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NLISIS JURDICO CIVIL

Accin reivindicatoria* y desalojo por precario


Gunther Hernn GONZALES BARRN**

SUMARIO
I. Mecanismos de tutela. II. Accin reivindicatoria. III. Desalojo por precario. IV. La Corte Suprema tiene la palabra.

MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 911, 921 y 923. Cdigo Procesal Civil: arts. 585, 586 y 587.

I. MECANISMOS DE TUTELA Todos los derechos subjetivos tienen mecanismos de proteccin para el reconocimiento y efectividad del conjunto de facultades, poderes o prerrogativas que otorga. En el caso de la propiedad, el mecanismo tpico de defensa, pero no nico, es la reivindicatoria (art. 923 del CC), en cuya virtud, el propietario pretende la comprobacin de su derecho y, en consecuencia, que se le ponga en posesin de la cosa. Por el contrario, en la posesin, por ejemplo, el mecanismo de tutela tpico son los interdictos (art. 921 del CC), cuya funcin es la proteccin de la posesin actual o de la anterior que ha sido objeto de despojo dentro del ao anterior. El desalojo por precario tambin es un mecanismo de proteccin posesoria, pero de la posesin mediata. Sin un medio de proteccin, los derechos seran meramente ilusorios, programticos, sin fuerza; en buena cuenta, quedaran vaciados de efectividad. Por tanto, la accin reivindicatoria logra que la propiedad sea un derecho realmente efectivo y exigible.

El autor mantiene una posicin crtica respecto a la tesis que reere que en un proceso de desalojo es el demandante quien puede probar el derecho de propiedad del bien, como si se tratara de un proceso de cognicin amplio, mientras que al demandado no se le otorga esta posibilidad, aplicndosele reglas del proceso sumario, afectndose el derecho de igualdad de armas. Asimismo, sostiene que no es posible que un propietario ejercite una accin posesoria cuando nunca ha sido poseedor del bien, es en este caso en el cual el demandante no podra interponer este tipo de acciones, sino una accin de defensa de la propiedad, como la accin reivindicatoria.

II. ACCIN REIVINDICATORIA 1. Denicin y requisitos La accin reivindicatoria puede denirse como el instrumento tpico de proteccin de la propiedad de todo tipo de bienes, muebles o inmuebles1, en cuya virtud, se declara comprobada la propiedad a favor del actor, y, en consecuencia, se le pone en posesin del bien para hacer efectivo el ejercicio del Derecho. Es, por tanto, una accin real (protege la propiedad frente a cualquiera, con vnculo o sin l, en cuanto busca el reconocimiento jurdico del derecho y la remocin de

Vale aclarar que usamos el nombre de accin reivindicatoria, con el cual se le conoce desde el Derecho Romano hasta la actualidad. La razn es simple: Este es un tema de Derecho Civil, y no de procesal, por lo que no entramos a la polmica de llamarla pretensin reivindicatoria, que adems no tiene demasiada importancia prctica. Por el contrario, para el estudiante o profesional interesado, es conveniente llamarlo con el nombre histrico, pues de esa forma puede buscar bibliografa o informacin complementaria en la web. Por supuesto que el nombre usual le permitir acceder a ingente material; mientras el nombre procesal tal vez lo enve a una pgina de exquisiteces adjetivas. Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y posgrado de la Ponticia Universidad Catlica del Per (PUCP), Universidad de San Martn de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad de Piura. Doctor en Derecho, magster en Derecho Civil y abogado por la PUCP. Estudios concluidos en la Maestra con mencin en Poltica Jurisdiccional por la PUCP. Posgrado de Especializacin en Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por la Universidad de Castilla-La Mancha. Diplomado en Economa y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla-La Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri y Vocal Presidente de una de las Salas del Tribunal Registral. La reivindicatoria no solo es actio in rem, sino la in rem actio por excelencia: NEZ LAGOS, Rafael. Accin y excepcin en la reivindicacin de inmuebles. Editorial Reus, Madrid 1953, p. 13.

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TEMA RELEVANTE

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los obstculos de hecho para su ejercicio); de doble nalidad (declarativa y de condena); plenaria o petitoria (amplia cognicin y debate probatorio, con el consiguiente pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada) e imprescriptible (art. 927 del CC). Por su parte, los requisitos de procedencia de la reivindicatoria son los siguientes: i. El actor debe probar la propiedad del bien. No basta acreditar que el demandado no tiene derecho a poseer, pues si el demandante no prueba su pretensin entonces la demanda ser declarada infundada. El efecto de una sentencia negativa es rechazar denitivamente y con efecto de cosa juzgada la invocada calidad propietaria del actor; sin embargo, la sentencia negativa no produce efecto alguno en el demandado2. Evidentemente, una cosa es decir que el primer requisito de la reivindicatoria es la prueba de la propiedad, pero otra muy distinta es lograr la acreditacin. No debemos olvidar que uno de los problemas prcticos ms serios del Derecho Civil patrimonial es conseguir la suciente prueba del dominio3. En otro artculo daremos mayores luces sobre esta importante cuestin. la sentecia por dictarse? En doctrina se admite que la accin es viable contra quien dej de poseer el bien en forma dolosa una vez entablada la demanda5. Esta es la solucin del Derecho Romano, pero, cmo evitar las dicultades de la prueba del dolo? Nuestra opinin es distinta: la reivindicatoria es una accin real y se impone contra todo tercer poseedor, pues si el traspaso se produjo luego de iniciado el proceso judicial, entonces la sentencia afecta al demandado y a todos los que derivan sus derechos de aquel (art. 123 del CPC). iv. No basta individualizar al demandante y al demandado, pues, tambin es necesario que el objeto litigioso sea identicado. Los bienes, normalmente, constituyen elementos de la realidad externa, es decir, son los trminos de referencia sobre los cuales se ejercen las facultades y poderes del derecho real. En caso contrario, este caera en el vaco, pues no habra objeto de referencia. Por ello, los bienes deben estar determinados, es decir, conocerse cul es la entidad fsica (o ideal) sobre la que su titular cuenta con el poder de obrar lcito. En tal sentido, los bienes deben estar individualizados, aislados o separados de cualquier otro bien; en resumen, deben contar con autonoma jurdica, fundada sobre la funcin econmica y social que el bien cumple de acuerdo a su naturaleza y la voluntad de los sujetos6. En efecto, el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables y cuenten con valor econmico. Estas cosas u objetos tienen necesariamente lmites fsicos que permiten establecer con exactitud (o, por lo menos, con determinacin aproximada) hasta donde se extienden las facultades del propietario. Si se prueba la propiedad del actor, pero no se prueba que el objeto controvertido sea el mismo al que se reere el ttulo de propiedad, entonces la demanda ser rechazada7. Vamos a exponer algunas ideas adicionales sobre la identicacin del bien: a) En el caso de los predios, sus connes se determinan a travs de los lmites verticales y horizontales. En cuanto a los lmites verticales, el derecho de propiedad se extiende al sobresuelo y subsuelo hasta donde sea til al propietario (art. 954 del CC), es decir, hasta donde sea necesario para la explotacin del predio de acuerdo con su naturaleza y destino, esto es, se trata de un criterio

ii. El demandado no debe ostentar ningn derecho que le permita mantener la posesin del bien. Sin embargo, durante el proceso, el demandado pudo invocar cualquier ttulo, incluso uno de propiedad. Por tanto, no es correcto pensar que el demandado es un mero poseedor sin ttulo, pues bien podra tener alguno que le sirva para oponerlo durante la contienda. En tal sentido, la reivindicatoria puede enfrentar, tanto a sujetos con ttulo, como a un sujeto con ttulo frente a un mero poseedor4. En cualquiera de las dos hiptesis, el juez se encuentra legitimado para decidir cul de los dos contendientes es el verus dominus. iii. El demandado debe hallarse en posesin del bien, pues la reivindicatoria pretende que el derecho se torne efectivo, recuperando la posesin. Por ello, el demandado podra demostrar que no posee, con lo cual tendra que ser absuelto. Tambin se plantean problemas si el demandado ha dejado de poseer, pues la demanda planteada no tendra ecacia contra el nuevo poseedor. Qu pasa si el demandado pretende entorpecer la reivindicatoria traspasando constantemente la posesin a una y otra persona a n de tornar inecaz

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SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffr Editore, Miln, 2000, p. 469. Prueba del dominio signica, pues, prueba de tres cosas: Primera. El hecho constitutivo del dominio, causa remota o modo originario de adquirir. Segunda. La sucesin vlida de titulares (tracto regresivo). Tercera. La titularidad actual del actor en su existencia y subsistencia: NEZ LAGOS, Rafael. Accin y excepcin en la reivindicacin de inmuebles. Ob. cit., p. 30. Por tal fundamento, es menester rechazar la antigua denicin, por la cual, la reivindicacin es el instrumento que le permite al propietario no-poseedor hacer efectivo su derecho a exigir la restitucin del bien respecto del poseedor no-propietario. PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III-1, Editorial Bosch, Barcelona, 1994, p. 162. El error se advierte por el hecho que el demandado solo poda ser un mero poseedor, lo que no es cierto. SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 207. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 259. As ocurri en la sentencia de la Corte Suprema de 11 de julio de 2002 (Casacin N 3436-2000-Lambayeque), publicada en el diario ocial el 3 de febrero de 2003: Tercero: Que, en efecto, el bien que se pretende reivindicar debe ser determinado, por consiguiente, identicable, ya que este elemento en s constituye el fondo de la controversia que garantiza el otorgamiento de la tutela jurisdiccional efectiva. Cuarto.- Que, la recurrente denuncia la inaplicacin del artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil que corresponda aplicar al supuesto que la norma citada considera, cual es, el derecho de propiedad y su atributo de reivindicar. Para el caso concreto, sin embargo, ha dejado de considerar los presupuestos del derecho objetivo indicado signicados en los elementos de la accin reivindicatoria. Quinto.- Que, de otro lado, las resoluciones de mrito no han aplicado el artculo citado porque el supuesto hipottico de la norma no es aplicable a la cuestin fctica establecida en autos, toda vez que no ha existido la determinacin del bien materia de reivindicacin (Finalmente, se declar infundada la demanda).

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objetivo que descarta una nocin de inters del propietario que se base en la opinin subjetiva del titular. En cambio, los lmites horizontales vienen a ser los connes del predio con respecto de los cuatro puntos cardinales, representndose como una lnea imaginaria que encierra una supercie del suelo o un espacio cbico. La delimitacin horizontal nunca es natural, siempre es convencional, ya que la supercie territorial se extiende en forma continua sin tener connes intrnsecos; nicamente el hombre pone lmites al terreno, con el n de demarcar hasta donde se ejerce el derecho de propiedad, y separar as los distintos objetos susceptibles de apropiacin. La delimitacin horizontal de los predios se aprecia grcamente, por ejemplo, a travs de los llamados planos de ubicacin.Si los lmites horizontales de los predios no son naturales, sino convencionales, entonces dichos lmites emanan de los ttulos de adquisicin de cada derecho de propiedad8. En tal sentido, la delimitacin fsica de los predios no es una cuestin meramente fctica, sino fundamentalmente jurdica, pues el ttulo busca concretar con mayor o menor precisin una lnea ideal con nes inclusivos para el propietario (lo que est dentro de la lnea es objeto de su derecho), y con nes excluyentes para los terceros. Cmo se delimita esta lnea ideal? Los dos elementos descriptivos fundamentales de un predio son los linderos y el rea (cabida). Los linderos son los connes o lmites colindantes de una nca con otra, cuya descripcin en el ttulo hace, precisamente, que se delimite la lnea poligonal que encierra la supercie del terreno. Esta supercie encerrada constituye la cabida o rea9, la misma que debe ser necesariamente expresada en el sistema mtrico decimal, que tiene carcter ocial en nuestro pas desde una Ley dictada el 16 de diciembre de 186210. No obstante, durante mucho tiempo los ttulos de propiedad siguieron arrastrando las unidades de medida anteriores, con la consiguiente inexactitud en las inscripciones.A la cabida y los linderos debe agregrsele un elemento descriptivo adicional: las denominadas medidas perimtricas, que consisten en la expresin numrica de los linderos y de las distintas vicisitudes de estos. En este caso estamos ante un procedimiento de linderacin (permtasenos este neologismo) realizado por medio de unidades de medida (metros lineales) que tiene como nalidad expresar numricamente la lnea ideal o polgono que abarca una determinada porcin de la supercie terrestre. Los elementos descriptivos sealados requieren, adems, de un punto de referencia que permita ubicar el terreno en la realidad fsica y desarrollar la labor de medicin y linderacin. En efecto, si contamos solo con la cabida, los linderos y las medidas perimtricas, pero no con un punto de referencia, entonces resulta imposible localizar el predio dentro de la supercie terrestre, pues simplemente tendramos unos datos de medicin que no se podran homologar por falta de datos. En la prctica, el punto de referencia que se utiliza es muy variado, y depende del carcter urbano o rural de la nca. Por ejemplo, en los predios urbanos es muy comn utilizar la calle, la manzana o el lote, o la numeracin del inmueble, lo que permite contar con un punto de referencia con elevado grado de precisin. La cuestin se complica, sin embargo, en el mbito rural, pues all no existen calles ni numeracin. En tal caso, el punto de referencia pueden ser accidentes geogrcos notables, tales como una montaa, un ro, un barranco, etc.; tambin puede utilizarse obras humanas o construcciones, tales como estaciones elctricas, postes de alta tensin, ductos de hidrocarburos, puentes, carreteras u otros. b) A falta de estos accidentes geogrcos u obras humanas, la descripcin en los ttulos de propiedad se complica sobremanera, pues resulta probable que se utilicen descripciones meramente literarias referidas al nombre de los colindantes o a realidades materiales del terreno que son cambiantes y que no prestan seguridad. Aqu podemos encontrar las remisiones a acequias, bosques, lnea de rboles, canales, alguna piedra notable, o incluso, la simple mencin del nombre de los colindantes. Sin embargo, la identicacin entre el objeto fsico y el objeto de los ttulos debe ser aproximativo, nunca puede exigirse un valor absoluto (en el Derecho no existen absolutos ni pruebas totalmente plenas!). Por ejemplo, en las ncas no puede requerirse la exacta y absoluta determinacin de la supercie y linderos, sino ms propiamente el establecimiento de una relacin entre los ttulos y la nca de manera aproximativa y funcional. Basta una individualizacin razonable de la nca (segn los ttulos, no puede tratarse de otra nca!); no una delimitacin exacta o absoluta. c) Sin embargo, los ttulos de propiedad pueden ser insucientes para localizar un terreno en el espacio fsico, sea porque se usan descripciones imperfectas, faltan datos de identicacin (cabida o linderos) o se utiliza colindancias meramente literarias (ejemplo: se colinda con predio de terceros), sin expresiones numricas. En estos casos, los

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MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho. CRPME, Madrid, 2000, p. 29. Se debe precisar que el trmino tcnico es cabida, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Sin embargo, en nuestro medio se ha generalizado como sinnimo el vocablo rea, lo que en puridad es un error gramatical. En efecto, el trmino rea constituye una unidad de medida supercial (como el metro cuadrado), pero no es la supercie en s misma encerrada dentro de un polgono. El rea equivale a la centsima parte de una hectrea, por lo que si esta representa 10,000 m2, entonces aquella abarca 100 m2. Por tanto, el rea es una unidad de medida que se traduce en 100 m2, y no es sinnimo de cabida. Es ms, el Diccionario de la Lengua no le reconoce esta ltima acepcin que se ha generalizado en nuestro medio. Este es un tpico ejemplo de deformacin del lenguaje, en el que la unidad de medida termina identicndose con el objeto medido. GUEVARA MANRIQUE, Rubn. Derecho Registral. Tomo III, Grca Horizonte, Lima, 1998, p. 56.

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ttulos dominicales no bastan por s solos para lograr la localizacin, pero, podran existir medios supletorios, extrattulo, que coadyuven al n, tales como los planos catastrales, municipales, otras escrituras pblicas o documentos complementarios, como autos judiciales de sucesin intestada o de inventarios. Por ejemplo: el seor A es propietario de una casa frente a la iglesia del Pueblo, sin mayores datos; empero, en la relacin municipal de contribuyentes consta que A es titular de un predio individualizado de 200 m2, que aproximativamente se encuentra frente a la iglesia. El ttulo ha sido completado por el padrn municipal. d) La insuciencia de los ttulos tambin puede subsanarse con la posesin. Por ejemplo, un ttulo de propiedad alude a un predio que se encuentra en esquina, por lo que est localizado, sin embargo, no se indica el rea o cabida. A pesar de ello, la individualizacin puede realizarse sobre la base de la posesin actual, que le corresponde a uno de los herederos del propietario primigenio, quien ha desmembrado el predio en tres porciones. Aqu existe una vinculacin que no puede ser casual: el propietario de hace medio siglo declar una casa en esquina; y uno de sus herederos posee una casa que estuvo ubicada en esa misma esquina cuando el predio fue una matriz, pero que hoy se encuentra separado por efecto de la desmembracin. En buena cuenta, la posesin ha conrmado los ttulos defectuosos11.

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En la magistratura hemos tenido la oportunidad de resolver un caso de identicacin del predio mediante el criterio de la posesin. Se trata de la sentencia de 12 de septiembre de 2012 emitida por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima, Expediente N 19225-2006 (N 421-2011), con ponencia del autor de este artculo: Sexto: En el presente caso, tal como se aprecia del petitorio de la demanda y los argumentos expuestos en el recurso impugnativo, la controversia se centra en determinar si las actoras son propietarias del inmueble, ubicado en el lote 12 de la manzana 122 del Centro Poblado de Canta. Sptimo: De los actuados en sede administrativa, se aprecia lo siguiente: 1. Escritura Pblica de Testamento de fecha 21 de agosto de 1954 , otorgado por don Gregorio Vsquez Espinoza (abuelo de las demandantes) 2. Acta Notarial sobre Protocolizacin de solicitud de Sucesin Intestada de Don Vctor Alfonso Vsquez lvarez de fecha 10 de noviembre de 1998, en la que se declara como herederas a sus hijas Mara Sara y Epifana Vsquez Huschucagua. 3. Ficha de Empadronamiento y/o Vericacin, Asentamiento Humano/ Pueblo Joven/ Centro Poblado de fecha 20 de noviembre de 2004, que seala como Observaciones: Vivienda consolidada 2 pisos de adobe, titulares ausentes viven en Lima, segn Gilberta Requis, son titulares Sras. Mara Vsquez Huscuchagua y Epifana Vsquez. Se aperson la Sra. Mara Deri Prez, quien maniesta que es ella la posesionaria por ms de 30 aos, no adjunta datos. 4. Ficha de Empadronamiento y/o Vericacin, Asentamiento Humano/ Pueblo Joven/ Centro Poblado de fecha 6 de marzo de 2005 que seala como Observaciones: Indagar por posible titular, Mara Vsquez y Epifana Vsquez, vericar la vivencia y empadronar/ titulares ausentes por residencia en Lima/ se aperson Mara Deri Prez, maniesta hacer posesin hace 30 aos, vericar si existe conicto de intereses por el lote, adjuntar documentos. 5. Acta de Inspeccinde fecha 10 de junio de 2005, en la que consta la diligencia de inspeccin en el procedimiento sobre mejor derecho de posesin del lote N 12, Mz. 122, del Centro Poblado Canta, efectuada por Cofopri, en la que se indica que fue atendida por Mara Deri Prez Sosa. 6. Informe N 248-2005-LFC/PAS de fecha 20 de setiembre de 2005, se seala que efectuada la inspeccin ocular se veric que el lote 12 de la manzana 122, se ubica con frente al Jirn Arica, a la vez se toma conocimiento que el rea del lote 12 forma parte de un rea de mayor extensin, segn se corrobora con los datos detallados en la Ficha N 008-Canta que describe el inmueble como: Casa ubicada en la plaza de armas de Canta que hace esquina con el Jr. Arica s/n, con una rea de 170.90 m2; (cha N 008- Canta), en la cual se advierte que dicha rea se inmatricula a favor de Francisco, ngel, Justo y Vctor Vsquez lvarez, aprecindose tambin que, posteriormente, mediante Escritura Pblica de fecha 4 de noviembre de 1982, el lote fue transferido a favor de la Cooperativa de Ahorro y Crdito Inmaculada Concepcin N 49; concluyendo el dictamen que: no es posible elaborar un plano de superposicin del predio declarado en la Escritura Pblica, con el plano de trazado y Lotizacin del Centro Poblado a razn de que el documento no detalla medidas perimtricas, ni rea; tan solo enuncia referencias que permitiran ubicar el inmueble en relacin al frente - Plaza de Armas - del predio propiedad de terceros (ubicado por el lado colindante izquierdo del lote 12 de la manzana 122). 7. Resolucin de Gerencia de Titulacin N 324-2005-COFOPRI/GT de fecha 31 de octubre de 2005, que resolvi: Declarar el mejor derecho posesorio y disponer la adjudicacin y la emisin del respectivo titulo de propiedad sobre el lote 12, manzana 122, del centro Poblado Canta, ubicado en el distrito y provincia de de Canta, departamento de Lima, inscrito en el cdigo N P18020140 del Registro de Predios, a favor de doa Epifania y Doa Mara Sara Vsquez Huscuchagua. 8. Mediante escrito presentado con fecha 9 de diciembre de 2005, doa Mara Deri Prez Sosa, interpone recurso de apelacin contra la Resolucin de Gerencia de Titulacin N 324-2005-COFOPRI/GTde fecha 31 de octubre de 2005. 9. Certicado de Posesin de fecha 2 de diciembre de 2005, expedido por el Alcalde de la Municipalidad Provincial de Canta en el que se certica que el inmueble ubicado en la Localidad de Canta Manzana 122, lote 22 se encuentra en posesin de Mara Deri Prez Sosa. 10. Mediante Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad N 070-2006-COFOPRI/TAP de fecha 28 de marzo de 2005, se resolvi: Declararfundado el recurso de apelacin presentado por Mara Deri Prez Sosa. Revocar la Resolucin de Gerencia de Titulacin N 324-2005-COFOPRI/GT de fecha 31 de octubre de 2005 emitida por la Gerencia de Titilacin. Declarar el mejor derecho de posesin del lote 12, Manzana 122 del Centro Poblado Canta, ubicado en el distrito y provincia de Canta, departamento de Lima, inscrito en el cdigo N P18020140 del Registro de Predios a favor de Mara Deri Prez Sosa. Octavo: Que, la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal - Cofopri, creada por el Decreto Legislativo N 803 y cuyo Texto nico Ordenado se aprob por Decreto Supremo N 009-99-MTC, es el organismo rector mximo encargado de disear y ejecutar de manera integral, comprehensiva y rpida un Programa de Formalizacin de la Propiedad y de su mantenimiento dentro de la formalidad, a nivel nacional, centralizando las competencias y toma de decisiones a este respecto. En tal contexto, el Decreto Supremo N 006-2006-VIVIENDA, seala que la formalizacin de centros poblados se realiza en mrito de ttulo de propiedad fehaciente que cuente, cuando menos con cinco aos de antigedad antes del empadronamiento; y solo a falta de ttulo, Cofopri proceder a reconocer como propietario al que ejerce la posesin directa, continua, pacca y pblica por un plazo no menor de un ao a la fecha de empadronamiento; concordante con el Decreto Supremo N 013-99-MTC, Reglamento de Formalizacin. Noveno: En el caso de autos, tratndose de un centro poblado (Canta), es necesario determinar, en primer lugar, si los demandantes cuentan con ttulo de propiedad fehaciente; y, solo en defecto de ello, acudir a la posesin. Dcimo: El inmueble materia de controversia es el lote 12 de la manzana 122 del centro poblado de Canta, cuyo grco obra a fojas 51 del expediente administrativo. Dcimo Primero: Sobre el particular, es necesario hacer un estudio de los antecedentes de la propiedad, para arribar a conclusiones: a. En el testamento del causante Gregorio Vsquez Espinoza (fojas 15 a 27 del expediente administrativo), este detalla ser propietario de una casa ubicada en la Plaza de Armas, compuesto de dos plantas, con vista a la plaza y a la calle de enfrente, lo que implica que se encuentra en una esquina. b. El lote colindante al que es materia de controversia, aparece signado como propiedad de terceros, cuenta con un rea de 169.82 m2, y actualmente pertenece a la Cooperativa de Ahorros y Crditos Inmaculada Concepcin, que aparece inscrita como propietaria en la cha N 008-CANTA del Registro de Predios de Lima (Informe de fojas 58 a 61 del expediente administrativo), en mrito de la compraventa otorgada por los herederos Francisco, ngel, Justo y Vctor Vsquez lvarez, que precisamente lo haban heredado por virtud del testamento otorgado por Gregorio Vsquez Espinoza, de fecha 21 de agosto de 1954, ante el notario de Lima Miguel Crdova. c. En virtud de lo anterior, se inere que el propietario original del predio que se encontraba en la esquina de calle Arica y plaza de armas era el causante Gregorio Vsquez Espinoza. Esta armacin se sustenta en el testamento que permite ubicar el predio en la citada esquina corroborado con la inmatriculacin de la Ficha N 008-CANTA, del Registro de Predios de Lima.

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e) Un ltimo elemento identicador es la coincidencia entre las partes respecto del bien en conicto. Este caso se present en una sentencia judicial, que fue resuelta correctamente por la Corte Suprema. En efecto, el propietario reivindic con un ttulo de propiedad de casi cien aos de antigedad, en el que faltaban datos de localizacin; sin embargo, tanto el demandante, como el demandado, reconocieron que el lote posedo se encontraba dentro del predio matriz al que se refera el ttulo12. En consecuencia, las partes pueden conrmar que se trata del mismo objeto, aun cuando cada una de ellas exhiba un ttulo o situacin jurdica diferente. Por lo dems, este es el criterio adoptado por Cofopri13.

d. Es ms, el inmueble matriz relatado en el testamento tena mayor rea o cabida que el inmueble en controversia, pues el actual ya no se encuentra en esquina (Informe N 248-2005-LFC/PAS, de fojas 58 a 60 del expediente administrativo). e. Si el inmueble tena mayor rea en su origen, cuando el causante dispuso de l en testamento, entonces se colige que la fraccin adicional, que ya no pertenece al actual inmueble, coincide con el predio inmatriculado en la cha N 008-CANTA, pues con l se conforma el predio en esquina de calle Arica y plaza de armas. f. Por tanto, la reconstruccin de la historia dominical del inmueble permite concluir que este se conguraba por dos secciones: la actual, en disputa, y la otra que fue inmatriculada y vendida a la cooperativa, precisamente por los herederos de Gregorio Vsquez Espinoza. g. Si el propietario original es el citado Vsquez Espinoza, entonces hay que acudir al testamento, en el cual se transere en herencia a su hijo Vctor Vsquez lvarez la sala, parte y bajos, la cocina y todo el rectngulo que se forma hacia adentro; y, en efecto, el plano de fojas 51 del expediente administrativo detalla una parte angosta en el frente de la calle, y un rectngulo que se abre al fondo, lo que coincide con la descripcin del testamento. h. Siendo as, y por imperio del testamento de Gregorio Vsquez Espinoza, el lote controvertido pas a su heredero Vctor Vsquez lvarez, quien al fallecer dej dos causahabientes por sucesin intestada: Mara Sara Vsquez Huscuchagua y Epifana Vsquez Huscuchagua (fojas 12 y 13 del expediente administrativo), por lo que se acredita que los demandantes gozan del derecho que invocan; y, por tanto, Cofopri deber reconocerlas como propietarias. i. En resumen, el propietario original fue Gregorio Vsquez Espinoza, que dej una porcin del inmueble a favor de su heredero Vctor Vsquez lvarez; cuya descripcin coincide con el predio en actual disputa, y que, a su vez, ha sido transferido a sus dos hijas, las demandantes, por sucesin intestada. Dcimo Segundo: Por su parte, la alegacin de la poseedora Mara Deri Prez Sosa respecto a que ha ejercido la posesin directa (en concepto de dueo), se desbarata cuando ella misma reconoce en forma implcita, que ingres al predio como conviviente de Rafael Vsquez lvarez, familiar de los hermanos Vsquez lvarez, herederos del propietario original Gregorio Vsquez Espinoza (escrito de apelacin en la va administrativa, de fojas 79 a 80 del expediente administrativo). De esta forma, se acredita que su posesin se inicia por gracia o liberalidad de los propietarios; por lo que constituye una tpica precaria, pues cuando median relaciones sociales, familiares, se presume, por mxima de experiencia, que la posesin se origina por causa gratuita; y, obviamente, no por despojo. Dcimo Tercero: Es ms, el Tribunal Administrativo de la Propiedad se equivoca cuando reconoce como medios probatorios de posesin directa, el DNI, Libreta Militar o Constancia de Posesin (fojas 28, 29 del expediente administrativo), pues tales pruebas no acreditan el concepto posesorio, sino, en el mejor de los casos, la simple posesin, pero no que lo haya ejercido en concepto de dueo. Ntese que la seora Mara Deri Prez Sosa ni siquiera paga el impuesto predial del inmueble; a diferencia de las demandantes que s lo hacen (fojas 49, 50, 54, 55, 64, 65, 66, 102 y 110 del expediente administrativo). Dcimo Cuarto: En consecuencia, la historia dominical del predio permite inferir que las actoras son propietarias; mientras que la poseedora no lo es en concepto de dueo, sino en precario; por lo que de conformidad con el Decreto Supremo N 006-2006-VIVIENDA, corresponde formalizar a los que ostentan ttulo de propiedad con ms de cinco aos de antigedad desde el empadronamiento (Finalmente, se revoc la sentencia de primera instancia y se declar fundada la demanda). El texto completo puede verse en: <www.gunthergonzalesb.com> 12 Puede citarse la siguiente sentencia en la que se discuti la identicacin del bien: CONSIDERANDO: Primero.- Que, la sentencia de vista, que no ha reproducido los fundamentos de la apelada, se sustenta en que don Simen Alarcn fue propietario de un terreno aproximadamente de una hectrea de extensin ubicado en el barrio de Beln de la Ciudad de Ayacucho, que a su fallecimiento correspondi a sus herederos entre los cuales se encuentra la demandante, que pretende la reivindicacin de solo cuatrocientos sesenta y siete metros cuadrados aproximadamente que tratndose de un bien iundiviso, de conformidad con el artculo novecientos setenta y nueve del Cdigo Civil cualquier copropietario puede reivindicar el bien comn; Segundo.- Que, a pesar de ello la sentencia llega a la conclusin que no se encuentra identicado el bien objeto de la accin reivindicatoria y que ni la inspeccin ocular de fojas setenta y uno ha podido subsanar la omisin de este requisito y que la prueba actuada no contribuye a suministrar los elementos de juicio sucientes al juzgador, por lo que conrma la apelada y declara improcedente la demanda de reivindicacin; Tercero.- Que, sin embargo, la sentencia de vista no ha tomado en consideracin que la demandada doa Eugenia Ventura Prado al contestar la demanda a fojas treintisis reconoci que se encontraba poseyendo por ms de veintiocho aos consecutivos parte del inmueble que con una mayor extensin de una hectrea adquiri en remate pblico y judicial don Simen Alarcn, por escritura pblica de fecha dieciocho de enero de mil novecientos dieciocho por ante notario pblico de ese entonces Albino Guerra, encontrndose el inmueble inscrito a favor del propietario, pero que la demandada ha adquirido por prescripcin dicho bien, para luego negar que la actora sea propietaria del bien que posee; Cuarto.- Que, la demanda y su contestacin son piezas principales del proceso y el juzgador no puede omitir considerar lo que las partes reconocen en dichos escritos; Quinto.- Que, habiendo admitido la demandada que ocupa el inmueble sublitis, la sentencia de vista no puede llegar a la conclusin de que no se encuentra identicado el bien objeto de la accin reivindicatoria, lo que determina que no se ha valorado debidamente por los litigantes (...): Finalmente la Corte Suprema declar nula la sentencia de vista (Casacin N 3748-2000-AYACUCHO, de fecha 9 de abril del 2001, publicada el 31 de julio del 2001). Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri N 106-2008-COFOPRI/TAP, del 26 de mayo de 2008, con ponencia del autor de este artculo: 3. Que, Emilia Vsquez Puente, mediante escrito presentado el 11 de enero de 2008 (folios 127), interpone recurso de apelacin indicando que la Resolucin ha declarado el mejor derecho de posesin y dispone la adjudicacin en copropiedad de el predio adems de la recurrente y su hijo a otras tres personas que no son poseedores de dicho inmueble, pues seala que ella viene poseyendo con su hijo Csar Augusto Mateo Vsquez desde hace ms de 40 aos, y que si bien reconoce que Mara del Carmen, Eugenio Danilo y Jess Mateo Ortega son hijos de su nado esposo, reere que no son posesionarios de el predio. Adems, seala que a la muerte de Eugenio Mateo Ramrez le corresponde como cnyuge suprstite el 50% y el otro 50% en partes iguales a los dems hijos y a ella tambin. 4. Que, Mara del Carmen Mateo Ortega, mediante escrito cursado el 22 de enero de 2008 (folios 133), interpone recurso de apelacin indicando que el predio fue adquirido por su causante Lucio Eugenio Mateo Ramrez con su anterior esposa Mara Espinoza Sotelo, por lo que no puede pertenecer a Emilia Vsquez Puente, quien viene poseyendo el predio de mala fe y no tienen justo ttulo. Asimismo, reere que la sentencia de declaratoria de herederos fue hecha de mala fe, a sabiendas que la recurrente y sus hermanos son los nicos herederos de su padre, e hicieron caer en error a la autoridad judicial, razn por la cual considera que la Resolucin impugnada le viene privando de su derecho a la herencia y propiedad. 5. Que, en el presente caso estamos frente a una posesin informal en el Centro Poblado Concepcin, cuya etapa de calicacin individual se encuentra regulada en el artculo 16 del Reglamento del Ttulo I de la Ley N 28687, referido a la Formalizacin de la Propiedad Informal de Terrenos Ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares, que a la letra dice: Si en la calicacin individual de lotes se detecta la existencia de escrituras imperfectas u otros ttulos de propiedad no inscritos, que cumplan con el plazo establecido en el artculo 2018 del Cdigo Civil, se emitir el instrumento de formalizacin respectivo, a favor del titular del derecho, aun cuando este no se encuentre en posesin del lote. En este ltimo caso, el poseedor podr solicitar la prescripcin adquisitiva de dominio conforme al presente reglamento. As tambin prev el segundo prrafo: De no contarse con ttulos de propiedad o documentos que acrediten este derecho, se vericar el ejercicio de la posesin y el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto Supremo N 013-99-MTC y dems normas complementarias y conexas, a n de emitirse el ttulo respectivo. 6. Que, en este sentido, para la calicacin individual de el predio corresponde determinar: i) si existen escrituras imperfectas u otros ttulos de propiedad no inscritos, que cumplan con el plazo establecido en el artculo 2018 del Cdigo Civil, para emitir el instrumento de formalizacin respectivo a favor del titular del derecho; y de no contar con ttulos de propiedad o documentos que acrediten este derecho, establecer ii) el mejor derecho de posesin en virtud del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto Supremo N 013-99-MTC y dems normas complementarias y conexas. 7. Que, consta de la cha de empadronamiento, a folios 46, que Emilia Vsquez Puente y Csar Augusto Mateo Vsquez fueron empadronados con fecha 14 de junio de 2000, diligencia en la cual se observ la existencia de una sucesin intestada respecto el predio. Asimismo, obra en autos la declaracin judicial de sucesin intestada de Eugenio Lucio Mateo Ramrez del 5 de noviembre de 1996 (folios 3) en la cual se les declara a los empadronados como sus nicos y universales herederos, as como copias de la Declaracin Jurada de Autoavalo del ao 1989 del 29 de enero de 1990, del recibo de suministro de electricidad cancelado el 25 de noviembre de 1999 y del recibo de agua cancelado el 29 de octubre de 1999, todos los cuales se encuentran a nombre de Eugenio Mateo Ramrez. 8. Que, mediante escrito del 10 de julio de 2000 (folios 11), Mara del Carmen Mateo Ortega, Eugenio Danilo Mateo Ortega y Jess Mateo Ortega formulan reclamacin contra el empadronamiento de Emilia Vsquez Puente por cuanto el predio fue adquirido por su padre Eugenio Mateo Ramrez cuando estaba casado con Mara Espinoza Sotelo, con quien contrajo matrimonio en 1935, y que si bien al enviudar, contrajo nupcias con Emilia Vsquez Puente en el ao de 1967, dicha relacin no dur ms que un ao y medio

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ANLISIS JURDICO CIVIL


f) En el caso de los bienes muebles, la identicacin del objeto no es tarea sencilla, mxime si se trata de gneros. No obstante, la reivindicatoria siempre ser posible si la identicacin del bien queda probada con datos complementarios. Por ejemplo: un bien genrico puede identicarse con seales puestas en l, o indicando el lugar en el que est depositado. Adems, la individualizacin de los bienes muebles puede prepararse mediante una diligencia previa conocida desde el Derecho romano: la actio ad exhibendum14. La Corte Suprema ha expresado la necesidad de estos mismos requisitos: Segundo.- Que, la procedencia de la accin reivindicatoria se dene por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que, la ejercite el propietario que no tiene la posesin del bien; b) Que, est destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad, c) Que, el bien est posedo por otro que no sea el dueo, d) Que, el bien sea una cosa determinada (sentencia de 11 de julio de 2002, Casacin N 3436-2000-Lambayeque, publicado el 3 de febrero de 2003). 2. Caracteres En primer lugar, la reivindicatoria es una accin real, es decir, la dirige el propietario contra cualquier tercero que se encuentra en posesin del bien, sea que mantenga vnculo, o no, con el titular15. Esta es una diferencia radical con los interdictos o el desalojo16, que son remedios estrictamente posesorios. Por tanto, el actor debe comprobar el dominio como presupuesto para el xito de la accin. Si as ocurre, entonces el efecto inmediato es reponer al demandante en el ejercicio del derecho que le corresponde; hacer efectiva la titularidad; remover los obstculos para la actuacin en el caso concreto de la prerrogativa jurdica. En buena cuenta, si el propietario tiene derecho a usar y disfrutar el bien (art. 923 del CC), entonces la reivindicatoria busca restablecer ese goce. El n de la reivindicatoria es proteger la propiedad, pero, luego de comprobado ello, la consecuencia es poner en posesin al actor. Por tanto, la posesin solo es el n subsidiario de la reivindicatoria, pero no el principal ni inmediato.

debido a la incomprensin, por lo que posteriormente tuvo como conviviente a Domitila Flavio Ortega Mayta, con quien contrajo matrimonio en el ao de 1980 y tuvo tres hijos llamados Jess, Mara del Carmen y Danilo Eugenio Mateo Ortega, quienes tuvieron que dejar el predio que venan poseyendo debido al hostigamiento de doa Emilia Vsquez Puente. Presenta como medios probatorios, entre otros documentos, el Testimonio de la Escritura Pblica de enajenacin (compraventa) celebrado el 20 de junio de 1940 (folios 28) por la cual Armando Vargas Gonzles y Serana Cano de Vargas dan en venta real y perpetua a don Eugenio Mateo Ramrez y esposa doa Mara Espinoza de Mateo de un terreno situado en Prolongacin del jirn Sucre del tercer cuartel de la ciudad de Concepcin. 9. Que, conforme establece el artculo 51 del Reglamento de Normas, siendo relevante para la solucin del presente conicto la constatacin tcnica para determinar si el predio corresponde al inmueble objeto del testimonio de la Escritura Pblica de compraventa del 20 de junio de 1940, esta se efectu mediante Informe N 001-2007-LFV del 22 de marzo de 2007 (folios 82) que reere que en vista que la descripcin del terreno no se hace referencia a las medidas perimtricas ni al rea, no ha sido posible elaborar el plano del terreno de la citada escritura, ni la superposicin con el Plano de Trazado y Lotizacin. Sin embargo aprecia la correspondencia de la colindancia por el norte con el Jirn Sucre (ahora Av. Mariscal Cceres) del inmueble de la citada escritura pblica con el predio. 10. Que, si bien lo sealado en el Informe Tcnico no es concluyente respecto de la correspondencia de inmueble descrito en la citada Escritura Pblica con el predio, debe tenerse en cuenta que conforme se estableci en la Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad N 059-2008-COFOPRI/TAP () el informe tcnico no es una prueba exclusiva para acreditar la identidad del predio, por lo que se pueden utilizar otros medios probatorios que cumplan idntica nalidad, los cuales deben ser valorados conjuntamente en forma razonada. En este sentido, en el escrito del 26 de julio de 2001 (folios 32) Emilia Vsquez Puente seal textualmente que el titular del predio fue nica y exclusivamente Eugenio Mateo Ramrez, por lo que esta armacin debe considerarse una declaracin de parte con pleno valor probatorio, as como la referida por los reclamantes que en el mismo sentido sostienen que el titular de el predio es su padre Eugenio Mateo Ramrez, titularidad que proviene del testimonio de la Escritura Pblica de compraventa del 20 de junio de 1940 donde adquiri el predio conjuntamente con Mara Espinoza Sotelo, lo cual no ha sido negado, ni contradicho por Emilia Vsquez Puente, quien ms bien reconoce la titularidad de su nado esposo, de lo que se desprende que dicha Escritura Pblica est referida a el predio. 11. En consecuencia, de conformidad con el artculo 16 del Decreto Supremo N 006-2006-VIVIENDA, al haber quedado determinado que respecto de el predio existe una Escritura Pblica que es un documento pblico, que tiene ms de cinco aos de antigedad con relacin a la fecha del empadronamiento, resulta necesario emitir instrumento de saneamiento respecto a dicho ttulo de propiedad. 12. Que, de otro lado, con relacin al ejercicio de la posesin alegada por la recurrente, es preciso indicar que, ante la existencia de un derecho de propiedad, no es procedente evaluar la existencia de un mejor derecho de posesin en su favor, ms an si tenemos en cuentaque, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 22 de la Ley de Promocin del Acceso a la Propiedad Formal segn su texto nico ordenado, no podrn ser objeto de adjudicacin para nes de vivienda () los de propiedad privada; por lo tanto no cabe que Cofopri se pronuncie sobre un mejor derecho de posesin, pues esto solo es posible de no contarse con ttulos de propiedad o documentos que acrediten este derecho, conforme lo seala el segundo prrafo del artculo 16 del Reglamento del Ttulo I de la Ley N 28687, referido a la Formalizacin de la Propiedad Informal de Terrenos Ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares. (Finalmente, se revoc la resolucin de primera instancia y se orden que se emita ttulo de propiedad a favor de favor de Eugenio Mateo Ramrez y Mara Espinoza Sotelo). El texto completo puede verse en: <www.gunthergonzalesb.com> 14 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, pp. 54-56. La actio ad exhibendum era un paso previo a la reivindicacin de muebles: el reivindicante solicitaba ante el pretor la exhibicin del bien por parte del demandado, con lo cual este se identicaba y el emplazado aceptaba la posesin. Si el emplazado negaba ser el poseedor, entonces fcilmente poda ser despojado sin que luego pudiese alegar su condicin posesoria. Esta actio ha subsistido en nuestro ordenamiento jurdico, pero en los cdigos procesales. El artculo 293-4 CPC admite la exhibicin de otros bienes muebles materia de un futuro proceso. El artculo 209-2 del viejo Cdigo de procedimientos de 1911 era ms preciso, pues se refera a la exhibicin de cosa mueble objeto de la accin real que se trata de entablar (el resaltado es nuestro). 15 En este sentido, la reivindicatoria ofrece grandes ventajas con respecto de cualquier otra accin personal, entre los que se encuentran los siguientes (SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Ob. cit., p. 32): i. El actor solo requiere la prueba de su propiedad, por lo que no necesita probar la existencia de una especca obligacin de restituir por parte del demandado, ii. La reivindicatoria tiene xito no solo contra el usurpador, sino contra cualquiera que tuviese el control del bien. iii. El legislador suele acordar a favor del reivindicante, trminos largos para ejercer su pretensin. 16 En los interdictos, las acciones policiales y posesorias se discuten cuestiones de hecho y se protege al poseedor aun sin derecho, pues de lo que se trata es de mantener un estatus de hecho y de evitar la violencia privada. La sentencia que recaiga con relacin a los interdictos y acciones mencionadas en el prrafo que antecede no hace cosa juzgada material, pues, satisfechas las condenaciones impuestas, se puede intentar luego la pertinente accin real o petitoria. En cambio, en las acciones reales se examina el derecho o mejor derecho del reclamante, y la sentencia que se dicte tendr fuerza de cosa juzgada denitiva. En denitiva, las acciones reales se distinguen de las acciones posesorias, ya que estas apuntan a la conservacin o restitucin de la posesin con independencia de quin sea el titular del derecho real, y no precisan otra prueba en principio que la de haber posedo: CULACIATTI, Martn Miguel. Tutela de los derechos reales. En: KIPER, Claudio (Director). Juicio de acciones reales. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 34-35.

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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL


En segundo lugar, la reivindicatoria cumple doble nalidad: es accin declarativa y accin de condena. Es declarativa, en cuanto el juez concluye con una comprobacin jurdica de titularidad que elimina denitivamente el conicto de intereses. Es de condena, pues, la ejecucin de la sentencia produce un cambio en el mundo fsico, por lo que el poseedor vencido deber ser despojado legtimamente para efecto de que el propietario vencedor inicie el disfrute directo de la cosa17. As lo reconoce la sentencia de la Corte Suprema de 7 de abril de 2008 (Casacin N 1734-2007-Loreto18). Conforme a la mejor doctrina, resulta extremadamente natural que el sistema normativo permita, en primer lugar, al propietario, la posibilidad de reconciliarse materialmente con el bien objeto de propiedad19. hechos jurdicos sobrevenidos puedan extinguirla, como la usucapin (posesin de tercero, sin interrupcin) o el abandono (falta de posesin o vinculacin con la cosa). La Corte Suprema lo ha recordado en la sentencia de 16 de septiembre de 2003 (Casacin N 65-2002-La Libertad, publicada en el diario ocial el 1 de marzo de 200421). III. DESALOJO POR PRECARIO 1. Indeterminacin de la jurisprudencia

Muchos creen que la accin reivindicatoria es meramente posesoria, esto es, rige el propietario contra cualEn efecto, la situacin actual es clarala subsumen como accin exclusiva de quier tercero que se encuentra mente desesperanzadora, pues nadie condena, lo que es un grave error, pues en posesin del bien, sea que sabe a ciencia cierta qu es un ocupansi fuera as, entonces el demandado demantenga vnculo, o no, con el te precario. No est delineado en la docbera ser el vencedor siempre, pues, ya titular. Esta es una diferencia trina, ni en los tribunales, ni siquiera en cuenta con la posesin actual; mientras radical con los interdictos o el sentido comn de los particulares a que el actor solo tiene el ttulo dominical. quienes, nalmente, se dirige el ordenaPor tanto, lo que se pretende en primer el desalojo, que son remedios miento civil. Buen ejemplo de ello son las trmino es el reconocimiento del dereestrictamente posesorios. constantes idas y venidas (un da se decho real, y solo en va complementaria, clara que una hiptesis es precario y al la puesta en posesin. La confusin da siguiente que ya no), las incongruencias (el desalojo nace porque la reivindicatoria, sin duda alguna, culmina tambin con el ejercicio posesorio a favor del demandanes accin posesoria pero con la carga de probar el domite, pero ello no elimina el paso previo que lo dene y lo canio) o la incertidumbre producida por esta peligrosa inseracteriza: la declaracin jurdica de propiedad. guridad jurdica (nadie sabe qu es precario). En tercer lugar, la reivindicatoria es un remedio procesal de carcter plenario o petitorio20, es decir, la controversia es amplia y no est sujeta a limitacin de medios probatorios, por lo que se trata de un proceso contradictorio, con largo debate, que concluye mediante una decisin con autoridad de cosa juzgada. Esta es una de las grandes diferencias con las acciones sumarias, como aquellas de tutela de la posesin, particularmente el interdicto o el desalojo por precario. En cuarto lugar, la reivindicatoria es imprescriptible (art. 927 del CC), lo cual signica que la falta de reclamacin de la cosa no extingue el derecho. Una cosa distinta es que Debemos recordar que la categora jurdica de los derechos reales agrupa el sistema normativo sustentado en valores, que ordena las distintas situaciones jurdicas que relacionan a los hombres con respecto a los bienes que conforman la riqueza material. Este sistema se basa en atribuir las cosas dentro de la sociedad, ya sea en forma denitiva (propiedad) o provisional (posesin); dentro de las bases de justicia, retribucin al mrito y trabajo. Para dilucidar la primera se requiere de un proceso plenario en el que se acte la regla de propiedad (art. 923 del CC); mientras que la segunda necesita solo un proceso sumario que acte la regla de posesin (art. 921 del CC).

La situacin actual del concepto de precario, y los contornos indenidos que padece, constituye, sin duda, un grave atentado contra la seguridad jurdica y, por ello, tambin, un La accin reivindicatoria es dcit de justicia que el sistema instituciouna accin real, es decir, la dinal debe corregir y enrumbar.

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Es decir, su efecto consistir no solo en obtener la cosa juzgada, sino tambin en la constitucin de un derecho, o la condena a la reparacin o ejecucin procesal forzada: Ibdem, p. 24. Octavo.- Que, la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, ya que protege el derecho real ms completo y perfecto que es el dominio; por ella se reclama no solo la propiedad, sino tambin la posesin, la que puede ejercitar el propietario no poseedor de un bien determinado para que el poseedor no propietario se lo restituya. COLANTUONI, L. I Remedi generali. En GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Directores). Tratatto dei Diritti Reali, Volumen I: Propriet - Possesso, Giuffr Editore, Miln, 2010, p. 966. Esta caracterstica es muy importante para diferenciar la reivindicatoria de otras acciones en donde se busca probar la propiedad, pero sin que se trate de procesos plenarios. Es el caso de las terceras de propiedad y de la oposicin a la inscripcin en los predios rurales regulado en el parcialmente derogado D. Leg. N 667. En esta ltima hiptesis, existe muchas ejecutorias de la Corte Suprema que, en forma correcta, le niegan el carcter de reivindicatoria. Una de ellas es la sentencia de 30 de abril del 2004, publicada el 3 de enero del 2005 (Exp. N 3679-01-Arequipa): Quinto.- Que, en puridad, para que se ampare la oposicin a la inscripcin de la prescripcin adquisitiva de predios rsticos debe demostrarse que el titular del derecho inscrito no se encuentra explotando econmicamente el predio, ni poseyndolo de acuerdo a lo regulado en el artculo veinticuatro del Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete. Sexto.- Que, de haberse aplicado las normas sustantivas denunciadas otro hubiera sido el sentido de la decisin. En efecto, los demandados durante el proceso han acreditado la posesin del fundo en calidad de propietarios, corroborado con la inspeccin judicial y el dictamen pericial actuados en este proceso judicial, y, por ende, no se puede en un proceso de esta naturaleza dilucidarse el ttulo de propiedad que esgrime el actor; consecuentemente, aquellos tienen mejor derecho a que se inscriba su derecho de posesin (...). Finalmente, la Corte declar fundado el recurso de casacin, y actuando en sede de instancia declar infundada la demanda de oposicin a la inscripcin. Stimo.- Que, el juez de la causa as como la Sala de mrito han amparado la excepcin de prescripcin extintiva de la accin, sin tener en cuenta la naturaleza imprescriptible de la accin de mejor derecho de propiedad y de la accin de restitucin de bien inmueble, habindose contravenido lo dispuesto en el artculo novecientos veintisiete del Cdigo Civil.

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ANLISIS JURDICO CIVIL


El desalojo es una accin posesoria en la que se hace efectiva la situacin jurdica del poseedor mediato que exige la restitucin del bien frente a uno inmediato (art. 586 del CPC). Se trata de un instrumento sumario de tutela basado en la reduccin de la controversia (cognicin limitada a la posesin) y en la abreviacin del procedimiento (restriccin de prueba, menores trmites). Sin embargo, la tesis judicial de precario, permite una perversin, pues el desalojo termina protegiendo el dominio, por lo que las acciones posesorias seran tambin propietarias. Esta solucin contraviene los artculos 921 y 923 del Cdigo Civil. En efecto, el concepto judicial dice que el precario puede ser un invasor o cualquier sujeto sin ttulo, aunque posea en concepto de dueo (art. 911 del CC). Pues bien, esta tesis desarticula totalmente la ordenacin jurdica de los derechos reales, basada en las reglas de la posesin y la propiedad, pues el desalojo se convierte en una reivindicatoria encubierta, en tanto y en cuanto se necesita probar el derecho de propiedad del demandante frente al supuesto precario; sin embargo, ello se hace con limitacin de cognicin y de debate probatorio, lo que es incompatible con la prueba del dominio. Adems, el desalojo, por ser accin posesoria, no produce el efecto de clausurar el debate respecto a la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes; y ello en virtud, reiteramos, de la anotada cognicin limitada del proceso. Siendo as, el demandante de un desalojo puede vencer por efecto de la prueba preliminar de la propiedad, no obstante, luego podra terminar perdiendo una reivindicatoria o prescripcin adquisitiva. Por tanto, la mayor incoherencia se encuentra en reconocer que el demandante pueda invocar la propiedad a su favor (mediante ttulo), pero se rechaza que el demandado haga lo propio, pues en ese caso se dice: tiene expedita la va pertinente. Ntese lo absurdo del argumento, pues uno s se vale del sumario para acreditar la propiedad; mientras al otro se le niega esa posibilidad y se le reenva al plenario22. Si hubiese un mnimo de congruencia, entonces ninguno podra acudir al sumario para decidir el dominio (solucin correcta), o en todo caso ambos podran hacerlo (solucin que creara desorden y una gran inseguridad por las limitaciones estructurales del proceso de desalojo, pero tendra cierta coherencia). En todo caso, lo que s resulta inaceptable es la tercera opcin, precisamente aquella de la jurisprudencia nacional, por la cual el demandante tiene el dominio a su favor; mientras el demandado no puede invocar las mismas razones cuando le falta un ttulo meramente formal. De este modo se contraviene el principio de igualdad, que es uno de los cardinales del Derecho procesal. La situacin es alarmante, conforme el siguiente resumen: i. Un grupo de sentencias dice que el arrendatario con plazo de contrato vencido es precario, pues el ttulo ha fenecido, como la Casacin N 4078-2006-Lima, de 3 de diciembre de 200723, o la N 2165-2009-Lima, de 12 de noviembre de 200924; mientras otro grupo dice lo contrario, conforme la Casacin N 918-2002-Lima25.

ii. Algunas sentencias sostienen que el contratante con ttulo maniestamente ilegtimo (tesis de Hctor Lama More) es precario; pero la inmensa mayora de las decisiones opina exactamente lo contrario, por ejemplo, que basta cualquier acto jurdico, incluso nulo, para evitar la precariedad (Casacin N 1074-2004-La Libertad, de 24 de mayo de 2006, publicada el 4 de diciembre de 2006); o que ni siquiera se requiere ttulo putativo o falso, pues resulta suciente cualquier circunstancia, de mero corte social o familiar, que otorgue una remota apariencia de legitimidad. Otro caso en el que se neg la precariedad es la del poseedor que ha entablado una demanda de nulidad del ttulo que ostenta el demandante, pues la compraventa se habra logrado a travs de la falsicacin del poder en su perjuicio, segn la Casacin N 2854-2010-Ucayali, de 24 de junio de 201126. iii. Existen sentencias en las que se reputa precario a quien invoca un ttulo afectado de nulidad absoluta

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Ntese tal error en esta ejecutoria de la Corte Suprema: Stimo.- Que, previamente, debemos sealar que en el proceso sumarsimo, por su propia naturaleza, los plazos procesales son ms breves, las actuaciones procesales estn reducidas en atencin al n que se propende mediante esta va, de tal modo que el debate probatorio se encuentra limitado. Siendo as, si el demandado por desalojo por ocupante precario en esta va procesal, seala que no tiene la condicin de tal, alegando haber adquirido la propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio, adjuntando medios probatorios y, el solo hecho de admitirlos desnaturalizara el proceso sumarsimo, abriendo un debate que necesita de un proceso ms amplio, salvo que como prueba se adjunte la sentencia judicial o escritura pblica que contenga la declaracin de propietario por usucapin efectuada por notario pblico (sic). Como es claro, la presentacin de tales documentos no generan mayor controversia por ser pblicos, que crean certeza en el juez como culminacin de un proceso judicial o de un procedimiento notarial que solo se han limitado a declarar un derecho ya existente (Casacin N 5656-2007-Lima, de 1 de diciembre de 2008). Cmo puede explicarse que al demandado no se le permita probar la propiedad, a pesar de presentar medios probatorios con tal n; mientras que el demandante s puede hacerlo? Esta notoria injusticia conlleva a que la parte demandada sea desalojada abruptamente en va sumaria, a pesar de su condicin posesoria, lo que implica violacin de las garantas judiciales (especcamente, la de igualdad) del artculo 6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, concordante con el artculo 139 de la Constitucin.

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Dcimo.- Que, sin embargo, la naturaleza del proceso, como ya se ha dicho, es la del desalojo por ocupacin precaria, esto es, cuando el demandado ejerce la posesin sin ttulo alguno o cuando el posedo ha fenecido; siendo que, segn las instancias, en este caso, el ttulo del demandado ha fenecido con la resolucin del contrato por incumplimiento de pago de arriendos, por parte del recurrente; por ende, en esta sede no se puede revertir los efectos de la declaracin antes anotada. Undcimo.- Que, de lo expuesto en el considerando precedente es de tenerse en cuenta que con la decisin adoptada por la demandante, los efectos del contrato de arrendamiento quedaron sin efecto, y de conformidad con lo sealado en el ltimo prrafo del artculo 911 del Cdigo Civil (Nota: es un error, pues la norma solo tiene un prrafo), la ocupacin de los demandados deviene en precaria, interpretacin que protege la posibilidad del pleno disfrute del derecho a la propiedad por el adquirente, reconocido y amparado por el artculo 70 de la Constitucin de 1993, sin ms trabas que las establecidas expresamente por la ley. Una vez concluido el plazo del contrato de arrendamiento, la condicin del arrendatario no es la de un ocupante precario, ya que el contrato de arrendamiento si antes no se ha solicitado la devolucin del inmueble sigue vigente y bajo las condiciones en un inicio pactadas, siendo que en tal supuesto el arrendador puede solicitar la devolucin que debe hacerse valer a travs de la va legal correspondiente, segn lo prev el artculo 1700 del Cdigo Civil. Sexto.- Que, consiguientemente en el presente caso, resulta evidente que si bien los actores han acreditado ser propietarios con derecho inscrito en los registros pblicos del bien inmueble sublitis, sin embargo, tal derecho de propiedad es negado por el demandado quien incluso viene cuestionando en sede judicial la validez del ttulo que escolta a la demanda, por lo que se incumple el tercer requisito del proceso de desalojo por causal de ocupacin precaria aludido en el considerando precedente, toda vez que, al alegar el demandado derecho de propiedad y cuestionar judicialmente la validez del ttulo del demandante se da una especial circunstancia que justica la posesin del demandado sobre el bien inmueble materia de la demanda.

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(Casacin N 2009-2002-Juliaca, de fecha 06 de julio de 2004, publicada en el diario ocial el 31 de enero de 200527); pero otras lo niegan (Casacin N 1074-2004La Libertad, de fecha 24 de mayo de 2006, publicada en el diario ocial el 4 de diciembre de 2006). En ambos casos, el debate se centr en un contrato de anticresis que constaba en instrumento privado, cuando el artculo 1092 del Cdigo Civil exige la escritura pblica, bajo sancin de nulidad. iv. Un grupo de sentencias dice que el poseedor carente de ttulo es precario, esto es, a quien adolece de negocio jurdico justicativo de la posesin, aunque sea nulo, (como lo indica la Casacin N 417-2009Ica28); pero, otras muchas la desmienten, pues sealan que la posesin no es precaria cuando la ejerce la ex - conviviente del propietario, con quien tiene hijos, pese a que no cuenta con ttulo jurdico alguno, salvo el acta de conciliacin por violencia familiar (Casacin N 3191-2010-Cusco, de 7 de junio de 201129), pues basta, segn una mencin muy usual de la jurisprudencia, cualquier circunstancia que justique el uso y disfrute del bien, lo que va ms all de la necesidad de ttulo como negocio jurdico. En este tema familiar existen otras sentencias como la Casacin N 336-02Lima30 y la N 3135-99-Lima31, en las que tambin se niega la precariedad. Por otro lado, la Corte Suprema aduce que no hay precario cuando el poseedor discute los derechos hereditarios que le corresponderan en una casa que fue otorgada en anticipo de herencia a otro de los hijos del causante, pues se encuentra pendiente una demanda judicial por colacin, por cuya virtud, la Sala Superior establece, en argumento conrmado por el Tribunal Supremo, que los demandados poseen un bien colacionable de su causante, situacin que justica su posesin de modo que mediante desalojo por ocupante precario no resulta posible su restitucin (Casacin N 4072-2010-Cusco, de 9 de marzo de 2012). v. Unas sentencias indican que es precario el comprador, incluso con inscripcin registral, a quien el vendedor le resolvi el contrato de forma extrajudicial y unilateral, conforme la Casacin N 396-04-Lima, de 7 de septiembre de 200532 y la N 2705-2010-Lima, de 31 de mayo de 201133; mientras otras sostienen exactamente lo contrario, como la Casacin N 1144-2005-Lima34. vi. Una sentencia lleg a resolver un caso de doble venta mediante la va del desalojo; por lo cual se consider precario al comprador que celebr el contrato en primer lugar, pero que no haba inscrito su derecho (Casacin N 1352-2004, de 13 de septiembre de 2005). vii. Una reciente sentencia de la Corte Suprema avala la posicin de la Sala Superior, pues no revisa hechos,

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La Corte razon de la siguiente forma: siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser precarios, de conformidad con el artculo 911 del Cdigo Civil, que establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena feneci. Dcimo.- (El) artculo 911 del Cdigo Civil, establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. La norma acotada exige que se prueben dos condiciones copulativas: que la parte demandante sea la titular del bien cuya desocupacin pretende; y que la parte emplazada ocupe el mismo sin ttulo o el que tena ha fenecido. El ttulo a que se reere la segunda condicin copulativa es el que emana de un acto jurdico por el que se otorga al poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, supercie, anticresis, entre otros, del bien que detenta, por lo que reiteradas ejecutorias de la Corte Suprema de Justicia han establecido que la posesin precaria es la que se ejerce de facto, sin contar con ttulo que justique la posesin, entendindose como tal a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesin que detenta el ocupante. Dcimo Cuarto.- Que, en el caso concreto, conforme se tiene de la instrumental obrante a fojas tres, el bien materia de litis fue adquirido por el demandante por contrato de venta de fecha veintitrs de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro de la seora Concepcin Delgado Sosa de Santos; es decir, con fecha anterior a la relacin convivencial iniciada con la demandada Paula Quispe Cruz, por lo tanto, no podra considerarse dicho inmueble como bien social o parte de la sociedad de gananciales habidas dentro de una convivencia, dado que fue adquirido antes de iniciar la unin de hecho. Ahora, respecto de las mejoras que alude la recurrente haber hecho en el mencionado inmueble, se tiene que a nivel de todo el proceso, no se acredit fehacientemente dicha situacin (artculo 196 del Cdigo Procesal Civil); por lo que los argumentos de la recurrente, de considerar el bien sublitis como parte de la sociedad de gananciales habidos durante su convivencia con el demandante, quedan enervados. Dcimo quinto.- Que, respecto del acta de conciliacin otorgado en el proceso de violencia familiar con fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, seguido por la recurrente, por el cual el demandante le autoriz el ingreso, junto con sus menores hijos, al inmueble ubicado en la Calle Bolvar nmero novecientos setenta (hogar conyugal o de hecho), a razn de haberse reanudado sus relaciones convivenciales con la demandada; constituye ttulo suciente para no ser considerada como ocupante precaria, ya que ejercita su posesin en dicho inmueble como madre de los hijos del actor. Por tanto, el ttulo que invoca la demandada para poseer las dos habitaciones reclamadas no ha fenecido. La posterior permanencia del (hijo) demandado en el inmueble, luego de surgir las desavenencias y discusiones familiares que reere el actor en su demanda, no convierte en precario al recurrente; no resultando pertinente en esta va sumarsima determinar la naturaleza de las relaciones jurdicas existentes entre el propietario y los dems ocupantes del inmueble, y que autorizaran el derecho de uso a favor del demandado. La posesin ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesin precaria, pues su ttulo posesorio es justamente su calidad de hijo () El solo hecho de acudir a los hijos con una pensin alimenticia, no exime al padre de la obligacin de proporcionarles vivienda, pues este hecho debe ser tomado en cuenta a efectos de jar la pensin, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo () De obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estara obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario. Dcimo tercero.- Que, la demandante sustenta su demanda precisamente en el hecho de que el contrato de compraventa que suscribi con el demandado, ha fenecido a consecuencia de haber operado la resolucin del mismo por falta de pago de las cuotas acordadas, lo cual fue pactado expresamente en su clusula cuarta, entonces es lgico y congruente concluir que era necesaria la cita, interpretacin y anlisis del artculo 1430 del Cdigo Civil, que efectuaron las instancias de mrito, por ser pertinente dicha norma para efectos de establecer la vigencia del ttulo que justica la posesin. Quinto.- Que, revisados los actuados, de fojas veintisiete a treinta y nueve, se advierte el contrato de compraventa sujeto a condicin suspensiva, celebrado entre el demandante LumiereMaritime Inc. a favor del demandado Fernando Zevallos Gonzales, vericndose en la clusula cuarta, que las partes contratantes, de conformidad con el artculo 1583 del Cdigo Civil, pactaron que en caso de incumplimiento por parte del comprador de abonar dos o ms cuotas mensuales consecutivas o no, otorgar la posibilidad al vendedor, de resolver el contrato de compraventa de pleno derecho, y por ende, exigir la desocupacin del inmueble, bastando para ello, la comunicacin notarial al comprador conforme a lo pactado en la referida clusula cuarta. Hecho que se produjo como consecuencia que el demandado no cumpli con pagar las ltimas tres cuotas de la parte fraccionada del precio de venta, ni el saldo deudor como era su obligacin contractual, lo cual se acredita con las cartas notariales cursadas al demandante obrante a fojas cuarenta y dos, sesenta y cinco, ochenta y ocho, ciento once, ciento doce y ciento trece, congurndose as la causal de resolucin de contrato contenida en la clusula cuarta del contrato en mencin. Siendo as, resulta aplicable al presente caso el artculo 911 del Cdigo Civil, al haber sido resuelto el contrato de compraventa sujeto a condicin suspensiva y no habiendo objetado el demandado las comunicaciones que se le cursaron en tal sentido, por lo que tiene la condicin de precario porque el ttulo que tena ha fenecido, de acuerdo con los artculos 1428 y 1429 del Cdigo Civil. En cuanto a la referencia al artculo 911 del Cdigo Civil, se sostiene que el comprador que posee un inmueble no tiene la calidad de poseedor precario, pues la sola obligacin de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario del mismo, conforme al artculo citado, siendo que la posesin precaria debe entenderse para los poseedores temporales con ttulo, como los casos del usufructuario, usuario, superciario y acreedor anticrtico, no alcanzando la norma al caso submateria en donde las partes celebraron un contrato de compraventa en donde la restitucin del inmueble corresponde ser accionada en la va de la accin reivindicatoria.

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en cuanto el demandado con ttulo sobre las edicaciones, igual es precario (Casacin N 3741-2010-Tacna, de 14 de marzo de 2011). Esta decisin es contradictoria con una sentencia anterior, en la cual se dijo que el autor de la edicacin, no es precario (Casacin N 1311-2009-Lambayeque, de 02 de noviembre de 2009). Es decir, hoy nadie sabe a qu atenerse en el tema del precario. Un da es a favor, y el otro en contra. tomado la molestia de establecer un catlogo de hiptesis de la precariedad, lo que demuestra que no tienen claro el concepto que ellos mismos postulan37. 2. El desalojo no protege la propiedad En el mbito de los derechos reales, las normas y principios se construyen alrededor de la idea de propiedad o de la posesin. Esa es la base de la ordenacin jurdica que regula la asignacin, uso y circulacin de los bienes conformantes de la riqueza material.

No solo son incoherentes las deniciones de precario, sino tambin las del propio desalojo, al que se deLa propiedad es la atribucin denitiva que el ordenamienne como: accin principal, inmobiliaria, posesoria, perto reconoce sobre los bienes, con la nasonal y de contenido real (Casacin lidad de obtener su goce y disfrute; mienN 3741-2010-Tacna). Primero, es contras tanto, la posesin es la atribucin tradictorio que una pretendida accin Si el demandante solo cuenprovisional o interina, que otorga protecsea real y personal en forma simultta con ttulo de propiedad, sin cin para esa misma nalidad, pero hasta nea. Segundo, no se entiende cmo posesin, entonces debe acuque un tercero exhiba un ttulo mejor. Por una accin es posesoria, cuando la proejemplo, el poseedor puede repeler los pia Corte seguidamente exige la pruedir a la reivindicatoria o la acataques de cualquier sujeto que pretenba del dominio en el desalojo por precin declarativa. Por su parda despojarlo, hasta del titular, por la va cario (lo mismo hacen los doctrinarios, te, si el demandante tena la de los interdictos, sin embargo, su proteccomo Pasco Arauco). Tercero, no sabeposesin, pero fue despojado, cin cesa cuando se enfrenta al propiemos por qu esta accin se aplica solo a sin importar las razones del tario en un proceso en el cual se discute los inmuebles. Cul es la solucin frendominio, entonces puede acuel dominio. En resumen, el poseedor es, te al despropsito del precario judicial? dir al interdicto posesorio. metafricamente, un cuasi-propietario, Muy simple: dejar que el edicio se caipues se opone a todos los terceros, exga, pues nada lo salva; y empezar con cepto contra quien pueda invocar ecazla construccin de una nueva denicin, mente la regla de la propiedad. acorde al sistema general de los derechos reales y a la igualdad de las partes. Y cmo se invoca esta regla? La propiedad es una atribucin denitiva, lo que exige que este derecho se diluciPor tanto, en la actualidad, el demandante no tiene segude a travs de un proceso amplio, sin lmites de pruebas ni ridad alguna de obtener un resultado exitoso; y el demande cognicin, que produzca cosa juzgada entre las partes. dado malicioso tiene todas las armas para complicar el Ese mecanismo es la reivindicacin o la accin declarativa pleito hasta hacerlo de signicado incierto35. Sin embargo, de dominio, que en nuestro pas a veces se confunde con los problemas tambin vienen por el lado contrario. As, el llamado mejor derecho de propiedad (art. 923 del CC). no descartamos la hiptesis de demandantes aventureros, que, rpidamente, pueden inscribir un ttulo de propiedad Por el contrario, la posesin se protege a travs de un meen el registro, incluso falsicado, o que inventan una caudio simplicado (art. 921 del CC), pues el carcter de atrisal de resolucin contractual, con lo que se encuentran en bucin provisional soporta que la posesin se dilucide por posibilidad de reclamar la posesin del bien mediante la medio de un proceso sumario y limitado, en cuanto la magura sobredimensionada del precario (un caso paradigmteria controvertida es simple y sencilla; mxime, cuando tico es la ya citada Casacin N 1352-2004, en la que se este tipo de procesos no genera cosa juzgada. discuti el problema de la doble venta a travs de un deEn resumen, si el demandante solo cuenta con ttulo de salojo por ocupante precario!). propiedad, sin posesin, entonces debe acudir a la reivinEsta lamentable situacin de la jurisprudencia es la que dicatoria o la accin declarativa. Por su parte, si el demanpatrocinan Lama More y Pasco Arauco36; quienes, probadante tena la posesin, pero fue despojado, sin importar blemente, tampoco saben qu es precario, pues todo lo las razones del dominio, entonces puede acudir al interdejan librado a la discrecin judicial, sin que se hayan dicto posesorio.

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En la prctica, como nadie sabe qu es precario, entonces resulta que el demandado puede complicar el asunto hasta que la demanda sea declarada improcedente, por lo que el propietario tiene que iniciar un segundo proceso judicial, lato, de reivindicacin o mejor derecho. En el mbito judicial ya se tiene noticia de este problema: bastara que cualquier demandado por desalojo por ocupacin precaria presente un ttulo cualquiera, otorgado por cualquier persona incluso ajena, incluso falsicado, para que la demanda sea declarada improcedente: ABANTO TORRES, Jaime David. La nulidad de ocio declarada por el juez en el Cdigo Civil de 1984. En: Actualidad Jurdica. Tomo 219, Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2012, p. 33. Este seala que mi posicin es minoritaria: PASCO ARAUCO, Alan. Sembrando la duda razonable en el juez sobre la precariedad del demandado. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 173, Gaceta Jurdica, Lima, febrero, 2013, p. 56), como si en el Derecho lo nico importante fuese el nmero o el peso, y no las razones. En todo caso, si en el otro lado de la mesa estn Lama More y Pasco Arauco, entonces yo preero estar solo. Una curiosidad: Pasco se cree el autor de una tesis sobre el precario, cuando en realidad l se limita a seguir la errtica jurisprudencia, que a su vez repite mecnicamente el artculo 911 del Cdigo Civil (Ibdem). Es evidente, pues, que l no ha formulado una propuesta diferente a la de las sentencias. Por tanto, el debate aqu planteado se hace, en realidad, con la jurisprudencia de los tribunales.

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No obstante, sigue la pregunta en pie: el desalojo protege la propiedad o la posesin? Vamos a analizar un caso recurrente para avanzar hacia una respuesta: La jurisprudencia ha entendido que el conicto entre un propietario, que nunca fue poseedor, frente a un poseedor sin ttulo, se resuelve a travs del desalojo por ocupacin precaria. Ntese que el demandante solo exhibe el ttulo de propiedad, pues no ha sido poseedor, por lo que, en tal perspectiva, el desalojo se convierte en un mecanismo de proteccin de la propiedad, anlogo a la reivindicatoria, pues en ambos instrumentos judiciales se discute la propiedad, y no la posesin. Sin embargo, la asimilacin de ambos remedios no puede admitirse, por los siguientes fundamentos: i. El desalojo por precario se decide en proceso sumario, incompatible con la naturaleza y nes de la reivindicatoria. En efecto, la reivindicatoria cierra el debate sobre la propiedad del bien, por lo que se produce cosa juzgada entre las partes. Por el contrario, es bien conocido que el desalojo no clausura, ni puede hacerlo, el debate sobre el dominio, precisamente por la sumariedad del proceso que lo contiene. violan las garantas procesales de carcter fundamental, previstas en la Constitucin de 1993 y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. iii. Si el desalojo conlleva la prdida del hogar de vivienda, entonces se produce, adicionalmente, una violacin del derecho humano a una vivienda adecuada. En efecto, dentro del contenido protegido de este derecho se encuentra la prohibicin de los desalojos forzosos, cuando estos violan el debido proceso. El Estado peruano, a travs del Poder Judicial, infringe el Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales (de 1966), en cuanto se dispone este tipo de desalojos, en los que escucha a una de las partes, pero se cierra frente a la otra38. iv. Los poseedores en concepto de dueo no pueden ser desalojados por la va sumaria, ya que cuentan con un valor patrimonial autnomo de relevancia social. Por tanto, la titularidad provisional que representa la posesin solo puede ser desvirtuada mediante una titularidad denitiva, lo que exige actuar la prueba de la propiedad a travs de la reivindicatoria. Siendo as, un poseedor enrumbado a la usucapin no puede ser privado de tal condicin por el desalojo, que no es reivindicatoria. Recurdese que la posesin tiene una importancia de primer orden en nuestra sociedad, mxime por la dicultad de obtener ttulos registrados, por lo que la indiscriminada estimacin de las demandas de desalojo por precario hace que se infrinjan los derechos del poseedor en concepto de dueo, que en muchos casos podra oponer la usucapin, la accesin, las mejoras u otra pretensin. En tal caso, quien se considera propietario deber acudir necesariamente a la reivindicatoria, por lo que el actor no puede utilizar una va sumaria para recuperar con tanta facilidad una posesin que nunca ha tenido, y que podra ser una seal de que tampoco cuenta con el derecho. La controversia, as planteada, debe resolverse en un proceso plenario con todas las garantas. v. Un ltimo argumento, de esos que gustan a los positivistas, se encuentra en el artculo 587 del CPC, que seala en forma contundente: si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relacin establecida entre el demandante y la persona a quien este cedi la posesin, el demandante debe denunciarlo en su demanda. Esto signica, fuera de toda duda, que el desalojo est habilitado para la relacin entre cedente y cesionario de la posesin, lo que solo ocurre en la posesin mediata e inmediata. Luego de esta inequvoca voluntad del legislador: qu dirn ahora todos los seguidores del positivismo a ultranza?

ii. Si el desalojo por precario fuese un proceso de tutela de la propiedad, entonces, tanto el demandante, como el demandado, estaran habilitados para exponer, alegar y probar sus razones sobre la propiedad. As lo impone el principio de igualdad de armas (derecho procesal fundamental, consistente en la igualdad que preside las relaciones de las partes en el proceso, y que congura el debido proceso). Por ejemplo, el demandado podra considerar que las construcciones realizadas lo han convertido en propietario, o que la posesin en concepto de dueo ha consumado la usucapin, y eso tambin debera controvertirse en los procesos de desalojo. Sin embargo, eso no ocurre, pues en tales hiptesis se declara fundada la demanda, y la pretensin que tuviese el demandado (por usucapin o accesin) se reenva a otro proceso ms lato. Por tanto, el desalojo por precario permite, hoy por hoy, que el demandante exhiba la prueba del dominio, pero esa misma prerrogativa no se le reconoce al demandado. Siendo as, el demandante que falsic un ttulo de propiedad, puede gozar del rpido desalojo frente a un poseedor con medio siglo de ocupacin, pues a este le dirn que hoy se vaya del inmueble, y que, en todo caso, reclame despus. Este es un clamoroso ejemplo de injusticia, por el cual no solo se desconocen los derechos adquiridos de quienes ya son propietarios por la posesin, sino, tambin se

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En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes mbitos mnimos (ONU. Comisin de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. MiloonKothari, 1 de marzo de 2002, E/CN.4/2002/59, p. 13): i. Proteccin de las personas vulnerables para que no queden sin techo, debido a una medida arbitraria o discriminatoria. ii. Garanta del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestacin no-discriminatoria de servicios cvicos, y asegurar que no haya una poltica de regresin en el derecho a la vivienda. Aqu, por ejemplo, se advierte un grave problema de discriminacin racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda alquilada. iii. Prohibicin de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso y reconocimiento del derecho a la vivienda en otro lugar.

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En resumen, el desalojo, por cualquier causa que fuese, incluyendo el precario, no protege la propiedad, sino la posesin. El tema hace tiempo est resuelto en el sentido de que el desalojo es accin posesoria y sumaria, esto es, resulta incompatible con la reivindicatoria o con la tutela del dominio. 3. El desalojo es accin posesoria Las situaciones jurdicas consolidadas y denitivas requieren de procesos plenarios; mientras que las situaciones interinas se conforman con procesos sumarios, ms breves y expeditivos; por tanto, la estructura tcnica del desalojo calza perfectamente con la proteccin de la posesin. Esta conclusin es reforzada por los artculos 585 y 586 del CPC, en cuanto el desalojo permite la restitucin, lo que implica que el demandado devuelve el bien al demandante, quien antes le haba cedido voluntariamente la posesin. Por tanto, se trata de un instrumento de tutela de la posesin mediata, a efectos de que el cedente obtenga la posesin directa por virtud de la devolucin que deber realizar el demandado. El artculo 587 del CPC ratica esta conclusin: se necesita un acto de cesin de posesin entre demandante y demandado. Esa circunstancia solo se encuentra en la posesin mediata (art. 905 del CC), cuya conguracin ocurre cuando un sujeto entrega voluntariamente el bien a otro, en virtud de un ttulo jurdico o social (contractual o extracontractual, segn la doctrina alemana), de carcter temporal, por lo que el receptor queda obligado a su restitucin. Nadie discute que el concepto de precario solo tiene sentido en relacin con la norma procesal39, pues el desalojo es el cauce instrumental que sirve para recuperar la posesin. Por tanto, la ley procesal complementa la norma civil, y no puede realizarse la construccin del concepto a partir del aislado artculo 911 del Cdigo Civil. En consecuencia, la norma procesal permite construir el desalojo como una accin posesoria especial, que protege la posesin mediata del demandante. Si el desalojo es accin posesoria, entonces el demandante debe ser poseedor, pero qu clase de poseedor? Si el actor es poseedor, y el demandado tambin lo es, pues se busca restituir la posesin que tiene el segundo a favor del primero, entonces la conclusin evidente es que ambas partes del proceso son poseedores, lo que solo puede ocurrir cuando uno es mediato y el otro inmediato. Esta armacin se ratica con el trmino restitucin que utiliza claramente los artculos 585, 586 y 587 del CPC, que es la caracterstica de la posesin mediata (art. 905 del CC). Por el contrario, la actual conguracin (judicial) del desalojo incurre en un error insalvable: reconoce que esta va tiene la condicin de accin posesoria, pero, el demandante no es poseedor, por lo que basta exhibir un ttulo de propiedad. Aqu, la confusin jurisprudencial es grave, pues tenemos sentencias de la Corte Suprema que, en el mismo texto y en forma simultnea, dicen que el desalojo es accin posesoria, pero el demandante debe exhibir el ttulo de propiedad, por lo que carece de posesin40. Puede reconocerse acciones posesorias a favor de quien no es poseedor? La respuesta es obviamente negativa, aunque no para algn autor, cuya lgica se ha extraviado en el camino. 4. El caso del demandante-propietario con ttulo formal frente al demandado-poseedor que alega usucapin En el Per existe una doctrina que se sustenta exclusivamente en la jurisprudencia, por virtud de la cual, se pretende igualar los remedios posesorios a los de la propiedad, de tal suerte que postula un desalojo que sirve para dilucidar el dominio y tambin la usucapin. Es el caso de Pasco Arauco, que en el caso de un propietario con ttulo enfrentado con un poseedor de larga data, entonces el tema se resuelve por el fcil expediente de la prueba: si el demandado-poseedor acredita la usucapin, entonces la demanda de desalojo por precario es infundada41. Lamentamos decir que el error en el que incurre es terrible. El problema, obviamente, no es de prueba del demandado, ni mucho menos. Vamos a refutarlo de modo convincente: En primer lugar, todos estn de acuerdo en que el desalojo es accin posesoria, por tanto, resulta poco menos que absurdo sostener que un no-poseedor sea titular de una accin posesoria. Cmo explicar esta contradiccin? Pasco sigue sin decir una sola palabra sobre este fundamental tema, pues en todos sus artculos, incluyendo el ltimo, mantiene su silencio, de lo cual hay que deducir una capitulacin en todos los trminos: no puede explicarlo! En segundo lugar, el problema no se resuelve con la prueba del demandado sobre la usucapin, como l piensa alegremente, sino, con la imperiosa necesidad de que el demandante acredite la posesin, pues el desalojo es accin posesoria. Por tanto, en el caso del actor con ttulo, pero que nunca ha posedo, entonces el juez tiene que declarar automticamente la improcedencia de la demanda, pues de los propios fundamentos de la pretensin queda establecido que esta no es viable; siendo as, qu importan las alegaciones del demandado? Seguimos esperando que se nos explique cmo un no-poseedor (con

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PASCO ARAUCO lo admite expresamente en un artculo (Sobre la posesin precaria, el desalojo y los intolerantes. En: Actualidad Jurdica. N 219, Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2012, p. 65), que tiene el dudoso mrito de haber sido objeto de refutacin punto por punto, y que el estudioso debe consultar: GONZALES BARRN, Gunther. La posesin precaria, en sntesis (y rplica contra los positivistas radicales). En: Actualidad Jurdica. N 223, Gaceta Jurdica, Lima, junio, 2012. Algunos de los cuestionamientos irrefutables que se expresaron en dicha ocasin, sobre los que se evita responder, los recordaremos aqu con mayor detalle. Casacin N 3471-2010-Tacna, de fecha 14 de marzo de 2011, y publicada en el diario ocial el da 1 de agosto de 2011: El proceso de desalojo por ocupante precario es una accin principal, inmobiliaria, posesoria, personal y de contenido real, que tiene por nalidad prxima el lanzamiento del demandado y consiguiente desalojo de personas y enseres, y como n remoto la recuperacin por parte del propietario de la posesin natural de la posesin objeto de litis; en consecuencia, en el proceso de desalojo por ocupante precario, corresponder al titular de la accin acreditar su condicin de propietario con la presentacin del ttulo respectivo que lo avale como tal. PASCO ARAUCO, Sembrando la duda razonable en el juez (), Ob. cit., p. 60.

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ttulo o sin ttulo) puede actuar por medio de una accin posesoria. Eso es simplemente absurdo. Imaginemos que alguien sostenga que un ladrn, que rob el da de ayer un objeto, sin embargo, se le conceda la accin reivindicatoria: un no-propietario reivindicando! Esa barbaridad es exactamente la misma que sostiene Pasco. En tercer lugar, el desalojo no puede ventilar cuestiones referidas a la propiedad y usucapin, pues su funcin es meramente posesoria (arts. 585, 586, 587 del CPC). En tal sentido, tampoco hemos ledo cmo Pasco justica el artculo 587 del Cdigo adjetivo: Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relacin establecida entre el demandante y la persona a quien este le cedi la posesin, el demandante debe denunciarlo en su demanda (). Es obvio, pues, que segn la norma citada, el desalojo solo pretende la restitucin de la posesin a favor del que cedi la posesin. Los positivistas se olvidan de la ley y callan en todos los idiomas cuando les conviene, como sucede en este caso. Como conclusin, es irrelevante lo que alegue el demandado (usucapin o lo que sea), o sus pruebas, pues antes debe exigirse que el actor sea poseedor42. Solo de esa manera tendra habilitada una accin posesoria, como es el desalojo. Pero el tema no queda all. En efecto, para algunos, la lgica no existe ni debe existir, pues luego de sealar que el desalojo es proceso sumario, con limitacin de cognicin, por ende, accin posesoria; inmediatamente insisten en que en el desalojo sirve para controvertir la usucapin del demandado, con lo cual, este medio de proteccin sirve para dilucidar el dominio43. O sea, dentro del mismo desalojo tambin se va a discutir la usucapin, y si el demandado tiene la razn, se le declarar as en la sentencia? En buena cuenta, segn l, el proceso de desalojo es accin posesoria, sin embargo, el propietario, sin posesin, la puede invocar, por lo que ya no es accin posesoria, pues se convierte en reivindicacin encubierta. Luego dice que el demandado tambin puede aducir sus razones de dominio, por lo que se convierte en accin declarativa o de usucapin, y lo de la accin posesoria parece que ya pas a mejor vida44. Por ltimo, el mismo autor dice que esta va sirve para reparar el despojo sufrido por medio de usurpadores o ladrones, esto es, reemplaza al interdicto. En resumen, segn Pasco, el desalojo por precario sirve de interdicto, desalojo, reivindicacin, mejor derecho de propiedad, prescripcin adquisitiva y hasta para la resolucin unilateral de contrato. Nunca antes nos habamos topado con una incoherencia de este tipo. En n, todava cabe seguir discutiendo el tema? 5. Las relaciones familiares y el desalojo por precario Las relaciones familiares y la posesin dan lugar a complejos problemas que ltimamente se controvierten en nuestros Tribunales. Una primera hiptesis ocurre cuando un pariente le presta el bien a otro, por simple gracia o liberalidad, en forma indeterminada o por un periodo de tiempo, sin ninguna obligacin subyacente; por mero favor o deber moral45. Estos casos se subsumen perfectamente en el artculo 911, en cuanto el poseedor carece de ttulo, pues tales ocupantes precarios no se fundan en ttulo jurdico, sino en relaciones de cortesa o amistad.

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Parece que el contradictor no lee adecuadamente, pues sigue diciendo que el dicho del demandado no puede dar lugar a que el desalojo se venga abajo cual castillo de naipes (Ibdem); cuando en realidad debera preocuparse, en primer trmino, por mantener la sistemtica y coherencia de la ordenacin jurdica de los derechos reales: los propietarios, que solo invocan las razones de su ttulo, y nunca fueron poseedores, entonces solo pueden utilizar las acciones de la propiedad, pero no obviamente las posesorias, pues carecen de tal condicin. Por su parte, las acciones posesorias solo estn reservadas a los poseedores. Por tanto, no se entiende para qu se discute la situacin del demandado, o si tiene o no pruebas de usucapin que generen duda razonable sobre su justicada posesin (esto es derecho penal? La frase en un tema de derecho civil es absurda) sin antes haber dilucidado qu cualidad debe tener el demandante; y en este caso, tratndose de una accin posesoria, solo cabe que sea planteada por un poseedor. Toda la otra verborrea es intil, mientras no se aclare este trascendental punto. En resumen, si el actor es un propietario, que nunca ejerci la posesin, entonces no puede actuar en va posesoria, y solo le queda la reivindicatoria. no toma en cuenta que la prescripcin adquisitiva puede ser alegada por el demandado en cualquier situacin, ante cualquier circunstancia y aun sin tener razn. Es ms, es del todo claro que al momento de contestar la demanda y a efectos de impedir el desalojo, el demandado pondr sobre la mesa todos los mecanismos de defensa que estn a su alcance para poder burlar el desalojo: Ibdem, p. 59. Luego, aade otro argumento francamente equivocado, por donde se le mire: Al nal de cuentas, es en el proceso en el que se ventilan todos los temas que las partes quieran plantear como sustento de sus pretensiones: Ibdem, p. 60. Es decir, el demandado puede argir razones de propiedad en un desalojo por precario, en consecuencia, se ha convertido en accin declarativa de dominio y prescripcin adquisitiva. No solo eso. El desalojo ahora es accin plenaria en el cual se ventilan todos los temas que las partes quieran plantear.

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La incongruencia no tiene cuando acabar, pues enseguida sostiene: Por el contrario, en caso de que el demandado hubiese presentado alguna prueba que hubiese (sic) acreditado o generado algn indicio de que en efecto vena poseyendo el bien por 20 aos, entonces la demanda de desalojo debi ser desestimada, dejando que las partes acudan a un proceso plenario como la reivindicacin para discutir el derecho de propiedad sobre el inmueble (Ibdem). El error notorio se demuestra de la siguiente forma: Primero, cmo entender que un proceso sumario sirva para discutir la prescripcin adquisitiva? Recurdese que el demandado no solo deber probar el plazo de la posesin, sino los otros requisitos, incluyendo el animus domini, y, todo eso lo har en el breve plazo de contestacin de cinco das (art. 554, 1 del CPC)?; mientras tanto, el demandante, que no supo cmo contestara el emplazado, cmo podra reaccionar si inmediatamente se ja fecha para la audiencia de pruebas, y no hay posibilidad de ampliar sus pruebas, ni siquiera por hechos nuevos (art. 559 del CPC). Claramente, el desalojo no est pensado para conocer pretensiones complejas. Segundo, si el desalojo es accin posesoria, cmo se debate una cuestin vinculada al dominio? Tercero, si aceptamos que la prueba de la usucapin se discuta ampliamente en el desalojo (Ibdem, 4 a 8 lnea de la columna izquierda), entonces, para qu se le reenva al plenario y no se resuelve de una buena vez? La premisa y la conclusin no calzan. Cuarto, si reenviamos el proceso al plenario, entonces estamos de acuerdo que la prescripcin adquisitiva no puede ventilarse en un sumario, entonces, que alguien por favor nos explique cmo pudo sostenerse unas cuantas lneas antes de que el demandado pueda presentar todas las pruebas y alegaciones que convengan a su derecho. El solo reenvo al plenario signica reconocer que el tema no puede debatirse en el sumario. Una incoherencia tras otra, y cuyo origen se encuentra en la pregunta que viene esquivndose hace mucho tiempo: cmo un no poseedor (propietario con ttulo formal, pero sin posesin) pretende utilizar una accin posesoria, que est reservada a los poseedores o a los que han sufrido un ataque a su posesin pasada?

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As, la sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 30 de noviembre de 1964: es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse los hijos, les entreguen una vivienda para que vayan a habitar en ella, y esta cesin del uso y disfrute de la misma, sin exigencia de pago de renta, constituye tcnicamente un verdadero precario, que cesar cuando quiera ponerle n el cedente: Cit. BELLO JANEIRO, Domingo. El Precario. Estudio terico y prctico. Editorial Comares, Granada, 1997, p. 63.

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Una segunda hiptesis se produce cuando, al interior de la relacin familiar, el propietario del bien, que tambin posee, solicita la desocupacin al pariente no-titular, que ingres como alojado del dueo, pero se resiste a la restitucin. En tal circunstancia, debe entenderse que el rebelde, por efecto de su negativa a seguir las instrucciones, muta su condicin jurdica, y pasa de servidor a poseedor. Es el caso del padre e hijo que habitan conjuntamente la misma casa; en cuyo caso, si bien en principio se encuentran en relacin de poseedor y servidor, sin embargo, luego el segundo se convierte en poseedor autnomo por rechazo al padre. Se producira, entonces, una coposesin. Tambin cabe que luego de la rebelda, el padre manieste su aquiescencia o mera tolerancia al hijo, y este lo acepte, con lo cual se convertira en precario. Aqu surge una dicultad dogmtica en cuanto padre e hijo ocupan la casa, pero uno es concedente-poseedor mediato y el otro es precario-poseedor inmediato, lo que da origen a una co-posesin anmala: el padre es mediato, en parte, y directo, en parte; mientras el hijo es inmediato, en parte. La doctrina alemana propone esta solucin. En la jurisprudencia peruana se present el caso de un padre, titular exclusivo de un inmueble, que demanda a su exesposa (por divorcio judicial) e hijos mayores de edad, para que desocupen el inmueble a travs de la va del desalojo por precario. Los hechos denotan que el padre abandon en su momento el hogar conyugal, producindose luego la crisis y rompimiento del vnculo matrimonial; a pesar de lo cual, la exesposa y los hijos continuaron en ocupacin del bien por muchos aos. Es evidente que, en este caso, los poseedores ocuparon el bien, en principio, por gracia o benevolencia familiar y con el consentimiento del propietario, por lo que se les debi reputar como precarios. Sin embargo, la desvinculacin total del padre por muchos aos (abandono del hogar conyugal) hizo que este pierda la posesin. La Corte Suprema cas la sentencia, la declar nula y orden que se vuelva a emitir resolucin, pues la Sala Superior se ha limitado a consignar que no existe medio probatorio que acredite la existencia de un contrato verbal entre el actor y los demandados, sin valorar las partidas de nacimiento de los hijos del demandante y de la demandada, habidos durante la unin matrimonial, quienes siguen viviendo en el inmueble en la actualidad (Casacin N 1588-2011-Lima, del 5 de marzo de 2012, publicada el 1 de octubre de 2012). La verdad es que no se entiende la necesidad del reenvo a la Sala Superior, pues las citadas partidas de nacimiento solo sirven para conrmar que la ocupacin de los hijos y su madre se debi originalmente a una liberalidad nacida de la vinculacin familiar, pero ntese que el paso de muchos aos de abandono hace que el padre pierda la posesin, por lo que los parientes pasaron a convertirse en poseedores autnomos, incluso ad usucapionem, por lo que la demanda de desalojo es improcedente: un no-poseedor est impedido, por lgica, de invocar una accin posesoria. El padre solo tiene a su favor la accin reivindicatoria, siempre que no se hubiese consumado la usucapin contraria. La jurisprudencia comparada ya ha sancionado, en casos anlogos, la posibilidad de adquirir por prescripcin adquisitiva. Una tercera hiptesis ocurre cuando la detentacin que ejerce un pariente, sea cnyuge, conviviente o hijos, se funda en el deber legal de asistencia y auxilio, por lo que no se trata de precario, pues la detentacin est protegida por las normas del Derecho de familia, que obviamente intereren en la situacin, hacindola devenir en posesin inmediata con ttulo jurdico. En efecto, un numeroso grupo de sentencias de la Corte Suprema, tales como la Casacin N 3191-2010-Cusco (del 7 de junio de 201146), N 336-02-Lima47 y N 3135-99-Lima48, sealan que el deber de alimentos o la asistencia entre cnyuges constituye causa justicada de la detentacin. Esta compleja tipicacin, que por supuesto no aparece ni por asomo en el ensayo del contradictor, denota claramente que en el Per sobran comentarios, pero falta investigacin seria. En todo caso, lo relevante para nuestro tema, es que el contradictor ya no niega la existencia del concepto ttulo social o mediacin posesoria extracontractual49, pues recin debe haber ledo que los alemanes lo aceptan desde hace ms de un siglo, pues en un artculo anterior seal sin rubor que la doctrina es uniforme (sic) en considerar que la relacin que da lugar a la mediacin posesoria siempre es una relacin jurdica50. Por supuesto que sobre esa notoria errata que demuestra

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Dcimo cuarto.- Que, en el caso concreto, conforme se tiene de la instrumental obrante a fojas tres, el bien materia de litis fue adquirido por el demandante por contrato de venta de fecha veintitrs de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro de la seora Concepcin Delgado Sosa de Santos; es decir, con fecha anterior a la relacin convivencial iniciada con la demandada Paula Quispe Cruz, por lo tanto, no podra considerarse dicho inmueble como bien social o parte de la sociedad de gananciales habidas dentro de una convivencia, dado que fue adquirido antes de iniciar la unin de hecho. Ahora, respecto de las mejoras que alude la recurrente haber hecho en el mencionado inmueble, se tiene que a nivel de todo el proceso, no se acredit fehacientemente dicha situacin (artculo 196 del Cdigo Procesal Civil); por lo que los argumentos de la recurrente, de considerar el bien sublitis como parte de la sociedad de gananciales habidos durante su convivencia con el demandante, quedan enervados. Dcimo quinto.- Que, respecto del acta de conciliacin otorgado en el proceso de violencia familiar con fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, seguido por la recurrente, por el cual el demandante le autoriz el ingreso, junto con sus menores hijos, al inmueble ubicado en la Calle Bolvar nmero novecientos setenta (hogar conyugal o de hecho), a razn de haberse reanudado sus relaciones convivenciales con la demandada; constituye ttulo suciente para no ser considerada como ocupante precaria, ya que ejercita su posesin en dicho inmueble como madre de los hijos del actor. Por tanto, el ttulo que invoca la demandada para poseer las dos habitaciones reclamadas no ha fenecido. La posterior permanencia del (hijo) demandado en el inmueble, luego de surgir las desavenencias y discusiones familiares que reere el actor en su demanda, no convierte en precario al recurrente; no resultando pertinente en esta va sumarsima determinar la naturaleza de las relaciones jurdicas existentes entre el propietario y los dems ocupantes del inmueble, y que autorizaran el derecho de uso a favor del demandado. la posesin ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesin precaria, pues su ttulo posesorio es justamente su calidad de hijo () El solo hecho de acudir a los hijos con una pensin alimenticia, no exime al padre de la obligacin de proporcionarles vivienda, pues este hecho debe ser tomado en cuenta a efectos de jar la pensin, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo (). De obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estara obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario. Para tal asentimiento, debe haber inuido quelos propios alemanes reconocen que existen poseedores inmediatos de origen extracontractual: Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesin mediata e inmediata. Editorial Dykinson, Madrid, 2002, p. 86, esto es, los que recibieron el bien por acto voluntario del concedente, pero sin que medie contrato alguno. Hasta en los sistemas del Common Law se conoce a los precarios, pues se reconoce una gura por la cual el poseedor acta por licencia o permiso del dueo: RIDALL, J.G. LandLaw. 7 edicin, Lexis Nexis UK, Londres, 2003, p. 586. PASCO ARAUCO. Sobre la posesin precaria (). Ob. cit., p. 71.

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irresponsabilidad, pues hizo armaciones sin leer, no dice una sola palabra en su nuevo artculo. Por tanto, su crtica ahora se reduce a cuestiones ms mundanas, como la prueba, por lo que debemos suponer que ya se rindi frente al tema de fondo (s existe el poseedor inmediato por relacin social!), por lo que solo le queda asirse de puro pragmtico, que, por supuesto, no es escollo alguno, salvo para los positivistas de cuo procesal, que creen que la prueba se reduce a documentos51. La objecin es errada, y ya lo hemos sostenido anteriormente, pues para eso existen, desde hace mucho tiempo, las mximas de experiencia en el derecho procesal, lo que da origen a presunciones probatorias de origen judicial. Precisamente, el profesor espaol Bello Janeiro argumenta de forma persuasiva que la posesin que circunda el contexto familiar, social o amical, se entiende realizada por acto de licencia o aquiescencia, sin necesidad de mayor prueba, es decir, se presume la ocupacin precaria por el solo hecho de probar el contexto familiar52. Por ejemplo, si un hijo posee la casa del padre, o un antiguo compaero de estudios hace lo propio respecto del predio del colega, entonces debe entenderse que la posesin sin renta se cedi en forma voluntaria, pues as lo indica la mxima de experiencia consistente en asumir que las relaciones sociales generan liberalidades entre los que se involucran en ellas. Nadie asume en principio que el padre quiere lucrar con el hijo, o que entre el compaero y su colega se produjo una usurpacin, salvo que se presente la prueba en contrario. Por tanto, no hay problema alguno de prueba, pues una vez que se ha acreditado el contexto social o familiar, se presume que el demandado se encuentra en condicin de precario, facilitndose el xito del proceso de desalojo. La prueba en contra, recae en el demandando. Por otro lado, el ttulo social podra conferirse en contextos alejados de lo familiar, sin que exista mxima de experiencia que ayude a presumir la precariedad, ni instrumentos que lo avalen. Segn el contradictor, en tal caso, la causa del demandante est perdida. Le vamos a demostrar que sus temores, como siempre, carecen de asidero. En primer lugar, si realmente hubo aquiescencia, liberalidad o graciosa tolerancia por muchos aos, entonces resulta evidente que alguna huella ha quedado. Lo contrario (no tengo pruebas!), ms bien, es inimaginable. En segundo lugar, una buena prueba de la posesin graciosa es que el poseedor precario ha pagado los servicios pblicos a nombre del demandante, lo que demuestra que siempre respet la condicin del titular o seor de la cosa. Esa prueba no es nada difcil de conseguir. En tercer lugar, podemos citar otras muchas pruebas, aunque bastara una sola de ellas que se sume con la anterior para generar conviccin en el juez, tales como: autorizacin para ejecutar una obra o abrir un negocio; fotos de reuniones sociales (o el propietario y el usucapiente se van a reunir para celebrar un cumpleaos?), relaciones jurdicas o sociales que compartan y que hagan suponer que ese acercamiento ha originado la liberalidad (pertenencia a clubes comunes, hijos que comparten el mismo colegio, estudios en la misma promocin colegial o universitaria, etc.), reportes telefnicos que acreditan cruce de llamadas (por lo que es obvio la existencia de una relacin social), testigos y tantos otros medios de prueba. Por ltimo, si no se llegase a probar la mediacin posesoria, entonces la demanda de desalojo por precario sera declarada infundada; sin embargo, el actor tiene asegurado el xito en la reivindicatoria, pues le basta acreditar su condicin de propietario; sin importar si el poseedor demandado es precario o no. Por tanto, una buena estrategia, cuando no haya prueba suciente de la precariedad, sera plantear directamente la accin protectora de la propiedad. No hay dramas ni conictos mayores; y si la reivindicacin demora mucho, pues, para eso estn las medidas cautelares, as como las pretensiones derivadas de pago de frutos y resarcimiento de daos. 6. El desalojo por precario y su inaceptable confusin con la reivindicatoria El desalojo no produce el efecto de clausurar el debate respecto de la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes, por virtud de la cognicin limitada del proceso y por tratarse de una accin posesoria. Siendo as, el actor del desalojo puede ganar por efecto de la prueba sumaria de propiedad, pero luego perder una reivindicatoria o una prescripcin adquisitiva, con prueba amplia de propiedad y de alegaciones. Es decir, el Derecho peruano terminara reconociendo dos instrumentos de proteccin de la propiedad, uno sumario y otro plenario. La pregunta es: para qu sirve, entonces, el primer proceso? El resultado es un autntico caos. En nuestro pas, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria (de Lama More y dems), sin darse cuenta, han creado dos procesos cuyo tema debatido es la propiedad. El problema es que el vencedor de uno, puede ser derrotado en el segundo. Por otro lado, la prctica de nuestros Tribunales hace pasar por precario al invasor, o al sujeto con posesin antiqusima pero sin ttulo formal, o al comprador con ttulo supuestamente resuelto, al contratante cuyo negocio jurdico se pretende declarar nulo, pero que no consta con evidencia plena, al que no inscribi en la doble venta, al

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Jams he sostenido que el ttulo social se prueba exclusivamente con documentos, sin embargo, el contradictor tiene que mentir para avalar su cada vez ms endeble e insostenible tesis: PASCO ARAUCO. Sembrando la duda razonable en el juez (). Ob. cit., p. 61, nota 10. Habitualmente, cuando la ocupacin de la vivienda sobre la que se ejercita la accin de desahucio viene condicionada por una relacin familiar o de parentesco, es razonable presumir la existencia de graciosa concesin por el dueo y condicin de precario del poseedor que ocupa el inmueble por acto de simple liberalidad, tolerancia o condescendencia de su familiar: BELLO JANEIRO, Domingo. El Precario. Estudio terico prctico. Ob. cit., p. 76.

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arrendatario con plazo vencido, al poseedor que ha superado el plazo anual, entre otros. As, pues, guras tan dismiles se unican dentro de la categora omnicomprensiva de precario judicial, pues en ella se incluyen poseedores legtimos53, ilegtimos, compradores en doble venta, usucapientes o constructores, poseedores viciosos, poseedores con ttulo temporal o denitivo, familiares, divorciados con o sin hijos, entre otras muy diversas hiptesis. La pregunta que ota en el ambiente es si una categora as, tan extendida, presta realmente utilidad, o solamente es fuente de las mayores injusticias por la incoherencia en relacin con las acciones de proteccin de la propiedad y de la posesin. La conclusin que se impone es la necesidad de poner n a esta torre de babel. 7. Hay que estudiar la teora del Derecho Lamentablemente, en el Per se opina alegremente con haber ledo dos o tres libros de una determinada especialidad, pero sin contar con bases slidas en Teora del Derecho y Derecho Constitucional. El Derecho no solo es el conjunto de normas jurdicas aprobadas por un legislador, sino, tambin, argumentacin y razonamiento, lo que implica exponer y sustentar razones morales para llegar a la mejor decisin. En buena cuenta, el Derecho tiene una faceta estticanormativa, pero tambin otra dinmica-argumentativa que se vincula con la moral. Aqu aparecen las deciencias del positivismo, que expresa una visin sesgada, parcial e insuciente del Derecho; pues, omite su necesaria vinculacin con la moralidad. En tal sentido, deben apoyarse las perspectivas que relacionen de manera necesaria, y no contingente, ambos fenmenos de regulacin social54. Pues bien, no se entiende, entonces, las crticas absurdas de los que ya no tienen argumentos basados en el precario, por lo que tienen que recurrir a cuestiones falaces para tratar de llevar agua a su molino. En efecto, en otra sede he defendido55, y creo haber demostrado, que el artculo 2022, 2 prrafo del CC hace prevalecer la propiedad noinscrita, de fecha cierta anterior, sobre el embargo inscrito posterior. Sin embargo, en forma interesada se pretende hacer ver que ese sustento es positivista. Basta leer el extenso artculo para darse cuenta que los argumentos fundamentales de nuestra tesis son de orden moral, racional y dogmtico-jurdico; pero jams se reduce a traer en auxilio una sola regla jurdica. El positivismo, por el contrario, signica limitar el Derecho a reglas (ni siquiera a normas, que incluye a los principios), y claramente nuestro artculo se ubica en la acera opuesta a la de los legalistas. Por lo dems, en ese caso especco, el legislador procesal, luego del debate doctrinal, tom claro partido y ratic nuestra posicin; lo que no ha sucedido en el caso del precario, pues nunca se dict una ley que aclarase el sentido de la norma defectuosa y la jurisprudencia se mantiene en la indeterminacin. Por tanto, extrapolar otro debate, con otras caractersticas, y sacado de contexto, solo demuestra deshonestidad acadmica. Si la posicin de la parte contraria se expone en forma distorsionada, entonces queda en evidencia la pobreza de sus argumentos. Vale recordar que la teora jurdica post-positivista no discute que el Derecho se congura con normas, pero no las restringe a estas; por tanto, es infundada la supuesta crtica basada en haber utilizado normas como fundamento. Eso es tan burdo como pretender criticar a Alexy o Dworkin por fundar sus discursos jurdicos en disposiciones (positivas) de la Constitucin Alemana o de los Estados Unidos. El contradictor, en su condicin de confeso positivista56, cree que las corrientes jurdicas opuestas constituyen una renuncia a las normas, pero en eso tambin est equivocado, pues nadie ha dicho que las normas no existen, lo que se ha dicho es que la literalidad de las normas no es suciente. Por lo dems, en el debate del precario, yo mismo he utilizado diversos argumentos de orden y sistemtica de los derechos reales, basado en normas positivas: artculos 911, 921, 923 CC; artculos 585, 586, 587 del CPC; Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales. Lo que ocurre es que la visin esttica del Derecho se ha complementado con la perspectiva dinmica de la argumentacin y de los principios. En cambio, los otros se quedan en las reglas, y peor todava, con la dbil interpretacin literal; lo que se agrava cuando se pretende

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Supngase que el propietario de un bien inmueble se lo encarga a un amigo para que lo custodie en forma indenida, y tambin lo autoriza a usarlo. Es el tpico caso de posesin graciosa o por liberalidad que en ningn caso podra considerarse ilegtima, pues se funda en la propia voluntad del titular, pero cuya falta de ttulo formal la hace precaria. Hay sobre todo tres puntos de vista a los que sigo considerando importantes despus de todo este tiempo desde que apareci mi Teora de la argumentacin jurdica. El primero es que con las decisiones jurdicas y con sus fundamentaciones se erige una pretensin de correccin. Con el transcurso del tiempo, esa armacin la he ampliado hasta llegar a la tesis general de que el Derecho erige necesariamente una pretensin de correccin. El segundo punto es la tesis del caso especial. Viene a decir que el discurso jurdico, por su caracterstica vinculacin a la ley, al precedente y a la dogmtica, es un caso especial de discurso prctico general. Eso lleva a la doble naturaleza del Derecho. Las vinculaciones a la ley, al precedente y a la dogmtica denen su carcter institucional y autoritativo. La apertura a la argumentacin prctica general le aaden una dimensin ideal y crtica. La conexin entre estos dos aspectos lleva a una vinculacin entre el Derecho y la moral que es algo excluido por el concepto positivista del Derecho. El tercer punto es quizs el ms importante. MACKIE ha defendido la tesis de que es falso que con nuestros juicios morales erijamos una pretensin de objetividad, porque no existen valores objetivos. Lo llama la teora del error (). La teora del discurso opone a la teora del error la tesis de que la argumentacin prctica racional resulta posible. Lo que demuestra esa posibilidad es el hecho de que se haya construido. La construccin consiste en un sistema de reglas y de formas que vienen a explicitar de qu manera la razn puede ser prctica. Se constituye as una alternativa a los extremos del puro objetivismo y del puro subjetivismo: ALEXY, Robert. Entrevista por Manuel Atienza. En d. Teora de la argumentacin jurdica. Traduccin de Manuel Atienzay Isabel Espejo, Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 496-497. GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito. El legislador procesal acaba de raticar la solucin dada por el Cdigo Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de tericos. En: Actualidad Jurdica. N 179, Gaceta Jurdica, Lima, octubre, 2008. Esta armacin se demuestra con la siguiente opinin sobre la interpretacin, que por supuesto la moderna teora del derecho la tiene por superada: Aquella labor por medio de la cual una ley que establece ABC, termina diciendo DEF, no es una interpretacin extensiva, ni creadora ni innovadora. Por el contrario, se trata de una derogacin legislativa por medio de la interpretacin. PASCO ARAUCO, Sobre la posesin precaria (). Ob. cit., p. 73. Por tanto, no es necesario catalogar a dicho autor en ningn tipo de positivismo losco, pues l se funda en la total falta de losofa. Es puro empirismo, pero sin bases cientcas.

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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL


sostener que el artculo 911 es una disposicin que vive aislada del sistema jurdico en su conjunto. Conclusin y tarea para la casa: hay que estudiar teora. IV. LA CORTE SUPREMA TIENE LA PALABRA Afortunadamente, creemos, las cosas se van aclarando, pues la sistemtica civil es clara: el poseedor despojado acude al interdicto (art. 921 del CC), el poseedor mediato frente al inmediato, al desalojo (arts. 911 y 921 del CC, y arts. 985, 986 y 987 del CPC), y el propietario, a la reivindicacin o accin declarativa (art. 923 del CC). Por eso, unas son acciones sumarias, y las otras, plenarias; por eso, unas no atribuyen cosa juzgada sobre el dominio, las otras, s. La Corte Suprema tiene la ocasin histrica de precisar la ordenacin y el sistema que gobierna los derechos reales mediante el Cuarto Pleno Casatorio, pendiente an de resolucin. Si se adoptase la tesis propuesta, entonces todos los problemas de indeterminacin, inseguridad e injusticia, quedaran solucionados de un solo golpe. Los demandantes sabran exactamente cul es el instrumento de proteccin referido a su concreta situacin jurdica; e igual los demandados. De esa manera, adems, nos olvidaramos de la tesis del precario multi-usos, que sirve de prescripcin adquisitiva, accin declarativa, reivindicacin, interdicto, resolucin unilateral de contrato; o de los que sostienen que el precario tiene que dilucidarlo el juez en cada caso, o que el juez debe evaluar la prescripcin adquisitiva, o que el precario se produce cuando el ttulo es maniestamente nulo porque ha sido pre-fabricado; o peor an, cuando se sostiene una accin posesoria que deende a los no-poseedores; o de una accin dominical en la que, con merma de la igualdad, el demandado no puede aducir las razones del dominio. Incluso ahora se dice la barbaridad de que el demandado debe generar duda razonable para no ser desalojado, con lo que se extrapola conceptos del Derecho Penal, totalmente inaplicables al Derecho Civil, pues en este los indicios, mximas de experiencia o presunciones inclinan la balanza para uno u otro lado, pero jams se dicta una sentencia civil por la duda razonable. Es la hora que dejemos las frases huecas en su sitio, pero, adems, es imprescindible que los jueces tengan en cuenta que cierta doctrina se basa en una ideologa crematstica: ms dinero para los Estudios dedicados a sacar adelante proyectos inmobiliarios en el menor tiempo posible, sea con fe pblica registral basada en ttulos falsos, con prescripciones notariales inconstitucionales o con desalojos express! El Poder Judicial tiene que estar en guardia frente a posiciones doctrinales que responden, no a concepciones jurdicas bien pensadas y razonadas, sino a intereses econmicos particulares. En todo caso, si la Corte Suprema ratica su doctrina, entonces tendr la obligacin moral de responder una a una las crticas formuladas a la jurisprudencia, y no solo responderlas de pasada, sino persuadir de forma convincente. En efecto, los cuestionamientos que debe explicarse, s o s, son: Cmo el demandante con ttulo de propiedad, pero que nunca ejerci la posesin, puede invocar una accin posesoria, como el desalojo? Cmo una accin que se basa exclusivamente en el ttulo de propiedad se articula como accin posesoria? Cmo una accin que se basa exclusivamente en el ttulo de propiedad no es la reivindicatoria? Esperamos una contestacin razonada y razonable de estas tres interrogantes decisivas. Pero no vaya a ser que los que se limitaron a plegarse a pie juntillas, que no han aportado nada en el camino, que han repetido las sentencias como grabadoras, vayan a creerse que triunfaron en el debate. En realidad, lo que habra ocurrido es que la Corte se ha encerrado en s misma, rearmando lo que siempre dijo, sin or razones. En tal caso, valdra lanzar una reexin nal: y para decir lo mismo de siempre era necesario un Pleno Casatorio?

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