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade
constitucional, que condio de legitimidade de todo o imperativo
jur,dico# M conformidade da lei com a 1onstituio o lastro causal
que a torna vlida perante todos.[36]
bem verdade que a prpria Lei n. 9.099/95 prev duas hipteses
em que afastada a sua competncia (arts. 66, pargrafo nico e
77, 2
o
.), mas este fato no representa obstculo ao que dissemos,
pois se encontra dentro da faixa de disciplina possvel para a Lei n.
9.099/95, permitida pelo art. 98 da Constituio. Em outras
palavras: ao delimitar a competncia dos Juizados, poderia a
respectiva lei, autorizada pela Lei Maior, estabelecer excees
regra, observando, evidentemente, os critrios orientadores
estabelecidos pela prpria lei. O que no se pode se utilizar o
Cdigo de 1941 para afastar a competncia dos Juizados,
constitucionalmente ditada.
Efetivamente, na Lei n. 9.099/95 h duas causas modificadoras da
competncia: a complexidade oucircunstncias da causaque
dificultem a formulao oral da pea acusatria (art. 77, 2.) e o
fato do runoser encontrado para a citaopessoal (art. 66,
pargrafonico)[37]. Porm, o certo que tais disposies no
ferem a ConstituioFederal, pois as duas hipteses se ajustam
perfeitamente aos critrios da celeridade, informalidade e economia
processual propostos pelo legislador (art. 62). Nada mais razovel e
proporcionalmente aceitvel que retirar dos Juizados Especiais o
ru citado por edital (ao qual ser aplicado, caso no comparea, o
art. 366 do CPP) e um processo mais complexo: so circunstncias
que, apesar de exclurem a competncia dos Juizados, ajustam-se
perfeitamente queles critrios acima indicados e so, portanto,
constitucionalmente aceitveis.
Observa-se que se as leis respectivas "podem definir quais so as
infra-es, podem, tambm, o menos, que excluir aquelas que,
mesmo sendo de menor potencial ofensivo, no so recomendadas
para serem submetidas ao Suizado, desde que no se subtraia de
todo a competncia estabelecida constitucionalmente, como bem
anotou Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho.[38] (grifo
nosso).
Este entendimento prevalece mesmo tratando-se de delito de
menor potencial ofensivo conexo com um crime contra a vida,
hiptese em que ao Tribunal do Jri caber exclusivamente o
julgamento do delito contra a vida, posio que no fere em
absoluto o art. 5., XXXV, d, da Carta Magna, pois ali no h
exigncia do Jri em julgar tambm os crimes conexos queles. A
Constituio reserva ao Jri a competncia para julgar os crimes
dolosos contra a vida, e to-s. Os crimes conexos devem tambm
ser julgados pelo Tribunal Popular (art. 78, , CPP), salvo aqueles
cuja competncia extraia-se da Constituio Federal (como os de
menor potencial ofensivo).
Destarte, subtraindo a competncia dos Juizados Especiais
Criminais, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade,
pois a competncia determinada expressamente pela Constituio
Federal no poderia ter sido reduzida por lei infraconstitucional
(inconstitucionalidade formal).
Este nosso entendimento no viola o disposto no Enunciado n.
704 do Supremo Tribunal Federal[39], pois ali o que se garante o
julgamento unificado do corru com um acusado que detm
prerrogativa de funo; mas, se o Juiz Natural do corru (sem
prerrogativa de foro) tem sede constitucional, evidentemente que
no se aplica o referido enunciado ( o que se d, por exemplo,
com um crime doloso contra a vida praticado por duas pessoas,
uma das quais com prerrogativa de funo, hiptese em que haver
separao de processos, pois o Jri julgar o denunciado sem
prerrogativa de funo, enquanto o outro acusado ser julgado pelo
respectivo Tribunal, tudo em razo do disposto no art. 5., XXXV
da Constituio Federal).
Alis, a referida lei tambm inconstitucional sob o aspecto
material, pois afronta o disposto no art. 98, da Carta Magna. No
se pode, por outro lado, afirmar que a transao penal e a
composio civil dos danos seriam tentadas no Juzo Comum,
razo pela qual no adviria qualquer prejuzo para o ru. Esta
objeo no procede, pois a Constituio Federal explcita ao
garantir ao autor da infrao penal de menor potencial ofensivo o
procedimento oral e sumarissimo. Ora, este direito no somente
transao penal e composio civil dos danos, mas, tambm, ao
prprio procedimento que , muita vez, mais benfico que o
ordinrio. Segundo Antonio Scarance Fernandes, "a incorporao,
nos ordenamentos, de modelos alternativos aos procedimentos
comuns ou ordinrios gera para as partes o direito a que, presentes
os requisitos legais, sejam obrigatoriamente seguidos. (.) Bm
relao extenso do procedimento, tm as partes direito aos atos
e fases que formam o conjunto procedimental# Bm s,ntese, tm
direito integralidade do procedimento.[40]
Ademais, "o procedimento pode ser visto como as regras de um
jogo, que devem ser obedecidas para que seja leg,tima a
competio# C cumprimento dos atos e fases procedimentais se
imp-e tanto ao Suiz quanto s partes e a todos os sujeitos que
participarem do processo, isso porque o procedimento integral#
Mlm disso, prevendo a lei um procedimento espec,fico para
determinada relao de ;ireito Jaterial controvertida, no cabe ao
Suiz dispens7la, impondo7se sua observOncia, em respeito ao
devido processo legal# Sustifica7se isso em virtude de os atos
previstos na cadeia procedimental serem adequados tutela de
determinadas situa-es, da, serem imprescind,veis, ou seja, o
procedimento ostenta uma tipicidade.[41]
No esqueamos que esto previstos na Lei n. 9.099/95, por
exemplo, prazos maiores para apelar e oferecer embargos de
declarao (arts. 82, 1. 83, 1.). Tais disposies, apesar do
contedo eminentemente processual, resvalam no Direito
Constitucional (garantia ao duplo grau de jurisdio), da porque
devem ser consideradas, na lio de Amrico Taipa de Carvalho,
como normas processuais penais materiais, de aplicao
obrigatria (ver adiante).
Como afirma Gilberto Thums, no Estado Democrtico de Direito "o
rito processual deve representar uma garantia ao acusado de que
ter a seu dispor todos os instrumentos de defesa e que no sero
violados os seus direitos fundamentais assegurados na
1onstituio e nas leis, retratados no princ,pio do due pro0esso o>
laD. Neste sentido, conclui o autor que "o rito desempenha um
papel importante, tanto para o ru quanto para o jurisdicionado.[42]
Ademais, existe pelo menos um aspecto prtico que desaconselha
a aplicao das regras de continncia e conexo, seno vejamos: a
Lei n. 9.099/95, no art. 73, prev a presena de conciliadores,
exatamente para auxiliar o Juiz de Direito na composio civil dos
danos. Tais auxiliares da Justia so pessoas do povo, treinadas (o
deveriam ser) para esta funo e, muitas vezes, mais capacitadas
para este mister que o prprio Juiz de Direito. Neste sentido,
vejamos Tourinho Filho: "B, s vezes, as pessoas do povo,
desconhecedoras do texto legal, tm mais habilidade para
encontrar uma soluo ou sa,da para determinadas situa-es# (.)
Mssim teremos um sistema pol,tico bem participativo, permitindo7se
aos cidados integrar7se direta e pessoalmente em um dos trs
+oderes em que se triparte a soberania nacional.[43]
7I Alteraes no C5digo Penal
Tambm foi alterado o art. 288 do Cdigo Penal, passando a
vigorar com a seguinte redao:
"Mssociao 1riminosa=
Mssociarem7se ' 4trs3 ou mais pessoas, para o fim espec,fico de
cometer crimes= +ena L recluso, de & 4um3 a ' 4trs3 anos#
+argrafo *nico# M pena aumenta7se at a metade se a associao
armada ou se houver a participao de criana ou adolescente.
Ou seja, acabou o crime de quadrilha ou bando. Temos, portanto,
agora dois crimes de associao criminosa: um previsto no Cdigo
Penal (art. 288) e outro previsto na Lei n. 11.343/2006, art. 35 (Lei
de Drogas). gualmente temos dois tipos de organizao criminosa:
uma prevista na Lei n. 12.694/2012 e outra na Lei n. 12.850/2013.
Por fim, aumentou-se considervel e desproporcionalmente a pena
do crime previsto no art. 342 do Cdigo Penal (falso testemunho ou
falsa percia): recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa,
inviabilizando, portanto, a suspenso condicional do processo (art.
89 da Lei n. 9.099/95).
7II A EF8STGO =O =I*8ITO I2T8*T8/PO*A!
Como se sabe h dois princpios basilares que regem o direito
intertemporal das leis em matria criminal: o primeiro segundo o
qual a lei penal no retroage salvo para beneficiar o ru (art. 2.,
pargrafo nico do Cdigo Penal e art. 5., XL da Constituio
Federal).
Se certo que a regra a da irretroatividade da lei penal, e isto
ocorre por uma questo de segurana jurdico-social, no h de se
olvidar a exceo de que se a lei penal for de qualquer modo mais
benfica para o seu destinatrio, forosamente dever ser aplicada
aos casos pretritos, retroagindo.
Este princpio se insere no Ttulo dos Direitos e Garantias
Fundamentais da nossa Carta Magna e tem aplicao imediata (
1. do mesmo art. 5.), alm do que, como garantia e direito
fundamentais, tem fora vinculante, "no slo a los poderes p*blicos,
sino tambin a todos los ciudadanos, como afirma Perez Luo[44],
tendo tambm uma conotao imperativa, "porque dotada de
carter jur,dico7positivo.[45]
O segundo princpio o da aplicao imediata da lei processual
penal, preconizado pelo art. 2. do Cdigo de Processo Penal e que
proclama a regra da aplicao imediata (e*)$( !e4i -0$*).
Desta forma, vista desses dois princpios jurdicos, haveremos de
analisar os dispositivos da Lei n. 12.850/2013.
Como vimos, a leA n"=- trouxe no seu bojo medidas muito mais
gravosas que a legislao anterior, logo sua aplicao ficar restrita
apenas nos processos referentes s infraes penais praticadas
aps a sua vigncia (data do crime art. 4. do CP).
Para que se manifeste um entendimento correto, urge que
procuremos definir a natureza jurdica das referidas normas, ditas
despenalizadoras: seriam elas de natureza processual, penal ou
hbrida (penal e processual)? Se se admitir a natureza puramente
processual, no h que se falar em retroatividade; porm, se
aceitarmos que so normas penais (ou hbridas), a retroatividade se
impe, pois, indiscutivelmente, sendo disposies penais mais
benficas devem excepcionar o princpio da irretroatividade da lei
penal.
Esta matria relativa a normas hbridas ou mistas, apesar de
combatida por alguns, mostra-se, a nosso ver, de fcil
compreenso. Com efeito, o jurista lusitano e Professor da
Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, aps afirmar que
"est em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa
perspectiva material L que distingue, dentro do direito processual
penal, as normas processuais penais materiais das normas
processuais formais, adverte que dentro de uma viso de
"hermenutica teleolgico7material determine7se que sucesso de
leis processuais penais materiais sejam aplicados o princ,pio da
irretroactividade da lei desfavorvel e o da retroactividade da lei
favorvel.[46]
Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista
(designao tambm usada por ele), "embora processuais, so
tambm plenamente materiais ou substantivas.[47] nforma, ainda,
o mestre portugus que o alemo Klaus Tiedemann "destaca a
exigncia metodolgica e a importOncia prtica da distino das
normas processuais em normas processuais meramente formais ou
tcnicas e normas processuais substancialmente materiais, o
mesmo ocorrendo com o francs Georges Levasseur.[48]
Feitas tais consideraes, lembra-se que por lei penal mais
benfica no se deve entender apenas aquela que comine pena
menor, pois "en principio, la retroactividad es de la leN penal e debe
extenderse a toda disposicin penal que desincrimine, que
convierta un delito en contravencin, que introduzca una nueva
causa de justificacin, una nueva causa de inculpabilidad o una
causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo
el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessrio
que se tenha em conta uma srie de outras circunstncias, o que
implica em admitir que "la individualizacin de la leN penal ms
benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina
Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo nosso)[49].
Advirta-se que normas penais no so apenas as incriminadoras,
aquelas que definem fatos punveis e cominam sanes (normas
penais em sentido estrito), mas "tambm aquelas que completam o
sistema penal com os seus princ,pios gerais e disp-em sobre a
aplicao e os limites das normas incriminadoras, como bem
esclarece Anbal Bruno.[50]
Veja-se a lio de Carlos Maximiliano: "Auanto aos institutos
jur,dicos de carter misto, observam7se as regras atinentes ao
critrio indicado em espcie determinada# :irva de exemplo a
querela= direito de queixa substantivo5 processo da queixa
adjetivo5 segundo uma e outra hiptese orienta7se a aplicao do
;ireito >ntertemporal# C preceito sobre observOncia imediata refere7
se a normas processuais no sentido prprio5 no abrange casos de
diplomas que, embora tenham feio formal, apresentam,
entretanto, prevalentes os caracteres do ;ireito +enal :ubstantivo5
nesta hiptese, predominam os postulados do ;ireito 9ransitrio
Jaterial.[51]
Comentando a respeito das normas de carter misto, assim j se
pronunciou Rogrio Lauria Tucci: ";a, porque devero ser
aplicadas, a propsito, consoante vrias vezes tambm frisamos, e
em face da conotao prevalecente de direito penal material das
respectivas normas, as disposi-es legais mais favorveis ao ru,
ressalvando7se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a
possibilidade de temperana pelas regras de direito transitrio, L
estas excepcionais por natureza.[52]
Outra no a opinio de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho: ":e a norma processual contm dispositivo que, de
alguma forma, limita direitos fundamentais do cidado,
materialmente assegurados, j no se pode defini7la como norma
puramente processual, mas como norma processual com conte*do
material ou norma mista# :endo assim, a ela se aplica a regra de
direito intertemporal penal e no processual#[53] Atente-se,
ademais, "que a natureza processual de uma lei no depende do
corpo de disposi-es em que esteja inserida, mas sim de seu
conte*do prprio.[54]
No apenas o fato de uma norma est contida em um diploma de
Processo Penal que a sua natureza ser estritamente processual (e
dever ser aplicada a regra do e*)$( !e4i -0$*). Como afirmava
Vicenzo Manzini, "estar uma norma comprendida en el 1digo de
procedimiento penal o en el 1digo penal no basta para calificarla,
respectivamente, como norma de derecho procesal o de derecho
material#[55]
Ressalva-se, apenas, a coisa julgada como limite lgico e natural de
tudo quanto foi dito, pois todas as medidas citadas exigem que haja
processo em curso ou na iminncia de ser iniciado. Se j houve o
trnsito em julgado, no pode se cogitar de retroatividade para o
seu desfazimento, pois neste caso j h um processo findo, alm do
que, contendo a norma carter tambm processual, s poderia
atingir processo no encerrado, ao contrrio do que ocorreria se se
tratasse de lei puramente penal (leA n"=- que, por exemplo,
diminusse a pena ou deixasse de considerar determinado fato
como criminoso), hipteses em que seria atingido, inclusive, o
trnsito em julgado, por fora do art. 2., pargrafo nico do Cdigo
Penal[56].
7III *e>erHn0ias
1) Binder, Alberto. niciacin al Proceso Penal Acusatrio.
Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000.
2) Conde, Francisco Muoz. Valoracin de las grabaciones
audiovisuales. Buenos Aires: Hamurabi, 2004.
3) Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Madrid: Editorial Trotta, 3.
ed., 1998.
4) Gomes, Luiz Flvio. ;efinio de crime organizado e a
1onveno de +alermo# Disponvel em: http://www.lfg.com.br 06 de
maio de 2009.
5) ............ nterceptao Telefnica. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
6) Lopes Jr., Aury. nvestigao Preliminar no Processo Penal.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
7) Montalvo, Jos Antonio Chocln. La Organizacin Criminal.
Madrid: Dykinson, 2000.
8) Neistein, Maringela Lopes e Rascovski, Luiz. Alguns
aspectos referentes entrega vigiada no Direito Brasileiro.
nformativo Eletrnico do nstituto Brasileiro de Cincias Criminais
BCCrim, julho de 2007.
9) Nogueira, Rafael Fecury. Nova Lei 12.694/2012 e o
julgamento colegiado de organizaes criminosas: h vantagens
nisso? Boletim do nstituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 240,
novembro/2012.
[1] Kellens ("L'evolution de la thorie du crime organis), citado por
Montalvo, Jos Antonio Chocln, in La Organizacin Criminal,
Madrid: Dykinson, 2000, p. 12, adverte para a estreita vinculao da
criminalidade organizada com a lavagem de dinheiro.
[2] Gomes, Luiz Flvio. ;efinio de crime organizado e a
1onveno de +alermo# Disponvel em: http://www.lfg.com.br 06 de
maio de 2009.
[3] Montalvo, Jos Antonio Chocln, La Organizacin Criminal,
Madrid: Dykinson, 2000, p. 09.
[4] Apud, Montalvo, ob. cit., p. 13.
[5]A respeito da delao premiada, leia-se o que escrevemos na
obra "Direito Processual Penal, Curitiba: Juru, 2010.
[6] Sobre o valor probatrio dos atos investigatrios produzidos no
inqurito policial, veja-se o nosso Curso Temtico de Direito
Processual Penal, 2., edio, Curitiba, Editora Juru, 2010.
[7]Emconferncia realizada no Brasil, em Guaruj, no dia 16 de
setembro de 2001, Zaffaroni contou a parbola do aougueiro: "El
canicero es un seor que est en una carnicera, con la carne, con
un cuchillo y todas esas cosas. Si alguien le hiciera unabroma al
canicero y robase carteles de otros comrciosque dijeran: 'Banco de
Brasil', Agencia de viages', 'Mdico', 'Farmacia', y los pegara junto a
la puerta de la carnicera; el carnicero comenzaria a ser visitado por
los feligreses, quienes le pediran pasajes a Nueva Zelanda,
intentaran dejar dinero en una cuenta, le consultaran: 'tengo dolor
de estmago, que puede hacer?'. Y el carnicero sensatamente
responderia: 'no s, yo soy carnicero. Tiene queir a otro comercio, a
otro lugar, consultar a otras personas'. Y los feligreses se enojaran:
'Cmo puede serque usted est ofreciendo un servicio, tiene
cartelesque ofrecen algo, y despus de no presta el servicio que
dice?'. Entonces tendramos quepensarque el carnicero se ira
volviendo loco y empezaria a pensarque l tiene condiciones
paravender pasajes a Nueva Zelanda, hacer el trabajo de un banco,
resolver los problemas de dolor de estmago. Y puede pasar que se
vuelva totalmenteloco y comience a tratar de hacer todas esas
cosas que no puede hacer, y el cliente termine con el estmago
agujereado, el otro pierda el dinero, etc. Pero si los feligreses
tambin se volvieran locos y volvieran a repetir las mismas cosas,
volvieran al carnicero; el carnicero se vera confirmado en ese rol de
incumbencia totalitaria de resolvertodo. Conclui, ento, o
mestreportenho: "Bueno, yo creo que eso pas y sigue pasando con
el penalista. Tenemos incumbencia en todo.
[8] Cdigo Penal e sua nterpretao Jurisprudencial, So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 5
a
. ed., 1995, p. 2.074.
[9] Natlia Oliveira de Carvalho, A Delao Premiada no Brasil, Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 78.
[10]https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?
p=jornaldetalhedoutrina&D=16323&d_Cliente=10487
[11] Manual da nquisio, por Nicolau Eymereco, Curitiba: Juru,
2001, (traduo de A. C. Godoy).
[12]Hoje, inclusive e principalmente a doutrinaestrangeira, prefere a
expresso "colaborao processual, aindaquetalcolaborao se d,
tambm, na fase pr-processual, como informa Eduardo Arajo da
Silva (Boletim do BCCrim. n. 121, dezembro/2002).
[13]CrimesHediondos, LEUD, 4. ed., p. 126.
[14] Estellita, Helosa. A delao premiada para a identificao dos
demais coautores ou partcipes: algumas reflexes luz do devido
processo legal. Boletim BCCRM : So Paulo, ano 17, n. 202, p. 2-
4, set. 2009Parans tremendamenteperigosoque o DireitoPositivo
de umpas permita, e mais do queisso incentive os indivduosque
nele vivem prtica da traiocomomeio de se
obterumprmioouumfavorjurdico.
[15]Apud Paulo Rangel, in Direito Processual Penal, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 7. ed., 2003, p. 605.
[16]https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?
p=jornaldetalhedoutrina&D=14287&d_Cliente=10487
[17] Lies Preliminares de Direito, So Paulo: Saraiva, 19
a
. ed.
1991, p. 60.
[18] Boletim do nstituto Brasileiro de Cincias Criminais, Ano 13, n.
154, setembro/2005, p. 9.
[19] Direito Penal, 4
a
. ed. Tomo. , p. 140, 1984.
[20] O Ncleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro,
Boletim do nstituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 175,
junho/2007, p. 11.
[21] nterceptao Telefnica, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1997, p. 111.
[22] Valoracin de las grabaciones audiovisuales Buenos Aires:
Hamurabi, 2004, p. 27.
[23] "Alguns aspectos referentes entrega vigiada no Direito
Brasileiro Fonte: nformativo Eletrnico do nstituto Brasileiro de
Cincias Criminais BCCrim (julho de 2007).
[24] Cladia B. Moscato de Santamara, "El Agente Encubierto,
Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 1. Nesta excelentemonografiasobre
o assunto, a autora portenha distingue claramente o
agenteencoberto de outras figurasafins, como os informantes
(nopoliciais), arrependidos (criminososdelatores) e os agentes
provocadores (policiaisque instigam outrem a praticar o delito).
[25] Veja-se esta notcia publicada na edio do dia 21/07/2006 do
jornal Folha de So Paulo: "PF infiltra agente em cela e flagra
operaes de Beira-Mar na cadeia Uma semana antes de se
tornar o primeiro detento da penitenciria de Catanduvas (PR), o
traficante Luiz Fernando da Costa, o Fernandinho Beira-Mar,
aguardava ansioso a entrega de 250 quilos de drogas favela que
leva seu nome em Duque de Caxias (RJ). Ordenava e
acompanhava o processo por um telefone celular. Mas o aparelho
estava grampeado. E, durante todo o tempo, a Polcia Federal
monitorava qual o poder de fogo do traficante, detido h cerca de
cinco anos. A histria comeou h alguns meses, quando a prpria
PF "forneceu o celular a Beira-Mar, na carceragem de Braslia. A
"operao se baseava em ludibriar o traficante. Para isso,
encenou-se a priso de um agente da PF na mesma rea de Beira-
Mar. O agente levava um celular e no o ofereceu ao traficante,
pois isso configuraria crime. Segundo a PF, Beira-Mar teria tomado
o aparelho do agente e dado incio a mais uma etapa de operaes.
Com base nas investigaes, o Ministrio da Justia convenceu a
Justia Federal de Curitiba a autorizar a transferncia do traficante
para Catanduvas. Mesmo preso na PF, Beira-Mar ainda tinha fora
no crime organizado do Rio. Prestgio cada vez menor, segundo a
PF. Os resqucios de poder do traficante apenas se justificam por
dinheiro e ativos que o rgo ainda no conseguiu rastrear
totalmente.

[26] Art. 242, CPP
[27] Art. 3. da Lei n. 9.296/96.
[28]Boletim BCCRM Ano 11 n. 127 Junho/2003.
[29] Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Atlas, 1997, p. 28.
[30] Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2. ed., p. 69.
[31] Juizados Especiais Criminais e Alternativas Pena de Priso,
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3. ed., p. 59.
[32] Boletim do nstituto Brasileiro de Cincias Criminais BCCrim,
n. 57, agosto/1997.
[33] Ob. cit., p. 58.
[34] Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, So Paulo:
Saraiva, Vol. , 12. ed. p. 503.
[35] Boletim do nstituto Brasileiro de Cincias Criminais BCCrim,
n. 57, agosto/1997.
[36] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. , Campinas:
Bookseller, 1998, p. 79.
[37] Neste caso, aplicar-se- na vara comum o procedimento
sumrio, segundo dispe o novo art. 538 do Cdigo de Processo
Penal (alterado pela Lei n. 11.719/2008), tendo aplicao, porm,
os arts. 74, 76 e 89 desta lei. "TRBUNAL DE JUSTA DO
ESTADO DE GOS SEO CRMNAL CONFLTO DE
COMPETNCA N. 590-9/194 (200603891424) Relator: Des. Elcy
Santos de Melo EMENTA: Processual Penal. Conflito negativo de
competncia. Juizado Especial Criminal. Citao pessoal. Autor do
fato no encontrado. Deslocamento da competncia. Justia
Comum. Art.66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Encontrando-
se o autor do fato em local incerto e no sabido e, portanto,
inadmissvel a sua citao pessoal, correta a postura do juiz do
Juizado Especial Criminal em determinar a remessa dos autos para
a Justia Comum, a teor do que determina o art. 66, pargrafo
nico, da Lei n.9.099/95, ali firmando a sua competncia, ainda que
presente nos autos o endereo atualizado do acusado ou sendo
este encontrado aps o deslocamento processual.Conflito provido.
dem: "TRBUNAL DE JUSTA DO ESTADO DE GOS Ementa:
Processual Penal. Conflito negativo de jurisdio. Juizado Especial
Criminal. Citao pessoal. Paciente no encontrado. Modificao da
competncia para o juzo comum: artigo 66, pargrafo nico, da Lei
n. 9.099/95. Conflito procedente. No localizado o autor do fato
delituoso para a citao na forma pessoal perante o juizado
especial criminal, d-se o deslocamento da competncia para o
juzo criminal comum julgar e processar o feito, nos termos do artigo
66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Conflito conhecido e
provido. Competncia do juiz suscitado. (Conflito de Competncia
n. 520-4/194 200400741029 Rel. Des. Floriano Gomes).
[38]Lei dos JuizadosEspeciais Criminais (com Geraldo Prado), Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 15.
[39] "No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do
devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do
processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos
denunciados.
[40] Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo
Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pp. 67/69.
[41] Luciana Russo, "Devido processo legal e direito ao
procedimento adequado, artigo publicado no jornal "O Estado do
Paran, na edio do dia 26 de agosto de 2007.
[42] Sistemas Processuais Penais, Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2006, p. 181.
[43] Comentrios Lei dos Juizados Especiais Criminais, So
Paulo: Saraiva, 2. ed., 2002, p. 87.
[44] Los Derechos Fundamentales, Madrid: Editora Tecnos, 1993, p.
67.
[45]CdigoPenal e suanterpretao Jurisprudencial, Alberto Silva
Franco, So Paulo: EditoraRevista dos Tribunais, 7. ed., 2001, p.
62.
[46] Sucesso de LeisPenais, Coimbra: Coimbra Editora, pgs.
219/220.
[47] Ob, cit., p. 220.
[48]dem.
[49]Tratado de Derecho Penal, ParteGeneral, , Buenos Aires:
Editora Ediar, 1987, pgs. 463 e 464.
[50]DireitoPenal, ParteGeral, Vol. , Tomo , Rio de Janeiro:
Forense, 1959, p. 181.
[51]Direito ntertemporal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p.
314.
[52]Direito ntertemporal e a NovaCodificao Processual Penal,
So Paulo: Jos Bushatsky, Editor, 1975, 124.
[53] O Processo Penal em Face da Constituio, Rio de Janeiro:
Forense, 1998, p. 137.
[54] Eduardo J. Couture, nterpretao das Leis Processuais, Rio de
Janeiro: Forense, 4, ed., 2001, p. 36 (traduo de Gilda Maciel
Corra Meyer Russomano).
[55] Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo , Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1951, p. 108 (traduo do
italiano para o espanhol de Santiago Sents Melendo e Marino
Ayerra Redn).
[56] Neste sentido, a lio de Ada e outros, ob. cit., p. 49.