rarcrrros nr nrarcno

rturrco rcoorco
rarcrrros nr nrarcno
rturrco rcoorco
onrro nr rs++no, ors+ro rturrc+, arotr+cro rcoorc+
Con la colaboracin de
JUAN MIGUEL DE LA CUTARA MARTNEZ
LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO
JOS LUIS VILLAR EZCURRA
MNICA SASTRE BECEIRO
PEDRO ESCRIBANO TESTANT
RAFAEL ARIO SNCHEZ
o + s r + a
+ a r o o a + r z
c++rna++rco nr nrarcno +nrrs+a++rvo
trvrasrn+n +t+oo+ nr +narn
trvrasrn+n rx+ra+no nr corour+
rtn+cro nr rs+tnros nr arotr+cro (+narn)
ISBN j8-+-jj-
o+sr+a +aro oa+rz, :oo
rtn+cro nr rs+tnros nr arotr+cro, +
trvrasrn+n rx+ra+no nr corour+, :oo
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle +: n. +-+y Este, Bogot - Colombia. Fax 342 4948
[www.librosuexternado.com]
Primera edicin: enero de :oo
Diseo de cartula: Departamento de Publicaciones
Composicin: Marta Ramrez Alarcn
Fotomecnica, impresin y encuadernacin: Editorial Cordillera S. A. C.,
con un tiraje de +.ooo ejemplares.
Impreso en Per
Printed in Per
Prohibida la reproduccin o cita impresa o electrnica total o parcial de esta obra, sin autorizacin
expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de
Colombia.
c o+ r r no
+uarvr++ta+s :y
rarrrccro
r+s arr+crors rs++no-socrrn+n: nr nonr vrros v + nonr v+os +
rrccro rarra+
rcool+ v nrarcno j
I. Introduccin jj
II. La ordenacin jurdica de la economa j
A. La necesaria juridificacin de las leyes econmicas j
B. Cada sistema econmico requiere su propio
orden jurdico. Disfunciones histricas +
+. Siglo XIX hasta los aos :o
:. El desorden real de los aos :o a o
C. El Derecho econmico. Sentido y caractersticas j
III. El anlisis econmico del derecho y+
A. La distincin entre leyes de produccin y leyes de distribucin y+
B. El anlisis econmico del marco legal y:
C. El teorema del coste social y sus consecuencias y
D. El redescubrimiento del derecho de propiedad y
E. Defensa del mercado, incluso como sistema
de prestacin de bienes y/o servicios pblicos 8+
F. La ambivalencia del Estado y los lmites
a una sociedad en busca de rentas (subsidios,
ayudas, sueldos y beneficios pblicos) 8:
G. Consideracin final 8
rrccro srotn+
rr rs++no nr nrarcno v ntrn+ nrr nrarcno 8j
I. Modelo de Estado y administracin econmica 8y
II. La clusula de Estado de Derecho 8y
A. El principio de legalidad 88
+. El sometimiento pleno a la ley y al Derecho 8
:. La necesidad de apoderamientos legales para actuaciones
de eficacia limitadora o ablatoria de derechos o
B. El principio de tutela judicial +
C. El principio de garanta patrimonial +
III. La huida al derecho privado y la necesaria vuelta al derecho pblico :
A. La huida del derecho administrativo: principales manifestaciones
y
Principios de derecho pblico econmico 8
+. Exencin de la aplicacin de los principios bsicos
de derecho pblico a la empresa pblica
:. La huida general al derecho privado de las
organizaciones pblicas. Modalidades y supuestos j
a. Transformacin de organismos
b. Generalizacin de la figura del ente pblico de la LGP
c. Creacin de sociedades interpuestas. Supuestos +o+
d. Creacin de sociedades de objeto indeterminado +o:
. La privatizacin del propio derecho administrativo +o
. Conclusin provisional +oj
B. Razones y sinrazones de la huida al derecho privado +oj
+. Razones habitualmente esgrimidas +oj
:. El derecho pblico como sistema de garantas. Eficacia y legalidad +oy
. La razn verdadera, real, de la huida +o8
C. Estado y derecho privado: usos lcitos e ilcitos de ste ++o
+. Artculos +., . y +o de la Constitucin.
Reserva constitucional de derecho pblico y su
significado. No hay libertad de eleccin de formas ++o
D. Conclusiones sobre la huida al derecho privado ++j
E. La vuelta al derecho pblico ++
+. La LCAP de +j ++
a. Ambito de aplicacin subjetiva: artculo +. LCAP ++y
b. Sometimiento parcial a la LCAP ++
c. Inaplicacin de la LCAP a las sociedades ++
:. La vuelta al derecho pblico en los ltimos aos (+-+) +::
. La LOFAGE de +y +:j
a. Nueva clasificacin de las personificaciones
instrumentales de los entes pblicos +:j
b. Valoracin de la vuelta al derecho pblico en la LOFAGE +:y
. Conclusin +:
rrccro +racra+
rr rs++no socr+r +j
I. El Estado social. Gnesis, evolucin y crisis +y
A. Estado social y Estado del Bienestar: orgenes y significado +y
+. Orgenes +y
:. Significado +o
. Su consagracin en la Constitucin de +y8 +:
B. Efectos de la expansin del Estado del Bienestar +
+. El caso sueco muy representativo +
:. Perspectiva econmica +y
. Perspectiva jurdica +8
C. Crisis del Estado social +j:
Contenido
+. Niveles de bienestar +j
:. Sector empresarial pblico +j
. Modelo de gestin de servicios +j
D. Tendencias de reforma +j
+. Market Testing o libertad de elegir +j
:. Algunas conclusiones +jy
a. La necesaria transformacin de las tareas del Estado:
de la gestin a la regulacin +jy
b. La necesaria reforma del modelo de prestacin de servicios +jy
II. Solidaridad social y subsidiariedad estatal +j
A. Subsidiariedad y solidaridad +j
+. Conceptos metajurdicos y relativos +j
:. Fundamento antropolgico del orden econmico-social +o
. Delimitacin del concepto de subsidiariedad ++
B. La subsidiariedad como parmetro del orden social +:
+. Formulacin +:
:. Condiciones previas +
. Ttulos legtimos de intervencin estatal +
. Instrumentacin legal del principio de subsidiariedad +j
C. La solidaridad, segundo parmetro del orden social +y
+. Solidaridad y propiedad +8
:. Solidaridad y empresa +
. Solidaridad y sistema fiscal: solidaridad
estatal o solidaridad social? +yo
rrccro ct+a++
r+ cos+r+tcro rcoorc+ +y
I. Significado y lmites de la expresin +yj
II. La Constitucin econmica de Espaa +y
A. Formulacin ambivalente: economa
social de mercado o economa mixta? +y
B. Precisiones metodolgicas +yy
C. Interpretacin principalista +y
D. Interpretacin de GARCA PELAYO. Crtica +8o
E. Conclusiones sobre la Constitucin econmica en Espaa +8
III. Modelo econmico europeo +8
IV. El difcil control por el Tribunal Constitucional
de las cuestiones que afectan al modelo econmico +8j
A. La tesis de GARCA DE ENTERRA: la Constitucin como norma jurdica +8
B. La Constitucin como norma jurdica y como gua +8y
V. Modelo econmico y autonomas +o
A. Unicidad del orden econmico +
Principios de derecho pblico econmico +o
B. La direccin de la poltica econmica, competencia
exclusiva del Estado. Bases, ordenacin y coordinacin
de la actividad econmica general +
C. En particular, las exigencias del unidad del mercado burstil +
rrccro qtr++
rr nrarcno + r+ raorrrn+n v + r+ nrarcr+. nrarcno + rtn+a +
I. El derecho de propiedad :o+
A. La propiedad, como presupuesto necesario
de la libertad econmica y, por ende, poltica :o+
B. La propiedad privada como presupuesto necesario de prosperidad :o:
C. Caractersticas de un sistema eficiente de propiedad privada :o
D. Experiencia histrica y consagracin constitucional :o
II. El derecho a la herencia :+o
A. Planteamiento general :+o
B. El impuesto de sucesiones y donaciones. Modalidades :++
C. La justificacin terica del impuesto.
Los lmites al derecho de propiedad :+:
D. Efectos econmicos del impuesto de sucesiones :+j
E. Consideraciones finales, sobre este tema :+y
III. Derecho de fundacin :+8
A. Contexto actual: la crisis del Estado del Bienestar :+8
B. Antecedentes histricos en Espaa :+
C. El reconocimiento constitucional del derecho de fundacin ::
D. La Ley del Mecenazgo ::
+. Objetivos de la ley ::j
:. Rgimen jurdico de las fundaciones ::
. Incentivos fiscales al mecenazgo ::
a. Entidades destinatarias de las medidas incentivadoras ::
b. Rgimen tributario especial previsto para la entidades
destinatarias de la Ley de Fundaciones :+
c. Incentivos fiscales a las aportaciones y donativos
efectuados a entidades sin fines de lucro :+
E. Actuaciones estatales sobre las fundaciones ::
+. No a la intervencin estatal sobre las fundaciones :
:. Fomento estatal mediante incentivos fiscales :
rrccro srx++
r+ rrars+ :
I. La propiedad, ttulo y fundamento de la
empresa: riesgo, garanta y beneficio :+
Contenido ++
II. El trabajo como ttulo de participacin en la empresa :y
III. Tipos de empresa. No hay empresa sin empresario :jo
rrccro srr+r+
r+ rrura++n nr rrars+ :jj
I. La libertad de empresa en una economa de mercado :jy
A. Libertad y empresa :jy
B. Contexto histrico :j8
C. La libertad de empresa en la Constitucin de +y8 :j
D. Derecho subjetivo con limitaciones: su necesaria regulacin :o
II. El contenido esencial de libertad de empresa ::
A. Libertad de creacin de empresas y libertad de acceso al mercado :
B. La libertad de organizacin o el derecho a la empresa :8
+. Organizacin, publicidad y responsabilidad :8
:. Composicin interna de los rganos de la empresa :
. Libertad de emplazamiento :
C. La libertad de direccin de la empresa :
III. La interpretacin por el Tribunal Constitucional
del artculo 8 CE: un precepto desvirtuado :y:
IV. Intervencionismo administrativo y la necesaria
reconstruccin de la libertad de empresa :y
V. Addenda. La polmica sobre la liberalizacin de horarios comerciales :yy
A. A modo de planteamiento :yy
B. Intervencin en la competencia respecto de la libertad de
entrada: la expeditiva solucin del urbanismo comercial :y8
C. El problema de los ya establecidos: los horarios :8o
D. Los trminos del debate: de los argumentos de los comerciantes
a la defensa del consumidor :8+
E. La fuerza de la historia :8
rrccro oc++v+
on+rrn+nrs nr +c+t+cro +nrrs+a++rv+ r r+ vrn+ rcoorc+ :8j
I. Planteamiento general :8y
II. La expansin histrica de los fines del Estado :88
A. Estado policial :88
B. Estado de los servicios pblicos con contratista interpuesto :8
C. Actividad de servicio pblico de prestacin directa por el Estado :+
D. Actividad estatal de produccin de bienes ::
E. El Estado programador y conformador de la vida social ::
III. Clasificacin tradicional de las modalidades de la accin administrativa :
A. Actividad de polica :
Principios de derecho pblico econmico +:
B. Actividad de fomento :
C. Actividad de prestacin o servicio pblico :j
D. Actividad de gestin econmica o actividad
de produccin de bienes y servicios :j
E. Actividad de planificacin y programacin :
F. Actividad arbitral :
IV. Tendencias de reforma :
rrccro ovr+
rr src+oa rturrco. rvortcro v +rnrcr+s. trvo r+rrr nrr rs++no :
I. Introduccin o+
II. Lmites del sector pblico en el Estado social
de Derecho y en una economa de mercado o+
A. El impresionante crecimiento del sector pblico en los aos pasados o+
B. Crisis y revisin de un modelo de Estado oj
III. Consideracin especial del caso espaol o8
A. Coordenadas y rasgos caractersticos del sector pblico espaol o8
B. El crculo infernal del gasto pblico +
C. Cuanta, composicin y reformas posibles del gasto +
+. Cuanta del gasto pblico +
:. Composicin del gasto pblico +
. Ahorro e inversin pblica: el gran perdedor :
IV. Las justificaciones tradicionales del sector pblico y su
revisin crtica: fallos del mercado y fallos del gobierno :j
V. El replanteamiento del papel del
sector pblico en Espaa: tendencias :8
A. El Estado productor :8
B. El Estado prestador :
C. El Estado regulador conforme al mercado o
D. El Estado financiador: austeridad, reforma y flexibilidad del gasto +
rrccro nrcr+
rr ror+o j
I. La nocin de fomento y
A. Origen
B. Concepto doctrinal 8
C. Clasificacin o
D. Su encaje en la Constitucin: reconocimiento y lmites +
+. Principio de legalidad :
:. Principio de igualdad
. Principio de libre competencia j
Contenido +
. Principio de eficiencia y economa del gasto pblico 8
II. La subvencin 8
A. Concepto 8
B. Rgimen jurdico 8
+. Las partes en la relacin subvencional 8
:. El procedimiento de otorgamiento de subvenciones j:
. Contenido de la relacin subvencional j
III. La prctica de las subvenciones jj
A. Ineficiencia econmica y no
sometimiento al principio de legalidad jj
B. Otras consecuencias peores: fraude y corrupcin j8
C. Diagnstico: la difcil juridificacin de
las medidas de ayuda del Estado social j
IV. Lneas de reforma j
A. Es necesario mantener la accin
de fomento del Estado financiador o
B. Es necesario separar la poltica,
rgimen jurdico y aplicacin o
C. La necesaria reforma institucional +
D. El necesario anlisis econmico de las tcnicas de fomento :
rrccro nrcrorarra+
r+ rr+rrrc+cro rcoorc+ j
Introduccin y
I. La planificacin econmica tradicional y
A. Origen. Economas de planificacin central y
B. La planificacin econmica general en Europa 8
II. El necesario cambio en la planificacin y+
A. Razones de cambio y+
B. La planificacin sectorial y:
+. Dos modelos de planificacin y:
:. La planificacin comercial y
. La planificacin hidrolgica yy
. La planificacin elctrica 8:
a. Los inicios de la planificacin en el sector elctrico 8:
b. La planificacin energtica vinculante 8
c. El nuevo modelo de planificacin
energtica compatible con el mercado 88
rrccro nrcrosrotn+
+cro+rrz+crors v arsrav+s +r src+oa rturrco +
I. Planteamiento general
Principios de derecho pblico econmico +
II. Nacionalizaciones y reservas al sector pblico
A. Las reservas al sector pblico. Su significado
B. Nacionalizaciones: su significado y
diferenciacin respecto a las reservas
C. La prctica nacionalizadora. Apogeo y crisis de la misma o
D. Es posible nacionalizar sin estatalizar? o
E. La falacia autogestionaria: el fin de otra ilusin o
III. El artculo +:8 de la Constitucin espaola oy
A. Principios interpretativos oy
B. La iniciativa pblica o8
C. Reservas de bienes y servicios esenciales al sector pblico +o
+. Lmites constitucionales a las reservas del sector pblico ++
:. Lmites derivados del Tratado de Roma y el derecho europeo +y
D. Las expropiaciones singulares de empresas :+
E. La intervencin de empresas por el Estado :
rrccro nrcro+racra+
r+ rrars+ rturrc+: +roal+ v ra+c+rc+. rlr+s nr arroa+ +
I. Planteamiento general
II. Tipos de empresas pblicas
A. Segn la forma jurdica
B. Segn los agentes que ejercen las titularidades se distinguen
C. Segn la participacin del agente pblico en el capital
D. Segn el contexto en que opere la empresa
III. La interminable polmica sobre la empresa pblica j
A. Justificaciones tradicionales j
B. Valoracin de los resultados de las nacionalizaciones europeas j
C. El coste de la empresa pblica en Espaa 8
D. Nuevas formulaciones para una empresa pblica privatizada o
+. Liderazgo industrial o
:. Promocin y desarrollo regional j
IV. La prctica de la empresa pblica y
A. La ineficiencia relativa de la empresa pblica y
+. Las falacias del profesor SEGURA y
:. Algunas correcciones a estas tesis
a. Necesaria justificacin de la iniciativa pblica
b. Falsa identificacin de la empresa pblica y privada
en cuanto a la aplicacin de la teora de la agencia jo
c. Diferencias esenciales en cuanto a la toma
de control y su impacto sobre la eficacia j:
d. Garanta de la supervivencia: las
empresas pblicas son inmortales j
. Anlisis terico y evidencia emprica sobre
la ineficiencia relativa de la empresa pblica jj
Contenido +j
B. La empresa pblica: una casa sin amo. Vicios institucionales j
+. El problema de las relaciones de agencia :
:. Dilucin de la responsabilidad
. La movilidad de sus dirigentes
. El sndrome de la imagen, un extrao estilo de gestin
j. Falta de incentivos
. Lo importante no es hacerlo bien, sino cumplir las reglas j
y. Ms sndrome de la imagen: la manipulacin de las cifras j
8. El reino de los buscadores de rentas: exceso de
plantillas, el poder sindical en la empresa pblica y
. Restricciones presupuestarias blandas 8
+o. Tendencia al expansionismo
IV. Lneas de reforma
A. La empresa pblica en la actividad econmica yo
B. La empresa pblica en la actividad administrativa y
C. Reforma de su estatuto jurdico y
rrccro nrcroct+a++
rr rroro rarv++rz+noa yy
I. Contexto: cambio en el modelo de Estado y
II. El mltiple significado del concepto 8o
A. Significado poltico 8o
B. Significado jurdico 8+
III. Razones de las privatizaciones 8
IV. Experiencia internacional 8
V. Las privatizaciones en Espaa j
A. Las privatizaciones de la etapa socialista (+8j-+j)
B. Las privatizaciones del Gobierno Popular (+-+)
+. Plan de privatizaciones del Gobierno (junio de +) joo
:. Ejecucin del Plan de privatizaciones jo
VI. Factores de xito en un proceso privatizador jo
A. Garantas y transparencia jo
B. Efectos sobre la eficiencia joy
+. El control estatal sobre la estructura
accionarial en sectores estratgicos jo8
:. Privatizacin y neo-regulacin j+o
C. Efectos sobre el replanteamiento de las tareas del Estado j+:
+. Lmites al objeto de las privatizaciones j+:
:. Aspectos pendientes en la privatizacin en Espaa. Tendencias j+
. La cuestin social y los correctivos del mercado j+
Principios de derecho pblico econmico +
rrccro nrcroqtr++
rr cocrr+o +a+nrcro+r nr sravrcro rturrco j+y
I. Planteamiento j+
II. Orgenes del servicio pblico j:o
III. La falta de un concepto unitario legal j:
IV. Trascendencia positiva de la calificacin de servicio pblico j:y
V. Avance de definicin j:8
VI. El deslinde: funcin y servicio j:
VII. El deslinde: servicio pblico y gestin econmica jo
VIII. Un concepto estricto de servicio pblico j
A. Actividad administrativa de prestacin j
B. Exclusividad regalstica j
C. Rgimen de derecho pblico jy
D. Actividad indispensable j8
E. Prestacin regular y continua j8
F. Prestacin al pblico (finalidades de utilidad general del pblico) j
IX. La consagracin de esta tesis en el
artculo +:8 de la Constitucin espaola j
X. Los servicios pblicos virtuales o impropios j+
A. Notas definitorias de estas actividades j+
B. Notas diferenciales jj
+. Fuente y contenido del deber de prestacin jj
:. Alcance de la potestad modalizadora j
. Potestad sancionadora jy
. Otras notas diferenciales j8
j. Conclusin j8
rrccro nrcrosrx++
arorr Jtalnrco +a+nrcro+r nrr sravrcro rturrco j
I. Bases del rgimen jurdico jj+
II. Titularidad pblica sobre la actividad: exclusividad regalstica jj:
III. Exigencia de previa concesin o ttulo
habilitante para entrar en el sector jjj
IV. Poderes internos de direccin, vigilancia y control
sobre el servicio a favor de la Administracin jj
V. Continuidad y regularidad en la
prestacin. Obligacin de suministro jj
VI. Responsabilidad de la Administracin sobre el servicio jo
VII. Deslegalizacin del sector j
VIII. Principio de igualdad: rgimen de cola jj
IX. Rgimen de tarifas o precios pblicos jj
X. La cuestin del monopolio o exclusiva j
XI. Temporalidad de la concesin o ttulo habilitante jyo
Contenido +y
XII. Transferencia de la concesin de sus
instalaciones: necesaria autorizacin jy
XIII. Naturaleza de la relacin jurdica entre compaas gestoras
de servicios pblicos o entre concesionarios y usuarios jy
XIV. Servicio pblico y libertad de empresa jy
rrccro nrcrosrr+r+
rr trvo sravrcro rturrco j8
I. Razones del cambio j8j
II. Nuevo sentido de la regulacin econmica j88
A. Un modelo de regulacin para la competencia j8
B. No es una opcin entre regulacin
perfecta y competencia perfecta jo
C. La competencia es lo prioritario, la regulacin
es el medio imprescindible para aqulla j:
III. Principios inspiradores del nuevo modelo
de los servicios pblicos competitivos j
A. Desintegracin del sector y separacin de actividades jj
B. Rgimen jurdico de las actividades competitivas j8
+. Libertad de entrada j8
:. Libre acceso al mercado, esto es, a la red, a las
infraestructuras: doctrina de las essential facilities oo
. Libertad de contratacin y formacin competitiva de los precios o+
. Libertad de inversin o:
C. Rgimen jurdico de las actividades no competitivas o:
+. Instalacin y gestin de infraestructuras o:
:. Prestaciones de servicio universal. Hacia
un nuevo concepto de servicio pblico o8
D. Rgimen de los precios +
IV. Comparacin con el servicio pblico tradicional :o
V. Marco institucional: una autoridad reguladora independiente :
VI. Otras caractersticas jurdicas del nuevo
modelo de regulacin para la competencia :
A. Tan importante como el rgimen legal,
terico, es la prctica regulatoria :
B. Hay que evitar el llamado riesgo de la regulacin o
C. Las empresas de servicio pblico son
parte del sistema estatal de prestaciones +
D. Un nuevo tipo de procedimiento :
E. Hacia un nuevo tipo de acto administrativo
F. La revisin judicial del ente regulador es posible pero limitada
G. Legalidad y discrecionalidad. Estabilidad de las
reglas y flexibilidad. Dos difciles equilibrios
Principios de derecho pblico econmico +8
rrccro nrcroc++v+
r+s rra+rs+atc+ta+s rturrc+s
I. Planteamiento general +
II. Las obras pblicas :
A. La gnesis del concepto :
B. La naturaleza de las obras pblicas j
+. La sistemtica del Cdigo Civil j
:. La vinculacin al servicio pblico: quiebras a la demanialidad
de las obras pblicas y
a. Explotacin de obra pblica y de servicio pblico y
b. La gestin privada de las obras pblicas
c. La desaparicin de la publicatio
III. El moderno concepto de infraestructura j+
A. De la obra pblica a la infraestructura:
la ampliacin del significado j+
B. Las infraestructuras y el concepto de red:
no toda obra pblica es una infraestructura j:
C. Clasificacin de las infraestructuras j
+. Infrastructuras pblicas y privadas de inters pblico j
:. Infrastructuras de inters general j
IV. La construccin y financiacin de las infraestructuras jy
A. Los sistemas de construccin jy
B. Los sistemas de retribucin al particular
por la construccin de las infraestructuras j
+. Retribucin de la construccin y financiacin de las
infraestructuras j
:. Los medios de retribucin al empresario o
a. Retribucin pblica presupuestaria +
b. Retribucin pblica no presupuestaria
c. Retribucin privada j
d. Retribucin mixta
C. La financiacin de las infraestructuras 8
D. El problema de la naturaleza de las tarifas yo
+. La situacin actual yo
:. La necesidad de reconducir las tarifas hacia
los precios privados y+
V. La gestin de las infraestructuras y
A. Los modelos de gestin y
B. La gestin pblica yj
+. Gestin directa por la Administracin yj
:. Gestin por organismo o entidad pblica yj
. Gestin por sociedad de capital ntegramente pblico y
a. La gestin mixta yy
C. La gestin privada: el modelo concesional yy
Contenido +
+. La regulacin general y las correcciones a introducir en la
legislacin vigente yy
:. La gestin privada en la legislacin sectorial y
rrccro nrcroovr+
arotr+cro nrr src+oa nr r+ rraol+ 8+
I. El cambio en el modelo de regulacin de la energa 8
A. Caractersticas de la electricidad
y el gas. El modelo tradicional 8
B. Razones del cambio de modelo 8
C. El modelo de competencia regulada en los sectores energticos 8j
II. La nueva regulacin de la electricidad 8
A. El cambio radical en el modelo de regulacin elctrica 8y
B. La Directiva sobre el Mercado Interior de la Electricidad o
+. Contenido bsico o
a. Obligaciones de servicio pblico (art. .) o
b. Apertura de la generacin (arts. . a .) +
c. Explotacin de la red de transporte (arts. y. a .) +
d. Explotacin de la red de distribucin (arts. +o. a +:) +
e. Separacin de actividades (arts. + a +j) :
f. Organizacin de acceso a la red (arts. + a ::) :
g. Disposiciones finales
:. Valoracin de la Directiva sobre normas comunes
C. La Ley j/y del Sector Elctrico
D. Mercado elctrico y libre contratacin yo+
+. Contrato de suministro a tarifa yo:
:. Presentacin de ofertas de adquisicin con o
sin precio en el Mercado de Produccin yo:
. Contratos bilaterales yo
. Contratos de suministro a travs del comercializador yoj
E. Valoracin del nuevo sistema yoy
+. Constituye un cambio radical del modelo de regulacin
elctrica y ello exige medidas de transicin yoy
:. Establece un grado de liberalizacin
superior a las exigencias del MIE yo8
. Valoracin oficial del funcionamiento del mercado elctrico y+o
. El Real Decreto Ley /:ooo de medidas de intensificacin
de la competencia en el sector elctrico y++
j. Problemas pendientes y+
. Conclusin y+j
III. La nueva regulacin del gas en Espaa y+j
A. Las razones del cambio y+j
B. La Ley de Hidrocarburos de +8 y+8
Principios de derecho pblico econmico :o
+. Despublicatio y libre iniciativa empresarial y+
:. Se crea una Comisin Nacional de la Energa, si bien el
Ministerio de Industria y Energa sigue siendo el regulador y:o
. Definicin del sistema gasista y:+
. Actividades competitivas y actividades reguladas y::
j. Sustitucin del sistema concesional por
un sistema basado en autorizaciones y:
. Sujetos del sistema y:
y. Segmentacin del mercado: consumidores
cualificados y consumidores no cualificados y:j
8. La denominada gestin tcnica del sistema gasista y:
. Separacin jurdica de actividades competitivas y reguladas y:y
+o. Acceso de terceros a la red bsica y a las instalaciones
de transporte, distribucin, regasificacin y almacenamientos y:y
a. Acceso a las instalaciones de transporte y:8
b. Acceso a las plantas de regasificacin y almacenamientos y:
c. Acceso a las redes de distribucin y:
++. Libre construccin de lneas directas yo
+:. Rgimen econmico de las actividades: tarifas, peajes y precios y+
+. Medidas para lograr la seguridad del suministro y+
+. Rgimen transitorio y:
C. Valoracin de la Ley de Hidrocarburos y
D. Las medidas liberalizadoras del sector del gas contenidas
en el Real Decreto Ley /:ooo del : de junio y
+. Introduccin y
:. Resumen de las nuevas medidas presentadas por el gobierno yy
. Comentario de los aspectos ms positivos y
. Comentarios de los aspectos ms negativos,
poco concretos o insuficientes y+
j. Conclusiones y
rrccro vrorsr+
arotr+cro nr r+s +rrrcotrc+crors yj
I. Caractersticas del sector yy
A. Tcnicas yy
+. Diversidad de modos de comunicacin a distancia, con un
factor comn: transmisin de una seal con significado yy
:. Elementos de un sistema de telecomunicaciones.
La necesaria fijacin de estndares y8
. Innovacin y diversificacin constantes y8
. Aceleracin tecnolgica. La muerte de la distancia y
j. La digitalizacin de la seal, clave para
una nueva oleada de innovacin yjo
Contenido :+
. La convergencia en el hipersector de las tecnologas
de la informacin y de las telecomunicaciones yj+
B. Econmicas yj+
+. Un sector inicialmente calificado de monopolio natural yj+
:. Un sector con gran capacidad de formacin de capital social yj:
. Un sector necesitado de inversin en nuevas
tecnologas, redes y servicios. La superacin
de la rigidez de los monopolios estatalizados yj
. Innovacin tecnolgica, iniciativa privada y
libre competencia bases econmicas actuales
de la ordenacin de las telecomunicaciones yj
C. Jurdicas yj
+. Un sector inicialmente calificado de servicio
pblico. El rgimen concesional yj
:. La apertura a actividades comerciales:
los servicios de valor aadido yj
. La toma de control del sector por el
derecho comunitario europeo. Liberalizacin
y mantenimiento del servicio universal yjj
. El derecho europeo de las telecomunicaciones,
lmite a la capacidad de decisin del legislador espaol yj
II. Lneas de fuerza regulatorias (la construccin de un
modelo de telecomunicaciones en competencia) yjy
A. Liberalizacin con mantenimiento del ius communicationis.
El servicio universal de la telefona bsica yjy
+. La liberalizacin determinada por la Unin Europea. En
particular, la Directiva de competencia plena yjy
:. Significado de la liberalizacin: supresin de
derechos especiales o exclusivos, libre entrada en
el sector, consideracin comercial de las empresas yj8
. La conservacin de lo positivo del modelo anterior:
el servicio universal de la telefona bsica yj
. El entorno conceptual del servicio universal:
el ius communicationis. Un derecho emparentado
con la libertad de expresin y el acceso a los
beneficios de la ciencia y la tecnologa yo
j. Otros derechos fundamentales
presentes en las telecomunicaciones y+
B. Pluralidad de redes estandarizadas e interconectadas y+
+. El fin de la Red Unica Universal Estatalizada de
telecomunicaciones. La red de redes de capital privado y+
:. La estandarizacin, base tcnica de la pluralidad de redes y:
. La interconexin, base normativa
de la interoperabilidad de servicios y
Principios de derecho pblico econmico ::
. El resultado: cooperacin y competencia
entre redes, sobre las que circulan de modo
fluido los servicios de telecomunicaciones y
C. Oferta de red abierta como soporte inicial de la competencia y
+. El acceso a las redes ya existentes
y la competencia entre servicios y
:. La teora de la oferta de red abierta yj
. Su adaptacin a un entorno de competencia. Obligaciones de
los operadores con peso significativo en el mercado (dominantes) y
D. Un regulador independiente yy
+. El principio de separacin reguladores-regulados yy
:. La regulacin, un asunto especializado. Acumulacin
de poder fctico en el regulador sectorial yy
. Credibilidad y fiabilidad del regulador y8
. Las agencias reguladoras independientes como solucin y
III. El sistema de la ley general de telecomunicaciones yyo
A. Decisiones bsicas yyo
+. Las telecomunicaciones como actividades
comerciales de inters general yyo
:. Transposicin de las directivas europeas yy+
. Radiodifusin y televisin se dejan fuera (salvo infraestructuras) yy:
. Conservacin inalterada de la
organizacin administrativa existente yy:
j. Amplio desarrollo reglamentario yy
B. Tipologa de las telecomunicaciones en la Ley General
de las Telecomunicaciones yyj
+. Redes y actividades de libre establecimiento yyj
:. Actividades sometidas a autorizacin general yy
. Actividades sometidas a licencia individual yy
. Actividades reservadas al Estado yyy
C. Rgimen de los ttulos habilitantes yy8
+. Las licencias individuales: un ttulo
de nuevo cuo en el derecho espaol yy8
:. Caractersticas de las licencias individuales: excepcionalidad,
configuracin a la medida del operador, silencio
negativo. El problema de la limitacin del nmero y8o
. Las autorizaciones generales como regla. Su caracter de
constataciones regladas. Libertad de entrada al mercado y8+
. Caractersticas de las autorizaciones generales: rgimen
preestablecido, otorgamiento automtico, silencio positivo y8
D. Los derechos de interconexin y acceso a redes y8
+. La necesidad de interconexin; problemas
que plantea la interconexin de redes desiguales.
Caractersticas de los acuerdos de interconexin y8
:. Interconexin orientada a costes para
operadores dominantes. La OIR y8j
Contenido :
. Regulacin de los accesos especiales en el derecho espaol y8
E. Servicio universal, servicios obligatorios
y obligaciones de servicio pblico y88
+. El servicio universal en las telecomunicaciones:
concepto y fundamento y88
:. La gestin del servicio universal. Cuantificacin
y atribucin a un operador; constitucin y
funcionamiento del fondo de servicio universal yo
. Servicios obligatorios y obligaciones de servicio
pblico en la Ley General de las Telecomunicaciones y+
F. Disponibilidad de recursos pblicos y
+. Recursos pblicos a los que tienen acceso
los operadores de telecomunicaciones y
:. Las frecuencias radioelctricas: rgimen de acceso y
. La numeracin. El espacio pblico de numeracin yj
. Los derechos de paso. Atribucin.
El problema de su uso compartido y
G. Otras prescripciones de la ley y8
+. Secreto de las telecomunicaciones y confidencialidad
de los datos. El problema del cifrado y8
:. Derecho de los consumidores y usuarios y
. Inspecciones, sanciones y otras cuestiones 8oo
IV. Algunas grandes cuestiones de regulacin de las telecomunicaciones 8o+
A. Regulacin de la transicin a la competencia 8o+
+. La transicin desde el monopolio, un problema de graduacin
de intervenciones y de respeto a los derechos adquiridos 8o+
:. La necesaria transformacin de las concesiones
y autorizaciones procedentes del sistema anterior 8o:
. Calificacin de dominante, costes de transicin
a la competencia y otras cuestiones 8o
B. La denominada regulacin asimtrica. Competencia
entre redes y competencia entre servicios 8o
+. La teora de la asimetra: necesidad de
proteccin de los nuevos entrantes 8o
:. Problemas que causa. Preferencia al equilibrio
interno de los derechos y deberes de cada operador 8oy
. La necesaria prioridad a la competencia entre redes 8o8
C. El nuevo equilibrio entre el derecho de las
telecomunicaciones, el derecho de la competencia
y el derecho de los consumidores y usuarios 8o
+. Prioridad al derecho de la competencia. El
problema de la proteccin de los intereses difusos 8o
:. El Derecho de las telecomunicaciones como parte de:
La regulacin para la competencia y la ordenacin de
las infraestructuras y redes de uso pblico 8+o
Principios de derecho pblico econmico :
. La proteccin de consumidores y usuarios
como elemento adicional reequilibrador del poder
econmico de los gestores de las grandes infraestructuras 8++
D. Internet y la Sociedad de la Informacin.
La globalizacin de las telecomunicaciones 8+:
+. Internet como fenmeno mundial espontneo.
La superacin del poder regulatorio de los
Estados. Un experimento de autorregulacin 8+:
:. Respuestas globales para problemas
globales: las organizaciones mundiales 8+:
. Muerte de la distancia y Sociedad de la
Informacin. Acciones que anticipan el futuro 8+
rrccro vrorsrorarra+
arotr+cro nrr +ot+ 8+j
Introduccin 8+y
I. La Ley de Aguas de +8j 8+8
A. El cambio de filosofa que supuso la Ley de +8j 8+8
B. La declaracin de todas las aguas como dominio
pblico estatal, elemento clave de la Ley de +8j 8:+
C. La concesin como nico ttulo jurdico para el aprovechamientos
de aguas pblicas, y su vinculacin a la planificacin hidrolgica 8:
+. Su otorgamiento discrecional, vinculado al Plan 8:
:. En especial, el juego preferencias/planificacin hidrolgica 8:j
D. El principio de gratuidad del uso del agua 8:
E. Algunos efectos econmicos de la Ley de Aguas de +8j 8:
+. Ausencia de incentivos a la iniciativa
privada para aumentar la oferta 8o
:. Ausencia de incentivos para el ahorro y la
gestin racional del agua. El precio del agua 8
F. El Proyecto de Reforma de la Ley de Aguas 8
+. El mantenimiento de la planificacin vinculante y exhaustiva 8y
:. Modificacin en el rgimen econmico financiero
de la utilizacin del dominio pblico hidrulico 8y
. La va ficticia del mercado del agua 88
II. El nuevo modelo de regulacin para la competencia en el sector del agua 8+
A. La necesidad de una reforma global 8+
B. Regulacin y mercado en el sector del agua. El servicio universal 8:
C. Elementos necesarios para crear un mercado del agua en Espaa 8
+. Liberalizar el agua 8
:. Desarrollo de infraestructuras 8
. Registro y publicidad de derechos sobre el agua 8
D. Efectos previsibles del mercado regulado del agua 8j
Contenido :j
rrccro vrorsrosrotn+
arotr+cro nrr +a+sroa+r 8y
I. Planteamiento general 8
II. Caractersticas del transporte 8
A. Sector estratgico: su trascendencia econmica y poltica 8
B. El transporte como sistema integrado intermodal 8jo
C. Internalidades del transporte 8j:
III. Modelo tradicional de regulacin 8j
A. Ttulos de intervencionismo administrativo 8j
B. En particular, la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres 8jy
+. Transportes de titularidad pblica 8j8
a. Forma de gestin de transporte pblico
regular permanente de viajeros de uso general:
la concesin. El caso de ENATCAR 8o
b. Forma de gestin del transporte ferroviario:
RENFE y otras modalidades de gestin 8+
:. Transportes de titularidad privada 8:
IV. El nuevo modelo de regulacin para la competencia 8
A. La despublicatio del transporte 8
+. Transporte martimo 8j
:. Transporte areo 8j
. Transporte por carretera 8
. Transporte ferroviario 8
B. Las obligaciones de servicio pblico 8y+
+. Obligaciones de servicio pblico en el transporte terrestre 8y+
:. Obligaciones de servicio pblico en el transporte martimo 8y
. Obligaciones de servicio pblico en el transporte areo 8yj
V. Sistema de transportes y Estado autonmico 8y
A. Distribucin territorial de competencias
sobre transporte en la Constitucin 8y
B. La STC ++8/+: sus pronunciamientos bsicos sobre
la distribucin competencial en el transporte terrestre 8y8
+. Alcance de la clusula de supletoriedad 8y
:. El criterio de territorialidad en el transporte terrestre 88+
. Otros ttulos competenciales 88
. Principio de unidad econmica 88j
C. Valoracin de la STC ++8/+ 88y
D. Tendencias del derecho comparado 8j
E. Conclusiones: autonoma poltica y unidad
econmica en el sector de los transportes 8
+. Modelo autonmico 8y
:. La unidad en los transportes 8y
. Coparticipacin y corresponsabilidad 88
ururrooa+rl+ o+
+ u a r v r ++ ta+ s
AA. PP.: Administraciones Pblicas.
AN: Audencia Nacional.
Az.: Aranzadi.
BOCG: Boletn Oficial de las Cortes Generales.
BOE: Boletn Oficial del Estado.
C. de E.: Consejo de Estado.
CC. AA.: Comunidades Autnomas.
CC: Cdigo Civil.
CE: Constitucin Espaola de +y8.
CEE: Comunidad Econmica Europea.
CLH: Corporacin Logstica de Hidrocarburos.
CMT: Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.
CNE: Comisin Nacional de Energa.
CNSE: Consejo Nacional del Sistema Elctrico.
CNMV: Comisin Nacional de Mercado de Valores.
CTC: Costes de Transicin a la Competencia.
DA: Disposicin Adicional.
DGPE: Direccin General del Patrimonio del Estado.
DOCE: Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
E. F.: Essential Facilities.
E. M.: Exposicin de Motivos.
EXPO: Sociedad Estatal para la Exposicin Universal de Sevilla
FJ: Fundamento jurdico.
GIF: Gestor de Infraestructuras Ferroviarias.
IME: Instituto Monetario Europeo.
INI: Instituto Nacional de Industria.
JCCA: Junta Consultiva de Contratacin Administrativa.
LAg: Ley de aguas de +8j.
LBRL: Ley y/+8j, del : de abril, reguladora de Bases de Rgimen Local.
LCAP: Ley de + de junio de :ooo, de Contratos de las Administraciones
Pblicas.
LCE: Decreto :/+j, del 8 de abril, Texto Refundido de la Ley de
Contratos.
LCOP: Anteproyecto de la Ley Reguladora de la Concesin de Obras Pblicas.
LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil.
LEEA: Ley del Rgimen Jurdico de las Entidades Estatales Autnomas del :
de diciembre de +j8.
LEF: Ley de Expropiacin Forzosa, del + de diciembre de +j.
:y
Principios de derecho pblico econmico :8
LGP: Ley General Presupuestaria, texto refundido aprobado por Real
Decreto Legislativo +o+/+88, del : de diciembre.
LGtel: Ley General de las Telecomunicaciones de +8.
LH: Ley de Hidrocarburos de +8.
LHL: Ley /+88, del :8 de diciembre, reguladora de las Haciendas
Locales.
LJC: Ley :/+8, del + del junio, reguladora de la Jurisdiccin Conten-
cioso Administrativa.
LNA: Ley 8/+o sobre Navegacin Area.
LOFAGE: Ley /+y, del + de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin General del Estado.
LOP: Ley de Obras Pblicas de +8yy.
LOPJ: Ley Orgnica del Poder Judicial del +. de julio de +8j.
rosr: Ley de Ordenacin del Sistema Elctrico Nacional de +.
LOTT: Ley de Ordenacin de los Transportes Terretres del o de julio de +8y.
LRJAE: Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, texto
refundido aprobado por Decreto del : de julio de +jy.
LRJ-PAC: Ley o/+:, del : de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Adminis-
traciones Pblicas del Procedimiento Administrativo Comn.
LSE: Ley j/+y, del :y de noviembre, del Sector Elctrico.
MIE: Mercado Interior de la Energa.
MINER: Ministerio de Industria y Energa.
MLE: Marco Legal Estable.
O. M.: Orden Ministerial.
OMEL: Operador del Mercado.
OO. AA.: Organismos Autnomos.
OPA: Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones.
PEN: Plan Energtico Nacional.
PHC: Plan Hidrolgico de Cuenca.
PHN: Plan Hidrolgico Nacional.
PIB: Producto Interno Bruto.
RAP: Revista de Administraciones Pblicas.
RCCL: Decreto del de enero de +j, Reglamento de Contratacin de las
Corporaciones Locales.
RCE: Decreto +o/+yj, del :j de noviembre, Reglamento General de
Contratacin del Estado.
RD: Real Decreto.
RDPH: Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico.
REDA: Revista Espaola de Derecho Administrativo.
REE: Red Elctrica de Espaa.
Abreviaturas :
RSCL: Decreto del +y de junio de +j, Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales.
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS: Sentencia del Tribunal Supremo.
STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
TC: Tribunal Constitucional.
TDC: Tribunal de Defensa de la Competencia.
TIC: Tegnologas de la Informacin y la Comunicacin.
TJCE: Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas.
TPA: Third Party Access.
TRLMV: Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.
TS: Tribunal Supremo.
TSJ: Tribunal Superior de Justicia.
UE: Unin Europea.
VAB: Valor Aadido Bruto.
r a r r r c c r o
Las relaciones Estado-sociedad:
de dnde venimos y a dnde vamos

I . r + aontc c r o
No es frecuente dar a la imprenta un libro cuando se acaba de cerrar un siglo y
se est abriendo otro. Menos an cuando ste es el primero de un milenio. Si el
libro versa, adems, sobre el Estado, el Derecho y la Economa, en estos tiem-
pos de cambio en las tres reas, la tentacin de hacer balance es demasiado
grande. Sinceramente, quienes suscribimos estas pginas no nos hemos podi-
do resistir a ello; al fin y al cabo no somos ya unos nios, hemos vivido el ltimo
tercio de la centuria en nuestra edad adulta, como estudiosos, observadores y,
en no pocas ocasiones, asesores de las Administraciones Pblicas, lo que nos da
cierta legitimacin para hablar de ellas y del derecho que debe presidirlas.
Como tales observadores, hemos asistido a lo que fue en su da la planifica-
cin del desarrollo de los aos o; fuimos testigos luego, en Espaa, de la com-
pra de paz social a cambio de inflacin y desorden econmico, en la transicin
poltica; seguimos paso a paso la elaboracin de una Constitucin pactista y,
por lo mismo, equvoca y ambigua en muchos temas, que ha sido, quizs por
ello, la ms duradera de nuestra historia. Despus, en los ltimos :o aos, he-
mos visto la sucesin de unos Gobiernos por otros, cada uno de ellos, en teora,
con sus respectivas polticas econmicas (en la prctica, se han diferenciado
muy poco los unos de los otros, no slo en Espaa, sino en toda Europa, con la
penosa excepcin de Francia). Hemos tratado de comprender qu estaba pa-
sando durante ese tiempo en el mundo. Seguimos el rumbo que adoptaban los
gobiernos de MARGARET THATCHER y RONALD REAGAN, y vimos llegar la ola de
liberalizacin, privatizacin y desregulacin que ellos impulsaron y que se ha
impuesto en todo el mundo, incluida la antigua Unin Sovitica, tras la brusca
e inesperada cada del muro de Berln. En fin, en la medida de nuestras
posibilidades hemos participado, dentro y fuera de Espaa, en los debates inte-
lectuales que todo ello iba provocando: analizamos teoras, lemos sentencias,
propusimos interpretaciones de la Constitucin (tan necesitada de ellas, por su
misma ambigedad) y modestamente hemos formulado a lo largo de estos
ltimos aos algunas conclusiones. Desde nuestra dedicacin bsica al derecho
pblico, hemos tratado de abrirnos, paulatinamente, a otras disciplinas,
olvidando enseanzas estereotipadas que en su da recibimos. Hemos tratado,
en una palabra, de entender los tiempos que vivamos. Y, as, hemos llegado
hasta hoy, cuando este libro y el calendario nos invitan a hacer balance.
El que vamos a hacer a continuacin tiene por finalidad explicar el sentido
de esta obra. Se trata de transmitir algunas convicciones a las que hemos llega-
do, despus de treinta aos, sobre el papel del Estado y los fundamentos de
Principios de derecho pblico econmico
nuestro actual derecho pblico en materia econmica, tal como hoy, uno y otro,
se presentan ante nuestros ojos. Hemos procurado exponerlas con sencillez y
claridad, tambin con sinceridad, aun sabiendo que para muchos pueden sonar
utpicas o ilusas. Es costumbre acadmica, en ocasiones solemnes, dictar o es-
cuchar una leccin en la que los profesores veteranos hablan desde el fondo del
alma a sus compaeros y alumnos. La edicin de este libro, en la fecha en que
ocurre, es para nosotros veteranos, mal que nos pese una de esas ocasiones.
He aqu, pues, algunas convicciones.
I I . r c r s r + + os + r r s + + no
Lo primero de lo que queremos dejar constancia es que, a pesar de los pesares
(algunos de los cuales explicaremos aqu), el Estado resulta absolutamente ne-
cesario para el mantenimiento de cualquier sociedad mnimamente civiliza-
da y, desde luego, de las sociedades avanzadas contemporneas. El Estado que
conocemos no es una casualidad histrica o un capricho organizativo; es la
estructura que las sociedades, en su avance, han generado, porque la necesita-
ban. No podemos prescindir del Estado, como no podemos prescindir de la
civilizacin. En estos tiempos, en que el anarquismo del siglo XIX y la acracia
existencial del XX han venido a ser sustituidos por una especie de
fundamentalismo liberal que quiere prescindir del Estado, esto debe quedar
claro. El Estado est aqu para durar y hay que huir tanto de la utopa socialista
(que cree que el Estado es el bien) como de la locura liberal (que cree que hay
que acabar con l). La mejor prueba de su necesidad es la observacin de lo que
sucede cuando aqul se debilita o fragmenta en exceso. Basta con mirar a la
antigua Unin Sovitica, a la antigua Yugoslavia (Bosnia, Kosovo), a los con-
flictos africanos entre etnias, al desafo al Estado que supone el terrorismo o la
guerrilla organizados en algunos pases, para constatar con toda evidencia el
crculo vicioso de la descomposicin social, la miseria y la desesperacin que
provoca la debilidad de las estructuras estatales.
En el mundo econmico, el Estado garantiza la seguridad, sostiene los de-
rechos, permite los intercambios, impone el cumplimiento de los contratos.
Sin l, la economa no sera posible, salvo al nivel primario de la autosubsistencia,
el trueque y la rapia. Por supuesto, la economa de finales del siglo XX es
impensable sin el Estado; y, si se habla de trascenderlo, de dar soluciones
supraestatales a la mundializacin de los intercambios, es, precisamente, por-
que su existencia se da por descontada. Como ha recordado recientemente el
Banco Mundial, en su Informe anual-+y:
Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos j
Un Estado eficaz es imprescindible para poder contar con los bienes y servicios y
las normas e instituciones que hacen posible que los mercados prosperen y que las
personas tengan una vida ms saludable y feliz. En su ausencia, no puede alcanzarse
un desarrollo sostenible ni en el plano econmico ni en el social
+
.
I I I . r r a o o os s r a v r c t+ r qtr r a + r r o nr
r s + + no: r c r s r + + os r r r s + + no nr nr a r c no
Ahora bien, el Estado es una realidad contingente, histrica, para una sociedad
dada en un momento dado, y, como tal, puede mudarse, transformarse, cambiar
su sistema de fines y su accin. Aunque en Occidente tendemos a dar por su-
puesto que, cuando hablamos del Estado, hablamos del que acepta la sumisin
del poder al derecho, el que asume la divisin de poderes y los derechos huma-
nos, es bueno recordar que el Estado de Derecho es un tipo concreto de Estado
con poco ms de siglo y medio de existencia, que es todava patrimonio cultu-
ral de unos pocos pases (no de todos) y que se y no otro es el que necesitan
nuestras sociedades. Mejor si se trata de un Estado social de Derecho, en el
cual los valores de la libertad y la solidaridad se conjuguen al unsono. Puede
aadirse a l el calificativo de democrtico, pero, en su esencia, lo que nece-
sitamos realmente es que se trate de un Estado de Derecho, que slo ser tal si
tiene legitimacin democrtica. A aclarar el significado (tambin las limitacio-
nes) de estos conceptos se dedican las primeras lecciones de este libro.
Cada sociedad tiene su Derecho. Una poblacin muy religiosa puede vivir
en un Estado confesional y convertir sus libros sagrados en cdigos jurdicos
por los que regirse. En el mundo occidental, largas y penosas guerras de reli-
gin nos han prevenido contra esta conducta, hemos aprendido a huir del des-
potismo ilustrado o no y hemos alumbrado penosamente lo que nos gusta
identificar como derechos humanos, que en realidad son los derechos y li-
bertades fundamentales generados en la gran revolucin americana y francesa,
inspiradas ambas por la Ilustracin. Hoy, esos derechos los tenemos recogidos
en numerosas Constituciones, en declaraciones internacionales y manifiestos
diversos (derechos individuales, civiles, econmicos, sociales, de primera, se-
gunda o tercera generacin). Nadie los pone en duda y ste es el derecho en
que creemos: en l se legitima nuestro Estado de Derecho.
Pues bien, el Estado de Derecho, con sus instituciones y reglas, con las
limitaciones que impone al poder pblico, sostiene la economa. Condicin
+ Banco Mundial. Informe sobre el Desarrollo Mundial +y. El Estado en un mundo en transforma-
cin, Washington, +8.
Principios de derecho pblico econmico
sine qua non para ello es que exista una sociedad libre y autnoma en la que las
transacciones econmicas se desarrollen con operadores y protagonistas libres,
distintos y diferenciables del Estado. Esto es muy importante; el Estado puede
ser un agente econmico, pero no absorber ni dirigir a todos los agentes
econmicos. La confusin entre sociedad y Estado es algo pernicioso y no debe
darse en la realidad; si llegara a darse, desaparecera el Estado de Derecho. Por
eso, en nuestras Constituciones se declara el derecho a la propiedad y la herencia,
conjuntamente con las libertades de profesin y empresa. Por eso tambin,
peridicamente, recordamos la existencia de la sociedad frente al Estado,
enfrentamiento implcito en el socorrido trmino de sociedad civil. Pues bien,
digmoslo claramente, el Estado de Derecho exige que la sociedad civil tenga
un mbito propio, que debe ser lo ms amplio posible, de modo que en l tengan
lugar la mayora de las transacciones econmicas. De todo ello se habla
ampliamente en este libro.
I V. c t+ r r s r r r s r+c r o r aorr o
qtr r c r s r + + r + s oc r r n+ n c r v r r ?
La afirmacin que se acaba de hacer a saber: que la mayora de las transac-
ciones econmicas deben tener lugar en el espacio propio de la sociedad civil
nos lleva a un problema que cruza una y otra vez estas pginas: la frontera entre
lo pblico y lo privado. Nadie ha sido capaz de responder a esta cuestin con
pretensin de validez universal, en el tiempo y en el espacio. Desde Tinbergen
a nuestros das, ste es uno de los problemas a los que cada generacin tiene
que dar respuesta, pero hoy estamos en condiciones de hacerlo de un modo
bastante fundado.
En primer lugar, por algunas enseanzas, muy claras, aprendidas en los
ltimos treinta aos. A principios de los o la mayora de los expertos aceptaban
acrticamente dos cosas, que despus se han demostrado falsas. La primera era
la teora del crecimiento indefinido, y la segunda, que el Estado llegara a ocupar
como mucho un tercio de la Economa! Hoy, por supuesto, sabemos que
nada puede crecer indefinidamente y hablamos de desarrollo sostenible que es
algo mucho ms racional; pero hemos visto que el Estado y el gasto pblico,
han crecido muy por encima de aquellas ingenuas expectativas, hasta situarse,
como promedio, cerca del jo% del PIB. Hemos visto tambin cmo, superado
ese listn, tanto la socialdemocracia sueca como el pensamiento nacionalizador
britnico han dado marcha atrs, ante los efectos perversos que tal situacin
generaba. Hemos observado, en las estadsticas mundiales, cmo el crecimiento
disminuye progresivamente al acercarse el gasto pblico a dicho listn. Y, sobre
Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos y
la certeza adquirida de que nada puede crecer indefinidamente se ha situado en
esa cifra (el jo%) el lmite mximo del tamao del Estado, lmite que, por
supuesto, no es una cifra exacta, ni probablemente deseable en trminos
econmicos, pero refleja de un modo aproximado el porcentaje del gasto pblico
imperante hoy en Europa (no as en Estados Unidos o Japn), del que ni tirios
ni troyanos consiguen bajar. En una de las lecciones de este libro podr encontrar
el lector una amplia y actualizada exposicin de esta materia.
A la misma conviccin nos lleva el ensayo que uno de nosotros ha hecho de
tratar de ubicar el espacio regulatorio, propuesto en +8 por HANCHER y MORN,
a travs de una curva que relaciona la trascendencia social de las actividades
humanas con el control pblico sobre las mismas
:
.

La conclusin fue que la suma
de las actividades no trascendentes para la sociedad (esto es, puramente privadas),
ms las que reciben un control pblico light, de tipo policial (de polica
administrativa), tiene que ser considerablemente mayor que las actividades afec-
tadas por la regulacin y el control pblico intenso; en otros trminos, el espacio
regulatorio, y, en general, el espacio pblico, tiene por fuerza que ser mucho
menor que el mbito de libre iniciativa privada, en una sociedad de tipo occiden-
tal como la nuestra. Aqu el lmite queda muy por debajo del jo%.
No se trata, por supuesto, de convertir este lmite en una afirmacin mgi-
ca, ni, mucho menos, en un precepto constitucional o algo parecido. Se trata,
simplemente, de aceptar que en el equilibrio pblico-privado, que las
constituciones occidentales establecen, est ya nsito este lmite, que, por cierto,
afecta, no slo a la vida econmica, sino a todos los aspectos de la vida: la pre-
ocupacin por poner un lmite a los datos informatizados que el Gobierno puede
acumular sobre nosotros (sta s, elevada a rango constitucional en algunos
pases) responde a este mismo orden de consideraciones. Si ello es as y esta-
mos convencidos de que lo es el derecho pblico econmico y, con l, la regu-
lacin econmica, tienen hoy como principal objetivo abrir un espacio cada vez
mayor a la iniciativa privada. Tratemos de explicar esto con algn detalle.
V. + a r s r r a l onos c r+v r nr r nr a r c no v
r + a r otr + c r o r c oor c + nr r s r or o x x
Los estudios de derecho econmico y de regulacin de las grandes
infraestructuras sociales (servicios pblicos, public utilities) han tenido tres gran-
des eclosiones en el siglo que acaba de terminar. La primera tuvo lugar en los
: Cfr. GASPAR ARIO ORTIZ, JUAN MIGUEL DE LA CUTARA y JOS LUIS MARTNEZ LPEZ-MUIZ. El
nuevo servicio pblico, Madrid, PEREy Marcial Pons, +y.
Principios de derecho pblico econmico 8
aos o, cuando los pases buscaban soluciones a la Gran Depresin del :;
la segunda surge en los aos o, motivada por el desarrollismo y la tecnocracia,
en su esfuerzo de mantener una prosperidad creciente; la tercera surge en los
o, para hacer frente a la globalizacin de la economa y a las medidas
liberalizadoras que la acompaan. Si la Economa se rige por ciclos, parece que
los estudios relacionados con ella tambin lo hacen. Hay que recordar aqu
algunos grandes nombres cuyas ideas han tenido una gran influencia social y
poltica (KEYNES, MORRISON, BEVERIDGE, MONET, HAYEK, FRIEDMANN, STIGLER).
En cada momento histrico, los anlisis y estudios de las respectivas generacio-
nes tratan de racionalizar las respuestas de gestin y regulacin que entienden
necesarias ante las circunstancias nuevas y apremiantes de cada ocasin. El
New Deal de Roosevelt incorporaba soluciones tan novedosas como la
Tennessee Valley Authority, que haba que asimilar; la planificacin del de-
sarrollo en Francia o en Espaa gener frmulas de concertacin con empresas
y sindicatos que haba que estructurar jurdicamente (la economa contractual,
la accin concertada); la desregulacin (que inspiraron FRIEDMAN, STIGLER o
COASE) liber importantes fuerzas capitalistas, que haba que articular. Como
es natural, las sociedades dedican su atencin a aquellas cuestiones que realmente
les preocupan, y parece indudable que en los aos o, o y o, la intervencin
del Estado en la economa fue una cuestin central, y por ello se estudiaba
intensamente, llegando en cada momento a conclusiones divergentes.
Lgicamente era as porque los objetivos concretos fueron distintos; a todas
luces, no es lo mismo luchar contra una depresin mundial que tratar de ordenar
y prolongar el desarrollo o liberar fuerzas econmicas reprimidas. Pero la
solucin a cada uno de estos problemas debe buscarse en el mismo terreno:
sobre un conocimiento de base, firme y slido, respecto al modo en que
interaccionan el Estado y la economa. De ello trata esencialmente este libro,
en el que se ha procurado dar razn, desde la perspectiva jurdico-poltica, de
eso que COASE y STIGLER han llamado la economa institucional.
VI . nos r s + r + tc r or s v r a + r u a + r r s
a r c r + + tr s + a + + + r c r o
Recordemos las palabras con las que GEORGE STIGLER comenzaba su gran art-
culo sobre Teora de la regulacin econmica (+y+):
El Estado la maquinaria y el poder del Estado puede ser un recurso o una amenaza
para cualquier industria. Con su poder para prohibir u obligar, para tomar o dar
dinero, el Estado puede ayudar o daar selectivamente a gran nmero de industrias
Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos
[...] Las tareas centrales de la teora de la regulacin econmica son explicar quin
recibir los beneficios o cargas de la regulacin, qu forma tomar la regulacin y los
efectos de la misma sobre la asignacin de recursos.
Si bien lo miramos, los esfuerzos realizados para ordenar la gestin de los ser-
vicios pblicos en los aos o, los estmulos al desarrollo de los o y la
reconversin industrial de los o (por citar ejemplos bien conocidos en casi
todo el mundo) tienen mucho que ver con lo que nos presenta Stigler: el poder
del Estado de dar y quitar, de impulsar o reprimir conductas empresariales. El
derecho que ordena estas capacidades estatales (el derecho pblico) se convierte
en una cuestin de primer orden para las acciones que aqu interesan; y si la
asignacin de recursos es objetivo central de la ciencia econmica, la regulacin
contribuye a definirla, y, por tanto, tambin lo ser. El derecho pblico y la
regulacin econmica son, en consecuencia, cuestiones principales que reclaman
nuestra atencin, porque afectan a los grandes poderes de asignacin de recursos,
de definicin de derechos y cargas con los que el Estado conforma la vida
econmica y social contempornea.
VI I . r x c ta s o s ou a r r r nr a r c no r tu r r c o
El derecho pblico es el derecho del Estado. Y el Estado de Derecho, que es el
que necesitamos, slo cobra existencia y realidad cuando el derecho que regula
los comportamientos del Estado es derecho pblico (no derecho privado: sobre
ello se habla ampliamente en estas pginas). Estamos, acaso, razonando en
crculo? Ni mucho menos, porque, visto desde la perspectiva del derecho p-
blico, el Estado se desagrega en mltiples centros de poder equilibrados entre
s por un sistema de frenos y contrapesos, que es el que hace al poder maneja-
ble por el Derecho. Conviene reflexionar despacio sobre este punto. En los
pases europeos continentales, de cultura latina, tendemos a contemplar el Es-
tado como un bloque monoltico, de una pieza, soberano, poderoso, personifi-
cado como una unidad. Ello deriva de la antropomrfica concepcin del Estado
que identificaba al poder constituido, fctico, real, lo mismo en una Repblica
que en una Monarqua, en una ciudad-Estado que en un Reino, al que haba
que plegarse porque exiga acatamiento total. Pero sta no es la nica forma de
ver el Estado. Si lo contemplamos a la luz de la tradicin anglosajona, aprecia-
mos que el Estado es un compuesto de entidades separables (Corona, Parla-
mento, Gobierno, Administracin, Civil Service, Tesoro, tribunales; en algunos
pases, adems, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del
Pueblo; y, siempre, Entidades territoriales y Autoridades locales con autono-
Principios de derecho pblico econmico o
ma de gobierno). Todos estos entes o centros de poder son diferentes entre s y
actan muchas veces en oposicin unos a otros. La personalidad jurdica nica
del Estado es ms una ficcin tcnica organizativa para facilitar la sumisin al
Derecho y la responsabilidad de los poderes pblicos que la expresin de una
realidad poltica y jurdica. Y, en fin, al margen de simbolismos y metforas, el
Estado funciona gracias a las normas jurdicas que permiten el juego articulado
de tales rganos, ocupados siempre por personas con sus intereses y opiniones
individuales, que constituyen, en su conjunto, un complejo sistema de pesos y
contrapesos, de poderes y controles. Esta es, en verdad, la clave del Estado de
Derecho.
En Francia, desde hace tiempo se habla de gobernantes y gobernados
tras haber superado la visin revolucionaria Estado y ciudadanos (antes Rey
y sbditos); en Estados Unidos es absolutamente notorio el tradicional juego
de checks and balances en que han convertido con gran acierto su divisin de
poderes; en Gran Bretaa, prescinden del concepto de Estado y utilizan a la
Corona, el Parlamento y el Gobierno para simbolizarlo; en fin, la visin
monoltica y hegeliana del Estado como ente semidivino, realizacin de la idea
moral, es un lastre que se va superando poco a poco en la realidad de nuestras
sociedades. Esto comporta muchas consecuencias; la primera de ellas es que
tenemos que dejar de ver al Estado como el compendio de todas las virtudes, el
asptico defensor de la justicia, el celoso y desinteresado guardin de los intereses
pblicos. El Estado no es en absoluto desinteresado: las personas que ejercen
sus poderes tienen intensos y extensos intereses (polticos, de clase, de cuerpo,
de partido), de los que no pueden desprenderse, y responden a motivaciones
humanas ordinarias, entre las que no cabe desconocer las que llevan a todos a
tratar de incrementar la propia riqueza y el poder sobre los dems. No se olvide:
las Constituciones y la divisin de poderes se inventaron precisamente para
frenar el incremento del poder de los gobernantes, para poner fin al Estado
Absoluto, para garantizar la propia libertad y propiedad.
Tras este largo excurso sobre el Estado y su Derecho, estamos en condicio-
nes de retomar lo dicho ms arriba sobre la necesidad de otorgar un espacio
de libertad cuanto mayor, mejor a la sociedad civil y obtener un perfil ade-
cuado del derecho pblico econmico y sus principios inspiradores. Al estable-
cer y regular la intervencin de los rganos estatales en la economa, el derecho
debe mantener, en primer lugar, su funcin de defender la libertad individual y,
por tanto, de limitar dosificar, medir, cuantificar el poder de intervencin
del Estado sobre nuestras vidas, tanto de cada uno de sus rganos, como de su
actuacin conjunta; y, en segundo lugar, debe velar para que ese espacio de libres
transacciones y operacin econmica, que hoy llamamos mercado, sea suficiente
Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos +
y ofrezca los grados de libertad que necesitan sus protagonistas. Tal es la esen-
cia del actual derecho pblico econmico, en el que la regulacin desempea
un papel clave, como vamos a ver.
VI I I . r r nos v r s r r a + z + s + + r r +
r r u r a + r r z + c r o v r + r c ool + or ou + r
Ojal vivas tiempos interesantes! Cuentan que esta expresin no era una mani-
festacin de buena voluntad, sino una maldicin china que los mandarines lan-
zaban a sus enemigos, conscientes de que una de las mayores causas de infelicidad
entre los hombres es el enfrentarse a hechos y situaciones que no alcanzan a
comprender. Si el inters de los tiempos se mide por la incertidumbre, no cabe
duda de que los nuestros resultan apasionantes, quizs demasiado.
Y es que no resulta hoy fcil ahormar y encauzar los nuevos fenmenos del
tiempo presente: un nuevo orden europeo y mundial (que emerge tras el hundi-
miento del universo comunista), un nuevo modelo de Estado y de Gobierno (frente
al centralismo tradicional), un modo ms autntico de representacin poltica,
que nadie sabe muy bien cmo articular, pero que todo el mundo reclama
(participacin ciudadana), un nuevo sistema de relaciones entre Estado y Sociedad
y last, but not least un nuevo modelo de regulacin econmica de los sectores
estratgicos de nuestra sociedad, tradicionalmente configurados en un rgimen
cerrado, de monopolio-oligopolio, con frecuencia en mano pblica.
Espaa, y los pases de cultura hispnica, vienen, desde muy atrs en la
historia, configurados como una sociedad cerrada, con mltiples estamentos y
organizaciones corporativas que tienen como finalidad fundamental proteger-
se a s mismos. Durante los ltimos aos o y yo se llevaron a cabo algunos
intentos de liberalizacin, pero muy superficiales. La energa, la banca, los
seguros y los mercados financieros (Bolsa, Bolsines), el sistema de transportes
(terrestres, martimos y areos), la siderurgia, la minera, la construccin naval,
las telecomunicaciones y otros tantos sectores estaban bajo el control pblico,
directo o indirecto (muchos de ellos nacionalizados). Todos gozaban de un
mercado cautivo el mercado nacional que se repartan amigablemente. Y todo
se desarrollaba con notables ineficiencias, con altos costes y bajo una regulacin
protectora de los que estaban dentro del sistema. Con la creacin de la
Comunidad Econmica Europea (hoy, Unin Europea), muchas de estas
regulaciones han tenido que ser revisadas y hemos visto surgir en los ltimos
meses, en todos los pases de la Unin, nuevos textos legales que responden a
un patrn distinto al hasta ahora conocido entre nosotros. Ejemplo de ello son
las leyes del sector elctrico o de hidrocarburos (petrleo y gas), la Ley General
Principios de derecho pblico econmico :
de Telecomunicaciones, o la nueva Ley Postal, todas ellas inspiradas por las
nuevas Directivas comunitarias.
Por otro lado, la crisis financiera de los Estados modernos, consecuencia de un
desbocado gasto social, con un galopante dficit pblico, ha dado lugar en aos
pasados a un profundo desorden en las economas europeas, con elevados tipos de
inters, crecimiento continuo de la deuda, efecto expulsin de la inversin privada
y otros. Hoy esta situacin ha cambiado en el conjunto de los Estados europeos, por
las exigencias derivadas de la Unin Econmica y Monetaria, pero todo ello ha
provocado la conciencia de la necesidad de modificar ciertos aspectos del Estado
social, considerados hasta hace poco tiempo como intocables, lo que aparece cada
da de forma ms ntida. Recientemente, Tony Blair y Gerhart Schrder, dos lderes
de la socialdemocracia europea, han subrayado esta necesidad.
Todas estas circunstancias han hecho surgir la conciencia de que en Europa
son necesarias profundas reformas, si queremos hacer frente a las exigencias de
un mundo cada da ms abierto, ms global, menos resguardado, en el que la
competitividad y el buen hacer se nos aparecen como elementos decisivos. No
hay da que pase sin que, en los medios de opinin, en el mundo de las
organizaciones empresariales, en el foro poltico y, desde hace mucho tiempo, en
el mbito acadmico y universitario, se hable y se escriba sobre la necesidad de
abordar profundas reformas estructurales que abran lo mercados a la competen-
cia y liberen las posibilidades de actuacin de muchas iniciativas empresariales y
sociales que han estado hasta hoy asfixiadas o totalmente imposibilitadas por la
intervencin estatal (nacionalizaciones, reservas al sector pblico).
De algunas de estas reformas se habla ampliamente en el libro que el lector
tiene, en las manos. Se trata, en efecto, de un profundo cambio de orientacin,
que demanda dejar al margen ideas preconcebidas, asentadas durante dece-
nios, sobre el funcionamiento de los ms importantes servicios pblicos del
pas. La razn de este cambio es bien evidente. Ser difcil que nuestros pro-
ductos puedan competir en Europa (y los europeos en el mundo) si las empre-
sas agrcolas e industriales no encuentran una base de servicios y suministros,
de transportes y comunicaciones, de cargas fiscales o laborales, de crditos y de
tipos de inters, equivalentes a las que poseen nuestros competidores.
La liberalizacin a la que asistimos en las dos ltimas dcadas del siglo XX
est desatando poderossimas fuerzas econmicas; tan poderosas que incluso pro-
vocan cierto temor: cuando alguno de los grandes conglomerados transnacionales
cierra una factora en un pas o acude a despidos masivos, cuando los grandes
operadores de los mercados financieros deciden retirar la confianza a una moneda
o a un pas, desencadenando con ello fuerzas inmanejables que afectan a millones
de personas, sentimos que algo parece escapar al control de nuestros gobernantes
Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos
y, por supuesto, del Derecho. Al hilo de la globalizacin de la economa, se habla
de una autntica revolucin econmica y financiera, impulsada por los modernos
sistemas de telecomunicaciones y transportes, cuyos efectos son imprevisibles.
Ante ella, muchos gobiernos se plantean la necesidad de someter a regulacin
tales fuerzas. Dado que es muy probable que esto sea cierto, tratemos de entender
de qu se trata, acudiendo a una sencilla imagen: la de la mquina de vapor.
I X. a r otr + c r o v a r otr + noa r s
Tambin en la primera revolucin industrial se liberaron poderossimas fuer-
zas: las del vapor obtenido en calderas de hierro calentadas con carbn o lea,
y tambin entonces tales fuerzas daban miedo cuando se descontrolaban: el
vapor ardiente escapaba de sus tuberas, las calderas reventaban, muchas per-
sonas sufran horribles quemaduras. La solucin deriv de un artilugio, curio-
samente denominado tambin regulador, que mantena la temperatura y la
presin del vapor en unos lmites tolerables. Este regulador era tan simple como
ingenioso. Consista en una vlvula de salida del vapor cuyos conductos esta-
ban montados de tal forma que hacan girar unos contrapesos a una velocidad
dada; cuando la presin aumentaba, los contrapesos giraban ms deprisa, la
fuerza centrfuga haca que la vlvula se abriera y dejase escapar ms vapor:
con ello, la presin disminua. Al disminuir, los contrapesos giraban ms des-
pacio, la fuerza de gravedad superaba a la fuerza centrfuga y la vlvula se ce-
rraba: la presin aumentaba y se iniciaba de nuevo el proceso. Con el poder del
vapor controlado, de forma que pudiramos convertir su fuerza en trabajo til,
comenz la revolucin industrial. (Por cierto, estos reguladores siguen siendo
todava muy tiles; actualmente, entre otros dispositivos, hacen funcionar las
humildes y eficaces ollas a presin domsticas).
Esta representacin viene a cuento porque, aunque no se vean, las fuerzas
desatadas en una economa global tambin son terriblemente peligrosas si no
les aplicamos vlvulas de escape y mecanismos reguladores. Los pnicos ban-
carios, los hundimientos burstiles acompaados a veces de suicidios y, sobre
todo, las parlisis econmicas que se producen en los pases, que dejan a miles
de familias en el desempleo, la pobreza y el desamparo. Todo provocado por
una histeria colectiva que hace aparentes las corrientes econmicas profundas.
La regulacin de los flujos monetarios, confiada a los Bancos centrales, o los
mecanismos de limitacin de variaciones mximas en las cotizaciones burstiles
son algunas de esas vlvulas que permiten evitar el recalentamiento
(inflacin) o el excesivo enfriamiento (deflacin) de la economa. En fin, todos
los reguladores, fsicos y sociales, hacen lo mismo.
Principios de derecho pblico econmico
Pues bien, al igual que el regulador de una caldera, la regulacin econmica
requiere un diseo ingenioso y la posibilidad de un ajuste fino. Esta idea del
ajuste fino merece cierta atencin y la ilustraremos con otra imagen: la del reloj y
el relojero. Quienes tenemos edad suficiente para que nuestros primeros relojes
hayan sido de cuerda, recordamos cmo stos inevitablemente adelantaban o
atrasaban, y cmo peridicamente tenamos que contrastar la hora que marcaban
con una fiable (en los viejos tiempos era la de Radio Nacional). Cuando el desfase
era exagerado, haba que llevar el reloj al relojero para su limpieza y ajuste (en
aquella precisa y diminuta maquinaria haba un regulador, una palanquita, que
nosotros no nos atrevamos a tocar). Pues bien, la regulacin econmica tiene que
funcionar tambin como una maquinaria de precisin; maquinaria que, por bien
diseada que est, requiere continuos ajustes, de mano experta. Y as, tan
importante como el reloj (la regulacin establecida) es el relojero (el rgano o
ente regulador, al que enseguida nos referiremos).
X. a r otr + c r o r + a + r + c or r + r c r + ,
r + + r a c + no v s oc r r n+ n c r v r r
Con todo ello queremos significar que los organismos que se sitan a cargo de
los distintos sectores estratgicos (Banco de Espaa, para la poltica monetaria
y la estabilidad del sistema financiero; Comisin Nacional de Valores, para la
Bolsa; Comisiones sectoriales para la energa o las telecomunicaciones), con los
poderes que se les confieren, son elemento esencial del juego de instituciones
que sostienen el mercado. Integran eso que los economistas llaman el
metamercado, pero sin ellos aqul no existira. Ahora bien, conviene dejar
claro que el regulador no es el protagonista del trabajo til, ni genera la energa
que realiza dicho trabajo, sino simplemente la mantiene entre ciertos mrge-
nes. Aplicado al campo social, significa que el regulador tiene que ser muy
consciente de cules son sus funciones, para qu trabaja; tiene que saber que
sus poderes son meramente instrumentales, y que es en la sociedad civil donde
se generan las energas que justifican su existencia. Con ello queremos salir al
paso de una cierta tentacin de todo regulador: la de sentirse dueo del sector
regulado y protagonista de sus destinos. Si se deja llevar por ella, tender a no
hacer el trabajo delicado, engorroso, inacabable de ajuste fino, constante,
que se precisa, sino a tomar decisiones sin justificar, tender a configurar l
mismo la realidad, a planificarla y/o disearla, determinando l mismo, sin dar
explicaciones, cul tiene que ser el nmero de operadores, sus cuotas de mer-
cado, sus inversiones y modalidades de prestacin; en una palabra querr ser el
diseador del mercado, y, as, adquirir un comportamiento errtico que lleva-
Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos j
r al sector al caos. Los mercados se desarrollan solos, espontneamente, por-
que son la consecuencia de la libertad, y todo intento de configurarlos desde
fuera es peligroso y contraproducente.
Sintetizando en unas pocas proposiciones la teora de la regulacin que en
este libro se ofrece, stas son las diez conclusiones a las que hemos llegado:
+. La regulacin para la competencia sigue naturalmente a la ruptura de
los grandes monopolios de servicio pblico y a la privatizacin de las empresas
estatales que los gestionaban. Tal ruptura es necesaria y tal privatizacin con-
veniente para la modernizacin del sector y la mejor atencin a los usuarios.
:. La introduccin de la competencia es un proceso. Su regulacin debe
partir de un esquema claro inicial y aceptar sucesivos ajustes. Los polticos
deben huir de la tentacin de utilizar esta flexibilidad regulatoria para acciones
de dirigismo sobre las empresas reguladas.
. Una adecuada regulacin es clave para el xito de cualquier privatizacin,
al aportar la seguridad jurdica que necesitan los potenciales inversores. Sin
seguridades de futuro, las inversiones se retraen o encarecen. Tan importante
como la regulacin es el aparato institucional en que se asienta.
. En dicha regulacin debe eliminarse todo aquello que impida la innova-
cin o lo que produzca transferencias injustas de recursos a grupos privilegia-
dos. Deben incorporarse, en cambio, cuantas acciones sean necesarias para que
la competencia se desarrolle efectivamente en la prctica, con un balance acer-
tado entre los costes que conlleva y los beneficios que de ella se obtienen.
j. La regulacin debe actuar tan slo en los cuellos de botella y dems
fallos del mercado para hacer viable la competencia, al tiempo que reparte equi-
tativamente los objetivos pblicos que se estimen irrenunciables (servicio uni-
versal, cargas de servicio pblico) entre todos los operadores del sector.
. El compromiso de las autoridades con la regulacin es condicin esen-
cial para su credibilidad; sta, a su vez, es necesaria para la aceptacin de las
nuevas reglas del juego por operadores y usuarios y la minimizacin de los
costes transaccionales.
y. Una agencia reguladora independiente debe garantizar la neutralidad
en la aplicacin a todos de tales reglas, actuando en el da a da con poderes
normativos (subordinados), ejecutivos y arbitrales.
8. Las frmulas de diseo de estas agencias son variadas, como tambin lo
son sus posibles responsabilidades en torno a un ncleo de actividades ya estable-
cido (licencias, tarifas, estndares, conflictos, directrices). Lo importante es, de
un lado, que est dotada de autoridad efectiva y, de otro, que el diseo imposibi-
lite su captura por cualquier tipo de poder o grupo poltico o econmico.
Principios de derecho pblico econmico
. Cada sector tendr su propia forma de incorporar el nuevo pluralismo,
con una estructura del mercado determinada. En todo caso, los mecanismos de
la regulacin por incentivos resultan especialmente tiles en situaciones
residuales de competencia imperfecta.
+o. La libertad de eleccin de los usuarios, el aumento de la iniciativa, el
surgimiento de innovaciones, la mejora tecnolgica o el abaratamiento de las
tarifas son algunos de los beneficios de la introduccin de la competencia regu-
lada en los grandes servicios pblicos.
La idea de la regulacin que acaba de expresarse puede ser proyectada en
general a las principales funciones del Estado en la vida econmica, lo que nos
permite hablar sin ambages de un Estado-regulador (en lugar de un Esta-
do-gestor) que sera el que, admitiendo el protagonismo econmico de la so-
ciedad civil, se limitase a manejar los instrumentos y palancas necesarios para
optimizar las interacciones en su seno, unas veces corrigiendo los excesos de
presin y otras la carencia de impulso, segn la necesidad, mediante tcnicas
bien estudiadas y finamente aplicadas. No es un mal papel para la actividad
econmica del Estado.
XI . nr a r c no v r c ool + : r + a r otr + c r o
r s nr a r c no, r r nr a r c no r s a r otr + c r o
Hasta hace muy poco tiempo, juristas y economistas se ignoraban mutuamen-
te, pero en los ltimos aos las cosas estn cambiando. Los economistas algu-
nos tan destacados como HAYEK o STIGLER han prestado creciente atencin al
sistema institucional en el que la economa se mueve. Juristas de gran autori-
dad como RICHARD POSNER han escrito pginas luminosas sobre el anlisis eco-
nmico del Derecho. Y alguno especialmente egregio, como RONALD COASE,
jurista de origen, ostenta el Premio Nobel de Economa, justamente por sus
estudios sobre los derechos de apropiacin y la eficiencia de las reglas del mer-
cado. Hoy, todos hemos tomado conciencia de la estrecha relacin entre el sis-
tema econmico y el sistema legal.
Y as, todo el mundo entiende hoy que la regulacin econmica y el dere-
cho pblico estn mutuamente imbricados. Permtasenos aportar, con toda
modestia, el testimonio de uno de los coautores de esta preleccin.
En la moderna regulacin de los servicios pblicos hay que distinguir dos cosas, ambas
importantsimas: el rgimen legal, terico, y la prctica regulatoria. El rgimen jurdico
o esquema regulatorio, definidor de los derechos y deberes de los operadores autori-
dades, concesionarios y gestores, usuarios es fundamental. Debe ser claro, estable,
Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos y
equilibrado, debe contener reglas y principios crebles, que inspiren confianza a los
operadores; pero, por su propia naturaleza, no define con precisin soluciones cerradas
a los mltiples conflictos que la realidad ofrece, sino que ha de formular criterios flexibles
de actuacin, en funcin de los objetivos estos s firmemente asentados y de las cir-
cunstancias del momento. As, la apreciacin o no de si existe poder de mercado (market
power) en una determinada rea de actuacin, o la de si hay o no capacidad disponible
en la red para el acceso de terceros, o la cuanta y condiciones de los aportes financieros
exigibles a aquellos usuarios que requieren nuevas conexiones en el servicio o un aumento
sustancial de potencia, o la apreciacin del canon de peaje exigible para la interconexin
y el transporte de energa (o de seales) por la red, son todos ellos problemas que los
reguladores han de resolver, pero que no pueden ser predeterminados ex ante en los
textos legales. Hay que dejarlos en alguna medida al juicio discrecional o tcnico de
los rganos competentes, lo que implica que tan importantes como las regulaciones son
los reguladores, encargados de su aplicacin. Tan importante como el diseo de la norma
es la formacin, calidad y la ejemplaridad de los hombres y mujeres a quienes se confa
esa tarea

.
Ello quiere decir, no slo que regulacin y derecho se implican mutuamente,
sino tambin que, en ambos, la normacin y la accin, la previsin y la deci-
sin, actan conjuntamente al servicio del mismo fin. Este fin es, a la vez, la
eficiencia econmica (promovida por las poderosas fuerzas del afn de lucro, la
creatividad y la libre iniciativa en sectores estratgicos de la sociedad) y la jus-
ticia (el sunun cuique tribuere, dar a cada uno lo suyo: asegurar el servicio uni-
versal, a un precio asequible, a todos los ciudadanos, de aquellas prestaciones
que integran el estndar de vida mnimo de un pas). El resultado final de esa
combinacin ser diferente a la suma de las partes: ni la mentalidad jurdica ni
la econmica, por s solas, servirn para entenderlo.
XI I . r l r + s nr r tr a z + qtr + c + t+
s ou a r r r nr a r c no r tu r r c o r c oor c o
Hay tres grandes fenmenos, en este final de siglo, que configuran el derecho
pblico econmico de nuestro tiempo: uno de ellos es la globalizacin o
mundializacin de los mercados (y aun de las relaciones humanas: la educacin,
la moda, el cine, los medios audiovisuales trascienden hoy las fronteras nacionales);
otro es el individualismo, que ha surgido de nuevo como consecuencia de una
mayor capacidad de elegir de las personas; el ltimo, la necesidad de una mayor
eficiencia en un mundo cada vez ms competitivo en todos los rdenes.
G. ARIO ORTIZ. Regulacin y gestin del agua en Espaa. Problemas pendientes, Madrid, Universidad
Autnoma de Madrid, Working Paper n. +, Madrid, PERE, febrero de +.
Principios de derecho pblico econmico 8
+. La globalizacin afecta naturalmente a la economa, eso nadie lo pone en
duda; pero afecta tambin, de un modo ms sutil, al derecho y la regulacin. La
economa mundializada se hace patente en las operaciones burstiles, en las
finanzas, en las actividades fabriles, en la organizacin de alianzas y uniones
entre empresas y tantos otros aspectos que aparecen cada da en la prensa espe-
cializada. El Derecho, por su parte, ha venido avanzando tambin hacia decla-
raciones comunes universales de derechos, producidas antes de forma muy
lenta y hoy de forma progresivamente acelerada. En especial, desde el incre-
mento de los intercambios a nivel mundial, el derecho econmico est inmerso
en un esfuerzo sin precedentes de homogeneizacin: en el seno de la OMC, la
actividad es constante focalizada en las sucesivas rondas del GATS; el comercio
electrnico busca ansiosamente normas mundiales que lo hagan viable; Internet
ha puesto de relieve la necesidad de normas universales contra contenidos so-
cialmente indeseables; y la estrecha vigilancia a que unos pases y bloques so-
meten a otros a efectos de que exista una competencia leal seala de manera
inequvoca hacia la unificacin de normas y regulaciones (por ejemplo, sobre el
uso de mano de obra infantil o el tratamiento fiscal de las empresas). Dada la
dificultad de la tarea y la necesidad de que la evolucin jurdica y econmica se
produzcan a la misma velocidad, las soluciones innovadoras se prodigan: se
elaboran cdigos de conducta, los intereses pblicos se ponen en manos
privadas, las directrices y recomendaciones sustituyen a los reglamentos. Si
queremos adaptarnos a todo ello, a la velocidad en que se produce, tenemos
que cambiar de mentalidad.
:. Paralelamente, en las sociedades desarrolladas, la capacidad de elegir de
las personas es cada vez ms grande y, aunque a cierta distancia, las sociedades
en desarrollo siguen la misma senda. Esto es, en buena parte, una consecuencia
de la opcin por la economa de mercado, generalizada tras el fracaso del siste-
ma unificador e igualitario impuesto en la Europa del Este. El caso es que esta
capacidad de elegir est reforzando las tendencias individualistas ya existentes,
lo que a su vez apoya los postulados de la ciencia econmica (que, como sabe-
mos, se basa en un comportamiento racional al servicio de sus propios intereses
por el homo conomicus). Pues bien, a nivel jurdico, este fenmeno refuerza
tambin el principio de subsidiariedad del Estado, la regulacin para la
competencia y dems tcnicas protectoras de la libre iniciativa particular. Frente
al uniformismo del antiguo servicio pblico igual para todos hoy se ofrece
una variedad de prestaciones que se adaptan a las necesidades, las convenien-
cias y la capacidad de pago de cada uno (esto es claro en el transporte urgente,
en los servicios personalizados de telecomunicacin, en los servicios postales o
Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos
el transporte areo). La capacidad de elegir, la libre eleccin, de personas y
grupos sociales, de empresas y consumidores, se convierte en un objetivo en s
mismo y el derecho y la regulacin tienen que poner los medios para facilitarla.
Una nueva mentalidad se hace, de nuevo, necesaria.
. Finalmente, la eficiencia se impone en todas las actividades econmicas,
industriales o de servicios, si se quiere sobrevivir en un mercado abierto. Por
supuesto, en la economa de mercado ste es un postulado bsico, pero, a un
nivel ms amplio, no cabe concebir sociedades complejas como las contempo-
rneas, con una interdependencia creciente en la vida urbana e industrial, sin
un funcionamiento eficiente de todos sus resortes. Basta pensar en los ltimos
problemas surgidos en el sector alimentario (vacas locas, pollos con dioxinas)
o el caos aeroportuario en Europa durante los ltimos meses; en los problemas
de abastecimiento y depuracin de aguas o, sencillamente, en la diaria conges-
tin de trfico de nuestras ciudades. Estos y otros muchos problemas exigen
del derecho pblico una mayor eficiencia con mejores anlisis econmicos, tc-
nicos o sociolgicos, a los que los juristas no estamos acostumbrados. Este es
uno de los mayores problemas actuales. El derecho ya no es slo ley y orden,
ni basta con atacar el secular problema de la lentitud de la justicia. El problema
es de mayor complejidad y no se resuelve slo haciendo nuevos cdigos penales
o leyes de enjuiciamiento civil, ni siquiera haciendo nuevas leyes de aguas, de
suelo o de contratos. Hace falta mejor gestin pblica, y en este punto el dere-
cho pblico de nuestro tiempo tiene uno de sus principales desafos. La efi-
ciencia aconseja que el Estado abandone muchas tareas de gestin y se centre
en lo que sabe hacer: establecer reglas claras que marquen el camino a los pro-
tagonistas privados.
XI I I . r r + + r r s r s r c oor c o nr r
nr a r c no v nr r + s nr c r s r or s r tu r r c + s
Es este, ciertamente, un terreno resbaladizo. Estn todava cercanas aquellas pro-
puestas del uso alternativo del Derecho de cierta izquierda radical, que quera
vincular las decisiones judiciales a los principios ideolgico-polticos imperantes
en la sociedad. No quisiramos situarnos en ese estilo de consideraciones. El
mencionado uso alternativo no era otra cosa que la destruccin del Derecho,
manipulado interesadamente al servicio de la lucha de clases; en modo alguno
pretendemos hacer nosotros lo mismo, ahora al servicio del capitalismo. Lo que
queremos decir es que la conjuncin Economa-Derecho, que se da en grandes
reas del moderno derecho pblico, obliga a pasar por la criba de la racionalidad
Principios de derecho pblico econmico jo
econmica las decisiones jurdicas y, especialmente, las decisiones de los poderes
pblicos sobre el mercado. El diseo y la interpretacin de las regulaciones eco-
nmicas no es algo inmutable y eterno, inserto en la naturaleza, sino algo coyun-
tural, que est en funcin de la tecnologa imperante, de la estructura de los
mercados, incluso de la realidad poltica de cada pas. Por tanto, resulta obvio que
el derecho econmico (por ejemplo, la regulacin elctrica, gasista, de las teleco-
municaciones o del transporte) slo se llega a entender plenamente si se conoce
la dinmica de cada sector. Y la interpretacin de las reglas estar vinculada a los
fines de una poltica sectorial eficiente y racional, ms que a un hipottico conte-
nido conceptual de las normas que regulan estos sectores. La interpretacin
teleolgica se impone aqu con toda evidencia.
Dicho lo anterior, debemos aclarar inmediatamente que tampoco se trata de
generar una nueva tecnocracia, en la cual unos economistas ms o menos ilustrados,
depositarios de un conocimiento esotrico, decidan lo que es y lo que no es
racional econmicamente. No existe ninguna solucin indiscutible, que sea la
verdadera, la nica solucin justa. Lo que se trata es de razonar entre todos,
porque todos podemos opinar sobre la racionalidad de los asuntos que nos afectan,
sobre los asuntos de nuestra casa (economa viene del griego oiks, casa), siempre
que lo hagamos con una lgica aceptable segn los fundamentos bsicos de la
ciencia econmica, como seres racionales que somos. A los economistas
especialmente les corresponder analizar y sopesar las medidas regulatorias a
partir de sus bases econmicas, sealando sus efectos esperados segn los
determina la ciencia econmica en el estado del arte de cada momento, en el
bien entendido que el razonamiento econmico no es el nico posible. Pero hay
otros bienes y valores, espirituales y sociales de justicia y equidad que tienen
tambin que ser escuchados. Es por ello que las decisiones y polticas pblicas
estn siendo estudiadas cada vez con mayor intensidad desde enfoques
interdisciplinares. Los diseos tcnicos del policy making avanzan a partir de
aportaciones hechas desde muchas ciencias. No debe extraar, en consecuencia,
que se postule un enfoque jurdico-econmico para los problemas aqu tratados.
Lo extrao es que no se haya logrado antes, aunque ciertamente haba grandes
dificultades para conseguirlo. A todos nos es difcil soltar el bagaje conceptual
adquirido a lo largo de los aos y buscar uno nuevo.
XI V. t tr vo u+o+ J r c oc r r + t+ r
r+ a+ r r nr a r c no r tu r r c o r c oor c o
Se hace el camino al andar. Ese nuevo bagaje conceptual, resultado de la aplica-
cin de la nueva mentalidad a los problemas del derecho pblico, es lo que
Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos j+
hemos querido ofrecer al lector, ordenado y sistematizado, en el presente libro.
Que lo hayamos logrado o no, el pblico y el tiempo lo dir. No queremos
terminar sin recordar aqu al Profesor AURELIO GUAITA, a cuya memoria este
libro va dedicado; sus cinco tomos de Derecho Administrativo Especial, hechos
en solitario, fueron el primer intento de tratamiento global de estos temas.
Tambin al malogrado JOS ANTONIO MANZANEDO, quien con HERNANDO y
GMEZ REINO, articul en su momento un sugerente curso de Derecho Admi-
nistrativo Econmico. Y merecen una mencin especial nuestros predecesores
en estas tareas, los Profesores SEBASTIN MARTN-RETORTILLO y RAMN MAR-
TN MATEO, maestros ambos de la Administracin econmica, cuyos trabajos
han marcado el camino a tantos meritorios estudios que nos preceden. Pero,
igual que nos sentimos prximos a todos ellos, creemos que estamos iniciando
una nueva va y que el producto que este libro contiene est ms prximo a los
anlisis sobre Economa y Derecho, sobre regulacin econmica, iniciados hace
ahora diez aos en la Universidad Autnoma de Madrid, que a los trabajos de
los compaeros citados. En cualquier caso, este libro debe considerarse el pri-
mer intento de aplicacin de ese nuevo approach que postulamos para estos
problemas, con el que queremos llenar una necesidad acadmica y docente; no
pretende incorporar ni mucho menos un tratamiento a fondo de todas las cues-
tiones abordadas y confiamos poder ir ampliando su contenido a otros sectores
en sucesivas ediciones. A esta edicin, que ahora se publica en Colombia con
destino a Iberoamrica, hemos incorporado dos nuevos captulos uno sobre
infraestructuras, otro sobre radiotelevisin al tiempo que se actualizaban los
ms novedosos (gas, electricidad, transportes, telecomunicaciones, etc...).
El lector que haya tenido la paciencia de seguir esta preleccin hasta el final
habr notado nuestra insistencia en la necesidad de abrir la mente del jurista a
la realidad econmica y poltica que est detrs del derecho pblico. Hay que
saber de dnde venimos y a dnde vamos, como reza el ttulo de esta
preleccin, aunque se trate de un futuro siempre incierto.
Gaspar Ario y Juan Miguel de la Cutara
Madrid, Navidad de :ooo
r r c c r o r a r r a + *
Economa y Derecho
jj
I . r + a ontc c r o
Desde RODOLFO STAMMLER, en +8, se han realizado mltiples intentos para
formular tericamente el problema de las relaciones entre Derecho y Economa.
Podra decirse que se trata de dos aproximaciones metdicas distintas a un
mismo objeto: las relaciones econmicas, patrimoniales y de intereses. La
Economa sera la ciencia del ser y el Derecho, la ciencia del deber ser. Sin
embargo, esta distincin conlleva una excesiva simplificacin. Para analizar las
relaciones entre Derecho y Economa hay que comenzar sealando que dicha
relacin es cambiante con el paso de la historia. En dicha evolucin podramos
distinguir las siguientes etapas:
+. Hasta finales del siglo XVII, lo que exista era una ordenacin moral de la
economa. El trabajo era un instrumento para satisfacer las necesidades primarias,
pero no era algo bien considerado (mejor ser hidalgo, con hambre, que artesano).
La tica y la moral exigan una ordenacin jurdica que, al margen de sus efectos
econmicos, fuera conducente a la virtud y la justicia. Un ejemplo de ello es la
ley del sexto, segn la cual se podra rescindir una permuta, por injusta, si la
diferencia de valor de los objetos permutados superaba un sexto. As, COSSIO
+
afirmar:
La Edad Media no se haba planteado el problema de una ciencia de los fenmenos
de produccin, cambio y distribucin de bienes, sino que se haba ocupado tan slo
de construir una tica econmica, ntimamente vinculada a la teologa e inspirada en
ideas de moderacin y de equilibrio, considerando la accin econmica, no como un
fin, sino como un mero instrumento: todos los hombres deben vivir de su trabajo
conveniente y nadie debe obtener ganancias excesivas; la tica exiga una regulacin
jurdica capaz de conseguir el dominio de la realidad econmica, ya que no exista un
orden econmico propiamente dicho, sino tan slo un orden jurdico fundado en
ideas exclusivamente morales.
:. A lo largo de los siglos XVIII y XIX aparece la idea de una ordenacin natural.
de la Economa, en s misma, que dar lugar a un sistema jurdico basado en la
libertad, para no perturbar ese orden natural econmico. Dicho modelo de
ordenacin econmica comienza con la burguesa de negocios y los comercian-
tes que surgen a finales de la Edad Moderna, dentro del proceso de seculariza-
* Por GASPAR ARIO ORTIZ y LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO.
+ A. DE COSSIO Y CORRAL. Economa y Derecho, en Homenaje al Profesor Gimnez Fernndez, vol. II,
Sevilla, +y, p. +.
Principios de derecho pblico econmico j
cin de los valores. Frente a una ordenacin econmica orientada a la tica, se
inicia un modelo econmico orientado a la creacin de riqueza y bienestar,
como valores en s mismos. Con los fisicratas franceses y sobre todo con ADAM
SMITH y la escuela escocesa de finales del siglo XVIII, se asienta la concepcin
del orden econmico como un orden natural, con racionalidad en s mismo,
que no debe estar mediatizado por ideas morales (proteccin al dbil, etc.).
Dicho orden econmico natural queda reflejado en el libro quizs ms
importante de todos los tiempos (en este campo): La Riqueza de las Naciones de
ADAM SMITH (+yy). Su tesis sobre la mano invisible se resume en los
siguientes trminos: Todo individuo se esfuerza por emplear su capital de tal
modo que el valor de sus productos sea maximizado. Por regla general, no se
propone el inters general, e ignora adems en qu medida lo logra. No se
preocupa sino de su propia seguridad, de su propia ganancia o lucro. Y al actuar
as, es conducido por una mano invisible para el logro de un objetivo que l no
se haba propuesto. Al perseguir su inters particular, sirve a menudo al inters
social con mayor eficacia que en los casos en que tiene realmente la intencin
de promoverlo
:
.
Para SMITH, el mejor balance social es el balance econmico: cuanto ms
xito se obtiene en los negocios, ms se est contribuyendo al bienestar general,
pues ello quiere decir que sus productos y/o servicios satisfacen a los ciudadanos
compradores de los mismos a un precio aceptado por stos, siempre, claro es,
que las transacciones sean libres y estn informadas. Para ello, es fundamental
la libertad y, as, el sistema jurdico debe tratar de no perturbar la mano invis-
ible, es decir, el orden natural econmico. Basadas en esta filosofa, que se impuso
en el mundo civilizado, las leyes del siglo XIX son leyes de libertad, y baste como
ejemplo el Cdigo Civil, en el que la idea de una justicia real, material, est
ausente del libro IV en la regulacin de los contratos: no se exige equivalencia
material de las prestaciones de un contrato, sino slo libertad en el
consentimiento. No hay mejor justicia que la que acuerdan las partes, siempre
insistimos que ello se haga con libertad (no forzados), con igualdad (sin que
uno imponga sus condiciones al otro) y con simetra informativa.
: As, como han destacado SCHWARTZ y CARBAJO, una de las principales contribuciones de la escuela escocesa
a la filosofa social es la idea de los efectos no planeados ni queridos de las acciones de los individuos. Al
igual que el idioma de cada lugar es obra humana, nadie lo ha diseado ex profeso sino que es el resultado
de la interaccin e intentos de los individuos para comunicarse eficazmente, ADAM SMITH present de
esta manera la institucin del mercado: nadie lo gobernaba, funcionaba espontneamente y era el resultado
social no querido de la persecucin del propio inters por los individuos. Cfr. Teora econmica de los
derechos de apropiacin, ponencia presentada por PEDRO SCHWARTZ y ALFONSO CARBAJO en las Jornadas
hispano-francesas sobre la nueva economa, Madrid, +y y +8 de enero de +8o.
Economa y Derecho jy
El gran maestro COSSIO resume la aparicin de este orden natural de la
economa con las siguientes palabras que bien vale la pena transcribir
3
.
La Edad Moderna inicia un proceso de secularizacin de todos los valores, y la
conducta se nos ofrece como sometida, en la realidad, a planes estrictamente racionales,
determinados por finalidades concretas, completamente desvinculadas de toda
limitacin tica, y que nicamente se ajusta a las exigencias prcticas de realizacin
del fin especfico perseguido. Lo que inicialmente se ofreca como un clculo limitado
a la organizacin racional de la conducta del individuo, dirigida a obtener la mxima
ganancia posible con el menor consumo de medios a que se pudiera aspirar, se
trasplanta al plano nacional por los polticos del absolutismo, que se orientan en ideas
equivalentes a las utilizadas por los individuos en sus economas particulares: el oro
acumulado de poder, y as surge el mercantilismo, que es una teora del
enriquecimiento de las naciones mediante la acumulacin de metales preciosos. El
Derecho sigue siendo el principio creador de los hechos econmicos, pero ya no se
orienta en la tica, sino que se convierte en un mero instrumento del bienestar econmico,
elevado a la categora de valor autnomo.
Un paso ms, y los fisicratas van a concebir el orden econmico como un orden
natural, independiente de la voluntad humana, pero dotado de la ms absoluta
racionalidad, no distinto, sustancialmente del orden que rige con sus leyes el mundo
de la Naturaleza. La propiedad personal, la propiedad mobiliaria y la propiedad
inmobiliaria son las tres instituciones fundamentales de ese orden: todo se resume en
el derecho de propiedad, y, como nada vale un derecho si no hay libertad para
ejercitarlo, resulta imposible concebir el derecho de propiedad sin libertad. El
Derecho no es libre en la creacin de sus normas, sino que debe ajustarse al imperativo
de las leyes fsicas impuestas por la Naturaleza, y la infraccin de tal exigencia
tiene como sancin la infelicidad humana.
Esta idea de que la riqueza de un pueblo constituye la base de su felicidad y de que
esa riqueza no consiste en un mero smbolo dinerario, sino que se halla constituida
por las cosas que sirven al humano sustento y necesidad, y de que el fondo de
donde surge esa riqueza no es otro que el trabajo humano, sirve de base al Ensayo
sobre la Riqueza de las Naciones de ADAM SMITH. El fenmeno econmico empieza a
ser considerado como un mecanismo que se desvincula, al menos con finalidad
analtica, de toda consideracin fundada en valores ticos, y as se llega a crear una
lgica natural de los hechos econmicos que acta con regularidad casi fsica. Se crea
un sistema causal y objetivo, dotado de su propia autonoma, que se rige por sus
propias leyes, que no son leyes jurdicas, sino puramente econmicas. La funcin del
derecho se reduce entonces a no entorpecer el libre juego de esas fuerzas, a no interferir
la causalidad de las leyes de la Economa.
Ob. cit., pp. + y +j.
Principios de derecho pblico econmico j8
La cita ha sido larga, pero ha valido la pena. De esta forma, en la evolucin
histrica de la relacin entre Derecho y Economa se observa que el Derecho
patrimonial es, en un primer momento, el resultado del pensamiento teolgico
(orden moral), y despus aunque sin perder del todo aquella herencia, el
resultado del pensamiento econmico (orden natural). Ms tarde, el
materialismo histrico de MARX dara un paso ms, al afirmar que el Derecho es
una superestructura, un subproducto de la economa. Sin embargo, esta
afirmacin es un simplismo: puede aplicarse, con matices, al Derecho patrimo-
nial, pero nunca en otras ramas del Derecho como el Derecho de familia o los
derechos fundamentales. Es obvio, adems, que los aspectos econmicos (la
creacin de riqueza) a los que sirve el Derecho patrimonial no son un fin en s
mismo, sino una parte de la felicidad humana, que depende de otros valores
superiores del hombre: libertad, justicia, igualdad, solidaridad, humanidad.
Es un hecho tambin que el orden natural de la Economa, con sus leyes en
bsqueda de la eficiencia econmica, a menudo puede entrar en conflicto con
otros valores humanos: solidaridad, justicia distributiva, proteccin (o
desproteccin) de nios, ancianos y enfermos. Y es claro que, en la solucin de
estos conflictos, cada Gobierno y cada sociedad debe establecer unos niveles
mnimos de atencin al hombre, sea o no eficiente, acordes con el grado de
desarrollo de cada pas.
En resumen, la relacin entre Economa y Derecho puede expresarse
inicialmente en los siguientes trminos.
La Economa tiene sus leyes, que son bastante autnomas e inexorables,
en busca de la eficiencia productiva, pero una aplicacin incondicionada de las
mismas puede dejar a muchas personas por el camino. Las leyes econmicas
son leyes de produccin y quizs consiguen maximizar sta, pero no atienden a
la distribucin de lo producido.
El Derecho, esto es, los derechos fundamentales (arts. +j y ss. CE) y los
dems principios rectores de la poltica social (arts. y ss. CE), imponen
determinados parmetros en base a valores, principios de justicia y humanidad,
que el orden econmico no puede violentar. Por ello porque la economa est
al servicio del hombre el Derecho, en cuanto pauta, normas y principios en
los que cristalizan los valores humanos, debe configurar el sistema econmico.
Tras estas consideraciones previas veamos las dos manifestaciones
fundamentales de la relacin entre Derecho y Economa, que pueden sintetizarse
as:
El Derecho debe configurar el sistema econmico.
El anlisis econmico debe inspirar y fundamentar la interpretacin jurdica.
Economa y Derecho j
I I . r+ oa nr +c r o J ta l nr c + nr r+ r c ool +
A. r + r c r s + a r + J ta r nr r r c + c r o
nr r + s r r vr s r c oor c + s
Decamos que el Derecho debe configurar el sistema econmico. En efecto,
para lograr la promocin de la riqueza de las naciones es necesaria la
juridificacin de las leyes econmicas, estableciendo el marco institucional (de
libertad o sujecin) en el que las relaciones econmicas deben moverse.
No hay eficiencia econmica posible sin instituciones fuertes y estables. La
mejor economa exige seguridad jurdica en las instituciones estatales (tribunales,
Administracin, fuerzas de orden pblico, sistema de garantas y publicidad de
los derechos, entes reguladores, etc.), todo eso que los economistas denominan
metamercado. Este marco institucional estatal es un factor esencial para la
creacin de riqueza. Sin Estado, no hay mercado. Y as, Economa y justicia se
implican y refuerzan. Lo que hace rico a un pas no son sus recursos naturales
(abundantes en Africa, Brasil o Rusia), sino lo que se denomina institutional
endowment: +. Sus recursos humanos, su formacin; :. Su civilidad, esto es, sus
reglas de comportamiento, que son respetadas por los sujetos pblicos y
privados; . Sus instituciones, a travs de las cuales se vertebran la sociedad y
el Estado. Ello explica la prosperidad de pases pobres en recursos naturales
como Japn, Dinamarca o Suiza, y el subdesarrollo de otros pases supuesta-
mente ricos, como Colombia, Brasil o Nigeria.
Esta necesaria juridificacin del marco en que se desarrolla la economa fue
expresada hace ya aos por COSSIO, a quien de nuevo acudimos, en los siguientes
trminos

:
El Derecho no es tanto un aparato coactivo como una organizacin de la sociedad en
rgimen de justicia: aspira a realizar la sntesis armnica de elementos aparentemente
contradictorios, previniendo y superando los posibles conflictos de los individuos entre s
y con la sociedad poltica, creando de este modo las condiciones favorables y necesarias
para el desenvolvimiento de la vida comn humana. Claro est que la poltica econmica
pretende tambin crear un orden social propicio para el logro de sus finalidades especficas,
y para conseguirlo establece normas que sean capaces de asegurarlo; ello no quiere
decir, sin embargo, que sus leyes sean idnticas en sus contenidos y de la misma
naturaleza que las normas jurdicas. Por el contrario, aunque unas y otras, a diferencia
de las leyes establecidas por las ciencias fsicas y matemticas y las propias de la Economa
positiva, se refieren no al ser, sino al deber ser, en cuanto exigen una determinada conducta
Ob. cit., pp. j a y.
Principios de derecho pblico econmico o
si es que se quiere lograr un fin determinado, su objeto y naturaleza son completamente
diferentes: las normas de la Poltica Econmica son meramente indicativas, el hombre es
libre para aceptarlas o desconocerlas, siquiera al infringirlas el resultado que se
produzca ser perjudicial para sus intereses materiales, lo que no quiere decir que no
sea beneficioso, en determinados casos, para la consecucin de fines ms elevados.
Las normas jurdicas, por el contrario, son imperativas, no se limitan a aconsejar una
determinada conducta para obtener un determinado resultado, sino que exigen
incondicional acatamiento, creando obligaciones propiamente dichas. Concretando
esta idea pudiramos decir que en las reglas de Poltica Econmica los fines son libres,
y en las normas jurdicas, necesarios; aqullas vinculan hipotticamente, stas, de
modo categrico.
De ah que, resumiendo las posibles relaciones entre el Derecho y la Economa, podamos
dejar establecidos los siguientes principios:
+. La organizacin jurdica de la sociedad sobre la que el economista se propone
actuar es un dato fundamental previo a cualquier decisin econmica: de ella depende
la forma en que puede procederse y los poderes econmicos que es preciso utilizar
para llevar a cabo cualquier intervencin eficaz.
:. Pero esa organizacin no es slo un dato, sino que adems constituye un medio de
accin econmica, un instrumento a travs del cual pueden actuarse los poderes
econmicos, e incluso, cuando las relaciones reales lo permiten, modificar el dato
constituido por el anterior ordenamiento jurdico, sustituyndolo por otro mediante
una transformacin o reforma.
. Tanto la Economa como el Derecho son manifestaciones de un orden ms elevado, y
dependen de los supremos valores que rigen la vida del hombre, encontrndose con ellos
en una relacin de subordinacin jerrquica. Ciertamente que el acto econmico puede
quedar plenamente justificado desde el punto de vista de su utilidad, y ser, sin em-
bargo, vituperable a la luz de la justicia; pero al hombre no le ser nunca lcito romper
la jerarqua de valores por los que se rige la conducta y olvidar en el proceso de la
consecucin de la riqueza que sta constituye tan slo un medio al servicio de los
supremos fines humanos, y nunca un fin en s misma considerada. Precisamente en
este punto es donde se da la forma ms esencial de vinculacin entre la Economa y el
Derecho, porque no es posible someter la conducta humana a un sistema de valoraciones
contradictorio, sino que es preciso, que se impone, mantener una jerarqua, dentro de
la cual los de menor rango y dignidad se subordinarn a los ms altos, y sta es
precisamente la funcin del Derecho: cuando el jurista dicta una ley para conseguir
determinadas finalidades econmicas, en realidad lo hace, no tanto porque las considere
tiles, sino en cuanto entiende que son adems, y sobre todo, justas.
Ahora bien, tras afirmar la necesaria estabilidad y juridificacin del marco
institucional de las relaciones econmicas, para que sea posible la creacin de
riqueza, se debe aadir que al mismo tiempo es necesaria una aproximacin
Economa y Derecho +
econmica a las regulaciones jurdicas. As, la regulacin jurdica de los bienes,
mercancas o servicios, la ordenacin de las actividades econmicas, exige un
conocimiento previo, lo ms certero posible, de la naturaleza y caractersticas
econmicas de los bienes, actividades y sectores que se regulan: as ocurre con
el sistema financiero, la energa, el transporte o las telecomunicaciones.
En cada uno de estos campos, hay que ver si lo que se llama el metamercado
(esto es, la ordenacin jurdico-institucional) favorece o dificulta las operaciones
econmicas, las transacciones, la eficiente asignacin de recursos. Esto resulta
especialmente necesario en los sectores regulados, disciplinados, como la energa,
el transporte, las telecomunicaciones, el agua o el suelo urbano. Cuando esas
regulaciones, pretendidamente justas, son antieconmicas hacen a la larga un
dao a la sociedad y a cada uno de sus ciudadanos. As ha ocurrido, por ejemplo,
con la nacionalizacin del agua o la energa, cuando stas se han llevado a cabo,
segn veremos en lecciones posteriores.
B. c + n+ s r s + r + r c oor c o a r qtr r a r s t r aorr o
oa nr J ta l nr c o. nr s r tc r or s nr s + oa r c + s
Al analizar la relacin que siempre existe entre Derecho y Economa es obvio
que tambin el Derecho econmico no sale de la nada, sino que se configura en
funcin del sistema econmico sobre el que se proyecta y del que es emanacin
j
. Y
as, como ha resaltado A. ROJO:
La relacin entre Derecho y Economa adquiere en esta categora un valor funda-
mental: cada sistema econmico tiene su propio Derecho econmico. Por lo general, la
mayora de las instituciones jurdico-econmicas o son comunes a los distintos sistemas
o, cuando menos, funcionalmente similares. Sin embargo, a pesar de esta comunidad
o similitud de elementos institucionales, el sistema econmico condiciona tanto la
estructura del conjunto institucional, que se sistematiza en atencin a criterios
diferentes, como la concreta funcin de cada una de las instituciones. El derecho
econmico se presenta as como un conjunto de normas jurdicas relacionadas entre
s, no slo con arreglo a simples criterios de jerarqua normativa, sino tambin en
j En el mismo sentido GALN ha sealado que si se acepta que el derecho de la economa es el derecho de
la ordenacin econmica, estar en funcin del sistema econmico adoptado y, en este sentido, la categora que
nos ocupa es objeto de consideracin, tanto en los pases con economa de mercado como en los pases de
economa centralizada, si bien como es lgico su contenido no ser homogneo, no slo por el diferente
sistema econmico, sino tambin por la diferente sistematizacin del ordenamiento jurdico que el nuevo
orden sociopoltico requiere en los Estados de planificacin central: E. GALN CORONA. Prlogo a Mercado
y Derecho, de N. REICH, Barcelona, Ariel, +8j, p. +o.
Principios de derecho pblico econmico :
funcin de la estructura del sistema econmico y de la conexin y relaciones de
dependencia entre los distintos sectores del sistema.
Al estar el Derecho econmico en funcin del sistema econmico, es posible distinguir,
al menos, entre Derecho econmico de los Estados con economa de mercado y
Derecho econmico de los Estados con economa de direccin central, no sin advertir,
ya desde ahora, la simplificacin que es consustancial a la distincin apuntada

.
Ahora bien, esta necesaria armona entre leyes econmicas y marco jurdico
est lejos de haberse logrado (la falta de dilogo, de lenguaje comn entre juristas
y economistas es evidente). Podramos decir que cada sistema econmico
reclama su propio orden jurdico, su propio derecho econmico, pero no siempre
lo tiene. Las razones son variadas:
+. Por una parte, el orden econmico no suele ser unitario, sino prevalente. Y
as, como ha destacado A. ROJO:
En un determinado momento histrico, en una determinada sociedad, domina un
determinado orden econmico, existe un sistema econmico general. Pero, en su inte-
rior o a su lado, como subsistemas especiales, existen tambin rdenes econmicos de
carcter residual o, con ms frecuencia, elementos aislados de estructuras econmicas
anteriores que el nuevo sistema no ha podido o no ha considerado oportuno eliminar
y
.
:. Por otra parte, porque el sistema jurdico en que vivimos el Cdigo Civil, el
Derecho de Sociedades o las Leyes Administrativas bsicas es hijo de su tiempo:
del pensamiento liberal que inspir el constitucionalismo del siglo pasado y eso
que conocemos con el nombre de Estado de Derecho. De esta forma, los subsistemas
econmicos especiales siguiendo la argumentacin de ROJO pueden persistir a
nivel jurdico mucho tiempo despus de su desaparicin real
8
. En una lnea simi-
lar se debe recordar la afirmacin rotunda de FORSTHOFF: el sistema de Derecho
administrativo asociado al Estado de Derecho y con ello a la garanta de la libertad
legalmente regulada es incongruente, en su especfico contenido conceptual, con
la moderna Administracin, fomentadora del bienestar

.
ANGEL ROJO. El derecho econmico como categora sistemtica, Revista de Legislacin y Jurisprudencia,
t. LXXX, :. poca, n. , marzo de +8o, pp. :j8 y :j.
y Ibd., p. :j.
8 ROJO comenta la falta de armona entre sistema econmico y Derecho con las siguientes palabras: En
la legislacin del liberalismo econmico se encuentran an abundantes restos de instituciones jurdicas
correspondientes a sistemas econmicos anteriores. En la actualidad, el Derecho de la sociedad neoliberal
se compone de estratos jurdicos producidos en sistemas econmicos diferentes o en distintos perodos
de evolucin en un mismo sistema: dem.
E. FORSTHOFF. Sociedad industrial y Administracin Pblica, Madrid, +y. Sobre el tema, cfr. asimismo
infra, la leccin tercera, sobre el Estado social.
Economa y Derecho
Veamos a continuacin cul ha sido, en la historia reciente, el condicionamiento
del Derecho por el sistema econmico de la poca en dos momentos claves: el
orden natural ideal de siglo XIX y el desorden natural real del siglo XX.
+ . s r oro x r x , n+ s ++ ros + os : o
El Estado liberal, como es sabido, surge como reaccin frente al Antiguo Rgimen,
un orden social y un orden poltico muy diferente, que tena como manifestaciones
econmicas el gremialismo y las regalas. Y as, de dicha reaccin surgen los
parmetros bsicos del Estado liberal: liberalismo econmico, Estado gendarme,
separacin Estado-sociedad, separacin entre derecho privado y derecho pblico,
libertad y propiedad como derechos garantizados, etc.
FARJAT ha sealado certeramente la relacin entre liberalismo econmico y
los parmetros bsicos del Estado liberal, al comentar el prrafo anteriormente
citado de La Riqueza de las Naciones de SMITH. Dice as FARJAT:
Esta frmula, justamente clebre, nos parece explicar los dos datos bsicos de los
sistemas jurdicos liberales:
a. La separacin del derecho pblico y del derecho privado. Aunque dicho tema ha sido
teorizado fundamentalmente en los pases de la familia romano-germnica, tiene su
equivalente en los del sistema de Common Law. El Estado considerado como representante
del inters general no tiene ninguna razn de intervenir en el campo de actividad econmica,
puesto que dejando actuar a los intereses particulares es como se obtiene el mejor resultado.
Ambos derechos tienen mbitos, fines, tcnicas y sujetos de derecho diferentes. El derecho
privado es el derecho de la autonoma individual y de las relaciones concordantes; el
derecho pblico, el derecho del mando, de las relaciones de subordinacin.
b. El derecho privado es el derecho de los empresarios individuales y autnomos. Si
resulta intil insistir en las libertades concernientes a la economa, se deben mencionar
las precauciones tomadas para salvaguardar la existencia de una sociedad atomizada
de empresas y la mano invisible. El orden pblico econmico liberal prohbe las
coaliciones o condena, como en Francia (art. + C. Penal), hasta las ganancias que
no sean el resultado del juego natural de la oferta y la demanda. Se toman igualmente
severas precauciones contra los agrupamientos. La prohibicin de las coaliciones y
de las corporaciones se acompaa en Francia de un derecho de las agrupaciones que
preserva la autonoma de los empresarios individuales. No pueden constituir
agrupaciones que sean intermediarias entre la asociacin (que, desinteresada, no
concierne a lo econmico) y la sociedad (cuyo fin es perseguir un provecho)
+o
.
+o G. FARJAT. Las enseanzas de medio siglo de Derecho Econmico, en AA.VV. Estudios de derecho
econmico, Mxico, +yy, p. +.
Principios de derecho pblico econmico
Pero ese terico funcionamiento automtico del mercado y de la libertad,
que supuestamente dara lugar a una sociedad equilibrada y justa, pronto ofreci
numerosas quiebras.
: . r r nr s oa nr a r + r nr r os + os : o + o
El orden natural de la economa fue slo un ideal que fue desmentido por los
acontecimientos. Frente a la eficiencia de un mercado libre, aparecieron tambin
los siguientes hechos negativos:
La revolucin industrial trae como consecuencia fuertes migraciones,
concentraciones urbanas y graves problemas sociales de todo tipo (vivienda,
trabajo de los menores, explotacin).
La primera gran guerra (++-++8) justificar un derecho de guerra
de intervencin estatal. En Espaa ello se refleja en las leyes de subsistencias.
Con la crisis del : se agudizan los conflictos sociales, que se haban ya
iniciado a comienzos de siglo, tras la revolucin industrial. El Estado tiene que
acudir en ayuda de grandes masas de desheredados.
En el perodo de entreguerras surgen grandes concentraciones industri-
ales y empresariales, especialmente en Estados Unidos, Inglaterra y ms tarde
en Alemania, que falsean y hacen engaoso el mercado, dando lugar a las
primeras leyes antimonopolio.
Pues bien, es este desorden natural el que exige un cambio en la funcin
del Estado ante la actividad econmica: frente al Estado abstencionista (que
cuidaba del orden econmico con principios generales prohibitivos) se hace
necesario un Estado intervencionista, que ordene la actuacin econmica con
concretas reglas positivas
++
. FARJAT ha expresado certeramente este fenmeno
con los siguientes trminos
+:
:
Es este orden liberal perfectamente coherente el que va a ser cuestionado por la
concentracin capitalista y la intervencin del Estado. Sin duda, no se trata de mostrar
de qu manera se han llevado a cabo las transformaciones bajo la accin de las fuerzas
sociales o econmicas, de la fuerza creadora del Derecho, segn la expresin de G.
RIPERT. Este anlisis le corresponde a la ciencia poltica. Son las contradicciones
jurdicas las que nos preocupan. Contrariamente a una opinin muy difundida entre
la doctrina francesa la agresin contra el sistema liberal vino primero de la
concentracin capitalista. sta implica contradicciones materiales y formales en el seno
++ En el mismo sentido ROJO. Op. cit., p. :jy.
+: FARJAT. Ob. cit., pp. +j a +y.
Economa y Derecho j
del sistema liberal y es la que hace necesaria la transformacin de la funcin del Estado.
El Estado no poda ya seguir abstenindose de intervenir en la economa a partir del
momento en que sta poda ser organizada por personas privadas. Su intervencin
era pues necesaria, en el sentido ms fuerte de la palabra; dicha intervencin estaba
determinada. Desde el punto de vista econmico: en la medida en que deja de
operar la ley del mercado debido a la concentracin capitalista, es menester una nueva
regulacin de los intercambios; dicha regulacin es asumida en ese caso por el
Estado. Desde el punto de vista social: la concentracin capitalista modifica las fuerzas
sociales creadoras del Derecho; las vctimas de la concentracin llegan a solicitar y
hasta exigir la intervencin del Estado. Es menester aadir, adems, que se podra
encontrar una necesidad ideolgica: la intervencin del Estado es una necesidad desde
el punto de vista de la lgica y de la coherencia del mismo sistema liberal.
En ocasiones anteriores hemos tenido ocasin de explicar cmo los desequilibrios
sociales y econmicos de principios de siglo exigirn el cambio del sentido de la
accin del Estado: ante la crisis de una sociedad que est sufriendo las
consecuencias de la revolucin industrial, el Estado entra en el juego, como un
protagonista que trata de corregir el desorden natural a que la sociedad, de
hecho, ha llegado. Esto le llevar a asumir progresivamente nuevas tareas
+
.
C. r r nr a r c no r c oor c o .
s r + r no v c + a+c + r a l s + r c + s
Es a este nuevo derecho de la intervencin econmica, que surge con el cambio
de sentido de la accin del Estado, tras la crisis del modelo liberal, al que se
llamar Derecho econmico o Derecho de la Economa, que se sita un poco a
caballo entre el derecho mercantil (derecho de los negocios, corporate law) y el
derecho administrativo (derecho pblico, constitucional y administrativo, que
justifica y legitima, con limitaciones, la intervencin del Estado sobre la
Economa). Ahora bien, como ha destacado ROJO, y corroborado GALN
+
, este
+ Y as entre los factores que dieron lugar a la descentralizacin funcional de principios del siglo XX,
hace algn tiempo destacbamos un cambio de +8o grados en la relacin Estado-Sociedad que se ha
ido operando hacia finales del XIX, que se manifiesta en un creciente intervencionismo de aquel no slo
en el orden jurdico sino econmico, y no slo como ordenador imparcial sino con claro designio
protagonista y corrector de los desequilibrios sociales: G. ARIO ORTIZ. La administracin
institucional, Madrid, IEA, +y:, pp. j y o.
+ Op. cit., p. : debe recordarse cmo es la presencia del Estado en la vida econmica, que se mantiene
incluso despus de la finalizacin de la Primera Guerra Mundial, el fenmeno que desencadena los
estudios sobre el derecho de la economa. La observacin de este fenmeno ha conducido a identificar
el objeto de esta rama del ordenamiento con el intervencionismo, afirmndose en consecuencia que el
derecho de la economa es el derecho de la intervencin del Estado. Defendida por RINCK, esta tesis ha
encontrado una relativamente amplia acogida entre nuestra doctrina civilista (DEZ PICAZO Y GULLN,
Principios de derecho pblico econmico
Derecho econmico no es siempre el Derecho de la intervencin, sino el
Derecho de la ordenacin econmica, intervencionista o liberalizadora. ROJO ha
explicado esta diferencia fundamental en el sentido del Derecho econmico en
los siguientes trminos
+j
:
El descubrimiento del Derecho econmico es consecuencia de la manifestacin del nuevo
orden jurdico. Son estas determinadas circunstancias histricas las que permiten
percatarse de la existencia de un Derecho econmico. Pero esas circunstancias, al
mismo tiempo que permiten esa individualizacin, van a condicionar de modo decisivo
las especulaciones sobre el concepto. No nos referimos a aquellas aisladas concepciones
hoy superadas que, durante los aos de la Primera Guerra Mundial, crean ver en
el Derecho econmico el Derecho de la economa de guerra. Nos referimos a aqullas
otras ms perdurables y ms extendidas para las que el Derecho econmico no es
sino el Derecho de la intervencin del Estado en la economa.
Ahora bien, la existencia del Derecho econmico se hace patente con el Estado
intervencionista, en el que se plasman los postulados bsicos del neoliberalismo
econmico, pero esta manifestacin no significa que est ligado absolutamente a l: el
Derecho econmico es anterior al fenmeno intervencionista. La meditacin doctrinal
sobre el concepto confundiendo, como con frecuencia sucede en la ciencia jurdica, la
esencia con la existencia atiende a lo que es tan slo uno de los posibles caracteres del
Derecho econmico en un momento determinado de la historia. Cierto que el Derecho
econmico actual se manifiesta como el Derecho propio de un Estado intervencionista,
pero ni lo es esencialmente ni se reduce a Derecho del intervencionismo.
La identificacin oculta, sin embargo, un elemento de evidente utilidad para la
investigacin. Represe en la finalidad de la intervencin del Estado: la ordenacin
de la economa. Pues bien, el Derecho econmico no se puede identificar con el Derecho
del intervencionismo estatal, pero s con el Derecho de la ordenacin econmica.
En la determinacin del mbito y significado de este Derecho de la Economa
han aparecido dos lneas de pensamiento doctrinal segn se utilice una perspectiva
metodolgica (esto es, propugnando ante todo una reforma del mtodo) o una
perspectiva sustantiva (atribuyendo al Derecho econmico un contenido mate-
DE LOS MOZOS) y mercantilista. Sin embargo, quiz convenga precisar que la presencia de los poderes
pblicos en la actividad econmica no puede considerarse consustancial al derecho de la economa o
derecho econmico. Como ha sealado ROJO, ello implica confundir la esencia con la existencia; en un
momento histrico determinado el derecho de la economa se manifiesta a travs del intervencionismo
estatal, pero no puede reducirse a ste. Es la ordenacin de la actividad econmica el objeto propio del
derecho de la economa (RITTNER), y esta ordenacin se ha llevado a cabo de muy distintas maneras en
las etapas de la historia.
+j ROJO. Op. cit., pp. :jj y :j.
Economa y Derecho y
rial determinado). Desde esta perspectiva sustantiva el Derecho econmico en
su aceptacin ms extendida reunira las normas e instrumentos jurdicos a
travs de los cuales el Estado dirige la actividad econmica; fundamentalmente
la Constitucin econmica, y, como consecuencia, el Derecho administrativo
econmico.
GALN ha sintetizado el debate doctrinal en torno al tema con las siguientes
palabras
+
:
La conceptuacin del derecho de la economa como derecho de la ordenacin
econmica requiere, adems, precisar su mbito, el contenido del mismo, y, en este
sentido, la contemplacin de la doctrina muestra dos lneas de pensamiento totalmente
divergentes, muestra evidente de las incertidumbres y dudas que casi por naturaleza
son inherentes a esta categora. Mientras por un lado se concibe al derecho de la
economa desde una perspectiva metodolgica, otra corriente atribuye al mismo un
contenido material determinado.
Conforme a la primera de ellas, con el derecho econmico nos encontraramos ante
un modo nuevo y ms adecuado de analizar jurdicamente la problemtica econmica de
nuestro tiempo (RUBIO), no es una nueva materia jurdica, sino una nueva ptica frente
a materias tradicionales (JACQUEMIN-SCHRAMS). Se trata, pues, de concepciones que
prescinden de la determinacin del objeto de la categora que nos ocupa y atienden a
criterios calificados por el profesor Rojo de adjetivos, tales como el espritu de una
poca dominada por el peso de lo econmico, la aplicacin del mtodo sociolgico-jurdico
a aquellas instituciones jurdicas que inciden directamente sobre la realidad econmica o,
incluso, la percepcin en el derecho de la economa de la tensin entre libertad econmica
y las limitaciones impuestas a la misma por el Estado de modo creciente en aras de unas
ms altas cotas de justicia social e igualdad entre los ciudadanos.
Ciertamente, estas caractersticas del derecho de la economa suscitan importantes
objeciones que no es el caso desarrollar aqu y que han sido puestas de manifiesto por
SCHLUEP, encontrando eco tambin entre nosotros. Basta recordar que, como nuestro
Cdigo Civil seala en su artculo . +., las normas jurdicas han de interpretarse segn
el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos
y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas..., con lo que, si lo econmico
impregna nuestra era, toda norma jurdica estar impregnada de ello en mayor o menor
medida; por otra parte, todo el ordenamiento jurdico refleja tambin en mayor o
menor medida la tensin entre libertad y coaccin y, por ltimo, parece evidente la
superacin del monismo metodolgico.
La lnea de pensamiento que fija un determinado contenido material al derecho de la
economa no presenta un carcter unitario. Es tradicional en este momento distinguir
+ GALN. Ob. cit., pp. +o y ++; con mayor extensin, cfr. ROJO. Ob. cit., pp. :y y ss.
Principios de derecho pblico econmico 8
entre aquellas posiciones que atribuyen al derecho econmico un contenido amplio y
las que mantienen un mbito ms restringido. Las primeras, con una cierta
simplificacin, podemos reconducirlas a la afirmacin de que el derecho de la economa
integrara en s todas las normas, tanto de derecho pblico como de derecho privado, en
cuanto referidas a la vida econmica. La acepcin restringida, por el contrario, reduce
el mbito del derecho de la economa al conjunto de normas jurdicas, a travs de las
cuales el Estado lleva a cabo la direccin de la actividad econmica.
Mayor aceptacin ha merecido esta segunda aceptacin, que conduce de hecho a la
identificacin del derecho de la Economa con el denominado derecho administrativo
econmico, complementado con la temtica relativa a la Constitucin econmica. Por el
contrario, la atribucin de un contenido amplio suscita importantes reservas por un
doble orden de razones; por una parte, implica una amalgama en la categora del
derecho de la Economa de reglas jurdicas pertenecientes a muy diversos sectores
del ordenamiento jurdico; por otra parte, no cabe desconocer que el derecho mercantil
en una tal configuracin sera absorbido por la nueva categora.
Desde la perspectiva sustantiva se podra destacar que el derecho econmico es
preferentemente aunque no exclusivamente derecho pblico econmico. Tambin
incluye el derecho de la empresa y el derecho del mercado, parcelas del
Derecho mercantil, progresivamente publificado. Como ha destacado GALN,
en el debate doctrinal sobre el significado de Derecho econmico subyace la
resistencia del derecho de la Economa a su incardinacin dentro de un sistema
jurdico basado en la divisin derecho pblico y derecho privado: en el derecho
de la Economa se encuentran tanto normas pertenecientes al derecho pblico
como normas pertenecientes al derecho privado y, dentro de estas dos categoras,
las normas se adscriben a las concretas ramas en que las mismas se subdividen
+y
.
Por ello, es muy certera la calificacin de ROJO del derecho econmico como
categora sistemtica que cruza el ordenamiento en diagonal, abarcando materias
de Derecho Pblico (constitucional, administrativo, penal, fiscal) y Derecho
Privado (civil, mercantil, laboral).
Dice as ROJO:
No se trata solamente de que en el Derecho econmico coexistan normas jurdico-
pblicas con normas jurdico-privadas: en esta categora coexisten, adems, normas jurdicas
de carcter ordinario con normas jurdicas de rango constitucional. Indiferente es el carcter
pblico o privado de la norma y la posicin de la misma en la jerarqua normativa.
Indiferente es tambin la finalidad perseguida o, con mayor exactitud, el sentido de
la ordenacin econmica en relacin con los presupuestos ideolgicos y polticos del
Estado: la ordenacin econmica en un sistema de economa de mercado o en un
+y Cfr. GALN. Ob. cit., p. ++.
Economa y Derecho
sistema de economa planificada. En tanto el Estado, cualquiera que sea la forma
adoptada y la filosofa poltica en que se inspira, procede a la ordenacin de la economa
o en cuanto deje total o parcialmente a determinadas fuerzas sociales la realizacin de esa
ordenacin, existe Derecho econmico.
Ahora bien, el contenido del Derecho econmico al menos en los pases de economa
de mercado no es exclusivo de esta categora jurdica. Por el contrario, la materia
jurdico-econmica es una materia jurdica compartida. No existe una materia exclusiva
del Derecho econmico, lo cual no significa que no exista una materia propia. El
contenido del Derecho econmico se integra por elementos del Derecho constitucional
(as, por ejemplo, el principio de iniciativa econmica), del Derecho civil (v. gr., el
rgimen jurdico de la propiedad o del contrato), del Derecho mercantil (as, las
estructuras jurdicas de organizacin de la empresa), del Derecho administrativo
(por ejemplo, autorizaciones administrativas de acceso al mercado o para el ejercicio
de una determinada actividad econmica), del Derecho fiscal (as, beneficios fiscales
para la exportacin), del Derecho penal (Derecho penal econmico), e incluso del
Derecho concursal. El Derecho econmico engarza estos elementos heterogneos
con arreglo a un nuevo principio sistematizador
+8
.
Y ms adelante reitera las mismas ideas en el siguiente texto:
En realidad como ya se ha insinuado, el Derecho econmico no es un Derecho
aglutinador de las nuevas normas en las que se manifiesta el intervencionismo estatal,
sino aquel Derecho (estatal o no, legal o no) en el que se integran aquellas normas
nuevas y viejas que determinan los principios ordenadores de la economa en un
concreto espacio incluidas las medidas de poltica econmica de carcter coyuntural,
el rgimen jurdico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la
organizacin y el funcionamiento de los sujetos econmicos que operan en l o en
ellos y las relaciones entre los mismos, el rgimen jurdico de las actividades que
desarrollan, as como de los bienes y servicios en relacin con estas actividades.
Por estas razones, la instrumentalidad es caracterstica esencial del Derecho econmico.
La categora slo puede tener sentido como instrumento de conocimiento y de valoracin
de la funcin de las instituciones en materia econmica. Ciertamente, al integrarse en
el sistema del Derecho econmico, las instituciones jurdicas no pierden el carcter de
categora abstracta lgico-formal en beneficio de la consideracin de institutos de la
vida econmica. Pero no slo se consideran en s mismas, sino tambin y sobre todo
como expresin de las instituciones econmicas o como instrumentos tcnicos al servicio
de la Economa. De ah la interrelacin entre pensamiento econmico y pensamiento jurdico.
De ah tambin que toda evolucin o todo cambio de un principio o de un instituto
econmico repercuta en el correspondiente principio o institucin jurdica
+
.
+8 ROJO. Ob. cit., p. :y: y :y.
+ Ibd., p. :y y :yy.
Principios de derecho pblico econmico yo
En el mismo sentido, GALN ha destacado el carcter instrumental del
Derecho econmico, con las siguientes palabras:
Lo que implica que est orientado en funcin de los principios informadores del
sistema econmico, para cuya realizacin pone a disposicin los instrumentos jurdicos
apropiados.
Esta instrumentalidad, que no convierte a las instituciones jurdicas en instituciones
econmicas, da lugar a una fructfera interrelacin entre pensamiento jurdico y
pensamiento econmico que pone de manifiesto la correspondencia de la realidad
econmica con la ordenacin normativa de la misma que es objeto del derecho de la
Economa y hace posible el avance del Derecho, en cuanto que obliga a la pertinente
reforma o, en su caso, a la formacin de las instituciones jurdicas correspondientes
:o
.
Por ltimo, tras este intento de delimitacin del concepto de Derecho econmico
debemos sealar la necesaria interpretacin teleolgica finalista, y no concep-
tual, de sus instituciones. Con ello, discrepamos de la postura defendida por
ROJO
:+
, ya que entendemos que la interpretacin y aplicacin del Derecho
econmico debe realizarse con criterios jurdicos y econmicos, teniendo en cuenta
fundamentalmente la funcin econmica de la norma, ya que si de lo que se
trata es de ordenar o regular la Economa es evidente que la interpretacin
tiene que ser acorde con la naturaleza de las cosas, que es econmica.
Tras el anlisis de la ordenacin jurdica de la Economa se debe tener en
cuenta la otra faceta de las relaciones Derecho y Economa, contemplada por el
anlisis econmico del derecho.
:o GALN. Ob. cit., p. +. Este autor contina su exposicin con un recordatorio oportuno al indicar:
Ahora bien, esta instrumentalidad no debe conducir parafraseando a JACQUEMIN a reducir al derecho
de la economa a la mera condicin de servidor de la economa. El derecho de la economa no puede
renunciar a la realizacin de la idea de justicia y, consiguientemente, a influir en la conformacin de las
relaciones sociales, en este caso de la ordenacin de la economa. Sus normas han de interpretarse y
aplicarse con criterios jurdicos y no con criterios econmicos, lo que no debe ser obstculo para tener
plena conciencia de los intereses en juego y de la funcin econmica de las mismas, pero sin que esta
funcin econmica constituya el criterio prevalente.
:+ Segn ROJO la interpretacin del derecho econmico debe realizarse con criterios jurdicos y no
econmicos. Aunque reconoce que el juez al aplicar la norma debe tener en cuenta los intereses y las
valoraciones en conflicto, as como la realidad, seala que ello no significa una exclusiva o prevalente
consideracin de la funcin econmica de la norma. Cfr. Op. cit., p. :.
Economa y Derecho y+
I I I . r r + + r r s r s r c oor c o nr r nr a r c no
: :
A. r+ nr s + r c r o r + a r r rvr s nr
r aontc c r o v r r vr s nr nr s + a r u tc r o
Para comprender las aportaciones del anlisis econmico del derecho se debe
partir de la distincin entre leyes de produccin y leyes de distribucin, por la
cual STUART MILL, de la escuela escocesa, intent explicar la interaccin entre
un mercado econmico, sometido a la ley de la eficiencia y un metamercado
institucional sometido a la ley de la justicia; dicho de otra manera, entre la
produccin eficiente y el justo ordenamiento de los derechos de propiedad.
STUART MILL, para dulcificar en su aplicacin las teoras econmicas clsicas,
necesitaba determinar en qu parte eran las leyes econmicas inamovibles y en
qu medida eran susceptibles de modificacin por medio de reformas
institucionales: por ejemplo, lo necesitaba para saber si la participacin de los
empleados en los beneficios de la empresa o la creacin de cooperativas eran
compatibles con las leyes inamovibles de la economa. La solucin que adopt
podemos recogerla como han hecho SCHWARTZ y CARBAJO
:
en sus propias
palabras:
Las leyes y condiciones que rigen la produccin de la riqueza participan del carcter
de realidades fsicas. En ellas no hay nada de arbitrario o facultativo [...] No sucede lo
propio con la distribucin de la riqueza. Esta depende tan slo de las instituciones
humanas. Una vez que existen las cosas, la humanidad, individual o colectivamente,
puede disponer de ellas como le plazca (Principios de economa poltica, libro II).
He aqu que MILL distingua en la realidad dos compartimentos estancos: el
mundo de la produccin eficiente, sometido a leyes cuasi-naturales; y el mundo
de la distribucin, modificable por reformas institucionales. De esta forma se
diferenciaban dos tipos de leyes:
+. Las leyes de produccin, que rigen los aspectos econmicos de la produccin
de riqueza; entre ellas, sta: el mercado y la empresa privada siempre funcionan
mejor que el monopolio y la empresa pblica
:
.
:: Sobre el tema, cfr. un excelente resumen de la teora econmica de los derechos de apropiacin en la
ponencia citada de SCHWARTZ y CARBAJO, que tomamos como fuente bsica en este epgrafe.
: Ibd., p. j, j.
: Sobre el tema de los vicios institucionales de la empresa pblica cfr. una leccin posterior y G. ARIO.
La empresa pblica: una casa sin amo, publicado en +8o en la Revista Moneda y Crdito. Con ello
no se critica a los gestores de la empresa pblica sino a los vicios inmanentes en la institucin.
Principios de derecho pblico econmico y:
:.- Las leyes de distribucin de la riqueza: es un problema de justicia
conmutativa y redistributiva, esencial para la estabilidad y progreso de las
sociedades; estas leyes no vienen dadas por la naturaleza sino que son diseadas
por cada sociedad, basndose en el concepto que se tenga del hombre, en la
igualdad bsica que se quiera defender, en el alcance que se d al Estado de
bienestar. Dichas leyes de distribucin quedan al arbitrio del proceso poltico.
Ahora bien, frente a la pretensin inicial de STUART MILL (que l mismo
corrigi posteriormente), las leyes de produccin y de distribucin no son
compartimentos estancos. As, a partir de un cierto grado de redistribucin
aparecen efectos perversos sobre la produccin. Cuando se priva al agente de
los incentivos econmicos para crear riqueza (como es su apropiacin), aparecen
fallos en la produccin: no compensa trabajar, ni ahorrar, ni prever, ni asumir
riesgos, ni crear empleo, ni acumular patrimonio.
Las leyes que determinan dicha redistribucin son bsicamente leyes fiscales
(impuesto sobre la renta, cotizaciones a la seguridad social, impuesto de
sucesiones...). Pero las leyes que determinan las exigencias fiscales son leyes
sociales, que generan gastos pblicos, para cuya cobertura hay que establecer
ingresos pblicos.
Por lo tanto, entre las leyes de produccin y distribucin existen
interacciones, como puede ser el carcter incentivador o desincentivador de las
leyes fiscales y sus lmites confiscatorios.
Como veremos ms adelante, una de las aportaciones del teorema de COASE
estriba como han destacado SCHWARTZ y CARBAJO
:j
en que aqul especifica
las condiciones en que es en efecto posible separar de modo estanco el mercado
econmico del metamercado institucional, permite estudiar las instituciones
que favorecen tal segregacin y conduce a detallar las mutuas influencias cuando
la segregacin no se consigue. Ahora bien, antes de exponer el teorema de COASE
se debe mencionar la hiptesis de POSNER sobre el anlisis econmico del
mercado legal.
B. r r + + r r s r s r c oor c o nr r + ac o r r o+ r
Lord ROBBINS, discpulo de MILL, ya destac la necesaria intervencin estatal
para establecer el marco legal en el que el mercado pudiera funcionar. En sus
famosas conferencias sobre La teora de la poltica econmica en la Escuela clsica
inglesa (+j:) insisti ROBBINS en que el sistema de la libertad econmica,
como llamaba a la visin social de los clsicos, no se basaba en la armona natu-
:j Ob. cit., pp. j. .
Economa y Derecho y
ral de las actividades interesadas de los individuos. Muy al contrario, el buen
funcionamiento del mercado dependa de un conjunto de reglas que guiasen
y limitasen de tal forma la iniciativa individual que el residuo de libre accin no
dirigida desde el centro llegase a armonizar con los objetivos generales del inters
pblico (leccin VI, apartado VI).
Era necesario un marco legal que encauzase correctamente las actividades, pero
nada se deca sobre la posibilidad de analizar econmicamente tal necesidad, ni la
estructura y organizacin de tal marco. Pues bien, este anlisis econmico del marco
legal es precisamente el objeto del anlisis econmico del Derecho, en el que se
analizan econmicamente los mecanismos de funcionamiento del metamercado, y
se proponen medidas de mejora del metamercado para que se reduzca la interferencia
de las instituciones en el mercado econmico.
La posibilidad del anlisis econmico del marco legal ha sido llevada a cabo
por RICHARD D. POSNER, cuya obra Economic Analysis of. Law constituye un
excelente resumen de lo realizado en el estudio del metamercado desde +o.
Segn POSNER y los autores americanos cuyas obras resume en ese libro, el
Derecho puede ser analizado econmicamente porque muchas instituciones
jurdicas estn construidas sobre una lgica econmica. Este resultado no ha
sido planeado por nadie, como tampoco lo haban sido las instituciones analizadas
por la escuela histrica escocesa. La lgica econmica de muchas instituciones
jurdicas es el fomento de la eficiencia econmica. Naturalmente, habr muchas
instituciones y decisiones jurdicas que, una vez estudiadas con anteojos
econmicos, resulten no promover la eficacia: POSNER estudia explcitamente
tal posibilidad cuando se enfrenta con problemas normativos, es decir, cuando
propone reformas de instituciones existentes para aumentar su eficacia. Sin
embargo, POSNER, DEMSETZ y otros autores de esa escuela siempre se enfrentan
con las instituciones jurdicas partiendo de la hiptesis de que obran en el sentido
de aumentar la eficiencia del sistema econmico que encuadran.
De esta forma comentan SCHWARTZ y CARBAJO
:
, ante los fallos del
mercado, en vez de corregir sus defectos directamente, en muchas ocasiones se
puede mejorar su funcionamiento, corrigiendo los defectos del metamercado.
Para esta labor es una gua precisa la hiptesis del POSNER, segn la cual las
instituciones jurdicas pueden analizarse econmicamente examinando en qu
medida fomentan la productividad de la economa. La contribucin de los
cambios en el metamercado se efecta con la continua redefinicin de derechos
de apropiacin, a medida que cambian las condiciones tcnicas de la oferta, o
: Ibd., pp. j, +8.
Principios de derecho pblico econmico y
los gustos en la demanda; y tambin con la atribucin de los derechos de
apropiacin de quienes van a emplearlos ms productivamente cuando el
mercado no pueda llegar a un ptimo espontneamente porque los costes de
transaccin son muy altos. No debe olvidarse adems que gran parte de la
funcin productiva del metamercado se realiza espontneamente por la
costumbre y la jurisprudencia de los tribunales.
Pese a su necesidad, este anlisis econmico del marco legal choca con la
mentalidad jurdica tradicional, incluyendo la formacin universitaria. Por ello,
se debe sealar, en este punto de la exposicin, que los juristas, especialmente
aquellos dedicados al Derecho Pblico, incluyendo los Jueces, deberamos ten-
der a pensar de una forma ms analtico-econmica. Se trata de tomar en
consideracin los grandes conflictos de intereses que se producen en la vida
social, no slo desde una perspectiva principalista, a la que tan acostumbrados
estamos los juristas tradicionales, sino consecuencial: cules son las conse-
cuencias econmicas y sociales que producen las decisiones jurdicas,
legislativas o judiciales?
Por ello, se debe criticar el hecho de que la formacin en la Universidad ha
sido siempre excesivamente formalista, dogmtica y conceptualista. Junto al
razonamiento dogmtico de la justicia ideal o el razonamiento anclado en la
dogmtica, en los conceptos, hay que tener un approach a los conflictos de
intereses en los que se exploren los beneficios (perjuicios) que se obtienen para
la sociedad de una decisin u otra. No basta saber qu es la persona jurdica o el
dominio pblico, sino tambin a qu fines responde y para qu sirve. Con algunas
excepciones notorias derecho de familia, libertades pblicas, derechos
humanos, penal y procesal debe afirmarse que el trasfondo del Derecho, el
grueso del Derecho, tiene un contenido y unas consecuencias econmicas, es
en sentido amplio derecho patrimonial. Pues bien, cmo puede elaborarse y
formularse al margen del anlisis econmico?.
Este sometimiento de las reglas jurdicas al anlisis econmico ha sido la
gran aportacin de RONALD COASE, cuyo teorema pasamos a exponer.
C. r r + r oa r + nr r c os + r s oc r + r v s ts c os r c tr c r + s
RONALD COASE, en su artculo El problema del coste social
:y
, aporta una nueva
metodologa para acercarse a los problemas jurdicos, y para lograr que los dos
sistemas de valores en conflicto (libertad, igualdad y justicia, por un lado, y
:y En ++, COASE obtuvo el Premio Nobel por su aportacin a la Economa contenida en dos artculos:
The Nature of. the Firm y The Problem of. Social Cost. Se debe mencionar que este ltimo fue
Economa y Derecho yj
eficiencia, por otro) coincidan. De esta forma, COASE jurista que estudi en la
London School of. Economics abre brecha en el conceptualismo jurdico y trata
de alumbrar nuevos criterios para solucionar problemas jurdicos de conflictos
de intereses de forma que el resultado final para cada parte y para el conjunto
de la colectividad sea ptimo eficiente
:8
.
Su artculo El problema del coste social tena por objeto criticar una doctrina
generalmente aceptada por la profesin econmica, la teora de los defectos del
mercado, iniciada por MILL y codificada por PIGOU. Segn esta teora las
condiciones necesarias para la existencia de un mercado perfecto, a saber, perfecta
discriminacin de bienes, perfecta divisibilidad de factores y perfecta informacin,
no podan darse en la prctica por razones tecnolgicas, inherentes a los bienes y
servicios contratados en el mercado. La nica forma de aproximarse a la asignacin
ptima de recursos, que se alcanzara con la competencia perfecta, sera corregir
las consecuencias de tales imperfecciones tecnolgicas por medio de la intervencin
administrativa. Por ejemplo, si la produccin de papel implica la emisin de humos
y el vertido de fluidos contaminantes, emisin y vertido que el productor no
sufre y por tanto no carga en el precio de venta del papel, se asignarn a esa
actividad ms recursos que si esos efectos recayesen sobre el productor. PIGOU
propona, para corregir esos efectos externos, que la Administracin cargara un
impuesto sobre el precio de venta del bien cuya produccin est tecnolgicamente
asociada a tales contaminaciones.
Frente al enfoque tradicional, COASE ofrece soluciones en trminos
econmicos a los casos extrados de la realidad de las sentencias de tribunales
ingleses y norteamericanos. Recordemos algunas de las situaciones que COASE
utiliza como ejemplo:
una disertacin de slo o pginas, incomprendida en su tiempo, presentada en un seminario en Chi-
cago en los aos jo ante un pblico muy crtico compuesto por los entonces enfants terribles de la
economa mundial: FRIEDMAN, DEMSETZ, STIGLER, etc. Fue publicado en +o en el Journal of Law
and Economics, de la Universidad de Chicago.
:8 Es necesario definir aqu qu se entiende por eficiencia y cmo se mide. Se adopta generalmente la
definicin de eficiencia segn PARETO: es eficiente aquella situacin en la que nadie puede mejorar su
posicin sin que la del otro empeore; es una mejora paretiana aquel cambio en el mercado o en el
metamercado que mejora la situacin de un individuo sin que empeore la de nadie. La medida de la
mejora de eficacia, nacida de una transaccin en el mercado o de una reforma o innovacin en el
metamercado, es la disposicin a pagar de los individuos. Si un individuo est dispuesto a pagar
porque se realice un cambio en el mercado o el metamercado sin que nadie le fuerce a gastar de su
renta el cambio supondr una mejora para l: si el cambio daa a otros ms de lo que le conviene a l los
afectados le indemnizarn para que no se realice. Por lo tanto, una mejora de eficiencia significa modificar
la explotacin de los recursos econmicos de tal manera que aumenten las satisfacciones individuales,
medidas por la disposicin a pagar agregada de los consumidores. Cfr. SCHWARTZ y CARBAJO. Ob. cit.,
pp. j, +o y j, ++.
Principios de derecho pblico econmico y
Los ruidos de la maquinaria de un taller de confeccin impiden que un
mdico, que tiene su consulta cerca, pueda auscultar al paciente.
La construccin de un edificio proyecta su sombra sobre la piscina de un
hotel contiguo, con evidente dao para su eventual clientela.
Se eleva la altura de un edificio que impide la circulacin del viento,
perturbando el buen funcionamiento de las chimeneas de la casa de al lado.
Una fbrica desprende humos que ensucian las camisas que se tienden en
los alrededores.
Un rebao de ganado entra en los campos colindantes y daa una parte
de la cosecha de maz del vecino.
COASE analiza si la solucin jurdica tradicional a las actividades citadas en
los ejemplos es correcta o no. Bsicamente la solucin subyacente en el
planteamiento jurdico tradicional de las situaciones conflictivas que estudia
en sus trabajos consiste en una indemnizacin por daos y perjuicios. Otras
reglas jurdicas aplicadas tradicionalmente han sido: prior in tempore..., impuestos
que internalicen el coste, derechos de servidumbre (vistas, alturas), permisos y
zonificacin urbana... En suma, fundamentalmente, responsabilidad por daos,
regulacin administrativa y regulacin fiscal.
Segn COASE, estas soluciones jurdicas no son racionales, sino arbitrarias,
aunque sean tradicionales. Y as, como han expuesto SCHWARTZ y CARBAJO
:
, el
artculo de COASE llegaba a conclusiones tan sorprendentes que durante mucho
tiempo la profesin no las asimil. Por medio de la presentacin de caso tras
caso tomados de la prctica jurdica anglosajona, COASE mostr que los efectos
externos se internalizaban sin necesidad de impuestos y subsidios si los
afectados podan contratar libremente entre s: es decir que, sin intervencin
administrativa, los productores de una externalidad, como poda ser el papelero
del primer ejemplo, y los consumidores de la misma, verbigracia los
pescadores y habitantes de la vecindad, podan conseguir reducir tal externalidad
al nivel ptimo por acuerdo mutuamente satisfactorio, compensando a quien
ostente el derecho de apropiacin de ro y atmsfera.
El paso siguiente de COASE consisti en examinar las condiciones necesarias
para que la externalidad pudiese desaparecer sin intervencin pblica
o
. Segn
el teorema de COASE, crguese el coste de la externalidad sobre quien se quiera,
: Ob. cit., pp. j, 8.
o Se entiende por internalizacin de la externalidad, el alcanzar el mismo nivel de contaminacin que
si pescadores, vecinos y papeleros formasen parte de la misma empresa. En ese caso, ha notado STIGLER,
se producira la cantidad de humo y de vertidos suficientes para igualar en el margen la utilidad de
producir papel, pescar truchas y respirar el aire circundante de los daos de fbrica, ro y atmsfera.
Cfr. SCHWARTZ y CARBAJO. Ob. cit., pp. j, 8.
Economa y Derecho yy
papelero o circunvecinos, se llegar a la misma combinacin de contaminacin
y producto fabril, si se dan tres condiciones:
+. Que los derechos de apropiacin estn bien definidos.
:. Que los costes de transaccin sean nulos.
. Que los pagos o compensaciones a quienes ostenten los derechos no
modifiquen la estructura de la demanda.
Queremos insistir en este momento en las dos primeras condiciones: para
ofrecer una solucin racional en los casos conflictivos enunciados anteriormente
habra que:
+. En primer lugar, definir bien los derechos de apropiacin. Los apropiation
rights han de entenderse en el sentido de todo ttulo jurdico que le otorga a
alguien una posicin o un derecho a beneficiarse o a disfrutar de algo. Se trata de
un concepto mucho ms amplio que el derecho de propiedad en sentido civil.
:. En segundo lugar, es necesario instrumentar o facilitar las transacciones
entre las partes afectadas por el conflicto. Debe existir libertad de pacto con
bajo coste de transaccin, de forma que cada uno internalice el verdadero coste
de sus actividades y se vea qu actividad es ms productiva. Este ser el mejor
camino para llegar a un resultado lo ms justo y beneficioso posible para el
conjunto de la sociedad
+
.
A este respecto se debe reflexionar sobre quin causa el dao. Sin duda, la
fbrica que arroja los humos, pero tambin es en cierto modo causante quien
all coloca la camisa, y posiblemente la coloca all, porque el humo (y con l su
trabajo) est all. La vaca que se come el trigo se lo come, sin duda, porque el
trigo se encuentra all a su alcance y el vecino no cerc su campo. As, nunca es
cierto que slo A hace dao a B, sino que hay que aadir que B recibe el dao
porque est ah.
En todos los casos, el coste de uno produce un beneficio para otro. Lo
importante es que se llegue a una transaccin entre las partes, indepen-
dientemente de lo que el Derecho haya venido a dictaminar para esa situacin
concreta. Si hay una transaccin libre y racional entre las partes en conflicto,
las dos aceptarn compensaciones mutuas en funcin de la rentabilidad que les
suponga. El dueo del ganado, en la medida que pueda hacer suya porque el
mercado de la carne se lo permita la prdida de cosecha del agricultor, le
indemnizar por la prdida de renta que ello le ha ocasionado. O viceversa, el
agricultor, si los precios del maz le compensan, construir una cerca o
+ Slo en el caso de que no se puedan asignar derechos de propiedad (bienes inapropiables como el aire,
la belleza del panorama escnico...) o si la transaccin es imposible (pluralidad de titulares...), slo
entonces ser necesaria la intervencin estatal.
Principios de derecho pblico econmico y8
compensar al ganadero por la reduccin de su rebao. El dueo del taller de
confeccin, si vende bien sus productos, podr compensar al mdico por la
prdida de clientes o por los gastos de aislar su consulta de los ruidos externos.
En funcin del producto ms competitivo y del mayor beneficio individual
que ser tambin social uno u otro proceder a la internalizacin de los costes.
As, pues, se deben internalizar los costes y los beneficios de los agentes entre
los cuales surge el conflicto y el inters recproco. Si partimos de la premisa de
que hemos de obtener la ptima asignacin de los recursos es importante que
ambas partes integrantes del problema tomen en consideracin el dao de una
y otra y tiendan a maximizar los beneficios para los dos. El pacto entre las
partes resulta en la mayora de las ocasiones la solucin ms propicia y la ms
econmica.
De esta forma, COASE afirm que hay sistemas ms eficientes para resolver
problemas jurdicos que las leyes de responsabilidades, regulaciones,
prohibiciones y otras medidas de intervencin estatal sobre la economa que
privan a las personas de la posibilidad de pactar. Por ello, sera deseable que la
Ley contuviera ms frmulas abstractas que permitieran un mayor abanico de
soluciones a un supuesto de hecho. Las soluciones de los Tribunales deberan
intentar analizar qu es lo ms conveniente en cada situacin para maximizar el
beneficio y, si existen intereses econmicos en conflicto, que stos sean
transigibles al mnimo coste, es decir, de una manera fcil. La mejor solucin
resulta ser el pacto entre las partes, pues ellas saben mejor qu es lo que ms les
conviene.
Veamos algunos ejemplos de la aplicabilidad del teorema de Coase en el
Derecho espaol.
Ley de Arrendamientos Urbanos: durante aos ha sido irracional desde
el punto de vista econmico. El marco legal protega de tal forma a los inquilinos
que nadie quera construir y alquilar, pues se trataba de un negocio ruinoso
(alquiler congelado, prrroga forzosa...). Esa fue la situacin legal desde los
aos o hasta el Decreto BOYER. Una ley pretendidamente social y protectora
de la vivienda vena a cerrar el mercado de la vivienda en alquiler.
Ley del Suelo de +o: vaci el derecho de propiedad sobre el suelo y no
asignaba claramente los derechos de apropiacin. La inseguridad del negocio
promotor del suelo era anuncio de la parlisis de dicho negocio y la escasez del
suelo. Y as ha sucedido hasta el da de hoy.
Impuesto de sucesiones: por encima de ciertos niveles se congela la
propiedad inmobiliaria (hasta que transcurra el plazo de prescripcin de dicho
impuesto). Los herederos, para no pagar el impuesto de sucesiones, ni hacen
declaracin de herederos, ni venden los bienes inmuebles.
Economa y Derecho y
Al combinar la Ley de Arrendamientos Urbanos, la Ley del Suelo y el
Impuesto de Sucesiones el resultado es el altsimo precio de la vivienda en
Espaa. Por ello, se debe insistir en la necesaria valoracin de los efectos
indirectos sobre la economa que provoca la asignacin de derechos y
obligaciones realizada por el Derecho. Podramos poner otros ejemplos como
la demanializacin del agua, Ley de Aguas de +8j, o el rgimen de interconexin
en telecomunicaciones, o los stranded costs en el sector elctrico.
Volviendo al teorema de COASE se deben destacar las consecuencias que se
derivan de sus tres condiciones:
La importancia de los derechos de apropiacin: la conveniencia de que el
sistema de derechos de apropiacin sea universal, lo que ha dado lugar al
redescubrimiento de los derechos de propiedad.
La importancia del mercado, incluso como sistema de prestacin de bienes
y/o servicios pblicos, y las ventajas de mejorar constantemente los mercados
para reducir los costes de transaccin.
La ambivalencia de las actuaciones estatales debido a cambio en la demanda
en bsqueda de rentas.
Veamos brevemente estas tres consideraciones.
D. r r a r nr s c tu a r r r +o nr r nr a r c no nr r aorr r n+ n
:
En su funcin de mecanismo para mejorar la eficiencia de la asignacin de
recursos, el metamercado (esto es, el Derecho, el sistema institucional) acta
de dos maneras, indicadas por las dos condiciones principales del teorema de
COASE: +. Mejora la definicin de los derechos de apropiacin, y :. Reduce los
costes de la transaccin que lleva al ptimo de equilibrio.
En relacin con la primera condicin, para estudiar el mecanismo de mejora
en la definicin de los derechos, SCHWARTZ y CARBAJO

toman como paradigma

el derecho de apropiacin por antonomasia, a saber, el derecho de propiedad.
Los economistas han destacado dos caractersticas del derecho de propiedad
privada que hacen de l un objeto especialmente apto para la contratacin. La
primera es la exclusividad: en sus formas ms puras el derecho de propiedad
privada conlleva la posibilidad de excluir a todos los dems del disfrute del
bien apropiado; con ello se reduce la incertidumbre de cul es el objeto de un
contrato. La segunda es la transferibilidad: si un derecho de apropiacin no es
: Sobre el derecho de propiedad, cfr. con ms amplitud la leccin quinta.
Ob. cit., pp. j, +.
Principios de derecho pblico econmico 8o
transferible, no se movern recursos de una aplicacin menos valiosa a otra ms
valiosa por medio de intercambios voluntarios. Parece claro que la existencia
simultnea de exclusividad y transferibilidad del derecho de propiedad mejora
el funcionamiento del mercado, de donde puede deducirse que sera bueno
que hubiese muchos derechos con tales caractersticas; un sistema de derecho
de propiedad debera tender idealmente hacia la universalidad. POSNER lo ha
expresado con las siguientes palabras:
Idealmente, todos los recursos deberan ser propiedad de alguien, excepto los recursos
que sean tan abundantes que todo el mundo pueda consumir cuanto quiera de ellos
sin reducir el consumo de nadie [...] En ese caso desaparecera el problema de uso
eficiente

.
Como ha destacado certeramente SCHWARTZ
j
, uno de los motivos econmicos
de la aparicin de propietarios bien definidos es la escasez creciente de materias
primas y recursos naturales con el desarrollo econmico. No es casualidad que
hasta muy recientemente el alta mar haya estado sometida slo a la polica contra
la piratera; ni tampoco lo es que los Estados ribereos reclamen slo ahora la
plataforma continental para exploraciones mineralgicas, y la zona econmica de
las doscientas millas para excluir a los extranjeros de los bancos de pesca: el
encarecimiento del petrleo y el aumento de la demanda de pescado han hecho
econmicamente interesante el coste de polica de tales derechos. As, desde el
punto de vista de la eficacia econmica, es esencial la existencia de mecanismos
sociales para garantizar la ptima asignacin de derechos de propiedad sin que
padezca la seguridad ni queden decepcionadas las expectativas: es decir, la
existencia de instituciones que aseguren la colocacin de los recursos en mano de
quienes mejor sabrn explotarlos, sin que padezca la seguridad del trfico.
Para ello son necesarios acuerdos entre el propietario y los explotadores de
un derecho, para que a stos les valga la pena hacer inversiones: si el propietario
por lo numeroso no es identificable, los inversores tendern a inhibirse; de ah
una tendencia, con el avance del capitalismo, a otorgar derechos de propiedad a
individuos o entidades jurdicas bien definidas, desapareciendo los baldos,
comunes de pueblos, montes vecinales, en favor de formas burguesas de posesin

.
R. POSNER. Economic Analysis of. Law, p. , +. Por otra parte, la cuestin de los costes de transaccin
cobra importancia recrecida con el anlisis de POSNER, ya que la transferibilidad es tan importante.
j P. SCHWARTZ. Derechos de propiedad o el crculo de tiza caucasiano, ICE, enero de +y, p. y.
En este sentido SCHWARTZ aconsejaba la lectura de HAROLD DEMSETZ. Toward a Theory of. Property
Rights, en American Economic Review, LVII, : (mayo de +y), pp. y a j.
Economa y Derecho 8+
Por otra parte, debe recordarse que la labor de definicin es continua, pues
los derechos de propiedad quedan desfasados por el progreso tcnico. As, a
menudo las disputas para definir los derechos de propiedad nacen del avance
tcnico: la instalacin de una fbrica, el empleo de aviones de reaccin, el uso
creciente del automvil suponen la aparicin de efectos externos de los que
nadie es responsable, pues antes no vali la pena molestarse en definir de quin
era el aire, el silencio o la carretera
y
.
Entonces, como indica SCHWARTZ, se plantean tres tipos de problemas: +.
El de que los derechos de propiedad se redefinan rpidamente y a poco coste:
el problema nace de que a los individuos les interesa tanto quin percibe las
rentas que estn dispuestos a llegar a las manos; la guerra civil o internacional
es otra forma de disputarse las rentas, que por su tardanza y destruccin de
capital empeora el resultado ulterior en punto a la eficacia; en Estados Unidos
abusan del recurso a los tribunales; en resumen, no importa la solucin, con tal
de que sea rpida y rutinaria; :. El de que se reduzcan los costes de transaccin
en el mercado de capitales y servicios, una vez definidos los derechos en el
metamercado; es importante la creacin de mercados transparentes y giles: no
deben congelarse los alquileres, ni prohibirse las operaciones a plazo en la Bolsa,
ni ha de castigarse la especulacin en solares; . El que se facilite la polica de
los derechos para que no sean infringidos y se mantenga su definicin; as, es
muy deficiente la polica de la utilizacin de la red viaria de Madrid, y es eficaz
la de las autopistas de peaje.
E. nr r r s + nr r r ac + no, r c rts o c oo s r s + r +
nr r a r s ++c r o nr u r r r s v o s r av r c r os r tu r r c os
Se debe partir de la distincin entre mercado y metamercado. En palabras de
SCHWARTZ
8
:
En el mercado, donde los factores se ven remunerados por su productividad mar-
ginal, se realizan las transacciones con las que la sociedad alcanza o se acerca a igualar
el coste (social) marginal y el beneficio (social) marginal.
En el metamercado se atribuyen y discuten los derechos de propiedad con los que
los individuos obtienen sus rentas intramarginales. Las instituciones de este
metamercado son muy diversas: el Parlamento, los tribunales, la guerra civil, las
huelgas, el robo, los impuestos sobre el capital y otros que sera enfadoso detallar.
y SCHWARTZ. Ob. cit., p. y+.
8 Idem.
Principios de derecho pblico econmico 8:
Aqu es donde deben plantearse los problemas de distribucin, y no en el mercado.
Si las instituciones son las de un Estado democrtico de derecho, y hay preocupacin
por las desigualdades de riqueza, deben hacerse ciertas transferencias de capital, como
los bonos o vouchers de que habla escuela de Chicago, para vivienda, educacin, salud,
o concederse impuestos negativos sobre el capital humano el mal llamado impuesto
negativo sobre la renta.
Pues bien, en virtud de la segunda condicin del teorema de COASE, se debe
mejorar constantemente el funcionamiento de los mercados para reducir los costes
de transaccin. As como decamos anteriormente (cfr. Anlisis econmico del
marco legal), a menudo no interesa corregir directamente los defectos del
mercado sino mejorar su funcionamiento, corrigiendo los defectos del
metamercado. Por ello, SCHWARTZ dir que es importante que el proceso de
creacin institucional del metamercado se dirija tambin a la reduccin de costes
de transaccin en el alquiler o compra-venta de bienes de capital en el mercado.
Si uno es consecuente habra que pedir que desaparecieran las legislaciones de
salarios mnimos, congelacin de alquileres, polticas de rentas, subsidios de bienes
que entran en los ndices de precios, aranceles, limitacin de tipos de inters
activos y pasivos y otras distorsiones de las instituciones mercantiles. Todo esto
debe ser objeto de reflexin, segn SCHWARTZ, el cual aade que, si para obtener
esto polticamente hiciese falta realizar en el metamercado importantes transfe-
rencias de capital o indemnizaciones, no debera dudarse en llevarlas a cabo

.
Estas consecuencias prcticas de las dos primeras condiciones del teorema
de COASE tambin implican, como han sealado SCHWARTZ y CARBAJO
o
, una
crtica a la creciente intervencin administrativa en la vida econmica durante
el siglo XX, ya sea porque muestra que el mercado funciona bien si le dejan, ya
porque la evolucin espontnea de las instancias no polticas del metamercado
es favorable a la progresiva mercantilizacin de la vida social: en un mundo de
escasez, la eficiencia es una virtud moral.
F. r+ + u r v+ r r c r + nr r r s ++ no v ros
r l r + r s + t+ s oc r r n+ n r u ts c + nr a r ++ s
( s tu s r nr os , +vtn+ s , s tr r nos v u r r r r c r os r tu r r c os )
La crtica de la intervencin administrativa se refuerza cuando entramos en el
examen de la tercera condicin de COASE. Esta condicin seala los problemas
que, para el funcionamiento eficiente del mercado, nacen de cambios en la
Idem.
o Ob. cit., p. j, +.
Economa y Derecho 8
demanda, que causa el proceso de transaccin, con el que se busca volver al
ptimo competitivo, cuando una regulacin nueva nos ha alejado de l. Como
han mostrado KRUEGER y POSNER, la concesin de un privilegio administrativo
suele desencadenar la competencia entre aspirantes a la proteccin estatal, hasta
el momento en que los gastos de lobbying sean iguales en el margen a la renta
poltica obtenible.
A este respecto se debe recordar la ambivalencia del Estado en trminos de
BRUNNER, comentado por SCHWARTZ y CARBAJO
+
. En su artculo Reflections on
the Political Economy of. Government: the Persistent Growth of. Government
(Reflexiones sobre la economa poltica del Estado: el crecimiento continuado de
la Administracin), BRUNNER presenta una teora econmica del Estado basada
en la idea de la contribucin de lo que hemos llamado las instituciones del
metamercado a la eficiencia del mercado. Parte de la distincin de dos tipos de
actividad social fundamentales: la actividad mercantil, que define como juego
de suma positiva, pues redunda en beneficio de todos los partcipes, y la actividad
de pillaje, que define como un juego de suma negativa, pues los beneficios del
pillaje resultan en una prdida neta para la sociedad. La riqueza puede adquirirse
por el esfuerzo productivo y el intercambio voluntario, o por la extraccin de
rentas a los dems utilizando la fuerza.
El Estado es para BRUNNER una institucin ambivalente, un arma social de
doble filo. Al poner fin a la anarqua, el Estado reduce las actividades de suma
negativa de piratas, bandidos, hordas brbaras invasoras. Pero el monopolio de
la coaccin que utiliza para limpiar as el cuerpo social de parsitos le convierte
a su vez en un instrumento apetitoso para los que viven a costa de los dems
con rentas obtenidas por la fuerza o la coaccin.
Tan persistente es la actividad de exaccin en la sociedad humana que ANNE
O. KRUEGER pudo escribir un artculo con el ttulo de The Political Economy
of. the Rent-seeking Society (La economa poltica de la sociedad en busca de
rentas), en el ao +y, en el que sealaba como caracterstica constante de
nuestro mundo la competencia social para obtener rentas. Explicaba KRUEGER
que la utilizacin de los poderes del Estado por grupos de presin para obtener
rentas constitua un juego de suma negativa por dos razones: +. La primera,
porque la concesin de una proteccin o exclusiva reduce por s misma la
eficiencia econmica, y :. La segunda, porque la concesin de un privilegio
legal a un grupo o a un individuo incita a que otros utilicen recursos para
conseguir un privilegio semejante o al menos desplazar al primer favorecido.
+ Ob. cit., pp. j, +j.
Principios de derecho pblico econmico 8
Paralelamente otro trabajo de POSNER
:
precisaba la naturaleza de los costes
que conlleva la proteccin o el privilegio concedido a un grupo por el Estado.
Como indicbamos anteriormente, en este caso POSNER demostr que no se
cumpla la condicin tercera del teorema de COASE (que los pagos o
compensaciones a quienes ostenten los derechos no modifiquen la estructura
de la demanda). La competencia por el favor oficial s cambia la estructura de la
demanda, puesto que aumenta el gasto en soborno, lobbies, campaas de
publicidad, para conseguir rentas nacidas de la coaccin, en vez de vivir de
ingresos obtenidos por la produccin y el intercambio.
G. c os r nr a+c r o r r + r
Es evidente el potencial del anlisis econmico del Derecho. Muchas medidas
sociales no resisten dicho anlisis.
Ahora bien, no se puede ser economicista, ni llegar al imperialismo
econmico de algunos, como G. BECKER, que someten al anlisis econmico
todo tipo de fenmenos, como el mercado de estupefacientes, la regulacin de
la pornografa, la estabilidad del matrimonio, el nmero de hijos y otras
cuestiones semejantes. El anlisis econmico slo puede aplicarse en los
fenmenos cuyas dimensiones son econmicas, pero no si intervienen otras
variables como el amor, las creencias religiosas, etc.
En este sentido el anlisis econmico encuentra un campo muy amplio de
aplicacin en el Derecho: sobre todo en derecho patrimonial, derecho fiscal y
derecho administrativo, excepto en relacin con los derechos fundamentales.
: The Social Costs of Monopoly and Regulation, en Journal of Political Economy, agosto de +yj.
r r c c r o s r o t n + *
Estado de Derecho y huida del Derecho
8y
I . onr r o nr r s + + no v + nr r s + a + c r o r c oor c +
La reflexin sobre el Derecho pblico econmico debe partir de nuestra
Constitucin, y en particular de los grandes principios estructurales del orden
poltico que se contienen en el artculo +. cuando establece que Espaa se
constituye en un Estado social y democrtico de Derecho. De esta forma existen
mltiples preceptos constitucionales referidos al modelo de Estado que inciden
sobre la actuacin de la Administracin (y del Estado en general) en la Economa.
Por ello, conviene recordar someramente el sentido del modelo de Estado so-
cial y democrtico de Derecho, y las exigencias y problemas bsicos que al
respecto se plantean hoy en la actuacin de la Administracin econmica.
Como es sabido, la expresin Estado social y democrtico de Derecho
contenida en el artculo +. de la Constitucin encierra tres conceptos:
+. Estado de Derecho, que significa esencialmente tres cosas: a. Respeto a los
derechos fundamentales y libertades pblicas, anteriores al Estado y a la ley; b.
Sumisin plena de la Administracin a la ley y al ordenamiento jurdico y, al
mismo tiempo, subordinacin del acto a la norma, inderogabilidad singular de
los reglamentos, principio de tipicidad del acto administrativo, etc., y c. Con-
trol judicial a travs de tribunales independientes.
:. Estado social que significa la asuncin por el Estado de una serie de fines
y funciones de asistencia vital al ciudadano, de procura existencial, en los
trminos contenidos en el captulo III del ttulo primero de la Constitucin.
Todo lo cual genera un gran protagonismo estatal en la economa y en la
prestacin de servicios sociales.
. Estado democrtico, que significa una real presencia y participacin de los
ciudadanos a travs de sus entidades representativas (entidades sociales, no
partidos polticos) en los centros de decisin del Gobierno y la Administracin.
Es llevar la democracia y la representacin social no slo al Legislativo sino
tambin al Ejecutivo.
I I . r+ c r + ts tr+ nr r s ++ no nr nr a r c no
Recordando ideas que ya deben ser conocidas, la nocin o clusula de Estado
de Derecho ha tenido a lo largo de la historia un significado cambiante y
polmico. Con tal expresin se hace referencia por los autores a contenidos
* Por GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO.
Principios de derecho pblico econmico 88
amplios y complejos; y cada tratadista analiza la cuestin desde un enfoque
diferente, lo que produce una gran diversidad en las explicaciones. Nosotros
vamos a centrarnos, simplemente, en los principios comnmente admitidos
como integrantes de la clusula que afectan de modo directo a las adminis-
traciones pblicas: el principio de legalidad, el principio de tutela judicial y el
principio de garanta patrimonial
+
.
A. r r r a r c r r r o nr r r o+ r r n+ n
Es ste un principio en el que la Constitucin insiste reiteradamente, ya en el
prembulo, y desde luego a lo largo de su articulado. El prembulo advierte
que uno de los objetivos del acto constituyente es consolidar un Estado de
Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresin de la voluntad popu-
lar; el artculo . proclama que la Constitucin garantiza el principio de
legalidad; el artculo y puntualiza que el Gobierno debe ejercer sus funciones
de acuerdo con la Constitucin y las leyes; y, finalmente, el artculo +o
establece que la Administracin Pblica ha de actuar con sometimiento pleno a la
ley y al Derecho.
Ahora bien, la rotundidad con que se emplea esta expresin no es indicativa
de que su significado sea claro. La sujecin de las Administraciones Pblicas a
la ley ha revestido diferentes modalidades a lo largo de la historia, que pueden
reconducirse, en sntesis, a dos:
+. La norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una
determinada accin, la cual, por consiguiente, slo podr realizarse vlidamente
en la medida que la norma habilite a la Administracin para ello. De este modo,
en ausencia de habilitacin normativa, la actuacin debe considerarse prohibida:
forma de sujecin que se suele denominar como vinculacin positiva.
:. La norma puede constituir un mero lmite externo, a modo de frontera,
a la libre actuacin de la Administracin, que en principio podr realizar
vlidamente cualesquiera conductas sin necesidad de una previa habilitacin,
con la nica condicin de que no contradigan la norma. As pues, todo lo que
no est prohibido por la norma se entiende permitido: rgimen llamado de
vinculacin negativa.
La diferencia entre una y otra forma de sujecin es muy relevante. Con la
vinculacin positiva puede hacerse slo lo que est expresamente permitido,
+ En este punto seguimos bsicamente a J. A. SANTAMARA PASTOR. Principios de derecho administrativo,
vol. I, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, +8, pp. 8 a +oo y las explicaciones de PEDRO
ESCRIBANO en clase de Derecho Administrativo Econmico, el :j de febrero de + en la Universidad
Autnoma de Madrid.
Estado de Derecho y huida del Derecho 8
autorizado o habilitado. Con la vinculacin negativa puede hacerse todo lo que
no est prohibido. Ciertamente, ambas formas de caracterizacin responden a
modelos tericos y acadmicos; y pretender encajar la realidad poltica y jurdica
en uno de dichos moldes implica, en gran medida, cometer una injusticia con
esa realidad, que suele orientarse hacia regmenes mixtos. Los planteamientos
doctrinales no suelen coincidir, desde luego, con la prctica diaria de las
Administraciones, ya que, si la generalidad de los autores defiende un criterio
de vinculacin positiva, lo cierto es que la vinculacin negativa se advierte
en multitud de campos sectoriales del actuar administrativo. As las cosas,
podemos dejar sentados, al menos, dos postulados que parecen estar
comnmente admitidos.
+ . r r s or + r r r + o r r r o + r + r r v v + r nr a r c no
Como acabamos de ver, la Administracin acta, por imperativo constitucional,
con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En principio, en esta expresin
cabe advertir un doble contenido:
En primer lugar, la regla de sometimiento de la accin administrativa a la
totalidad del sistema normativo. La Administracin debe respetar, por supuesto,
las leyes emanadas del Parlamento, pero tambin todas las dems normas que
integran el sistema de fuentes: normas del Gobierno con fuerza de Ley, Tratados
internacionales, las costumbres y los principios generales del Derecho; y desde
luego tambin los reglamentos dictados por la propia Administracin.
En segundo lugar, la plena juridicidad de la accin administrativa. Con
esta expresin quiere decirse que nada puede hacerse al margen del derecho,
en el sentido de que toda la actividad administrativa debe realizarse teniendo
presentes las normas integrantes del ordenamiento jurdico. No hay en la
Administracin espacios exentos a la accin del Derecho, lo que implica que
toda su actividad es susceptible de ser valorada con base en el respeto a las
normas del ordenamiento.
Ahora bien, se plantea a este respecto una cuestin fundamental: este
sometimiento de la Administracin, se refiere al ordenamiento jurdico en gen-
eral o al Derecho Administrativo en particular? Esta cuestin enlaza con el
fenmeno reciente de la huida al Derecho Privado por parte de las Adminis-
traciones Pblicas que recientemente ha tenido mltiples manifestaciones y
que analizaremos con cierto detalle en esta leccin.
Principios de derecho pblico econmico o
: . r+ r c r s r n+ n nr + r onr a+ r r +os r r o+ r r s r+ a+
+ c + t+ c r or s nr r r r c + c r + r r r + + n+ o + u r + + oa r +
Retomando aquella diferenciacin vinculacin positiva-vinculacin negativa,
y movindonos ya en la perspectiva constitucional, hay quienes sostienen la
vigencia, sin excepciones, del rgimen de vinculacin positiva. Sin embargo, la
realidad es tozuda, y muestra bien a las claras que la Administracin da por
supuesta en su comportamiento la vigencia del principio de vinculacin negativa.
As las cosas, la solucin a este problema se halla en un punto intermedio entre
ambos planteamientos. Como sabemos, el artculo j.+ CE, al aludir a los derechos
y libertades reconocidos en el captulo II del ttulo I de la normativa fundamental,
dispone que slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial,
podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades. Ello implica que, en
defecto de ley, la Administracin no puede dictar reglamentos que limiten la
esfera de libertad de los particulares, ni puede tampoco adoptar decisiones
singulares o acciones materiales que posean el mismo efecto. Es, por otra parte,
obvio que en todos los mbitos en que la Constitucin establece reserva material
de ley no cabr una actuacin autnoma o independiente (en el sentido de carente
de base o sustento legal) de la Administracin Pblica, del mismo modo que tal
actuacin no cabr respecto de materias que, aun no estando afectadas por una
reserva material de ley, hayan sido reguladas por norma de rango legal (reserva
formal de ley). Sin embargo, las actuaciones administrativas que carecen de eficacia
ablatoria sobre las situaciones jurdicas de los restantes sujetos (fundamentalmente,
las que en Espaa conocemos tradicionalmente como medidas de fomento, y las
relativas a la actividad de auto-organizacin de la propia Administracin) se rigen
en principio por la regla de la vinculacin negativa, salvo que requieran un
desembolso de fondos pblicos, en cuyo caso ser necesaria la habilitacin
proveniente de la Ley de Presupuestos.
La conclusin a la que se acaba de llegar lejos de los planteamientos
doctrinales ms radicales, que niegan absolutamente la posibilidad de una
vinculacin negativa, salvo en los aspectos estrictamente domsticos u
organizativos de las Administraciones responde al sentido comn. Sera muy
poco realista tratar de encontrar una expresa habilitacin legal previa en los
innumerables supuestos de actividad prestacional o de fomento que los Estados
realizan. No hay Parlamento capaz de producir el ingente nmero de leyes que
seran necesarias a tal fin; ni parece que tenga sentido constreir de modo tan
riguroso la actividad de la Administracin.
Estado de Derecho y huida del Derecho +
B. r r r a r c r rr o nr + t+ r r+ J tnr c r + r
La afirmacin del principio de legalidad implica la articulacin de sistemas o
mecanismos de control a travs de los que pueda garantizarse la sujecin del
actuar administrativo al ordenamiento jurdico. As se reconoce expresamente
en la Constitucin:
Por una parte, y desde una vertiente que pudiramos denominar
objetiva, en el artculo +o.+, que establece que los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como
el sometimiento de sta a los fines que la justifican.
Por otra parte, y desde una vertiente subjetiva, el artculo :,.. establece
como derecho fundamental el derecho de todas las personas a obtener la tu-
tela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legtimos, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin.
La sumisin de la actuacin administrativa al control jurisdiccional supone
que cualquier conducta, positiva o negativa, de la Administracin y sus agentes
puede ser sometida al enjuiciamiento de los Jueces y Tribunales, a instancia de
cualquier persona cuyos derechos o intereses se vean lesionados por tales
conductas. Cualquier norma que pretendiera excluir la posibilidad de
fiscalizacin jurisdiccional de algn tipo de actos o reglamentos emanados de
las administraciones pblicas sera inconstitucional.
No obstante, el pleno sometimiento de las Administraciones Pblicas al
control jurisdiccional est compensado por importantes contrapartidas, verte-
bradas en torno a lo que se ha denominado el poder de autotutela, que entre
otras manifestaciones conlleva la potestad de ejecutar o llevar a la prctica sus
propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coaccin en caso de
resistencia de sus destinatarios, sin tener que contar con la intervencin de los
Tribunales (art. j LRJ-PAC).
C. r r r a r c r rr o nr o+ a+ + l + r++ a r or + r
La ltima de las reglas bsicas de un Estado de Derecho est constituida por el
principio de garanta patrimonial, que, en esencia, supone que los particulares
tienen derecho a mantener la integridad del valor econmico de su patrimonio
frente a las privaciones singulares de que ste pueda ser objeto por parte de los
poderes pblicos. Una vez ms, la Constitucin recoge expresamente este
principio a lo largo de su articulado, al incorporar las tcnicas de garanta de la
expropiacin (art. ) y la responsabilidad patrimonial (art. +o.:):
Principios de derecho pblico econmico :
El artculo . establece que nadie podr ser privado de sus bienes y derechos
sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la
correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
El artculo +o.: dispone que los particulares, en los trminos establecidos
por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre
que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos.
En relacin con estos preceptos, hay que realizar dos matizaciones: la
primera, que la garanta constitucional del patrimonio protege de las privaciones
de bienes o derechos realizadas por cualesquiera poderes pblicos (incluso el
Legislador); la segunda, que obviamente no toda privacin de bienes o derechos
engendra la obligacin de indemnizar a cargo del Estado. La obligacin de
indemnizar slo nace en los casos de concurrencia del requisito consistente en
la singularidad del dao o despojo; por lo que no son indemnizables las medidas
que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni tampoco las que aun
refirindose a personas o colectividades concretas, no supongan una ruptura
del principio de igualdad ante las cargas pblicas.
Tras recordar los principios bsicos derivados de la clusula del Estado de
Derecho que rigen la actuacin de la Administracin econmica, vamos a
profundizar en el significado del Estado de Derecho analizando una de las
quiebras fundamentales del Estado de Derecho que se produce en la denominada
huida al Derecho Privado de las Administraciones Pblicas.
I I I . r + ntr n+ + r nr a r c no r a r v + no v r +
r c r s + a r + v tr r + + + r nr a r c no r tu r r c o
En el estudio Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la
anttesis del Estado de Derecho, publicado en +
:
, analizamos las manifestaciones
y consecuencias del fenmeno conocido como la huida al Derecho Privado por
parte de las Administraciones Pblicas, que se haba acentuado en el perodo
+88-+. Desde entonces, diversas disposiciones (LCAP de +j, LOFAGE de
+y, etc.) han iniciado una lenta vuelta al sometimiento al derecho pblico
por parte de las Administraciones Pblicas. Sin embargo, quedan todava lagu-
nas y reformas pendientes para lograr el efectivo sometimiento de la actuacin
de las Administraciones Pblicas a las exigencias del Derecho Pblico.
: G. ARIO ORTIZ, con la colaboracin de L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Privatizar el Estado?
Un retroceso en el camino de la historia o la anttesis del Estado de Derecho, Fundacin BBV, mayo de +.
Estado de Derecho y huida del Derecho
Recordemos el fenmeno de la huida al Derecho Privado y sus manifes-
taciones principales entre +88-+, tal como qued analizado en Privatizar
el Estado, y el alcance, todava incompleto, de las diversas disposiciones tendentes
a frenar esta huida.
A. r + ntr n+ nr r nr a r c no + nr r s + a + + r v o:
r a r c r r + r r s + r r r s + + c r or s
En los ltimos aos hemos asistido a un sorprendente proceso de privatizacin
del Estado. Sobre la base de una bsqueda de eficacia (palabra mgica) se
abandonan las formas que han presidido siempre la actuacin de las
administraciones pblicas, se busca la asimilacin a la empresa privada, se
suprimen los controles, se laboraliza la funcin pblica, se abandonan los
procedimientos pblicos de contratacin y se dispone del patrimonio del Estado,
como si ste fuera propiedad de los gobernantes. De modo especial se ha postulado
dicho acercamiento en la empresa pblica, en todos sus aspectos: objetivos, status
jurdico, rgimen de personal, autonoma empresarial, rgimen patrimonial y
financiero, etc. Se quiere con ello segn se nos dice despolitizar la empresa,
convertirla en una empresa de verdad, lo que exige la privatizacin de su rgimen
jurdico.
Todo ello forma parte de un fenmeno ms general, que podramos llamar de
consideracin empresarial del Estado, que lleva a una privatizacin general de
ste. La verdad es que esto no es nada nuevo. Siempre ha habido tendencia a
escapar de los controles que impone el derecho pblico tradicional. La gnesis e
historia de los llamados organismos autnomos as lo acredita

. La novedad
del fenmeno radica, a finales de los 8o y a principios de los o, en la generalizacin
de esta huida en desbandada, descontrolada y fraudulenta, con la deslegalizacin
que ello supone de la vida del Estado.
Existen tres vas fundamentales en las que se ha manifestado la tendencia
de la huida del Derecho Administrativo respecto a la actuacin del Estado:
primero, a travs de la empresa pblica (caso que ahora mencionamos y que
ser ampliado en una leccin posterior); en segundo lugar, a travs de la utili-
zacin de formas y rgimen jurdico privado para la realizacin de actividades
tpicamente administrativas; y en tercer lugar, a travs de privatizacin del
Cfr. FRANCISCO JIMNEZ DE CISNEROS. Los organismos autnomos en el derecho pblico espaol: tipologa y
rgimen jurdico, Madrid, +8y, y GASPAR ARIO. La Administracin institucional. Mito y realidad de las
personas jurdicas en el Estado, Madrid, +y:, especialmente caps. II y III.
Principios de derecho pblico econmico
propio Derecho Administrativo, que es un tema tan amplio que ahora
nicamente lo mencionamos.
+ . r x r c r o nr r + + r r r c + c r o nr r os r a r c r r r os
u + s r c os nr nr a r c no r tu r r c o + r + r r a r s + r tu r r c +
Esta fue, histricamente, una primera forma que se plante ya en +y, con
ocasin del antiguo artculo 8 del Reglamento de Contratos del Estado, en el
que se postulaba la aplicabilidad de la legislacin de contratos a las empresas
nacionales, en sus aspectos procedimentales y rituarios. Este artculo dio lugar
a una polmica en el seno de la Administracin, de la cual fue consecuencia la
Disposicin Transitoria :. del Reglamento

. El problema de fondo de esta

polmica es hasta qu punto aquellas actuaciones jurdicas que son gestionadas
con dinero y/o patrimonio pblico (como es el de la Administracin, pero
tambin el de sus empresas) deben quedar o no sometidas a las reglas bsicas y
principios que deben presidir cualquier actuacin del Estado (respecto a los
derechos fundamentales, especialmente al principio de igualdad, no
discriminacin, publicidad y concurrencia, control del gasto, etc.).
La Disposicin Transitoria :. atenu sus prescripciones al mnimo. Slo
estableca que las empresas nacionales procurarn respetar determinados
principios, encargando su adaptacin e interpretacin al propio Consejo de
Administracin de las empresas pblicas. Formulada con tal imprecisin, esta
disposicin no pas de ser un buen deseo: sus efectos han sido nulos.
Pero si entonces se afirmaba, al menos, el sometimiento de la actuacin pblica
bajo formas privadas a los principios de objetividad, transparencia y control,
contenidos en la legislacin administrativa, y en particular en la Ley de Contratos
de Estado (LCE) y la Ley de Patrimonio del Estado (LPE), la nueva y preocupante
conquista es la expresa liberacin, por ley, de aquellas exigencias. As, la exencin
expresa de la legislacin de contratos y del rgimen patrimonial del Estado ha
sido una constante en esta nueva legislacin reguladora de mltiples entes con
forma pblica o privada que se someten al derecho privado.
El Consejo de Estado y la antigua Direccin General de lo Contencioso adoptaron posturas
contrapuestas en este tema. Dimos cuenta ampliamente de esta polmica en G. ARIO. La empresa
pblica y su rgimen jurdico, en AA. VV. El modelo econmico de la Constitucin espaola, Madrid,
+8+. Pueden verse all los trminos de la misma.
Estado de Derecho y huida del Derecho j
: . r+ ntr n+ or r a+ r + r nr a r c no r a r v+ no nr r+ s
oao+ r z +c r or s r tu r r c + s . on+ r r n+ nr s v s tr tr s +os
La actuacin a travs de formas privadas empresas pblicas societarias era
un fenmeno excepcional en la Administracin clsica. Sin embargo, este
fenmeno ha experimentado recientemente un cambio cualitativo, trascendental,
al extenderse a actuaciones materialmente administrativas, a funciones que
tradicionalmente se han considerado de autoridad, esenciales a la soberana.
En efecto, la forma privada se reservaba para actividades empresariales, a las
que se llamaban gestin econmica del Estado
j
. Pero a finales de los 8o,
bloques enteros degajados de las Administraciones Pblicas se han vestido de
nuevas formas jurdicas, con un rgimen jurdico privado, al menos para sus
actividades logsticas: se cambian los regmenes del personal, de contratacin,
de disposicin del patrimonio, de creacin de sociedades, de presupuestos, etc.
El ejemplo ms llamativo de esta metamorfosis ha sido la Agencia Estatal
de Administracin Tributaria. La Ley +/o, del : de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado, para ++ convierte varias Direcciones
Generales, dependientes de la Secretara de Estado de Hacienda, en un ente
pblico del artculo .j de la Ley General Presupuestaria (LGP)

: en el ejercicio
de las competencias pblicas de recaudacin se rige, como es lgico (no poda
ser de otra manera), por el Derecho pblico; pero en el resto de sus actividades,
tanto ad intra como ad extra, se somete al Derecho privado: contratacin
y
, gestin
j La LEEA, en su artculo ., defina la empresa nacional creada por el Estado, directamente o a travs
de organismos autnomos, para la realizacin directa de actividades industriales, mercantiles, de
transporte y otras anlogas de naturaleza y finalidades predominantemente econmicas. Este concepto
fue posteriormente sustituido por el de sociedad estatal, de carcter formal, que puede albergar
cualquier contenido: artculo . de la Ley General Presupuestaria de +yy.
Recurdese que el artculo . apartados + y j dice (ap. +.b y j derogados por LOFAGE):
+. Son sociedades estatales a efectos de esta ley:
a) Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin directa o indirecta, de la
Administracin del Estado o de sus organismos autnomos y dems entidades estatales de derecho pblico.
b) Las entidades de derecho pblico, con personalidad jurdica, que por ley hayan de ajustar sus
actividades al ordenamiento jurdico privado [...]
j. El resto de entes del sector pblico estatal no incluidos en este artculo ni en los anteriores se regir
por su normativa especfica. En todo caso se aplicar a los citados entes las disposiciones de la presente
ley que expresamente se refieran a los mismos, y con carcter supletorio las relativas a materias no
reguladas en sus normas especficas.
y La Ley +/o, de modo expreso, permite la huida de los procedimientos pblicos de contratacin,
pues a pesar de consagrar los principios de concurrencia, publicidad y salvaguarda de los derechos de
la agencia, se remite a la disposicin transitoria :. del Reglamento de Contratos del Estado (en la que
se establece nicamente que procurarn respetar esos principios en su actuacin).
Principios de derecho pblico econmico
de su personal, funcionario y laboral, rgimen patrimonial, etc. Es decir, una
empresa mercantil dictando unos actos administrativos que son la esencia de
la soberana (actos fiscales).
En este ejemplo extremo de actuacin materialmente administrativa bajo
formas de derecho privado aparecen los dos rasgos ms acusados de esta
tendencia: +. Conversin formal de organismos pblicos para obtener un
rgimen jurdico interno ms flexible, privatizado, y :. Generalizacin de
la figura del ente pblico, sometido al rgimen jurdico-privado, que la Ley
General Presupuestaria haba previsto slo para supuestos muy excepcionales.
a . + a + s r oa + c r o nr oa o+ r s os
Junto a este caso extremo en el perodo analizado, se han multiplicado las
conversiones de la forma jurdica de los organismos, con objeto de obtener un
rgimen jurdico ms flexible, ms gil, menos vinculado a la norma. Ms de
treinta organismos han experimentado entre +88 y +: una transformacin de
su naturaleza jurdica, siempre en esta lnea: el que era Direccin General ha
pasado a Organismo autnomo (administrativo o comercial); el que era organismo
autnomo administrativo ha pasado a ser de naturaleza comercial o industrial; el
que ya era industrial, ha pasado a ser sociedad estatal o ente pblico singu-
lar. Siempre obteniendo mayor libertad de actuacin, menor sujecin a la norma,
menor control. Vanse como muestra y no estn todos los cuadros adjuntos + y
: que dan idea de la amplitud del fenmeno. A estos casos habra que aadir otros
tan importantes como el INH, el BOE, CNMV y otros.
En Privatizar El Estado analizamos algunos de estos supuestos y las
consecuencias de su transformacin. Recordemos, por ejemplo Aeropuertos
Nacionales y Navegacin Area (AENA), ente pblico del artculo .j creado por
la Ley de Presupuestos para +o mediante la unin del organismo autnomo
de carcter comercial Aeropuertos Nacionales y la Direccin General de
Aviacin Civil y la de Aeropuertos e Infraestructura del Transporte Areo.
El objetivo de esta conversin aumentar la flexibilidad y la agilidad en la
toma de decisiones y en la financiacin es loable per se. Anteriormente la
Direccin de Aviacin Civil y la Subdireccin de Infraestructura de Transporte
Areo necesitaban aportaciones de los Presupuestos del Estado. Desde que se
constituy AENA, las inversiones en materia aeroportuaria y de sistemas de
navegacin se ejecutan con cargo a los recursos propios de este Ente, lo cual
resulta positivo, pero el problema es que se abandonan las garantas del Derecho
Pblico. As, AENA, entidad pblica, construye infraestructuras, esto es, la misma
obra pblica que anteriormente ejecutaban las Direcciones Generales y quedaba
Estado de Derecho y huida del Derecho y
ct+nao +
onrrrc+crors rs+r+tcro+rrs r r+ +nrrs+a+cro rsr+or+
(+rnrcr+s +rro cr+alrtoo)
*
Con la denominacin Paradores de Turismo de Espaa.
**
Los medios personales y materiales de ambas Direcciones Generales afectados por las transferencias
de funciones se integran en el nuevo centro gestor Aeropuertos Nacionales y Navegacin Area.
AO
+8
+o
++
Situacin actual
OO. AA. AA.
OO. AA. CC.
OO. AA. CC.
OO. AA. CC.
Sociedad Estatal
OO. AA. AA.
OO. AA. AA.
Sociedad estatal
Sociedad estatal
*
Ente pblico
**
Ente pblico
Ente pblico
**
OO. AA. AA.
OO. AA. AA.
OO. AA. AA.
Sociedad estatal
OO. AA. AA.
OO. AA. AA.
OO. AA. CC.
OO. AA. CC.
Sociedad estatal
Ente pblico
Ente pblico
Sociedad estatal
Ente pblico
Centro gestor
Escuela de Hacienda Pblica
Instituto de Salud Carlos III
Escuela de Organizacin Industrial
Centro Nacional de Informacin Geogrfica
I.N.I.
Instituto Astrofsico de Canarias
I.N.E.
RETEVISIN
Administracin Turstica Espaola
Aeropuertos Nacionales
Direccin Gral. de Infraestr. de Transportes
Direccin. Gral. de Aviacin Civil
Centro de Arte Reina Sofa
Centro de Investigaciones Sociolgicas
Escuela Nacional de Sanidad
Consorcio Compensacin de Seguros
Biblioteca Nacional
Inst. Nal. de Fomento de la Economa Social
Correos y Telgrafos
Centro Espaol de Meteorologa
Escuela Oficial de Turismo
Agencia Estatal de Admn. Tributaria
Instituto Cervantes
Caja Postal de Ahorros
Consejo Econmico y Social
Situacin anterior
Direccin general
OO. AA. AA.
OO. AA. AA.
Direccin general
OO. AA. CC.
OO. AA. AA.
Direccin general
OO. AA. CC.
OO. AA. CC.
Direccin general
Direccin general
Direccin general
M. subs. y S. grales.
Direccin general
OO. AA. CC.
Direccin general
Direccin general
Direccin general
OO. AA. AA. (parcial)
OO. AA. AA.
Varias direcciones generales
Varias direcciones generales
OO. AA. CC.
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Estado de Derecho y huida del Derecho
sometida a la Ley de Contratos del Estado, ahora se rige por las normas de
contratacin privada. Asimismo, antes, las ventas patrimoniales se realizaban a
travs de la Direccin General de Patrimonio, en cuanto gestora universal de
todos los bienes del Patrimonio del Estado; a partir de +o AENA goza de
autonoma empresarial y patrimonial. Eso s, tanto antes como ahora, disfruta
del dominio pblico, goza de la expropiacin forzosa, impone tasas aero-
portuarias y recibe dotaciones de fondos pblicos cuando resulta necesario.
Esta liberacin de las formas (sin perder los privilegios) tiene sus riesgos,
y, de hecho, se sucedieron escndalos como el relativo a la concesin del cater-
ing del aeropuerto de Barajas.
b. or r a+ r r z +c r o nr r+ r r ota+
r + r r tu r r c o nr r + r or
La Ley General Presupuestaria consagra la ruptura entre forma y rgimen
jurdico, al integrar dentro de las sociedades estatales las Entidades de derecho
pblico que por ley ajustan sus actividades al ordenamiento jurdico privado
(art. .+.b LGP)
8
. Ya exista algn organismo de este tipo verdaderos monstruos
jurdicos como RENFE

, el Banco de Espaa y algunos puertos autnomos,

pero con la LGP se generaliza esta figura anmala que posibilita la realizacin
de actividades que exceden el mbito puramente industrial o comercial, en
cuanto que son desarrolladas por entes pblicos titulares de una situacin de
privilegio, monopolio y/o autoridad pblica, sin sometimiento al Derecho
Administrativo.
La situacin se agrava con la reforma del artculo . LGP, mediante la Ley
de Presupuestos de +88: se aade en sta el apartado j y se crea una figura
todava ms contradictoria y arbitraria de Entes pblicos, con importantes
8 La regulacin aplicable a dichas sociedades es, segn el artculo ..: LGP, el derecho mercantil, civil
o laboral, salvo en materias que se aplique la presente ley. La contradiccin conceptual entre la palabra
sociedad y la expresin entidad de derecho pblico ha sido destacada por la doctrina.
RENFE, segn la Ley del : de enero de ++, se define como entidad de derecho pblico cuya actividad
debe realizarse en rgimen de empresa industrial. En concreto la exclusin de la Ley de Contratos del
Estado que establece su estatuto parece inexplicable, debido a su inmenso potencial de inversin, en
obras y suministros. Cfr. ARIO ORTIZ, en su ponencia Problemtica actual de la contratacin de las
Administraciones Pblicas, presentada en las jornadas sobre contratacin pblica convocadas por la
Universidad de Valladolid, :y a : de enero de +.
As mismo parece lgico sospechar la existencia de una relacin de causalidad entre, por una parte,
dicha exclusin de los procedimientos de la contratacin pblica y, por otra, la reciente multiplicacin
de escndalos por las comisiones ilegales y el trfico de influencias en la contratacin de obras y
suministros de RENFE.
Principios de derecho pblico econmico +oo
competencias pblicas que se someten al derecho pblico, mientras que su
actividad logstica queda regulada por el ordenamiento jurdico privado. Con
la laboralizacin de su personal y el sometimiento de parte de su actividad al
derecho privado se propician las actuaciones informales, que en definitiva
constituyen una va de hecho en la gestin de funciones pblicas
+o
.
La Ley de Presupuestos para +: dispar la utilizacin de esta figura,
recalificando en esta forma una amplia serie de entidades con la consiguiente
desproteccin jurdica de los ciudadanos y de los fondos pblicos. Es importante
constatar que estos entes pblicos que someten toda o parte de su actividad al
Derecho Privado estaban llevando a cabo toda clase de funciones administrativas,
desde la potestad reglamentaria o fiscal (reglamentos de polica) hasta la actividad
prestadora de bienes y servicios. As, por ejemplo, ejercan:
+. Accin de polica: Entes pblicos que recaudan tributos Agencia Estatal
Tributaria, y que otorgan autorizaciones y ejercen potestad reglamentaria,
como la Comisin Nacional de Mercado de Valores (CNMV) y Banco de Espaa.
:. Accin de fomento: se ha extendido la prctica de conceder ayudas estatales
a travs de sociedades mercantiles o entes pblicos, por ejemplo, el Instituto de
Fomento de Andaluca
++
.
. Accin de servicio pblico, como puede ser RENFE, SEPES o RETEVISIN.
Para terminar esta descripcin de supuestos, es necesario destacar el carcter
generalizado e instrumental de esta tendencia. Esta privatizacin jurdica no
va en absoluto acompaada de un verdadero estatuto de autonoma poltica
de estos entes que siguen bajo la frrea direccin, en su actuacin, del Ministro
de turno, salvo el Banco de Espaa al que se ha dotado de autonoma de sus
funciones. El resultado es: control poltico y liberacin jurdica. La anttesis
del Estado de Derecho.
+o Este tema ha sido analizado con brillantez por JOS MANUEL SALA ARQUER en su Memoria de Ctedra
de Derecho Administrativo, que present en Valladolid en enero de +:. En particular, el Captulo II,
apartado 8.+o, con el ttulo La huida al Derecho Privado: Entidades de Derecho Pblico sujetas al
Derecho Privado. Entidades de Derecho Pblico sujetas al Derecho Privado y Sociedades mercantiles
en mano pblica.
++ Sobre el tema, cfr. J. C. LAGUNA DE PAZ. Empresas Pblicas de Promocin Econmica Regional, Madrid,
Montecorvo, ++, en la que, tras describir la expansin del fenmeno, se analiza en qu medida resulta
jurdicamente aceptable la utilizacin de la discutida tcnica de la empresa pblica, especialmente en
sus formas mercantiles, para llevar a cabo la actividad administrativa de ayuda. La conclusin del
estudio es la previsible: la concesin de ayudas pblicas a travs de empresas pblicas es inadecuada
desde el punto de vista jurdico.
Estado de Derecho y huida del Derecho +o+
c. c a r +c r o nr s oc r r n+ nr s r + r a r tr s ++ s . s tr tr s +os
Hay tambin otras vas indirectas para escapar del derecho pblico y someter
la actuacin administrativa al rgimen jurdico privado. La primera es la creacin
de sociedades interpuestas a las que se atribuye la gestin de obras pblicas e
infraestructuras. Dichas sociedades, por su condicin (forma mercantil), sujetan
su actividad al Derecho privado, aunque materialmente sus actividades
encajaran en la figura administrativa del contrato de obra o servicio pblico,
que exige el sometimiento a determinados procedimientos de seleccin de
contratistas, publicidad y concurrencia
+:
.
Bastan algunos ejemplos para comprobar la magnitud de obra pblica que
ha escapado del derecho administrativo por esta va.
+. HOLSA (Barcelona Holding Olmpico, S. A.) fue creada por convenio en-
tre la Administracin del Estado y el Ayuntamiento de Barcelona, para la
financiacin y seguimiento de obras relacionadas con los Juegos Olmpicos.
Dicha contratacin de infraestructura se ha regido por el Derecho privado.
:. La Sociedad estatal para la Exposicin Universal de Sevilla de +:
(Expo :) fue creada asimismo con carcter instrumental: para organizar una
exposicin que exiga elevadas inversiones en infraestructuras, con la flexibilidad
se dijo que otorga el rgimen jurdico privado.
La falta de transparencia en las cuentas, la asuncin de los excesivos riesgos
a travs de sociedades particulares por ejemplo, las operaciones hoteleras de
Coral, la adjudicacin de casi :.ooo contratos a dedo son algunas de las
causas del desastre de la gestin econmica de la Expo, cuyas cuentas finales
arrojaron mltiples irregularidades, como demostr aos despus el Informe
del Tribunal de Cuentas
+
.
As, cuando se dot a la Expo de un estatuto jurdico de derecho privado,
como si de una empresa comercial se tratase, pronto surgieron las inevitables
tensiones entre quienes, como Olivencia primer comisario de la Expo, crean
que la eficacia haba que lograrla con respeto a las formas habituales de
contratacin pblica y quienes entendan que la ley les haba liberado de esas
formas y lo importante era la celeridad y la actuacin personal. Despus de
+: En los contratos de obra pblica se acenta la necesidad de un rgimen jurdico-administrativo, ya que
el artculo +: CE impone un especial rigor para la proteccin del dominio pblico, que alcanza a toda
obra pblica.
+ Dicho informe sobre la Expo : del Tribunal de Cuentas fue hecho pblico el +. de noviembre de
+y y comentado en G. ARIO. La Expo, una casa sin amo, en Expansin, +8 de noviembre de +y.
Principios de derecho pblico econmico +o:
cuatro aos, el primer comisario fue cesado y sustituido por el seor Casinello,
y, tanto antes como despus, fue prctica habitual la adjudicacin directa de los
contratos, como luego ha denunciado el Tribunal de Cuentas. Algunos de estos
contratos, como el de la sociedad de Ro Cocn o el de la sociedad Telemundi,
por importe de miles de millones, han sido especialmente oscuros. Los
mecanismos internos de control luego se nos dijo jams fueron tomados en
consideracin por los gestores. Los contratos de personal, sus retribuciones y
las indemnizaciones por su resolucin resultan desorbitados y muy
probablemente ilegales. La contabilidad se maquilla y arregla para ocultar el
derroche y la ruinosa de gestin en que se estaba incurriendo. Finalmente,
pese a los satisfactorios resultados gestin, que la Expo proclama en marzo
de +, resulta necesaria la creacin de Agesa (sociedad estatal de gestin de
activos), que reciba el patrimonio de la Expo con un pasivo a corto plazo de
8+.yoo millones, que impeda la liquidacin de aqulla, dado el rgimen de
transparencia y publicidad que la ley exige en estos casos. La citada sociedad,
que recibi tan pesada herencia, perdi en los dos primeros aos j8.ooo millones
de pesetas ms.
d. c a r + c r o nr s oc r r n+ nr s nr ou J r + o r nr + r a r + no
Por ltimo, la va indirecta de mayor alcance para la huida del Derecho
administrativo respecto a contratacin, operaciones inmobiliarias, creacin de
empresas, etc. consiste en la creacin de sociedades con un objeto social
amplsimo: para lo que haga falta.
Estas sociedades son, a nuestro juicio, ilegales por ir contra el principio de
especialidad, que se aplica con mayor rigor a las empresas pblicas. Sin em-
bargo, es una tentacin permanente del poltico que se traduce en ese vicio
inmanente que es el expansionismo de las empresas pblicas, al que nos
referiremos en una leccin posterior. Veamos un par de casos significativos.
+. Iniciatives de Catalua, S. A. fue la primera compaa de capital-riesgo
que naci en Espaa con capital pblico. Es decir, se inverta donde se
consideraba ms conveniente, que en su mayor parte fueron activos financieros.
Para eso no haca falta crear una empresa pblica. As opin el Tribunal Supremo
el de septiembre de +8, al anular el acuerdo de constitucin de dicha
sociedad: no tena un objeto social bien definido y no quedaba clara la utilidad
social de las iniciativas realizadas con dinero pblico
+
. Sin embargo, la
+ Tras la sentencia, Iniciatives se vio forzada a una privatizacin parcial y a replantearse su poltica de
Estado de Derecho y huida del Derecho +o
declaracin de nulidad de la constitucin de una sociedad en base a su objeto
social indeterminado es la excepcin. Multitud de empresas pblicas escapan
de la legalidad, con objetos sociales muy imprecisos que les permiten desarrollar
actividades diversas sin necesidad de someterse a los procedimientos
administrativos correspondientes.
:. Este es exactamente el supuesto de Inmobiliaria de Promociones y
Arriendos, S. A. (IMPROASA). En una comparecencia parlamentaria de su
presidente en +:, la oposicin calific el objeto social de la empresa como
impreciso y como un medio para evitar la legislacin de procedimiento
administrativo y de contratos del Estado
+j
. Segn la Memoria de +o, el objeto
social de esta empresa, entre otras actividades, finaliza afirmando: la promocin,
creacin y participacin de toda clase de empresas y sociedades y la realizacin
de todo tipo de actividades. No cabe imaginar un objeto social ms impreciso.
Sin embargo, el presidente de IMPROASA justificaba la existencia de dicha
sociedad, por ser til para la Direccin General de Patrimonio del Estado.
Ante la acusacin de huida del Derecho administrativo, afirmaba que
intentaban utilizar los criterios de la LCE. Ahora bien, no basta intentar
seguir un criterio de Derecho administrativo. Esto sera un simple derecho
domstico de la empresa, y no un Derecho objetivo, vinculante, como es siempre
el derecho pblico, que imponga la obligacin de sometimiento a dichos criterios
y que cree derechos accionables por terceros interesados
+
.
. r + r a r v + + r z + c r o nr r r a or r o nr a r c no + nr r s + a + + r v o
Muchas veces se ha escrito que el derecho administrativo naci como una forma
de garanta frente al poder: garanta de los ciudadanos frente a las Autoridades
(polticos) y funcionarios que en cada momento ocupan el Estado y disponen
de la riqueza pblica. Frente al derecho privado, que es el reino de la libertad
inversiones; cfr. Actualidad Econmica, : de julio de ++. Actualmente, el Ayuntamiento de Barcelona
y la Generalitat de Catalunya mantienen participaciones minoritarias del +y y rr +.j% respectivamente,
por lo que la mayora de capital privado pretende posibilitar un efectivo control accionarial sobre la
empresa. Aun as, su ltima operacin ha sido polmica ya que se ha comprometido a invertir +.ooo
millones de pesetas para entrar en el capital del grupo qumico ERCROS. Cfr. El Pas, +8 de abril de +.
+j Comparecencia del Sr. Presidente de Inmobiliaria de Promociones y Arriendos, S. A. (IMPROASA),
para que explique la actuacin, ventas y resultados de dicha sociedad, desde su constitucin hasta
+8:. A solicitud del Grupo Parlamentario popular en el Congreso, en Diario de sesiones del Congreso,
comisiones, 8 de octubre de +:, N. j:, p. +j:.
+ Y de hecho, aos despus, el informe del Tribunal de Cuentas denunci la utilizacin de IMPROASA entre
+8y y +: como instrumento por ex altos cargos de dicha sociedad para sus operaciones irregulares,
incluyendo el cobro de comisiones ilegales en el Parque Mvil e Intelhorce. Cfr. ABC, : de febrero +8.
Principios de derecho pblico econmico +o
(autonoma de la voluntad, libertad de disposicin), el derecho pblico est
presidido por la sujecin, la vinculacin a la norma, la predeterminacin de las
conductas por el contenido de lo dispuesto en las leyes y reglamentos (principio
de legalidad, tipicidad del acto administrativo), por el respecto al principio de
igualdad, por la exigencia de control y rendicin de cuentas ante rganos y
segn procedimientos establecidos. Esta es la esencia del derecho administrativo,
que es, as, una mezcla de privilegios y de garantas (ambos en defensa del
inters pblico y de los derechos de los ciudadanos).
Pues bien, frente a todos esos principios inspiradores del derecho pblico
europeo, que son la esencia del Estado de Derecho, y como tales se encuentran
recogidos en la Constitucin de +y8, se ha levantado en los ltimos aos un
huracn de reformas del rgimen jurdico tradicional de las instituciones
administrativas, que ha venido a relajar a flexibilizar, se dice ese sistema de
garantas, ante el postulado sagrado de la eficacia. Se han expuesto hasta aqu
algunas manifestaciones organizativas y funcionales de esa desadministrati-
vizacin de la Administracin, pero no son las nicas. Junto a ellas, est teniendo
lugar, en el seno del mismo derecho administrativo, un abandono o rechazo de
esos principios tradicionales del Derecho pblico, que histricamente se haban
considerado esenciales para el sometimiento a Derecho de la actuacin pblica.
Es lo que GARRIDO ha llamado la apostasa del Derecho Administrativo
+y
,
que experiment una aceleracin y expansin desmesurada desde +8:, con la
llegada del Gobierno socialista
+8
.
Esta tendencia se extiende por todas las parcelas del Derecho Adminis-
trativo: se atenan los controles financieros, se deslegaliza la competencia para
disponer de la riqueza pblica, se convierten en regla las excepciones (en la
contratacin, en la funcin pblica) y se amplan las vas de flexibilizacin que,
de una forma razonable por ejemplo, en materia presupuestaria ya prevea el
propio derecho administrativo
+
. La denominada privatizacin del derecho
pblico es un tema amplsimo, que desborda totalmente el enfoque de esta
leccin, por lo que en este momento nicamente enunciaremos las reas donde
+y Expresin utilizada en su artculo La nueva descentralizacin, en ABC, +y de febrero de +:.
+8 Tal es la opinin, fundada, de algn diputado de oposicin, como OTERO NOVAS, vertida en su artculo
Causas (y remedios) estructurales de la corrupcin, en ABC, :8 de diciembre de +:. El socialismo
busca, segn l, el control poltico de la sociedad, mediante una triple va: +. Incrementar la intervencin
en la economa; :. Aumentar el control sobre los ciudadanos, y . Eliminar las garantas y controles de
objetividad sobre los polticos.
+ Este abuso de las vas excepcionales de flexibilizacin del derecho administrativo ha sido destacada por
J. C. LAGUNA DE PAZ en su artculo La huida del derecho de las administraciones pblicas, en El
Norte de Castilla, : de noviembre de +:.
Estado de Derecho y huida del Derecho +oj
se ha manifestado fundamentalmente este fenmeno, y remitimos al lector
interesado al citado estudio Privatizar el Estado. As, la privatizacin del propio
derecho administrativo, a partir de +8, se ha efectuado en los siguientes cam-
pos: +. Modificaciones en el rgimen general de contratacin, la huida del
concurso; :. Modificaciones en la ley y en la prctica de la funcin pblica; .
Modificaciones en el rgimen patrimonial del Estado; . Relajacin y quiebra
de los principios presupuestarios, y j. Desnaturalizacin del control previo del
gasto pblico.
. c oc r ts r o r a ov r s r o+ r
La conclusin viene por s sola: ya sea mediante la actuacin a travs de entes
diversos, que someten toda o parte de su actividad al Derecho Privado, ya sea
mediante la actuacin bajo unas devaluadas reglas de derecho pblico (un derecho
administrativo progresivamente relajado), el resultado es el mismo: el Estado se
ve progresivamente privatizado esto es, liberado del Derecho y acta fuera
de todo efectivo control. Todo ello, en aras de esa suprema razn que es la
eficacia. A ella se sacrifica cualquier garanta de objetividad, legalidad, igualdad
y, en definitiva, justicia, que se ven puestas en grave crisis. Veamos a continuacin
cul es la valoracin que nos merecen tales manifestaciones de la privatizacin
del Estado.
B. a+ z or s v s r a+ z or s nr
r+ ntr n+ + r nr a r c no r a r v+ no
Cules son las razones determinantes de este proceso de asimilacin de la
Administracin Pblica a la empresa privada? Para juzgar sobre ello hay que
distinguir entre razones alegadas (aparentes) y razones verdaderas (reales).
+ . a + z or s n+ u r + t+ r r + r r s oa r r n+ s
La huida del Derecho Administrativo se suele justificar alegando que, dado el
crecimiento del Estado en tamao y diversidad de funciones, los moldes clsicos
del Derecho Pblico en organizacin y procedimiento no son los adecuados
para el cumplimiento de sus fines actuales: los propios de un Estado social.
Es necesario se dice dotar de flexibilidad al Estado para conseguir la eficacia
en la actuacin pblica. La palabra mgica es sta: eficacia.
Principios de derecho pblico econmico +o
Digamos, antes que nada, que tal planteamiento arranca de unos
presupuestos discutibles, que estn siendo en estos das objeto de revisin, y
as lo comentaremos en la leccin sobre el Estado social. En todos los pases se
replantea la dimensin actual del Estado, su crecimiento en los ltimos aos y,
caso de que ello resulte inevitable, cmo se deben hacer las cosas para que el
Estado del Bienestar siga siendo Estado de Derecho. La difcil
compatibilidad entre uno y otro fue puesta de manifiesto hace ya aos por el
gran jurista alemn ERNST FORSTHOFF. Es posible que los moldes clsicos del
Derecho Administrativo tradicional hayan adolecido de una cierta rigidez,
porque en el pasado este derecho se centr en la defensa y garanta de los
derechos individuales, ms que en la prestacin de bienes y servicios a los
ciudadanos. Pero si no se quiere renunciar al Estado social, ni tampoco al Estado
de Derecho, no queda ms remedio que juridificar esto es, someter a reglas
jurdicas, generales, objetivas y conocidas las decisiones en las que aqul se
plasma. Pensemos, por ejemplo, en el rgimen de las subvenciones, la
adjudicacin de viviendas, las exenciones de impuestos, la poltica arancelaria
y el manejo de los derechos de importacin, el rgimen de la inversin extranjera
o el otorgamiento de ayudas a asociaciones culturales o deportivas. Ciertamente,
es ms difcil determinar legalmente los criterios que deben presidir tales
decisiones, porque muchas de ellas deben adoptarse en funcin de las
circunstancias sociales y econmicas, nacionales e internacionales, siempre
cambiantes. Al Parlamento le es difcil establecer criterios (o estos son tan
genricos que no vinculan a nadie), y la Administracin, que probablemente
podra hacerlo, con facilidad cede a la tentacin de decidir caso por caso (qu
necesidad de reglamentarse, de autolimitarse?). Y as, fcilmente, se cae en la
discrecionalidad ms absoluta e incontrolada en las decisiones en que se
plasma el Estado social.
Sus efectos, a la larga, son perversos; pues detrs de la discrecionalidad (en
la adjudicacin de los contratos, en el nombramiento de personal, en el
otorgamiento de subvenciones o de exenciones fiscales) es fcil que aparezca el
partidismo, el favoritismo, cuando no la malversacin o el cohecho. La tentacin
surge con facilidad: escapemos del Derecho pblico se dicen a s mismos los
gobernantes, refugimonos en el Derecho privado, donde los principios
tradicionales son la libertad y la autonoma de la voluntad. As, seremos eficaces.
Y esto, quizs, con la mejor de las intenciones. Pero la experiencia de tal mutacin
de naturaleza, al final, conduce a la corrupcin. Y as, los males de todo orden
que esta huida del Estado al derecho privado encierra son patentes, y de ello
hemos tenido en Espaa experiencias clamorosas que andan todava en los
juzgados. Es obvio que la corrupcin encuentra, en un tal sistema, campo abierto
Estado de Derecho y huida del Derecho +oy
para su desarrollo a todos los niveles, especialmente en dos reas que han sido
en aos pasados fuente continua de escndalos, a saber: la contratacin pblica
y el trfico inmobiliario de los entes y empresas pblicas.
: . r r nr a r c no r tu r r c o c oo s r s + r +
nr o+ a + + l + s . r r r c + c r + v r r o+ r r n+ n
Conviene, llegados a este punto, recordar algunas verdades bsicas que han
quedado desdibujadas en los ltimos aos y que son la esencia del Derecho
Pblico:
+. Este se halla presidido por una idea de sujecin, de vinculatoriedad
(principio de legalidad, responsabilidad, control pblico) frente a los sujetos o
actividades privadas, cuyo ordenamiento y rgimen jurdico respira libertad,
autonoma de la voluntad, dominio.
:. El rgimen jurdico de derecho pblico ha sido tradicionalmente
presentado como un rgimen exorbitante, como un derecho de prerrogativa,
de supremaca a favor de los Entes pblicos, singularmente del Estado y sus
organizaciones, en atencin al superior rango e importancia social de los fines
que stos tienen encomendados. Sin embargo, junto a este carcter de derecho
exorbitante, que concede a sus sujetos un conjunto de prerrogativas, el Derecho
administrativo impone al mismo tiempo a stos una serie de limitaciones muy
superiores a las que el derecho privado impone a los particulares. El derecho
administrativo no es slo un haz de potestades, sino tambin un cuadro de
garantas.
. La vinculacin a la Ley en toda su riqueza de manifestaciones, el principio
de igualdad, la exigencia del debido procedimiento, la necesaria habilitacin
financiera, la publicidad y el control de sus actuaciones (en todas sus formas:
administrativas y judiciales) son otros tantos contrapesos a las inmunidades y
privilegios que acompaan tambin siempre a la Administracin. Este complejo
de poder y garanta, de privilegio y carga, es tpico del rgimen jurdico pblico,
que acompaa a la Administracin en mayor o menor medida all donde sta
acta. Y ello no desaparece totalmente, ni siquiera cuando en su actuacin se
reviste de formas de derecho privado, pues hay un ncleo interno de
organizacin, actividad y control que es siempre pblico.
. El problema de la calificacin de un ente o actividad como pblico se
presenta justamente en nuestros das con especial gravedad porque el Estado
se reviste hoy con frecuencia de formas privadas, buscando con ello una libertad
de movimientos de la que carecera como sujeto pblico. Ello porque el Estado
ms en concreto: la Administracin no necesita hoy, en muchos casos, acudir
Principios de derecho pblico econmico +o8
a sus potestades jurdicas de imperium: le basta con su poder econmico. De
esta forma, como explicaremos en una leccin posterior, el Estado del Bienestar
tiene siempre el peligro de convertirse en un Estado de dominacin.
j. En tal caso, la huida al derecho privado sera una solucin, gravemente
peligrosa para el buen funcionamiento del Estado de Derecho. En nuestra
opinin, no hay ms remedio que reformular el Derecho Administrativo,
aumentar su flexibilidad cuando sea necesario, pero manteniendo en todo caso
garantas de objetividad y buena gestin que vinculen a los polticos. El principio
de desconfianza de los administradores (mucho ms de los polticos de partido)
sigue teniendo plena vigencia en el Estado y, en general, en toda actuacin
vicarial, por cuenta de otro.
Con ello no se trata de negar la importancia del principio de eficacia en la
accin administrativa, que es tambin un imperativo constitucional de gran
relevancia, pero debemos recordar que no es el nico criterio, ni siquiera el ms
importante, de los que deben presidir la actuacin del Estado. El texto de los
artculos +. y +o de la Constitucin antepone a dicho criterio los de la libertad,
justicia, igualdad, seguridad jurdica, interdiccin de la arbitrariedad y, como
resumen, el sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Cabalmente, eficacia y legalidad, en el Estado, son complementarias
:o
. Dicho
de otro modo: la existencia de procedimientos, controles y garantas no es un
obstculo sino una condicin imprescindible para que el Estado, en el largo
plazo y con carcter general, sea eficaz. Esto nos parece evidente en la
contratacin y en la funcin pblica.
. r + a + z o v r a n+ nr a + , a r + r , nr r + ntr n+
A poco que se haga un anlisis o un balance sobre los efectos que ha producido
esa privatizacin de la gestin pblica, se comprobar que lo de la eficacia
era consciente o inconscientemente una mera excusa. La razn ltima de
por qu la actuacin pblica prefiere el rgimen jurdico privado es sta: porque
as consigue una va libre de todo control (o de casi todo): a la empresa pblica
en forma jurdico-privada no le son aplicables ni los controles de tipo pblico
ni los de tipo privado. La huida del Derecho Administrativo insistimos en
:o No es verdad, como algunos creen, que sea imposible conseguir la eficacia bajo garantas de derecho
pblico. Su articulacin es complicada, pero factible por la va de una flexibilidad controlada. Pero
ms an, si ello fuere as, resultara claro que habra que pagar el precio de la ineficacia para no pagar
un precio mayor: el de la injusticia, la arbitrariedad o la corrupcin.
Estado de Derecho y huida del Derecho +o
ello no es una huida al Derecho Privado, sino una mera huida del Derecho,
que permite la afirmacin de los intereses personales y/o de partido, al eliminar
los controles que defienden los intereses de los representados.
No hacemos esta afirmacin desde una especie de teora demonaca del
Estado, que vea en ste el origen de todas las ineficiencias, pero tampoco
podemos caer en esa teora anglica del Estado, que lo ve como ente celestial,
consagrado plenamente a la obtencin del bien comn general. Pretendemos
sencillamente dar una visin realista, basada en la experiencia y el conocimiento
de la vida poltica y de las contradicciones que encarnan los grupos de poder
(burocrticos y no burocrticos) que dentro del Estado sirven a sus propios
intereses. Ello es patente en el caso de la empresa pblica que analizaremos en
una leccin posterior. En el sector pblico empresarial se relajan de modo
extraordinario los controles, pero lo que s se mantiene, frreamente, es el mando
y el control poltico del Gobierno y sus ministros, con algunas excepciones,
que no desmienten la regla general.
Asimismo, la huida al Derecho Privado llevada a cabo masivamente por
mltiples Entidades de Derecho pblico del artculo .+ y .j de la LGP
desemboca en una ausencia general de control. En estas condiciones, es muy
difcil que, en su situacin, tales entidades se mantengan ntegras y eficientes,
pues el resultado final en el que desembocan es sorprendente: han logrado
eliminar las garantas del derecho pblico y mantener sus privilegios. A medio
plazo esa situacin, lejos de ser eficiente, se caracteriza por un desbarajuste
patrimonial y financiero notable, lo que ha creado graves problemas de
descontrol del gasto pblico. Y, aunque no sea ste el lugar y el momento para
entrar en el debate genrico sobre la corrupcin poltica, hemos de reconocer
que con la generalizacin de esta huida del Derecho, y la consiguiente
eliminacin de garantas, se han abierto mltiples vas para miles de actos de
despilfarro y de corrupcin.
As pues, y en contradiccin con lo que en teora se afirmaba al plantear
este tema, parece cierto que la huida del Derecho Administrativo no es nada
deseable, ni desde la perspectiva de la legalidad y sumisin del derecho ni
tampoco desde la perspectiva de la eficiencia econmica del Estado. Pero, aunque
as fuese, sera ello admisible en un Estado de Derecho constitucionalmente
consagrado? Esto es lo que vamos a ver a continuacin.
Principios de derecho pblico econmico ++o
C. r s ++ no v nr a r c no r a r v+ no:
ts os r l c r +os r r r l c r +os nr r s + r
Es sta una vieja cuestin que ha sido estudiada por la doctrina cientfica en
muchas ocasiones
:+
. En este momento de lo que se trata, a la vista de esta huida
en desbandada, masiva, de organismos del Estado a las formas de derecho
privado, es de responder a estas dos preguntas:
+. Es libre el Estado para actuar, cuando quiera, bajo formas jurdicas
sometidas al Derecho Privado? Cules son los criterios de utilizacin de una u
otra modalidad de gestin pblica?
:. Cuando el Estado quede legitimado para actuar bajo el rgimen jurdico
privado, deja por ello de estar vinculado a los principios bsicos de Derecho
Pblico en materia de contratacin, de personal, procedimiento, etc.?
Qu normativa debe presidir las actuaciones de la empresa pblica,
cualquiera que sea su forma jurdica?
Naturalmente, por debajo de estas cuestiones, hay otra que est antes y
fuera del Derecho, y que en estos das se replantea una y otra vez: la cuestin
de los fines del Estado. Tema controvertido, enraizado en diferentes
concepciones sobre el papel del Estado (en el fondo, sobre el hombre y la
sociedad) que se traduce en ideas diferentes sobre el mbito de la Administracin
y el Derecho Administrativo.
Para responder a ellas en el plano del derecho positivo hay que partir del
significado mismo del Estado de Derecho, tal y como se consagra en nuestra
Constitucin.
+ . + a+ l c tros + . , . v + o nr r+ c os + r + tc r o.
a r s r a v + c os + r + tc r o+ r nr nr a r c no r tu r r c o v s t
s r or r r c + no. o n+ v r r u r a + + n nr r r r c c r o nr r oa + s
El artculo +. constituye a Espaa en un Estado social y democrtico de
Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico
:+ Primero fue la vieja teora del Fisco, con la que se trat, en Alemania, de someter el poder al derecho
privado, naturalmente y a la responsabilidad patrimonial por sus actos. Despus se formulara en
Francia la distincin actos de autoridad-actos de gestin, para afirmar que aquellos actos que la
Administracin realiza como un particular podra hacerlo en la gestin de su patrimonio (BERTHLMY)
se someten, en principio, al derecho comn y a la competencia de los tribunales civiles. Finalmente, se
elaboran las recientes formulaciones sobre el ius privatum singulare de la Administracin, con las que se
pretende en materia de contratos y de sociedades encontrar ese traje a la medida para la vida patri-
monial del Estado, que no necesita un derecho exorbitante y privilegiado.
Estado de Derecho y huida del Derecho +++
la libertad, la justicia, la igualdad...; el artculo . afirma que los ciudadanos
y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico..., y garantiza el principio de legalidad [...] la seguridad jurdica, la
responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos;
finalmente, el artculo +o.+ afirma: La Administracin Pblica sirve con
objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de la
eficacia [...] con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho....
Este conjunto de principios constitucionales apunta, con toda evidencia, a
un rgimen jurdico para los poderes pblicos el Estado y las Administraciones
Pblicas que rene los caracteres del derecho pblico, en los trminos y
caractersticas a los que hemos aludido unas pginas atrs. En base a ellos, RAMN
PARADA y SILVIA DEL SAZ han planteado con brillantez la existencia de una
verdadera reserva constitucional de Derecho Administrativo, que se podra oponer
al movimiento de huida que ha quedado descrito
::
. Segn ellos, el sometimiento
pleno a la ley y al Derecho no se refiere a cualquier derecho, sino que la
interpretacin conjunta de esas y otras disposiciones constitucionales parece
indicar que el artculo +o se refiere cabalmente al Derecho Administrativo.
Conclusin que se refuerza con una interpretacin sistemtica y armnica,
por cuanto la Constitucin se refiere a unos principios connaturales a un rgimen
de derecho pblico que slo el Derecho Administrativo puede garantizar.
Aunque es materia conocida, conviene recordar algunos de esos elementos
configuradores del rgimen jurdico propio de las Administraciones Pblicas,
que constituye el derecho comn de stas y que slo excepcionalmente puede
abandonar, si quiere respetar los principios de un Estado de Derecho. He aqu
algunos:
+. La estricta vinculacin a la ley en su organizacin y actividad: los Entes
administrativos no determinan autnomamente sus fines, sino que stos les
vienen dictados por el Ordenamiento
:
; frente a los sujetos particulares y a la
:: Cfr. el Prlogo de GARCA DE ENTERRA, comentando el trabajo de SILVIA DEL SAZ Desarrollo y crisis del
Derecho Administrativo, contenido en Nuevas perspectivas de derecho administrativo. Tres estudios, Madrid,
Civitas, +:. Idntico planteamiento, resaltando los aspectos de la contratacin pblica, aparece en
Dictamen sobre la ilegitimidad ante la Constitucin y el derecho comunitario de la contratacin de
obras pblicas sin observar los procedimientos pblicos de seleccin de contratistas, elaborado por
RAMN PARADA y SILVIA DEL SAZ en enero de +:.
: La determinacin de los fines puede producirse segn un sistema de clusula general (entes locales) o
segn un sistema de especialidad (Administracin institucional y corporativa). Ahora bien, tanto en
uno como en otro caso, la competencia es siempre especfica. Sobre la distincin entre capacidad y
competencia en las administraciones pblicas, cfr. E. GARCA DE ENTERRA. Problemas actuales del rgimen
local, Sevilla, +8, pp. j y ss.
Principios de derecho pblico econmico ++:
autonoma de la voluntad tpica del derecho privado, en derecho pblico puede
predicarse, con mayor o menor intensidad, segn los campos, la vinculatoriedad
de la voluntad a la norma: principio de tipicidad del acto administrativo,
prohibicin de clusulas accesorias no amparadas por la ley o que no sean acordes
con los fines de sta, etc.; el derecho no acta como lmite, sino como condicin
habilitante del contenido de su actividad; no se pueden imponer cuotas o tasas
no previstas en la ley, ni siquiera con el consentimiento previo de los sujetos
afectados, etc.
:. Indisponibilidad sobre el patrimonio: la Administracin, en cualquiera de
sus formas o modalidades, se caracteriza por esta nota: no puede, en principio,
llevar a cabo actos de disposicin sobre el patrimonio, salvo habilitacin legal
expresa. La Administracin no es el dominus y no puede, por tanto, adoptar
decisiones que afecten de modo fundamental al patrimonio (donaciones,
renuncias, enajenaciones, compromisos, hipotecas y otras cargas reales, etc.).
Naturalmente, el deslinde entre acto de administracin y acto de disposicin
es variable, y aqul puede suponer a veces autnticas enajenaciones.
. La exigencia del debido procedimiento legal en sus actos y contratos, que han
de revestir siempre las formas preestablecidas en garanta del inters pblico.
. El respeto a los derechos fundamentales y en particular la sumisin al principio
de igualdad, en todas sus mltiples manifestaciones: igualdad ante los beneficios
y las cargas pblicas, control y lmite de la actuacin discrecional, significado y
vinculacin del precedente, etc.: reglas todas ellas que tienen una tremenda
riqueza de aplicaciones prcticas que son de sobra conocidas y no es del caso
describir en este momento
:
.
j. Rgimen financiero de derecho pblico: ste conlleva un presupuesto
vinculante, presidido por el principio de preclusin y especialidad del gasto,
estricta legalidad de sus ingresos, rendicin pblica de cuentas, intervencin y
control previo del gasto, todo ello en los trminos expuestos en el estudio
Privatizar el Estado, ya citado.
. Fiscalizacin jurisdiccional de toda su actuacin, sin excepciones (no hay
actos polticos) por tribunales independientes y especializados.
Estas son algunas de las garantas y limitaciones (derogaciones en menos,
respecto del derecho comn) que acompaan a la Administracin Pblica en
todas sus actuaciones. Por lo que se refiere a inmunidades y prerrogativas de
: Nos remitimos en la descripcin de algunas de ellas a VILLAR PALAS. Derecho Administrativo, cit.,
pp. j+ y ss. La jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional ha venido a precisar cuidadosamente
el alcance de este principio.
Estado de Derecho y huida del Derecho ++
los entes administrativos cabe sealar como notas ms destacadas de su rgimen
jurdico las siguientes, referidas fundamentalmente al Estado y participables,
en mayor o menor medida, a otros entes pblicos
:j
:
+. La presuncin de legalidad de sus actos y el privilegio de decisin unilat-
eral y ejecutoria, con todas las ventajas tanto sustantivas como procesales que
tal situacin supone.
:. Rgimen privilegiado de sus bienes, sean stos demaniales o patrimoniales,
en cuanto a potestad de investigacin y deslinde, inembargabilidad, usucapin,
acciones posesorias contra ellos, etc.
. Rgimen privilegiado de sus crditos (prelacin, no compensacin, ejecucin
por va de apremio, principio solve et repete) y deudas (reduccin de los plazos
de prescripcin y caducidad, inejecutabilidad de las mismas salvo por la propia
Administracin, etc.)
:
.
. Potestad de actuar coactivamente sobre los derechos ajenos: expropiaciones
y limitaciones a los derechos privados individuales, supuestos de desahucio
administrativo, afectacin de bienes particulares a obras o servicios pblicos,
etc., sin poder ser paralizada por interdictos cuando acta en el ejercicio de
potestades especficas reconocidas por el ordenamiento.
Tales son las notas fundamentales que tradicionalmente caracterizan, segn
ya se dijo, en ms y en menos, el rgimen jurdico-pblico de la Administracin.
Naturalmente, no todas ellas pueden predicarse con plenitud de efectos para
todos los entes, ni siquiera, en aqullos que lo tienen reconocidos expresamente,
para todas sus relaciones jurdicas.
Pues bien, el Derecho Privado no sirve para garantizar el cumplimiento de
tales principios. Como se dijo ms arriba, el Derecho Privado es lo contrario: es
el reino de la libertad, de la autonoma de la voluntad, de la propiedad (titularidad
sobre los derechos, dominus negotii) y de la libre disposicin sobre los mismos;
es el reino de la privacidad e, incluso, de la arbitrariedad (potencialmente, al
menos).
:j Ampliamente, en GARCA TREVIJANO. Tratado, T. I, pp. y y ss.
: Consecuencia de este rgimen privilegiado de bienes y derechos es, como dice GARCA TREVIJANO, que
los entes pblicos ellos solos aunque sean empresarios, carecen de la posibilidad de quebrar. Este
procedimiento les es inaplicable. Esto es un privilegio subjetivo y nada tiene que ver con el rgimen
especial aplicable a los concesionarios de servicios pblicos por razn de estos servicios. Una entidad
privada (como un empresario individual) que explote un servicio de esta naturaleza podr quebrar y
esta quiebra se regir por los artculos especiales del Cdigo del Comercio que tratan de mantener, a
toda costa, la continuidad en la prestacin del servicio. Pero cuando se trata de un Ente pblico, ni
siquiera esto es aplicable. En el primer caso hay un privilegio objetivo por razn del servicio y en
segundo, subjetivo por razn del empresario: ibd., T. II, pp. : y .
Principios de derecho pblico econmico ++
Si todo ello es as, resulta evidente que la Constitucin, al consagrar los
principios y procedimientos a que se ha de sujetar la actividad administrativa,
ha establecido una reserva de Derecho Administrativo que impide la libre
actuacin de la Administracin bajo el Derecho Privado. Lo cual llevara consigo,
de una parte, la prohibicin de utilizar el derecho privado en todas aquellas
actividades que supongan ejercicio de autoridad o disposicin de la riqueza
pblica (funcin recaudatoria, regulatoria, autorizante, expropiatoria, etc.; pero
tambin en todas aquellas actividades que supongan reconocimiento de
derechos, ayudas, subvenciones, exclusivas de explotacin o adjudicacin de
bienes y servicios). De otra parte, incluso en aquellas actuaciones pblicas bajo
formas y rgimen de derecho privado, por ejemplo, aqullas que se realicen en
un contexto competitivo que por s mismo impone una disciplina de actuacin
:y
,
o aquellas otras en que por ley especial, en cada caso, se autorice tal rgimen,
hay que dejar bien sentado que la Administracin bajo formas privadas no deja
de ser Administracin, y como tal ha de someterse a los principios constitu-
cionales sobre la actuacin de los poderes pblicos. Esto tiene importantes
consecuencias en la aplicacin de la Ley de Contratacin Pblica a muchos
Entes pblicos y sociedades estatales en rgimen jurdico privado, as como
tambin al comportamiento de muchos servicios pblicos
:8
.
As pues, debemos rechazar el principio de libertad de eleccin de formas:
el Estado no puede elegir, en aras a una pretendida eficacia, la forma que ms
cmoda le resulte para el ejercicio de sus funciones. Este es un planteamiento
errneo. Las formas elegidas para la realizacin de sus actividades deben
adecuarse al contenido de stas, sabiendo que, si la forma jurdico-mercantil
(sociedades) impone un rgimen jurdico de esa naturaleza, sta no deber
utilizarse cuando tales actividades hayan de estar sometidas a las exigencias
bsicas del derecho pblico: control parlamentario, legalidad, financiacin
pblica, respeto a los derechos fundamentales (de igualdad, etc.), fiscalizacin
previa de sus actos.
:y Ahora bien, en este supuesto intervienen otros lmites constitucionales, sobre el papel de la empresa
pblica en una economa de mercado, por la combinacin de los artculos 8 y +:8 CE. Dado que la
empresa pblica nunca acta en igualdad de condiciones respecto a la empresa privada, para mantener
el sistema de economa de mercado habra que considerar que la iniciativa pblica empresarial es
secundaria y exige la justificacin de un inters pblico.
:8 Por ejemplo, TVE (S. A.), en rgimen de Derecho Privado, debe quedar sometida al respecto escrupuloso
de los derechos fundamentales de los particulares en mayor grado que cualquier empresa periodstica
ya que pertenece al sector pblico, a travs del ente pblico RTVE.
Estado de Derecho y huida del Derecho ++j
De lo dicho hasta aqu y en particular, de nuestro rechazo al principio de
libertad de formas se dedujo la necesidad de revisar esas confusas entidades
de Derecho Pblico que someten toda o parte de su actuacin al Derecho
Privado, en las que se produce la ruptura forma/rgimen jurdico. Era
necesario, en primer lugar, clarificar su campo de aplicacin (actuaba como
cajn de sastre, abarcando todo tipo de actividades administrativas), y, en
segundo lugar, aclarar su naturaleza jurdica y su regulacin, ya que disfrutaban
de las ventajas de ambos ordenamientos y de ninguno de sus inconvenientes
:
.
D. c oc rts r or s s ou a r r+ ntr n+ + r nr a r c no r a r v+ no
En definitiva, la conclusin fundamental, que ya exponamos en nuestro estudio
Privatizar el Estado era la necesaria vuelta al Derecho pblico por exigencias de
eficiencia y buen gobierno. Esta conclusin se articula a travs de las siguientes
tesis:
+. Las garantas del Estado de Derecho slo se preservan con el Derecho
del Estado, que es el Derecho Pblico. No hay libertad de formas. La
Administracin no se puede disfrazar de empresa privada para huir de los
controles. Debe quedar claro que cuando la Constitucin proclama el
sometimiento pleno (de la Administracin Pblica) a la Ley y al Derecho
(art. +o), no se refiere a cualquier Derecho civil, mercantil, laboral o
administrativo sino nica y exclusivamente a este ltimo.
:. La Huida al Derecho Privado ha originado ineficiencia, despilfarro y
corrupcin, muy acentuados en el perodo del gobierno socialista (+8-+)
y fundamentalmente entre +-+
o
.
. El fenmeno de la huida al Derecho Privado debe enjuiciarse desde el
previo replanteamiento de los fines del Estado y los medios que debe utilizar.
Si con los controles tradicionales del Derecho Pblico la Administracin no
puede ejercer gilmente las funciones y prestaciones del Estado social, la mejor
solucin puede ser utilizar otros medios en lugar de la gestin pblica para
realizar dichas prestaciones. En el caso de la actividad de dacin econmica
bajo un necesario rgimen jurdico mercantil, la empresa pblica sigue siendo
ineficiente y sin control, por lo que la solucin ser abandonar la funcin de
Estado-productor.
: Ello fue asimismo destacado por, SALA ARQUER. La huida al Derecho privado, cit.
o As lo destaca RAMN TAMAMES al enunciar mltiples episodios de cleptocracia ocurridos en dichas
fechas. Cfr. RAMN TAMAMES. La economa espaola .,,,-.,,,, Madrid, Temas de Hoy, +j.
Principios de derecho pblico econmico ++
. Desde un punto de vista ms amplio, frente a la privatizacin del Derecho
Pblico se debe lograr la modernizacin y flexibilidad de las tcnicas de Derecho
Administrativo, manteniendo los principios bsicos que durante siglos han sido
garanta de sometimiento a Derecho a los poderes pblicos.
E. r + v tr r + + + r nr a r c no r tu r r c o
Junto a las crticas doctrinales y la oposicin poltica, el grado de descontrol del
gasto pblico y la corrupcin que alcanz la Administracin espaola en aos
pasados lleg a tales extremos que a partir de +j se inicia una lenta vuelta al
derecho pblico, en la que la reaccin del legislador se plasma destacadamente
en dos leyes: la Ley +/j, del +8 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Pblicas, y, sobre todo, la Ley /y, del + de abril, de Organizacin y
Funcionamiento de la Administracin General del Estado. Veamos brevemente
el alcance de la reintegracin para as sealar el camino que queda pendiente
para lograr la vuelta al Estado de Derecho.
+ . r+ r r v nr c o+ a++os nr r+ s + nr r s + a+c r or s
r tu r r c + s nr + j
Recientemente se ha sealado
+
hasta qu punto la realidad a que ha dado lugar
este rgimen de libertad de formas y huida al derecho privado es que una
parte importantsima de la licitacin de las Administraciones Pblicas (Estado,
Comunidades Autnomas y Corporaciones Locales) se ha realizado en los
ltimos aos por adjudicacin directa, bien por tratarse de sociedades y entes
que estn en situacin de contratar libremente, bien porque las propias
Administraciones Pblicas han acudido al procedimiento de adjudicacin directa
con una frecuencia mucho mayor de la deseable, especialmente en contratos de
suministro.
As, frente a la huida del Derecho de la contratacin pblica y sus males (la
prctica generalizada de comisiones para obtener contratos), al final de sus das
+ Cfr. GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de MNICA SASTRE BECEIRO. Ambito de la aplicacin de
la LCAP. Especial consideracin de los artculos +., :. y d. a. ., ponencia presentada en el Instituto
de Empresa, Madrid, y de mayo de +. All indicbamos que nadie saba con exactitud cul puede
ser el volumen de esta contratacin libre, pero puede estar cercana al billn de pesetas, cifra muy
superior a la contratacin oficial, sometida a la Ley de Contratos del Estado de +j (!). Dicha cifra
aproximada se obtuvo a travs de algunos informes econmico-financieros que acompaan a los
presupuestos generales del Estado, de las ltimas memorias de la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa y de los informes del SEOPAN en sus memorias anuales.
Estado de Derecho y huida del Derecho ++y
(mayo de +j) un Gobierno agotado se vio obligado a aprobar una nueva Ley
(Ley +/j) de Contratos para las Administraciones Pblicas, que llevaba ms
de diez aos paralizada. Si se repasan los Diarios de Sesiones del Congreso se
apreciar hasta qu punto todos hicieron en aquel momento profesin de
honestidad, intentando lavar sus culpas en las aguas de una nueva Ley que
volviese a poner las cosas en su sitio, es decir, volviese a someter al derecho
pblico la contratacin de obras, servicios y suministros, la mayora de los cuales
haban escapado a todo control jurdico. Y as, ya desde su primer artculo, la
nueva Ley quiso volver a administrativizar la contratacin del Estado
presidida por los principios de transparencia y buena administracin, promocin
efectiva de la competencia, igualdad, seleccin con criterios objetivos, pblicos
y motivados, y adjudicacin al ms capaz.
De esta forma los artculos +. y :. vinieron a reconducir al Derecho Pblico
una gran parte de la contratacin que haba escapado de l, si bien la Disposicin
Adicional todava abri un amplio portillo de escape para las Sociedades
estatales constituidas en forma jurdico-privada. Fueron estas disposiciones,
sobre todo el artculo +., uno de los aspectos ms controvertidos de la Ley,
sobre el que nos hemos pronunciado in extenso en otro lugar
:
. Recordemos
brevemente el alcance de la vuelta al Derecho Pblico que se logra con la LCAP.
a . + u r +o nr + r r r c +c r o s tu J r + r v+ : + a+ l c tro + . rc + r
Como es sabido, la LCAP de +j es de aplicacin plena a las administraciones
Pblicas y a sus rganos constitucionales, y a la Administracin institucional
cuando se cumplen ciertos requisitos. As, el artculo +. fue finalmente aprobado
con la siguiente redaccin:
Debern asimismo ajustar su actividad contractual a la presente Ley los organismos
autnomos en todo caso y las restantes Entidades de Derecho pblico con personalidad
propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Pblicas,
siempre que en aqullas se den los siguientes requisitos:
a) Que hayan sido creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters gen-
eral que no tengan carcter industrial o mercantil.
b) Que se trate de Entidades cuya actividad est mayoritariamente financiada por las
Administraciones pblicas u otras Entidades de Derecho Pblico, o bien, cuya gestin
: Cfr. ARIO ORTIZ, con la colaboracin de SASTRE BECEIRO. Ambito de la LCAP, cit., cuyas reflexiones
son la fuente bsica en este epgrafe sobre la Ley de Contratos de las Administracines Publicas.
Principios de derecho pblico econmico ++8
se halle sometida a un control por parte de estas ltimas, o cuyos rganos de
administracin, de direccin o de vigilancia estn compuestos por miembros ms de
la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Pblicas y otras
Entidades de Derecho Positivo.
El apartado a parece excluir de su aplicacin nicamente a aquellas empresas
pblicas que realizan una actividad industrial o mercantil

en el sentido ms
estricto del trmino, es decir, en el sentido de dacin y transformacin de bienes
al mercado y en rgimen de mercado. Ello implica que no desarrollan su actividad
en rgimen de exclusiva, sino en competencia abierta con otros operadores;
que no pueden disfrutar de financiacin pblica en condiciones de desigualdad
con los dems; que no ostentan privilegio jurdico o econmico alguno (derechos
de expropiacin, imposicin legal de servidumbres a su favor, etc.). En una
palabra, tienen que ser entes que realicen una actividad mercantil o industrial
en rgimen de mercado, y que por tanto no tengan una finalidad, especfi-
camente, de inters general. Obsrvese que, de acuerdo con este criterio, lo
decisivo no es la forma jurdica que revista el ente u organizacin contratante,
sino el contenido o naturaleza de su actividad, aunque es claro que el artculo
+. se refiere slo a las Entidades de Derecho Pblico.
El apartado b recoge otros criterios para incorporar el concepto de
organismo de derecho pblico contenido en los artculos +.b de las Directivas
//CEE (de contratos pblicos de suministros), /y/CEE (de contratos
pblicos de obras) y :/jo/CEE (de contratos de servicios pblicos),
caracterizado por las siguientes notas definitorias: su dedicacin a actividades
de inters general no propiamente econmicas (no industriales ni mercantiles,
al menos), su personalidad propia y su sumisin a la influencia dominante de
una entidad pblica, de un poder pblico. Se utiliza un concepto de organismo
pblico muy amplio porque de lo que se trata es de garantizar plenamente la
apertura de la contratacin pblica

. As, en Derecho europeo se prescinde de

La dificultad estar en determinar qu es lo que tiene carcter industrial, mercantil, financiero o anlogo,
concepto ste de larga tradicin que nunca ha sido posible definir con exactitud. A poco que se abra la
interpretacin del mismo, puede convertirse en una nueva va de escape masiva. Pensemos, por ejemplo,
en puertos y aeropuertos, en RENFE, Radiotelevisin, el BOE, RETEVISIN, Correos y Telgrafos, y tantos
otros entes pblicos cuya actividad puede concebirse como de carcter comercial o industrial
(Correos es una gran empresa de transporte, el BOE es una editorial y una imprenta, que comercializa
sus servicios, RENFE lo mismo, RTVE otro tanto. Y as sucesivamente). Y es que lo importante no es su
calificacin tcnico-econmica sino el rgimen de mercado o de privilegio en el que se mueva. As
qued destacado en ARIO ORTIZ, con la colaboracin de SASTRE BECEIRO. Ambito de la LCAP, cit.
En este concepto amplsimo de ente de derecho pblico quedaran incluidos, en base a la legislacin
Estado de Derecho y huida del Derecho ++
las formas o entidades que presentan en cada pas los rganos de contratacin
y se atiende a la tipificacin de las realidades que se describen en las directivas
j
.
b. s or + r r r +o r+ ac r + r + r+ rc + r
En el artculo :. se someten parcialmente al Derecho Pblico (a las prescrip-
ciones de la LCAP relativas a capacidad de las empresas, publicidad, procedimiento
de licitacin y formas de adjudicacin) determinados contratos, con
independencia de la forma que adopte el rgano de contratacin.
As el artculo :.+: las entidades de Derecho Pblico no comprendidas en
el mbito del artculo +., es decir, independientemente de su naturaleza indus-
trial o mercantil, quedan sometidas parcialmente a la LCAP cuando se trata de
contratos de obras u otros vinculados a ellos (de consultora y asistencia, de
servicios y trabajos especficos...) de un cierto nivel de facturacin, en los cuales
la financiacin principal es pblica.
As el artculo :.:: quedan sometidos parcialmente a la LCAP todos los
contratos de obra (o relacionados con ellos) referidos a equipamientos comunitarios
por encima de un cierto nivel, que estn financiados principalmente con fondos
pblicos. Este precepto prescinde totalmente de la naturaleza de los entes
(naturaleza industrial o mercantil o no, forma pblica o privada), por lo que se
aplica a sujetos pblicos o privados (incluso empresas privadas con capital privado).
c. r + r r r c +c r o nr r+ rc + r + r+ s s oc r r n+ nr s
De acuerdo con todo lo anterior, podra concluirse que la nueva LCAP ha querido,
expresamente, invertir la tendencia creciente a huir del derecho pblico de la
contratacin y ha integrado a ste toda contratacin de los entes y empresas
pblicas, salvo aqullas que tengan por objeto la produccin y comercializacin,
espaola, los entes pblicos cuya actividad se somete al derecho privado (art. .+.b y .j LGP) y las empresas
pblicas en forma societaria, cuya actividad consista en la realizacin de actividades de inters pblico.
En definitiva, slo las empresas pblicas strictu sensu y las personificaciones de derecho pblico que persigan
fines de carcter mercantil y estn adems excluidas de la aplicacin de la legislacin de contratos quedaran
al margen del contrato de obras y suministros. En este sentido se ha pronunciado J. L. MARTNEZ LPEZ-
MUIZ. Examen de la contratacin de los entes instrumentales. Estudio especial del derecho comunitario,
Consejo General del Poder Judicial, Separata, octubre de +, pp. 88 y ss.
j Por ello decamos, de forma ms amplia, en Privatizar el Estado, cit., que ya sea en materia de
contratacin pblica, en derecho de la competencia, y en general en todas aquellas materias reguladas
por el derecho comunitario la huida por parte de las legislaciones nacionales hacia formas jurdicas
que enmascaran la calificacin de una empresa o un organismo pblico evitando de tal manera la
aplicacin efectiva y uniforme del derecho europeo constituye una clara violacin del derecho
comunitario, como se desprende de las directivas de la Comisin y la jurisprudencia del Tribunal.
Principios de derecho pblico econmico +:o
en rgimen de competencia, de bienes y servicios propios del giro y trfico
mercantil.
Pues bien, la disposicin adicional . supone una contradiccin con todo
lo anterior, excluyendo de la LCAP a las empresas pblicas constituidas en forma
de sociedad, haciendo de esta forma jurdica una especie de salvaguardia
defensiva respecto a la aplicacin del derecho pblico. O sea, las Sociedades
quedan en principio excluidas de la LCAP, cualquiera que sea la naturaleza de su
actividad (es decir, aunque sea la gestin de obras y servicios pblicos). Dice
as la citada disposicin adicional:
Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin directa o
indirecta de las administraciones pblicas o de sus organismos autnomos, o entidades
de derecho pblico, se ajustarn en su actividad contractual a los principios de
publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea in-
compatible con estos principios.
Tal disposicin, adems de estar en contradiccin con el resto de la ley y con
los criterios que inspiran el derecho europeo, supone la vuelta a una situacin
ya superada la de la disposicin transitoria :. RCE que haba acreditado su
inutilidad.
De esta forma se mantiene la va de escape de contratacin de obras a travs
de entidades constituidas en forma de sociedad que sin embargo ejecutan tareas
tpicamente administrativas. Junto a los supuestos antes comentados de HOLSA,
EXPO : o IMPROASA, hay que destacar la magnitud creciente de este fenmeno
a nivel de las comunidades autnomas.
Citemos, entre otros, el caso de Sociedad de Gestin de Infraestructuras,
S. A. (GISA), que tiene por objeto social proyectar, construir, conservar y
explotar, por ella misma o por terceras personas y en nombre propio o por
cuenta de la Generalidad de Catalua [...] las obras pblicas de todo tipo y
los servicios que se puedan instalar o desarrollar, en relacin con las
infraestructuras que promueva la Generalidad; o el de Gran Telescopio
Canarias, S. A. (GRANTECAN), sociedad de mano pblica (jo% estatal y jo%
de la C. A. Canaria) que tiene como objeto social la construccin de un
telescopio en Canarias. Ello significa que GRANTECAN habr de acudir a diversos
contratos de obras (la obra civil relativa al movimiento de tierras para el
asentamiento del telescopio), suministros de los diferentes elementos que
configuran el telescopio (ptica, mecnica, cpula, instrumentacin y sistema
de control como ms importante), y, por ltimo, a contratos de consultora y
asistencia.
Estado de Derecho y huida del Derecho +:+
En definitiva, frente a la pretendida superacin de la huida de la contratacin
pblica por parte de las AA. PP. hay que concluir que la disposicin adicional .
de la LCAP dejaba un portillo muy amplio para la huida del Derecho Adminis-
trativo. Por el contrario, entendemos, y as lo hemos manifestado en otras
ocasiones

, que todo contrato que materialmente responda a los criterios que

definen el contenido de los contratos administrativos tpicos realizacin de
obras pblicas, infraestructuras y equipamientos; gestin de servicios pblicos;
suministros de materiales y equipos, etc., as como todos aquellos que presenten
una directa vinculacin al desenvolvimiento regular de un servicio pblico, debe
ajustarse, en su preparacin y adjudicacin, a los preceptos de la ley
administrativa (y no slo a sus principios), con independencia de que quien
los suscriba sea un Ente Pblico o una sociedad mercantil.
En todo caso hay que mencionar otra disposicin relevante en materia de
contratos que supone otro acercamiento al Derecho Pblico: la Ley 8/8, del
o de diciembre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores de agua,
de energa, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan
al ordenamiento jurdico espaol las directivas /8/CEE y :/+/CEE. De
esta forma se traspone la normativa comunitaria prevista para los contratos de
obras, suministros y servicios para las entidades pblicas o privadas que operen
en los sectores excluidos, y en relacin con la publicidad, preparacin del
contrato y seleccin del contratista. De esta forma, ciertas fases de actividad
contractual de los entes pblicos RENFE, AENA o Canal de Isabel II quedaran
sometidos a la nueva Ley 8/+8.
Por lo tanto, la LCAP de +j y la Ley 8/+8 inician la vuelta al Derecho
Pblico en materia de contratacin, pero quedan grandes insuficiencias para
lograr la modernizacin del Derecho Administrativo de contratos evitando la
huida al Derecho Privado. Ahora bien, para ello es necesario actuar en una
doble va: +. Cerrar las vas de huida del Derecho Administrativo por parte de
las AA. PP. que se disfrazan de formas privadas, y :. Renovar y reconstruir el
Derecho pblico, adaptndolo a las necesidades de nuestro tiempo. En con-
creto, segn exponamos recientemente
y
, el nuevo diseo de la contratacin
pblica debe estar presidido por varias premisas. En primer lugar, su carcter
competitivo: es el viejo principio de publicidad y concurrencia, que debe estar
hoy abierto no slo al mercado nacional, sino al mercado europeo, evitando la
tentacin localista en la que fcilmente incurren algunas Administraciones
Cfr. ARIO ORTIZ, con la colaboracin de SASTRE BECEIRO. Ambito de la LCAP, cit., p. :.
y GASPAR ARIO. Otra forma de contratar, en Expansin, +. de junio de +.
Principios de derecho pblico econmico +::
(adjudicar los contratos a empresas locales o incluir en los pliegos, como criterios
de seleccin, el nmero de empleados o de suministros locales que el licitador
est dispuesto a utilizar). La segunda premisa es flexibilidad y apertura en la
preparacin y gestin del contrato: frente al tradicional unilateralismo y
hermetismo en la preparacin del contrato, hay que fomentar el dilogo entre
la Administracin y los eventuales licitadores, que son colaboradores habituales
del Estado y forman parte, cada vez ms, del sistema de prestacin pblico. La
tercera premisa consiste en asegurar la transparencia, objetividad y garanta de
imparcialidad en la adjudicacin del contrato. Para asegurar la no manipulacin
del sistema, la nica solucin es despolitizar en lo posible la adjudicacin. Para
ello, hay que cambiar la naturaleza y configuracin de la Mesa de contratacin,
que tiene que ser un rgano independiente, integrado por una mayora de per-
sonas que no tengan relacin de dependencia con el poder adjudicador, de modo
que puedan seleccionar con objetividad e imparcialidad al mejor candidato,
motivando su decisin detalladamente y eligiendo la mejor oferta. Se debe
obligar a que figuren en el expediente los nombres y las firmas de las autoridades
y funcionarios que proponen y acuerdan los criterios de valoracin y deciden
luego la adjudicacin. La propuesta de la Mesa deber ser ampliamente fundada
y, si el rgano de contratacin se separa de ella, deber motivarlo suficiente-
mente, dndose inmediata noticia al Tribunal de Cuentas y al Congreso, donde
se constituir una subcomisin permanente de seguimiento de la contratacin
pblica. Es la transparencia e imparcialidad que necesita la contratacin. Y en
este sentido, la prxima reforma de la LCAP, en preparacin en +, es una
ocasin excelente para seguir avanzando en esta va de modernizacin del
derecho de contratos.
: . r + v tr r + + + r nr a r c no r tu r r c o
r r os tr + r os + os ( + - + )
Desde +, tras la ola de despilfarro y corrupcin que caracteriz el final de la
dcada socialista, en gran parte por haber huido del Derecho Administrativo,
el Gobierno popular ha proseguido (con ms xito que la LCAP) la lenta vuelta
al Derecho Pblico, en primer lugar por coherencia con sus denuncias desde la
oposicin, en segundo lugar para lograr el control del gasto pblico ante la
prxima (ya real) tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria, y en tercer
lugar, pensamos, para minimizar las vas de corrupcin una vez que sus hombres
llegan al poder. Esta minimizacin de las vas de huida del Derecho
Administrativo se ha efectuado en varios aspectos:
Estado de Derecho y huida del Derecho +:
+. En primer lugar, se han anunciado diversas reformas que modernizan
pretendidamente diversas leyes fundamentales de Derecho Pblico, como una
nueva Ley de Contratos, una nueva Ley de la Funcin pblica, y una nueva Ley
General Presupuestaria. Aunque todava ninguna de ellas es realidad, por lo menos
se ha paralizado la escalada de medidas que devaluaban las leyes tradicionales del
Derecho Pblico. Al contrario, en materia presupuestaria, ya desde + se
tomaron ciertas medidas de disciplina fiscal como nico medio para controlar el
Gasto Pblico y as lograr el acceso de Espaa a la Unin Econmica y Monetaria.
:. En segundo lugar, el programa de privatizaciones ha reducido el campo
para la huida del Derecho Administrativo, si bien dichas privatizaciones han
afectado fundamentalmente a empresas que efectuaban dacin de bienes, en
rgimen competitivo. Por lo dems, la utilizacin de la empresa pblica para la
realizacin de tareas administrativas sigue utilizndose e incrementando a nivel
autonmico y local.
. En tercer lugar se ha producido una transformacin importante en el
rgimen jurdico de la Administracin institucional, a travs de la LOFAGE de
+y. Con anterioridad hay que destacar el caso puntual de la creacin del GIF
(Ente Pblico Gestor de Infraestructuras Ferroviarias), por el artculo +o de
la Ley +/+, del o de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y
del Orden Social. As, segn el artculo +o.+: Se crea un ente pblico de los
previstos en el artculo .j del texto refundido de la Ley General Presupuestaria,
que tendr por objeto la construccin y, en su caso, administracin de las nuevas
infraestructuras ferroviarias que expresamente le atribuya el Gobierno, a
propuesta del Ministerio de Fomento. El rgimen jurdico del GIF, segn el
artculo +o. y su desarrollo en el Decreto +/+y, del :j de abril, por el
que se aprueba su estatuto, es un rgimen jurdico especfico, como ente pblico
del artculo .j de la LGP. As, el artculo :. de su estatuto establece:
El GIF ajustar su actuacin a lo dispuesto en los artculos +o y ++ de la Ley +/
+, del o de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social,
en este Estatuto, en sus respectivas normas de desarrollo y en lo previsto en ellas, a lo
establecido en la Ordenacin de los Transportes Terrestres y en sus normas
complementarias y de desarrollo, as como en cualesquiera otras que sean de aplicacin.
En defecto de estas normas se aplicar el ordenamiento jurdico privado. En todo
caso, ser de aplicacin al GIF lo dispuesto en la Ley o/+: de : de noviembre, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo comn, cuando ejerza potestades administrativas.
Con la lectura del artculo +o. de la Ley +/+ y el estatuto del GIF se
observa que se le ha dotado de un rgimen jurdico mixto:
Principios de derecho pblico econmico +:
+. Tiene personalidad jurdica y plena capacidad para el cumplimiento de
sus fines. Queda adscrito al Ministerio de Fomento, al que corresponder el
control tcnico y de eficacia de su gestin.
:. Rgimen de personal: directivo, funcionario y laboral.
. Tiene un patrimonio propio distinto del patrimonio del Estado. Los bienes
de dominio pblico que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines
quedarn adscritos a su patrimonio.
. La construccin de infraestructura ferroviaria se someter a las siguientes
prescripciones: a. La Administracin General del Estado realizar los estudios
de planteamiento; b. El GIF tramitar los expedientes de contratacin y ser el
ente contratante, ajustando su actividad a la Ley +/j de contratos de las AA.
PP.; c. El Gobierno aprobar el nivel de programacin de las inversiones; d. La
potestad expropiatoria ser ejercida por la Administracin General del Estado
y el justiprecio ser abonado por el GIF, y e. El GIF queda sometido al mismo
rgimen tributario que el Estado.
El mantenimiento de la infraestructura ferroviaria y la gestin de los sistemas
de regulacin y seguridad se llevar a cabo por el GIF con sujecin al ordenamiento
jurdico privado y con observancia de los principios de publicidad y concurrencia
y de las normas que transpongan la Directiva /8/CEE sobre adjudicacin de
contratos en los sectores excluidos. Por otra parte, se debe destacar que el CEE
contina tareas tanto de la Administracin del Estado como de RENFE. As, el CEE
queda subrogado en los contratos adjudicados o en tramitacin por la
Administracin del Estado, de construccin y de infraestructura (dd. tt. +. y :.
Dcto. +/+y). Y asimismo el Gobierno determinar: a. El personal de RENFE
que estuviera prestando servicios en relacin con dicha infraestructura y sea
transferido al GIF; b. Los bienes de titularidad estatal adscritos a la que queden
adscritos al GIF, y c. Las situaciones jurdicas subjetivas de cualquier ndole
relacionadas con la infraestructura cuya titularidad correspondiera a RENFE y en
las que quede subrogado el GIF de pleno derecho.
En definitiva, el GIF se crea como un ente pblico instrumental y dependiente
de la Administracin, pero, a diferencia de otros entes del .j LGP creados en
aos anteriores, en la realizacin de tareas tpicamente administrativas, como
es la construccin de las infraestructuras ferroviarias, se somete a la LCAP, lo
cual constituye un nuevo paso en la vuelta al Derecho Pblico, que se quiere
generalizar en el caso de la LOFAGE que pasamos a examinar.
Estado de Derecho y huida del Derecho +:j
. r+ ror+or nr + y
8
a . tr v+ c r+ s r r r c +c r o nr r+ s r r a s or r r c +c r or s
r s + atr ++ r r s nr ros r + r s r tu r r c os
La Administracin institucional adopta en la nueva Ley la denominacin de
Organismos pblicos y agrupa a todas las Entidades de Derecho pblico
que desarrollan actividades derivadas de la propia Administracin General del
Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y
dependientes de sta (art. + prr. :). Dos ideas interesantes contiene esta
declaracin legal:
+. Los Organismos pblicos desarrollan actividades derivadas de la propia
Administracin General: sus tareas son, obviamente, tareas administrativas;
son Administracin Pblica en sentido objetivo, en cuanto que sus funciones
estn encomendadas o reservadas al Estado, el cual justamente los crea o
constituye para su mejor realizacin. As lo dice el artculo :.:
Los Organismos pblicos previstos en el Ttulo III de esta Ley tienen por objeto la
realizacin de actividades de ejecucin o gestin tanto administrativas, de fomento o
prestacin, como de contenido econmico, reservadas a la Administracin General del
Estado: dependen de sta y se adscriben, directamente o a travs de otro Organismo
pblico, al Ministerio competente por razn de la materia, a travs del rgano que en
cada caso se determine.
:. La segunda idea es que se trata de organizaciones instrumentales, puros
mecanismos de gestin de tareas propias de la Administracin Central, de la
que dependen y a la que se adscriben. No existen, pues, organismos verdade-
ramente autnomos, independientes de la organizacin general del Estado
(Gobierno y departamentos ministeriales).
Pues bien, en la LOFAGE estos Organismos pblicos se tipifican en dos
modelos: organismos autnomos y entidades pblicas empresariales definidas
en estos trminos (art. ):
A los organismos autnomos se les encomienda, en rgimen de descentra-
lizacin funcional y en ejecucin de programas especficos de la actividad de
8 Sobre esta reforma nos hemos pronunciado ampliamente en ARIO ORTIZ, con la colaboracin de MNICA
SASTRE BECEIRO. Perspectiva actual y de futuro de la Administracin institucional del Estado, ponencia
presentada en Madrid, junio de +y, algunas de cuyas reflexiones pasamos a exponer a continuacin.
Principios de derecho pblico econmico +:
un ministerio, la realizacin de actividades de fomento, prestacionales o de
gestin de servicios pblicos (art. j.+).
A las Entidades Pblicas Empresariales se les encomienda la realizacin
de actividades prestacionales, la gestin de servicio o la produccin de bienes
de inters pblico susceptibles de contraprestacin (art. j.+).
Desaparece, as, la doble tipologa de Organismos autnomos (administrativos
y comerciales) y de Entidades de Derecho Pblico (comunes y singulares)
contenida, respectivamente, en los artculos ., .+. b y .j LGP (arts. que quedan
derogados por la Disposicin derogatoria nica de la LOFAGE en su apartado f).
De esta forma, en la LOFAGE hay una clara pretensin racionalizadora y
simplificadora de la Administracin institucional, denominacin que se sustituye
por el concepto de Administracin instrumental, menos pretenciosa,
distinguindose, dentro de sta, como ya se ha dicho, dos tipos de personifi-
caciones, que se someten a un diferente rgimen jurdico, adaptado al tipo de
funciones que ejerce la entidad.
A las entidades pblicas empresariales se les atribuye como actividad tpica la
produccin de bienes de inters pblico susceptibles de contraprestacin
econmica mediante precios, tarea que, desde luego, no pueden efectuar los
Organismos autnomos, de acuerdo con el principio de especialidad al que
estn sujetos. Es pues la gestin econmica la pieza clave en la diferenciacin
de uno y otro tipo de entidades y organizaciones pblicas.
Los cuatro rdenes en los que esa transformacin del rgimen jurdico se
manifiesta con mayor intensidad son stos: rgimen presupuestario y de con-
trol financiero, rgimen de contratacin (obras, suministros y contratos de
servicios), rgimen de personal y rgimen de gestin patrimonial y rgimen de
recursos y control de sus actos. Y as, por ejemplo, en materia de contratacin
se establece el sometimiento de ambos tipos de entidades a la legislacin de
Funciones
Fomento y prestacin de
servicios administrativos,
Gestin de servicios oficiales.
Actividades prestacionales,
Gestin de servicios,
Produccin de bienes de
inters pblico.
Rgimen jurdico
Pblico (art. .+)
Derecho privado, salvo:
Formacin de la voluntad,
Potestades administrativas,
Rgimen presupuestario.
Organismos autnomos
Entidades pblicas
empresariales
Estado de Derecho y huida del Derecho +:y
contratos (alude en particular a los artculos +. y :. que contienen algunas
excepciones ya comentadas), e incluso se manifiesta la dependencia del
ministerio ya que el titular del ministerio al que est adscrito el organismo
pblico autorizar la celebracin de aquellos contratos cuya cuanta exceda de
la previamente fijada por l (arts. y jy LOFAGE).
Es importante destacar que la LOFAGE deroga la LEEA y el artculo .+. b y
.j LGP, pero no afecta a las sociedades estatales del artculo .+. a LGP en forma
jurdico-mercantil, que sean participadas mayoritariamente por una
administracin. Unicamente en la disposicin adicional +:. LOFAGE se menciona
que las sociedades mercantiles pblicas se regirn ntegramente, cualquiera
que sea su forma jurdica, por el ordenamiento jurdico privado, salvo en las
materias en que les sea de aplicacin la normativa presupuestaria, contable, de
control financiero y contratacin, y en ningn caso podrn disponer de
facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pblica.
Por lo tanto, frente a las crticas doctrinales en torno a las figuras de entes
pblicos del artculo .+. b y .j LGP que se someten a derecho privado o a su
normativa especfica, la LOFAGE pretende de forma racional acompasar el tipo
de funciones desempeadas con el tipo de rgimen jurdico, con este esquema
simple: para las entidades que desempean exclusivamente funciones pblicas
de carcter no empresarial se reserva la figura del Organismo autnomo con un
rgimen jurdico pblico; para las que realizan, tambin exclusivamente,
actividades econmico-empresarial, la de sociedad mercantil, con un rgimen
jurdico privado, y finalmente, para las que tienen atribuidas funciones y tareas
de ambos tipos, se acua la figura de la entidad pblica empresarial, con un
rgimen jurdico mixto

.
b. v+ roa+c r o nr r+ v tr r++ + r
nr a r c no r tu r r c o r r + r or + or
Con la LOFAGE se elimina la va de huida del derecho administrativo abierta en
las figuras de los entes pblicos del artculo . LGP, hoy derogadas. Se clarifica
el sometimiento a determinadas parcelas del Derecho Pblico de los nuevos
entes pblicos empresariales como AENA o el Canal de Isabel II. Todo ello implica
un nuevo paso en la vuelta al Derecho Pblico; pero tambin hay que aadir
que la LOFAGE es muy criticable en varios sentidos.
Ello ha sido destacado por SANTAMARA PASTOR. Principios de derecho., cit., p. j.
Principios de derecho pblico econmico +:8
En primer lugar, pese a la aparente simplicidad de los criterios clasificatorios
de los entes pblicos en la LOFAGE y de su reconduccin al Derecho pblico,
existen en la LOFAGE importantes deficiencias sistemticas, que mantienen las
vas abiertas de la huida del Derecho:
+. Las numerosas excepciones contenidas en las Disposiciones Adicionales de la
LOFAGE, respecto a organismos ya existentes que no se incluyen especficamente en
ninguna de las dos categoras de organismos pblicos. En efecto, frente a la pretendida
unificacin del rgimen jurdico, llama la atencin la existencia de un amplio espectro
de Derecho estatutario o ius singulare aplicable a un extenso nmero de organizaciones
jurdico-pblicas:
En primer lugar, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social son excluidas
de la aplicacin de la Ley en lo relativo a su rgimen de personal, econmico-
financiero, patrimonial, presupuestario y contable, as como en lo relativo a la
impugnacin y revisin de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurdica
(disposicin adicional .).
A continuacin se excepta de la aplicacin de esta Ley al Banco de Espaa,
que se regir por su legislacin especfica (disposicin adicional 8.).
Tambin quedan fuera del mbito de aplicacin de la Ley la Agencia Estatal
de la Administracin Tributaria, el Consejo Econmico Social y el Instituto
Cervantes, que continuarn rigindose por su especfica legislacin (disposicin
adicional .).
Igual suerte corre el Organismo Autnomo Correos y Telgrafos que, si
bien se convierte en una Entidad Pblica Empresarial, sin embargo, en lo relativo
a sus funciones, rgimen patrimonial y contractual, continuar rigindose por
lo previsto en su Ley de creacin, es decir, por la Ley +/o, del :y de diciembre
(disposicin adicional ++.). Posteriormente, la Disposicin Adicional j. de la
Ley :/8 del + de julio, sobre liberalizacin de los servicios postales, establece
su sometimiento a Derecho Privado en materia de contratacin (con arreglo a
los principios de publicidad y concurrencia) y con cierta autonoma en la
direccin de su personal, determinacin de su estructura organizativa y su
rgimen retributivo.
Por ltimo, para completar la ya larga lista, la disposicin adicional +o.,
de un plumazo, excepta de la aplicacin de esta Ley a los siguientes Entes
pblicos, del artculo .j. LGP: la Comisin Nacional del Mercado de Valores, el
Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Pblico Radio Televisin Espaola, las
Universidades no transferidas, la Agencia de Proteccin de Datos, el Consorcio
de la Zona Especial Canaria, la Comisin del Sistema Elctrico Nacional y la
Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.
Estado de Derecho y huida del Derecho +:
Como se ve, cualquier cosa menos uniformidad y homogeneizacin.
:. El criterio clasificatorio de la LOFAGE parece desconocer que las per-
sonificaciones instrumentales pueden tener, y as lo ha destacado SANTAMARA
PASTOR
o
, naturaleza corporativa (mancomunidades locales y consorcios) y
naturaleza institucional o fundacional (incluyendo los organismos pblicos de
la LOFAGE, las sociedades pblicas y las fundaciones pblicas).
En particular, en las fundaciones pblicas se une la adscripcin de un
patrimonio (financiado por fondos pblicos) a un fin concreto, con la forma
privada de fundacin que se rige por el Derecho Privado. Algunos casos recientes
en la utilizacin de esta figura son las fundaciones sanitarias, como frmula
para organizar los hospitales del INSALUD (Dcto-Ley +o./, del +y de junio),
las fundaciones para la gestin de subvenciones pblicas (art. 8+.j LGP, tras la
redaccin de la Ley +/, del o de diciembre), la Fundacin de Organizacin
Industrial (que proviene del Organismo Autnomo de carcter comercial Escuela
de Organizacin Industrial, en una nueva transformacin de la forma jurdica
de un organismo pblico buscando la flexibilidad del Derecho privado), y la
Fundacin Semana Verde, detrs de la cual en su capital y en sus cargos est
la Comunidad Autnoma Gallega.
Se trata sin duda de una laguna grave en el intento sistematizador de la
LOFAGE, que permite la huida del Derecho Administrativo mediante la eleccin
de formas jurdicas sometidas al Derecho Privado.
. Al regular nicamente las personificaciones jurdico pblicas sigue abierta
la va de la utilizacin instrumental de sociedades mercantiles para la realizacin de
actividades materialmente administrativas, como el otorgamiento de subvenciones
o la construccin de obra pblica, ya que la Disposicin Adicional +:. parece
que slo excluye en esta figura el ejercicio de facultades de autoridad pblica. De
esta forma, la utilizacin de las formas jurdico-mercantiles para la realizacin de
actividades econmicas y materialmente administrativas constituye hoy una va
importante para la huida del Derecho Administrativo. A este respecto destaca la
construccin de infraestructuras a travs de sociedades pblicas, estatales o
autonmicas, como modalidad de financiacin extrapresupuestaria de
infraestructuras prevista en el artculo + de la Ley de Acompaamiento a los
presupuestos de +y.
Como veremos en una Leccin posterior, frente a la tendencia privatizadora
y de reconduccin al Derecho pblico (por ejemplo, del ente GIF) del Gobierno
central, las Comunidades Autnomas estn utilizando crecientemente estas
o SANTAMARA PASTOR. Ob. cit., p. j8:.
Principios de derecho pblico econmico +o
sociedades pblicas instrumentales para la construccin de obra pblica. En
este contexto, JESS POSADA ha destacado los siguientes supuestos:
Gestin de Infraestructuras S. A. (GISA), empresa pblica de la Generalidad
de Catalua que acta desde +o y que ha llevado a cabo ms de +oo obras con
una inversin superior a los +o.ooo millones de pesetas.
Gestin de Infraestructuras de Castilla y Len S. A. (GICALSA), creada en
+, encargada por la Junta de Castilla y Len de construir la autova libre, sin
peaje, entre Burgos y Len, con algunos tramos ya inaugurados y otros en
proyecto o en construccin.
Arpegio S. A., sociedad encargada por la Comunidad Autnoma de Madrid
de ampliar la red de metro, en la capital y algunos pueblos limtrofes. Se van a
llevar a cabo obras por valor de +o.ooo millones sin aval de la Comunidad de
Madrid.
Con ello se trata de instaurar un sistema de financiacin de infraestructuras
que mantiene el carcter pblico de la gestin y de la aportacin de fondos, con
dos ventajas, en principio: no computa la deuda emitida en los criterios de
dficit de la Administracin, y la estructura societaria favorece la agilidad
administrativa y la capacidad de captar fondos
+
. Ahora bien, estas ventajas
tericas pueden convertirse en inconvenientes: junto al problema financiero de
centrifugacin de la deuda pblica a una sociedad estatal, ya que si no es rent-
able la deuda volver a la Administracin
:
, queremos destacar el problema
jurdico de no sujecin a las garantas del Derecho Pblico: aunque estas
sociedades suelen acudir a la tcnica de los concursos, de hecho no se someten
a los controles rigurosos de la contratacin administrativa, lo que resulta en un
alto grado de discrecionalidad (y peligro de arbitrariedad e ineficiencia) en la
adjudicacin de dichos contratos.
+ JESS POSADA. La inversin pblica y las infraestructuras, en El sector pblico empresarial, ALBERTO
RECARTE (coord.), Madrid, IFAES, Papeles de la Fundacin, n. , +, p. yo.
: Este problema ha sido denunciado como contabilidad creativa para cumplir los criterios de Maastricht.
A este respecto J. POSADA, portavoz de Infraestructuras del Grupo Parlamentario Popular, ha sealado:
El punto clave es si las obras que acometen estas sociedades pblicas son o no financiadas total o
parcialmente por los usuarios. Si es as y a travs de un canon, un peaje, un precio del billete los
usuarios pagan por el servicio, aunque no sea la totalidad, estas empresas pueden elaborar escenarios
futuros en que la aportacin de la Administracin sea mnima. Si, por el contrario, no se producen
estos ingresos procedentes de los usuarios, la Administracin correspondiente en un plazo, mayor o
menor, habr de hacerse cargo del coste de la obra y de la deuda emitida para financiarla. En este caso
las ventajas de agilidad administrativa y mejor organizacin del proyecto, construccin y explotacin
de la obra pueden no compensar el proceso de centrifugacin de deuda que se produce y el espejismo
que puede crear acerca de la situacin econmica una de la Administracin de la que depende la
sociedad estatal: POSADA. Ob. cit., p. y+.
Estado de Derecho y huida del Derecho ++
Por otro lado, junto a las deficiencias sistemticas de la clasificacin de la
LOFAGE, queremos destacar problemas de fondo que no han sido abordados en
la LOFAGE, y que en parte se reflejan en las excepciones de las Disposiciones
Adicionales, manteniendo un ius singulare a determinados organismos. Estos
problemas son, entre otros, los siguientes:
+. La amplia definicin de las actividades del sector pblico, que debe ser
tamizada a la vista de las nuevas corrientes que reducen el papel del sector pblico
empresarial (en dacin de bienes y en servicios pblicos competitivos), lo que
exige sin gnero de dudas la previa definicin de las funciones de la Administracin
y una nueva reconstruccin de los fines de Estado. Tomemos por ejemplo el
caso de Correos, ente pblico empresarial que no se somete a la LOFAGE sino a
su normativa especfica: es decir, fundamentalmente, al Derecho Privado, para
poder competir en la provisin de los servicios postales liberalizados. Ahora
bien, se debe justificar previamente la necesidad de la gestin pblica de correos,
cuando los servicios postales se han sometido al nuevo modelo de regulacin
para la competencia que detallaremos en una leccin posterior.
:. Pero, sobre todo, el problema de la LOFAGE es que en el fondo no cambia
nada. Se conserva la Administracin instrumental, de falsa descentralizacin,
que mantiene las bases jerrquicas y burocrticas de la Administracin
napolenica. Y as, en muchas de las entidades exceptuadas de la aplicacin de
la ley se observa el fondo de este problema. El legislador se ha dejado llevar de
un prurito doctrinal, elaborado en el acomodado y confortable mundo
acadmico, alejado de la realidad y de las exigencias poltico-administrativas,
en donde la existencia de un Derecho singular aplicable a cada entidad se ha
visto siempre como un conato de eliminacin de las tcnicas de control y de la
huida del Derecho Administrativo y, por tanto, del principio de legalidad. Sin
embargo, como hemos explicado en otro lugar

, la aparicin del ius singulare,

ms que responder al capricho o la arbitrariedad del gestor del Organismo, que
en su perversidad pretende eliminar cualquier tipo de control, garantizndose
unas mejores condiciones econmicas, retributivas o de funcionamiento, es una
verdadera exigencia por la insatisfactoria normativa que regula la actividad de
los Organismos pblicos que prestan ciertos servicios administrativos o que
estn encargados de regular y controlar un determinado sector que se considera
clave para la actividad econmica del pas. Por ello, precisamente, es necesario
seguir manteniendo su diferenciacin del rgimen general establecido en la
ARIO ORTIZ, con la colaboracin de SASTRE BECEIRO. Perspectiva actual y de futuro de la
Administracin institucional del Estado, cit.
Principios de derecho pblico econmico +:
LOFAGE, que resulta as tan insatisfactoria como la legislacin que deroga. Pero
insistimos: la solucin no est en la privatizacin de las entidades pblicas, ni
en la sumisin al derecho privado, sino en la elaboracin de un estatuto jurdico-
pblico a la medida, de un ius singulare que sigue siendo derecho pblico.
. c oc r ts r o
Por ello queremos terminar esta leccin sobre el Estado de Derecho y sobre la
huida del Derecho sealando la necesaria reforma en la Administracin
institucional. Es necesaria la vuelta al Derecho Pblico, pero a un Derecho Pblico
reformado y adaptado al momento en que vivimos, tambin en el aparato institucional.
Vivimos un nuevo tiempo histrico, presidido por una fuerte tendencia a la
descentralizacin (nacionalismos, regionalismos), por la privatizacin de
actividades y empresas, la liberalizacin de sectores econmicos tradicional-
mente monopolizados y en manos del Estado, la internacionalizacin
(globalizacin) de las economas y la revisin, no en sus fines pero s en sus
medios y modos de prestacin, de eso que hemos llamado Estado del Bienestar
o Estado Social. En este contexto, el aparato institucional no es algo neutral,
sino decisivo. En nuestra opinin, un Estado liberal no puede alojarse en una
Administracin napolenica, porque antes o despus (ms bien antes que
despus) morir asfixiado por sta. Y la cuestin es: cmo debe ser un Estado
interiormente en sus estructuras, en sus procedimientos, en su derecho para
que se adece y sirva hoy a la idea de la libertad?
El modelo de Administracin que hoy existe en Espaa responde fielmente a
este tipo de Estado sacralizado que heredamos de HEGEL, de BISMARCK, de
NAPOLEN. En la Espaa actual, los esquemas y hbitos administrativos desde los
que arrancamos son los diseados por ste ltimo: una Administracin rgidamente
jerrquica, autoritaria, con aficin al secreto y al misterio de sus razones (los
viejos arcana imperii); una Administracin que ha estado y sigue estando
excesivamente politizada, demasiado sumisa al mando poltico (al que se suma
hoy el mando de partido), con muy estrechas vas de exigir responsabilidad a
autoridades y funcionarios, como se ha podido comprobar recientemente; que
tiene un sentido iluminista y exclusivista de lo que sea el inters pblico; que
se considera siempre en posesin de la verdad y que tiene, en definitiva, muy
poco respeto al ciudadano al que dice servir. Nuestra Administracin no es, en su
estructura bsica, en sus procedimientos de actuacin, en sus hbitos de trabajo,
muy distinta a como era hace cien aos. Aquellos intentos de reforma profunda,
como fueron el movimiento institucionalista de principios del siglo XX o la
reforma de las Autoridades regulatorias, apenas intentada en los ltimos aos,
han sido hasta ahora intentos muy tmidos de cambio.
Estado de Derecho y huida del Derecho +
El escenario ante el que nos encontramos hoy no difiere mucho de aquel
que describa HAURIOU: una Administracin sobrecargada de tareas las
innumerables tareas del Estado del Bienestar difciles de gestionar en muchos
casos, como la sanidad, la educacin o la atencin a los ancianos, y con una
notoria incapacidad para una gestin eficaz. Y ste es esencialmente el problema:
cmo conseguir que los servicios funcionen los transportes, las escuelas, los
hospitales, el suministro de agua, gas y electricidad, los telfonos, el correo, las
universidades, la asistencia a los ancianos, y tantas otras actividades sobre las
que descansa la vida de las gentes sin crear un inmenso aparato burocrtico que
acabe paralizando la accin y asfixiando al ciudadano; se trata tambin de ver
cmo puede ordenarse ese conjunto de actividades bsicas para una sociedad
el sistema bancario, la Bolsa y los seguros, el sistema energtico, las
telecomunicaciones, la poltica de suelo y vivienda y otros sectores llamados
estratgicos de forma que el ciudadano vea protegidos sus intereses frente a los
grandes operadores de estos sectores, sin que el poder poltico ejerza, sobre unos
y sobre otros, esa especie de seoro feudal que hoy ostenta.
Pues bien, una nueva Administracin Institucional reconfigurada tal como
quisieron sus fundadores, despolitizada y tecnificada, con estabilidad institucional y
continuidad en sus gestores, es el modelo hacia el que hay que caminar. Hacia l
conducen tambin las nuevas corrientes de una ms intensa, sistemtica e
institucionalizada participacin ciudadana en las estructuras y procesos de decisin
administrativa. El ciudadano no puede ver hoy limitada su intervencin en la
vida pblica al ejercicio ritual del voto cada cierto nmero de aos para elegir de
entre unas pocas personas (o listas) que se le ofrecen y a quienes en la mayora
de los casos ni conoce un representante en el Parlamento. Por consiguiente, es
preciso desarrollar nuevos procedimientos de representacin, a otros niveles
distintos del Parlamento y a travs de otros cauces distintos a los partidos polticos.
Los procesos en los que esta representacin deviene ms necesaria no son
aqullos en que la actuacin de la Administracin es pura actuacin reglada,
vinculada a la norma, sino aqullos en que la Administracin acta con amplios
mrgenes de discrecionalidad y determinacin de una poltica (policy mak-
ing), como ocurre en materia de educacin, transportes, sanidad, energa,
vivienda, poltica de suelo, etc. Los sectores en que se hace necesaria la
participacin son justamente aqullos en que el nuevo sistema de fines del Estado
social ha generado un creciente y judicialmente imparable poder discrecional.
En particular, resulta necesaria en todas aquellas acciones de prestacin o
favorecimiento en que la Administracin acta como dispensador de la riqueza
pblica. Este ha sido y seguir siendo el campo propio de la Administracin
Institucional.
Principios de derecho pblico econmico +
Es preciso racionalizar y despartidificar (perdn por la palabreja) la accin
de los poderes pblicos. Un buen medio para ello es la creacin de Instituciones
permanentes, con vida propia, y Comisiones Reguladoras independientes. Ya
hemos aludido a la necesidad de modificar la naturaleza de la Mesa de contratacin,
despolitizndola y dotndola de un estatuto de cierta independencia. Como
veremos en una leccin posterior, el sometimiento a Derecho del otorgamiento
de subvenciones, de un elevado grado de discrecionalidad tcnica, tambin exige
la creacin de comits profesionalizados independientes, que acten con
procedimientos que garanticen la publicidad, transparencia y objetividad, como
nico medio para evitar la arbitrariedad y el abuso del derecho. Si se quiere
modernizar el Estado, el camino es ste: la creacin de vida institucional autnoma,
protegida por un estatuto jurdico que le d continuidad, profesionalidad,
coherencia y fidelidad a sus propios fines institucionales.
Esto es hoy posible sin atentar al liderazgo poltico derivado de las urnas. En
una sociedad madura, en la que se superaron los grandes enfrentamientos, el
Estado asume una serie de funciones que tienen carcter objetivo y que son
esencialmente las mismas, cualquiera que sea el gobierno de turno. Funciones
para cuyo desempeo hay que crear instituciones ad hoc, unas veces gestoras y
otras reguladoras, que den estabilidad al ejercicio de la funcin, por encima del
turnismo poltico. No es propio de un Estado moderno evolucionado, gestor
de los intereses colectivos, que cada vez que cambia un gobierno cambien los
directores de entidades como el Consejo Superior de Investigaciones Cientficas,
la radio televisin pblica, el Museo del Prado, el Teatro Real, el Instituto Nacional
de Estadstica, el Centro de Investigaciones Sociolgicas, la Comisin Nacional
del Mercado de Valores, la CSEN, las Confederaciones Hidrogrficas, los Puertos
y Aeropuertos, los Hospitales del INSALUD y las grandes empresas pblicas.
Es preciso reconstruir esas instituciones, dotndolas de vida propia,
representativa de los intereses a los que sirven, despolitizndolas, con un estatuto
jurdico que las ponga al resguardo de la manipulacin poltica en el futuro. En
esas agencias gestoras de servicios, o en esas comisiones reguladoras
independientes, las Comunidades Autnomas deben tener presencia y
participacin en sus nombramientos. Y aquellos que tengan mayor relevancia
deben ser ratificados por el Parlamento, ante el que deben comparecer los
candidatos y dar razn de s mismos. Las fuerzas polticas tienen ah su funcin,
pero no en el day to day de la gestin de los grandes servicios pblicos del pas.
Esa es la descentralizacin pendiente. Este es el modelo de Estado del siglo XXI,
anttesis de la Administracin unitaria, centralista, napolenica, jerrquica y
activista como ha sido hasta ahora la nuestra.
r r c c r o + r a c r a +
El Estado social*
+y
I . r r r s + + no s oc r + r . or r s r s , r v or tc r o
v c a r s r s nr r r s + + no nr r u r r r s + + a
A. r s + + no s oc r + r v r s + + no nr r
u r r r s + + a : oa l or r s v s r or r r c + no
Estado social, es la denominacin que los juristas damos al llamado Estado
del Bienestar (Welfare State), que es como le llaman los economistas, y constituye
un tipo de modelo de Estado prestador de bienes y servicios, garante de la
denominada procura existencial, que se desarrolla en Europa entre +o y +8o.
A su vez, la expresin Estado social de Derecho arranca del constitucio-
nalismo alemn posterior a la Segunda Guerra Mundial, y en +y8, en plena
crisis del modelo de Estado social imperante en toda Europa, es recogido en el
artculo +. de la Constitucin ibrica, incorporando a la expresin la palabra
democrtico, tal como ser el texto de dicho artculo cuando dice: Espaa
se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho.
Para entender el alcance que hoy puede tener la clusula del Estado social
hay que tener en cuenta la idea poltica que se encuentra detrs de la expresin
y que ha dado lugar en toda Europa a un modelo de gestin pblica de servicios
sociales, hoy en profundo proceso de revisin. Asimismo, conviene comprender
el significado del Estado social, desde sus orgenes, identificando la extensin
de sus efectos y las causas de su actual crisis; finalmente, sealando las tendencias
de reforma, implantadas o propuestas en diferentes pases. Es ste un tema
estrechamente relacionado con los principios de subsidiariedad estatal y
solidaridad social, que como tales sern abordados en la segunda parte de esta
leccin.
+ . oa l or r s
Los orgenes del Estado social se remontan al cambio profundsimo que se
produjo en la sociedad y el Estado a partir, aproximadamente, de la Primera
Guerra Mundial. Permtasenos traer aqu el testimonio de tres figuras de
primera magnitud cuya coincidencia en el diagnstico es realmente digna de
reflexin
+
.
* Por GASPAR ARIO ORTIZ
+ Dichos testimonios ya fueron destacados en G. ARIO. Titularidad y responsabilidad social de la
empresa, Madrid, +8+.
Principios de derecho pblico econmico +8
Un gran jurista alemn, ERNST FORSTHOFF, que ha venido observando du-
rante muchos aos las transformaciones del Estado de la sociedad industrial,
constataba en +o la que puede considerarse como de mayor alcance: El moderno
Estado de Derecho escribe se ha transformado en un Estado redistribuidor de
gran estilo y con ello en un Estado social de gran eficacia. Esto ha sido
consecuencia ineludible del desarrollo industrial que ha modificado de manera
fundamental la configuracin demogrfica y territorial de Europa. La acumulacin
de grandes masas humanas en los centros urbanos y de produccin industrial
hizo necesarias complicadas instalaciones y organizaciones para hacer posibles
las condiciones de vida de las gentes en un espacio limitado. Vivienda, transporte,
abastecimiento de agua, gas, energa elctrica, medios de comunicacin de todo
tipo, mercados, servicios de basuras y limpieza, y tantas otras necesidades, han
tenido que ser organizadas colectivamente. Las repercusiones de esta
transformacin sobre el estilo de la existencia del individuo y sobre el Estado,
dice FORSTHOFF, han sido de primera magnitud. Distingue as entre lo que llama
el mbito vital dominado y el mbito vital efectivo del individuo:
Por mbito vital dominado entiendo aqul dentro del cual y sobre el cual dispone el
individuo, sin que tal derecho de disposicin tenga que ser proporcionado por la
propiedad. En este sentido, la finca rstica, la heredad campesina, constituye el caso
tpico del mbito dominado. El mbito vital efectivo es aqul dentro del cual se desarrolla
de hecho la vida del individuo. El fenmeno descrito ha conducido a que el mbito vital
dominado haya ido disminuyendo cada vez ms, y haya quedado reducido para millones
de personas a unidades mnimas, como la habitacin amueblada o el apartamento, un
proceso, por otra parte, que, a causa de las consiguientes reestructuraciones psquicas
de los hbitos de vida, no es sentido en modo alguno, en general, como una prdida, ya
que viene compensado por las comodidades de la vida de la gran ciudad. Por otra parte,
el fenmeno descrito ha ampliado extraordinariamente el mbito vital por cuanto que
ste abarca, por efectos de las posibilidades de la tcnica, la totalidad del globo terrqueo.
La consecuencia de este hecho concluye es la extraordinaria inferioridad
social del hombre moderno. En algunos casos sus necesidades son satisfechas a
travs del mercado, pero en otros muchos esto no es as y ha sido por ello
absolutamente necesario la asuncin por el Estado de una serie de actividades
que el autor llama de previsin existencial (Daseinsvorsorge). En tanto en
cuanto las empresas de la previsin existencial se hallan a cargo del sector privado
deben hallarse igualmente sujetas a una vigilancia amplia y diferenciada por
parte del Estado.
La repercusin que sobre el modo de ser del Estado ha tenido esta profunda
transformacin de la sociedad urbana e industrial se sintetiza en estas palabras:
El Estado social +
Este fenmeno ha modificado la relacin entre el individuo y el Estado de tal manera
que ha llegado a estar en franca oposicin con respecto a la relacin entre el ciudadano
y el Estado de Derecho. El Estado de Derecho estaba y est ordenado a la libertad
individual. Y libertad significa a este respecto tanto como separacin y liberacin del
individuo de la soberana estatal. En el mbito de la previsin existencial rige
exactamente lo contrario; no la separacin, sino la vinculacin con el Estado en la
forma de participacin en las prestaciones de la previsin existencial; esto es hoy lo
importante para el individuo.
Las enormes posibilidades de potenciacin del poder del Estado como fruto de
esa dependencia, y el enorme riesgo que para la libertad individual supone el
ensanchamiento de aquel poder, no pueden dejar de ser constatados
:
.
El testimonio de otro gran jurista anglosajn, ROSCOE POUND, es igualmente
significativo. En un artculo publicado en + (The Rise of. the Service State
and its Consequences) el autor examina el cambio de sentido de la accin del
Estado experimentado en los ltimos aos, los peligros de su extensin y la
difcil frontera que ya entonces se apuntaba entre lo pblico y lo privado, la
inexorable socializacin de nuestras necesidades y de nuestros remedios (por
ejemplo, las socializaciones de las profesiones liberales que van progresivamente
funcionarizndose), el creciente y desbordador mito de la igualdad en el acceso
a los bienes y servicios; y, aun cuando el autor se revela frente a toda esta, al
parecer, fatal evolucin, no puede dejar de reconocer lo siguiente:
Las sociedades de hoy demandan servicios que van mucho ms all de aqullos que el
Estado liberal, encargado de mantener el orden y reparar las injusticias, poda ofrecer.
En una sociedad industrial compleja resulta cada vez ms difcil conseguir por propia
iniciativa personal muchas cosas que el pblico desea ver realizadas, y rpidamente.
Agencias y entidades administrativas encargadas de promover el bienestar general han
llegado as a ser una necesidad y estn aqu para muchos aos. Resultara ftil luchar
contra la idea de un service state que guarde el debido equilibrio con la idea de espontnea
iniciativa individual caracterstica de Amrica. Lo que uno debe resistir y combatir, no
es la prestacin por el Estado de muchos servicios pblicos que aqul puede llevar a
cabo sin atentar a nuestro sistema legal y poltico, sino la idea de que todos los servicios
deben y pueden solamente ser realizados por el Gobierno.
Finalmente, traigamos aqu el certero diagnstico de DANIEL BELL cuando califica
a nuestra sociedad como The Communal Society caracterizada por estas tres notas:
: Todo ello, segn E. FORSTHOFF. La previsin existencial en la edad tcnica, en Documentacin
Administrativa, n. +oo, abril de +, pp. + y ss.; e ID. El Estado de la sociedad industrial, IEP, +yj, passim.
Principios de derecho pblico econmico +o
+. El aumento en el nmero y alcance de los llamados bienes pblicos, bienes y
servicios que son producidos o comprados por el Gobierno con carcter general
para todo el pueblo; :. La extensin de las llamadas externalidades (palabra
dice casi desconocida para el pblico hace slo unos pocos aos): la necesidad
de controlar, internalizando en lo posible, dichos costes ha dado lugar a una
considerable extensin de los poderes del Gobierno; . El reconocimiento ms o
menos solemnemente proclamado de una igualdad radical de las personas y el
derecho de cada una de ellas a un mnimo vital que hoy alcanza fcilmente a
trabajo, proteccin en caso de desempleo, salud, educacin elemental, vivienda
digna, retiro y pensiones, etc.; estos derechos econmico-sociales se reconocen
ms o menos formalmente en algunas constituciones modernas (entre ellas la
espaola) y de ellos se hace primariamente responsable el Estado.
El reflejo de esta communal society sobre el Estado es, segn BELL, claro:
mayor control pblico, mayor regulacin y un Estado de prestaciones a travs
del cual se desea obtener una redistribucin de los resultados del proceso
econmico. Se produce, en definitiva, en una amplia media, the shift from mar-
ket to political decisions

.
: . s r or r r c + no
Una vez que se constata el origen y justificacin de la idea poltica del Estado
social, conviene destacar el ncleo de las funciones de este Estado social, que es
precisamente la prestacin de bienes y servicios para lograr el bienestar de las
sociedades urbanas. Y as, entre los contenidos fundamentales del Estado del
Bienestar podemos destacar los siguientes: +. Oferta de bienes tutelares, como
educacin, sanidad y vivienda; :. Garanta de rentas, como ocurre en lo relativo
a las pensiones de jubilacin, enfermedad, desempleo o familia; . Garanta de
relaciones laborales, a travs de regulaciones legislativas, actuaciones
reglamentarias, e intermediaciones del ms variado signo; y . Garanta de medio
ambiente.
En pocas palabras, como han sealado CRISTBAL y RICARDO MONTORO:
... hay en el Estado del Bienestar una intensa bsqueda del bienestar colectivo que
pretende complementar (o habra que decir, mejor, suplir) al mercado a travs de
mecanismos diversos de redistribucin de la renta, arrogndose el papel de juez justo
Todo ello segn BELL, en The Business Government Relations. A Reassessment, NEIL H. JACOBY
(ed.), Santa Mnica, California, +y.
El Estado social ++
y desinteresado. Este intento de suplir la capacidad redistributiva del mercado se
fundamenta en el principio de igualdad para todos que implique un bienestar para
todos. Pero esa igualdad para todos ser una extraa mezcla de igualdad de resultados
y de oportunidades (ms de la segunda que de la primera, sobre todo despus de la
quiebra de los regmenes socialistas y comunistas, despus de +8), siempre sobre el
sustrato de un sistema democrtico representativo

.
El auge de este Estado del Bienestar se centra en el perodo +j-+y, y as
MISHRA (+8) entiende la era del Estado del Bienestar como el sistema social
desarrollado en las democracias capitalistas industrializadas despus de la
Segunda Guerra Mundial. Se caracterizara por los siguientes rasgos:
+. Intervencin estatal en la economa para mantener el pleno empleo o al menos
garantizar un alto nivel de ocupacin.
:. Provisin pblica de una serie de servicios sociales, incluyendo transferencias para
cubrir las necesidades humanas bsicas de los ciudadanos en una sociedad compleja
y cambiante (por ejemplo, educacin, asistencia sanitaria, pensiones, ayudas familiares
y vivienda). La universalidad significa que los servicios sociales estn dirigidos a
todos los grupos de renta, y para acceder a ellos no es necesario pasar ningn tipo de
control de ingresos. Estos servicios tienen como objetivo la provisin de seguridad
social en un sentido ms amplio.
. Responsabilidad estatal en el mantenimiento de un nivel mnimo de vida, entendido
como un derecho social, es decir, no como caridad pblica para una minora, sino
como un problema de responsabilidad colectiva hacia todos los ciudadanos de una
comunidad nacional moderna y democrtica
j
.
En efecto, hay que recordar aqu que, en +, CHARLES DE GAULLE, en una
alocucin a la Nacin francesa, formulaba el siguiente programa de actuacin:
Maana ser misin del Estado asegurar por s mismo el desarrollo de las grandes
fuentes de energa, carbn, electricidad, petrleo; tambin de los principales medios
CRISTBAL y RICARDO MONTORO ROMERO. Del Estado del Bienestar a la sociedad del bienestar, en
Pros y contras del Estado del Bienestar, R. CASILDA y J. M. TORTOSA (eds.), Madrid, Tecnos, +. Estos
autores continan constatando dos cuestiones importantes que aparecen frecuentemente olvidadas
por los defensores del Estado del Bienestar: +. No se dibujan correctamente los intereses de los grupos
y partidos polticos que articulan el modelo democrtico, sino que queda oculta esa dimensin de
mercado de votos que tiene todo sistema democrtico, y :. En el fondo late una confusin porque
reduce el bienestar nicamente a las acciones del Gobierno. Se trata de dos cuestiones fundamentales
sobre las que volveremos ms adelante.
j MISHRA (+8), citado por CARLOS BERZOSA. Crisis econmica y retroceso del Estado del Bienestar,
en Pros y contras, cit., p. :j.
Principios de derecho pblico econmico +:
de transporte, por ferrocarril, mar o aire, y de los instrumentos financieros sobre los
cuales todo lo anterior descansa. Es misin del Estado elevar la produccin metalrgica
al nivel necesario. Es misin del Estado disponer del crdito de la Nacin para dirigir
el ahorro nacional hacia las grandes inversiones y evitar que los grandes grupos de
inters acten en contra del inters nacional.
Cuarenta aos despus, un gran observador de la vida social, el Presidente del
Adam Smith Institute de Londres, MADSEN PIRIE, que tanta importancia ha
tenido en la poltica de privatizaciones inglesa, daba fe del resultado a que haba
conducido dicha poltica y escriba al respecto:
En el ao +y, en Gran Bretaa, uno poda pasar todo el da sin tropezarse con la
economa privada. Me despertaba por la maana y abra mi huevo pasado por agua
producido por el Estado, con un cuchillo de acero de fabricacin estatal, recoga el
correo estatal que llegaba con una semana de retraso y le daba los buenos das al
basurero, que en ese preciso instante desparramaba la basura sobre la acera. Luego
suba a mi coche fabricado por el Estado, llevaba a los nios al colegio estatal, dejaba
a mi mujer en el hospital estatal y me iba a trabajar; para el Estado, naturalmente.
Con el telfono, estatal, llamaba a una agencia de viajes estatal, para reservar un viaje
en un avin fabricado por el Estado. Y de esta forma poda pasar toda mi vida sin que
tropezase jams con ese tipo de economa que realmente general el bienestar.
De esta forma, entre los aos o y yo, el Estado que se supone benevolente y
omnipotente se constituye como el mximo garante y prestador del bienestar
colectivo. Progresivamente, este modelo de Estado ha asumido la responsabilidad
de nuestras vidas y nos provee de casi todo. Por ello, es llamativa la menesterosidad
social del hombre moderno que ya anunciaba FORSTHOFF en +8

.
. s t c os + oa + c r o r r + c os + r + tc r o nr + y 8
Este modelo de Estado social y del bienestar, que entra en crisis a finales de los
aos yo (por las razones que expondremos ms adelante), es asumido en la
Constitucin de +y8. Desde el punto de vista de la idea del Estado social y del
bienestar basta destacar la declaracin del artculo +., Estado social y
democrtico de Derecho, entre cuyos valores fundamentales se propugna la
igualdad; y el captulo III del ttulo +., Principios rectores de la poltica social
E. FORSTHOFF. La Administracin como portadora de prestaciones, +8, publicado asimismo en
Sociedad industrial y administracin pblica, Madrid, ENAP, +y.
El Estado social +
y econmica, que contiene una descripcin formidable del Estado del Bienestar,
enumerando en los artculos a j: los derechos del ciudadano y las obligaciones
econmicas y sociales del Estado (proteccin social, econmica y jurdica de la
familia, proteccin del desempleo, proteccin de la salud, del deporte y del
ocio, de la cultura, del medio ambiente, derecho a una vivienda digna, pensiones
y servicios sociales para la tercera edad, etc.). Asimismo, el artculo .: establece
que corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud
y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica,
cultural y social.
Se ha planteado una cierta controversia sobre los efectos jurdicos de la
consagracin del modelo de Estado social en la Constitucin Espaola. Frente a
la posicin de GARCA DE ENTERRA, que considera que los principios rectores del
orden econmico y social del captulo III son normas exigibles en el sentido estricto
de la palabra, nosotros entendemos que son guas, principios conformadores del
orden econmico, que slo al ser concretados por el legislador ordinario atribuirn
derechos subjetivos a los particulares. Algunos entienden que la Constitucin es
socialmente progresiva y se pronuncia sobre la irreversibilidad de las medidas de
progreso social
y
, mientras que la mayora niega que exista un orden econmico y
social irreversible. En la clusula del Estado social se contiene un proyecto de
transformacin de la sociedad, pero la realizacin concreta de dicho Estado so-
cial es relativa e histrica, por depender de quienes ostenten la titularidad del
poder poltico en cada momento, as como de la situacin de los mercados y de las
circunstancias sociales y econmicas en las que se manifiestan las situaciones de
desigualdad ms notorias
8
.
En todo caso, puede indicarse en este momento que la clusula de Estado
social influye o repercute tanto en el plano de la creacin normativa como en el
de la interpretacin y aplicacin del Derecho. Desde el plano de la creacin
normativa, el artculo j. prescribe que el reconocimiento, el respeto y la
proteccin de los principios reconocidos en el captulo III informar la legislacin
positiva...; por lo que el ejercicio de la potestad normativa ha de quedar dirigido
a la consecucin de aquel objetivo, plasmado en el artculo .: CE, de libertad
e igualdad reales y efectivas. De este modo, la clusula de Estado social proyecta
una influencia fundamentalmente negativa, en el sentido de excluir las normas
y JORGE ESTEBAN LPEZ GUERRA. El rgimen constitucional espaol, Madrid, +8o, p. .
8 ROJO. Actividad econmica pblica y privada en la Constitucin espaola, cit., p. +.
Principios de derecho pblico econmico +
que de forma manifiesta contradigan los principios de los artculos a j:, o
bien impidan notoria e injustificadamente el logro de los objetivos de libertad e
igualdad del artculo .:.
A su vez, desde el plano de la interpretacin y aplicacin del Derecho, la
clusula de Estado social implica el deber de interpretacin del ordenamiento
jurdico de acuerdo con ella, de manera que se busque siempre la interpretacin
ms favorable para la consecucin efectiva de aquellos principios.
Tales son los orgenes y el significado del Estado social y que qued
consagrado en la Constitucin de +y8. Veamos ahora los efectos que la
expansin del Estado ha tenido por todo el mundo.
B. r r r c +os nr r+ r x r+ s r o nr r r s ++ no nr r u r r r s ++ a
+ . r r tv a r r a r s r +++ r vo c + s o s tr c o
Durante dcadas, Suecia fue un pas admirado por los niveles de bienestar que
el Estado haba conseguido ofrecer a sus ciudadanos. Los sucesivos Gobiernos
socialistas que haban asumido la direccin del pas durante ms de o aos,
con un ligero intervalo a mediados de los yo, eran un ejemplo para todas las
fuerzas de izquierda con convicciones democrticas. Frente al terrorfico
socialismo real, el modelo sueco apareca como un socialismo de rostro
humano, como esa tercera va entre capitalismo y comunismo que es una
aspiracin recurrente, jams realizada.
El modelo econmico sueco se caracteriz por el mantenimiento formal de
una economa de mercado basada en la iniciativa privada empresarial. No se
llevaron a cabo nacionalizaciones de empresa (al menos hasta +y cuando,
curiosamente, un Gobierno de derechas se vio obligado a nacionalizar algunas
empresas), pero el Estado asumi una redistribucin masiva de rentas y la
prestacin pblica de toda clase de actividades y servicios que cuidaban del
ciudadano desde la cuna hasta la sepultura. Ello obligaba a la exaccin de
inmensas cantidades de dinero con los ms altos impuestos jams conocidos en
sociedad alguna. El tipo marginal del impuesto sobre la renta lleg a alcanzar el
yj% y el impuesto de sociedades cerca del jo%.
Pero, a partir de los aos 8o, el modelo sueco entr en una etapa de deterioro
creciente: prdida de competitividad de su industria, baja productividad, fuerte
devaluacin de la corona, inflacin y desequilibrio externo. Como causas ltimas
de este deterioro se han sealado un sistema fiscal penalizador del ahorro,
desincentivador del trabajo y de la productividad, un inmenso gasto pblico
exigido por el sistema de prestaciones sociales, altos crecimientos salariales
El Estado social +j
demandados por unos sindicatos poderosos que se financiaban mediante
contribuciones forzosas y una relajacin general de las polticas de rentas, que
provocan continuos aumentos de costes y prdida de competitividad en los
mercados mundiales.
Por otro lado, tampoco el sistema de prestaciones sociales, progresivamente
burocratizado, resultaba satisfactorio: la prdida de calidad de la enseanza era
notoria, las listas de espera para obtener atencin sanitaria especializada crecan
continuamente. Los anlisis de costes y eficiencia que bajo el impulso de la
Federacin de Industrias Suecas se llevaron a cabo en los sectores de sanidad,
educacin y transportes fueron desoladores: el gasto creca acentuadamente
(Suecia gastaba cerca de y.ooo dlares anuales por alumno) y obtena unos
mediocres resultados. En sanidad, los anlisis efectuados demostraron que el
continuo aumento de coste de los servicios no se destinaba a la atencin del
enfermo sino, en una grandsima proporcin, a gastos burocrticos y de gestin
de la inmensa maquinaria que la sanidad pblica haba engendrado.
Por estas y otras razones, tras la muerte de OLOF. PALME, el Gobierno de
INGVAR CARLSSON inici ya algunas reformas destinadas a transformar el viejo
socialismo sueco, estatalizador y monopolizador de los servicios, en una nueva
social-democracia que introdujese mecanismos de mercado en su prestacin,
respetando la libertad de eleccin de los ciudadanos. Ello permitira reducir
considerablemente los impuestos y privatizar algunos de los servicios pblicos
en cuanto a la modalidad de su gestin. De hecho, a comienzos de ++, los
propios socialistas aprobaron una drstica reforma fiscal, que hizo bajar
sensiblemente los tipos sobre la renta (del yj al jo% para las ms altas, del o al
o% para las bajas). Tambin los impuestos sobre el capital fueron reducidos a
un tipo de gravamen uniforme del o%. Se aumentaron en cambio los impuestos
sobre el consumo. Con ello se pretenda estimular el trabajo y el ahorro. Sin
embargo, estas reformas del socialismo sueco llegaron tarde y el electorado le
retir su confianza en ++, dando paso a un Gobierno de coalicin encabezado
por CARL BILDT.
La cuestin que se ha suscitado en estos momentos en Suecia y en otros
pases europeos es ms o menos la siguiente: resulta compatible el Estado de
bienestar social, en los niveles alcanzados, con una economa de mercado en
libertad, competitiva y abierta a los mercados mundiales? Probablemente, no.
Los economistas, desde hace aos, vienen insistiendo en que no se puede
mantener semejantes niveles de gasto pblico, que generan dficits imposibles
de financiar. Si se monetizan, generan inflacin; si se cubren con impuestos,
daan la inversin; si se financian con deuda, elevan los tipos de inters en
perjuicio de la inversin privada. Y en todos los casos se produce el efecto
Principios de derecho pblico econmico +
expulsin (crowding out) de la iniciativa privada. Por lo dems, la excesiva e
indiscriminada proteccin mata los incentivos para el ahorro y el esfuerzo.
El Estado del Bienestar sueco ha sido un ejemplo de esta incompatibilidad.
Se haba construido en una poca de extraordinaria prosperidad, entre +o y
+yj, en que el sector pblico creci en Suecia casi o puntos (pas del o%
del PIB a ms del j%). La publificacin de actividades y servicios, la presin
fiscal y la estructura de un mercado de trabajo superprotegido por unas
poderosas organizaciones sindicales, ayudadas suavemente por el Gobierno,
dieron lugar a tales rigideces en la economa (regulacin, inflacin, costes
laborales altos, impuestos, absentismo, falta de productividad, prdida de ahorro,
ausencia de inventivos, etc.) que al llegar momentos de crisis (+y a +y) y al
abrirse a la competencia de los mercados mundiales (+8: a +:) han resultado
muy difciles de corregir. La consecuencia ha sido la huida de capitales y per-
sonas en busca de mejores entornos para invertir y trabajar. Y eso que Suecia
es un pas con tcnicos de primera clase y trabajadores especializados excelentes.
El mayor empresario de Suecia, PETER WALLENBERG, cuyo grupo
empresarial tiene medio milln de empleados, denunciaba a comienzos de +:
que los elevados impuestos, la baja en la productividad motivada por el Estado
burocrtico (en Suecia haba ms funcionarios que empleados en la industria)
y la prdida del sentido de responsabilidad en la gente (el Estado se hace cargo
de todo) eran problemas a los que haba que poner remedio cuanto antes. El
Estado del Bienestar amenazaba, segn l, la dinmica econmica, porque el
sistema necesitaba ms ingresos de los que la economa poda proporcionar

.
De hecho, Suecia haba cado, entre +yo y +o, al ltimo lugar en crecimiento
econmico de la OCDE.
A medida que fue pasando el tiempo, la gente empez a sufrir las
consecuencias de todo ello. La libertad individual de eleccin y satisfaccin de
sus necesidades haba quedado radicalmente limitada por el sistema pblico y
uniforme de servicios sociales, educativos y sanitarios en los que el sector pblico
haba establecido un monopolio de hecho, lo que haba dado lugar a una prdida
progresiva de calidad en su prestacin. Los ciudadanos se encontraron atrapados
y sin alternativa. Las clases medias, sobre todo, se vean sin futuro alguno y
terminaron por evadir el capital que pudieron reunir. La tercera va resultaba
para ellos una trampa, un callejn sin salida, lo cual, muy probablemente,
determin la prdida de confianza por parte del electorado.
Cfr. declaraciones a El Pas, +. de marzo de +:.
El Estado social +y
Pues bien, los efectos nocivos de la expansin del Estado del Bienestar en
Suecia se han manifestado de forma generalizada en otros pases desarrollados,
si bien hay que sealar que, junto a los efectos econmicos de la expansin del
Estado del Bienestar, se han producido consecuencia jurdicas muy graves que
tambin exigen profundas reformas en el modelo de Estado. Veamos brevemente
ambos aspectos, econmico y jurdico, de la expansin del Estado del Bienestar.
: . r r a s r r c + r v + r c oor c +
Las funciones del Estado social como prestador de servicios econmicos y
sociales, distribuidor de rentas y primer empresario del pas ha dado lugar en
todo el mundo a varios efectos:
a. Un gran crecimiento del sector pblico, unido a una presin fiscal
asfixiante y un gasto pblico creciente e imparable. En Espaa el gasto pblico
aument del :j al 8% del PIB en dos dcadas, mientras que en Suecia lleg al
yo% (con un tipo marginal impositivo del yj%).
b. Ineficiencias en la prestacin de los servicios, lo que es el resultado inevi-
table de los siguientes factores que afectan al modelo poltico-burocrtico de
prestacin de servicios:
En la oferta, los agentes (profesores, mdicos, gestores de servicios...) se
han convertido en funcionarios pblicos, burcratas sin incentivos a la eficiencia.
Cobra igual un buen mdico o un buen catedrtico que uno que no se esfuerce.
En el mando, el Estado ni es benevolente (sirve a intereses personales,
sectoriales, de partidos polticos, con los problemas de la agencia), ni es
omnipotente: (no es capaz de gestionar eficientemente un nmero creciente de
servicios sociales).
En la demanda, se extiende la mentalidad de recibir cosas gratis, por lo
que la demanda se dispara (se acaban las camas, las medicinas...), se despilfarra
y se genera frustracin social. Como la universidad es gratis, se exige una
por provincia (por lo menos), todos pueden ir a la Universidad y se extiende la
mediocridad.
En la proteccin del trabajador, el seguro de desempleo desincentiva el
trabajo y fomenta el fraude y la economa sumergida.
Como han destacado CRISTBAL y RICARDO MONTORO, en el caso espaol
los efectos econmicos perniciosos del Estado del Bienestar se agravan por
diversas circunstancias:
El Estado del Bienestar comienza a implantarse en Espaa en la transicin
democrtica, cuando dicho modelo europeo ya estaba en crisis ideolgica y
Principios de derecho pblico econmico +8
econmica, en una poca caracterizada por la crisis econmica y la desaceleracin
del crecimiento econmico.
En Espaa no exista un modelo econmico definido que apoyara la
competencia. As, el Estado del Bienestar espaol se desarroll restando iniciativa
a los agentes econmicos capaces de generar riqueza.
Se utiliza polticamente a las clases pasivas: se ha producido un incre-
mento continuo del gasto pblico en su vertiente social como medio de atraer
los votos de pensionistas, parados y otros
+o
.
En definitiva, la experiencia de este medio siglo ha sido bastante general: por
encima de un cierto nivel de actividad gubernamental total se asfixia la iniciativa
privada, se generan ineficiencias continuas, se acaba con la productividad y resulta
imposible competir en el mercado internacional. Los efectos se han comprobado
en distintos pases: el sector drena una parte cada vez mayor del ahorro nacional
(por la va fiscal y crediticia), las perspectivas de beneficio de las empresas que
es la fuerza motriz de la economa capitalista se reducen, se debilita el espritu
empresarial, aumenta el gasto social; finalmente, se produce un drenaje de los
hombres capaces que ven mejores y ms cmodas oportunidades en el sector
pblico
++
. Al final, las necesidades de financiacin de ste, la amplitud de sus
tareas y servicios, desbordan cualquier clculo, se pierde la calidad y el estmulo,
y el conjunto de la economa retrocede.
. r r a s r r c + r v + J ta l nr c +
Desde la perspectiva jurdico-poltica, la principal consecuencia del Estado social
es que ste se convierte en un Estado dominador. Como ha explicado
lcidamente FORSTHOFF, Estado de Derecho y Estado social son hasta cierto
punto incompatibles como sistemas conceptuales. Existe una manifiesta
incapacidad conceptual del Estado de Derecho para encauzar o conformar
jurdicamente al Estado social. Veamos de explicar esto.
El Estado de Derecho garantizaba las libertades, los derechos funda-men-
tales, la paz y el orden pblico; constitua un excelente sistema de defensa frente
las intervenciones del Estado en el mbito de los bienes o derechos de los
ciudadanos. Pero no garantizaba en absoluto la sanidad, la educacin, la
proteccin frente al desempleo, la proteccin del suelo, de los ancianos, la cultura,
+o Ob. cit., p. 88.
++ A este respecto, hay que sealar que los hombres ms capaces aunque tengan vocacin de servicio
pblico suelen terminar en el sector privado, debido al techo salarial no competitivo y a las escasas
posibilidades de promocin profesional que caracterizan al sector pblico.
El Estado social +
etc. El Estado de Derecho miraba al individuo y trataba de protegerle frente a
las intervenciones limitadoras del Estado. Por el contrario, en el Estado social,
el ciudadano vive del Estado. El Estado no es su agresor, sino su benefactor.
Ahora bien, por esta va fcilmente se llega a un resultado: el individuo
queda en manos del Estado, que le ofrece seguridad a cambio de su libertad. El
ciudadano queda cada vez ms dependiente de sus dueos, de los que le proveen
de servicios gratis. El resultado es una situacin triste de aletargamiento del
individuo y de la sociedad que STIGLER denunci en este famoso texto:
Incluso si el Estado fuese siempre sabio y benevolente con nosotros sera triste orientar
nuestras vidas hacia l. Una sociedad sana no debe asemejarse a un gran rebao de
gente bien alimentada. Antes bien, debe orientarse hacia el principio de que hay que
dar a cada individuo el mximo posible de responsabilidad sobre su vida y el mximo
posible de libertad para hacer frente a dicha responsabilidad
+:
.
Ese Estado social benefactor fcilmente se convierte en un Estado dominador
porque tiene el gran poder de gastar y de satisfacer las necesidades de sus
sbditos, que resulta difcilmente controlable por el Derecho. Nadie como
FORSTHOFF ha expuesto el peligro de este Estado social como instrumento de
dominacin, en un texto que bien merece su transcripcin ntegra:
Sera un error creer que por eso mismo, en el Estado de Derecho, con su divisin de
poderes, se ha conseguido y est en l garantizada la completa separacin entre dominio
y funciones sociales. La tentacin de dominar all donde se ayuda, fomenta, o subvenciona
es demasiado grande para poderla resistir siempre, en el supuesto de que se deseara. El
individuo, que conoce su dependencia del Estado, no est en situacin de oponerle
resistencia; y no lo est, en primer lugar, porque la Constitucin del Estado de Derecho,
tal y como es la Ley Fundamental, no tiene normas protectoras frente a un tal
comportamiento. En segundo trmino, porque tampoco el particular est animado de
una voluntad de resistencia frente al Estado, a pesar de que en casos concretos tenga a
su disposicin instrumentos jurdicos idneos. Con mucha frecuencia el jurista, cuyo
consejo se recaba en estos casos o en otros semejantes, experimenta que los afectados
renuncian a recurrir bajo la idea de que una tal victoria jurdica sera una victoria prrica,
ya que hoy es ms sensato estar en buenas relaciones con el Estado, de quien se depende
constantemente, que obtener justicia en un caso concreto. Se teme que el Estado tome
represalias, y con frecuencia encontrar ocasin para hacerlo, dada la complejidad de
las leyes. Esta situacin se agudiza por el hecho de que las tareas sociales del Estado en
sentido amplio son llevadas a cabo por los funcionarios, que, en tanto que empleados
+: GEORGE J. STIGLER. Private Vice and Public Virtue, en Journal of. Law and Economics, octubre de ++,
p. .
Principios de derecho pblico econmico +jo
del poder pblico, carecen del ethos del funcionariado profesional. Con ello rozo un
problema sobre el que he de volver ms tarde.
Imposible es detectar el componente de dominio que entra en juego en la realizacin
por el Estado moderno de las funciones sociales; ciertamente, no de un modo expreso
y abierto, pero s de facto e ineludiblemente. Quien recibe ayuda del Estado se siente
dependiendo de l y est inclinado a plegrsele. En consecuencia, la intensidad del
dominio del Estado es incomparablemente mayor de lo que parece segn la literalidad
de los derechos fundamentales garantizados en las constituciones.
Con la aparicin del Estado social, la relacin del Estado con sus sbditos se ha
modificado en otro aspecto. El ciudadano posee intereses en el Estado, de intensidad
y modo variable. El individuo tiene intereses en relacin con las prestaciones de la
seguridad social, o en la continuidad, supresin o modificacin de los precios
establecidos, o en la adjudicacin de contingentes, o en la concesin de divisas a fines
de importacin, o en la flexibilizacin del mercado de viviendas. En sus relaciones
con el Estado, el individuo se orienta relativamente poco por principios o ideologas;
no es l primordialmente conservador o liberal o socialista, sino agricultor, importador,
pensionista, almacenista, propietario de vivienda, refugiado del Este, etc. Cada una
de estas condiciones determina un concreto centro de inters, de modo que se pueden
fijar las leyes y reformas legislativas en las que estn interesados los distintos grupos
de afectados cuando dan su voto a un partido poltico. Cierto es que esto no tiene un
valor absoluto, pero s lo tiene en gran nmero de casos, y en los ms relevantes.
El Estado social moderno no posee ya aquel elector que decide por principios; aqul
que, como lo hicieran nuestros antepasados, est dispuesto a ir a las barricadas por
defender al jurado o a la libertad de prensa. El moderno elector no se entiende a s
mismo como miembro de la comunidad poltica estatal. Es una de las caractersticas
del Estado social que el elector, cuando acude a las elecciones, se oriente primariamente
en funcin de su existencia individual concreta, y vote en consecuencia
+
.
En este contexto sociopoltico, el principio de legalidad y el Estado de Derecho
fcilmente se resquebrajan y resulta difcil mantenerlos en su integridad. Y es que
ambos fueron pensados para un Estado que prohbe, interviene, invade y manda,
pero no para un Estado que ofrece, financia, gestiona, presta servicios. Sus funciones
de servicio pblico fcilmente se pueden instrumentalizar al servicio de los
gobernantes, como instrumento de dominacin del Estado. La financiacin pblica,
el fomento... incluyen la tentacin de mandar sobre dichas actividades.
+ E. FORSTHOFF. Problemas constitucionales del Estado social, en El Estado social, W. ABENDROTH E.
FORSTHOFF y K. DOEHRING. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, +8, pp. j y jj.
El Estado social +j+
La aspiracin del Estado de Derecho era la predeterminacin de las
conductas por la ley (es el government by law, not by men, que se concreta en la
tipicidad del acto administrativo), y ello es fcil de conseguir en los actos de
intervencin limitadora o ablatoria de derechos; pero con el Estado social, que
ofrece favores, ayudas, es imposible predeterminar en la ley los comporta-
mientos del Ejecutivo. Cuando el Estado selecciona a sus suministradores,
compensa los desempleados, otorga becas o concede exenciones fiscales, resulta
muy difcil predeterminar conductas, pues existe una discrecionalidad tcnica,
una apreciacin de circunstancias y una valoracin del inters pblico en cada
momento, muy difcil de limitar legalmente.
De esta forma los conceptos clsicos del Estado de Derecho son de difcil
aplicacin: no slo los conceptos de legalidad y tipicidad, sino otros como
legitimacin (en el Estado social rige el principio de igualdad, pero es de
difcil control) o derecho subjetivo (en el Estado social nadie tiene derecho a
los favores). Aunque se han efectuado esfuerzos de integracin
+
, el resultado
final es la difcil juridificacin de las actuaciones del Estado social
+j
.
Por otra parte, aunque exista control, quin se atreve contra el Estado?.
Aunque logren la razn en el caso concreto, la reaccin del Estado puede ser
ms dura: frecuentemente, como ha destacado FORSTHOFF en el texto citado,
los afectados renuncian al recurso judicial porque, aunque ganen, no quieren
enfrentarse con el Estado (pensemos en el caso de contratistas, promotores
inmobiliarios, banqueros, empresarios elctricos y, en general, sectores
regulados, cuyo negocio depende en gran parte de los poderes pblicos). Todos
ellos prefieren renunciar a obtener justicia.
FORSTHOFF resume su pensamiento de una forma plstica cuando afirma:
la Constitucin del Estado de Derecho se comporta con respecto a las ideas
sociales como el aceite respecto al agua. No es posible mezclarlos. No se ha
querido comprender, o no se ha querido apreciar tal hecho
+
. Y es que,
+ Cfr. por ejemplo los esfuerzos de juridificacin del Estado social efectuados por JAVIER PREZ ROYO.
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, n. +o, enero-abril de +8, y asimismo ANGEL
GARRORENA MORALES. El Estado Espaol como Estado social y democrtico de Derecho, Universidad de
Murcia, pp. 8 y ss.
+j Este problema se plasma en mltiples cuestiones que se abordarn a lo largo de estas lecciones: desde
la huida del derecho administrativo hasta la necesaria y pendiente reforma de una Administracin
que sea profesional y neutral, lo que en temas de regulacin econmica recomienda la creacin de
comisiones reguladoras independientes.
+ FORSTHOFF. La previsin existencial, cit., p. +8.
Principios de derecho pblico econmico +j:
efectivamente, el agua y el aceite no se mezclan: si se agita parece que se
compenetran, pero con el tiempo se separan. Anlogamente, es imposible
detectar el componente de dominio que entra en juego en la realizacin de las
funciones sociales, ya que quien recibe ayuda del Estado est inclinado a plegarse.
Por ello, la intensidad de dominio del Estado es mayor que lo garantizado por
las constituciones.
C. c a r s r s nr r r s ++ no s oc r + r
Ahora bien, todo ello est hoy en crisis, no porque el Derecho se haya impuesto
al Estado social, sino porque el Estado social est en quiebra: no puede pagar
sus compromisos. Tambin en quiebra conceptual, de sus pensadores y tericos.
Frente a los resultados empricos del Estado Social, se inici a mediados de
los aos yo una profunda crtica que cristaliz polticamente en Estados Unidos
con el presidente REAGAN, en Inglaterra con MARGARET THATCHER y lleg a
Suecia con CARL BILDT. Despus, Italia, Francia, Espaa y muchos otros pases
han iniciado amplios procesos de revisin.
Posiblemente, estamos a las puertas de un nuevo tiempo histrico, en el que
termina el proceso iniciado a comienzos del siglo XX, y que se manifiesta en el
mundo entero, sin depender de voluntarismo poltico alguno. No es fruto de
un determinado gobierno, partido o ideologa, sino algo ms profundo, que
pertenece al orden de la biologa histrica: cambios incontenibles, que
trascienden las fronteras territoriales e ideolgicas. Puede afirmarse que, en
algn sentido, hoy BLAIR es la continuacin de MARGARET THATCHER, bajo un
nuevo nombre: new labour; Clinton ha realizado el recorte del Estado del
Bienestar que quera RONALD REAGAN; MENEM lleg como peronista y ha
desarrollado una fantstica poltica de privatizaciones y liberalizacin de la
economa argentina; en Espaa, las privatizaciones las inici FELIPE GONZLEZ,
no AZNAR. Y es que en efecto, la privatizacin y el replanteamiento del Estado
Social no es producto de un Gobierno, sino el resultado de un proceso de biologa
histrica.
Ahora bien, frente a la crisis del Estado del Bienestar no basta decir:
volvamos al Estado liberal, al Estado mnimo. Sera un simplismo. Ante la
sociedad urbana y compleja en la que lo colectivo ha sustituido a lo individual
el proceso no tiene vuelta atrs. Por ello, frente a la utopa socialista, tambin
hay que huir de la locura liberal, que cree que el Estado puede ser suprimido
y que todo puede ser privatizado, incluso el dinero. El Estado est para durar.
Seguir siendo grande. Tras las masivas privatizaciones del Gobierno THATCHER,
el sector pblico slo se redujo en cuatro puntos porcentuales, del j al +%.
El Estado social +j
Nadie pone en cuestin los fines esenciales del Estado; y tampoco los no
esenciales, pero que han sido incorporados a la responsabilidad de ste. Lo que
est en cuestin son los medios y el nuevo sistema de gestin.
La cuestin fundamental es la siguiente: cmo reformar el Estado para
que cumpla sus funciones de Estado social sin convertirse en un aparato de
dominacin de la sociedad?; cmo reformar el Estado para evitar la invasin y
manipulacin de lo colectivo por los partidos polticos?; cmo reformar el
Estado para que pueda cumplir sus funciones con eficiencia, respetando al
mismo tiempo la legalidad y la libertad de los ciudadanos?
La revisin se plantea en varios frentes, pero fundamentalmente en los tres
que se examinan a continuacin:
+ . r v r r r s nr u r r r s + + a
Nadie pone en cuestin algunos de los estndares del bienestar conseguidos
hasta el momento. En concreto, nadie pretende suprimir el rgimen de
Seguridad Social en materia de pensiones y ayudas a los necesitados, como
tampoco las prestaciones o las atenciones en materia de sanidad, educacin,
vivienda y servicios pblicos esenciales a la comunidad, a los que antes nos
referamos. Unicamente se pide, en estos campos, que se precisen ms los
objetivos, que no se generalicen de manera indiscriminada e ilimitada las ayudas,
y que se fijen los niveles de asistencia o ayuda en cada campo concreto.
: . s r c + oa r r a r s + a r + r r tu r r c o
Se replantea en toda su extensin la gestin econmica del Estado en los sectores
productivos de la ms diversa naturaleza a la que se haba llegado a finales de
los yo. El aluvin de empresas que haban venido a parar directa o indirectamente
a la propiedad pblica desde el acero o los automviles hasta la moda o los
cosmticos de seora no tena ningn sentido. Esto es algo en revisin en
todos los pases y, desde luego, en Espaa.
. onr r o nr or s + r o nr s r a v r c r os
Pero fundamentalmente, y es ste quiz el cambio ms importante, se replantea
el modelo de gestin y prestacin de las actividades y servicios, incluidos aqullos
que integran bsicamente el Estado del Bienestar. Frente al modelo de gestin
monoplica y pblica de los servicios, se propugna su modelo de gestin plural
Principios de derecho pblico econmico +j
y privada que devuelva al ciudadano la libertad de elegir. Frente a la gestin
administrativa-burocrtica, hoy se postula la actuacin a travs de empresas
privadas y organizaciones no gubernamentales, capaces de asumir con mayor
flexibilidad, mayor eficacia y mayor calidad la satisfaccin de las necesidades
sociales (aunque sea, naturalmente, con financiacin estatal, o mixta: pblico-
privada). Se cuestiona si es bueno que por las manos del Estado pase
necesariamente dicha prestacin o si, por el contrario, sera mejor que el
ciudadano se organizase a s mismo, agrupndose en colectivos capaces de
proveer a sus necesidades conjuntamente pero sin la dependencia del Estado.
Es una rebelin contra lo que MARGARET THATCHER llama la cultura de la
dependencia: esta consiste en hacer pasar por el Estado la organizacin,
prestacin y pago de todos los servicios (de educacin, sanidad, vivienda, cultura,
seguros, pensiones, deporte, ocio, provisin del agua, gas y electricidad, de
todos los servicios de transporte, etc.). Todo lo cual supone, como hemos
sealado anteriormente, unos impuestos altsimos con los que financiar el
inmenso aparato burocrtico que tales prestaciones requieren, un gasto pblico
incontenible, y una absoluta inferio-ridad social del ciudadano frente al Estado.
D. + r nr c r + s nr a r r oa +
+ . + a kr + + r s + r o o r r u r a + + n nr r r r or a
La alternativa que los nuevos gobiernos, de signo liberal conservador, han venido
a ofrecer en diferentes pases est basada en el mantenimiento, en lo posible, de
un nivel de prestaciones y servicios a los ciudadanos pero devolviendo a stos las
posibilidades de elegir, reconstruyendo el mercado y la competencia entre los
distintos operadores posibles (escuelas, hospitales, centros asistenciales para los
ancianos, universidades, sociedades deportivas). Se ha denominado, a veces, este
sistema como de mercados planificados o de mercados mixtos, regulados y
convocados desde el Estado y en los que la Administracin asigna fondos pblicos
en funcin de las ofertas que recibe o de las preferencias del consumidor, que es
el usuario de los servicios. No se trata, en lo posible, de reducir las prestaciones
sociales ni el bienestar de la poblacin, sino de reducir el gasto, suprimir burocracia,
aumentar la eficiencia. En una palabra, conseguir que cada unidad de dinero
pblico que se gaste produzca ms servicios sociales
+y
.
+y BO LUNDGREN, ministro de Hacienda de Suecia, en declaraciones a El Pas, : de agosto de +:.
El Estado social +jj
Esa fue, a mediados de los 8o, la lnea defendida en Italia por el llamado
Proyecto GORIA, en el que se propona la desintermediacin administrativa
en todos aquellos servicios que pudieran satisfacerse por la va del mercado. En
tales casos, la Administracin, si quera participar en la prestacin de dichos
servicios (mdicos, educativos, postales, o de seguros de vejez), deba competir
con otras organizaciones no gubernamentales. Los fondos se distribuiran, con
unos lmites mximos, en funcin de ello.
El Gobierno BLAIR tiene como uno de los objetivos principales de la reforma
de la Administracin inglesa ms en concreto, del modo de gerenciar los asuntos
pblicos el llamado market testing. Consiste ste en abrir las actividades del
sector pblico todas aqullas que no afecten al ncleo del Gobierno, al ejercicio
de la autoridad pblica a la competencia entre distintos operadores. Se parte
del principio de que no todas las actividades necesarias para la gestin de los
asuntos pblicos tienen que ser llevadas a cabo en forma centralizada y directa;
muchas de ellas desde los comedores a la seguridad, pasando por las auditoras
externas, los servicios informticos, el transporte y tantas otras pueden ser
contratadas en el mercado mediante un sistema de licitacin competitiva en la
que participe la propia unidad administrativa que viene realizndola hasta ahora,
y eligiendo la propuesta que ofrece ms valor por el mismo dinero (value for
money). Ello permitir dicen un uso ms eficiente del gasto pblico.
Este es un mtodo de gerenciar que se ha impulsado mucho en los ltimos
aos en el Reino Unido. DONALD BRERENTON lo comentaba as
+8
:
En ++, junto con el lanzamiento del programa de la Carta de Ciudadano (diseado
para mejorar los niveles de calidad en la provisin de servicios pblicos), el Gobierno
public un Libro Blanco llamado Compitiendo por la calidad. Propona que todos los
departamentos deberan establecer objetivos para market testing y estos deberan ser
publicados. Tambin propuso que la variedad de servicios abiertos a la competencia (en
el pasado stos solan estar dentro de las actividades complementarias, como los servicios
de restaurante y la limpieza) debera ser ms amplia y debera incluir las actividades
cercanas al ncleo del Gobierno. Despus de la eleccin general de mayo de +: y del
retorno del Gobierno conservador, el Primer Ministro invit a su asesor personal en
eficiencia, SIR PETER LEVENE, a encargarse de la implementacin del Libro Blanco.
En Suecia, como en Holanda, se ha optado igualmente por privatizar la
prestacin de muchos servicios. Se ha entendido que el dinero pblico para la
+8 Administracin por contrato. La experiencia en el Reino Unido, ponencia presentada en el Seminario
Internacional celebrado en Buenos Aires, +. al j de noviembre de +, ed. mimeografiada.
Principios de derecho pblico econmico +j
educacin o la atencin sanitaria deba ir a los alumnos y a los enfermos, no a
los colegios ni a los hospitales. Despus, tanto los centros pblicos como privados
recibirn, a travs de la demanda de servicios que obtengan, los ingresos que
cada uno merezca. La falta de clientes (alumnos, enfermos o usuarios del servicio
de que se trate) supone una merma sustancial de fondos y, muy probablemente,
el cierre ineludible de los peores. La libre competencia, dijo BEATRICE ASK,
entonces ministra de Educacin sueca, proporcionar ms valor al dinero
gastado, aumentar el papel de los padres en la educacin y llevar a ms
innovaciones.
Segn ello, la libertad y el mercado permitirn desburocratizar muchas
actividades, reducir el gasto pblico, bajar los impuestos sin atentar contra el
nivel de servicios. Seguramente crear un cierto desempleo oficial, lo que
constituir un incentivo no pequeo para los afectados, pero en la misma medida
generar, a corto plazo, numerosos empleos privados, especialmente si se
promueve, desde los poderes pblicos, una buena formacin profesional.
Obviamente, todo ello requiere numerosas reformas estructurales. La
conclusin ya sealada a la que parece conducir la experiencia sueca es que
la igualdad como ideal, ms all de lo razonable, es una amenaza a la excelencia
y al progreso. Por el contrario, la libertad de eleccin, la responsabilidad per-
sonal y la asuncin de riesgos son un estmulo y una fuerza creadora, capaz de
generar riqueza. Ciertamente, hay que ayudar siempre al necesitado, pero an-
tes hay que identificar cuidadosamente a ste. Ya hemos dicho que la ayuda
general e indiscriminada para todos es innecesaria, ms an, es perjudicial. As
pues, hay que someter a una estricta criba, sector por sector, caso por caso, las
ayudas y gastos que el Estado proporciona: a las empresas, a los individuos, a
las instituciones o a cualquier proyecto nacional o internacional.
Las reformas estructurales que ello exige son numerosas. La fundamental
es empezar a separar cuidadosamente financiacin pblica de gestin pblica.
Es obvio que todas estas actividades y servicios (educacin, sanidad, pensiones,
asistencia social, deporte y ocio, etc.) seguirn bsicamente apoyadas en fondos
pblicos, por los que deben competir en igualdad de condiciones tanto entes
pblicos como privados, organizaciones no gubernamentales y cooperativas de
servicios. Si el Gobierno aplica esta poltica, se ver libre de muchas tareas de
administracin y gestin que hoy pesan sobre l y con las que obviamente no
puede. Con un sector pblico ms reducido, el Gobierno sera ms eficiente, se
concentrara en los temas claves en aqullos que son los problemas esenciales
de una sociedad, tendra ms capacidad de dirigir y controlar (en lugar de
gestionar, exigir y mandar) y, en definitiva, hara mejor lo que tiene que hacer.
Slo as podran bajar los impuestos.
El Estado social +jy
En algunos campos, como la educacin, el deporte o la cultura, la reforma
es ms sencilla; en otros, como la sanidad o la asistencia a los ancianos, el cambio
estructural es ms complicado. En concreto, en materia educativa el famoso
Skolpeng o cheque escolar, que se puso en funcionamiento en Suecia en +:,
tuvo como efecto inmediato la ampliacin de centros docentes de carcter
privado, que han aumentado y, sobre todo, diversificado la oferta escolar.
: . + r ot+ s c oc r ts r or s
Ante el desafo planteado para la necesaria reforma del Estado social se propugna
una reforma de las tareas del Estado y, en concreto, una reforma del modelo de
gestin de los servicios sociales.
a . r + r c r s + a r + + a + s r oa + c r o nr r + s + + a r + s
nr r r s + + no: nr r + or s + r o + r + a r otr + c r o
En vez de gestionar y asumir la ejecucin directa de las tareas empresariales, el
Estado debe convertirse en regulador, rbitro, supervisor, fomentador de la
iniciativa privada y no sustituidor, creador y defensor del mercado, tanto en la
produccin de bienes y servicios econmicos como culturales, sanitarios, etc.
Estas tendencias de reforma quedan reflejadas en el Informe del Banco Mundial
de +y, El Estado en un mundo en transformacin, y sern ampliadas en
lecciones posteriores. A su vez, estas tendencias exigen una reforma en el aparato
del Estado, sobre todo en la denominada Administracin institucional, que
hemos comentado en la leccin anterior.
b. r+ r c r s + a r + a r r oa + nr r onr ro
nr r a r s + + c r o nr s r a v r c r os
Frente al modelo de gestin monoplico y pblico de prestacin (ineficiente)
de servicios, el neoliberalismo proclama que cada uno sabe mejor que el
Estado cmo gastar su propio dinero, y que cuanto ms dinero pueda guardar
en su bolsillo tanta ms libertad y ms dignidad conservar; que no es bueno
uniformar a todos bajo un mismo patrn y que hay que respetar las preferencias
y los sacrificios que cada uno est dispuesto a hacer para obtener mejor calidad
en las prestaciones que recibe. Naturalmente, el Estado deber atender
dignamente las necesidades de aqullos que no quieran o no puedan porque
no tengan medios para ello organizarse sus propios servicios, pero en ningn
caso debe ser imperativo y obligatorio el deber de cotizar para financiar los
Principios de derecho pblico econmico +j8
servicios estatales, tanto si se reciben como si no. Aqullos que prefieran proveer
privadamente sus necesidades deben ver reducidos sus impuestos. Con esto no
se afirma que todos los ciudadanos no deban pagar en proporcin a sus rentas
por la va de los impuestos, pero s que hay que permitirles gastar una parte de
lo que les corresponde pagar como ellos quieran. Esto es lo que THATCHER
llamaba una sociedad de propietarios, en la que frente al Estado del Bienestar
se obtenga la Sociedad del Bienestar (ampliaremos esta consideracin ms
adelante, en el anlisis de la subsidiariedad como parmetro social).
En definitiva, el nuevo modelo de prestacin de servicios sociales muestra
las siguientes tendencias:
+. Identificar al necesitado. No todo el que hoy recibe dinero pblico es
necesitado. Y as, ya en + afirmaba CARLOS SOLCHAGA: Tenemos que re-
con-siderar en gran medida el Estado del Bienestar en Espaa ... No se trata de
recortar derechos, sino de aplicarlos a quien verdaderamente los necesita
+
.
:. Competencia (al menos en cierta medida) entre los prestadores (pblicos o
privados) de servicios. Para ello es esencial la libertad de elegir el prestador: de
elegir mdico (pblico o privado) o de elegir Universidad (pblica o privada).
Y, obviamente, dicha libertad no existe si se obliga a un pago doble (impuestos
para financiar la prestacin pblica y precio del sistema privado) para acceder a
la prestacin privada en vez de la prestacin pblica. Por lo tanto, est en juego
la coactividad de la prestacin pblica. Un ejemplo cercano sera el de la
obligatoria cotizacin a MUFACE, a la que se pagan unas :yo.ooo pesetas. por
tener salud gratis. Por qu no permitir la renuncia al sistema pblico de
salud, aportando una contribucin social unas o.ooo pesetas. para los menos
favorecidos?. Siempre habr diferencias entre la sanidad que logre un rico y la
de un pobre, pero se trata de reducir diferencias y lograr un servicio ms
competitivo, que proteja al enfermo y no al hospital, mediante el cheque mdico
u otra forma de instrumentarse la libertad de eleccin.
La misma competencia con libertad y responsabilidad se podra fomentar en el
sistema de enseanza, por ejemplo, entre Universidad y profesores (sin uniformidad
de ttulos ni de sueldos). Hoy todos los ttulos universitarios valen igual, todos los
catedrticos (salvo por trienios) cobran igual. El servicio pblico administrativo
es burocrtico. Se supone que todos los catedrticos saben igual, prestan igual servicio
y que respecto de ellos existe igual demanda. Pero no es verdad: quien sepa ms y
dedique ms horas tiene que ganar ms. En definitiva, donde no existe competencia,
ni precio, ni valoracin social, no puede haber buen servicio.
+ Cfr. declaraciones de C. SOLCHAGA a El Pas, + de septiembre de +.
El Estado social +j
Tales son las lneas de reforma del actual modelo de Estado del Bienestar.
Es conveniente ahora completar este anlisis con la aproximacin que ofrecen
los principios fundamentales en la ordenacin econmico social: la subsidia-
riedad estatal y la solidaridad social.
I I . s or r n+ a r n+ n s oc r + r v s tu s r nr + a r r n+ n r s + + + + r
A. s tu s r nr + a r r n+ n v s or r n+ a r n+ n
+ . c oc r r + os r + + J ta l nr c os v a r r + + r v os
Subsidiaridad y solidaridad son conceptos metajurdicos, que reflejan un
conjunto de ideas y valores sobre el hombre en la sociedad. En la teora existe
cierto acuerdo sobre su sentido: en la prctica se han concretado en regmenes
de ordenacin econmica y social muy diversos.
Como es bien sabido, hay dos modelos o sistemas bsicos de organizacin
econmica: uno presidido por la libre iniciativa econmica y la libre decisin
empresarial, y otro, llamado de direccin o planificacin central, presidido por
las decisiones de la autoridad estatal y por la propiedad colectivizada de los
medios de produccin. Estos dos modelos tericos no se dan en estado puro en
la realidad, pero s existe un conjunto de tipos intermedios, a veces llamados de
economa mixta, en los que se combinan los dos sistemas de decisin y de
propiedad. La opcin por uno u otro sistema, o por alguna de sus modalidades
intermedias, no es slo una cuestin de eficiencia econmica, aunque sta sea
un factor muy importante. Lo que determina la eleccin de las gentes es el
sistema de valores en el que cree: ese conjunto de creencias, saberes, preferencias
y convicciones sociales que presiden en cada momento la vida social
:o
.
Pues bien, en el orden de las ideas y valores hay dos principios esenciales,
aparentemente contradictorios, que han jugado siempre como polos de tensin
en la configuracin del orden social: uno de ellos es el principio de libertad
individual y subsidiariedad estatal; otro, el principio de igualdad de todos los
hombres y de solidaridad social. El primero encuentra soporte bsico en el
:o As, escribe con acierto ARGANDOA: son las ideas y valores los que dan razn del fin del hombre y de la
sociedad, e incluso los que dan sentido a la eficiencia econmica. Esas ideas y valores se plasmarn, a su
vez, en las normas e instituciones, de modo que, por ejemplo, el contenido concreto del derecho de
propiedad vendr dado por la concepcin del hombre y de la sociedad reflejada en ese entramado de
ideas y valores: Cfr. ANTONIO ARGANDOA. El capitalismo y la Centesimus annus, IESE, Madrid, +:.
Principios de derecho pblico econmico +o
derecho de propiedad y en el sistema de mercado como instrumento de
asignacin de recursos y satisfaccin de necesidades; el segundo encuentra en
el Estado social, como titular colectivo de bienes y actividades econmicas y
como portador de prestaciones para todos, su modelo operativo: en la adecuada
articulacin de ambos principios, en cada momento y en cada lugar, radica una
de las claves del Estado moderno.
En todo caso se debe partir del carcter relativo de la aplicacin de estos
principios: independientemente de la preferencia personal que se tenga por uno
u otro de estos polos de tensin. La experiencia histrica y emprica muestra que
no se debe ser dogmtico: estos principios no tienen igual valor y aplicabilidad en
todos los tiempos y en todos los pases, sino que en su concrecin se deber
analizar la realidad histrica, social, econmica y cultural de cada pas. Por ejemplo,
la liberalizacin y privatizacin de prestacin de servicios pblicos puede ser
adecuada para sociedades organizadas, que cuentan con las infraestructuras
necesarias para la provisin del servicio con universalidad y calidad; por el
contrario, en sociedades menos desarrolladas puede ser necesario, al menos
inicialmente, el protagonismo estatal en la provisin de dichos servicios e
infraestructuras como nica forma viable de su efectiva prestacin: en efecto, en
tiempos de posguerra, en pocas de decadencia y en el comienzo del desarrollo
un mayor protagonismo empresarial del Estado puede resultar indispensable,
porque las organizaciones sociales no son capaces de impulsar el bienestar y el
desarrollo. Este fue el caso de muchos pases de Europea, tras la Segunda Guerra
Mundial, y tambin el caso de Espaa en los aos o, tras una guerra civil
devastadora, aislado el pas y sin divisas, necesitado de un liderazgo del Estado
en la economa. Hoy, en cambio, no est justificado el mantenimiento en los niveles
actuales de la presencia estatal en la vida econmica.
Tras esta consideracin sobre el carcter relativo de los principios de
subsidiaridad y solidaridad, el objeto de este epgrafe es, justamente, intentar
ofrecer un desarrollo actual de ambos principios, tratando de hacer descender a
stos del plano de las afirmaciones tericas al plano de las realidades concretas,
jurdicas y econmicas, dentro del replanteamiento de los instrumentos del Estado
Social.
: . r tn+ r +o + + aor or oor c o
nr r oa nr r c oor c o- s oc r + r
La comprensin de las normas e instrucciones econmico-sociales debe
realizarse en base a una recta idea de la persona humana. La idea central es la
dignidad del hombre y el desarrollo integral de su personalidad, la bsqueda
El Estado social ++
de la felicidad. La Economa, el Derecho o la tcnica deben servir para configurar
una sociedad que permita la creacin, la libertad, el desarrollo personal en la
mayor medida posible. Destaquemos, pues, las que consideramos dos ideas
bsicas de la naturaleza humana:
+. El hombre es el centro de la creacin y las estructuras polticas y
econmicas estn al servicio del hombre. El hombre es el titular de unos derechos
inalienables, anteriores al Estado y a la ley, contra los que ninguna razn de
Estado debe atentar.
:. El hombre es un ser social que necesita la relacin con los dems. Si el
hombre est llamado a vivir en sociedad existir necesariamente una solidaridad
entre los miembros que componen cada comunidad. Ahora bien, debe quedar
claro que la sociedad o su personificacin jurdica, el Estado no es un fin en
s mismo, sino que el fin de toda la sociedad es el cumplimiento de los fines de
sus asociados. Lo importante son las personas, no las organizaciones.
De esta concepcin del hombre (que es la greco-latina y judeo-cristiana) se
deducen los dos principios antes citados, que son mutuamente complementarios:
la subsidiariedad del Estado es consecuencia ineludible de la libertad y dignidad
del hombre; la solidaridad es exigencia, tambin inesquivable, de la naturaleza
social del hombre.
. nr r r r + + c r o nr r c oc r r + o nr s tu s r nr + a r r n+ n
Se refiere a dos fenmenos diferentes:
+. Subsidiariedad institucional: significa que no deben centralizarse al ms alto
nivel aquellas decisiones que puedan ser adoptadas con igual o mayor eficiencia a
un nivel poltico y administrativo inferior y, por consiguiente, ms prximo a los
ciudadanos. Este principio se ha defendido en las relaciones interguberna-
mentales, tanto nacionales (es lo que se conoce con el nombre de descentraliza-
cin poltico-administrativa: reserva a los gobiernos regionales y locales de todas
aquellas cuestiones que afecten predominantemente a sus intereses) como del
orden internacional (transferencia a los rganos de las organizaciones suprana-
cionales es el caso de la Comunidad Europea slo de aquellas cuestiones en las
que est comprometido el inters comn, mantenindose las competencias en
todas las dems cuestiones reservadas a cada Estado).
:. Subsidiariedad estatal: se refiere a las relaciones entre el individuo y el
Estado. En este orden, el principio contempla no una cuestin organizativa,
sino sustancial: cul ha de ser el grado de intervencin y protagonismo del
Estado en la vida econmica y social de un pas, y cul debe ser el mbito de
libre actuacin de los ciudadanos y los grupos sociales intermedios. Es este
Principios de derecho pblico econmico +:
ltimo sentido de la subsidiariedad (y su complemento, la solidaridad) el objeto
de nuestro anlisis.
B. r+ s t u s r n r + a r r n+ n c oo r+ a + r + ao n r r oa n r s oc r + r
+ . r oa tr + c r o
Acorde con la idea del hombre que se ha expuesto, y dentro del sentido de la
subsidiariedad como relacin entre el individuo y el Estado, la subsidiariedad
estatal o funcin subsidiaria del Estado puede formularse en los siguientes
trminos: no es lcito quitar a los individuos y traspasar a la comunidad lo que
ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e iniciativa, como tampoco lo es,
porque daa y perturba el recto orden social, quitar a las comunidades menores
lo que ellas puedan realizar por s mismas, para atribuirlo a una comunidad
mayor y ms elevada
:+
.
Estas afirmaciones tienen un mismo fundamento: la organizacin, cualquiera
que sea, debe servir e implementar el desarrollo de sus miembros, nunca
destruirlos ni absorberlos. La libertad, prerrogativa esencial de la persona
humana, slo quedar garantizada si el Estado y, en general, las autoridades
pblicas permiten y facilitan a cada ciudadano el ejercicio de su iniciativa y su
responsabilidad, tanto en las personas aisladas como en los grupos sociales en
los que aqullas pueden organizarse.
Esta exigencia de libertad es condicin sine qua non para el pleno desarrollo
de la personalidad y para el ejercicio de la creatividad humana. Tal es el
fundamento ltimo del principio de subsidiariedad, que no se refiere slo al
mbito econmico sino sobre todo, muy esencialmente, a los mbitos educativo,
cultural, artstico e intelectual, porque stos son los grandes espacios de la
creatividad humana. As, en principio, no es papel del Estado hacer cultura ni
ensear, ni predicar, stas son misiones del individuo y de la sociedad, que
deben ejercer con libertad. Por el contrario, el papel del Estado es crear las
condiciones para que la libertad y la creatividad del hombre puedan ser ejercidas
fcilmente. Para ello tendr que remover obstculos y a veces fomentar dichas
actuaciones mediante la asignacin de fondos pblicos, pero en todo caso debe
abandonar la mentalidad estatal de quien paga, manda. Los individuos y la
sociedad deben ejercer su libertad y creatividad.
:+ En estos trminos se pronunci la encclica Quadragesimo anno, de Po XI.
El Estado social +
: . c onr c r or s r a r v r + s
Para que el principio de subsidiaridad pueda conformar la ordenacin social
son necesarias unas condiciones previas: es necesario que haya ciudadanos y
agrupaciones dispuestos a actuar por s, asumiendo sus tareas y sus responsa-
bilidades; es necesario que exista una sociedad vertebrada en agrupaciones y
cuerpos intermedios: iglesias, grupos, patrimonios, corporaciones y fundaciones.
Hay pases que tienen una vida asociativa rica y variada como Estados Unidos;
por el contrario, en Europa (especialmente en Europa del Sur) la falta de vida
asociativa es fruto del liberalismo doctrinario de la Revolucin Francesa y de la
decadencia de las organizaciones sociales del Antiguo Rgimen que lleva a la
Revolucin. Hoy nos encontramos en un camino inverso, de regreso a la
descentralizacin y a las agrupaciones. Ahora bien, para que haya ciudadanos y
agrupaciones con iniciativa social y pueda hacerse realidad el principio de la
subsidiariedad son necesarias algunas condiciones institucionales, bsicamente
estas tres: +. El reconocimiento amplio del derecho de propiedad privada; :. El
derecho de fundar y de heredar (como prolongacin del derecho de propiedad),
y . La libertad de empresa (incluyendo el libre mercado).
En lecciones prximas sern analizadas estas instituciones bsicas. Slo
aadiremos ahora que para un desarrollo razonable de la subsidiariedad estatal
es necesaria una cuarta condicin, a saber: un sistema fiscal no asfixiante, ya
que en la medida que el Estado vace los bolsillos reducir el margen de la
iniciativa social.
. + l + tr os r r ol + r os nr r + r a v r c r o r s + + + + r
Hemos dicho que el papel del Estado, en este modelo de ordenacin
econmico-social, es el de crear el marco constitucional y jurdico que d
seguridad y garanta a los derechos. Ello implica algunos ttulos legtimos de
intervencin estatal que se centran en tres funciones esenciales a todo Estado.
Son stas:
+. Garantizar esa seguridad, de manera que quien trabaje y produzca pueda
gozar de los frutos de su trabajo y, por tanto, se sienta estimulado a realizarlo
eficiente y honestamente. La falta de seguridad, junto con la corrupcin de los
poderes pblicos y la proliferacin de fuentes impropias de enriquecimiento y
beneficios fciles, basados en actividades ilegales o puramente especulativas, es
uno de los obstculos principales para el desarrollo y para el orden econmico.
En un sistema corrupto slo existe la libertad del navajero o del estafador.
Recordemos que ya JEREMAS BENTHAM basaba en la seguridad de los derechos
Principios de derecho pblico econmico +
la clave de toda prosperidad y de toda abundancia
::
. Esta ha sido siempre la
funcin esencial del Estado, para la cual los hombres se asocian y dan nacimiento
a ste. La mejor garanta de ese orden jurdico es la existencia de tribunales
independientes.
:. La segunda funcin del Estado es ordenar y estimular el correcto ejercicio
de los derechos individuales y, en particular, de los derechos econmicos. Los
derechos no son ilimitados; incluso los derechos fundamentales tienen lmites
y deben ser ejercidos sin atentar a los derechos de los dems, sin imposiciones,
con igualdad de informacin, con garanta de veracidad (por ej., normas sobre
contabilidad, sobre condiciones de contratacin); y as el Estado debe velar
para que el mercado sea leal y la competencia entre las partes se d, en
condiciones de igualdad.
. La tercera funcin y ttulo de intervencin es la correccin de desigualdades,
la adopcin de aquellas disposiciones y medidas que hagan posible una mxima
igualdad de oportunidades contra toda discriminacin (se trata de evitar que el
nacimiento, o el sexo, o el lugar determinen la vida). Al mismo tiempo que el
aseguramiento de un mnimo vital (educacin, salud, vivienda, rentas) a todos
los ciudadanos.
Esta es una funcin estatal caracterstica en la economa social de mercado,
en la que se combinan los mecanismos de la economa de mercado con comple-
mentos que den seguridad a la sociedad. De esta forma el liberalismo tradicional
recibe correcciones en dos supuestos:
+. Cuando el mercado contenga en s mismo fuerzas desestabilizadoras que
alteran y falsean sus reglas.
:. Cuando nos encontremos ante necesidades que no son solventables va
mercado, bien porque estamos ante otro tipo de exigencias, culturales y
espirituales, que el mercado no puede atender, bien porque se trata de hacer
realidad unos ideales ticos y sociales (correccin de desigualdades,
aseguramiento de un mnimo vital acorde con la dignidad humana, atencin a
situaciones de marginacin y miseria material y moral en que an vive mucha
gente) que la sociedad en su conjunto se ha propuesto
:
. En tales casos se deben
corregir y complementar los mecanismos del mercado. El problema radica en
cmo se debe corregir el mercado.
:: Un excelente resumen de las tesis de BENTHAM en SCHWARTZ y CARBAJO. Teora econmica de los derechos
de apropiacin, Madrid, +8o, mimeografiado.
: Cfr. la sntesis de los postulados bsicos de los fundadores de la economa social de mercado MAARMACK,
L. ERHARD y W. RPKE expuesta en JUAN MARCOS DE LA FUENTE. La economa social de mercado, AEE,
+y8.
El Estado social +j
En primer lugar, deben ser medidas que no desincentiven notoriamente el
trabajo y el esfuerzo. Se trata de igualar las oportunidades, no los resultados.
En segundo lugar, en la medida de lo posible, no debe suprimirse el mercado
(sera una economa de planificacin central), sino que ha de tratarse de
intervenciones conformes al mercado, que no contradigan su naturaleza.
En todo caso se debe sealar que la polmica hoy se sita en los instrumentos
para organizar los complementos necesarios en los sectores extramercado, como
educacin, sanidad, proteccin de ancianos, arte y cultura, emigracin, y servicios
asistenciales para marginados. Son sectores que no ofrecen negocios rentables,
salvo en determinados segmentos (centros especializados de alta educacin o de
medicina privada especializada, por ej.). En los dems, y con carcter general,
estas actividades, que son clave para el desarrollo de los pueblos, no son
mercadeables, pues llegaran slo a muy pocos. Por ello, el Estado debe estar
presente en estos sectores. Ahora bien, existen bsicamente dos sistemas:
+. Un sistema monoplico de gestin pblica, organizado por el Estado. Es
la denominada subsidiariedad invertida, vigente en Europa y Espaa, cuyo
replanteamiento es una exigencia de la comentada crisis del Estado del Bienestar.
:. Un sistema abierto, plural, competitivo, conforme al mercado, que permite
la libertad de elegir y la libertad de gastar de cada ciudadano segn sus
prioridades y sus posibilidades. Este sistema es ms acorde con el principio de
subsidiariedad.
El primero de estos dos sistemas ha sido el hasta hoy imperante en Europa (en
Estados Unidos ha sido el segundo), pero se est imponiendo la tendencia hacia el
sistema abierto. La experiencia sueca es un ejemplo: tras la expansin y crisis del
Estado social, de subsidiariedad invertida, las reformas introducidas por Carl BILDT
(recorte del Estado del Bienestar y de la presin fiscal, cheque mdico, bono esco-
lar, etc.) devolvieron la libertad y responsabilidad a los individuos, y la eficiencia y
calidad en la prestacin de algunos servicios sociales. Se trata de una poltica que
conlleva un alto riesgo poltico de hecho, BILDT perdi las elecciones, pero se
trata de una tendencia imparable la prestacin competitiva, pblica y privada, de
servicios sociales que llegar antes o despus a toda Europa. De esta forma se
recuperar el principio de subsidiariedad estatal e iniciativa social con pluralidad de
ofertas para la prestacin de los servicios sociales.
. r s + atr ++c r o r r o+ r
nr r r a r c r rr o nr s tu s r nr + a r r n+ n
Lo dicho hasta aqu va teniendo un cierto grado de aceptacin social. Ahora
bien, es posible la recepcin del principio de subsidiariedad por el ordena-
Principios de derecho pblico econmico +
miento jurdico positivo? O, ms bien, aqul slo puede ser uno de esos
principios inspiradores de la poltica social y econmica con difcil articulacin
jurdica?
La experiencia histrica apunta al parecer a lo segundo. En Espaa, la
legislacin anterior a la Constitucin de +y8 trat de reflejar dicho principio
en algunas de sus ms importantes leyes en especial a partir de +:, cuando se
intenta instrumentarlo a travs de un procedimiento en el cual se acredite la
inexistencia o insuficiencia de la iniciativa privada (esto en el orden econmico,
porque en el orden social, es decir, educativo, sanitario, cultural o asistencial, el
rgimen del general FRANCO fue tan estatalizador como cualquier de sus
coetneos).
Esta imagen liberal y abstencionista (por lo que a la creacin de empresas
se refiere) que la legislacin de los Planes de Desarrollo quiso ofrecer era sin
embargo ms aparente que real, pues quedaba al arbitrio del Gobierno apreciar
conceptos como insuficiencia de la iniciativa privada (apreciable en funcin
de los objetivos del plan), conveniencia de impedir o combatir prcticas
restrictivas, defensa o alto inters nacional y razones tcnicas o de urgencia
apreciadas por el Gobierno. Por ello, los crticos de esta formulacin han
hablado de que el nuevo sistema, ms que asentar el principio de subsidiariedad,
consagraba el principio de discrecionalidad
:
. Todo dependa de lo que el
Gobierno quisiera hacer. De hecho, el Gobierno actu con la misma libertad
de movimientos que antes, aunque en el caso del INI con menos iniciativas
empresariales de lo que haba hecho hasta entonces.
A partir de +y, y sobre todo en el perodo constituyente, se produjo en
Espaa un cierto movimiento de crtica a dicho principio de subsidiariedad. Se
habl primero de complementariedad de la iniciativa pblica, y ms tarde de
coiniciativa econmica, segn la cual tanto la iniciativa privada como la
iniciativa pblica empresarial deban reconocerse en rgimen de igualdad. La
Constitucin espaola de +y8 vino a consagrar, como hemos visto, el llamado
Estado social de Derecho, recogiendo en el captulo III del ttulo I toda una serie
de principios rectores de la poltica social y econmica en los que viene a
cristalizar la ms amplia formulacin que imaginarse pueda del Estado del
Bienestar o Estado social. Y, coherente con este planteamiento, se ha desarrollado
una doctrina constitucional segn la cual unos y otros sujetos, pblicos o
privados, pueden iniciar toda clase de empresas o actividades econmicas,
: Cfr. PEDRO DE MIGUEL GARCA. Hacia un estatuto de la empresa pblica, Madrid, +yy, p. :o. En el mismo
sentido, ALVARO MUOZ LPEZ. Empresas pblicas y Constitucin, Madrid, CEC, +y8, pp. +o y ++.
El Estado social +y
siempre que todos respeten las reglas de la competencia y acten en rgimen
de igualdad. La iniciativa pblica concluyen muchos comentadores no
requiere ninguna legitimacin causal en el inters general y dems motivos
justificadores de antao, porque, segn ellos, su reconocimiento constitucional
es amplio e incondicionado
:j
.
Ampliaremos estas consideraciones en lecciones posteriores relativas a la
empresa pblica, pero debemos adelantar que juzgamos completamente errnea
dicha tesis. Por una parte, la empresa pblica, de hecho, siempre acta en
situacin de privilegio respecto a la privada (privilegios de financiacin y
asimismo, privilegios jurdicos). Pero, sobre todo, aunque pueda ser
constitucionalmente posible la creacin de cualquier empresa pblica, en
cualquier sector y en cualquier momento (entre otras cosas, es imposible en
este punto el control del Tribunal Constitucional), lo que es muy discutible es
que ello sea socialmente conveniente, a la vista de la ya larga experiencia que
tenemos del funcionamiento de las empresas pblicas. Y de hecho el actual
proceso de privatizaciones as lo acredita.
Por lo dems, la experiencia de estos ltimos aos en muchos pases no slo
de la Europa del Este, sino tambin de pases europeos y americanos, ha demostrado
que cuando no se respeta el principio de subsidiariedad se fomenta la pasividad y la
desidia, se dificulta el desarrollo humano y se empobrecen las sociedades. En
definitiva, el principio de subsidiariedad, aunque de difcil articulacin jurdica, es
hoy un parmetro bsico en la ordenacin econmica y social
:
.
C. r+ s or r n+ a r n+ n, s r otno
r + a + r + a o nr r oa nr s oc r + r
La defensa de la libertad y la iniciativa individual tiene un envs no menos
importante: la solidaridad social. Como ya hemos dicho, sta es la consecuencia
de la naturaleza social del hombre, que debe llevar a ste a una firme y perseverante
actitud de contribucin al logro del bien comn. El bien comn no es slo la
suma del mayor nmero de bienes individuales posibles no slo el ptimo de
:j Cfr., entre otros muchos pronunciamientos, el de ANGEL ROJO. Actividad econmica pblica y actividad
econmica privada en la Constitucin espaola, Revista de Derecho Mercantil, n.
os
+o y ++, +8,
pp. o y ss.
: En este sentido, una de las mentes ms lcidas de Latinoamrica ha escrito lo siguiente: no se discute
ya por su evidencia que el principio rector que justifica la intromisin del Estado en el plano econmico
y social es el de la subsidiariedad: JUAN CARLOS CASSAGNE. La intervencin administrativa, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, +:, p. +:.
Principios de derecho pblico econmico +8
PARETO, sino algo ms. Es, sobre todo, la creacin de aquellas condiciones
(algunas medibles en trminos econmicos y otras no) en las que cada uno de los
miembros de una sociedad pueda llevar una vida ms humana, desarrollar mejor
su personalidad, lograr sus aspiraciones. Ello, como escribe ARGANDOA
:y
, implica
ante todo el reconocimiento de su dignidad y la defensa de sus derechos bsicos,
pero tambin, y sobre todo, la creacin de aquellas condiciones que permitan a
todos los hombres el acceso a los bienes materiales, la realizacin de un trabajo
justamente remunerado y el disfrute de aquellos bienes comunes, tanto fsicos
como culturales, a los que todos deben tener derecho.
Obviamente, esta solidaridad ser siempre una meta, un objetivo nunca
plenamente logrado, pero tal principio debe inspirar algunas de las reglas bsicas
de la ordenacin econmico-social. Ahora bien, conviene distinguir lo que deben
ser manifestaciones de una virtud moral personal, que cada hombre debe practicar
(la solidaridad, en este orden, no est lejos de la caridad), de lo que sta sea como
principio poltico inspirador de un rgimen jurdico exigible a todos los ciudadanos.
En este sentido, que es el que aqu se considera, la solidaridad tiene bsicamente
tres manifestaciones: el rgimen de la propiedad, el rgimen jurdico de la empresa
y , sobre todo, el rgimen fiscal, que analizaremos brevemente. Sobre la propiedad
y la empresa nos extenderemos en lecciones posteriores, pero conviene exponer
en este momento un par de consideraciones.
+ . s or r n+ a r n+ n v r a or r r n+ n
En la regulacin de los derechos y libertades, el ejercicio de los derechos se une
a deberes. As, el derecho de propiedad comporta tambin el deber de explotar,
invertir y ejercer las facultades dominicales de acuerdo con la funcin social de
aquellos bienes. La funcin social de la propiedad debe ser delimitada por la
Ley, imponiendo el deber moral de utilizar la propiedad de tal forma que se
deriven beneficios para la colectividad.
Sin embargo, sta es una tarea difcil pues no existe un derecho de propiedad
de contenido uniforme, sino que, en funcin de su objeto, la propiedad tiene
determinadas vinculaciones y cargas. Por ejemplo, en el suelo urbano, las
mltiples cargas se refieren a cesiones obligatorias, limitaciones de edificacin,
zonificacin, deberes de construir; en el caso de infraestructuras y redes sobre
las que descansan los servicios (telecomunicaciones, gas o electricidad), los
:y ANTONIO ARGANDOA. Razones y formas de la solidaridad, en Estudios sobre la encclica Solicitudo
Rei Socialis, Madrid, ++, pp. y ss.
El Estado social +
titulares de las mismas tienen la carga de permitir acceso de terceros, es decir,
el uso de la red por un tercero, previo pago de un peaje. Y otro tanto podramos
decir de la propiedad artstica, forestal o minera. Todas estas propiedades
tienen lmites y vinculaciones que deben cumplir. Ciertamente, cuando se
produzca una privacin singular ser necesaria su indemnizacin, lo que nos
lleva a otra difcil cuestin: dnde acaba el lmite a la propiedad y dnde
empieza la privacin de propiedad?
En todo caso, en el rgimen jurdico positivo sobre la funcin social de la
propiedad se aprecia que sta se halla todava muy lejos de esa formulacin
moral que apela al uso de los bienes en beneficio de todos o de la idea de que,
ms que propietarios, sus titulares han de ser gerentes o administradores
temporales de los mismos. La famosa hipoteca social, de la que habla la
doctrina social de la Iglesia, es ms una cuestin de conciencia (como la
limosna o la ayuda al enfermo) que un criterio de ordenacin econmica o de
exigencia jurdica.
: . s or r n+ a r n+ n v r r a r s +
Lo mismo se puede argumentar respecto a la empresa: sta no est slo al servicio
de los accionistas y directivos, sino tambin de los trabajadores, clientes y
suministradores, y del entorno medioambiental y social en que se mueva. Por
ello, junto al balance econmico de las empresas se define el balance social,
entendido como aquel conjunto de actividades y mecenazgos cuyos beneficios
no se integran en los beneficios netos de la empresa, sino que trascienden
directamente a la sociedad. Sin embargo, hay que sealar que el principio de
solidaridad en la configuracin jurdica de la empresa ha tenido hasta ahora
una muy modesta realizacin.
En la configuracin clsica de la empresa manda el capital o sus represen-
tantes; los directores de la misma se identifican con aqul; y los trabajadores se
limitan a obedecer, reunindose en agrupaciones o sindicatos para obtener
sencillamente un parte la mayor que puedan de los ingresos empresariales.
En este contexto, la solidaridad es sencillamente un sistema de cooperacin
voluntaria basado en el do ut des. Ahora bien, junto a la necesaria lnea clara de
mando y de responsabilidad, cada da resulta ms evidente que lo esencial en
una empresa es la capacidad creativa de sus hombres, elemento ms funda-
mental que la propiedad del capital para el logro de los fines de la empresa y,
con ello, de sus beneficios. Por otro lado, es igualmente cierto que, si los
propietarios arriesgan su patrimonio, los trabajadores arriesgan su puesto de
trabajo, sus ingresos y su estabilidad. Por ello, se est generando una nueva
Principios de derecho pblico econmico +yo
cultura empresarial, con un estilo de direccin participativa y adopcin de
decisiones por niveles.
Entre otras consecuencias que se deriven de ese nuevo modelo de empresa,
sin duda ste acarrear una diferente concepcin respecto de la distribucin de
los excedentes empresariales entre: +. Clientes, :. Directivos y trabajadores, .
Reinversin y plusvalas de la empresa, y . Dividendos a los accionistas. Todo
ello contribuir ciertamente a hacer de la empresa una comunidad de perso-
nas, y no slo de capitales; pero, igual que ocurre con la funcin social de la
propiedad, dicha comunidad est lejos todava de haber sido articulada de una
forma completa y operativa.
. s or r n+ a r n+ n v s r s + r + r r s c + r :
s or r n+ a r n+ n r s ++++ r o s or r n+ a r n+ n s oc r + r ?
La tercera va a travs de la cual puede lograrse la solidaridad, y con mayor
efectividad, es la va fiscal: el impuesto sobre las rentas (de las personas fsicas
o las sociedades), sobre el patrimonio o sobre las transmisiones (inter vivos o
mortis causa), son el procedimiento habitual de llevar a cabo esa redistribucin
de bienes en que la solidaridad consiste: la cobertura de necesidades sociales
que tienen hoy asumida en gran medida los Estado modernos (pensiones,
desempleo, asistencia social a los marginados); la provisin de bienes pblicos
y servicios esenciales a la comunidad (sanidad, educacin, transporte, vivienda,
infraestructuras, grandes abastecimientos agua, gas, electricidad, servicios
urbanos), en la medida en que no se cubre el coste real de tales bienes con los
precios o tarifas que se pagan por ello, y, en general, la financiacin con fondos
pblicos de actividades pblicas (o privadas) en beneficio de todos, son el sistema
habitual de hacer realidad la solidaridad entre los que tienen (o tienen ms) y
los que no tienen (o tienen menos).
Ahora bien, esta transferencia obligada de rentas pasa necesariamente por
el Estado (en sus distintos niveles de gobierno), pues ste es el nico que pueda
legitimarla a travs del debido procedimiento legal. En los ltimos tiempos
han crecido de manera extraordinaria las contribuciones parafiscales aunque
con la misma cobertura legal, como son las cotizaciones a la Seguridad Social,
que alcanzan niveles muy elevados.
Aunque no es el nico criterio que debe inspirar un sistema fiscal ste
debe ser tambin econmicamente eficiente, no distorsionador de la economa,
flexible y sencillo de aplicar, entre otras, una cualidad esencial del mismo es la
justicia distributiva que genere: que pague ms el que ms tiene, el que mayores
beneficios o rentas obtiene de la sociedad, el que ms prestaciones recibe del
El Estado social +y+
Estado, el que ms consume, o acorde a cualquier otro ndice de la capacidad
econmica del sujeto. As se consagra en el artculo + de la CE al afirmar:
todos contribuirn al sostenimiento de los gastos pblicos de acuerdo con su
capacidad econmica mediante un sistema tributario justo inspirado en los
principios de igualdad y progresividad que, en ningn caso, tendr alcance
confiscatorio(!). Las concreciones de estas ideas son mltiples, de una gran
complejidad y no vamos a entrar en ellas. Lo que importa destacar es que la
solidaridad por la va fiscal, tal como hoy se practica, es siempre una solidaridad
estatal. Hoy se ve al Estado casi como la nica va para la solidaridad.
La solidaridad estatal se traduce, as, en el monopolio de la gestin pblica de la
solidaridad, lo cual es algo que, como hemos visto anteriormente, est en profundo
proceso de revisin: el Estado debe recaudar y gastar, pero no tiene que ser la nica
va en la prestacin, sino que la justicia distributiva debe lograrse a travs de medios
que sean lo ms eficientes posibles. Las razones para ello son tanto jurdicas (el
Estado no es garanta de igualdad) como de eficiencia. Frente a la imagen de Estado
angelical, justo y bueno, que da a cada uno lo suyo, la evidencia muestra que no es
as: a menudo el Estado es el botn de los partidos polticos, que colocan all a sus
parientes y amigos y explotan al ciudadano. La corrupcin, con frecuencia
denunciada en pases como Italia, Espaa, Francia, Argentina o Brasil, ha restado
credibilidad a las instituciones pblicas y a sus gestores.
En este sentido, en las ltimas dcadas se ha producido, especialmente en
el mundo anglosajn, una crtica profunda a la mentalidad sacralizadora del
Estado. La encarnacin del inters pblico en polticos, administrativos o
burcratas es algo que ha ido degradndose en la conciencia social, y no puede
subsistir. Las sociedades ilustradas de nuestros das desconfan de sus
gobernantes, ya que, como ha demostrado ANTHONY DOWNS
:8
, la democracia
no encarna el inters pblico, sino, ante todo, un sistema de intereses personales;
en segundo lugar, un sistema de intereses sectoriales del grupo u organizacin
a la que sirve, o de la clase a la que pertenece; y finalmente, en la medida en que
ambos lo permiten, el aparato burocrtico se mueve por una cierta idea, casi
siempre vaga e imprecisa, de lo que puede ser el inters pblico. Se hace tambin
cada vez ms difcil llegar a identificar qu es ese inalcanzable inters pblico,
por la sencilla razn que no slo hay un pblico sino muchos pblicos
:
.
:8 ANTHONY DOWNS. Inside Bureaucracy, Rand, +. Las conclusiones de este estudio estn hoy
ampliamente aceptadas. En el mismo sentido, en Espaa, NIETO. La vocacin del derecho
administrativo de nuestro tiempo, en RAP, n. y, pp. +: y ss.
: Y as ha sido reconocido por los pragmatistas americanos juristas: The public interest escribi JUS-
Principios de derecho pblico econmico +y:
Por tanto, se hace difcil aceptar como indiscutible esa presuncin de titularidad
en exclusiva del inters pblico a favor de la Administracin, que de una manera
arcana y como por iluminacin divina nos puede decir a todos lo que ms nos
conviene.
Por otro lado, la experiencia de la gestin pblica en esa inmensa serie de
prestaciones que los Estados ofrecen al ciudadano, y a travs de las cuales se
quiere hacer realidad la solidaridad (polticas de empleo, subsidios al desempleo,
proteccin del medio ambiente, conservacin del patrimonio histrico-artstico,
desarrollo cultural y deportivo, proteccin a la tercera edad y sistema de pensio-
nes y residencia, etc.), ha sido hasta el momento muy negativa. La burocratiza-
cin del altruismo ha dado lugar a altos costes y malos servicios. Aumenta el
gasto pblico en materia de personal para la gestin de prestaciones de los
servicios sociales (hospitales, centros educativos, residencias de ancianos,
servicios culturales, institutos y centros de atencin del desempleo, etc.). Pero
la calidad de los servicios se ha degradado al mismo tiempo. Al final, la
solidaridad estatal (la atencin pblica de las necesidades de desempleados,
jubilados, enfermos y marginados) ha tenido frustrantes resultados. Hoy se
trata de encontrar nuevos caminos, nuevos modos de solidaridad social, no slo
estatal, distinguiendo la financiacin estatal (solidaridad fiscal) y la gestin
(solidaridad social) frente a una prestacin pblica igualitaria de los servicios
sociales. Incluso la financiacin debe utilizar nuevos instrumentos, como la
recaudacin para la universalidad del servicio y la exencin.
Por ltimo, se debe recordar que una solidaridad indiferenciada hace a una
sociedad civil aletargada. Por ello, se deben elegir los instrumentos de solidaridad
que eviten, en lo posible, el absentismo y el desincentivo al esfuerzo. Por ejemplo,
para la proteccin del desempleo es mejor financiar al que crea trabajo que
financiar, sin ms, al que no tiene trabajo. En definitiva, el desafo actual consiste
en encontrar nuevos instrumentos y modelos de gestin plural, privada y
eficiente de la solidaridad estatal.
TICE FRANKFURTER en una famosa decisin is a texture of. multiple strands. Cfr. R. B. STEWART.
The Reformation of. American Administrative Law, en Harvard Law Review, vol. 88, +yj, pp.
+8. Cfr. as mismo EMMETTE S. REDFORD. Ideal and Practice in Public Administration, University of.
Alabama, +j8, pp. +oy y ss.
r r c c r o c t + a + +
La Constitucin econmica
+
+yj
I . s r or r r c + no v r l r + r s nr r+ r x r a r s r o
Se entiende por Constitucin econmica (o modelo econmico de la
Constitucin) el conjunto de principios, criterios, valores y reglas
fundamentales que presiden la vida econmico-social de un pas, segn un
orden que se encuentra reconocido en la Constitucin.
Este orden econmico constitucional no es una pieza aislada, sino un elemento
que hace parte de la estructura bsica de la ley fundamental. Adems, hay que
enmarcar la Constitucin econmica dentro de un contexto de mayor amplitud: el
modelo de sociedad (una sociedad libre) y la idea de Estado (Estado social y
democrtico de Derecho, Estado autonmico) que se quiere garantizar a travs
de la Constitucin.
No siempre las Constituciones recogen esta consagracin formal del modelo o
sistema econmico de un pas. Ms an, la mayora de las constituciones,
especialmente las ms antiguas, nunca se lo plantearon, lo que no quiere decir que
el silencio de las mismas equivalga a una completa indeterminacin: a partir de una
interpretacin integrada del conjunto de derechos y libertades individuales
reconocidos en el texto constitucional se puede inducir el sistema econmico que
debe presidir la vida social. El ejemplo ms patente es el de Estados Unidos. Pero
en Espaa, quizs porque en tiempos pasados se haba producido en este punto una
cierta confrontacin nacional, los constituyentes quisieron dejar expresamente
plasmadas algunas expresiones, principios, libertades y derechos que configuraran
un sistema econmico, as como los principios generales de la actividad empresarial.
Hay fundamentalmente dos sistemas posibles de organizacin social y
econmica: liberal y socialista. Ambos se pueden definir de acuerdo con el
siguiente esquema:
+. Liberal: un sistema de economa de mercado presidido por la soberana
del consumidor, la libertad de precios, la libre competencia, el principio del
beneficio y la libre decisin empresarial; todo ello sobre la base de la propiedad
privada de los medios de produccin.
:. Socialista: un sistema de economa de direccin o planificacin central
presidido por las decisiones de la autoridad en base a las necesidades, estimadas,
de los ciudadanos bajo un rgimen de precios controlados y remuneraciones
tasadas, tanto para la empresa como para sus agentes; todo ello sobre la base de
la propiedad colectiva de los medios de produccin.
+ El contenido de esta leccin se basa fundamentalmente en el captulo tercero, Constitucin Poltica y
modelo econmico. Es posible una Constitucin econmica? El caso espaol, de GASPAR ARIO.
Economa y Estado, Madrid, Marcial Pons, +, pp. j a +:+.
Principios de derecho pblico econmico +y
Como modelos intermedios se suele hablar de los sistemas de economa
mixta y economa social de mercado, en los que se combinan los dos sistemas
de decisin (individual y estatal) y de propiedad (pblica y privada). A este
modelo mixto responde, como veremos, la Constitucin Espaola de +y8.
I I . r + c os + r + tc r o r c oor c + nr r s r + +
A. r oa tr + c r o + u r v + r r + r : r c ool +
s oc r + r nr r a c + no o r c ool + r x + + ?
En principio, la Constitucin Espaola resulta ambigua, ya que contiene
principios de ordenacin econmica un tanto opuestos, que se podran agrupar
en las columnas siguientes (la + corresponde a una economa de mercado y la :
a una economa mixta, intervenida y planificada).
++ur+ nr rarcrrros co+a+rtrs+os
cort+ +
1. Derecho a la propiedad y libre transmisin
de la misma (art. .+).
2. Libertad de emprender, libre eleccin de
profesin y oficio (arts. j.+ y 8).
3. Economa de mercado y defensa de la
competencia (art. 8).
4. Derecho del empresario a su empresa: poder
de direccin y autonoma de gestin (art. 8).
5. Derecho a la negociacin colectiva y defensa
de la productividad (arts. y y 8).
6. Libertad de comercio e industria, libertad de
circulacin de personas y bienes (arts. 8 y +).
cort+ :
1. Funcin social de la propiedad y subor-
dinacin de toda riqueza al inters general (arts.
y +:8.+).
2. Iniciativa pblica y reservas al sector pblico
(art. +:8.:).
3. Planificacin de la actividad econmica gen-
eral, modernizacin y desarrollo de todos los
sectores econmicos, distribucin de la renta,
tanto personal como regional, ms equitativa
(arts. +o y ++).
4. Subordinacin de la actividad empresarial
privada a las exigencias de la economa general.
Intervencin de empresas cuando lo exija el
inters general: participacin de los trabajadores
en la empresa en sus diversas formas (art. 8, in
fine; arts. +:8.+ y +:8.: in fine).
5. Derecho de huelga (incluida la huelga
poltica) (art. y.:).
6. Defensa y proteccin de los consumidores;
rgimen de autorizacin de los productos
comerciales (art. j+).
La Constitucin econmica +yy
Esta doble columna de principios aparentemente contrapuestos refleja la
ambivalencia o, si se prefiere, el carcter abierto de la Constitucin econmica
espaola, que deja al liderazgo poltico de cada momento la eleccin de variados
modelos o formas de ordenar la vida econmica, y el mayor o menor protagonismo
del Estado.
Ahora bien, pese a dicha ambigedad y carcter abierto, se pueden realizar
algunas precisiones sobre el tema, para integrar los preceptos constitucionales.
La Constitucin prohbe un sistema de economa de direccin o planificacin
central, basada en la propiedad colectiva de los medios de produccin, al estilo
de las economas del socialismo real de hace unos aos. Tambin parece excluirse
el modelo de economa liberal clsico, de corte manchesteriano. Apunta, pues,
a una tercera va media que es la que se conoce en el mundo como Economa
Social de Mercado, expresin de la ciencia econmica que es paralela a otra
expresin jurdica, el denominado Estado social de Derecho. Ambas
enmarcan, desde diferentes perspectivas, una realidad comn, que es la del
Estado de la segunda mitad del siglo XX. Ahora bien, se han efectuado dos
interpretaciones, muy diversas sobre la economa social de mercado, que pueden
resumirse en los siguientes trminos:
+. Para unos, esta tercera va, en la que se incluyen hoy la mayora de los
Estados occidentales, no es una simple mezcla o compromiso entre los dos
extremos (liberal y socialista real,), sino que es, bsicamente, una economa de
mercado basada en la libertad e iniciativa privada, que admite ciertas intervenciones
del Estado (red de seguridad para garantizar una mnima cobertura y servicios a
todos los ciudadanos) complementarias y compatibles con aqulla.
:. Para otros, este sistema es el llamado de economa mixta, en el que se
combinan de forma asistemtica, es decir, sin un orden jerrquico de regla y
excepcin, las actuaciones privadas y estatales, las propiedades pblica y privada,
en diferentes medidas y proporciones segn las necesidades de cada momento.
La diferencia entre una y otra concepcin no es de matiz, sino muy honda,
y radica en el papel protagonista y director de la economa que la primera niega,
y la segunda reconoce, al Estado.
B. r a r c r s r or s r +onor oor c + s
Antes de analizar a cul de estas dos concepciones o variantes de la economa
social de mercado apunta nuestra Constitucin conviene hacer algunas
precisiones metodolgicas. Una Constitucin no es un documento legal
ordinario ni sus preceptos deben ser interpretados con las reglas al uso
(interpretacin gramatical, histrica, sistemtica, etc.), sino que requiere otro
Principios de derecho pblico econmico +y8
mtodo y otro estilo. Sin perjuicio de acudir a aqullas cuando sea necesario,
no puede olvidarse que la Constitucin exige sobre todo una comprensin
poltico-institucional, entendiendo por tal el conjunto de valores, principios
rectores, deseos y convicciones morales e ideolgicas mostrados en cada
momento por la comunidad a la que se aplica. La Constitucin no es nunca una
cuadrcula cerrada de soluciones a los problemas, sino, al contrario, un marco
abierto y flexible en el cual caben y es bueno que as sea mltiples caminos y
sistemas de accin dentro de unos lmites extremos (stos s, estrictos) que en
todo caso hay que respetar.
Por ello se dir, despus de algunos aos de discusin, que la Constitucin
es neutral en materia de orden econmico, dejando abiertas distintas
posibilidades al legislador con el slo lmite de observar los preceptos constitu-
cionales
:
. Esta conclusin, a la que ha llegado el Tribunal Constitucional
espaol, es la misma que impera hoy en Estados Unidos, por obra, sobre todo,
de la jurisprudencia alumbrada en los aos :o y o por jueces como BRANDEIS,
HOLMES o FRANKFURTER. Hasta tal punto es as que uno de los mejores estudios
sobre este problema, tras analizar ciento cincuenta aos de jurisprudencia
emanada por el Tribunal Supremo con referencia a la Constitucin norteame-
ricana (estudio hecho curiosamente por un alemn

), concluye afirmando que

eso que se llama Constitucin econmica no existe: la determinacin del
contenido econmico de la Constitucin es algo que est entregado a los rganos
responsables polticamente (Parlamento y Gobierno) en cada momento, salvo
en sus lmites extremos

. As, pues, hay que acercarse al comentario constitu-

cional en este campo con gran modestia, al mismo tiempo que con gran cautela
y prudencia, sin pretender alcanzar conclusiones absolutas e inmodificables.
Dicho lo anterior conviene enfrentar las tesis y argumentacin de dos
interpretaciones doctrinales defendidas respectivamente por GARCA PELAYO y
por uno de los autores de este libro
j
.
: Cfr., GARCA PELAYO. Consideraciones sobre las clusulas econmicas, en Estudios sobre la Constitucin
econmica de .,,S, Zaragoza, +y, pp. y ss.
HORST EHMKE. Wirtschaft und Vergassung, Karlsruhe, ++.
Sobre esto, el extraordinario estudio de GALLEGO ANABITARTE. Sobre el comentario constitucional.
Prolegmenos metodolgicos al derecho estatal, separata, ampliada, de la Revista de Estudios Polticos, n.
+:+, +y, pp. +y y ss. En el mismo sentido, GARCA PELAYO. Ob. cit., p. j+.
j Dicha tesis fue inicialmente expuesta en G. ARIO. Comentarios introductorio al ttulo VII de la Constitucin,
en AA. VV. Comentario a la Constitucin, OSCAR ALZAGA(dir.); posteriormente, en el cap. III de Economa
y Estado, cit.
La Constitucin econmica +y
C. r + r a r a r ++c r o r a r c r r+ r r s ++
No todos los preceptos de las Constituciones tienen el mismo valor: algunos
son principalistas, principios bsicos de la configuracin jurdico-poltica del
Estado, y otros son secundarios. Los primeros tienen una primaca interpretativa
sobre los segundos. La Constitucin espaola refleja esta realidad en varios
aspectos. As, por ejemplo, en la especial proteccin jurisdiccional que establece
respecto a ellos, en las formas jurdicas que exige para su desarrollo o
regulacin (reserva de ley, orgnica u ordinaria) y en los requisitos que establece
para la reforma o enmienda constitucional de estos preceptos.
Del anlisis del tenor literal de los preceptos de las columnas + y :, aplicando
este criterio principalista y la comprensin poltico-institucional, nos parece
evidente que los preceptos consignados en la columna + constituyen lo que
podramos llamar el modelo o regla general a que la Constitucin responde, esto
es, los parmetros o elementos esenciales que integran la economa de mercado
del Estado social. Por el contrario, los principios y preceptos consignados en la
columna : se configuran como los complementos y correctivos al sistema de
mercado, compatibles con l, para garantizar las prestaciones sociales que la
libre competencia no asegurara. En alguna medida, todas estas intervenciones
se configuran como excepcin a una regla general de libertad.
Esta interpretacin vendra confirmada por el dato de que la Constitucin
exige en cada caso una ley mxima garanta para las ms graves rupturas del
modelo (nacionalizacin, planificacin, intervencin de empresas), y una parte
de la doctrina ha solicitado incluso la extensin de esta formalidad al ejercicio,
tambin en cada caso, de la iniciativa pblica. La apreciacin de cundo se da
ese inters general que legitima el cambio es decir, la sustitucin de la regla
por la excepcin es algo que la Constitucin encomienda al poder legislativo.
As, el modelo econmico se somete a la direccin poltica. En este punto, el
poder legislativo goza de una estimable libertad, pero no absoluta. Hay un ncleo
esencial de esos derechos fundamentales de contenido econmico que no puede
ser eliminado.
Por lo dems, es obvio que, en caso de oposicin, se debe atender al carcter
de preceptos principalistas de la columna +, frente a los de la columna :. Los
principios reconocidos en los artculos , j, y o 8 (as como, por extensin,
el +) gozan de una prevalencia (o plusvalencia) sobre los contenidos en el
ttulo VII (Economa y Hacienda: arts. +:8 y ss.), y aun sobre los principios
rectores de la poltica social y econmica que se contienen en el captulo III del
mismo ttulo I. En efecto, los primeros son derechos y libertades directamente
alegables ante los tribunales ordinarios, vinculan a todos los poderes pblicos,
Principios de derecho pblico econmico +8o
su regulacin est reservada a la ley, que deber respetar su contenido esencial,
y reciben, adems, la proteccin del Tribunal Constitucional en caso de que
una ley u otra disposicin normativa infrinja ese contenido esencial (arts.
j.+ y ++.+).
Bien es cierto que esta plusvalencia, en cuanto a su proteccin jurisdiccional
y su necesaria reserva a la ley, no supone, sin embargo, una vinculacin excesiva
para el legislador mismo. Este es bastante libre para condicionar o delimitar los
derechos reconocidos en los citados artculos , j y 8. La misma redaccin
de stos as lo expresa (art. .:: apelacin a la funcin social de la propiedad;
art. 8: ... de acuerdo con las exigencias de la economa general..., etc.), y el
propio artculo j. exige al legislador que inspire tambin sus leyes en estos
principios rectores de la poltica social y econmica, contenidos en el captulo
III, que son, junto con el ttulo VII, una lista bastante completa de ttulos de
intervencin de la economa. En definitiva, el legislador es bastante soberano
para dirigir la intervencin estatal en la Economa. Como observ agudamente
J. R. LASUN en un temprano comentario a la Constitucin, sta quiso, en ste
como en tantos otros temas, obviar en forma ambigua el gran conflicto entre
libertades individuales y derechos sociales que existen en el mundo moderno.
La consecuencia de este planteamiento, en el que se elude resolver
constitucionalmente cmo se determina el inters general (que justifica, casi,
cualquier intervencin), es que permite la revisin constitucional permanente
a travs de la prctica legislativa corriente, amn de enfrentar, sin solucin ar-
bitral constitucional, al legislador, al administrador y al juez en sus respectivas
prcticas

.
En resumen, en nuestra opinin, el orden econmico constitucional est
definido en sus grandes lneas, pero no en sus modulaciones concretas, las cuales
se encomiendan al liderazgo poltico de cada momento (Parlamento y Gobierno).
As, el modelo econmico constitucional ciertamente entraa algunas exigencias
radicales, como son el respeto de los derechos fundamentales y las libertades
pblicas consagradas en el artculo + y seccin +., captulo II, ttulo I (arts. +
a :) de la Constitucin; asimismo, supone y exige el respeto bsico de los
derechos contenidos en la seccin :. del mismo ttulo y captulo, no menos
fundamentales (aunque menos radicales en cuando a su proteccin) que los de
la seccin +.. Cualquier ordenacin de la vida econmica que supusiera una
negacin completa o un atentado frontal a esos derechos sera anticonstitucional.
Ahora bien, a partir de este punto de acuerdo, los caminos son mltiples. En la
J. R. LASUN. La Economa y la Constitucin, Madrid, abril de +y8.
La Constitucin econmica +8+
misma comprensin de los derechos fundamentales, el alcance y contenido con
que los entienden una concepcin liberal o una concepcin colectivista del orden
social es radicalmente diferente.
D. r + r a r a r ++c r o nr o+ ac l + r r r+vo. c a l + r c +
GARCA PELAYO, primer Presidente que fue del Tribunal Constitucional
defendi tempranamente una interpretacin antittica a la que acaba de
formularse, en su estudio Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la
Constitucin, publicado a finales de +y8. Dicho trabajo ha tenido gran eco en
la doctrina y en la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional.
Su tesis se basa en la relatividad y ambigedad de los conceptos principales
en que los preceptos constitucionales se asientan. Son conceptos (tambin los
de la columna +) mantiene con contenidos muy varios, por lo que bajo los
mismos pueden englobarse realidades muy diferentes. As, dice, respecto de la
propiedad (art. ) no se especifican las formas concretas que puede tomar ni
los bienes que han de ser objeto de ella. Pueden englobarse dentro de este
concepto la propiedad estatal y la propiedad social o colectiva, que tambin
podra ser considerada como una modalidad de propiedad privada, que es un
concepto ms amplio que el de propiedad individual. Por otro lado, el contenido
o haz de facultades que componen ese derecho es de lo ms mudable: no hay un
contenido intangible del derecho de propiedad, sino que existen propiedades
vinculadas a una determinada funcin social que determina su contenido.
Asimismo, la libertad de empresa, para GARCA PELAYO, ms que un derecho
subjetivo con un contenido esencial intangible, es un principio de ordenacin
econmica, una garanta institucional, del que se deriva la autonoma de gestin
de cada empresa. Por ello no se opone al sector pblico empresarial. Finalmente,
GARCA PELAYO relativiza el concepto de economa de mercado: No hay uno
dice sino varios sistemas a los que se designa como economa de mercado:
economa libre de mercado, economa social de mercado y economa dirigida o
controlada de mercado. Esta ltima se caracteriza porque aade a las anteriores
estos dos elementos: +. La regulacin econmica del Estado sobre todos aquellos
sectores que lo requieran, y :. La planificacin, que aunque no sea jurdicamente
coactiva, debe encauzar la accin empresarial privada hacia la realizacin de los
objetivos nacionales fijados por el plan.
En estos trminos, GARCA PELAYO concluye que, dada la ambigedad de
los conceptos centrales en los que se basa el modelo econmico constitucional,
cabe en l cualquier tipo de medida u ordenacin econmica. Estamos, por
tanto, segn l, ante un modelo de economa mixta, que admite la mezcla
Principios de derecho pblico econmico +8:
asistemtica entre elementos de uno y otro modelo; el autor encuentra en los
preceptos constitucionales justificacin para la negacin de los principios de la
columna + y su sustitucin por los de la columna :, sin admitir su carcter
principalista, su contenido esencial ni su carcter de regla general.
Pues bien, en nuestra opinin, los conceptos no son tan relativos ni tan
ambiguos. As no es posible razonar en Derecho: si en la Constitucin cabe
todo, se la vaca de virtualidad normativa. Si derecho de propiedad y libertad
de empresa son slo principios de ordenacin econmica constitucional,
desaparece el Derecho. Los conceptos constitucionales deben ser flexibles pero
no deben ser vaciados de su contenido. Veamos.
+. El derecho de propiedad tiene un contenido esencial mnimo. Si se niega,
se atenta a la economa de mercado y a la libertad total, no slo econmica, ya
que sin propiedad el ciudadano vive dependiente de otros (del Estado, de las
instituciones), de los que se apropian de las rentas y proveen los servicios. Se
puede elucubrar sobre tipos de propiedad, pero no se la puede vaciar de
contenido.
:. La economa de mercado tiene un contenido esencial mnimo, si bien
puede manifestarse como economa libre de mercado y economa social de
mercado. En cambio, la economa dirigida de mercado es una contradiccin
en s misma: la economa no puede estar dirigida, controlada por el poder, y
a la vez ser de mercado, libre, incontrolada por el poder pblico. Si el Estado
planifica el crdito, los mercados, las salidas a Bolsa o la produccin de materias
primas, mediante autorizaciones discrecionales, se est negando el mercado.
. Finalmente, la libertad de empresa tiene tambin un contenido esencial:
no hay libertad de empresa si slo existen empresas pblicas, ya que en stas
manda el poder poltico y no el mercado. Sobre este punto, nos remitimos a lo
que se dice en una leccin posterior.
De esta forma, concluimos nuestro comentario crtico a la tesis de GARCA
PELAYO en los siguientes trminos: en el modelo econmico constitucional no
caben todo tipo de medidas de intervencin estatal, incluso las que supongan
un falseamiento total del sistema, sino que caben medidas complementarias
conformes al sistema: +. Para corregir los comportamientos viciosos de la
economa de mercado (incluso con iniciativa pblica), y :. Para establecer una
red de seguridad con servicios que no seran atendidos por el mercado, como la
cultura o la salud.
La Constitucin econmica +8
E. c oc rts r or s s ou a r r+
c os + r + tc r o r c oor c + r r s r+ +
Llegados a este punto conviene recapitular y formular algunas conclusiones.
No existe ciertamente en la Constitucin espaola un modelo econmico rgido
que imponga soluciones uniformes en todos los sectores y en todos los tiempos.
Existe un gran margen de alternativas con mayor o menor presencia estatal en
la vida econmica. Pero s existen unas lneas maestras del sistema econmico
que se deducen, en una interpretacin conjunta, de los derechos fundamentales
reconocidos al ciudadano y de los ttulos de intervencin reconocidos al Estado
y
.
+. Debe destacarse, ante todo, la libertad de empresa ejercida en el marco de
una economa de mercado, lo cual lleva necesariamente aparejado la libre y leal
competencia. La planificacin no podr ser vinculante sino puramente
informativa y orientadora. El mercado debe ser garantizado no de manera ficticia
sino real, y en su defensa se legitima la accin estatal (entre otras, la iniciativa
pblica). El principio esencial del modelo, que es el alma del mercado, consistir
en la libre y real competencia econmica que el Estado tiene el deber de
garantizar
8
.
La posibilidad de establecer monopolios estatales y, por ende, la eliminacin
de la libertad de empresa y de toda competencia se configura como un supuesto
absolutamente excepcional que, por tanto, slo podr establecerse en los
trminos del artculo +:8.: de la Constitucin (esencialidad del recurso o servicio
y condiciones de monopolio natural), que debe ser complementado con el
artculo o del Tratado de Roma que comentaremos ms adelante.
Sera, a nuestro juicio, anticonstitucional un cambio del sistema econmico en
sentido socialista democrtico. Una agregacin de actos cuyo valor aadido
convirtiera los cambios en el sistema en cambio del sistema sera anti-
constitucional por cuanto desconocera las libertades fundamentales del orden
econmico y los principios inspiradores del mismo que acaban de ser
formulados.
y Cfr., una formulacin anloga, aunque con matices diferenciales, en ANGEL ROJO. Actividad econmica
pblica y actividad econmica privada en la Constitucin espaola, Revista de Derecho Mercantil, n.
os
+ y +yo, +8, pp. + y +y. En el mismo sentido, J. L. FONT. Notas sobre el modelo econmico de
la Constitucin espaola, +y8, Revista de Derecho Mercantil, n.. +j:, +y, pp. :+ y ss.
8 sta es una conclusin unnime: cfr., entre otros, el trabajo de FONT citado en la nota anterior y los de R.
ENTRENA. El principio de libertad de empresa, en El modelo, cit., pp. +j8 y ss., y E. SERRA. La empresa
pblica en la Constitucin espaola, en AA. VV. La empresa pblica espaola, IEE, +8o, pp. :: y :.
Principios de derecho pblico econmico +8
:. Otra de las bases en la que el sistema esencialmente se apoya es el derecho
de propiedad, cuyo contenido esencial no puede ser ignorado o desconocido por
ninguna actuacin estatal. La propiedad podr limitarse o delimitarse en su
contenido, siempre por va de ley formal, en la que se especificar la funcin o
finalidad social a que est llamada, pero, en ningn caso, nadie podr verse
privado de ella, ni siquiera en alguno de sus contenidos parciales. Cuando esto
ocurra con carcter singular o especial, la privacin deber ser indemnizada.
. Finalmente, otra de las lneas maestras del sistema, que puede inspirar
muchas iniciativas pblicas, es la consecucin de una igualdad real y efectiva
entre los espaoles, al menos en las oportunidades. En el terreno econmico,
ello supone la remocin de los lmites reales a la igualdad en los aspectos
determinantes del futuro de las personas, y sobre todo en la educacin.
Obviamente, dicha igualdad slo podr intentarse a travs de los medios jurdicos
adecuados y sin lesin a los derechos de todo tipo reconocidos o garantizados
por la Constitucin.
I I I . onr r o r c oor c o r ta or r o
Frente a la gran influencia de la tesis de GARCA PELAYO, tanto en la doctrina
cientfica como en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, se debe
destacar el avance, en la praxis y en la realidad social de casi todos los pases de
Europa, de un modelo de economa de mercado, con medidas complementarias
y excepcionales de intervencin estatal. Hay, para ello, dos causas determinantes:
+. La fuerza de los hechos: la ola de liberalizacin, neorregulacin y
privatizaciones se ha extendido por todo el mundo buscando la eficiencia, ante
los fracasos de la regulacin tradicional y la quiebra del Estado del Bienestar
:. Las exigencias de la integracin de Espaa en la Comunidad Europea: la
libre circulacin de mano de obra, de capitales y de toda clase de bienes y
servicios en el mbito de la comunidad, as como la libertad de establecimiento
y prestacin de servicios, junto a la prohibicin de toda clase de ayudas a
empresas pblicas y/o privadas que puedan falsear la libre y leal competencia
en el Mercado Unico Europeo, estn siendo las pautas ltimas de interpretacin
de la Constitucin. El artculo +:8.: CE ha sido desplazado por los artculos 8+
y 8: (antiguos 8j y 8) y, sobre todo, por el actual artculo 8 (antiguo o) del
Tratado de la Unin Europea (versin consolidada tras los cambios efectuados
por el Tratado de Amsterdam).
Existe as un modelo europeo de configuracin de las actividades econmicas,
plasmado en el derecho primario de los tratados y en el derecho derivado
(reglamentos, directivas...), que se imponen sobre el derecho interno incluso
La Constitucin econmica +8j
el constitucional de los pases miembros. Dicho modelo econmico europeo
no plantea directamente exigencias sobre el contenido del derecho de propiedad,
pero s sobre el alcance y reconocimiento prctico de la libertad de empresa, de
forma que sea posible la creacin de mercados competitivos.
En particular, la prohibicin del Tratado de Roma sobre los monopolios
comerciales ha supuesto grandes limitaciones a la soberana estatal en la reserva
de servicios esenciales del artculo +:8.: CE. Podra decirse que dicho precepto
ha quedado obsoleto o casi vaco de su contenido, ya que el Derecho comunitario
slo permite la existencia de monopolios y derechos exclusivos en los trminos
muy estrictos del artculo o.: del Tratado de Roma: en la medida que sean
imprescindibles para cumplir las misiones de inters general encomendadas a
las empresas que desempean servicios de inters econmico general. Ello
est dando lugar a un profundo cambio en el concepto y rgimen jurdico del
servicio pblico que analizaremos en una leccin posterior.
As pues, sobrevolando las posibles interpretaciones literales de los preceptos
de la Constitucin espaola relativos al modelo econmico (columnas + y :),
habr que tener en cuenta la interpretacin que realice la Comunidad Europea
sobre la configuracin de sectores econmicos que han sido tradicionalmente
regulados, nacionalizados o intervenidos por diversas razones: fiscales (tabaco),
seguridad nacional (correos...), culturales (televisin...), sociales (carbn...),
servicio al pblico (transporte, energa, abastecimiento de agua...). La polmica
real sobre los lmites de la intervencin estatal se est planteando en estos
sectores, y est dando lugar a un nuevo modelo de regulacin, denominado de
regulacin para la competencia o competencia regulada, que analizaremos
tambin en una leccin posterior.
I V. r r nr r l cr r co+aor roa r r +ar ut+r cos +r +tcr o+r
nr r+s ctr s +r or s qtr +r r c++ +r onr ro r coor co
Se debe analizar una cuestin importante: en qu medida, con qu alcance y
dentro de qu limites puede el Tribunal Constitucional espaol ejercer su
funcin de control sobre decisiones estatales que afecten al orden econmico
constitucional? Qu garantas puede suponer el Tribunal frente a decisiones
nacionalizadoras o a un uso inmoderado de la iniciativa pblica, que autoriza el
artculo +:8?
Responder a estas preguntas exige plantearse, aunque sea brevemente, el
alcance y significacin de la justicia constitucional. El tema ha levantado en los
ltimos aos una gran polmica, especialmente en Estados Unidos, donde el
Tribunal Supremo ha adoptado una postura activista que ha sido objeto tanto
Principios de derecho pblico econmico +8
de crtica como tambin de algunos intentos de explicacin o justificacin. Los
libros de JOHN HART ELY

, RAOUL BERGER
+o
, ARCHIBALD COX
++
o GLENDON
SCHUBERT
+:
son, entre otros muchos, testimonios de una cuestin conflictiva.
En Espaa, el tema fue objeto de un ambicioso trabajo de GARCA DE
ENTERRA
+
, que fue por nosotros comentado crticamente. Veamos brevemente
la tesis de GARCA DE ENTERRA y las consideraciones crticas que efectuamos
en otro lugar; ambas parten de concepciones diversas sobre el alcance y
significado de la justicia constitucional
+
.
A. r + + r s r s nr o+ a c l + nr r + r a a l + :
r + c os + r + tc r o c oo oa + J ta l nr c +
La tesis central de GARCA DE ENTERRA es que la Constitucin tiene el carcter
de norma jurdica en el ms estricto sentido de la palabra y constituye el estatuto
bsico de la vida comn, por lo que su eficacia debe ser asegurada
jurisdiccionalmente. Esta es la misin del Tribunal Constitucional, el cual, cuando
juzga, aun cuando trate conflictos con sustancia poltica, lo hace con criterios y
mtodos jurdicos [...] administrando el Derecho por cauces de rigurosa lgica
jurdica, y, como intrprete de la Constitucin, puede imputar razonablemente
a la norma suprema sus decisiones singulares. Incluso cuando de manera inci-
dental se afirma que ello no hace completamente equiparables los mtodos
judiciales de ste [el Tribunal Constitucional] con los en uso por los tribunales
ordinarios, la tesis central del trabajo, de la cual se extraen consecuencias
importantes, es que la posicin del Tribunal Constitucional frente a la
Constitucin, como parmetro de sus sentencias, es exactamente la misma que la
de cualquier otro tribunal de Derecho ante la norma que est llamado a aplicar.
De ah que se propugne la transposicin de la polmica comn sobre el carcter
creador y evolutivo de la jurisprudencia, en general, al terreno de la justicia
constitucional, y que se propugne la aplicacin a sta de tcnicas de control
como la de los conceptos jurdicos indeterminados o la de elaboracin de principios
y conceptos que sean descubridores de soluciones nuevas.
Democracy and Distrust. A Theory of. Judicial Review, Cambridge, +8o.
+o Government by Judiciary, The Transformation of. the Fourteenth Amendment, Cambridge, Harvard Uni-
versity Press, +yy.
++ The Judicial Mind Revisited, Oxford University, +y.
+: The Role of. the Supreme Court in American Government, Oxford, +y.
+ E. GARCA DE ENTERRA. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas,
+8+.
+ ARIO. Economa y Estado, cit., pp. ++ y ss.
La Constitucin econmica +8y
B. r+ c os + r + tc r o c oo oa + J ta l nr c + v c oo otl +
Como ya expusimos en Economa y Estado, nuestra opinin es contraria a la
tesis de GARCA DE ENTERRA. La Constitucin no es una norma jurdica comn;
no todo lo escrito en la Constitucin es norma jurdica exigible y jurisdi-
ccionalmente garantizada; existe en las Constituciones sobre todo en las
modernas una gua o intento de diseo configurador de la sociedad. Dicho
diseo se formula en trminos ambiguos, para que puedan albergar diferentes
alternativas polticas. En la Constitucin espaola esto es clarsimo en lo que al
modelo econmico se refiere, segn qued demostrado pginas atrs.
Por ello, los conceptos jurdicos constitucionales no siempre son conceptos
jurdicos controlables por un juez; a veces son conceptos abiertos, principios
de orientacin poltica, que no permiten la interpretacin por cauces de
rigurosa lgica jurdica. Son, porque as se ha querido que sean, conceptos e
instituciones con contenidos varios, de imposible determinacin a priori,
quedando remitida al poder poltico la configuracin concreta de su contenido.
Frente a lo que es propio de la tarea judicial, la cual presupone una ley o norma
previa bajo cuyo supuesto de hecho pueda ser subsumido el caso que se presenta
ante el juez, en la norma constitucional con carga ideolgica es imposible, segn
seala SCHMITT y recuerda el propio GARCA DE ENTERRA, que el contenido
de un acto de configuracin poltica, como son los propios de la legislacin y
del Gobierno, pueda deducirse del contenido de las determinaciones
constitucionales
+j
. Ninguna legitimidad tiene el Tribunal Constitucional para
sustituir las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de
los conceptos abiertos, por sus propias preferencias. Si as lo hiciese, el Tribu-
nal Constitucional estara gobernando, realizando una actuacin poltica, que
es ajena a su naturaleza.
Sentado este principio, debemos destacar las limitaciones del Tribunal
Constitucional en la creacin de soluciones nuevas, distinguiendo los dos
tipos de normas que alberga la Constitucin:
+. Hay un primer tipo que son normas jurdicas en sentido estricto: consagran
derechos de los ciudadanos, establecen procedimientos y competencias, y ofrecen
garantas de aplicacin directa. As, por ejemplo, cuando estn en juego las
libertades pblicas y los derechos fundamentales bsicos (claramente los de la
seccin +. y posiblemente algunos de la seccin :.), el Tribunal Constitucional
puede aplicar la tcnica jurisdiccional de creacin de soluciones nuevas.
+j Ob. cit., p. ++.
Principios de derecho pblico econmico +88
:. Pero hay un segundo tipo de normas que se basan sobre conceptos abiertos
de carcter poltico. En este caso, el juicio en Derecho es imposible y el Tribunal
Constitucional no puede crear soluciones nuevas que seran simplemente su
opinin frente a la del Parlamento. Por lo mismo, no es trasladable, en general, a
la justicia constitucional la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados,
por la sencilla razn de que el contenido de esos conceptos abiertos o estndares
jurdico-polticos no admiten una sola interpretacin justa, sino, por el contrario,
una gama de alternativas polticas, todas igualmente constitucionales. Recordemos
que los conceptos jurdicos indeterminados son aquellos como buena fe,
casa ruinosa o persona humana, cuyo contenido debe ser determinado por
el juez acudiendo a criterios tcnicos, morales o cientficos; por el contrario, en
los conceptos abiertos constitucionales, como inters pblico, recurso esencial
y otros muchos, subyace la apreciacin de un problema poltico que debe resolverse
mediante el consenso democrtico, en el Parlamento y no en un Tribunal.
La elaboracin de principios por el Tribunal Constitucional es, en este orden,
peligrosa, por cuanto las instituciones y conceptos sobre los que aqullos dicen
basarse resultan ambivalentes o multivalentes y slo en sus lmites extremos (en
su afirmacin o negacin total) pueden ser apreciables por el juez. De ah que
los conceptos jurdicos indeterminados de valor slo puedan ser apreciados,
esto es, determinados por el juez, cuando pertenezcan al primer tipo de normas,
pero no cuando pertenezcan al segundo. El juez constitucional slo puede
imponer al legislador conceptos que resulten perfectamente determinantes o
determinables en Derecho, pero no puede judicializar aqullos otros que
son conceptos de configuracin poltica.
Ello ha sido as incluso en aquellos supuestos que se citan como ejemplo de
protagonismo judicial, en concreto la famosa jurisprudencia WARREN del Tri-
bunal Supremo norteamericano. Todos los supuestos que se citan como ejemplo
de jurisprudencia progresiva y revolucionaria son supuestos que afectan
directamente a los derechos individuales bsicos o a principios polticos
esenciales, definidos y concretos, de garanta y procedimentales (libre expresin,
derecho de asociacin, garantas del procedimiento criminal o sancionador,
cualificacin de los electores, igualdades raciales, etc.), muy lejos de lo que
realmente son opciones polticas concretas (en el sentido de policies), que es
lo que habitualmente se plantea con las alternativas de modelo econmico.
Al aplicar estas consideraciones al problema concreto del modelo econmico
constitucional se deben distinguir dos aspectos: el qu y el cmo de las
intervenciones econmicas. En principio, y salvo casos extremos, en nuestra
opinin, el Tribunal Constitucional no puede valorar la apreciacin poltica de
las modulaciones concretas del modelo econmico. En una postura contraria a
La Constitucin econmica +8
esta tesis, hay entre nosotros una extendida opinin sobre las posibilidades del
control constitucional en estas materias, las econmicas. Se dice, por ejemplo,
que es posible el control de la iniciativa pblica (creacin de empresas pblicas
en concurrencia con las privadas) en base al lmite infranqueable del respeto
al contenido esencial de la libertad de empresa en el marco de la economa de
mercado [...] [por lo que] aqulla no puede alterar esencialmente el carcter
competencial o de mercado de dicho sector
+
. Sin embargo, es, a nuestro juicio,
muy dudoso que ello sea viable en la prctica, pues ese lmite que supone el
contenido esencial de la libertad de empresa no es un concepto jurdico
indeterminado que pueda ser apreciado por un tribunal (ni siquiera por el
constitucional), sino que es un principio jurdico-constitucional, slo utiliz-
able frente a un ataque frontal y total al sistema, pero no frente a medidas
aisladas de creacin de empresas pblicas en sectores determinados, que,
hbilmente justificadas en el terreno poltico, seran irrevisables por los jueces;
justamente por ello, porque encierra siempre procesos de valoracin poltica
en cada caso (si hay o no una necesidad colectiva desatendida, si hay o no
verdadera competencia, si se da un inters pblico prevalente, etc.) y no meras
operaciones de interpretacin jurdica (que es lo propio de los conceptos jur-
dicos indeterminados). As, pues, no creemos que tenga muchas posibilidades
de xito un control de la iniciativa pblica por la va judicial o del Tribunal
Constitucional, en base al artculo 8.
Se dice tambin, por unos y otros, que la esencialidad de un recurso o servicio
(del art. +:8) es un concepto jurdico indeterminado cuyo significado queda
remitido a las Cortes y en ltimo trmino al Tribunal Constitucional
+y
. Es
un error. Salvo en algn caso verdaderamente impensable o ridculo (por
ejemplo, que se declarase servicio esencial la fabricacin de bikinis o de pelucas
para seora), lo cual no es probable que se d, cualquier apreciacin que haga
el Parlamento sobre la trascendencia de un recurso para la economa nacional
(y, por tanto, su reserva al sector pblico) es un juicio de valoracin poltica que
no puede revisar un tribunal (ni siquiera el Tribunal Constitucional).
+ V. MENDOZA OLIVN. Aspectos jurdicos del proyecto de ley de +y8 sobre el estatuto de la empresa
pblica, en Libre Empresa, n. , +y8, p. ++. A esta opinin se adhiere SERRA. La empresa pblica,
cit., p. . El primero de estos autores reitera su tesis pero sin nuevos argumentos en El orden
econmico de la Constitucin espaola, en Cuenta y Razn, n. +j-+, pp. : y ss.
+y As, por ejemplo, con ms o menos matices, GARRIDO FALLA. El modelo econmico, cit., p. j, habla de
algunas facultades en manos del Tribunal; con menos matices, OSCAR DE JUAN. Principios rectores de
la empresa pblica en la Constitucin espaola de .,,S, cit., p. :. Ms recientemente, con matizaciones,
DE LA CUTARA y MNDEZ. La calificacin de los servicios esenciales de la Comunidad en la legislacin
espaola, en VIII Jornadas de la Direccin de lo Contencioso, Madrid, +8.
Principios de derecho pblico econmico +o
Se afirma tambin que las limitaciones o condiciones a la libertad de empresa
impuestos por ley al amparo del propio artculo 8 (exigencias de la economa
general) o de otros muchos artculos de la Constitucin que legitiman
intervenciones pblicas (+o, j, j+, etc.) pueden ser impugnados ante el Tri-
bunal Constitucional si aqullas no son conforme al mercado o si otorgan
potestades administrativas discrecionales o de valoracin en orden al acceso al
mercado
+8
. De nuevo, creemos que se confa demasiado en las potestades de
fiscalizacin constitucional. Pues, en efecto: dnde acaba el mercado?, dnde
puede llegar la ordenacin del mercado?, acaso tiene el Tribunal Constitucional
ms legitimacin que el Parlamento o el Gobierno para apreciar las necesidades
pblicas de tales medidas? Dudamos mucho de que aqul entre a revisar las
decisiones de stos, siempre que hayan sido adoptadas en forma legal.
Otro tanto ocurre con el problema de las nacionalizaciones. El Crculo de
Empresarios, en un informe sobre el tema
+
, situ el problema del control bajo la
tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados (los contenidos en los ttulos
legitimadores de los artculos , 8 y +:8, antes citados), lo cual es, a nuestro
juicio, un grave error, pues stos no son conceptos que permitan una interpretacin
jurdica unvoca, sino una valoracin poltica diferente (multvoca) a los rganos
del Estado competentes para dirigir o configurar la poltica nacional (Gobierno y
Parlamento). Y no est legitimado el Tribunal para sustituir, como los empresarios
del Crculo pretenden, esa valoracin. Esto en cuanto al qu de la nacionalizacin,
es decir, a la decisin misma de nacionalizar. Y as, el Tribunal Constitucional en
la sentencia RUMASA, tan criticable por otros conceptos, fue muy prudente al
plantearse la posibilidad de revisar la extraordinaria y urgente necesidad del
Decreto Ley objeto de impugnacin. En este orden, afirma lo siguiente:
El peso que en la apreciacin de lo que haya de considerarse como caso de
extraordinaria y urgente necesidad es forzoso conceder al juicio puramente poltico
de los rganos a los que incumbe la direccin poltica del Estado no puede ser obstculo
para extender tambin el examen sobre la competencia habilitante al conocimiento
del Tribunal Constitucional en cuanto sea necesario para garantizar un uso del decreto
ley adecuado a la Constitucin (fundamento 3). El Gobierno, ciertamente, ostenta el
poder de actuacin en el espacio que es inherente a la accin poltica; se trata de
actuaciones jurdicamente discrecionales, dentro de los lmites constitucionales,
mediante unos conceptos que, si bien no son inmunes al control jurisdiccional, rechazan
por la propia funcin que compete al Tribunal toda injerencia en la decisin poltica
+8 En este sentido, R. ENTRENA CUESTA, en AA. VV. El modelo econmico, cit., pp. +8 y +o; +o y +:,
passim.
La Constitucin econmica ++
que, correspondiendo a la eleccin y responsabilidad del Gobierno, tiene el control,
tambin desde la dimensin poltica, adems de los otros contenidos plenos del con-
trol del Congreso. En aquella misma sentencia marcbamos las lneas del mbito del
control jurisdiccional cuando decamos que el Tribunal Constitucional podr, en
supuesto de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definicin que los rganos polticos
hagan de una situacin determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad,
de tal naturaleza que no pueda ser atendida por la va del procedimiento legislativo
de urgencia. Es claro que el ejercicio de esta potestad de control implica que dicha
definicin sea explcita y razonada y que exista una conexin de sentido entre la
situacin definida y las medidas que en el decreto ley se adoptan (fundamento 3). El
Tribunal no podra, sin traspasar las fronteras de su funcin y, a la vez, de su
responsabilidad, inmiscuirse en la decisin del Gobierno, pues si as se hiciera
quedaran alterados los supuestos del orden constitucional democrtico.
He aqu cmo, aun admitiendo la competencia para examinar esas
apreciaciones polticas, y la terica posibilidad de juzgar sobre ellas, el Tri-
bunal es consciente de sus grandes limitaciones en este orden.
En cambio, el Tribunal Constitucional s puede someter a control de consti-
tucionalidad el cmo se realiza dicha intervencin econmica. Por ejemplo, en el
caso de una nacionalizacin: la competencia, el procedimiento, la forma de hacerlo,
la indemnizacin justa, las garantas judiciales de que se rodea. Y as, como ha
sealado la doctrina francesa
:o
, comentando la decisin del Conseil Constitutionnel
del + de enero de +8+, en las disposiciones nacionalizadoras hay dos tipos de
normas, a efectos de control constitucional: unas objetivas, que no dejan apenas
margen a la apreciacin, sobre las cuales el control constitucional es pleno; y
otras, que dependen de una apreciacin libre, casi soberana, del Parlamento: Il
ny a pas de mesure objective de la ncessit publique
:+
. Por lo tanto, la decisin del
legislativo es subjetiva, coyuntural y, por la misma razn, de imposible control.
V. onr ro r c oor c o v +t+ool + s
Por ltimo, debemos considerar la relacin entre el modelo econmico y el
modelo de Estado autonmico. Cules son los principios en esta materia que
deben regir en el ejercicio por las Comunidades Autnomas de sus competencias
que tengan un contenido econmico o sectorial?
::
. El Tribunal Constitucional,
+ Informe sobre nacionalizaciones, Madrid, +y8, pp. , o y +, passim.
:o LOUIS FAVOREU. Les decisions du Conseil Constitutionnel dans l affaire des nationalisations, en
Revue de Droit Public, n. :, +8:.
:+ J. RIVERO. Ni lu, ni compris, en L Actualit Juridique, n. , +8:.
:: Sobre este tema recogemos los aspectos bsicos de un estudio que hemos desarrollado con anterioridad
Principios de derecho pblico econmico +:
siguiendo la jurisprudencia norteamericana sobre la clusula de comercio
(mtodo institucional y sustantivo para su interpretacin)
:
, ha afirmado el
principio de la unidad en el orden econmico, tambin denominado unidad de
mercado, que se aade al principio de unidad en la direccin de la poltica
econmica, competencia estatal exclusiva.
Sobre este tema hay que aceptar, de entrada, un principio muy simple: que
una descentralizacin del poder poltico conlleva necesariamente una cierta
descentralizacin del poder de ordenacin econmica y, por tanto, una cierta
diversidad (falta de uniformidad) en la regulacin del comercio, la agricultura,
el turismo o el transporte. Todo ello debe, sin embargo, instrumentarse sin
merma de la necesaria unidad econmica y de la solidaridad entre las regiones.
Estas exigencias de unidad son distintas segn los sectores y los procesos
econmicos de que se trate. Las comunicaciones, el sistema elctrico o el sistema
financiero conllevan, por su propia naturaleza econmica o por el actual
desarrollo de la tcnica, un mercado nacional nico y uniforme. La vivienda, el
suelo urbano, el turismo, la artesana o la cultura constituyen, desde el punto
de vista econmico, mercados localizados y susceptibles de tratamiento
diferente. El transporte rene ambas dimensiones: hay un transporte interno,
regional o local, y un transporte de mbito nacional, con marcos territoriales
de actuacin diferente.
Un segundo principio, que impera en todo Estado descentralizado, es el
siguiente: toda actividad, producto o servicio que pueda ser realizado en buenas
condiciones tcnicas y econmicas por una comunidad subestatal debe ser
encomendado a sta. Por el contrario, todo aquello que requiera para su correcta
funcionalidad econmica o para su adecuada prestacin social, por exigencias
de la tcnica de que actualmente se dispone o por cualquier otra razn, un
mbito de actuacin o un mercado nacional debe ser encomendado en su
ordenacin y/o gestin al Estado, sin perjuicio de que ste cuente con los
gobiernos subestatales y ofrezca a stos una representacin o participacin en
los rganos o entes rectores de aquella actividad.
en G. ARIO y J. M. SALA ARQUER. La Bolsa espaola: marco institucional, Madrid, Centro de
Documentacin Bancaria y Burstil, +8y.
: La evolucin de la jurisprudencia constitucional norteamericana en la interpretacin de la clusula de
comercio ha hecho posible la direccin unitaria y coherente de la economa en un Estado federal. El
resumen de tal experiencia es ste: los ttulos competenciales en materias econmico-financieras y el
alcance y amplitud que convenga dar a los mismos no pueden interpretarse por criterios literales o
puramente lgico-formales, sino segn criterios institucionales, de acuerdo con principios sustantivo-
materiales que contemplen, ante todo, el problema a resolver y la naturaleza de las cosas.
La Constitucin econmica +
De ambas consideraciones se deriva una misma conclusin: no pueden darse
reglas generales aplicables a todos los sectores, en cuanto al grado de unidad/
uniformidad de la regulacin econmica. El criterio bsico y fundamental de
interpretacin, que est en la base de todas las especificaciones contenidas en
los artculos +8 y + CE, es el del inters nacional o el inters estrictamente
regional de cada comunidad, con una prioridad competencial, en caso de
duda, a favor del primero. Este principio informador es el contenido en los
fundamentales artculos : y +y CE.
A. tr c r n+ n nr r oa nr r c oor c o
Conviene, en primer lugar, afirmar la existencia de lo que el Tribunal
Constitucional llama:
unos principios bsicos del orden econmico que han de aplicarse con carcter unitario;
unicidad que est reiteradamente exigida por la Constitucin, cuyo prembulo
garantiza la existencia de un orden econmico y social justo y cuyo artculo :. establece
un principio de unidad que se proyecta en la esfera econmica por medio de diversos
preceptos constitucionales [...] Por otra parte, la Constitucin fija una serie de objetivos
de carcter econmico cuya consecucin exige la adopcin de medidas de poltica
econmica aplicables, con carcter general, a todo el territorio nacional. Por ello, la
Constitucin retiene en poder del Estado, como exclusivas en su integridad, aquellas
competencias que ataen a determinados aspectos del orden econmico y de su unidad
(STC del :8 de enero de +8:).
Del citado principio se deriva una identidad de modelo econmico e institucional
segn el cual no puede cada Comunidad Autnoma establecer un diferente
sistema de intervenciones en la economa; no se puede someter en una
comunidad autnoma a un rgimen de intervencin lo que en el mbito nacional
se encuentre liberalizado (ni viceversa), ni se pueden introducir en cada
comunidad nuevas categoras o tcnicas de intervencin que vayan ms all de
las establecidas con carcter nacional (cfr. STC j/8, del de mayo, sobre
regulacin del transporte por carretera de mbito nacional).
En este orden de consideraciones, resulta importante destacar que un
elemento definidor de ese modelo de orden econmico viene dado por el artculo
8 CE, que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de
mercado. Ahora bien, si algn sentido tiene la integracin del mercado de
valores, de capitales o de energa, es justamente el de realizar plenamente el
ideal de la economa de mercado: que todas las ofertas y demandas confluyan
en cada instante para formar el precio justo, eliminando las barreras a la libre
competencia.
Principios de derecho pblico econmico +
B. r+ nr a r c c r o nr r+ r or l + r c + r c oor c + ,
c or r + r c r + r xc rts r v+ nr r r s ++ no. u+ s r s , oa nr +c r o
v c ooa nr +c r o nr r+ +c + r v r n+ n r c oor c + or r a+ r
En diversos preceptos de la Constitucin, en los Estatutos de Autonoma y en
una constante y reiterada jurisprudencia constitucional se reconoce al Estado
(mejor, a la organizacin centralizada del Estado) la competencia general para
fijar la poltica econmica en cada momento. Esto se hace, de una parte, mediante
la solemne declaracin contenida en el artculo y CE (que atribuye al Gobierno
de la nacin la direccin de la poltica interior y exterior y, por tanto, el liderazgo
poltico-administrativo del Estado), y, de otra parte, mediante reiteradas
declaraciones contenidas en la Constitucin, en las que se encomiendan al Estado
tales poderes con carcter general. As, en el artculo ++ CE (poder de planificar
la actividad econmica general), y en el artculo +8, nmeros y y + (en los que
se reconoce la reserva al Estado de la ordenacin general de la economa, de la
determinacin y fijacin de los objetivos a la poltica econmica nacional).
Todo ello se confirma mediante la reserva al Estado, como competencia
exclusiva, de la regulacin de los grandes parmetros o instrumentos de toda poltica
econmica, a saber: poltica monetaria y crediticia, poltica fiscal, poltica de
precios y rentas, poltica laboral (incluido el rgimen de seguridad y asistencial
social) y sector exterior (rgimen arancelario, comercio exterior, divisas, cambios
y convertibilidad). Y, por otra parte, mediante poderes de planificacin general
de la economa, que establecen los artculos ++ y +.+ con bastante amplitud.
Por tanto, puede concluirse que el Estado, en nuestro sistema autonmico,
conserva en el orden de la poltica econmica un evidente poder de direccin,
que se corresponde con la unidad de la nacin y con el liderazgo poltico-
administrativo que le asigna el artculo y CE.
Obviamente, todo ello no puede sino tener un impacto decisivo sobre esos lar-
gos listados de competencias sectoriales que de una manera genrica y en abstracto
se contienen en los Estatutos a favor de las Comunidades Autnomas. Por ejemplo,
pensemos en las consecuencias de una poltica de precios (competencia del Estado)
sobre los poderes de ordenacin de los gobiernos regionales en materia de
agricultura, transporte o comercio. Hay que valorar con equilibrio y ponderacin
el impacto de ese poder de direccin sobre el sistema de competencia. Frente a
una postura doctrinal que ha defendido el carcter concurrente, de hecho, de
todas las competencias autonmicas en materia econmica
:
, creemos que se debe
: En efecto, hay una primera solucin que consiste en decir: El poder de direccin supone reconocer
La Constitucin econmica +j
estar en cada caso al tenor de las normas, y, como hemos explicado in extenso en
otra ocasin, se debe advertir que los principios de unidad de mercado y de unidad
de direccin de poltica econmica tienen diferentes manifestaciones: en algunos
casos mediante la atribucin exclusiva y excluyente al Estado de determinados
sectores e instrumentos; en otros, mediante la facultad o el poder de fijar las
bases, directrices o criterios de actuacin, o las bases y coordinacin (expresin
esta ltima que sin duda encierra en ella una clara vis directiva), y en otros casos
ni siquiera se otorga expresamente al Estado esta funcin (por ejemplo, en
transportes terrestres), sin que ello signifique que ese poder de direccin no tenga
en estos ltimos reflejo alguno, ya que en todo caso, el principio de unidad de la
poltica econmica o el principio de unidad de mercado sern, cuando menos,
lmites internos al ejercicio de las competencias (por quien las tenga atribuidas),
lmites inmanentes al sistema, que jugarn con distinta intensidad segn el grado
de unidad (y de uniformidad) que requiera cada sector econmico.
Por lo tanto, debemos concluir que el grado de unidad-uniformidad en la
ordenacin econmica es variable segn los sectores. Hay sectores que, por afectar
globalmente a los intereses nacionales en su conjunto, exigen unidad en la
decisin y uniformidad en la aplicacin. Son aqullos cuyas determinaciones
trascienden con mucho los lmites regionales y alcanzan y se proyectan, por su
misma naturaleza, al resto de la nacin. El sistema financiero constituye, sin
duda, uno de ellos (otro es el sistema energtico). Hay otros sectores que tendrn
indudablemente su impacto en la economa nacional, pero que, de un modo
una potestad de incidir en una pluralidad de sectores concretos, de mbitos materiales conceptualmente
diversos, por lo que la tcnica de distribuir las competencias por sectores independientes debe
reconducirse en todo momento al respeto de este principio de reserva al Estado de los medios de la
poltica econmica; ello exigir (incluso) reconocer al Estado un poder de incidencia directa en cuestiones
puntuales (en todas aquellas cuestiones o aspectos que afecten a la poltica econmica), y supone, por
consiguiente, la mutacin de naturaleza de todas las competencias regionales en materia econmica,
que sern siempre concurrentes con las del Estado, cualquiera que sea la calificacin que hayan recibido
en los estatutos. Ninguna de las competencias econmicas podra, segn esto, considerarse exclusiva,
ni podra aplicarse el rgimen de stas en los supuestos de conflicto normativo con el Estado. En una
palabra: en los sectores econmicos, la prevalencia del decreto estatal sera absoluta. Ello no supone la
desaparicin de los mbitos materiales reconocidos a la comunidad autnoma, pero s modular el modo
de ejercitarse estas competencias y el grado de poder sobre los diversos sectores de actuacin. Esta
posicin es quiz mayoritaria en la doctrina espaola, que quiere as reconducir a la unidad un esquema
constitucional presidido ms por la idea de separacin que de cooperacin. Cfr., entre otros, J. TORNOS.
La intervencin de las Comunidades Autnomas en la economa, en REDA, :+, +y, pp. ::+ y ss.; ID.
El proceso de distribucin de las competencias econmicas y la necesaria unidad de la poltica econmica,
REDA, n :, +8+, p. + y ss., AA. VV. La distribucin de las competencias econmicas entre el poder
central y las autonomas territoriales en el derecho comparado y en la Constitucin espaola, GARCA DE
ENTERRA (dir.), Madrid +8o, Los textos entrecomillados pertenecen al primero de los autores citados.
Principios de derecho pblico econmico +
directo, afectan exclusiva o predominantemente a los intereses regionales
(urbanismo, turismo, cultura, transporte urbano, etc.). En los primeros, las
competencias del Estado tienen una vis expansiva, y sus decisiones pueden llegar
a los aspectos ms concretos y detallados de la ordenacin. En los segundos,
han de respetarse las competencias recogidas en los estatutos, sin ms
limitaciones que las taxativamente previstas en ellos.
No obstante, hay que finalizar sealando que el Tribunal Constitucional
no ha logrado el mismo acierto en la aplicacin del principio de unidad de
mercado a las exigencias de la problemtica real de cada sector. Basta recordar
dos sentencias recientes que merecen una muy diversa valoracin. La sentencia
del + de julio de +y sobre la Ley del Mercado de Valores de +88 desestima
en gran parte los recursos de inconstitucionalidad planteados, y con ello
reconoce las exigencias que el principio de unidad del mercado impone sobre
el sector de los mercados de valores. Por el contrario, la sentencia del :y de
junio de +, que declara la inconstitucionalidad de mltiples preceptos de la
Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres de +8y (y que comentaremos
en una leccin posterior sobre los transportes), no extrae apenas consecuencias
del principio de unidad del orden econmico en materia de transportes terrestres
al negar la competencia estatal para la ordenacin bsica de un sistema integrado
de transportes de carcter multimodal y para el desarrollo de una poltica
nacional de transportes, por lo que desconoce gravemente la realidad sectorial
de los transportes en Espaa y en Europa.
C. r r+ a+ r c tr+ a , r+ s r x r or c r + s
nr r+ tr n+ n nr r r ac + no u ta s + + r r
Veamos, brevemente, el razonamiento constitucional en la aplicacin del
principio de unidad de mercado en un sector concreto, el burstil.
En la sentencia +/+y, del : de julio, el Tribunal Constitucional viene
a precisar la distribucin constitucional de competencias en materia de
mercados de valores. Esta expresin, sorprendentemente, no se contiene ni
en la Constitucin ni en los Estatutos de Autonoma; tampoco las bolsas aparecen
aludidas en la Constitucin, que se olvid de ellas. Se refieren a stas, en cambio,
los Estatutos cataln y vasco, que naturalmente asignan la competencia a la
Comunidad Autnoma. Pues bien, frente a semejante modelo competencial,
que es contrario a la realidad de las cosas los mercados de valores son cada vez
ms globales y menos locales, el Tribunal acude a un mtodo de interpretacin
material e institucional (no literal) y afirma la conveniencia de distinguir en el
trmino mercado un doble sentido: de una parte, un sentido abstracto y
La Constitucin econmica +y
funcional, segn el cual hay que entender el mercado de valores como conjunto
de operaciones de financiacin por medio de valores negociables, as como las
instituciones y agentes a travs de los cuales se realizan dichas operaciones,
todo lo cual constituye, sin duda alguna, una parte del sistema financiero; de
otra, puede entenderse la expresin mercado en un sentido concreto y fsico,
como centro de contratacin o establecimiento, ubicado en un territorio
determinado, en el que se ejerce o practica un tipo de mercado secundario de
valores. Es a esto ltimo, segn el Tribunal, a lo que se refiere en los artculos
+o.: del Estatuto del Pas Vasco y .:o del Estatuto de Catalua. Con este
artificio conceptual, lo que el Tribunal quiere es reintegrar a la unidad que hoy
demandan los mercados de valores no ya unidad nacional, sino europea y aun
mundial una regulacin constitucional y autonmica completamente
desacertada. El Tribunal concluye as, muy certeramente, que la Ley de Mercado
de Valores en su conjunto y la gran mayora de los preceptos impugnados
respetan el bloque constitucional de reparto de competencias, pues los ttulos
competenciales del Estado sobre la legislacin mercantil de regulacin jurdico-
privada de las operaciones burstiles (art. +.+, .), sobre bases de la
ordenacin del crdito (art. +.+, ++.) y sobre bases de coordinacin de la
planificacin general de la economa (art. +.+.,+.), unidos a la Constitucin
econmica y en particular al principio de unidad de mercado, otorgan al Estado
la competencia sobre los mercados financieros y limitan en gran medida el
ejercicio de competencias autonmicas en la materia. El Tribunal reitera aqu
su doctrina sobre el concepto de bases, en las que incluye tambin las
competencias ejecutivas cuyo ejercicio unitario sea necesario para preservar la
unidad de mercado y salvaguardar, en nuestro caso, la estabilidad del sistema
financiero, la proteccin de inversores, la transparencia en el mercado, la unidad
de ste y la solvencia de los agentes, entre otras finalidades. Finalmente, el
Tribunal Constitucional insiste en que la fijacin de dichas bases puede ser
realizada por reglamento, e incluso por circular de la Comisin Nacional del
Mercado de Valores, cuando as lo exija el carcter cambiante o coyuntural de la
medida.
Pero el Tribunal no quiere vaciar completamente las competencias atribuidas
por los Estatutos a las Comunidades Autnomas en materia de establecimiento
y ordenacin de bolsas y otros centros de contratacin de valores, en
conformidad con la legislacin mercantil, y para ello, siempre con el lmite de
las competencias estatales antes dichas, reconoce a stas tanto la potestad de
establecimiento como la potestad de ordenacin de dichos centros. La primera
supone la competencia autonmica para instaurar en su respectivo territorio
los distintos mercados secundarios (bolsas, mercado de deuda pblica, mercados
Principios de derecho pblico econmico +8
de futuros y opciones, etc.) que hayan sido creados y regulados a nivel bsico
por el Estado, siempre que se respeten dichas bases de la legislacin estatal. En
consecuencia, la Comunidad Autnoma competente puede crear centros de
contratacin de valores en su territorio, sin que se requiera para ello la
conformidad del Gobierno de la nacin, si bien confirma el carcter bsico del
sistema de interconexin burstil, de competencia estatal, que garantiza la
unidad de mercado. En cuanto a la potestad de ordenacin o regulacin de
estos centros, reconoce en ella un contenido organizativo que puede ser dejado
al arbitrio de las Comunidad Autnomas, que permite introducir cierta
diversidad organizativa en los centros de contratacin de valores ubicados en
su territorio, siempre que respeten el mnimo organizativo comn establecido
como bsico para preservar de nuevo la unidad del mercado de valores y la
estabilidad del sistema financiero.
De esta forma, el Tribunal ha querido salvaguardar un contenido mnimo
en las competencias autonmicas sobre el mercado de valores, al que se refieren
los Estatutos vasco y cataln. Bien est. Pero, con independencia del concreto
razonamiento jurdico articulado por el Tribunal, hay que insistir en el valor
normativo de la naturaleza de las cosas, de acuerdo con las realidades tcnicas y
econmicas del momento en que vivimos.
No se deben poner puertas al campo. La afirmacin de un contenido mnimo
de competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas en este campo es
muy de alabar, pero ser pura teora si aqullas no responden a las exigencias
de eficiencia, seguridad y liquidez que los mercados reclaman, lo que est
directamente vinculado a su capacidad de integracin en los mercados globales
(nacional, europeo y mundial). La interconexin de stos parece un camino
inexorable, a medida que se vayan superando las dificultades operativas y
polticas.
Cualesquiera que sean las competencias que el Tribunal Constitucional
asigne a las comunidades autnomas, los mercados decidirn qu bolsas
sobreviven y cules no; es decir, la distribucin territorial de competencias en
materias econmicas debe ajustarse a la realidad tcnica y econmica de cada
sector.
r r c c r o q t r + +
El derecho a la propiedad y a la
herencia. El derecho a fundar
*
:o+
I . r r nr a r c no nr r aorr r n+ n
+
No se trata de estudiar aqu el derecho de propiedad y su rgimen jurdico, tal
como ste se describe en el Libro II del Cdigo Civil (De los bienes, de la
propiedad y de sus modificaciones). Esto ya ha sido materia de estudio en
Derecho Civil. Se trata en este momento de analizar el derecho de propiedad
como parmetro determinante del orden econmico-social de un pas, tema no
abordado por el derecho civil y frecuentemente ignorado por los profesores de
Derecho Constitucional.
A. r+ r aorr r n+ n, c oo r a r s tr tr s +o r c r s + a r o
nr r+ r r u r a++ n r c oor c + v, r oa r nr , r or l + r c +
La propiedad es un presupuesto necesario de la libertad econmica y por ende
de la libertad poltica. La relacin existente entre libertad econmica y libertad
poltica es mucho ms directa y estrecha de lo que se cree. La razn es obvia:
como escribe FRIEDMAN, la libertad econmica es una parte importantsima de
la libertad total; sin aqulla, sta se convierte en una ilusin. Y no deja de ser
sorprendente el desprecio relativo que algunos intelectuales que se dicen pala-
dines de las libertades (de la libertad de conciencia, de expresin, de reunin,
etc...) tienen por la libertad econmica (libertad de entrada empresarial, etc...).
La experiencia demuestra que aqullas no subsisten largo tiempo sin stas, aun-
que puede suceder ciertamente lo contrario: la libertad econmica es condi-
cin necesaria, aunque no suficiente, de la libertad poltica (por ejemplo, en
Espaa durante el franquismo). Pero lo que resulta cada vez ms evidente es
que el socialismo slo es democrtico cuando deja de ser socialismo real
:
.
Pues bien, el presupuesto necesario de la libertad econmica y, por ende, poltica, es
la propiedad. Como escribi KNIGHT, el contenido real de la libertad de con-
trato (y de la libertad econmica de cada uno, aadimos) depende de lo que uno
posea, pues es evidente que slo en esa medida podr ejercer el poder o capa-
cidad de ordenar la propia vida, acorde con los propios deseos e ideales, que
es en lo que la libertad consiste desde un punto de vista social y poltico; la
* Por GASPAR ARIO ORTIZ.
+ Este epgrafe se basa fundamentalmente en GASPAR ARIO ORTIZ. Propiedad, libertad y empresa, en
AA. VV. La empresa en la Constitucin espaola, Aranzadi, +8, pp. +o a +jj.
: M. FRIEDMAN. Capitalismand Freedom, University of Chicago, +:, pp. y y ss.
Principios de derecho pblico econmico :o:
propiedad esto es, el derecho de apropiacin sobre las cosas con las caracters-
ticas que conlleva resulta conditio sine qua non de la libertad econmica y, por
tanto, de la libertad total (de las dems libertades de la persona)

.
De ah que una de las caractersticas esenciales de las sociedades libres sea
la existencia de un marco legal, jurdico, que imponga el respeto a la propiedad
privada y el cumplimiento de los contratos, tal como fueron pactados. Sin res-
peto a la ley, no puede subsistir la propiedad, ni el mercado, ni la libertad.
Cuando no hay ley y orden y un sistema judicial capaz de hacerla efectiva la
nica libertad es la del navajero o el estafador.
Finalmente digamos, para concluir esta serie de afirmaciones elementales
aunque no siempre pacficamente aceptadas que este sistema, basado en la
propiedad y libertad individual, debe ir acompaado, protegido, por unas in-
tervenciones puntuales de los poderes pblicos que garanticen a todos el mni-
mo vital y eviten el falseamiento de los intercambios. La cooperacin entre los
individuos tiene que ser voluntaria (no obligada por la necesidad) e informada
(no engaosa o ciega). Es misin del Estado, ciertamente, conseguir que ello
sea as, removiendo todos los obstculos para que la libertad sea real y efectiva.
B. r+ r aorr r n+ n r a r v+ n+ c oo
r a r s tr tr s +o r c r s + a r o nr r aos r r a r n+ n
RICHARD POSNER, uno de los grandes tericos modernos de los derechos de
apropiacin

, ha recordado cmo la proteccin legal de los derechos de propiedad

tiene una importante funcin econmica: la creacin de incentivos para el uso eficiente
de los recursos. Sin un derecho de propiedad claro y reconocido no existiran
motivaciones suficientemente poderosas para desarrollar esfuerzos y/o asumir
costes, cuyos frutos no estn garantizados en favor de la persona que los llev a
cabo. Este es, sin duda, uno de los vicios que se han demostrado incurables en las
economas socialistas (tanto del socialismo real como del llamado democrtico).
No es ello ningn descubrimiento reciente. Se impone aqu recordar a
JEREMAS BENTHAM y la doctrina escocesa del siglo XVIII sobre los efectos econ-
micos de la propiedad privada
j
. Sin leyes deca BENTHAM no hay seguridad:
por consiguiente, no hay abundancia, ni aun subsistencia cierta, y la nica igualdad
F. KNIGHT. Riesgo, incertidumbre y beneficio, Madrid, Aguilar, +y, p. j+.
Cfr. su magistral libro Economic Analysis of Law, Little y Brown, +y, en especial cap. II, pp. +o y ss.
j Su obra principal en este aspecto es Tratados de legislacin civil y penal, obra extractada de los manuscritos
de JEREMAS BENTHAM, Jurisconsulto Ingls, por ESTABAN DUMONT, traducida al castellano por Ramn
Salas, t. I, Madrid, Impr. Villalpando, +8:+.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :o
que puede existir en este estado es la igualdad de desgracia

. Justamente para
lograr esa seguridad en la vida social se crea el derecho de propiedad. Este es el
que asegura a cada uno los frutos de su trabajo y esa recompensa natural y suficiente
es protegida por la ley al preservar para su dueo el goce en exclusiva de aquellos
frutos. Las consecuencias nos dice PEDRO SCHWARTZ de ese poder conservar y
transmitir libremente los frutos del propio trabajo eran para BENTHAM
espectaculares. Toda la prosperidad de la sociedad se basa en ello.
Aun cuando, lgicamente, caben muchas matizaciones a estas tesis, hoy puede
considerarse como probada la correccin y el acierto bsico de las mismas. Las
investigaciones ms reciente (KNIGHT, COASE, POSNER, DEMSETZ, etc.) han venido
a demostrar cmo una buena definicin y atribucin de los derechos de apropiacin
(entendidos en un sentido amplio, como titularidades de derechos e intereses
jurdicamente protegidos) constituyen la premisa de una buena asignacin de los
recursos econmicos. Por el contrario, la atribucin al Estado (o a la colectividad,
abstractamente considerada) de bienes, recursos, empresas o sectores econmicos
es, casi con seguridad, una fuente de ineficiencia, de escasez y despilfarro. El
mejor ejemplo de ello es la declaracin de dominio pblico de las aguas, como
tendremos ocasin de ver en una leccin posterior. Otro ejemplo patente ha sido
la dinmica de la empresa pblica, que ha mostrado en Espaa y en todo el mundo
vicios inmanentes que imposibilitan en la prctica el funcionamiento eficiente de
la misma
y
. Otro tanto ocurre con la empresa privada cuando sta es ocupada
por el Estado, el cual, a travs de una regulacin exhaustiva, toma las decisiones
fundamentales de planificacin, de gestin, de precios, etc... Esto ha ocurrido
con frecuencia en la gestin indirecta en manos privadas de los servicios pblicos,
sobre todo en la poca del Gobierno socialista (+8-+)
8
.
C. c + a+c + r a l s + r c + s nr t s r s + r +
r r r c r r + r nr r aorr r n+ n r a r v+ n+
Ahora bien, para que los derechos de propiedad estn bien definidos y puedan
fundamentar la eficiencia del sistema econmico la propiedad debe reunir ciertas
Tomamos la cita de PEDRO SCHWARTZ, que hace un excelente resumen de las tesis de la escuela escocesa
(BENTHAM, J. S. MILL, etc.) en Teora econmica de los derechos de apropiacin, en AA. VV. La
nueva economa en Francia y en Espaa, Madrid, +8o.
y Sobre el tema, cfr. G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. Teora y prctica de la empresa pblica, pendiente de
publicacin, y cuyas conclusiones esenciales se resumen en una leccin posterior.
8 Sobre el caso del sector elctrico y la nacionalizacin encubierta producida entre +8 y +j cfr. G.
ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. El sistema elctrico espaol. Regulacin y competencia, Madrid, Montecor-
vo, +8.
Principios de derecho pblico econmico :o
caractersticas, fundamentalmente estas tres: +. Universalidad; :. Exclusividad,
y . Libre transferibilidad.
+. Universalidad: idealmente, todos los bienes y recursos deberan ser de
alguien, salvo aqullos cuya abundancia es tal que se pueden consumir sin l-
mite para todos. Antes se citaban el aire, el mar, el agua, etc.; pero hoy stos van
siendo bienes econmicos:
Los mares estn llenos de riqueza que se agotara si no fuera de nadie:
se destruiran las reservas pisccolas, se mataran las ballenas, se pescaran las
cras...
Si el aire fuera de alguien, no habra problemas medioambientales, pues
para utilizar y contaminar el aire habra que pagar a alguien. Ante las dificulta-
des para poseer el aire se inventan derechos sobre el aire, y as la Comisin
Europea trata de regular la proteccin del medio ambiente por la va de la crea-
cin de un mercado de derechos de emisin que se venden.
Si las frecuencias radioelctricas se pudieran adscribir a unos dueos se
lograra una asignacin eficiente de recursos: se utilizaran por aqullos que
obtuvieran de ellas ms utilidad y estuvieran dispuestos a pagar ms por ellas
(aqullos con emisiones de radio y TV con ms aceptacin del pblico). Natu-
ralmente dejamos fuera aqullas que pueda reservarse el Estado por motivos
de inters pblico (razones de seguridad, cultura, educacin u otras).
La declaracin de dominio pblico sobre todas las aguas en Espaa (+8j)
muestra los problemas derivados de la falta de un dueo claro sobre un bien.
No es un problema de la denominacin jurdica de los bienes (dominio pblico,
comunal o propiedad privada), sino de la inexistencia de un titular claro de los
derechos sobre el agua, de forma que pueda explotarlos diligentemente, asig-
nndola a aquellos usos de mayor utilidad en el mercado. Naturalmente deja-
mos fuera aquellos caudales que pueda reservarse el Estado (por razones
ecolgicas de abastecimiento a poblaciones o medioambientales).
:. Exclusividad: significa que de su disfrute y aprovechamiento pueden ser
excluidos todos los dems, salvo su titular; cuanto ms exclusivo sea el dere-
cho de propiedad, existir un mayor incentivo para invertir en l y obtener
aprovechamiento de aqul. Por el contrario, si se mediatiza o interviene la pro-
piedad, ya sea fiscalmente (altos impuestos sobre la propiedad, o sobre los be-
neficios, o sobre la herencia), ya sea mediante la regulacin legal de los usos y
destinos de los bienes; o si se imponen limitaciones, vinculaciones, servidum-
bres u otros derechos de terceros sobre las cosas, se disminuye el incentivo de
su titular a una inversin productiva en sus propiedades (esto ocurre por
ejemplo con las declaraciones de un monumento histrico-artstico para un
edificio, o de parque natural protegido para unos terrenos, o con la creacin de
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :oj
una servidumbre legal de paso sobre una zona costera). Naturalmente que el
beneficio social que de ello se derive para la colectividad puede aumentar y
compensar la prdida de valor que el bien experimenta para su propietario.
Pero lo eficiente y lo justo en tales casos es sencillamente comprrselo (en
lugar de regulrselo), o compensarle la diferencia en el valor de renta o venta
antes y despus de la regulacin.
Ahora bien, se debe destacar que el elemento de exclusividad en el uso es
hoy una caracterstica muy controvertida:
En su configuracin inicial, la propiedad era un derecho absoluto (ius
utendi, fruendi, disponendi), que poda llegar a la destruccin si era la voluntad
de su propietario.
Frente a este punto de partida han ido apareciendo la regulacin de usos,
vinculaciones, servidumbres y otras limitaciones al derecho de propiedad en
base a su funcin social. A este respecto, para que se mantengan los incentivos
econmicos, queremos destacar la necesaria compensacin (por los beneficia-
dos) de las limitaciones que vayan ms all de una carga general. Es necesario
compatibilizar el derecho de propiedad con los intereses sociales que una co-
munidad determinada est dispuesta a proteger. En caso contrario una regula-
cin indiscriminada que aumente o reduzca el valor de las cosas ser siempre
ineficiente.
Hoy, el nuevo modelo de regulacin de los sectores econmicos debe abordar este
problema, precisando los usos socialmente tiles del agua, de las redes elctricas,
de los aeropuertos, del espectro radioelctrico y de todos los bienes e instalaciones
sobre los que descansa el progreso. En particular se debe regular el denominado
acceso de terceros a las redes, para que sea posible crear mercados con diferentes
operadores que ofertan servicios sobre las mismas instalaciones, como pueden
ser las redes elctricas o de telecomunicaciones. Por lo tanto, frente al silencio,
nacionalizaciones y declaraciones de dominio pblico, es necesario definir derechos
de propiedad y derechos de acceso, condiciones, peajes, costes y utilidades que se
derivan para unos y otros. As, la exclusividad se deber matizar con la obligacin
de dar acceso, uso de terceros, mediante precio, de los bienes propiedad de unos
pocos, cuando sea imposible o ineficiente su duplicacin. Ha surgido as un nuevo
concepto de propiedad afecta al uso pblico, que viene a recoger la vieja doctrina
de las essential facilities o instalaciones esenciales de uso comn, a las que nos
referiremos ampliamente en un momento posterior (cfr. leccin decimosptima,
III, B, : y III, C, +).
. El tercer criterio de un eficiente sistema de derechos de propiedad es su
libre transferibilidad. Si un bien o un derecho no puede transferirse (o tiene
altos costes de transferencia), se le condena a ser explotado en usos menos
Principios de derecho pblico econmico :o
productivos, se priva al ciudadano de incentivo para el trabajo a partir de un
cierto momento de la vida (ello ocurre especialmente con los altos impuestos
sobre las herencias) y, en definitiva, se congela la riqueza (una situacin de este
tipo es la que dio lugar en Espaa a las operaciones desamortizadoras).
La transferibilidad garantiza pues la asignacin eficiente de recursos. Una
vez ms el agua en Espaa es un ejemplo paradigmtico de lo contrario: con
independencia de su configuracin como dominio pblico o propiedad priva-
da, es esencial que los derechos sobre el agua sean libremente transferibles por
su titular (sea concesionario o propietario) de forma sencilla. Por el contrario,
la intervencin administrativa incrementa el coste de transaccin y deriva en
una ineficiente asignacin de estos recursos. Nos referimos ampliamente a este
tema en una leccin posterior.
D. r x r r a r r c r + nr s + oa r c + v
c os +oa+c r o c os + r + tc r o+ r
Parece ser una experiencia histrica demostrada que la propiedad es fuente de
progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organiza-
ciones colectivistas, la aparicin del individualismo y la consagracin de la li-
bertad y la propiedad, a finales del siglo XVIII, constituy uno de los presupuestos
del progreso y la riqueza material que acompaa a Europa desde entonces.
Estas doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a finales del
XVIII, en las que se mezclaban doctrinas econmicas, principios morales y ex-
periencias polticas, se extendieron por toda Europa e inspiraron el primer
constitucionalismo francs y norteamericano. No es de extraar, por tanto, que
la libertad de contratos y la propiedad se configuraran como derechos funda-
mentales, parte de esa libertad natural que las constituciones vienen a defen-
der. Se ha dicho con razn que los postulados de la Revolucin en Francia, ms
que libert, galit et fraternit, fueron libert, galit et proprite.
La configuracin inicial de estos derechos se aproxima a la antes diseada:
la propiedad como un derecho de goce del mximo contenido (gozar y dispo-
ner de la manera ms absoluta, como lo defini el Cdigo Civil francs; go-
zar y disponer de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes,
dice el Cdigo Civil espaol, con menos radicalismo); pero, en cualquier caso,
resulta obvio que la propiedad napolenica se ajusta bastante bien a esa nota de
exclusividad carcter absoluto del goce, afirmacin erga omnes, carcter excep-
cional de las limitaciones, interpretacin restrictiva de stas, reserva de ley so-
bre su contenido, etc., y de libre transferibilidad poder de disposicin y libre
realizacin en el mercado, amparado adems por la libertad de comercio, que
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :oy
expresamente se consagra en los primeros textos constitucionales; las limita-
ciones al poder de disposicin, en la medida en que amortizan la propiedad y la
substraen al comercio, se restringen y se prohben (as, sustituciones fideico-
misarias: arts. y8+ y y8j C. C.).
Otro tanto hay que decir de la libertad econmica entendida como libertad
de contratos, libertad de las transacciones econmicas, libertad de acceso a la
actividad econmica. Inicialmente se acuar bajo la expresin libertad de
comercio e industria (frente a la vieja organizacin gremial y colectivista);
modernamente se articular bajo la expresin libertad de empresa, en su
doble faceta de: +. Libre creacin de empresas, sin ms limitaciones que las
establecidas por las leyes, y :. Derecho a la empresa, esto es, a la libre direccin
de la misma en el marco de una economa de mercado, sin ms limitaciones que
las que imponga la defensa de la competencia. Analizaremos ampliamente am-
bas facetas en las lecciones siguientes

.
En cualquier caso, la propiedad y la libertad de transacciones econmicas
son los dos pilares sobre los que se asienta el principio esencial de nuestra ordenacin
econmica: la iniciativa privada, no slo como el sistema ordinario, normal, de
actividad econmica, sino como una va de manifestacin de la dignidad de la
persona, el libre desarrollo de la personalidad (art. +o. CE) y la libre eleccin
de profesin y oficio (art. j CE). Ya vimos que junto o quizs frente a estos
principios, la Constitucin espaola consagra tambin otra serie de principios en
los que se refleja el Estado social y democrtico de Derecho (funcin social de
la propiedad, iniciativa pblica, reservas al sector pblico, planificacin,
intervencin de empresas, participacin de los trabajadores en la empresa, etc.:
arts. :8.:.j+, +:8, +:.:, +o y ++), pero como ya hemos puesto de manifiesto en
otras ocasiones, creemos firmemente que los primeros (propiedad privada, libertad
de empresa, economa de mercado, iniciativa privada, defensa de la competencia)
constituyen el modelo, la regla general, y que los segundos se configuran como
correctivos al sistema, como excepciones a una regla general de libertad
+o
.
Cabe sealar en este lugar de la exposicin que la doctrina civilista ha puesto de manifiesto cmo en los
ltimos aos se ha producido un cierto desplazamiento del centro de gravedad del orden econmico,
desde el derecho de propiedad al derecho de contratos: la contratacin y el libre intercambio de
bienes y servicios dice DEZ PICAZO adquiere rango preponderante como factor de creacin del
beneficio: cfr. DEZ PICAZO y L. PONCE DE LEN. Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad
privada en la Constitucin, ponencia presentada a la reunin anual de profesores de Derecho Pblico,
Sigenza, +88, mecanografiado, p. :.
+o Cfr. la leccin cuarta y, con ms amplitud, G. ARIO. Economa y Estado, cap. ., Madrid, Marcial
Pons, +.
Principios de derecho pblico econmico :o8
Resulta, sin embargo, sorprendente que, no obstante su gran importancia
socioeconmica y su trascendencia, reconocida, para la configuracin de una
sociedad libre, tanto el derecho de propiedad como la libertad de empresa apa-
recen en la Constitucin espaola como dos derechos fundamentales debili-
tados, no susceptibles de amparo constitucional. La Constitucin ha incurrido
aqu en una cierta contradiccin: por un lado, extiende la garanta del artculo
j (respecto al contenido esencial de los derechos) a todos los reconocidos
en el captulo II del ttulo I, con lo que va ms all de lo que prev el artculo +
de la Ley Fundamental de Bonn en la que se inspira (en sta, como es sabido, el
contenido esencial se predica nicamente de las libertades pblicas). En cambio,
frente a lo que ocurre en Alemania y por supuesto en Estados Unidos, se
niega al ciudadano la va del recurso de amparo, como proteccin directa del
derecho de propiedad (esta va, como es sabido, alcanza slo a los derechos
fundamentales y libertades pblicas contenidas en la seccin primera arts. +j
a : del captulo II).
Con todo respeto, tenemos que decir que esto es un error, fruto de acomple-
jamiento de la derecha, no exenta de mala conciencia histrica a la hora de redactar
la Constitucin. Algunos autores y, en general, los partidos de izquierda tienen
a gala santificar lo que se llaman libertades ideolgicas o espirituales, frente a las
libertades y derechos econmicos (o materiales), pero ello es absurdo. Pensar que
aqullos pueden subsistir sin stos es irreal. Poner en tela de juicio el carcter de
derecho fundamental que tiene la propiedad para el ciudadano y negar a ste la
proteccin directa frente a la invasin del Estado es no querer mirar a la realidad
y ver qu es lo que le importa a la gente. Pero es lo cierto que tanto la propiedad
como las libertades econmicas han recibido en la Constitucin espaola escasa
proteccin frente a la ley, hasta ser calificada la propiedad en alguna ocasin, con
ms que dudosa oportunidad, como derecho debilitado (STC del : de diciembre
de +8, asunto RUMASA). Si con ello se quiere significar que frente a otros derechos,
como por ejemplo la integridad fsica, cede cuando la utilidad pblica legitima la
expropiacin, habra que contestar: +. Que el derecho no desaparece, sino que se
transforma en un equivalente econmico; :. Que otros muchos derechos y
libertades ceden tambin o deberan ceder ante situaciones de emergencia o
necesidad pblica, y . Que, como quiera que sea, lo que resulta admisible en la
privacin de propiedad es la violacin del debido procedimiento legal, que deje
sin proteccin efectiva a los ciudadanos. (Volveremos sobre este punto ms
adelante).
Por ltimo, se debe reflexionar sobre la propiedad y su funcin social. Tras el
reconocimiento del derecho a la propiedad privada, el artculo de la Consti-
tucin afirma que la funcin social de estos derechos delimitar su contenido,
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :o
de acuerdo con las leyes. As, el desarrollo legislativo de la denominada fun-
cin social se ha llevado a cabo sobre algunos tipos de bienes en los que descan-
sa la vida de la sociedad, ya que se encuentran especialmente vinculados a la
seguridad nacional, al inters ambiental, al inters cientfico o investigador, a la
defensa de los valores artsticos o histricos, o a la proteccin de la vida urbana.
Cuando esto ocurre y ocurre cada da ms ese tipo de propiedad queda en
mayor o menor grado vincualda a finalidades distintas del propio inters eco-
nmico de su titular. Surgen entonces la imposicin de limitaciones, de servi-
dumbres, de cargas, de prohibicin de actividades o de uso, etc.
Esta situacin de la propiedad es cada da ms comn y sobre el rgimen
del Cdigo Civil se proyectan un conjunto de leyes administrativas (de montes,
de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histrico-artstico, de espacios natu-
rales, de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van configu-
rando un sistema de propiedades que dista mucho del viejo concepto romano.
Por eso se ha dicho con razn que no existe hoy un rgimen jurdico comn, no
hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino derechos de
apropiacin sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino pro-
piedades. El problema que se plantea, sin embargo, es doble: cul es el medio
jurdico adecuado para establecer esas limitaciones o vinculaciones a un dere-
cho fundamental reconocido en el artculo de la Constitucin? Y, en segun-
do lugar, procede o no la indemnizacin y en qu casos cuando se imponen
esas obligaciones derivadas de la funcin social de la propiedad? Respecto de lo
primero, el artculo j.+ de la Constitucin exige que slo por ley, que en todo
deber respetar su contenido esencial, se pueden regular los derechos
fundamentales, y, por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad.
Pero ocurre que es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas
y la aplicacin de stas a cada una de las situaciones posibles. Y as las leyes no
tienen ms remedio que encomendarle a la Administracin la concrecin y
aplicacin ad casum de la funcin social: la Ley del Suelo se remite a los
Planes de Ordenacin Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la
Administracin
++
; la Ley de Montes o la Ley de Patrimonio se remiten a los
catlogos y ordenan a la Administracin la catalogacin de montes; la Ley de
++ Sobre la propiedad del suelo y su funcin social recomendamos la lectura de dos excelentes artculos:
ALFREDO GALLEGO ANABITARTE. Rgimen urbanstico de la propiedad del suelo. Valoraciones,
expropiaciones y venta forzosa, Revista de Derecho Urbanstico, n. +, julio-agosto-septiembre de
+, y ANGEL MENNDEZ REXACH. La propiedad en la nueva Ley del Suelo, Revista Derecho Privado
y Constitucin, n. , mayo-agosto de +.
Principios de derecho pblico econmico :+o
Espacios Naturales Protegidos, hace otro tanto respecto a la calificacin de s-
tos y, a la postre, es la Administracin la que toma las decisiones y delimita el
contenido concreto de cada propiedad. Y aqu se plantea el segundo problema
cundo hay que indemnizar? que no resulta nada fcil de resolver, porque
es muy difcil determinar dnde acaba la limitacin y dnde empieza la priva-
cin. Las leyes unas veces reconocen el derecho de la indemnizacin y otras no,
sin que se sepan muy bien los criterios de diferenciacin. En teora el criterio es
el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un sacrificio especial;
es decir, cuando exista una lesin o dao efectivo en el patrimonio del particu-
lar (una disminucin de su valor en venta o en renta), y esa lesin sea singular,
esto es, no recaiga con carcter general sobre todos los ciudadanos que se en-
cuentran en la misma situacin, sino slo sobre algunos. Una formulacin si-
milar es aqulla que encuentra como causa legitimadora de una indemnizacin
la existencia de un beneficio para la colectividad, derivado de la funcin social
de la propiedad. La razn es, tanto en uno como en otro caso, el principio de
igualdad ante los beneficios y las cargas pblicas.
La resolucin de los dos problemas planteados en torno a las propieda-
des choca con la doctrina del Tribunal Constitucional de un marcado signo
antigarantista del derecho de propiedad privada
+:
. Para rectificar sera desea-
ble que el Tribunal Constitucional se esforzara ms en precisar el contenido
esencial del derecho de propiedad y de la libertad de empresa, actualmente con
contenidos intangibles y por ello sin garanta ante la ley.
I I . r r nr a r c no + r+ nr a r c r +
A. r r+ + r + r r +o or r a+ r
El derecho a la herencia es la prolongacin natural del derecho de propiedad.
As, la Constitucin espaola une en su artculo el reconocimiento del derecho
a la propiedad privada y a la herencia, y en su apartado segundo establece que
la funcin social de estos derechos delimitar su contenido de acuerdo con las
leyes.
No se trata ahora de analizar el Derecho hereditario, que es materia de
Derecho Civil, sino de analizar el derecho a la herencia, la justificacin de sus
+: Sobre la doctrina constitucional en materia de derecho de propiedad puede consultarse: FERNANDO
REY MARTNEZ. Sobre la (paradjica) jurisprudencia constitucional en materia de propiedad priva-
da, y JESS LEGUINA VILLA. El rgimen constitucional de la propiedad privada, ambos en Revista de
Derecho Privado y Constitucin, n. , +.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :++
limitaciones, que se articulan fiscalmente, y los efectos econmicos de dicha
ordenacin.
Como es sabido, el derecho a la herencia es el derecho a disponer en el
momento de la muerte de los bienes de que uno es titular. Se configura legal-
mente con unas exigencias determinadas, tanto desde el punto de vista activo
(derecho a testar, a transmitir) como desde el punto de vista pasivo (derecho a
heredar, que tienen algunas personas respecto de otras).
En el pasado ha surgido una cierta polmica doctrinal sobre la configura-
cin del derecho a la herencia en el que se contrapona el derecho de disposi-
cin mortis causa de la propiedad de uno con dos principios: +. El derecho de la
comunidad a participar en la riqueza creada o plusvalas obtenidas sin esfuerzo
por el heredero, y :. El derecho a la igualdad de oportunidades.
En base a estos dos principios que ampliamos ms adelante se ha debati-
do y establecido el rgimen fiscal de la herencia. Es importante destacar que el
contenido actual del derecho a la herencia coincide con su rgimen fiscal; di-
cho de otra manera: la clave del derecho a la herencia est en cmo se configure
y regule el impuesto de sucesiones.
B. r r r r tr s +o nr s tc r s r or s
v no+c r or s . on+ r r n+ nr s
Este impuesto viene a gravar las adquisiciones y transmisiones gratuitas, esto
es, aqullas que consisten en la traslacin de un patrimonio de una persona a
otra, sin que exista contraprestacin por parte de esta ltima. El impuesto so-
bre las herencias o impuesto sucesorio existe en Espaa desde el siglo XVIII y,
con uno u otro nombre, ha venido regulado por nuestra legislacin en los dos
ltimos siglos. Es, por otra parte, normal y habitual en todas las legislaciones
del mundo, porque cuenta ciertamente con una clara justificacin filosfica y
poltica. El problema, sin embargo, es alcanzar ese equilibrio necesario entre el
respeto a la propiedad y el derecho de la sociedad a participar en la transmisin
de la riqueza, mxime cuando sta es gratuita.
Hay dos tipos bsicos de impuesto sucesorio:
+. El impuesto sobre el caudal relicto, que grava la herencia del causante, a un
cierto valor de mercado, y sin tener para nada en cuenta las condiciones econ-
micas, personales y de parentesco del (o de los) heredero (s). Es un gravamen
objetivo sobre un patrimonio, que tiene carcter extraordinario y se produce con
ocasin de la muerte.
:. El impuesto sobre las adquisiciones hereditarias o impuesto sobre las heren-
cias, singularmente consideradas, a que la muerte del testador da lugar: en l se
Principios de derecho pblico econmico :+:
toman en cuenta un compendio de factores subjetivos, como son el volumen de
la herencia que cada uno recibe, el grado de parentesco y en su caso el nivel
de renta o riqueza de cada heredero. Es un impuesto sobre una renta adquirida.
El primer tipo ha sido tradicional en los pases anglosajones. El segundo es el
ms comn. Tanto en uno como en otro se ha hecho siempre necesario integrar
sucesiones y donaciones en un mismo impuesto, a veces aplicando a las donaciones
un tipo inferior, como se hace en Gran Bretaa, para incentivar las transmisiones
en vida y el acceso de las nuevas generaciones a la gestin de los patrimonios. En
este caso, el Estado tambin valora el beneficio que supone disponer con
anterioridad de unas cantidades que haban de quedar diferidas en el tiempo si se
impide la donacin. Pero siempre ambos impuestos han ido unidos por cuanto la
va ms fcil para la evasin fiscal sera tratar de una forma independiente la
sucesin mortis causa y la donacin: bastara, para librarse del pago del impuesto,
con anticipar el acto de la transmisin de la herencia en forma de donacin.
C. r+ J ts + r r r c +c r o + r oa r c + nr r r r tr s +o.
ros r l r + r s + r nr a r c no nr r aorr r n+ n
Se han dado doctrinalmente muchas justificaciones a este impuesto, entre las
que destacan los dos principios mencionados anteriormente: el derecho de la
comunidad a participar en la riqueza obtenida sin esfuerzo por el heredero y el
derecho a la igualdad de oportunidades. Veamos dichos argumentos, que pue-
den dar lugar a diferentes configuraciones legales del derecho a la herencia.
Por una parte, el impuesto de sucesiones es de un instrumento idneo
para lograr un mayor grado de igualdad en la distribucin de la renta y riqueza
entre los ciudadanos y que viene exigido por la necesidad de dar contenido real
al principio de igualdad de oportunidades que de forma ms o menos expresa est
reconocido por todas las Constituciones de los pases desarrollados. En el
caso espaol, en los artculos +. y . CE
+
. Ello supone afirmar una fuerte
limitacin (incluso negacin) del derecho de propiedad, que puede tener distinto
alcance
+
:
+. Puede limitarse (o negarse) el derecho de una persona a disponer de su
propiedad ms all de su muerte: reconocerle la propiedad durante su vida,
pero negarla ms all de la muerte, o reducir su capacidad de disponer ms all
+ Cfr. J. GARCA VILLAREJO-SALINAS SNCHEZ. Manual de hacienda, general y de Espaa, Madrid, Tecnos,
+8j, p. j:j.
+ Cfr. RICHARD y PEGGY MUSGRAVE. Hacienda pblica, terica y aplicada, IEF, +8, pp. y:: y y:.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :+
de un determinado lmite (por encima del cual se le aplica un tipo del +oo%).
Ello se logra con un impuesto sobre el caudal relicto, una parte del cual vuelve
a la comunidad a travs del Estado.
:. Puede pensarse tambin en limitar el derecho de una persona a adquirir
riqueza sin su propio esfuerzo. Este objetivo se cumple por un impuesto sobre
sucesiones aplicado al heredero. En este caso, la sociedad puede desear hacer
diferencias entre adquisiciones grandes y pequeas, lo que exige tipos progre-
sivos. Tambin se puede pensar en limitar el nmero de veces que la herencia
se trasmite, admitindola slamente por una vez (pero no para las sucesivas
generaciones).
. Finalmente, la sociedad puede querer afirmar con toda rotundidad la
distribucin ms equitativa de la riqueza y una radical igualdad de oportuni-
dades, de modo que nadie, por el hecho de su nacimiento, est lanzado o
condenado a un tipo de existencia. Ello exige una fuerte intervencin del
Estado sobre las herencias y los patrimonios a la hora de la sucesin, acompa-
ada despus de una distribucin igualitaria de los bienes y las oportunidades
que stos proporcionan entre los ciudadanos.
Desde una perspectiva completamente opuesta, esto es, desde una pers-
pectiva liberal, se entender por el contrario que la propiedad es un derecho
esencial a la persona y que es perfectamente legtimo apropiarse y transmitir
libremente todos aquellos bienes y riquezas que cada uno ha creado con su
esfuerzo a lo largo de su vida.
Ante estos planteamientos divergentes se pueden realizar dos reflexiones
sobre la igualdad de oportunidades:
+. Sin duda uno de los objetivos del impuesto de sucesiones debe ser la
igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos; para ello la recaudacin
debe dedicarse a fines redistributivos. Ahora bien, debe afirmarse que la igual-
dad de oportunidades no corresponde slo al Estado: tambin hay que promover
otras vas sociales, privadas, de actuacin que contribuyan a dicha igualdad sin
pasar por el Estado.
Sobre las limitaciones de la igualdad de oportunidades que se puede lograr
a travs del impuesto de sucesiones es muy significativo el siguiente texto de
BUCHANAN
+j
:
+j J. BUCHANAN y M. FLOWERS. Introduccin a la ciencia de la hacienda pblica, Madrid, Derecho Financiero,
+8:, pp. o y ss.
Principios de derecho pblico econmico :+
Es inherente a la filosofa de la sociedad libre la idea de que, en la medida de lo posible,
debe garantizarse a los individuos cierta igualdad de oportunidades. A pesar del eleva-
do grado de ambigedad que presenta este concepto, el derecho ilimitado de los indivi-
duos a transmitir a los suyos las riquezas acumuladas parece violar este objetivo de igualdad
de oportunidades, tal como es entendido por la mayor parte de la gente. La tributacin
de las transmisiones de riqueza constituye un medio a travs del cual el Gobierno pue-
de asegurar una mayor igualdad de oportunidades sin causar, al mismo tiempo, efectos
desincentivadores importantes. Sin embargo, en pasadas discusiones sobre este punto,
quiz se ha pedido mucho a este respecto al impuesto sobre transmisiones de riqueza.
Si las oportunidades en la vida de los individuos dependieran significadamente de la
porcin de riqueza relativa que les tocara en el reparto que realiza el Estado, el xito de
cada uno sera mayor a travs del mero uso generalizado de los impuestos sobre heren-
cias y adquisiciones patrimoniales. Pero debe reconocerse por fuerza que las oportuni-
dades de los individuos dependen igualmente del ambiente en que se educan y de las
familias en que han nacido. Estas ventajas o desventajas, segn el caso, nunca podrn
igualarse apreciablemente por medio de un impuesto sobre las transmisiones de riqueza.
La igualdad de oportunidades tiene que seguir siendo un objetivo social deseable, pero
se trata de un objetivo difcilmente alcanzable. Debe reconocerse que los impuestos
sobre herencias y adquisiciones hereditarias son unos de los medios de caminar hacia la
consecucin de este objetivo, pero tambin tienen que reconocerse con claridad sus
limitaciones inherentes.
:. En segundo lugar, se debe sealar que la igualdad de oportunidades tiene
como lmite y como exceso la igualdad de resultados, la cual es:
Contraria a la naturaleza: nunca se podr realizar la igualacin de resulta-
dos finales por medio del dinero.
Contraria a la justicia: cada uno debe recibir lo que se merece, que depen-
de no slo de las oportunidades sino del esfuerzo, talentos, etc.
Contraria a la eficiencia: si al final todos obtienen el mismo resultado no
hay incentivo al esfuerzo.
El segundo principio en que se concreta el debate sobre el rgimen fiscal de
la herencia es el derecho del Estado y de la sociedad a participar en la riqueza y las
plusvalas obtenidas sin esfuerzo por el heredero. La organizacin social y el
Estado tienen ciertamente derecho a participar de esa riqueza en el acto de la
transmisin, por la proteccin que nos dispensan y porque hacen posible que
todo ello suceda en paz; pero mediante un tipo proporcional a la cuanta de lo
transmitido. Quizs la mejor manera de participar en las transmisiones es que
el propio causante decida a qu finalidad pblica quiere que se dedique la cuota
de su herencia que ha de pasar a la colectividad, mediante legados, fundaciones
y mandas. Esto es importante dadas las consecuencias perniciosas que se deri-
van de una excesiva invasin por el Estado en los bienes objeto de transmisin.
As la experiencia histrica (apenas practicada en algunos momentos revolu-
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :+j
cionarios) del rgimen de intransferibilidad o de alta carga fiscal sobre las he-
rencias ha sido muy negativa. Por ello los autores modernos defienden la crea-
cin de desgravaciones fiscales en fundaciones y donaciones a causas de utilidad
pblica, y su cmputo como parte de la recaudacin sobre la herencia para
fines sociales.
De esta forma la participacin social en la riqueza de la herencia se lograra
respetando el derecho de propiedad (la voluntad del causante), sin merma de la
eficiencia.
D. r r r c +os r c oor c os nr r r r tr s +o nr s tc r s r or s
El necesario equilibrio en el rgimen fiscal entre el derecho a la herencia y la
funcin social de la propiedad tiene efectos claros sobre la eficiencia econmi-
ca. Por ejemplo, unos padres que sepan que a su muerte podrn disponer de
sus bienes y beneficiar a sus hijos con ellos es muy probable que se esfuercen y
ahorren hasta el ltimo momento de su vida, consoliden un patrimonio y lo
transmitan en condiciones de hacerle rendir, si encuentran herederos capaces
(cosa que no siempre ocurre, ciertamente). Por el contrario, una generacin
que sepa que parte importante de su esfuerzo, de su ahorro, de su renuncia al
consumo, se va a ver engullida por el Estado procurar que a su muerte no
quede demasiado por engullir; dar a sus hijos lo que pueda, casi siempre de
una forma que no pueda ser controlada por el Estado, y se entregar alegre-
mente al consumo en los ltimos aos. Con tal poltica se fomenta la economa
negra y el consumo; es decir, lo contrario de lo conveniente.
Ahora bien, el impuesto de sucesiones afecta no slo a las familias, sino
tambin a otros sectores econmicos fundamentales como el mantenimiento
de las empresas familiares bsicas en la creacin de empleo
+
y como el sub-
sector del seguro de vida. De esta forma las consecuencias econmicas de un
gravamen excesivo sobre las herencias van mucho ms all de la merma econ-
+ Es conocida la difcil situacin en que se encuentran muchas veces las empresas familiares ante la
sucesin mortis causa y los diferentes mecanismos que los asesores fiscales instrumentan (constitucin
de sociedades con transmisin paulatina de acciones, enajenaciones en vida con pacto de retro, consti-
tucin de pensiones vitalicias, etc.).
El impuesto de sucesiones no debe convertirse en una amenaza a la continuidad de la empresa econ-
mica familiar, ya que hay un inters evidente en que las pequeas empresas familiares se mantengan y
continen de padres a hijos; inters tanto propio como de la organizacin social en su conjunto. En
estos casos lo que conviene a la sociedad es no poner a esas personas en apuros financieros, sino ayudarles
a consolidar sus patrimonios.
Principios de derecho pblico econmico :+
mica que puede inferirse a los sujetos pasivos, y se proyectan a medio plazo
sobre el conjunto de la nacin.
Bsicamente hay cuatro efectos econmicos de gran importancia, que ha
descrito perfectamente la doctrina hacendstica y que reflejan la repercusin
econmico-social de este impuesto en los comportamientos de los sujetos
afectados:
+. El escapismo del impuesto y la congelacin de la riqueza inmobiliaria: el testador
(y sus herederos) intentar, a travs de todos los medios legales a su alcance,
evitar pagar el impuesto mediante la disposicin de la herencia en otras formas.
Existen varios mtodos posibles de lograr, hasta cierto punto, este objetivo, pero
a medida que se estrecha el cerco uno de los ms habituales para el espaol medio
ha sido y ser congelar la herencia, no declararla ni hacer caso de los bienes,
no dar publicidad a la transmisin y dejar pasar el tiempo hasta que se produzca
la prescripcin (que afortunadamente se reduce a cinco aos). En las grandes
herencias esto no se puede hacer, pero en la gran mayora de las familias medias
espaolas esto ser habitual, con la paralizacin de la vida econmica que ello
entraa. Se producir una especie de manos muertas de nuevo cuo,
determinadas por motivos fiscales, pues toda esa riqueza quedar inmvil (no
habr compraventas ni constitucin de sociedad, ni movimiento econmico en
torno a ella) hasta que transcurra el plazo de prescripcin y puedan hacerse
pblicas las transmisiones. As pues, ms inactividad y ms paro.
:. El segundo efecto sealado por la doctrina norteamericana
+y
es un
cambio de actitud en la prestacin de servicios o realizacin de actividades por
parte de futuro causante: las personas con un cierto nivel de actitud y de rentas,
conociendo que su herencia ser objeto de un fuerte gravamen, pueden animarse
a retirarse antes, dedicar menos energas a la obtencin de renta y tomarse ms
vacaciones. Como escriben VILLAREJO y SALINAS, en la medida en que el
patrimonio que se est acumulando en vida ha de ser objeto de gravamen a la
hora de transmitirlo a los herederos, ello debe suponer un claro desincentivo
para el esfuerzo laboral dirigido a acumular riqueza
+8
.
. El tercer efecto es una reduccin de la tasa global del ahorro, y a su travs,
de la formacin de capital real. Los individuos pueden no renunciar a obtener
ingresos durante su vida, pese a saber que el impuesto de sucesiones les privar
de la libre disposicin de toda su riqueza acumulada, pero s pueden decidir
gastar en consumo actual una mayor proporcin de sus ingresos de lo que haran
+y BUCHANAN. Ob. cit., p. o.
+8 Ob. cit., p. j:.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :+y
en ausencia del impuesto
+
. Este impuesto desincentiva el ahorro y la inversin,
a partir de un cierto momento de la vida. Resulta evidente que en los ltimos
aos de cada generacin, ante la previsible transmisin de una empresa, finca o
negocio, , 8, +o aos antes dejarn de hacerse inversiones y contratar empleados,
tratando con ello de reducir el pago de la futura cuota hereditaria. As mismo,
en los aos inmediatamente siguientes tampoco se harn muchas inversiones,
si se tiene que endeudar para pagar unas cuotas que en porciones hereditarias
entre jo y +oo millones podra situarse en torno al o% de la base. Quizs estos
efectos no se producen de una manera uniforme y regular en todas las situaciones
(depender de la progresividad del impuesto y de las circunstancias econmicas
de cada caso), pero en trminos generales parece claro el efecto desincentivador
del ahorro y la inversin.
. El cuarto efecto se produce sobre la liquidez de los patrimonios: desde el
momento en que es un impuesto no peridico, y grava de una forma acumulada y
de una sola vez todo el ciclo temporal, incitar a que el ciudadano, en espera de ello,
mantenga un mayor grado de liquidez en su patrimonio, por si imprevisiblemente
hubiera de hacer frente al pago del tributo, lo que supone un coste de explotacin
para el titular de la herencia. Este inconveniente se puede paliar mediante un sistema
de pago fraccionado, en un perodo de tiempo ms amplio, sistema que ya se practica
con otros impuestos
:o
. Pero, salvo que el aplazamiento se prolongue por bastantes
aos lo que no suele suceder, ste es un pobre remedio.
E. c os r nr a+c r or s r r + r r s s ou a r r s + r + r +
Del anlisis anterior se pueden destacar las siguientes ideas:
+. El derecho a la herencia y sus limitaciones se fundamenta en el derecho
a la propiedad y sus limitaciones.
:. El contenido del derecho a la herencia coincide con la configuracin
legal del impuesto de sucesiones.
. La supresin del derecho a la herencia o la imposicin confiscatoria sobre
el caudal relicto hara muy poco bien a la igualdad y mucho dao a la economa
nacional.
En el caso espaol, la Constitucin ha dejado constancia en el artculo
del derecho a la herencia, junto al derecho a la propiedad y sometidos ambos a
las limitaciones que se establezcan por ley en base a su funcin social.
+ BUCHANAN. Ob. cit., p. o.
:o GARCA VILLAREJO-SALINAS SNCHEZ. Ob. cit., pp. j:y y j:8.
Principios de derecho pblico econmico :+8
Aunque es difcil fijar constitucionalmente los lmites y atentados al dere-
cho a la herencia, la actual legislacin sobre el impuesto de sucesiones no se ha
traducido en gravmenes confiscatorios. En todo caso, se deben criticar las ex-
cesivas limitaciones al mecenazgo y a las donaciones con funciones sociales,
que contrasta con las recomendaciones de los economistas sobre su promo-
cin. En definitiva, en Espaa, el derecho a la herencia es respetado, pero no el
derecho de fundacin, que pasamos a exponer brevemente.
I I I . nr a r c no nr r tn+c r o
El derecho de fundar, reconocido tambin en la Constitucin (art. ), es a su
vez una manifestacin y prolongacin del derecho de propiedad.
A. c o+ r x+o +c + t+ r : r+ c a r s r s nr r r s ++ no nr r u r r r s ++ a
Decamos en pginas anteriores (cfr. leccin tercera) que, ante la quiebra eco-
nmica y conceptual del Estado del Bienestar (burocrtico, centralizado, gestor
directo, ineficiente...), es necesario encontrar una alternativa en un rgimen de
gestin plural, indirecto, diversificado y libre que permita la libre eleccin del
ciudadano. As lo han entendido incluso gobiernos de los llamados
progresistas, como el liderado por TONY BLAIR en Gran Bretaa
:+
.
Como hemos sealado en otras ocasiones
::
, la expansin incontrolada del
sector pblico se ha debido en gran parte a la asuncin por el Estado de un
sinfn de prestaciones y servicios a los ciudadanos, que son gestionados segn
el viejo modelo administrativo-burocrtico. Frente a ello, hoy se postula la ac-
tuacin a travs de empresas privadas y organizaciones no gubernamentales,
capaces de asumir con mayor flexibilidad, con mayor eficacia y con mayor cali-
dad, la satisfaccin de las necesidades sociales (aunque sea, naturalmente, con
financiacin estatal, o mixta: pblico-privada). Se cuestiona si es bueno que
por las manos del Estado pase necesariamente dicha prestacin o si, por el
contrario, no sera mejor que el ciudadano pudiera organizarse a s mismo,
agrupndose en colectivos capaces de proveer a sus necesidades conjuntamente
pero sin la dependencia del Estado. Es una rebelin contra lo que MARGARET
THATCHER llamaba la cultura de la dependencia. Esta consiste en hacer pasar
:+ Cfr. G. ARIO. Aprender de Tony Blair, en Expansin, + de abril de +8.
:: Cfr. G. ARIO y J. M. SALA ARQUER, Ante una nueva Ley de Fundaciones, conferencia mecanografiada,
Madrid, +; sobre la crisis del Estado del Bienestar en general, cfr. leccin tercera.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :+
por el Estado la organizacin, prestacin y pago de todos los servicios (educacin,
sanidad, vivienda, cultura, seguros, pensiones, deporte, ocio, provisin de agua,
gas y electricidad, de todos los servicios del transporte, etc.). Todo lo cual
supona, naturalmente, unos impuestos altsimos con los que financiar el
inmenso aparato burocrtico que tales prestaciones requeran.
Frente a esta situacin, hoy se proclama desde diversos sectores que cada
uno sabe mejor que el Estado cmo gastar su propio dinero y que cuanto
ms dinero pueda guardar en su bolsillo tanto ms libertad y ms dignidad
conservar; que no es bueno uniformar a todos bajo un mismo patrn y que hay
que respetar las preferencias y los sacrificios que cada uno est dispuesto a
hacer para obtener mejor calidad en las prestaciones que recibe.
Desde el punto de vista organizativo e institucional esto significa la sustitu-
cin del viejo modelo de Estado administrativo-burocrtico, jerrquico, unitario,
centralizado y gestor directo por un nuevo tipo de Administracin en la que una
multiplicidad de organizaciones no gubernamentales y empresas privadas lo
que se ha llamado alguna vez el tercer sector (pblico-privado) asumiran la
gestin de servicios con autoridad delegada del Estado.
La institucin jurdica capaz de configurar y dar cauce a estas organizacio-
nes son las fundaciones, que deben recuperar el protagonismo que una vez
tuvieron en ese mbito de los servicios sociales y asistenciales.
B. + + r c r nr + r s nr s + oa r c os r r s r+ +
Entre nosotros, GARCA DE ENTERRA se ha referido a esas dos grandes simas
histricas en las que desaparecieron tantas fundaciones altruistas en nuestro
pas: la legislacin desvinculadora y desamortizadora del siglo pasado y, ms
recientemente, el proceso inflacionario que se desata a partir de la primera
posguerra mundial, erosionando gravemente los patrimonios fundacionales,
invertidos en lminas del Estado de valor nominativo fijo
:
.
Como seala GARCA DE ENTERRA, en un texto que vale la pena transcribir:
Toda la regulacin del rgimen de fundaciones arranca de la legislacin desvinculado-
ra y desamortizadora. La Ley del ++ de octubre de +:o, de supresin de las vincula-
ciones, que fue derogada al acabar los Cien Mil Hijos de San Luis con el rgimen
liberal en +8:, pero que se restablece en su vigencia en +8, tiene dos artculos
: Cfr. GARCA DE ENTERRA. Constitucin, fundaciones y sociedad civil, en RAP, n. +::, mayo-agosto
de +o.
Principios de derecho pblico econmico ::o
capitales. El artculo +., que dispone la disolucin de todas las fundaciones existentes,
y el artculo +, que prohbe la constitucin de nuevas fundaciones; preceptos sobre
los que rara vez se ha llamado la atencin.
El artculo +. dice:
Quedan suprimidos los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie
de vinculaciones de bienes races, muebles, semovientes, censos, juros, foros o de
cualquier otra naturaleza, los cuales, se restituyen desde ahora a la clase de los
absolutamente libres.
Esta afirmacin categrica constituye la primera gran sima histrica donde desaparece
todo el importantsimo mundo de las fundaciones del Antiguo Rgimen. Entre lo que
desaparece estn las Universidades, nada menos. Las Universidades histricas hasta
que se reconstituyan ya desde la perspectiva de puros servicios administrativos, segn
el modelo napolenico, esencialmente por la Ley Moyano de +8j, eran fundaciones,
cuyos bienes fueron puestos en estado pblico de venta, como consecuencia de la
legislacin desamortizadora que se expresa en el citado precepto de disolucin [...]
Pero al lado de las Universidades estn todas las obras pas, esencialmente tuteladas por
la Iglesia, que se entenda que era el gerente y el tutor especial de la caridad, en versin
religiosa de lo que luego se llamar, con un concepto ya secularizado, la beneficiencia.
Todos los patronatos, todas las fundaciones histricas que funcionaban como vinculaciones
de bienes, patrimonios afectos a una finalidad, regidos por unos patronatos, todo esto,
repito, desaparece en la enorme sima histrica que abre ese simple precepto.
Pero, a la vez que dispuso la disolucin de las fundaciones existentes, la Ley de +8:o
contiene otro precepto, el artculo +, que es una prohibicin formal de volver a
constituir entidades de esta naturaleza. Nadie podr en lo sucesivo dice aunque
sea por va de mejora ni por otro ttulo ni pretexto, fundar mayorazgo, fideicomiso,
patronato, capellana, obra pa ni vinculacin alguna sobre ninguna clase de bienes, ni
prohibir directa o indirectamente su enajenacin. Tampoco podr nadie vincular
acciones sobre bancos u otros fondos extranjeros. Aunque no se citan expressis verbis,
es patente que la prohibicin incluye las fundaciones, aludidas por una serie de trmi-
nos equivalentes en el uso jurdico de la poca.
Sobre esta prohibicin formal se va a montar todo el derecho de fundaciones sobre el
cual seguimos an viviendo, a travs de formulacin, mediante la Ley del :o de junio
de +8, ley que sigue siendo la fundamental de nuestro derecho de fundaciones, de
una sola excepcin a dicha prohibicin general. Frente a la regla general prohibitiva
absoluta, una sola excepcin admitir la ley: las fundaciones cuyas finalidades sean la
persecucin de fines benficos privados. Ahora bien, se trata de una excepcin a una
regla general: por consiguiente, es de interpretacin restrictiva y a la cual se entiende
justificado aplicar toda clase de rigores
:
.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar ::+
Ello dio lugar a un derecho fundacional muy restrictivo, en el que se exiga
el requisito de la indigencia de los beneficiarios, se obligaba a que el patrimonio
se convirtiese en lminas intransferibles del Estado, y en el que se estableci un
control sumamente rgido con instituciones como el Protectorado
:j
.
Asimismo, se debe recordar el cambio en el modelo de Estado y sociedad
operado en el siglo XIX, en el que desapareci la iniciativa social, se degradaron
muchas instituciones, que fueron absorbidas por el Estado (por ejemplo, las
universidades), se empobrecieron las fundaciones y desaparecieron muchos
cuerpos intermedios... Ello fue debido a dos causas relacionadas entre s: por
un lado, la desamortizacin, la desvinculacin de los bienes, que tena cierta-
mente sus razones econmicas; y, por otro, el desarrollo de una concepcin
individualista de la libertad que trajo consigo la Revolucin. Al abolir los cuer-
pos intermedios se pretenda garantizar la libertad del ciudadano, en relacin
directa con el Estado. En la prctica, en Europa, a diferencia de Estados Uni-
dos, el individuo qued slo frente al Estado, con una sociedad invertebrada en
la que se perda la solidaridad social e incluso las creencias religiosas
:
.
A pesar de todo (del cambio de sociedad y de las limitaciones legales), con-
tinu el fenmeno fundacional en Espaa, aunque muy encorsetado. Es intere-
sante recordar la descripcin de la evolucin histrica que nos ofrece GARCA
DE ENTERRA, entre la legislacin desamortizadora y la Constitucin de +y8:
Es realmente admirable, y dice mucho en favor del espritu altruista de la sociedad
espaola de todos los tiempos, que, no obstante la estrechez de esa excepcin sobre la
que el derecho de fundaciones se organiza, no obstante el rigor con que la legislacin
y la prctica administrativa administraron esa excepcin, se inicie entonces una nue-
va y poderosa corriente fundacional. Hay que decir que prcticamente toda ella ha
sido perdida de nuevo como consecuencia del proceso inflacionario que se desata,
sobre todo, a partir de la primera posguerra mundial y que opera de una manera
mortal sobre la patrimonializacin de las fundaciones en lminas del Estado cuyo
nominativo se mantiene fijo.
Es la segunda sima histrica donde desaparece prcticamente otro siglo entero de
fundaciones altruistas.
: GARCA DE ENTERRA. Ob. cit., pp. : y :o.
:j El Protectorado, como indica GARCA DE ENTERRA, pretenda proteger la voluntad del fundador, de la
cual se rige en representante ministerium legis la propia Administracin, tantas veces contra lo que de
esa voluntad, expresa o tcitamente, cabra inferir: ibd., p. :+.
: En este contexto hay que situar las obras de ORTEGA Y GASSET. La Espaa invertebrada y La rebelin de
las masas.
Principios de derecho pblico econmico :::
Para evitar esta consecuencia que vena a considerar virtualmente tirar el dinero al
dedicarlo a una fundacin, dada la normalidad del proceso inflacionario y la fatalidad
de la erosin de los patrimonios, la prctica social arbitr una serie de frmulas, que
son las que han permitido que la institucin fundacional llegue, con relativa buena
salud, a nuestros mismos das. Estas frmulas han sido las clusulas de a fe y con-
ciencia, que dispensa a los patronatos de la obligacin de rendir cuentas al Protecto-
rado y, sobre todo, a efectos de conseguir una patrimonializacin econmicamente
ms sana y con el fin de evitar la conversin obligatoria en lminas intransferibles del
Estado de los patrimonios fundacionales, la disposicin imaginada por los notarios,
hay que decir que en poca relativamente reciente, de la clusula resolutoria de diso-
lucin de las fundaciones, con reversin de los bienes al fundador o a sus herederos,
en el caso de que el Protectorado impusiese esa conversin obligatoria del patrimo-
nio en deuda pblica.
De esta forma, antes de la Constitucin slo se permita la creacin de funda-
ciones con fines benficos, de educacin, laborales y asistenciales, a travs de
una normativa dispersa y anticuada
:y
.
C. r r a r c ooc r r r +o c os + r + tc r o+ r
nr r nr a r c no nr r tn+c r o
El artculo CE ha venido a constitucionalizar el derecho de fundacin,
elevndolo a la categora de derecho fundamental. Se trata de un derecho subjetivo
de los ciudadanos con un contenido esencial a respetar y no una simple garanta
institucional para la creacin de organizaciones con un patrimonio adscrito a un
fin de inters general. Como decamos al inicio de este epgrafe, el derecho de
fundar es una prolongacin del derecho de propiedad (ius disponendi), y una
modalidad del derecho a la herencia, a disponer inter vivos o mortis causa de los
:y En concreto, los antecedentes normativos al derecho de fundacin en la Constitucin de +y8 y en la
Ley de Fundaciones de + eran los siguientes: +. La vieja Ley del :o de junio de +8, General de
Beneficencia; :. El Cdigo Civil, la ms importante disposicin sobre rgimen jurdico-privado de las
fundaciones; . El Decreto de Instruccin del + de marzo de +8, piedra angular del rgimen jurdico
pblico de las fundaciones asistenciales, puras y mixtas; . El Decreto :o/y:, del :+ de julio, dictado
en desarrollo de lo dispuesto en el artculo +y de la Ley General de Educacin, del de agosto de
+yo; este reglamento es aplicable slo a las fundaciones culturales y docentes, y j. Junto a las anterio-
res disposiciones, que configuran la regulacin general de las fundaciones, otras muchas normas se
refieren asimismo a importantes aspectos relacionados con ellas: as, puede citarse el Real Decreto del
:o de junio de +:, de instituciones y fundaciones benfico-docentes particulares de enseanza agrcola,
pecuaria o minera; el Decreto /+, del + de marzo, de fundaciones laborales; las previsiones
contenidas en las leyes fiscales en relacin con los beneficios fiscales que les reconocen; los decretos de
+: y +:8 sobre enajenacin y arrendamiento de bienes y fundaciones y otras disposiciones sobre
contabilidad y rendicin de cuentas de fundaciones asistenciales.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar ::
bienes de uno, en favor de misiones de inters general. As, desde la Constitucin
se inaugura una nueva etapa en la consideracin jurdica y social de las fundaciones,
en la que definitivamente aparecen superados los recelos histricos que, en Europa,
arrancan de la poca de la Ilustracin.
Ahora bien, se debe sealar que el artculo es un precepto inslito en el
derecho constitucional comparado. Ninguna Constitucin europea menciona
expresamente a las fundaciones. Recordemos su tenor literal:
+. Se reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general, con arreglo a la ley.
:. Regir tambin para las fundaciones lo dispuesto en los apartados : y del artculo ::.
En este artculo queremos destacar dos consideraciones:
+. Se trata de un derecho, que es la regla general y no la excepcin. Tiene
un contenido esencial a respetar y para ello sern necesarias actuaciones del
Estado, fundamentalmente por la va del fomento (incentivos fiscales) y mni-
mamente por la va de la intervencin (hay que decir que no a los poderes de
control del Protectorado).
:. La Fundacin debe tener fines de inters general. Se debe reflexionar
sobre el significado de esta mencin:
Se introdujo a travs de una enmienda en el Senado, defendida precisa-
mente por un profesor de Derecho Administrativo, el entonces Senador
LORENZO MARTN-RETORTILLO. De los debates constituyentes se desprende que
el motivo de su inclusin fue evitar la aparicin de fundaciones familiares, que
pudieran dar lugar al restablecimiento de vinculaciones o mayorazgos, o como
mecanismos para escapar al Fisco.
Ahora bien, esta clusula no puede hoy entenderse como algo restrictivo,
equiparable a fines benficos o gratuitos. Por el contrario, como ha sealado GARCA
DE ENTERRA (en su artculo citado, p. :), se trata de una destipificacin de los
fines de las fundaciones: frente a la enumeracin taxativa de los fines a los que
podan servir las fundaciones en la normativa preconstitucional, actualmente el
derecho a fundar se reconoce respecto a cualquier fin de inters general.
En nuestra opinin, que hemos expresado en otra ocasin
:8
, la clave del
precepto constitucional es ni ms ni menos que el inters general no es monopolio
del Estado. Que, lo mismo que ste, a travs de la Administracin Pblica, sir-
ve con objetividad los intereses generales (art. +o CE), existen toda una serie
de organizaciones no estatales que tienen constitucionalmente atribuida la ac-
:8 ARIO y SALA. Ob. cit., p. .
Principios de derecho pblico econmico ::
tuacin para fines de inters general. Por eso, resultara una gran contradiccin
invocar esta alusin del artculo CE al inters general para justificar un in-
tervencionismo estatal sobre las fundaciones, a travs de la figura del
Protectorado.
Tras exponer el reconocimiento constitucional del derecho de fundacin,
veamos en que medida su actual regulacin a travs de la Ley o/+ respeta
el contenido esencial de dicho derecho, que como decamos exige actuaciones
del Estado fundamentalmente por la va del fomento (incentivos fiscales), y
mnimamente por la va de la intervencin.
D. r+ r r v nr r r c r + z oo
Tras un largo proceso de elaboracin que se prolong durante varios aos, con
fecha : de noviembre de + (BOE del :j de noviembre de +) se promulg
la Ley o/, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participacin
Privada en Actividades de Inters General, ms conocida como Ley del
Mecenazgo. Y as, con la entrada en vigor de la Ley, del Real Decreto +/,
de : de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Funda-
ciones de Competencia Estatal y del Real Decreto yj/j, del j de mayo, por
el que se regulan determinadas cuestiones del rgimen de incentivos fiscales a
la participacin privada en actividades de inters general y del mecenazgo, se
ha producido una profunda reforma en la regulacin de las Fundaciones en
nuestro Derecho Positivo.
Veamos brevemente el sentido y contenido de esta Ley del Mecenazgo,
para posteriormente valorar sus rasgos principales a la luz de las consideraciones
expuestas sobre el derecho de fundacin.
+ . ou J r + r vos nr r+ r r v
Segn su Exposicin de Motivos, la Ley o/+ viene a cubrir dos necesidades:
La necesidad ineludible de actualizar la legislacin sobre fundaciones viene deter-
minada, de un lado, por el artculo CE, que reconoce el derecho de fundacin para
fines de inters general con arreglo a la ley y, de otro lado, por la importancia que en
la vida social ha adquirido el ejercicio del indicado derecho de fundacin. La reserva
de ley sobre este derecho es establecida por el artculo j del texto constitucional.
A esta necesidad se une otra, tambin actual pero no estrictamente jurdica, cual es
la de estimular la iniciativa privada en la realizacin de actividades de inters general.
Como la primera, tambin esta necesidad de estmulo es ineludible, vistos la dificul-
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar ::j
tad de los poderes pblicos de atender plenamente ese inters general y el protago-
nismo que la sociedad reclama y entrega a las variadas entidades sin nimo de lucro.
Ambas necesidades son atendidas de manera uniforme en la presente ley, lo que se
justifica en la evidencia de que tanto una regulacin actualizada sobre fundaciones
como un rgimen de incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de
inters general son soluciones a un mismo problema: dotar al campo de las actuacio-
nes altruistas de una base jurdica fomentadora y ajustada a la actual demanda que la
sociedad presenta.
Y en este sentido la Ley se estructura en dos partes bien diferenciadas:
El ttulo I Fundaciones, regula los aspectos de derecho privado y de
derecho administrativo de las fundaciones.
El ttulo II, Incentivos fiscales a la participacin privada en actividades
de inters general, regula tanto la fiscalidad de fundaciones y asociaciones de
utilidad pblica, como los incentivos fiscales a la participacin privada en las
actividades de las entidades que persiguen fines de inters general.
Segn la Exposicin de Motivos, los objetivos del ttulo I, relativo a las fun-
daciones, son los siguientes:
a. Acomodar la regulacin de las fundaciones a la Constitucin y a la actual distribu-
cin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
b. Ofrecer una regulacin sistemtica, ordenada y precisa de las fundaciones, acorde
con la trascendencia econmica, jurdica y social del hecho fundacional.
c. Unificar el rgimen aplicable a todas las fundaciones y garantizar el cumplimiento
de los fines fundacionales, que han de ser, necesariamente, de inters general. As, el
Protectorado ejercitado por las Administraciones Pblicas se configura en el Ttulo I
de la Ley como instrumento garantizador del recto ejercicio del derecho de Funda-
ciones, sin llegar a un intervencionismo que pudiera ser esterilizante y perturbador.
Por otra parte, el objetivo que persigue el ttulo II es fundamentalmente incenti-
vador, lo que se seala en la Exposicin de Motivos en los siguientes trminos:
En las sociedades democrticas desarrolladas constituye una realidad la participacin,
junto con el sector pblico, de personas, entidades e instituciones privadas en la
proteccin, el desarrollo y el estmulo de actividades de inters general en las diver-
sas manifestaciones que stas pueden revestir, desde lo puramente benfico y asis-
tencial hasta lo cultural y artstico.
En Espaa esta situacin ha adquirido dimensiones crecientes en los ltimos aos,
enlazando con las preocupaciones de sectores sociales de muy diversa naturaleza, lo
Principios de derecho pblico econmico ::
que ha determinado una constante demanda de adecuacin a sus caractersticas de la
normativa fiscal existente que, evidentemente, no pudo contemplar en su momento
las particularidades que este fenmeno, en su dimensin social, reclama.
En consecuencia, el ttulo II que se dicta al amparo del artculo +, +.+. de la
Constitucin, preservando las especialidades de los regmenes tributarios forales, tiene
una finalidad claramente incentivadora, tendente a estimular la participacin de la
iniciativa privada en la realizacin de actividades de inters general.
: . a r or r J ta l nr c o nr r+ s r tn+c r or s
El Ttulo I de la Ley se estructura en siete captulos que analizan entre otros,
los siguientes aspectos que son destacados en la Exposicin de Motivos:
a. Se recoge un concepto tradicional de fundacin:
Art. +. Son fundaciones las organizaciones constituidas sin nimo de lucro que, por
voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la
realizacin de fines de inters general.
:. Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus estatutos y, en todo
caso, por la presente ley.
b. Se recoge una definicin muy amplia de los fines de inters general que
pueden perseguir las fundaciones:
Art. :..+. Las fundaciones debern perseguir fines de inters general: de asistencia
social, cvicos, educativos, culturales, cientficos, deportivos, sanitarios, de cooperacin
para el desarrollo, de defensa del medio ambiente o de fomento de la economa o de la
investigacin, de promocin del voluntariado, o de cualesquiera otros de naturaleza anloga.
c. Los beneficiarios de dicha finalidad fundacional deben ser colectividades
genricas (nunca la familia del fundador hasta el cuarto grado, pero s se podra
incluir el colectivo de trabajadores de una empresa y sus familiares arts. :.: y
:.).
d. La personalidad jurdica de las fundaciones se adquiere desde la inscrip-
cin de la escritura de constitucin en el correspondiente Registro de Funda-
ciones (art. .+).
e. Se contempla la posibilidad de que las personas fsicas y jurdicas, priva-
das o pblicas, puedan constituir fundaciones (art. .).
f. Se exige la suficiente dotacin inicial (art. +o.), cuya aportacin podr
hacerse de forma sucesiva, debiendo constar en la escritura de constitucin la
forma y realidad de la mencionada aportacin.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar ::y
g. Se exige la existencia de un rgano de gobierno y representacin, el
patronato (arts. +: y ss.). Se determina la responsabilidad de los patronos por
los daos y perjuicios que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos
fundacionales, o por los realizados negligentemente (art. +j). Se somete a deci-
sin judicial la suspensin de los patronos y su cese en determinados supuestos
(art. +).
h. Se regula la extincin de la fundacin y sus formas (arts. : y o).
i. Al Protectorado se le asignan no slo funciones de control, sino tambin
de apoyo, impulso y asesoramiento. Ello se refleja en el artculo : de la ley, que
dice lo siguiente:
+. El Protectorado facilitar el recto ejercicio del derecho de fundacin y asegurar la
legalidad de su constitucin y funcionamiento.
:. El Protectorado ser ejercido por la Administracin General del Estado, en la
forma que reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de compe-
tencia estatal, correspondindole a tal fin las siguientes funciones:
a) Asesorar a las fundaciones ya inscritas y a las que se encuentran en perodo de
constitucin sobre aquellos asuntos que afecten a su rgimen jurdico y econmico,
as como sobre las cuestiones que se refieran a las actividades desarrolladas por aqu-
llas en el cumplimiento de sus fines, prestndoles a tal efecto el apoyo necesario.
b) Velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales de acuerdo con la
voluntad del fundador y teniendo en cuenta la consecucin del inters general.
c) Verificar si los recursos econmicos de la fundacin han sido aplicados a los fines
fundacionales.
d) Dar publicidad a la existencia y actividades de las fundaciones.
e) Ejercer provisionalmente las funciones del rgano de gobierno de la Fundacin si
por cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a integrarlo.
f) Cuantas otras funciones se establezcan en las leyes.
j. Las medidas de control del Protectorado pueden llegar incluso a la interven-
cin temporal de la fundacin, autorizada judicialmente, en los supuestos del
artculo , que dice as:
+. Si el Protectorado advirtiera una grave irregularidad en la gestin econmica que
ponga en peligro la subsistencia de la fundacin o una desviacin grave entre los
Principios de derecho pblico econmico ::8
fines fundacionales y la actividad realizada, requerir del Patronato, una vez odo
ste, la adopcin de las medidas que estime pertinentes para la correccin de aqulla.
:. Si el requerimiento al que se refiere el apartado anterior no fuese atendido en el
plazo que al efecto se seale, el Protectorado podr solicitar de la autoridad judicial
que se autorice la intervencin temporal de la fundacin, lo que se acordar, en su
caso, odo el patronato.
k. En cuanto a la actividad de las fundaciones merecen destacarse dos aspectos: el
primero es la posibilidad de que ejerzan directa o indirectamente actividades mer-
cantiles o industriales (art. ::); el segundo consiste en la exigencia de que una
determinada proporcin de las rentas y de cualesquiera otros ingresos que obtenga
la Fundacin sea destinada a la realizacin de los indicados fines (art. :j).
En cuanto al patrimonio de la fundacin destaca el rgimen a que se someten
las adquisiciones a ttulo lucrativo, segn el artculo :o:
Artculo :o. Herencias y donaciones.
+. La aceptacin de herencias por las fundaciones se entender hecha siempre a
beneficio de inventario.
:. La aceptacin de legados o donaciones con cargas que puedan desnaturalizar el fin
fundacional requerir la previa autorizacin del Protectorado.
. No se podrn repudiar herencias o legados ni dejar de aceptar donaciones sin la
previa autorizacin del Protectorado, o en defecto de ste sin la aprobacin judicial
con audiencia del Ministerio Pblico.
m. El Registro de Fundaciones se configura como constitutivo y de publicidad
frente a terceros (arts. .+, y y).
n. Se crea el Consejo Superior de Fundaciones como rgano consultivo del
que forman parte la Administracin y las propias fundaciones (arts. 8 y ).
. r c r + r vos r r s c + r r s + r r c r + z oo
Las actividades sin fines lucrativos de las fundaciones, asociaciones y particula-
res integran el concepto de mecenazgo, como aquella actividad pblica o privada
tendente a impulsar y promocionar determinadas iniciativas de inters general
de la sociedad. La actividad de mecenazgo, de acuerdo con esta definicin,
presentara las siguientes caractersticas: +. Se trata de una iniciativa pblica o
privada; :. A travs de la misma se impulsan o promocionan iniciativas de inters
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar ::
general; . La accin debe ir dirigida a la sociedad en su conjunto y no a un grupo
de particulares, y . El mecenas no persigue un inters econmico directo
:
.
En este sentido el Ttulo II de la Ley o/+, Incentivos fiscales a la
participacin privada en actividades de inters general, entiende que dicha
participacin puede canalizarse a travs de las siguientes vas, a las que concede
un rgimen fiscal ventajoso: +. Constitucin de entidades que persigan los fines
contemplados en la ley; :. Realizacin de aportaciones a las entidades anterior-
mente descritas al objeto de contribuir por esta va a la realizacin de sus fines
especficos, y . Participacin e intervencin directa de las empresas en la con-
secucin de estos fines.
De esta forma, en palabras de la Exposicin de Motivos, se pretende dina-
mizar de manera sustancial la realizacin de actividades de inters general, lo
que redundar decisivamente en beneficio de la colectividad.
Veamos brevemente el contenido del citado ttulo II, que se refiere bsica-
mente a tres aspectos: a. Identificacin de las entidades destinatarias de las
medidas incentivadoras; b. Rgimen tributario que se prev para las mismas, y
c. Incentivos para la participacin privada en actividades de inters general.
a . r + r n+ nr s nr s + r +++ a r + s nr
r+ s r nr n+ s r c r + r v+ noa+ s
Para garantizar el objetivo de fomentar las actividades de inters general, de
suerte que resulte asegurado su destino e inversin en las finalidades que mo-
tivan el apoyo del ordenamiento jurdico, la Exposicin de Motivos destaca la
necesidad de identificar de una forma clara e indubitada a las entidades que
han de constituir el vehculo directo y principal de enlace entre la voluntad de
los ciudadanos y el fin social.
Esta identificacin se efecta en la ley en la siguiente forma:
Definiendo como entidades sin fines lucrativos, al objeto de ser destinatarias
de los beneficios contenidos en la norma, a las fundaciones inscritas en el registro
correspondiente y a las asociaciones declaradas de utilidad pblica (art. +).
Estableciendo una serie de requisitos que las entidades destinatarias de-
ben reunir para garantizar la realizacin de los objetivos perseguidos (arts. : y
). En la configuracin de estos requisitos se han tenido muy presentes las
: Cfr. GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO. Deducciones e incentivos fiscales por donativos y donaciones a
favor de fundaciones, asociaciones y entidades sin nimo de lucro, documento, marzo de +.
Principios de derecho pblico econmico :o
normas del rgimen jurdico general aplicable a estas entidades, tanto a nivel
de legislacin estatal como autonmica.
En concreto, los requisitos para que las fundaciones y asociaciones de inte-
rs general puedan disfrutar de las ventajas fiscales del ttulo II, que se recogen
en los artculos : y , son los siguientes:
+. Deben de perseguir fines tan amplios como los de asistencia social, cvicos, educa-
tivos, culturales, cientficos, deportivos, sanitarios, de cooperacin para el desarrollo,
de defensa del medio ambiente, de fomento de la economa social o de la investiga-
cin, de promocin del voluntariado social o cualesquiera otros fines de inters gene-
ral de naturaleza anloga.
:. Destinar un mnimo del yo% de las rentas o ingresos a los fines sociales o funda-
cionales, deducidos, en su caso, los impuestos correspondientes, y en el plazo de tres
aos desde su obtencin. A estos efectos no se computarn las aportaciones efectua-
das en concepto de dotacin patrimonial.
. Si existieran participaciones mayoritarias en sociedades mercantiles se tiene que
justificar ante el Ministerio de Economa y Hacienda, en el caso de las fundaciones,
que ayudan al mejor cumplimiento de los fines de la entidad.
. Rendir cuentas, anualmente, al rgano de Protectorado correspondiente, cuando
se trate de fundaciones, y en el caso de asociaciones, al Ministerio de Justicia e Interior.
j. En caso de disolucin de la entidad, el patrimonio habr de aplicarse a fines anlo-
gos a los fundacionales o sociales.
. La actividad principal no puede ser la realizacin de actividades mercantiles.
y. Los destinatarios o beneficiarios de la actividad social o fundacional no pueden ser
los asociados, fundadores y sus parientes hasta el cuarto grado. A excepcin de que se
trate de actividades de asistencia social.
8. Los cargos de patronos o representantes legales han de ser gratuitos y debern
carecer de inters econmico.
Ahora bien, al sealar los requisitos que deben cumplir las entidades sin fines
lucrativos para acogerse a las ventajas fiscales de la Ley o/+, de hecho las
fundaciones y asociaciones de inters general se someten a un doble rgimen
tributario:
Si no cumplen dichos requisitos se someten al rgimen fiscal general apli-
cable a todo tipo de fundaciones y asociaciones.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :+
Si cumplen dichos requisitos se someten al rgimen fiscal especial regula-
do en la Ley de Fundaciones y cuyos rasgos bsicos pasamos a enumerar.
b. a r or r + a r u t++ a r o r s r r c r + r r a r v r s +o r+ a+ r+ s
r + r n+ nr s nr s + r +++ a r + s nr r+ r r v nr r tn+c r or s
No se trata de explicar ni siquiera brevemente dicho rgimen tributario espe-
cial
o
, sino tan slo de destacar algunas de las exenciones y beneficios fiscales
ms significativos:
+. Beneficios en el impuesto de sociedades: ciertas rentas se declaran exen-
tas
+
, la base imponible es gravada slo al +o%, y la cuota lquida es reducida en
:oo.ooo pesetas cuando se realicen exclusivamente prestaciones gratuitas.
:. Beneficios en los tributos locales, con ciertas exenciones en el Impuesto
de Bienes Inmuebles y en el Impuesto de Actividades Econmicas (referidas a
las actividades que constituyen el objeto social).
. Las herencias y legados no estn sometidos a gravamen.
c. r c r + r vos r r s c + r r s + r+ s + r oa++c r or s v no++ r vos
r r r c + t+ nos + r + r n+ nr s s r r r r s nr rtc ao
Como hemos visto anteriormente, la idea o finalidad bsica que preside el plan-
teamiento del rgimen tributario de las aportaciones y donativos efectuados a
entidades sin fines lucrativos es, como se seala en la Exposicin de Motivos de la
Ley o/, hacer ms atractiva la realizacin de aportaciones a entidades que
tengan como finalidad ltima la realizacin de actividades de inters general,
articulndose para ello una serie de medidas incentivadoras que buscan el beneficio
del aportante o del colaborador, y que aparecen resumidas en el cuadro adjunto
:
.
o Sobre el tema puede consultarse JOS ANTONIO DEL CAMPO ARBULO. Ley de Fundaciones, y el documento
ya citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO.
+ En concreto, gozarn de exencin en el impuesto sobre sociedades los resultados obtenidos en el ejercicio
de las actividades que constituyen su objeto social, siempre y cuando no consistan en una explotacin
econmica. En este caso, el Ministerio de Economa y Hacienda, previa solicitud, podr extender la
exencin cuando las explotaciones econmicas coincidan con el objeto de la entidad y persigan el
cumplimiento de fines de carcter general, tal como se han definido anteriormente, no generen
competencia desleal y sus destinatarios sean colectividades genricas de personas. Tambin gozarn de
la misma exencin, en el impuesto sobre sociedades, los incrementos patrimoniales derivados tanto de
adquisiciones como de transmisiones a ttulo lucrativo herencias, legados, donaciones obtenidas en
el cumplimiento del objeto o finalidad especfica.
: Fuente: documento citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO, p. +o+.
Principios de derecho pblico econmico ::
A efectos de nuestro estudio, nicamente queremos destacar algunos crite-
rios utilizados:
+. La ley contempla un distinto tratamiento fiscal a las aportaciones segn
procedan de personas fsicas o de personas jurdicas: en el caso de personas
fsicas se materializan en deducciones en la cuota, con el inconveniente de que
la base de estas deducciones computa para el lmite del o% que establece el
Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. En el caso de personas jurdicas
se consideran partidas deducibles a la hora de determinar la base imponible.
Esta diferenciacin, segn la Memoria del proyecto de ley presentado en su da
por el Gobierno, tiene su razn de ser en la diferente naturaleza de los tipos
impositivos, progresivos y proporcionales, de uno y otro impuesto; de ah que
por razones de equidad impositiva haya que arbitrar diferentes mecanismos de
deduccin.
:. En general, el beneficio fiscal que la ley reconoce para los benefactores es
doble, ya que, por un lado, posibilita una deduccin del importe de los donati-
vos, y, por el otro, establece la no sujecin de los incrementos o disminuciones
patrimoniales que se pudieran poner de manifiesto con ocasin de las donacio-
nes efectuadas.
. Junto a los donativos (o donaciones altruistas), tambin se deben desta-
car los beneficios fiscales que se otorgan a las aportaciones realizadas en el con-
texto de una actividad empresarial, a travs de las siguientes actuaciones:
convenios de colaboracin empresarial en actividad de inters general, adqui-
siciones de obras de arte para oferta de donacin y gastos en actividades de
inters general y de fomento y desarrollo de algunas artes. De esta forma, se
reconoce, en palabras de la Exposicin de Motivos, que resulta igualmente tras-
cendente la aportacin que en este campo cumple la colaboracin individual de
muchas empresas y entidades en el desarrollo de los mismos fines.
E. +c + t+c r or s r s ++++ r r s s ou a r r+ s r tn+c r or s
La valoracin que nos suscita la Ley del Mecenazgo podramos resumirla en dos
palabras: excesiva intervencin estatal e insuficientes incentivos fiscales que
verdaderamente promuevan el desarrollo de actividades de inters general a travs
de las fundaciones. Por supuesto, la Ley de + tiene rasgos positivos, como
puede ser la simplificacin de la normativa vigente y la definicin amplia de fines
de inters general, que slo excluyen explcitamente las fundaciones familiares.
Sin embargo, la Ley del Mecenazgo adolece en nuestra opinin de dos vicios
muy graves, y que coartan el ejercicio del contenido esencial del derecho de
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Principios de derecho pblico econmico :
fundacin. Estos vicios se refieren al inadecuado alcance de las actuaciones estatales
sobre las fundaciones. Ante el significado del derecho de fundacin parece claro:
Que el papel del Estado no debe ser interventor, sino promotor,
Que el alcance efectivo del derecho de fundacin coincide con su rgi-
men fiscal.
Veamos brevemente ambos aspectos y su reflejo en la Ley de +.
+ . o + r+ r + r av r c r o r s ++++ r s ou a r r+ s r tn+c r or s
Antes de la aprobacin de la Ley de +, se puso de manifiesto una absoluta
unanimidad doctrinal en que la figura del Protectorado, tal como se hallaba
regulada en el viejo Real Decreto e Instruccin del + de marzo de +88, deba
ser sometida a revisin, eliminando muchos de los controles que asfixiaban la
actividad y funcionamiento de las fundaciones. Existan discrepancias sobre el
alcance de la revisin de dicha figura.
En nuestra opinin, el Protectorado es una manifestacin del paternalismo
de la normativa legal del siglo pasado, que se refleja incluso en la denominacin
Protectorado, que implica sumisin, incapacidad o minora de edad de las
fundaciones. Y por ello es necesario liberarse de la idea del Protectorado esta-
tal, en el que el Estado mantiene poderes de control, de sustitucin de la volun-
tad del testador, que se justifica para proteger el buen orden de las fundaciones.
Como decamos en otra ocasin

, por lo que se refiere a las funciones de

asesoramiento y apoyo tcnico, nos parece que, en lneas generales, el nico
apoyo que verdaderamente desean y necesitan las fundaciones es el fiscal; en lo
restante, y a la vista de la desastrosa situacin en que se encuentran las finanzas
del Estado, casi dan ganas de proponer, a la inversa, que ste se someta a la
tutela de alguna fundacin.
Algunas voces muy autorizadas incluso han puesto en tela de juicio la nece-
sidad del Protectorado de la Administracin sobre las fundaciones. As, GARCA
DE ENTERRA mantiene la siguiente tesis:
Hoy el Protectorado no tiene que tratar, que es su configuracin originaria, de reducir
una excepcin rigurosa a unos lmites estrictos, y adems a la famosa representacin
necesaria de la voluntad del fundador. Entiendo que, despus del artculo de la
Constitucin, que concibe el derecho de fundacin como un derecho de libertad, segn
he dicho, el fundador es libre de cualquier forma de delegacin y tuicin de su voluntad,
siempre que no se defraude con ello el inters general, que es el nico lmite sustantivo.
ARIO y SALA. Ob. cit., p. +:.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :j
Yo entiendo, por ejemplo, que un fundador puede decir que cualquier duda que haya
sobre su voluntad sea interpretada por la Iglesia, por cualquier Iglesia, naturalmente,
no slo la Catlica; o por una entidad pblica, el Municipio de donde es natural o
vecino el fundador, circunstancia a la que suelen ser especialmente sensibles muchos
fundadores; o incluso un grupo de personas, un claustro universitario; y, por qu no,
una persona determinada, designada por su nombre civil o por una cualidad...

.
Ms o menos por las mismas fechas, RUBIO LLORENTE, en una intervencin
como ponente en un panel sobre el presente y futuro de las fundaciones en
Espaa, afirmaba algo parecido:
A m esa idea de que el Protectorado estatal se justifica por la necesidad de asegurar
el cumplimiento de la voluntad fundacional siempre me ha parecido absolutamente
ininteligible; por qu el Estado tiene que tener sobre sus hombros la carga de asegu-
rar el cumplimiento de la voluntad fundacional?. El fundador como voluntad aut-
noma sabe que al fundar corre unos riesgos de que en el futuro no se respete sta.
Qu sentido tiene que el Estado pretenda asegurar su vida?
En todo caso, creemos que estos planteamientos que suscribimos ntegramen-
te no son incompatibles con el mantenimiento de una cierta vigilancia admi-
nistrativa sobre las fundaciones, siempre que sta se confine dentro de unos
lmites razonables. As el Estado no debe tener poderes de intervencin en la
gestin de las Fundaciones, si bien puede mantener algn poder de supervi-
sin que garantice el mantenimiento del inters general y el no uso fraudulento
para intereses familiares en ocultacin de Hacienda.
Frente a esta conciencia generalizada en la doctrina administrativista que exiga
una profunda revisin de la figura del Protectorado, reduciendo sus funciones de
intervencin, la Ley o/+ ha venido a mantener la figura tradicional del
Protectorado dotndole de nuevas funciones y de nuevos instrumentos de control.
Por una parte, se mantiene la funcin tradicional de velar por el efectivo
cumplimiento de los fines fundacionales de acuerdo con la voluntad del funda-
dor (art. :.:.b).
Junto a las funciones de control le asignan funciones de apoyo, impulso y
asesoramiento (art. :.:a) que puede dar lugar a una mayor burocratizacin del
marco institucional, al que se une el recin creado Consejo Superior de Funda-
ciones.
La intervencin temporal de la fundacin (art. ), aunque segn la Ex-
posicin de Motivos es un mecanismo excepcional de intervencin para su-
GARCA DE ENTERRA. Constitucin, fundaciones y sociedad civil, en RAP n. +::,+o, pp. : y :y.
Principios de derecho pblico econmico :
puestos patolgicos, en la prctica puede dar lugar a intervenciones injustifi-
cadas, como podran ser las relativas a una desviacin grave entre los fines
fundacionales y la actividad realizada, en la que nuevamente el Protectorado se
constituye como mximo intrprete de la voluntad del testador.
En definitiva, pese a la pretensin de la Exposicin de Motivos, la configu-
racin del Protectorado puede dar lugar a un intervencionismo esterilizante y
perturbador. Frente a dicho peligro, la fundacin necesita autonoma institu-
cional: es un patrimonio adscrito a un fin, sin una gestin indirecta a travs de
controles estatales y tambin separada de la voluntad del testador y de sus he-
rederos (si pone al frente de la fundacin a un hijo, sera una herencia familiar
disfrazada).
: . r or +o r s ++++ r r nr + + r r c r + r vos r r s c + r r s
En segundo lugar, decamos que el contenido efectivo del derecho de funda-
cin es su rgimen fiscal.
Y en este sentido, la Ley de Fundaciones de + establece unos incentivos
fiscales mnimos que de ninguna forma promueven y hacen efectivo el derecho
a fundar. Como hemos visto, los incentivos fiscales a las fundaciones actan en
un doble plano tanto en el rgimen tributario de las entidades privadas sin
nimo de lucro como en los incentivos fiscales a la participacin privada en
actividades de inters general. Y en ambos planos los incentivos fiscales son
insuficientes, como han puesto de manifiesto expertos fiscalistas
j
.
Desde el punto de vista de la tributacin directa de las Entidades no
lucrativas, se ha perdido la ocasin de declararlas exentas del Impuesto sobre
Sociedades, con una exencin plena y efectiva, como ocurre en otros pases
(Reino Unido, Alemania, etc.). Someterlas a tributacin, aunque sea a un tipo
reducido del +o% es incongruente, pues carece de sentido sujetar al Impuesto
sobre sociedades a entidades que no tienen socios ni accionistas y que no pue-
den distribuir dividendos ni repartir beneficios.
Desde el punto de vista del fomento del mecenazgo el texto es insufi-
ciente, desconfiado y sobrado de precauciones y cautelas.
En nuestra opinin, la insuficiente promocin de mecenazgo radica en la
errnea filosofa de la ley: no trata de favorecer al aportante sino a la entidad
j Cfr. por ejemplo, el documento citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO, p. j:, cuyas crticas
fundamentales se exponen a continuacin.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :y
que realiza la actividad de inters general. As dice la Exposicin de Motivos:
La ley no busca que los beneficios fiscales para estas aportaciones tengan como
destinatario o beneficiario ltimo al aportante, disminuyendo as la presin fiscal
que incide sobre ste; si ste fuera el fin buscado por la norma, los beneficios
fiscales seran injustos. Lo que se persigue con esta regulacin es hacer ms
atractiva la realizacin de aportaciones a entidades que tengan como ltima
finalidad la realizacin de actividades de inters general

.
Ahora bien, si la ley no favorece suficientemente al aportante, ste no tendr
incentivos para realizar aportaciones a actividades de inters general, por lo que
el resultado final ser negativo para el desarrollo de estas entidades sin nimo de
lucro. Por otra parte, la reduccin de la presin fiscal sobre el aportante no es
injusta, sino justa y necesaria para que las fundaciones contribuyan al tercer
sector que cubra las necesidades sociales del Estado del Bienestar. As, tanto la
creacin de una fundacin (con una dotacin patrimonial inicial) que sirva intereses
generales como la realizacin de aportaciones y donaciones a dichas entidades
son formas alternativas al pago de impuestos, para contribuir a la satisfaccin de
las necesidades sociales con la riqueza propia. Justo es que implique una reduccin
de impuestos. La nica diferencia es que el fundador seala el destino de inters
general al que hay que dedicar dicho patrimonio.
De esta forma se logra un instrumento poderossimo frente a la crisis del
Estado del Bienestar:
El Estado determinar las necesidades sociales: sanitarias, educativas, cul-
turales, de proteccin de ancianos.
Pero no lo har directamente, sino que ser la iniciativa social, con orga-
nizaciones como las fundaciones, la que proporcionar (en su caso, con apoyo
financiero pblico) una oferta plural y competitiva de los bienes y servicios
sociales a los que el mercado directamente no puede atender para todos los
ciudadanos.
Ahora bien, para que esto sea posible, para que surjan estas iniciativas so-
ciales es fundamental que el Estado no obligue a un pago doble: para qu
fundar si no hay suficientes desgravaciones fiscales y reducciones de impuestos
Por ello, contina la Exposicin Motivos, este planteamiento obliga a extender el rgimen previsto
para las aportaciones efectuadas a favor de las entidades contempladas en la ley a las realizadas en
beneficio del Estado y otras instituciones y entes pblicos y dems instituciones a que se refiere la
disposicin adicional . de la ley (entre otras, la Iglesia Catlica y otras comunidades religiosas, Cruz
Roja, la ONCE...), dado que resulta indubitada la aplicacin de las cantidades as recibidas a la realizacin
de actividades de inters general.
Principios de derecho pblico econmico :8
por las donaciones en misiones de inters general? En el fondo, en Espaa no
existe derecho de fundacin, ni sta es una va efectiva para paliar la crisis del
Estado del Bienestar ya que el rgimen fiscal actual no incluye las desgravacio-
nes fiscales necesarias para incentivar estas tareas.
r r c c r o s r x + + *
La empresa
+
:+
I . r+ r aorr r n+ n, + l + tro v r tn+ r +o nr
r+ r r a r s + : a r r s oo, o+ a+ + l + v u r r r r c r o
Sobre la propiedad y libertad econmica se funda la empresa. Desde el punto
de vista econmico, una empresa es una organizacin en la que se internalizan
mltiples transacciones sobre materias primas, recursos humanos, servicios,
capitales y tecnologa, destinado todo ello a la ejecucin de un proyecto para el
cual los intercambios a travs del mercado seran inadecuados. Recordamos
aqu RONALD COASE y su trabajo seminal The Nature of the Firm (++). Detrs
de cada empresa hay siempre una persona que pone en juego su patrimonio u
obtiene de otras personas un capital a riesgo para llevar a cabo una idea: un
proyecto comercial o industrial que requiere mano de obra, materias primas,
tecnologa, personal directivo, servicios. As, el empresario es el hombre capaz
de reunir, de poner juntos todos esos medios, para obtener un resultado un
producto que ofrece al mercado.
Sin entrar ahora en discusiones acadmicas sobre la definicin del empre-
sario el propietario de la empresa, el empleado-mnager, creador de riqueza
para todos, distribuidor social y administrador fiel y prudente de los bienes y
dineros que le han sido confiados, lo cierto es que una empresa, persona fsica
o jurdica, desde el punto de vista jurdico, es un centro final de imputacin de
responsabilidades; y lo que distingue al empresario del mnager o directivo por
l nombrado, es que aqul est dispuesto a cubrir con su patrimonio (o con el
capital a riesgo que ha podido reunir de otras personas) aquellas responsabili-
dades econmicas. Coincidimos al respecto con KNIGHT y SCHWARTZ
:
, aqul
escribe:
El empresario garantiza a los prestadores de servicios productivos contra la incerti-
dumbre y la fluctuacin de sus ingresos, a cambio de que le permitan apropiarse del
remanente, si acierta en sus clculos y previsiones. Sin embargo, dada la naturaleza
humana, una garanta incondicional de ingresos dara lugar a que los propietarios de
servicios productivos sirviesen mal a la empresa. Por eso la prestacin de garanta va
indisolublemente unida al control del empleado (p. :y8).
* Por GASPAR ARIO ORTIZ.
+ Esta leccin est basada en GASPAR ARIO. Propiedad, libertad y empresa, en AA. VV. La empresa en la
Constitucin, Barcelona, Aranzadi y Fomento del Trabajo Nacional, +8, donde pueden encontrarse
algunos desarrollos ms pormenorizados.
: Cfr. la excelente exposicin que PEDRO SCHWARTZ hace de las tesis de FRANK KNIGHT (Riesgo,
incertidumbre y beneficio, Madrid, Aguilar, +y), en su libro Empresa y Libertad, Madrid, Unin, +8+,
especialmente cap. III (El empresario y el espritu emprendedor), pp. +oy a +.
Principios de derecho pblico econmico ::
Este control se ejerce directa o indirectamente con la seleccin, es decir, la contrata-
cin y el licenciamiento de empleados. Sin este derecho la funcin empresarial pura
se difumina y en fin de cuentas no se ejerce.
Como contrapartida, el empresario debe asignar un patrimonio al cumplimiento de
la garanta contratada con los dueos de los servicios productivos. El empresario, en
ltima instancia, tambin tiene que ser capitalista, pues tiene que arriesgar alguno de
sus activos en prenda de garanta a sus asalariados y suministradores. En casos extre-
mos, el empresario quiz no arriesgue sino su reputacin y el salario que podra obte-
ner yendo a trabajar por cuenta ajena.
KNIGHT resume estas instituciones con las palabras que siguen:
Es prctica general el que sea necesaria la propiedad de activos para que pueda con-
siderarse genuina la asuncin de responsabilidad: en las organizaciones mercantiles
modernas es tpico que el dueo responsable no suministre servicios laborales a la
empresa, sino slo servicios de propiedad (p. o).
En definitiva, el empresario arriesga su propiedad, ejerce el control sobre los
directivos de la empresa (en contrapartida de los riesgos que asume) y, una
vez saldadas sus obligaciones para con los perceptores de ingresos garantiza-
dos (directivos, empleados, obligacionistas, etc.) se apropia de los remanentes

.
Esto es absolutamente justo y razonable: el empresario debe poder apropiarse
del beneficio empresarial, que es la compensacin del riesgo en que pone su
patrimonio y el fruto de la direccin que ha dado a su inversin. En la dispo-
sicin de los beneficios, tendr que invertir una parte (si no, desaparecera la
empresa) para renovar equipos, contratar nuevo personal, etc. y, en definitiva,
hacer crecer la empresa. Otra parte de los beneficios debe quedar sometida a
impuestos, de forma que la riqueza generada por los propietarios y gerentes
sea socialmente til a otros. As, el ius fruendi no es exclusivamente disfrutado
por los dueos. Ahora bien, a la hora de concretar la forma de imposicin
sobre los beneficios se debe tener en cuenta la diferencia entre leyes de
produccin y leyes de distribucin, y as distinguir alternativas muy diferentes:
+. Un impuesto elevado sobre los beneficios, con claros peligros
desincentivadores, o :. Un impuesto de menor gravamen sobre los beneficios
e incentivos para utilizar otra parte de los beneficios en fines de inters general,
como recomendbamos en el anlisis del derecho a fundar de la leccin
anterior. En todo caso, el beneficio, como la propiedad privada, debe ser
respetado; si no se hace as, se mata el incentivo, se paraliza la inversin y no
SCHWARTZ. Ob. cit., p. +:j.
La empresa :
se crea riqueza. Entonces el Estado el gasto pblico, la empresa pblica, la
planificacin tiene que venir a sustituir al empresario y se inicia as el camino
de servidumbre.
Segn la visin clsica, el ttulo normal de legitimacin del poder empresa-
rial es la propiedad: propiedad de activos, de derechos, de ideas, de los elemen-
tos esenciales en base a los cuales se producen los bienes y servicios. El
empresario es aqul que arriesga su propiedad, mientras que el mnager o di-
rectivo es un empleado del empresario. Si el directivo lo hace mal, el empresa-
rio lo echar. Si la empresa fracasa, el empresario perder su propiedad y todos
los dems su empleo.
Frente a esta visin de la empresa, basada en la propiedad, se ha desarrollado
en aos pasados una denominada concepcin institucional o de la empresa en
s, segn la cual se habra roto la correlacin entre propiedad, riesgo y poder
empresarial. Se habla del abandono de la soberana de la junta general, de la
prdida de poder de los accionistas (propietarios) frente a los administradores
(consejos, equipos dirigentes) que ejercitan sus funciones con plena autonoma;
se dice que el poder de decidir se ha trasladado de los propietarios a los dirigen-
tes, que se ha operado una revolucin de los mnagers y que es preciso distin-
guir entre la propiedad y el control de la riqueza, con lo que se pretende llevar a
cabo una revisin de los ttulos que legitiman el poder de decisin en las empre-
sas. No slo debe corresponder a la propiedad se dice sino tambin a la direc-
cin empresarial y al trabajo (esto es, los sindicatos), partcipes esenciales del
proceso productivo. Se predica, incluso, una funcin social de la empresa (an-
loga a la funcin social de la propiedad) que vincula a sta no slo a sus propieta-
rios, sino tambin al conjunto de grupos humanos con los que aqulla se relaciona
(trabajadores, proveedores, usuarios, entorno social y ambiental, etc.). Y se con-
cluye con la necesidad de llevar a cabo, junto al balance econmico y la inevitable
cuenta anual de resultados, un balance social que refleje esas otras dimensio-
nes de una organizacin econmica que ha sobrepasado los lmites de la fuerza
econmica utilitarista y ha tenido que encargarse de tareas de naturaleza econ-
mico-social, estatal y poltica (RATHENAU)

.
Sin desconocer, como es lgico, algunos elementos de verdad y muchos
buenos deseos que acompaan a tales manifestaciones; sin ignorar las comple-
jas estructuras de decisin que son propias de todas las grandes organizaciones
Una rica exposicin de esta visin de las empresas puede verse en GIRN TENA. Las grandes empresas,
Universidad de Valladolid, +j, especialmente pp. jj a (Las cuestiones actuales alrededor de la
gran sociedad annima). Tambin A. GIMNEZ-CASSINA. El empresario y la gran empresa, Alcal de
Henarres, IDOE, +8y.
Principios de derecho pblico econmico :
(incluidas las grandes empresas); sin dejar de atender a la dignidad del hombre
y la mujer concretos que trabajan en las empresas (que no son cosas, ni mqui-
nas, sino personas); sin negar la responsabilidad social que las empresas tienen
hacia sus propios empleados y hacia su entorno, etc.; sin ignorar ninguna de
estas cosas, lo que no puede hacerse es convertir la empresa en una especie de
organismo poltico-social o benfico-institucional en el que unos supuestos seres
buenos, justos y racionales los mnagers crean y distribuyen la riqueza entre
los distintos grupos implicados en la organizacin, o colaboran con el Estado o
el Municipio en la resolucin de los problemas sociales. Eso s, todo ello con el
dinero de otros los propietarios, los accionistas que pagarn en su caso las
consecuencias de aquellas decisiones.
Esto no es slo una utopa sino lo que es peor, es un error. De hecho la
democracia industrial o empresarial ha sido un desastre donde se ha intenta-
do. Se ha puesto en evidencia que la empresa tiene que ser una organizacin
jerrquica, que necesita liderazgo, que necesita resultados econmicos, e indi-
rectamente resultados sociales. La empresa mercantil es una organizacin eco-
nmica que acta en un mercado libre y competitivo y debe sobrevivir en l
produciendo bienes y servicios en las mejores condiciones de cantidad, calidad
y precio. El beneficio de la empresa es el mejor signo de su utilidad social, pues
significa que ofrece un servicio que viene a llenar una necesidad y por el que la
gente est dispuesta a pagar un precio.
Las empresas privadas y el Gobierno tienen funciones y finalidades dife-
rentes: no deben mezclarse unas con otras, ni es misin de las empresas ejecu-
tar los programas econmicos del Gobierno. La llamada responsabilidad social
o funcin social de las empresas es un mito: se trata sencillamente de cum-
plir la ley y las regulaciones administrativas, respetar los contratos con terce-
ros, respetar las reglas del mercado, sin engaos ni fraudes, y dar cuenta puntual
de su gestin ante el (los) dueo(s). Esa es toda su responsabilidad social: crear
riqueza y ganar tanto dinero como sea posible para sus accionistas y propieta-
rios (FRIEDMAN)
j
. Lo dems es msica celestial.
Por lo dems, la llamada revolucin de los mnagers, la contraposicin entre
administradores y accionistas, es falsa. Ha sido una ilusin. En las modernas
empresas, especialmente las grandes, la contraposicin se da entre los accionistas
que integran el grupo de control (el capital dirigente) y la masa innumerable de
pequeos accionistas que son ms bien ahorradores en busca de una renta (capital
j Sobre estos temas, G. ARIO. Titularidad y responsabilidad social en la empresa, en AA. VV. El
Balance Social, Madrid, +8+.
La empresa :j
monetario)

. Ciertamente, con una participacin relativamente reducida en el

capital se han llegado a dominar las grandes sociedades y los grupos de sociedades,
pero ello cada vez resulta ms difcil en una economa moderna y evolucionada,
en la que funcione un verdadero mercado de empresas, una Bolsa dinmica y
una cierta informacin. Los administradores de una sociedad y el grupo de
accionistas de control, si es muy minoritario, se exponen al peligro de una oferta
pblica de compra (OPA) dirigida a los accionistas monetarios, que acabe
desplazando a aqullos. Ello ocurre en empresas con grandes posibilidades pero
mal gestionadas y mal controladas por los propietarios del grupo de control.
Estos y los directivos se iran a la calle mediante una OPA en la que un nuevo
grupo de control ofrece un mejor precio a los propietarios-ahorradores. Los
pequeos y dispersos accionistas, en un mercado abierto y dinmico, tienen ms
poder del que se les supone. Tienen, entre otros, el poder de marcharse, vendiendo
sus ttulos y haciendo caer la empresa.
En cualquier caso, como dice GALGANO, no existe en la esencia del fen-
meno ninguna disociacin entre el poder econmico y la propiedad de la rique-
za: el poder est siempre en manos de quien tiene el capital, aunque minoritario,
suficiente para dominar la junta general; los administradores estn, siempre, al
servicio del capital de mando
y
, y cuando ello no ocurre la situacin es inesta-
ble y pronto se restablece el cordn umbilical entre administraciones y capi-
tal (compras de paquetes de acciones, formulacin de OPAS, etc.).
La propiedad ha sido y sigue siendo el ttulo y fundamento de la empresa
(otra cosa es que el poder se equilibre ms o menos entre mayoras y minoras
en toda gran organizacin econmica). Ello es, por lo dems, una exigencia del
contenido esencial de la propiedad como institucin. La nota de la exclusivi-
dad a que antes nos referamos ha dotado siempre a este derecho frente a
todos, erga omnes de ese triple contenido: ius utendi, ius fruendi, ius disponendi.
Por otro lado, como dice muy certeramente DEZ PICAZO:
La propiedad privada sirve a la dignidad y libertad de la persona y al libre desarrollo
de la personalidad, por una parte, y al reconocimiento de los sujetos jurdicos como
sujetos de iniciativa econmica y como agentes de un proceso econmico inserto en
lo que se llama la economa libre de mercado. Esto slo es posible si se reconoce un
Cfr. el lcido anlisis de F. GALGANO. Las instituciones de la economa capitalista. Sociedad annima,
Estado y clases sociales, Valencia, +8+, pp. ++ y ss., ++ y passim. La distincin entre accionistas
empresarios y accionistas ahorradores no tiene fundamento en la ley formalmente la figura del
accionista es unitaria, pero es una realidad que ms de una vez se ha pensado en institucionalizar a
travs de las acciones sin voto, pero privilegiadas en el reparto y en el reembolso del capital.
y Ibd., pp. +: y +.
Principios de derecho pblico econmico :
derecho subjetivo a los valores en uso, en renta y en venta de los bienes. De aqu
puede deducirse la imposibilidad de una configuracin legislativa del instituto de la
propiedad en que este esencial contenido quedar amputado. Por ejemplo: si se qui-
siera configurar la propiedad privada de acuerdo con las coordenadas del mundo de
las concesiones enfituticas, si se configurara la propiedad sin libre disposicin o si se
excluyeran de la propiedad categoras de bienes que hagan imposible la participacin
de la persona en el proceso econmico como agente de iniciativa privada. Por decirlo
rpidamente: si slo se admitiera la propiedad personal y fueran excluidos de la pro-
piedad privada los medios de produccin
8
.
Esta categorizacin dogmtica del derecho de propiedad, con un contenido esen-
cial, infranqueable por el legislador, tiene importantes consecuencias para nues-
tro tema. En efecto, la configuracin de una propiedad mobiliaria (acciones o
participaciones sociales) con privacin a sus titulares del ius utendi o del ius
disponendi sera posiblemente inconstitucional. Una Ley de Sociedades Anni-
mas o un estatuto de la empresa que privase de hecho al empresario (esto es, a los
propietarios, a los accionistas) del poder de disposicin sobre la empresa, otor-
gando a empleados y trabajadores el poder de decisin (o de veto) en amplios
sectores o aspectos de la vida de sta (por ejemplo, planes de inversin, distribu-
cin de dividendos, poder de organizacin interna, etc.), sera un atentado al
contenido esencial del derecho de propiedad y, por tanto, podra estar viciado de
inconstitucionalidad. Tambin hay que plantearse la validez de algunos pactos
estatutarios que limitan al +o% el derecho de voto, cualquiera que sea la partici-
pacin que se tenga en el capital. Esto es una privacin del contenido esencial del
derecho de propiedad. De la misma forma que lo sera una Ley de Costas, o del
Patrimonio Artstico o del Suelo Urbano, que configurase la propiedad privada
de estos tipos de bienes, imponiendo un uso pblico de los mismos (como alguna
vez se ha sugerido)

que suponga, en la prctica, una privacin del ius utendi o del

ius fruendi del titular frente a terceros. Este lmite hace referencia a la configuracin
misma del derecho, que no puede ser contradictoria con la naturaleza de ste. En
efecto, cuando una ley configura la propiedad en contra de su naturaleza, aten-
tando al contenido esencial de sta, lo que hay es una legislacin materialmente
8 L. DEZ PICAZO. Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitucin,
ponencia presentada a la reunin anual de profesores de Derecho Pblico, Sigenza, +88,
mecanografiada, pp. + y +j.
Cfr. en este sentido la demoledora crtica que le hizo CONDE a una sorprendente tesis de LEGUINA: el
pretendido uso pblico de bienes de titularidad dominical privada en zona martimo terrestre: MARIO
CONDE. El pretendido uso pblico de las playas y en ZMT de propiedad particular, en RAP, n. y,
enero-abril de +y, pp. : a j. La tesis de LEGUINA VILLA en Propiedad privada y servidumbre de
uso pblico en las riberas del mar, en RAP.
La empresa :y
expropiatoria (no obstante su apariencia delimitadora del contenido). Esto es
evidente tratndose de propiedades preexistentes, en las que se produce una mu-
tacin esencial, una alteracin del contenido del derecho, que lleva consigo, ob-
viamente, la privacin de una parte de sus utilidades para su titular. Como toda
privacin singular, aunque se haga por ley, aqulla debe ser indemnizada. (Es el
caso de la pretendida conversin de la propiedad en concesin administrativa
que prev la Ley de Aguas de +8j).
La cuestin no es terica o hipottica, como ha puesto de manifiesto la
experiencia alemana. Cuando se discuti la Ley de Codeterminacin de +y,
la paridad numrica en el Consejo de Vigilancia de las Sociedades Annimas,
entre obreros, empleados y ejecutivos, por un lado, y representantes del capi-
tal, por otro, no era realmente tal y as fue denunciado por los sindicatos, no
slo porque los ejecutivos se encuentran de hecho ms vinculados al capital,
sino porque ste nombra siempre al presidente, que tiene voto decisivo en caso
de empate. Pues bien, el argumento decisivo esgrimido en el Parlamento, se-
gn nos refiere HANS-WERNER FRANZ, fue que:
La responsabilidad en ltima instancia tena que quedar en manos de la propiedad,
que, igual que en la Constitucin espaola, est protegida por la Ley Fundamental,
pese a la existencia de un artculo que formula la dimensin social de la propiedad
+o
.
I I . r r + a+ u+ J o c oo + l + tro nr
r+ a+ r c r r+c r o r r+ r r a r s +
Ha sido ste un tema de moda en los ltimos aos (ya no lo es tanto). Se han
escrito decenas de libros y centenares de artculos sobre la denominada en el
mundo anglosajn democracia industrial, sobre la cogestin y codetermina-
cin alemana, o sobre la llamada en los pases latinos democratizacin del
trabajo. Sin embargo, cada vez que se acerca uno a esta literatura se experi-
menta una cierta decepcin. Se encuentra con un conjunto de clichs, llenos
de retrica y sin precisin alguna. Con notoria trasposicin de mecanismos y
valores propios del orden poltico al mundo econmico y empresarial no
justificada, por lo dems, se habla una y otra vez del control democrtico de
las empresas (tambin las transaccionales, claro est), de la superacin de la
estructura jerarquizada y autoritaria de stas, de democracia econmica y
participativa, de la necesaria creacin de comunidades de trabajo (recuerda
a los eslogans de la vieja Organizacin Sindical), de la cogestin obrera, y as
+o Cfr. HANS-WERNER FRANZ. La Codeterminacin en la Repblica Federal de Alemania, en AA. VV.
La democratizacin del trabajo, JOS FLIX TEZANOS (ed.), Madrid, Sistema, +8y, pp. +j y ss.
Principios de derecho pblico econmico :8
otras expresiones semejantes, que nadie sabe muy bien lo que quieren decir
++
.
He aqu un ejemplo de esta literatura:
En las sociedades industriales europeas organizadas de acuerdo con este modelo per-
sisten an importantes dualidades: especialmente desigualdades de poder y de posi-
cin social en la esfera de la actividad econmica. As, mientras que en estas sociedades
predomina un sistema de valores democrticos en la sociedad civil (de participacin, de
consideracin social, de igualdad, etc.), por el contrario, en el mbito laboral, en la
economa, an persiste un sistema de valores y unas prcticas sociales basadas en criterios
de autoridad, de obediencia, de jerarqua, de dependencia, etc. Lo cual supone de hecho
que muchas personas en estas sociedades viven cotidianamente una experiencia social
escindida. Fuera del trabajo, en el conjunto de la sociedad, se comportan, son tratados,
como ciudadanos; sin embargo, de puertas adentro del trabajo son tratados como sbditos
y obligados a comportarse como tales. Como con harta frecuencia se nos recordar, lo
que ocurre es que, hasta el momento, la democracia el proceso de democratizacin del
que venimos hablando se ha parado a la puerta de las fbricas y lugares de trabajo
+:
.
Y este otro, todava ms vaporoso:
El ideal a alcanzar es que el trabajador no sea un puro objeto de la empresa y se
transforme en constructor consciente de una forma de vida, rompiendo la antinomia
trabajo manual-trabajo intelectual, se libere toda la energa creativa del ser huma-
no, se termine con el mito del individualismo egosta como motor del progreso y se lo
reemplace por la realidad de la solidaridad creadora
+
.
Cuando, en lugar de doctrina y buenos deseos, se nos ofrecen experiencias con-
cretas, stas son ms o menos exticas (como la sueca) o fracasadas (como la
yugoslava); y la nica realidad concreta, que es la alemana (Ley de Codetermi-
nacin de +y), se presenta como una experiencia frustrante y engaosa, en la
que el socialismo fue traicionado por HELMUT SCHMIDT y el Partido Liberal
+
.
Tambin, la experiencia francesa en la cogestin de las empresas pblicas (jo%
representantes del Estado y jo% de los trabajadores) ha obtenido psimos
resultados: los trabajadores han defendido sus intereses personales y sindicales
y en definitiva las empresas no han funcionado
+j
. As pues, mientras tales tesis
++ Un muestrario de esta literatura puede verse en el recin citado La democratizacin del trabajo. El libro
recoge las ponencias de un seminario que tuvo lugar en la Universidad Internacional Menndez Pelayo
(Santander) en julio +8.
+: J. F. TEZANOS. La democratizacin del trabajo en los umbrales de la Sociedad postindustrial, en ob.
cit., p. :+.
+ R. M. CASTRO. La participacin obrera en la empresa, en ob. cit., p. y.
+ Esta es la visin que nos ofrece WERNEZ FRANZ, ob. cit., pp. +j y ss.
+j Siempre existen algunas excepciones que confirman esta regla general. En el caso espaol se debe
La empresa :
no se articulen con algo ms de rigor, poco se puede decir de ellas, ni a favor ni
en contra. Es un ejemplo de wishfull thinking en el que todo se mezcla, sin que
nadie explique el cmo y el cundo se pueden llevar a la prctica tantos buenos
deseos.
Por lo dems, no entendemos cmo se puede democratizar (es decir, un
hombre, un voto) la empresa, ni ninguna otra organizacin compleja: las Univer-
sidades, los hospitales, la Administracin Pblica o cualquier otra, que son
esencialmente jerrquicas. Los mismos que defienden estas tesis no han demo-
cratizado, sino todo lo contrario, el Gobierno y la Administracin Pblica (sta
sigue siendo igualmente jerrquica, quizs ms). Tampoco se entiende muy bien
la posibilidad fsica de trabajar como empleado y participar en las decisiones
empresariales; ni la de hacer coincidentes (salvo por los procedimientos fascistas:
sindicatos de derecho pblico, prohibicin de huelgas, etc.) los intereses de
empresarios y trabajadores, que son esencialmente antagnicos (el inters de los
trabajadores a un mayor salario, frente al inters del empresario a un mayor
beneficio), ni finalmente la posibilidad de un sindicalismo defensor de los intereses
de los trabajadores, si stos comprometen su representacin en las tareas de la
direccin empresarial.
Pero en definitiva, y junto a todas estas contradicciones internas, la razn
ltima vuelve a ser sta: el trabajo remunerado y garantizado no es, por s mis-
mo, ttulo bastante para asumir la direccin de la empresa. El nico ttulo de
control y de mando es la propiedad, porque es la participacin en los benefi-
cios, que puede resultar, no slo justa, sino conveniente para el adecuado go-
bierno de la empresa.
Ahora bien, esta negativa a la representacin asamblearia de los trabajadores
en la gestin de las empresas, como sucede hoy en las Universidades en Espaa,
no significa que se deba ignorar el trabajador. Muy al contrario, como defienden
las teoras modernas del management, el trabajador es el ms capacitado para
mejorar el servicio que presta a su empresa, por lo que es necesario incentivar la
capacidad creativa en la organizacin. Por ejemplo, el empleado del bar en la
Facultad universitaria es el que mejor sabe cmo mejorar los servicios de restau-
rante, y dicha capacidad de gestin no debe estar controlada por el Rector; pero,
por otra parte, el empleado del bar no debe sentarse en la Comisin que elabora
los Planes de Estudio en la Universidad. Cada persona debe desarrollar su
capacidad creativa en su propia esfera de actuacin y de responsabilidad.
destacar como excepciones la excelente gestin desarrollada en Mapfre o el Grupo Mondragn, pero
en general la experiencia de gestin asamblearia en las empresas, incluyendo las universidades, ha
constituido un gran fracaso.
Principios de derecho pblico econmico :jo
Es ms, el empresario que no valore el trabajo, y no d al trabajador el
protagonismo que cada trabajador tiene potencialmente, ser menos eficiente
que aquellos empresarios que sepan poner a cada uno al frente de sus respon-
sabilidades y solicitar la creatividad de cada uno en su nivel.
En este sentido, en determinadas empresas el trabajo s es el ttulo de poder
y mando en la empresa. Por ejemplo, en empresas de diseo, o publicidad, el
capital son los miembros, no el dueo, y ste no debe mandar.
Y, en general, cada vez ms, en las empresas lo que manda es el talento no el
capital. Como el recurso ms escaso es el talento, el Presidente debe dedicar
gran parte de su tiempo a fichar a gente, y no se ocupa del negocio. As, la
actual evolucin del mundo capitalista no tiene que ver con la riqueza sino
sobre todo con el talento. Al final el talento se convierte en propietario, pues es
la nica forma de garantizar la permanencia de dicho talento en la empresa.
Por ello, es frecuente que la retribucin de directivos sea cada da ms en
stock options, derechos de compra de acciones, de forma que cada uno se juega
su propio dinero con el destino de la empresa.
Por el contrario, si los directivos no tienen all su dinero, pueden sangrar
a la empresa, explotarla, vaciarla, como hemos visto en Espaa en ms de un
caso en los ltimos aos. Este peligro se acenta cuando la empresa no es de
nadie, como la empresa pblica, que hemos denominado en otra ocasin una
casa sin amo. Veamos, pues, diferentes tipos de empresas.
I I I . + r r os nr r r a r s + . o n+v r r a r s + s r r r a r s + a r o
Se ha hablado hasta ahora de la empresa en general, aunque con la mira puesta, la
mayor parte de las veces, no en el empresario individual, dueo de un estableci-
miento familiar que bajo una forma jurdica u otra (como persona fsica, como
sociedad colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada) rige su negocio,
sino en la gran empresa, constituida casi siempre en forma de sociedad annima
con estructura compleja; en el que la propiedad se halla dividida en mltiples
titulares y entre los cuales se producen concentraciones o grupos de control.
Ahora bien, ste no es el nico tipo de empresa, aunque sea la forma ms
importante. Junto a l, y muy brevemente descritos porque no podemos ha-
cerlo con mayor extensin, estn los siguientes
+
:
+ La tipologa que aqu se ofrece no tiene relacin directa con las formas jurdicas mercantiles que revis-
ta la empresa, aunque se d naturalmente un cierto paralelismo o asimilacin entre ellas (Sociedad
annima-gran empresa; sociedad colectiva-empresa familiar; sociedad de responsabilidad limitada-
La empresa :j+
+. El empresario-propietario: es el empresario capitalista clsico, heredero del
viejo comerciante medieval, que es el centro y raz de todas las relaciones en la
empresa: es solo o con su familia el titular del capital, es el centro de todos los
contratos con los miembros del equipo empresarial, es el director de la empresa,
define los puestos de trabajo y asigna a cada uno su tarea, toma prcticamente
todas las decisiones significativas y asume casi en solitario la responsabilidad pa-
trimonial. Su remuneracin son los excedentes o beneficios de su empresa, que
se apropia prcticamente en su integridad. Estas empresas se desarrollan nor-
malmente en el seno de una familia, sucediendo al padre, pero con el paso del
tiempo tienden a extender el crculo hasta convertirse, si son prsperas, en socie-
dades impersonales que salen a la Bolsa, aunque inicialmente estn controladas
por la familia que las fund. La relacin, aqu, entre propiedad-riesgo, control y
mando sobre la empresa y apropiacin del beneficio es evidente.
:. La sociedad participada o partnership: es sta una forma de empresa de
impronta comunitaria que se caracteriza por la existencia de un patrimonio y
una actividad comn en que se reconoce a cada socio un determinado nivel de
participacin, de acuerdo con el cual soporta los gastos y percibe beneficios. Es
sta una peculiar forma de organizacin del trabajo intelectual o artstico, que
se da hoy con frecuencia entre los profesionales liberales (bufetes, estudios,
consultings, clnicas, agencias, etc.) en los que se da una cierta homogeneidad
entre los partners y una ineludible confianza recproca: cada uno trabaja para
los dems y responde del trabajo de los dems. La forma jurdica en la que se
formaliza esta empresa es, en mucho casos, la vieja sociedad civil, que es una
mezcla de comunidad de intereses e individualidad de las personas. Por debajo
de sta se encuentran los equipos de trabajo, vinculados en distintas formas de
relacin laboral o arrendamiento de servicios, que trabajan para la firma sin
pertenecer a ella.
. La empresa cooperativa o sociedad laboral: aunque desde el punto de vista
de las formas jurdicas ambas realidades son diferentes, desde la perspectiva
que aqu se adopta ambas pueden englobarse en un mismo tipo. Se trata de
un fenmeno por el cual un grupo de trabajadores, usuarios o pequeos pro-
pietarios de un determinado sector (agrcola, industrial, manufacturero o co-
mercial) se organizan en sociedad para ejercer conjuntamente la actividad y ser
ellos mismos la empresa (productora, comercializadora, crediticia, etc.). La
pequea empresa de industriales y comerciantes que se asocian, etc.). Est ms bien inspirada en su
estructura econmica y organizativa, tal como, siguiendo a ALCHIAN y DEMSETZ, la expone SCHWARTZ.
Empresa y libertad, cit., pp. +8o y ss.
Principios de derecho pblico econmico :j:
caracterstica de este tipo de empresa es la inexistencia de un propietario o
grupo dominante de la mayora del capital. Las participaciones, aunque en al-
gunos casos tengan diferente relevancia econmica, estn configuradas legal-
mente como equivalentes, desde el punto de vista de los derechos polticos
(cada socio, un voto). Adems, rige un principio de inters limitado del capital
(no existe, en rigor, beneficio social para el capital, en proporcin a la participa-
cin en ste), si bien los excedentes netos se repartirn entre los cooperativistas
en virtud de las participaciones que cada uno de los socios haya tenido en la
produccin o en la gestin comn.
Aunque inicialmente el movimiento cooperativo se promueva y desarrolle
como parte del movimiento obrero, en los ltimos aos se han acogido a l
otros muchos grupos sociales: pequeos y medianos propietarios agrcolas, la
pequea burguesa urbana (caso de las cooperativas de viviendas), los intelec-
tuales y artistas (asociaciones de redactores o de actores teatrales que gestionan
por s mismos peridicos y teatros), o los pequeos comerciantes detallistas
(para obtener suministros sin mayoristas intermediarios).
El resultado de estas frmulas cooperativas ha sido desigual. En algunos
casos y en algunos sectores han triunfado: casi siempre en sectores de produc-
cin, agraria e industrial. No as en sectores de comercializacin y de servicios.
El secreto del xito est en la creacin de una estructura gerencial de direccin,
empresarial, profesionalizada, bajo el control del Consejo Rector (equivalente
al Consejo de Administracin) en el que estn integrados los copropietarios o
dueos de la empresa. El proceso obedece, casi siempre, a la equivocada tenta-
cin que puede asaltar a los cooperativistas de adoptar decisiones asamblearias,
de no profesionalizar la gerencia, de autogestionarse, en una palabra.
. La fundacin, como forma de empresa
+y
: son empresas cuya funcin espe-
cfica no es slo la obtencin de una ganancia, sino la realizacin de finalidades
de inters social. Se acude entonces a la fundacin como medio de promover
estos fines ideales, apoyndose para ello en un patrimonio una masa de bienes
o derechos patrimoniales aplicado a la consecucin de aqullos mediante la
constitucin de una personalidad jurdica.
La fundacin, como sujeto jurdico, es el titular inmediato y exclusivo de la
empresa, la cual, sin renunciar a ejercer una actividad lucrativa, orienta sta
hacia la consecucin de los fines sociales de la fundacin (no a la obtencin del
mximo beneficio), y adems desenvuelve el excedente obtenido, no a sus so-
+y Sobre esta figura hay que remitirse, obligadamente, clsico U. VALERO AGNDEZ. La fundacin como
forma de empresa, Universidad de Valladolid, +, cuyas conclusiones se resumen aqu.
La empresa :j
cios o miembros, que no los tiene, sino a la colectividad, a travs de alguna obra
de inters general.
Aunque no existe hoy en Espaa una regulacin legal que tipifique con
carcter general esta modalidad de empresa, se citan como ejemplos especial-
mente significativos y ajustados a este tipo de empresas el de las cajas de ahorro,
cuya ley de rganos de gobierno ha venido a reestructurar su rgimen de
direccin imprimindoles quizs una excesiva presencia poltica, frente al De-
creto de +yy que hasta ahora las regulaba.
j. La empresa pblica: no es este el momento de desarrollar ampliamente el
significado y carcter de este tipo de empresa. Sobre la teora y la prctica de
la empresa pblica nos hemos pronunciado ya en otras ocasiones
+8
. Pero s
convendr decir dos palabras sobre lo que entendemos como las claves de com-
prensin y del fracaso de la empresa pblica.
La empresa en una economa de mercado es una organizacin flexible de
factores de produccin que necesita responder en cada momento a las cam-
biantes exigencias de su entorno. En un mundo cambiante (cambiante merca-
do, cambiantes precios, cambiante tecnologa, cambiante demanda, etc.) la
empresa necesita responder con rapidez a los cambios. Ello requiere dos cosas:
ante todo, libertad; y despus, un poder ordenador, una mente creadora, que es
el empresario, capaz de ajustar e integrar los elementos que la componen sin
sujeciones a normas rgidas. Esa es una explicacin, en nuestra opinin, de por
qu el Derecho apenas ha regulado la empresa, limitndose a abrir cauces ope-
rativos para la autonoma de voluntad del empresario.
En su famosa conferencia sobre la reforma de la empresa (pronunciada en
la APD el +y de enero de +yy) el maestro JOAQUN GARRIGUES subrayaba cmo
la ley no ha reconocido nunca a la empresa como objeto en el Derecho; se ha
limitado a reconocer la existencia de la misma fundndola en dos nociones del
Cdigo Civil: la propiedad de los bienes que se manejan y el contrato. Nunca
se le ha dado forma jurdica, sino que se ha previsto para ella una multiplicidad
de formas, as como mltiples modos de organizarla internamente. El estatuto
de la empresa no existe, y quiz lo preferible sea que no llegue a existir. La
empresa exige libertad e imaginacin creadora.
Pues bien, la empresa pblica es, ex propria natura, un fenmeno estatal,
sometido como todos al Derecho Pblico en el que la libertad de movimientos,
la agilidad y prontitud para el cambio es imposible. En una economa de mer-
+8 Cfr. entre otras obras, GASPAR ARIO ORTIZ. La empresa pblica, en AA. VV. El modelo econmico en la
Constitucin espaola, t. II, Madrid, +8o, pp. ++ y ss., y GASPAR ARIO y LUCA LPEZ DE CASTRO.
Teora y prctica de la empresa pblica, Fundacin BBV, pendiente de publicacin.
Principios de derecho pblico econmico :j
cado la empresa pblica es una contradictio in terminis, un crculo cuadrado,
una apora. La raz de esta apora consiste en que es una empresa sin empresa-
rio. Frente al modelo privado, cuyo secreto es la existencia, detrs de cada
organizacin, de un hombre (o un equipo de hombres) que es la fuerza creado-
ra, el espritu dinamizador que da vida y mueve lo que ve como su empresa
(sea o no el propietario directo), de la que l responde claramente (ante el consejo,
la junta general o la familia propietaria de ella), la empresa pblica aparece casi
siempre como una casa sin amo, en la que las decisiones se generan a travs de
un complicado proceso (proceso administrativo, regulado por leyes) en el que
hay mltiples interferencias polticas, y en el que, como es habitual, la
responsabilidad se diluye.
La experiencia que se deriva del anlisis de los diferentes tipos de empresa
es sta: no hay empresa sin empresario. Como escribe PEDRO SCHWARTZ, la
empresa no es a la postre sino el vehculo de realizacin de las ideas de un
empresario
+
; y es intil aadimos tratar de imitar modelos y formas
organizativas del sector privado en el sector pblico, pensando que stas
funcionarn por s mismas
:o
: la iniciativa y el genio creador individual nunca
son transplantables a las organizaciones.
Alguna vez se ha escrito que no hay diferencia entre una compaa annima
y una corporacin pblica; la diferencia entre una y otra es simplemente una
diferencia de investidura jurdico-formal
:+
. Vieja e ilusa comparacin entre la
gran empresa privada y la empresa pblica, que la realidad ha demostrado ser
un espejismo. La diferencia es patente: en la privada hay empresario (esto es,
propietario) que asume el riesgo, la responsabilidad y el poder; de sus decisiones
dependern los resultados y la supervivencia misma de la empresa. En la empresa
pblica, salvo personalidades excepcionales que rompen el sistema, quien tiene
el poder (que es el Gobierno) no tiene la responsabilidad, y quien tiene la
responsabilidad (el presidente o director general designado) no tiene poder. En
el fondo, nadie arriesga su patrimonio, sino, al contrario, todos viven ricamente
del presupuesto pblico, que vendr a absorber cualesquiera dficits que se
produzcan.
+ SCHWARTZ. Empresa y libertad, cit., p. +y.
:o Por el contrario, al imitar las formas organizatizas del sector privado en el sector pblico no se logra la
eficiencia sino la huida del Derecho, tema sobre el que volveremos en una leccin posterior y que
hemos expuesto ampliamente en GASPAR ARIO, con la colaboracin de LUCA LPEZ DE CASTRO. Pri-
vatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la anttesis del Estado de Derecho, Fundacin
BBV, mayo de +.
:+ GOWER. Dissent opinion en el Repport Jenkins, cit. por GIRN TENA. Las grandes empresas, Valladolid,
+j, pp. y y 8o.
r r c c r o s r r + r + *
La libertad de empresa
:jy
I . r+ r r u r a++ n nr r r a r s + r
t+ r c ool + nr r ac + no
+
Se trata de una libertad fundamental formulada en la Constitucin como li-
bertad de empresa en una economa de mercado. El tema conecta con dos
lecciones anteriores: +. La Empresa (leccin sexta) y :. La Constitucin econ-
mica (leccin cuarta).
A. r r u r a++ n v r r a r s +
Decamos que detrs de cada empresa hay siempre una persona que pone en
juego su patrimonio u obtiene de otras personas un capital a riesgo para llevar
a cabo una idea: un proyecto comercial o industrial que requiere mano de obra,
materias primas, tecnologa, personal directivo, servicios, etc. El empresario es
el hombre capaz de reunir, de poner juntos todos esos medios para obtener un
resultado unos productos o servicios que ofrece al mercado. El es la mente
creadora y el responsable ltimo del patrimonio. As, una empresa, persona
fsica o jurdica, es un centro final de imputacin de responsabilidades, y lo que
distingue al empresario del mnager o directivo por l nombrado es que aqul
est dispuesto a cubrir con su patrimonio (o con el capital a riesgo que ha podi-
do reunir de otras personas) aquellas responsabilidades econmicas.
Para llevar a cabo esta labor creadora, el empresario requiere libertad. Liber-
tad de produccin, de organizacin, de oferta, de modelo y de productos, de
atencin al cliente, de contratacin de servicios, de ubicacin y domiciliacin
de su negocio, de horarios de trabajo, de ventas y de todo cuanto se pueda
imaginar para adaptar, en cada momento y en cada lugar, su empresa al entor-
no: a la sociedad, a las necesidades y preferencias de los ciudadanos.
De esta forma sobre la propiedad (con su ius utendi, fruendi et disponendi) se
funda la empresa, y la libertad es el aire, el entorno en que debe desarrollarse
su actuacin. Sin libertad, aunque exista propiedad, no puede existir empresa,
sino organizacin burocrtica, estatalizada o no.
* Por GASPAR ARIO ORTIZ.
+ Sobre la libertad de empresa y, en concreto, sobre la libertad de comercio, cfr. ms amplio, GASPAR
ARIO. Principios constitucionales de la libertad de empresa, Madrid, Marcial Pons e Idelco, +j.
Principios de derecho pblico econmico :j8
B. c o+ r x +o nr s + oa r c o
La libertad de empresa es la expresin moderna de la libertad econmica en
sentido amplio, que engloba la libertad de contratos, la libertad de transacciones
econmicas, la libertad de acceso a la actividad y la libertad de ejercicio de sta.
Inicialmente se acu la expresin libertad de comercio e industria
:
. Fren-
te a la vieja organizacin gremial y colectivista, que organizaba profesiones
segn gremios y otras organizaciones corporativas (la Mesta, etc.), la Revolu-
cin Francesa afirm la libertad de eleccin de profesin y oficio, y as se reco-
gi en la Constitucin espaola de +8+:. Posteriormente la Constitucin de
++, en su artculo , reconoce la libertad de industria y comercio, salvo las
limitaciones por motivos econmicos y sociales de inters general que impongan
las leyes.
Finalmente, esta realidad se articular bajo la expresin libertad de em-
presa, en su doble faceta de: +. Libre creacin de empresas, sin ms limitacio-
nes que las establecidas por las leyes y :. Derecho a la empresa, esto es, a la libre
direccin de la misma en el marco de una economa de mercado, sin ms limi-
taciones que las que imponga la defensa de la competencia.
En todo caso se debe tener en cuenta que la libertad de empresa es un
elemento ms del conjunto de derechos fundamentales que son la base del or-
denamiento econmico. Y as el derecho de propiedad (art. CE), el derecho
de libre eleccin de profesin y oficio (art. j), el derecho al trabajo, la libertad
de establecimiento o libre circulacin de personas por el territorio nacional
(art. +.:), son el conjunto de libertades que apoyan la libertad de empresa, y
que son, en el fondo, una misma libertad, con otros valores implcitos en el
texto constitucional, aunque no expresamente formulados en l, como la libertad
contractual (art. +:jj del C. C.).
En muchas constituciones, como las de Estados Unidos o Alemania, no se
explicita la libertad de empresa, pero es una libertad real, porque es consecuencia
obligada de las dems libertades de la persona.
: Sobre la libertad de industria y comercio a lo largo del siglo XIX., cfr. una completa exposicin en S.
MARTN RETORTILLO. Derecho administrativo, t. I, Madrid, La Ley, +8, pp. +:8 y ss., con las referencias
all citadas. De especial inters resulta en este tema AURELIO MENNDEZ. Autonoma econmica liberal
y codificacin mercantil espaola, en AA. VV. Centenario del Cdigo de Comercio, I, Madrid, +8.
La libertad de empresa :j
C. r+ r r u r a++ n nr r r a r s + r r+ c os + r + tc r o nr + y 8
En el artculo 8 CE se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa
de mercado. Como se dijo al explicar la Constitucin econmica, propiedad y
libertad de transacciones son los dos pilares sobre los que se asienta el principio
esencial de la ordenacin econmica espaola: la iniciativa privada, como
manifestacin de la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad
(art. +o. CE) y la libre eleccin de profesin de oficio (art. j CE).
Junto a estos principios, la Constitucin consagra tambin otra serie de
reglas en las que se refleja el Estado social y democrtico de Derecho (funcin
social de la propiedad, iniciativa pblica, reservas al sector pblico, planificacin,
intervencin de empresas, participacin de los trabajadores en la empresa, etc.:
arts. .:, +:8.:, +:.: y ++); pero, como ya hemos puesto de manifiesto
anteriormente, creemos que los primeros (propiedad privada, libertad de
empresa, economa de mercado, iniciativa privada, defensa de la competencia)
constituyen el modelo, la regla general, y que los segundos se configuran
como correctivos al sistema, como excepciones a una regla general de libertad.
Tal interpretacin principalista (regla-excepcin) tiene una consecuencia
importante: la necesaria reserva de ley y la necesaria motivacin razonable
para el paso de una a otra, lo cual es una garanta del sistema, aunque no supone
una vinculacin excesiva para el legislador mismo. Este es bastante libre para
delimitar o condicionar los derechos fundamentales de contenido econmico:
libre eleccin de profesin y oficio (art. j), derecho de propiedad y derecho a
la herencia (art. ), derecho de fundacin (art. ), libertad de empresa (art.
8), etc; pero es igualmente cierto que ello tiene un lmite, consagrado en el
artculo j.+: el respeto al contenido esencial de los derechos, que debe ser
garantizado por el Tribunal Constitucional. Todo esto ya qued explicado.
Ahora bien, la situacin del artculo 8 en la seccin :. del captulo II del
ttulo +. de la Constitucin no permite la plena proteccin jurisdiccional del
ejercicio de dicha libertad. En efecto, como es bien sabido, la libertad de em-
presa recibe la proteccin del artculo j CE; es decir, la regulacin de su ejercicio
debe realizarse slo por ley (no por decretoley, ni por reglamento independiente),
que debe respetar el contenido esencial de los derechos; pero, frente a lo que
ocurre en Alemania o Estados Unidos, su proteccin ante el Tribunal
Constitucional se limita al recurso de inconstitucionalidad, y se niega al ciudadano
la va del recurso de amparo como proteccin directa de la libertad de empresa
o el derecho de propiedad (esta va, como es sabido, alcanza slo a los derechos
fundamentales y libertades pblicas contenidas en el artculo + y en la seccin
primera arts. +j a : del captulo II).
Principios de derecho pblico econmico :o
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha debilitado todava ms la pro-
teccin efectiva de la libertad de empresa mediante una definicin muy difusa
del contenido esencial de dicha libertad. En efecto, constituye una cuestin
clave la calificacin correcta del principio de libertad de empresa. Hay que
responder para ello a las siguientes preguntas:
Es un derecho fundamental y, por tanto, un derecho subjetivo de cada
individuo? Entonces, la ley y el reglamente deben respetar la libertad de em-
presa.
Es slo un principio inspirador, una garanta institucional, un parme-
tro de orden econmico, una declaracin solemne de un modelo al que hay que
tender, sin exigencias jurdicas ante los Tribunales en cada caso? Entonces la
libertad de empresa slo existe en el marco de la Ley y de su desarrollo. Y, por
tanto, sta puede configurarla como le venga en gana, incluso negarla.
Pese a la indefinicin del Tribunal Constitucional, tanto la doctrina
administrativa (en otros pases como Estados Unidos y Alemania de manera
muy destacada, mayoritariamente en Espaa) como la jurisprudencia del
Tribunal Supremo coinciden en afirmar que la libertad de empresa es un derecho
subjetivo con exigencias jurdicas que pueden ser invocadas por el individuo en
cada caso. El Tratado de la Unin Europea ha venido a reforzar estas exigencias.
Cualquiera que sea la forma en que cada Estado miembro quiera organizar la
actividad empresarial, con carcter pblico o privado, en rgimen de propiedad
individual o colectiva con planificacin o sin ella, se exige, en todo caso, que se
respeten las libertades fundamentales que el Tratado establece: libertad de
circulacin de personas, bienes y capitales, libertad de establecimiento y
prestacin de servicios, normas de respeto al mercado y leal competencia, etc.
D. nr a r c no s tu J r + r vo c o
r r r ++c r or s : s t r c r s + a r + a r otr+c r o
Ahora bien, como todas las libertades, la libertad de empresa tiene limitaciones
para la defensa de otros bienes constitucionales e intereses sociales: el respeto a
los derechos de los dems (art. +o.+ CE), entre ellos la seguridad, la salud y los
legtimos intereses econmicos de los mismos (art. j+.+), las exigencias de la
economa general y, en su caso, de la planificacin (art. 8 in fine), la subordi-
nacin de toda la riqueza del pas al inters general de la nacin (art. +:8.+), los
derechos de los trabajadores y de los consumidores, y, sobre todo, el respeto a
las leyes del mercado y la competencia leal. Por ello la libertad de empresa debe
ser regulada en su ejercicio para que cumpla las condiciones que la Constitu-
cin le impone.
La libertad de empresa :+
A este respecto se debe sealar la relacin entre libertad de empresa y liber-
tad de competencia. En el artculo 8 CE se declara la libertad de empresa en el
marco de una economa de mercado. Ello supone no slo el rechazo a una economa
planificada, sino, sobre todo, el marco de un sistema competitivo leal. Resulta
hoy evidente que el derecho de propiedad, la libertad de empresa y un mercado
abierto y competitivo constituyen tres de esas paredes maestras sobre las que se
construye una sociedad libre y prspera. El mercado debe quedar garantizado
no de manera ficticia, sino real. Y para su defensa se legitima la accin estatal
(incluida la iniciativa pblica). El principio esencial del modelo, que el Estado
tiene el deber de garantizar, consistir en la libre y real competencia, que es el
alma del mercado. Y cualquier medida que contribuya a falsear, limitar, reducir o
alterar la competencia (desde el establecimiento de monopolios hasta la limitacin
de horarios comerciales) debe ser mirada con desconfianza e interpretada
restrictivamente. La legislacin econmica postconstitucional ha venido a
desarrollar y precisar estos principios, extrayendo de ellos algunas consecuencias
contenidas ya, in nuce, en los textos constitucionales. As, recogemos aqu el
testimonio de la Ley +/8, del +y de julio, de Defensa de la Competencia, en
cuya Exposicin de Motivos puede leerse:
La competencia, como principio rector de toda economa de mercado, representa un
elemento consustancial al modelo de organizacin econmica de nuestra sociedad y
constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y ms importante
forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la
competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su
caso, de la planificacin, ha de concebirse como un mandato a los poderes pblicos
que entronca directamente con el artculo 8 de la Constitucin.
La presente ley responde a ese objetivo especfico: garantizar la existencia de una
competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al inters pblico,
siendo asimismo compatible con las dems leyes que regulan el mercado conforme a
otras exigencias jurdicas o econmicas, de orden pblico o privado.
Por lo tanto, la libertad de empresa debe respetar las reglas de competencia leal.
Si la libertad de empresa da lugar a una posicin dominante desde la que se
manipula o falsea el mercado (abuso de posicin dominante) se est haciendo un
mal uso de la libertad de empresa, pues se vulnera la competencia. Por ello, la
libertad de empresa exige la regulacin de su ejercicio, de modo que se puedan
ofrecer garantas a los dems, estableciendo reglas sobre los siguientes aspectos:
Derechos y deberes de los agentes.
Condiciones de acceso al mercado.
Requisitos tcnicos, de seguridad y salubridad.
Principios de derecho pblico econmico ::
Acreditacin de la capacidad de determinadas profesiones.
Estabilidad, capacidad, solvencia financiera para el ejercicio de determi-
nadas actividades.
Todo ello se articula a travs de mltiples tcnicas (autorizaciones, homo-
logaciones, inscripciones, licencias, o puras comunicaciones).
Aunque ms adelante profundizaremos sobre este punto, conviene en este
momento distinguir dos tipos de regulacin:
+. La regulacin general o regulacin externa: en actividades libres de libre
acceso, la regulacin no afecta internamente a los sujetos ni interfiere el ejercicio
de la actividad, sino que exige el respeto del orden externo (salud, seguridad,
proteccin medio ambiente) con medidas tpicas de polica administrativa.
:. La regulacin interna, que viene a condicionar o establecer exigencias o
requisitos especiales bien del sujeto que realiza la actividad, bien de la actividad
misma. Por ejemplo, el ejercicio de ciertas profesiones que necesitan una prepa-
racin tcnica para su prestacin exige la colegiacin profesional. Asimismo, ac-
tividades econmicas de inters general (banca, bolsa, seguros, grandes actividades
estratgicas energa, telecomunicaciones, obras pblicas) necesitan una capa-
citacin especial, que acredite su solvencia tcnica y financiera.
Esta regulacin interna es la denominada regulacin econmica: del merca-
do, de precios, de modalidades de prestacin, de instalaciones e infraestructu-
ras, de contratos, de responsabilidad, de publicidad. El fin de esta regulacin es
proteger al pblico, pues en caso contrario se situara en indefensin o debili-
dad contractual. Son lmites a la libertad derivados del derecho de los dems a
la necesaria proteccin de la igualdad de las transacciones. Esta regulacin del
sujeto y de la actividad es una regulacin conforme al mercado. La mayor parte
de las veces la regulacin tiende a preservar el buen funcionamiento del merca-
do, a asegurar o introducir competencia all donde sta no exista o est amena-
zada. A ello responden hoy no slo las mltiples leyes sobre marcas, publicidad,
defensa de la competencia, consumo, regulacin de precios, etc., sino tambin
las continuas leyes sectoriales que se han ido aprobando sobre la electricidad,
gas, petrleo y telecomunicaciones.
I I . r r c o+ r r no r s r c r + r nr r r u r a++ n nr r r a r s +
Una vez que se determina el carcter de derecho subjetivo de la libertad de
empresa y la necesidad de regular su ejercicio en sus mltiples manifestacio-
nes, debemos plantearnos de qu forma sera posible determinar el contenido
esencial de la libertad de empresa: es decir, qu elementos o facultades con-
La libertad de empresa :
cretas, propias del empresario, constituyen su ncleo fijo indestructible. En
caso contrario, si no fuese posible establecer ese ncleo duro, que ni siquiera
el legislador puede traspasar, podra llegarse a un punto en el que, a base de
sucesivas limitaciones todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razo-
nes, la libertad de empresa resultase sencillamente irreconocible.
El Tribunal Constitucional no ha querido hasta ahora enfrentarse con di-
cha tarea, haciendo dejacin de una de sus tareas fundamentales: determinar el
contenido esencial de los derechos fundamentales y proteger aqullos frente a
las leyes que los violen. La ley que traspase dicho contenido esencial ser in-
constitucional y por ello es clave definir en cada derecho fundamental su con-
tenido esencial. Esto no se ha hecho hasta ahora.
El Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias (STC C-++/
8+, del 8 de abril) ha definido con carcter general qu significa contenido
esencial de un derecho fundamental:
Entendemos por contenido esencial aquella parte del contenido de un derecho sin el
cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible
como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es tambin aquella parte de
contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular
la satisfaccin de aquellos intereses para cuya constitucin el derecho se otorga.
Sin embargo, al aplicar esta definicin general a la libertad de empresa, el
Tribunal Constitucional no se ha enfrentado a la tarea de definir dicho contenido,
sino que se ha limitado a afirmar que la libertad de empresa est garantizada.
Por ello, antes de analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre
el artculo 8, es necesario reflexionar sobre el contenido de la libertad de
empresa, tarea a la que se han enfrentado el Tribunal Supremo y la doctrina
administrativa.
En otros pases, la libertad de empresa no est especficamente proclamada
(como en Alemania) pero los tribunales s que han formulado algunas decisio-
nes que anulan leyes porque atentan a la libertad de empresa, extrayendo dicho
derecho de otros reconocidos en la Constitucin: libertad de profesin, derecho
de propiedad, libertad de residencia, libertad de circulacin y libre desarrollo
de la personalidad. Y as, el Tribunal Constitucional alemn en su decisin de
++ del junio de +8 declar la inconstitucionalidad de la limitacin de distancias
en el establecimiento de farmacias, como una limitacin arbitraria en el ejercicio
del derecho fundamental a elegir una profesin. Por el contrario en Espaa el
Tribunal Constitucional ante un supuesto similar ha afirmado que no son
inconstitucionales las limitaciones en el establecimiento de oficinas de farmacia.
Principios de derecho pblico econmico :
Para el anlisis del contenido esencial de la libertad de empresa, esgrimible
ante los tribunales (Tribunal Constitucional en el caso de leyes y Tribunal
Supremo en el caso de normas de inferior rango), seguimos el esquema ofrecido
por OSSENBHL

.
Estos son los mbitos o aspectos esenciales de la libertad de empresa:
A. Libertad de creacin de empresas y de acceso al mercado.
B. libertad de organizacin: de eleccin de nombre, de emplazamiento, de
forma de organizacin y de composicin de los rganos de direccin.
C. libertad de direccin: de produccin, de inversin, de poltica comercial,
de precios, de competencia leal y de contratacin.
Veamos las facultades que integran cada uno de estos mbitos y sus posi-
bles limitaciones.
A. r r u r a++ n nr c a r +c r o nr r r a r s + s
v r r u r a++ n nr +c c r s o + r r ac + no
En un orden lgico, el primer aspecto de la libertad de empresa es justamente
la libertad de emprender actividades econmicas, en el sentido de libre fun-
dacin de empresas y de libre acceso al mercado de bienes y servicios. Ello
comprende la creacin de empresas ex novo o la adquisicin de las existentes.
Como certeramente seal en su da ANGEL ROJO, la Constitucin ampara
todas las formas de adquirir la condicin de empresario mediante la creacin ex
novo o la adquisicin por cualquier ttulo del poder de decisin sobre la empre-
sa. Salvo en los sectores reservados, ello significa que cualquier persona fsica o
jurdica que rena los requisitos legales necesarios puede crear empresas y tie-
ne derecho de establecimiento en cualquier sector econmico, sin que quepan
prohibiciones o autorizaciones puramente discrecionales de la Administracin.
De esta forma las posibles limitaciones al derecho de emprender son las
siguientes:
El monopolio estatal, por motivaciones fiscales o de otro tipo.
La declaracin de reserva, de dominio o servicio pblico, segn el artculo
+:8 CE, con las limitaciones que hoy impone el artculo o.: del Tratado de
Roma.
La iniciativa pblica, libre pero en condiciones de igualdad y leal compe-
tencia (o bien en rgimen de subsidiariedad).
FRITZ OSSENBHL. Las libertades del empresario segn la Ley Fundamental de Bonn, Revista Espaola
de Derecho Constitucional, n. :, mayo-agosto de ++, pp. y ss. Tambin, en Espaa, ANGEL ROJO. Acti-
vidad Econmica pblica y privada, Revista Espaola de Derecho Mercantil, n.
os
+ y +yo, pp. :j y ss.
La libertad de empresa :j
Las condiciones subjetivas de admisin y comprobacin de la necesidad,
caracterstica comn en los sectores disciplinados.
La regulacin exigida por la proteccin de la confianza legtima.
En primer lugar, a esta libertad de acceso se oponen, de modo absoluto, los
monopolios fiscales y las reservas al sector pblico de recursos o servicios esen-
ciales. Estas declaraciones terminan siempre en la organizacin de un privilegio
de exclusiva. Tales privilegios no implican, necesariamente, un monopolio de
hecho sobre la actividad (como ocurra hasta hace poco en Espaa con el
monopolio de tabaco, el monopolio de petrleos o con las telecomunicaciones):
muchas veces pueden consistir en un monopolio de iure, en el que el Estado se
reserva la titularidad de la actividad, pero permite su gestin por distintos con-
cesionarios. En ambos casos, sin embargo, hay una prohibicin de acceso al
mercado: el monopolio de iure del Estado termina en un monopolio de facto de
los distintos concesionarios, que se reparten el mercado, las zonas de suminis-
tro, las lneas de transporte, etc. Por esta razn, de acuerdo con la mejor doctri-
na (jurdica y econmica), hay que interpretar hoy de forma muy restrictiva el
artculo +:8.: CE, que permite estas reservas, subrayando la necesidad de que
concurran las dos notas de esencialidad del servicio y elementos de monopolio
natural. En todo caso, como explicamos en el tema de la Constitucin econ-
mica, la adhesin de Espaa a la Comunidad Europea ha exigido una relectura
de dicho artculo +:8.: a la luz del artculo o.: del Tratado de Roma, y ha
exigido el desmantelamiento de muchos de estos monopolios, la despublicatio
de las actividades y la liberalizacin progresiva de la economa.
Por lo tanto el principio general es la libre entrada a todas las actividades
econmicas, y la posible reserva debe estar justificada segn la Constitucin y
el Tratado de Roma:
Esencialidad del servicio.
Caractersticas de monopolio natural.
Declaracin por ley.
Conforme al artculo o.: del Tratado Roma: que sea necesaria para la
misin de inters econmico general.
La segunda limitacin a la iniciativa privada para la creacin de empresas
es la iniciativa pblica. Esta limitacin se plantea con el desmantelamiento de
monopolios que dan lugar, en muchos casos al menos en un primer momento,
aunque el paso del tiempo hace cambiar las cosas, a su sustitucin por un
rgimen de competencia con dominio estatal, esto es, una situacin de con-
currencia en el mercado, en el que una fuerte empresa pblica, dominante,
compite con otras privadas. Es el caso de Repsol tras la extincin del monopo-
lio de petrleos, en todo lo que se refiere al refino, transporte y distribucin de
Principios de derecho pblico econmico :
sus derivados; o el caso de Telefnica, tras la supresin del monopolio de las
telecomunicaciones y el cable; o el caso de Gas Natural-Enagas, en el sector del
gas; o el complejo ENDESA-REDESA en el sector elctrico. Todo ello, antes de las
ltimas privatizaciones totales de estos grupos empresariales. La libertad de
empresa no protege frente a la competencia de empresas de titularidad pblica;
ahora bien, esa competencia debe ser leal y transparente, sin privilegios ni ayu-
das encubiertas para la empresa pblica

.
En tercer lugar pueden establecerse condiciones subjetivas de admisin, deriva-
das de la naturaleza de la actividad que exige acreditar una cualificacin profesio-
nal (colegiacin, ttulo acadmico...) y solvencia econmica (banca, seguros ...)
en defensa y proteccin del pblico, de la especial confianza que los ciudadanos
depositan en estas empresas. En todo caso los requisitos subjetivos tcnicos y
econmicos deben ser proporcionados y no arbitrarios, y deben establecerse por
ley. As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemn declar que era incons-
titucional la comprobacin de conocimientos profesionales en el caso del co-
mercio al por menor
j
; como sera igualmente inconstitucional la exigencia de
un ttulo de fontanero para ejercer dicha profesin. Por otra parte, la creacin de
profesiones tituladas o la exigencia de colegiacin debe establecerse por ley, pues
es un lmite a la libertad de empresa. Por ello los denominados Colegios de agentes
de la propiedad inmobiliaria son falsos colegios profesionales, pues no han sido
creados por ley.
En todo caso el legislador debe apreciar de forma proporcionada cundo
exigir un ttulo para el ejercicio de una profesin. Dicha apreciacin no es de
tipo poltico (como el concepto de servicio esencial o utilidad general),
sino que el Tribunal Constitucional puede apreciar la desproporcin existente
entre una exigencia legal y la realidad fctica que est detrs del ejercicio de un
derecho. En la apreciacin de dicha proporcionalidad un criterio fundamental
que ampliaremos ms adelante ser la distincin entre actividades
reglamentadas o disciplinadas y actividades libres. En las primeras, como la
Como explicaremos en un tema posterior, la empresa pblica siempre tiene privilegios en su actua-
cin, por lo menos en su financiacin con capital pblico, cuyo accionista es menos sensible a los
dividendos. Por ello, a la postre, la competencia leal entre la empresa pblica y la privada es casi imposible,
y ello lleva a exigir el principio de subsidiariedad de la empresa pblica, para que sea efectiva la libertad
de empresa en una economa de mercado.
j Por el contrario, s reconoci la constitucionalidad de la prueba superior de capacitacin para el ejerci-
cio de determinados oficios que requieren un examen de maestra o formacin profesional, de larga
tradicin en Alemania: Cfr. OSSENBHL. Las libertades del empresario segn la Ley Fundamental de
Bonn, cit., pp. : y :j.
La libertad de empresa :y
banca, seguros, energa, transporte, es usual la imposicin de condiciones
subjetivas de admisin, mientras que en las segundas sera una limitacin no
proporcionada a la libertad de empresa, y por lo tanto inconstitucional.
En cuarto lugar, se deben analizar las limitaciones a la libre entrada en trmi-
nos de cupos o fijacin de contingentes en modalidades muy diversas. En este terreno
se invocan a veces motivos espreos para justificar medidas restrictivas; por
ejemplo, se alegan condicionantes tcnicos para imponer limitaciones a las
televisiones privadas, cuando todo el mundo sabe que el espectro radioelctrico
permitira un mayor nmero de empresas, o se habla de peligros en la salud
pblica para justificar limitaciones en el establecimiento de farmacias. Este tipo
de limitaciones entronca finalmente con la actividad de planificacin estatal, en la
que el Estado aprecia la necesidad de creacin de nuevas empresas en un sector
determinado mediante autorizaciones de carcter discrecional. Ello va en contra
de la libertad de empresa en actividades libres; por ello la progresiva liberalizacin
de la economa ha dado lugar a una profunda transformacin de la actividad de
planificacin, en los trminos que se analizarn en una leccin posterior. Un
ejemplo reciente de lo que aqu se dice lo constituye el caso de las agencias de
transporte, que contratan cargas, entre transportistas y productores. Antiguamente
se sometan en una licencia discrecional: el Gobierno estimaba si en un rea
determinada haba suficientes agencias para contratar el transporte. Tras la
impugnacin del Decreto de +y que regulaba dichas licencias, el Tribunal
Supremo anul dicho decreto por atentar contra la libertad de empresa, ya que
dicha actividad no era un servicio pblico.
En la mentalidad de los cupos, contingentes, estimacin estatal de las necesi-
dades, y, en definitiva, de la proteccin estatal a las empresas ya establecidas, el
Estado acta como apagafuegos para solucionar problemas puntuales. Por ejem-
plo, los libreros reclaman que no se vendan libros en el supermercado, o se suscitan
polmicas en torno a la Ley del Comercio que enfrenta intereses de los pequeos
comerciantes y de las grandes superficies. En ese caso el Estado no es el rbitro
neutral de un mercado. En un mercado existen intereses econmicos contra-
puestos en constante innovacin tecnolgica y evolucin social. Las preferencias
de los clientes por un determinado tipo de servicios en lugar de otros, que compiten
entre s, genera beneficios y prdidas. Eso es la competencia. Y el Estado no
puede proteger mediante prohibiciones de acceso y cupos a todo aqul
desplazado por la innovacin tecnolgica o la evolucin de las preferencias socia-
les. Incluso en las antiguas concesiones exista la denominada clusula de pro-
greso de la ciencia: el concesionario deba modificar sus prestaciones segn el
progreso de la ciencia y, en caso contrario, no se le protega la exclusividad del
servicio. Mucho menos hay que hacer esto con los comerciantes. El Estado no
Principios de derecho pblico econmico :8
debe proteger a las empresas ya instaladas sino a los consumidores, sin prejuicio
del establecimiento de los regmenes transitorios que en su caso sean necesarios, en
virtud del principio de proteccin de la confianza legtima y para la adaptacin no
traumtica de las empresas establecidas.
B. r+ r r u r a++ n nr oao+ r z +c r o
o r r nr a r c no + r+ r r a r s +
Supone la capacidad de tomar decisiones libremente sobre las formas de orga-
nizacin, el nombre, el emplazamiento, la forma del gobierno interno (corpora-
te governance) y todos los dems aspectos de la organizacin y la vida interna de
la empresa.
+ . oao+ r z +c r o, r tu r r c r n+ n v a r s r os + u r r r n+ n
En principio el Derecho ha respetado la libertad creadora, organizativa y de
direccin interna del trabajo que el empresario elija, con respeto siempre a los
derechos (laborales y de otro tipo) o a la identidad de otros (controles del Re-
gistro Mercantil). Por ello la empresa no se regula como tal, sino slo la forma
y estructura jurdica de la sociedad, titular de la empresa (Ley de S. A.).
El maestro GARRIGUS, tras el anlisis de la reconstruccin de la sociedad
annima, conclua que no se debe regular sta imponiendo derechos y obliga-
ciones como si fuera un organismo pblico, ya que debe ser una organizacin
libre y flexible, siempre que se garanticen los derechos de terceros. Para preve-
nir el fraude a terceros hoy se establece la publicidad de determinadas cuestio-
nes (por ejemplo, la obligacin de comunicar al ente regulador hechos relevantes)
y la prohibicin del uso de informacin privilegiada.
En todo caso, se debe sealar que no pueden considerarse como una lesin
al contenido esencial de la libertad de empresa ciertos principios de organiza-
cin, publicidad y responsabilidad, en garanta de terceros, que la legislacin
mercantil viene configurando, de forma progresiva, como principios de orden
pblico. Dentro de ciertos lmites es decir, siempre que quede espacio sufi-
ciente para el libre ejercicio de la actividad empresarial, el legislador puede,
legtimamente, regular las formas jurdicas, societarias, etc., de las empresas,
las obligaciones de etiquetado, veracidad de la publicidad, auditora y publici-
dad de sus cuentas, etc.

.
De esta forma, como ha sealado el maestro JOS LUIS VILLAR PALAS, asistimos a un fenmeno
La libertad de empresa :
: . c or os r c r o r + r a + nr ros oao+ os nr r+ r r a r s +
Respecto a la composicin interna de los rganos de la empresa, y en particular
de aqullos donde se adopten las decisiones, las posibles limitaciones por ejem-
plo, en cuanto a derechos de participacin en la empresa, establecidos por le-
yes sindicales, o relativas a la cogestin deben respetar el principio de control y
decisin ltima en manos de los accionistas. Este punto requerira un largo y
extenso desarrollo, pero no corresponde a este lugar (ni a esta asignatura).
. r r u r a++ n nr r r r+ z + r r +o
Por ltimo, respecto a la libertad de emplazamiento se deben asimismo dife-
renciar limitaciones legtimas e ilegtimas.
Hay limitaciones legtimas, a travs de condicionamientos territoriales y
urbansticos, pero siempre que se basen en motivos razonables de salvaguardia
del inters general. Por ejemplo, la prohibicin de situar industrias insalubres en
zonas urbanas; o la exigencia de que las grandes superficies comerciales se siten
en lugares con aparcamiento suficiente par dar salida y entrada al trfico, etc.. En
general toda la ordenacin de usos del suelo es perfectamente legtima.
Pero hay tambin limitaciones ilegtimas, que en el fondo intentan prote-
ger determinados intereses parciales o sectoriales. As, la utilizacin de la pla-
nificacin urbanstica, medioambiental, etc. con fines de proteccin de un
determinado sector frente a otro el denominado urbanismo comercial no
puede considerarse una intervencin lcita de la libertad empresarial. El Esta-
do no puede cercenar la libertad de emplazamiento de un empresario con el fin
de evitar que perjudique los intereses de otro. Dicho de otro modo, requisitos
comerciales de apreciacin subjetiva para la admisin en la profesin o el
acceso al mercado, tales como necesidades de la demanda, suficiente equi-
pamiento comercial, etc. son inconstitucionales, aunque se han establecido en
leyes vigentes como la Ley del Comercio de + y leyes autonmicas sobre el
mismo tema. El Tribunal Constitucional no se ha atrevido a declararlo as.
C. r+ r r u r a++ n nr nr a r c c r o nr r+ r r a r s +
El tercer aspecto en la libertad de la empresa es la libertad de ejercicio de la
actividad empresarial: libertad de tomar decisiones y de competir en un mer-
paradjico: mientras el derecho administrativo se privatiza, el derecho mercantil se administrativi-
za (pierde terreno la autonoma de la voluntad y lo gana la regulacin vinculante).
Principios de derecho pblico econmico :yo
cado libre. Dentro de este apartado deben mencionarse cuestiones tales como
la libertad de produccin (volumen, calidades, etc.), la libertad de inversin (o
de desinversin o cierre), la libertad de fijacin de una poltica o estrategia
comercial cuestin ntimamente relacionada con la libertad de precios, la
libertad de publicidad (no engaosa), la libertad de distribucin y venta, la
libertad de competencia leal o libertad contractual (de contratar o no contratar);
de esta forma el empresario pone en juego todos sus talentos y el de las personas
que le rodean para desarrollar la empresa.
En el artculo 8 CE aparecen dos lmites a esta libertad de direccin: las
exigencias de la economa general y en su caso de la planificacin. Ahora bien,
estos lmites son tan genricos que sin una adecuada objetivacin pueden
justificar cualquier intervencin estatal. Por ello dichas exigencias deben estar
tipificadas sectorialmente y definidas a travs de exigencias concretas.
En principio se tiene que distinguir entre los sectores libres y los sectores
regulados o disciplinados, ya que estamos en el mbito de los poderes estatales
de direccin de la economa, y esos poderes son, como ya se dijo anteriormen-
te, mucho ms intensos en los sectores sometidos a reglamentacin administra-
tiva que en aquellos otros que constituyen actividades libres.
En los sectores regulados son habituales determinadas prestaciones patri-
moniales que se imponen para el buen funcionamiento de la economa nacional:
por ejemplo:
Coeficientes bancarios (de recursos propios, de reservas...) para la estabi-
lidad del sistema financiero.
Reservas mnimas de stocks petrolferos, para lograr la seguridad de abas-
tecimiento y evitar riesgo de corte de suministro en caso de guerra.
Asimismo el poder de tasacin de precios, por el que el Estado fija para
determinados productos los precios mnimos o mximos, es admisible, siem-
pre por ley, con una motivacin suficiente, en los sectores regulados, pero no en
los sectores libres. Y as, la libre fijacin de precios debe considerarse parte
esencial de la libertad de empresa, aunque esto no ha sido siempre aceptado
por la jurisprudencia.
Los tribunales deben valorar y ponderar la razonabilidad de los motivos del
legislador, as como controlar el que estas intervenciones tengan siempre su
fundamento en una ley: estamos no se olvide en el mbito de la reserva de ley
(art. j CE: Slo por ley...). Sin embargo, los tribunales espaoles, apoyados
en una cierta inercia de ms de medio siglo de intervencionismo econmico,
dan por buenas, sin excesiva exigencia, razones tan abstractas y genricas que
no pueden considerarse como una motivacin autntica. En el fondo muestran
La libertad de empresa :y+
una falta de sensibilidad judicial y de conocimientos tcnicos y econmicos en
los temas de funcionamiento y regulacin de los mercados.
Veamos un ejemplo. Desde los aos o se promulgaban decretos de orde-
nacin econmica, como forma de intervencin sistemtica con limitaciones
sobre los mercados y los precios de los productos que se consideraban esencia-
les: agua, aceite, pan, cine, luz, gas... En dichos precios tasados se mezclaban
dos regmenes: de actividades de servicio pblico (luz, telfono...) con dere-
chos exclusivos y sin competencia, por lo que dichos servicios deban ser obje-
to de tarificacin; y de actividades con libre entrada (pan, cines..) donde no
tena sentido tasar los precios, en una falsa proteccin al ciudadano. Todava en
+8:, en una sentencia del 8 de junio de +8:, el Tribunal Supremo mantuvo la
constitucionalidad de un decreto del + de julio de +8o por el que se estable-
can los precios del pan (de la pistola) en la campaa +8o-+8+. Frente a las
alegaciones de los recurrentes (la Asociacin Nacional de Fabricantes y Expen-
dedores de Pan) de que dicha tasacin de precios supona un atentado a la
libertad de empresa, en un sector en el que ninguna ley haba establecido reser-
va alguna ni intervencin, el Tribunal Supremo despach la cuestin con un
razonamiento simplista y errneo que se refleja en las siguientes palabras:
... se desenvuelve bajo el rgimen de precios autorizados, mas esto no parece ser que
implique la ejecucin de actos que recaigan sobre el derecho de propiedad privada ni
afecten al principio de libertad de empresa consagrados en los preceptos constitucio-
nales a que se ha hecho mencin. Por referirse los mismos sin duda a actos ms tras-
cendentes de incidencia directa y grave sobre aqullos, a lo que escapan reglas relativas
a la nueva comercializacin de un producto, que por su repercusin en la vida de la
comunidad, dada la gran difusin de su consumo, requiere normas especiales en defen-
sa de prevalentes intereses sociales y, por tanto, la regulacin en la materia no es pre-
ciso que se aborde mediante disposicin que ocupe la escala de la jerarqua normativa
del rango de ley...
Frente a las expresiones errneas (que hemos subrayado en el texto) del Tribunal
Supremo, hay que sealar que la fijacin de precios (la medida del valor de las
cosas) en un producto no monoplico es un elemento fundamental de la libertad
de empresa; y la tasacin de precios por debajo de su valor, en cambio, es un
atentado al derecho de propiedad que puede, si contina en el tiempo, producir
la quiebra de la empresa. Aunque sea un producto de gran difusin, no se pueden
tasar los precios sin habilitacin legal y sin motivacin suficiente. En el fondo,
subyace en esta sentencia de Tribunal Supremo (en otras, en cambio, ste ha
definido exigencias concretas de la libertad de empresa) y en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, una concepcin profundamente errnea: que el
derecho de propiedad y la libertad de empresa no son derechos subjetivos de
Principios de derecho pblico econmico :y:
cada ciudadano, en cada acto y en cada sector, sino que se consideran garantas
institucionales, que afectan al sistema en su conjunto y slo cuando la norma o
acto suponen un cambio de sistema econmico podra ser aqulla ser anulada.
Esto es vaciarlos de contenido.
I I I . r+ r + r a r a r ++c r o nr r + a r u t+ r
c os + r + tc r o+ r nr r + a+ l c tro 8 :
t r a r c r r +o nr s v r a+ t+ no
Desde sus primeras sentencias, el Tribunal Constitucional espaol ha venido
subrayando una doble vertiente en los derechos fundamentales: por una parte,
su aspecto subjetivo e individual, como derechos subjetivos; por otra, su carcter
objetivo, como valores superiores del ordenamiento jurdico. Este doble carcter
de los derechos fundamentales es una doctrina que se ha formado en el derecho
pblico en los ltimos aos. Sin embargo, en algunas sentencias esa vertiente
objetiva de los derechos fundamentales se transforma en una dimensin
institucional (por ejemplo, en la STC y/8y) de contenido ms difuso, y por
ello mucho ms apta para ser regulada e intervenida.
De esta forma el Tribunal Constitucional ha calificado la libertad de empresa
como mera garanta institucional; y al poner en un primer plano este carcter
institucional da por buenas prcticamente todas las regulaciones, restricciones e
intervenciones estatales que se someten a su juicio, a travs de los correspondientes
recursos o cuestiones de inconstitucionalidad. As, el concepto de garanta
institucional termina convirtindose en un puro parmetro del orden econmico
que debe ser respetado en general, pero no es accionable como derecho subjetivo,
y puede ser totalmente anulado en cada caso concreto. El resultado es que el
Tribunal Constitucional nunca ha anulado precepto alguno de una ley por violar
la libertad de empresa. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre
la materia son ambiguos, y quedan resumidos en los siguientes trminos:
En general evita pronunciarse sobre lo que constituye el contenido esen-
cial de la libertad de empresa.
No hay pues lugar a entrar en el anlisis de qu es lo que haya de entenderse por
libertad de empresa o cul sea el contenido esencial de esta libertad, que en todo caso
ha de ser compatible con el principio declarado en el apartado + del artculo +:8 y
con las habilitaciones especficas que al legislador confieren tanto el apartado : de
este mismo artculo como el apartado + del artculo ++, sino slo en la precisin de
cul sea el alcance de la reserva de ley que la garantiza (STC y/+8+, en JC, t. II, pp.
: y ss., f., j. :).
La libertad de empresa :y
El enjuiciamiento del presente motivo de inconstitucionalidad que los recurrentes
reprochan a la ley andaluza no precisa que nos detengamos, con carcter previo y
general, en ahondar sobre el contenido de la libertad de empresa y sobre los lmites
que pueden establecerse por las normas que regulen su ejercicio, cuestin que no est
exenta de graves dificultades de definicin a priori con carcter abstracto y de general
aplicacin (STC y/+8y, en JC, t. XVIII, pp. oj y ss., f. j. j).
Cuando se entra en dicho contenido se le otorga un carcter muy difuso, de
marco general garantizador de un sistema de economa de mercado.
Al reconocer la libre empresa en el marco de una economa de mercado y situarse en
la lnea de lo que antes llamamos Constitucin econmica el artculo 8 establece los
parmetros del orden econmico, pero no reglas jurdicas de libertad de actuacin de las
empresas en los concretos aspectos de la actividad econmica [...] De este modo nosotros
creemos que no todas las modificaciones de la concreta libertad de los empresarios se tie-
nen que situar en el marco del artculo S de la Constitucin, sino que se ubican en
aquellos campos especiales a los que se refiera cada tipo de actividad [...] Si la llamada
libertad de empresa es un principio justificador de la lnea del orden econmico, slo
puede hablarse de un contenido esencial de la libertad de empresa para aludir a un
determinado contenido, ms all del cual se adopta un sistema econmico que ya no
se ajusta a los parmetros constitucionalizados. Como hemos dicho ms arriba, el
marco constitucional permite sistemas econmicos diferentes, y si no es preciso que
todas las actuaciones de las empresas y de los empresarios sean libres, mientras el
orden econmico se desenvuelva dentro de los principios de libre empresa y econo-
ma de mercado, las medidas de coercin tendentes a favorecer la libre empresa o la
economa de mercado, aunque limiten la libertad de los empresarios, no alteran los
trminos del artculo 8 (voto particular de la STC y/+8+).
... Es evidente, de una parte, que no hay un contenido esencial constitucionalmente
garantizado de cada profesin, oficio o actividad empresarial concreta, y de la otra, que
las limitaciones que a la libertad de eleccin de profesin u oficio o a la libertad de
empresa puedan existir no resultan de ningn precepto especfico, sino de una fron-
dosa normativa, integrada en la mayor parte de los casos por normas de rango infra-
legal, para cuya emanacin no puede aducir la Administracin otra habilitacin que
la que se encuentra en clusulas generales, slo indirectamente atinentes a la materia
regulada y, desde luego, no garantes de contenido esencial alguno [...] Ni en el artculo
S se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino slo el de iniciar y sostener
en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio est disciplinado por normas de muy
distinto orden. La regulacin de las distintas [...] actividades empresariales en concre-
to no es, por tanto, una regulacin del ejercicio de los derechos constitucionalmente
garantizados en [...] el artculo 8 (STC 8/+8, en JC, t. IX, pp. jj y ss.).
Sin un contenido esencial concreto, la libertad de empresa se subordina a las
limitaciones derivadas de la funcin social de la propiedad (relacin entre pro-
Principios de derecho pblico econmico :y
piedad y libertad de empresa), a las exigencias de la economa general y la pla-
nificacin, e incluso a la garanta de los principios rectores del orden econmi-
co social (derecho a la salud, art ; al medio ambiente, art. j; tutela de los
consumidores, art. j+ CE).
Desde el punto de vista de lo que prescribe el artculo 8 CE, la funcin social de la
propiedad, al configurar el contenido de este derecho mediante la imposicin de deberes
positivos a su titular, no puede dejar de delimitar a su vez el derecho del empresario agrcola
para producir o no producir, para invertir o no invertir [...] En resumen, la libertad de
empresa que reconoce el artculo 8 no puede exonerar del cumplimiento de la funcin
social de la propiedad, de lo que se sigue que las limitaciones legtimamente derivadas
de esta ltima no infringen en ningn caso el contenido esencial de la libertad de empresa
(STC y/8+, f. j. j, en JC).
Nada hay, por tanto, en la Constitucin que excluya la posibilidad de regular y limi-
tar el establecimiento de oficinas de farmacia, como tampoco nada que impida prohi-
bir que se lleve a cabo fuera de estas oficinas la dispensacin al pblico de especialidades
farmacuticas, pues el legislador puede legtimamente considerar necesaria esta pro-
hibicin o aquella regulacin para servir otras finalidades que estima deseables.
En el presente caso, el Abogado del Estado ha aducido, en apoyo de la legitimidad
constitucional de la finalidad perseguida con la limitacin, el mandato del artculo ,.: la
CE, y bien puede entenderse as, aunque, como es evidente, tampoco es ello necesa-
rio, pues, si bien los principios rectores que contiene el captulo III del ttulo II de la
Constitucin se imponen necesariamente a todos los poderes pblicos, nada impone
que stos se propongan otras finalidades u objetivos no enunciados all, aunque tampoco
prohibidos (STC 8/+8, f. j. , en JC, t. IX, pp. jj y ss.).
En definitiva, el artculo 8 ha quedado totalmente desvirtuado en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional ya que:
+. En tanto se considere garantizada la existencia de un sistema de economa
de mercado en el que se respete la libre competencia, no existe violacin posible
del derecho de libertad de empresa. En realidad, ste no existe como tal.
:. La prohibicin de desarrollar una determinada actividad, en la medida en
que est justificada en virtud de la proteccin de otros bienes o derechos regulados
o no por la Constitucin, no atenta contra el contenido esencial de este derecho.
I V. r + r av r c r or s o + nr r s + a++ r vo v r+ r c r s + a r +
a r c os + atc c r o nr r+ r r u r a++ n nr r r a r s +
Es necesario reconstruir el verdadero alcance de la libertad de empresa: ste es
un verdadero derecho subjetivo, que puede ser limitado por ley cuando existe
La libertad de empresa :yj
una razn fundada, de peso, basada en el inters general (no en el inters de
algunos) que prevalece en ese caso sobre la libertad del empresario, pero no
puede ser ignorado ni violado sin una justificacin suficiente, y nunca por nor-
ma administrativa.
Ahora bien, las medidas de intervencin administrativa pueden ser muy
variadas: desde la simple comunicacin hasta la concesin constitutiva (en los
supuestos de reserva al Estado, art. +:8 CE), pasando por las autorizaciones
(conformadoras o simples), licencias, permisos, inscripciones en registros
pblicos, homologaciones tcnicas, etc. La menor intervencin es la comunica-
cin o notificacin, a efectos informativos o estadsticos, de la instalacin o
actividad industrial o comercial de que se trate. La ms intensa es la autoriza-
cin discrecional, en funcin de la oportunidad apreciada por la autoridad ad-
ministrativa, slo admisible en virtud de una expresa habilitacin legal.
Frente al abanico de medidas de intervencin es necesario apreciar en cada
caso qu razones son vlidas para limitar dicha libertad, y si las medidas son
atentadoras de la libertad de empresa o si son conformes al mercado y slo
condicionan dicha libertad. Para ello hay que partir de la imposibilidad de es-
tablecer un rgimen jurdico unitario sobre la libertad de empresa; de forma
general slo es posible definir sus elementos esenciales, como ya hizo OSSENBHL.
Pero luego es imprescindible realizar un anlisis singularizado de los distintos
sectores y actividades sobre los que la legislacin econmica se proyecta.
Para facilitar dicha labor, es conveniente distinguir tres tipos de regulacin y
tres tipos de actividad en el orden jurdico econmico:
.. Regulacin bsica y general, pblica y privada de la vida social y econmica.
Son normas aprobadas por los Estados y que regulan con carcter general la
vida social y privada, por ejemplo, el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, el Cdigo
de Comercio, las leyes mercantiles, fiscales, laborales, las normas procesales.
Son el marco jurdico general de los intercambios, imprescindible para la garanta
y buen orden de la libertad.
:. Regulacin administrativa general de polica y buen gobierno. Son normas
externas a la actividad que limitan el ejercicio de los derechos para hacerlos
compatibles con los derechos de los dems. Por ejemplo, normas de seguridad,
de salubridad, de trfico, de polica industrial, de proteccin de la naturaleza.
Se limitan, pero no se configuran internamente las actividades que regulan: no
determinan producciones, ni mercados, ni precios, ni modalidades de servi-
cios. El mecanismo tpico es la autorizacin, licencia o permiso, con la caracte-
rstica de que estos actos son reglados: a todo el que rene determinadas
condiciones se le otorga la licencia o autorizacin solicitada, sin apreciacin
discrecional por la Administracin.
Principios de derecho pblico econmico :y
. Regulacin econmica en sentido estricto (antes denominada intervencio-
nismo administrativo u ordenacin econmica). Recae sobre determinadas
actividades que tienen particular relevancia en la vida social o que presentan
fallos del mercado, por lo que es imposible el buen funcionamiento del mer-
cado sin regulacin.
A estas actividades se les denomina servicios pblicos, actividades regla-
mentadas o actividades de inters econmico general; y en ellas su regulacin
configura internamente la actividad, entra en la vida interna de la empresa cuyos
aspectos fundamentales se someten a la norma: cantidad de producto, financia-
cin, mercados, calidad de productos, constitucin de stocks de garanta, diver-
sificacin en fuentes de origen. Instrumento tpico de esta regulacin es la
autorizacin conformadora y discrecional y la concesin administrativa.
Una vez enumerados los tres tipos de regulacin, se deben sealar los tipos
de actividad, segn su configuracin jurdico-econmica:
+. Actividades libres: nicamente estn sometidas a la regulacin bsica y a
la regulacin administrativa general (de polica). En ellas la libertad de empre-
sa adquiere su mximo alcance.
:. Las actividades sometidas a regulacin econmica tienen un cierto carcter
pblico, cualquiera que sea el sujeto y el modo de su gestin. Criterios concretos
que puedan ayudar a esta calificacin pueden ser los siguientes: la condicin de
monopolio natural, el carcter indispensable del bien o servicio, el reconoci-
miento o disfrute de ciertos privilegios pblicos (por ejemplo, expropiacin,
utilizacin especial y privativa de las calles y las vas pblicas, privilegios fisca-
les, etc.), el tratarse de actividades ofrecidas y abiertas al pblico de manera
oficial y formal, la exigencia previa de un ttulo administrativo especfico (char-
ter, franchise, concesin, etc.) y otras semejantes.
En realidad, todo esto es variable y lo nico decisivo es la dependencia vital
que la prestacin suponga respecto de la vida de la sociedad y de cada uno de los
ciudadanos, calificacin que variar de pas a pas y de tiempo en tiempo. En
nuestro caso, y sin pretensin alguna de exhaustividad, podemos citar entre estas
actividades pblicas (las viejas public callings) algunas como las siguientes: el
transporte regular en todas sus modalidades, las comunicaciones telegrficas y
telefnicas, la radio y la televisin en todas sus formas (ondas, cable, satlite), el
sector elctrico, el abastecimiento de agua, la industria y el suministro de gas, la
actividad de promocin de vivienda (especialmente la creacin de suelo pblico y
la promocin de vivienda protegida), las actividades que marcan las condiciones
indispensables de la vida urbana (desde el servicio de recogida de basuras hasta el
sistema de aparcamientos), actividades asistenciales y de sanidad, organizacin e
infraestructura del deporte, el sector bancario y crediticio y otras.
La libertad de empresa :yy
Ahora bien, dentro de este grupo se deben distinguir tres tipos de activida-
des a los que corresponden diferentes niveles de intensidad en la regulacin:
+. Actividades reglamentadas, como farmacias, hospitales privados, centros
educativos privados, banca: se imponen obligaciones (de calidad, de contenidos,
de acceso de terceros a las instalaciones) que afectan internamente a la actividad,
pero no determinan precios ni cantidades.
:. Actividades declaradas expresamente servicio pblico: son actividades
reservadas a los poderes pblicos, de titularidad pblica, por lo que la iniciativa
privada slo puede entrar en dicha actividad previa concesin administrativa.
Se trata de actividades de prestacin de servicios al pblico, tradicionalmente
en rgimen de monopolio y con reglamentacin exhaustiva del servicio, tarifas,
modalidades... Quien manda en la actividad es la Administracin, su titular, y
as, por ejemplo, determina el nmero de viajes en transporte pblico segn las
necesidades del servicio.
. Nacionalizacin de la actividad: gestin pblica de la actividad mediante
empresa pblica con forma pblica (organismo autnomo) o forma privada
(sociedad annima).
Por lo tanto, en el anlisis de la constitucionalidad de las diferentes medi-
das de la regulacin y de intervencionismo administrativo hay que partir de la
existencia de diferentes realidades: actividades libres, reglamentadas, de servi-
cio pblico y nacionalizadas. Si una norma trata una actividad libre como ser-
vicio pblico (con rdenes internas, de precios y cantidades) sin haber sido
declarada servicio pblico, sera inconstitucional por atentar contra la libertad
de empresa. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha entrado en dichos
pronunciamientos.
En todo caso, debemos sealar que hoy vivimos, por exigencias de la Unin
Europea y de la bsqueda de la eficiencia, un proceso de transformacin de la
regulacin econmica tradicional, del servicio pblico y de la empresa pblica
(privatizaciones), que sern detalladas en lecciones posteriores.
V. + nnr n+ . r+ r or r r c + s ou a r r+
r r u r a+ r r z +c r o nr noa+ a r os c or ac r + r r s *
A. + ono nr r r+ + r + r r +o
Hace algunos aos, con la aparicin del vdeo domstico, no fueron pocos los que
pronosticaron el fin de las salas de cine. Tuvieron razn en parte, pues slo aque-
* Por RAFAEL ARIO SNCHEZ.
Principios de derecho pblico econmico :y8
llos empresarios que no adaptaron sus salas a los nuevos tiempos han fracasado.
Los ms, han entendido que se impona un cambio, cambio que unos tradujeron
en minicines, otros en megasalas de cine, e incluso ha habido empresas que se
han atrevido y con xito a introducir ciudades del cine sitas en las proximi-
dades de las capitales con hasta :j grandes salas capaces de albergar a miles de
espectadores. Entendieron tambin que el negocio no slo consista en la venta
de la entrada para disfrutar de la pelcula, sino que lo accesorio (palomitas
recin hechas, refrescos, etc.) era capaz de generar tanto o ms ingresos que la
actividad principal, y con mayor margen. Todo ello se ha traducido en una oferta
a la carta, con horarios diferentes entre distintas salas, comodidades antes
inexistentes, nuevos servicios, en suma, para que no sea el cliente el que tenga
que acomodarse a la oferta, sino esta la que se acomode al cliente.
La poltica de horarios comerciales no es ajena a esta problemtica. Los
modelos posibles de horarios se pueden reducir a dos bsicos, el regulado y el
libre. Como el primero de ellos es el modelo tradicional, viene a ser habitual
establecer uno intermedio, en el que la libertad de horarios sea relativa. Se pretende
con ello lograr un perodo transitorio hasta que la libertad total sea aceptada por
los agentes del mercado
y
. En dicho perodo transitorio se alcanzarn las lgicas
cotas de tensin entre las fuerzas que luchan para mantener su situacin actual
(tenderos tradicionales) o para cambiarla (grandes superficies). Sin embargo, se
puede decir en trminos generales que la liberalizacin de los horarios comerciales
es inexorable, y que la solucin del problema no est tanto en la protesta cuanto
en la adaptacin del pequeo comercio a las nuevas vicisitudes, juntamente con
la aparicin de nuevos comercios por ejemplo, el comercio de nuevas tecnologas
y la desaparicin de aquellos otros que no se transformen, como desapareci en
su da la diligencia y apareci el ferrocarril. En las pginas que siguen se efecta
una diseccin de las posibles situaciones y modelos.
B. r + r av r c r o r r+ c or r + r c r +
a r s r r c +o nr r+ r r u r a++ n nr r + a+ n+ : r+
r x r r nr + r v+ s ortc r o nr r ta u+ r s o c or ac r + r
En el marco de la libre competencia que rige la mayor parte de las economas
mundiales no nos cabe la ms mnima duda de que esta libre competencia no
consiste nicamente en el producto ofrecido al pblico, sino tambin en el modo
en que dicho producto se ofrece y, en particular, en el tiempo horario en que
se ofrece, pues este horario es un elemento esencial de competencia. Pero no
y Los consumidores no suelen tener problema y aceptan muy bien toda libertad de horarios.
La libertad de empresa :y
nos llevemos a engao. La bandera del horario comercial no es ms que la pun-
ta del iceberg de la confrontacin entre, de una parte, la capacidad de concen-
tracin de capital, innovacin y agresividad de las cadenas de comercio y
distribucin en grandes superficies y, de otra, el tradicional servicio personali-
zado del comerciante, tendero de barrio de toda la vida, que se ve imposibilita-
do de cambiar de la noche a la maana.
Las posibilidades de defensa de los segundos suelen ser bastante superiores a
lo que puede aparecer a primera vista, ya que arrastran mayores votos electorales
que los primeros. Es por ello que al menos en Europa desempean una
importante funcin de lobby. Pues bien, el mayor xito de este lobby ha consistido
en la aparicin de lo que en Espaa hemos denominado urbanismo comercial. El
urbanismo comercial resuelve el problema subyacente a la problemtica de los
horarios comerciales (que no es otro que la lucha entre el pequeo y el grande)
atajando de raz la cuestin mediante un remedio contundente: impedir o, al
menos, poner importantes trabas al establecimiento de las grandes superficies
8
.
La formulacin de dichas trabas viene definida por los siguientes puntos:
+. Juntamente con los controles habituales a todo establecimiento comer-
cial (medioambientales, urbansticos o de seguridad) se imponen controles con-
sistentes en el otorgamiento de autorizaciones singulares.
:. Se otorga al poder pblico la capacidad para decidir discrecionalmente
cundo se producen las circunstancias que determinan la posibilidad de obte-
ner la autorizacin singular. Para ello, se acude a criterios vagos, de imposible
control jurisdiccional, como puede ser la determinacin de la existencia de un
equipamiento comercial adecuado en la zona, o bien los efectos que una gran super-
ficie pueda tener sobre la estructura comercial de la zona en que se implanta.
. Se otorga prevalencia absoluta al comercio intraurbano frente al comer-
cio periurbano, a fin de evitar los perjudiciales efectos de desertizacin de ciu-
dades, como ha ocurrido en Estados Unidos.
. En concordancia con lo anterior, se utilizan instrumentos de poltica
territorial o de planificacin, que tienden a establecer una ordenacin de toda la
actividad comercial (con independencia de su forma y tamao), configurando un
marco preestablecido de la futura evolucin del mercado de la actividad comercial.
j. Finalmente, se opera en la base, definiendo con carcter restrictivo qu
es una gran superficie. As, en Espaa, se entiende por gran superficie un esta-
8 Nunca mejor viene a cuento el dicho de muerto el perro, se acab la rabia. Si se limita el establecimiento
de la gran superficie no hay debate de horarios, pues al consumidor no le compensa el coste de
oportunidad que supone el desplazamiento hasta el punto de compra, de modo que preferir adaptar-
se al horario del comercio tradicional de su zona de residencia.
Principios de derecho pblico econmico :8o
blecimiento de :.joo m
:
de superficie de venta. Pero en Francia (pas con gran
tradicin en la materia) el concepto de gran superficie se ha reducido desde
+ a slo oo m
:
de superficie de venta.
La valoracin de estos instrumentos es dispar. Frente a fines loables (como
es el de evitar la desertizacin de las ciudades) se alzan medios totalmente de-
plorables (como el de las autorizaciones discrecionales). En la prctica, toda
discrecionalidad determina una absoluta inseguridad jurdica, no slo para quien
desea establecerse, sino tambin para el pequeo comerciante ya establecido
que se ver inerme ante prcticas de corrupcin llevadas a cabo por las grandes
superficies, en especial si la decisin final corresponde a la autoridad local.
En nuestra opinin, los controles habituales son ms que suficientes para
evitar las problemticas ms importantes, sin que sea necesaria una nueva auto-
rizacin, y mucho menos discrecional. De imponerse tal autorizacin, el triun-
fo del sistema se une necesariamente a un correcto establecimiento de las reglas
del juego por un regulador objetivo e imparcial, de manera preferente alejado
de la autoridad local directamente implicada, aunque coordinado en forma
necesaria con ella cuando tenga asumidas competencias urbansticas o de otro
orden que incidan en la ubicacin del establecimiento, pues de nada servir una
correcta regulacin de la autorizacin si el urbanismo local u otras circunstancias
impiden dicho establecimiento comercial.
C. r r r aou r r + nr ros v+ r s ++ u r r c r nos : ros noa+ a r os
La situacin del comerciante establecido no parte de remover los obstculos
para entrar, sino de plantearse su situacin frente a la competencia. Desde este
punto de vista, el servicio prestado es el arma para competir. Pues bien, una
parte del servicio es el horario comercial, y en esto los consumidores lo tienen
claro: cuanto ms servicio, mejor.
Vistas as las cosas debemos plantearnos qu beneficios aporta y a quin
una progresiva liberalizacin de los horarios comerciales que agote el interven-
cionismo administrativo en la materia; en este sentido se pueden sealar dos
beneficios esenciales:
+. En primer lugar, cabe decir que una poltica de libertad de horarios be-
neficia a la economa del pas en general, ya que se introduce una mayor com-
petencia, con la consiguiente contencin de los precios y, por ende, la inflacin.
:. En segundo lugar, la evidencia emprica ha demostrado que al pblico le
va muy bien comprar los sbados, domingos y festivos (y por ello acude en gran
nmero a los centros comerciales) y, adems, le es ms conveniente comprar en
horas no coincidentes con la jornada laboral, sobre todo tras la incorporacin
La libertad de empresa :8+
de la mujer al mundo laboral. Es cierto que ello va a suponer una profunda
reforma del comercio tradicional, que responde a las necesidades de los consu-
midores. Pero la solucin no es, una vez ms, la proteccin del Estado a
travs de las medidas restrictivas de la competencia (esto es, de la libertad), en
perjuicio de esos mismos consumidores. Al contrario, es obligacin del poder
pblico lo que recoge el artculo j+ CE: garantizar la defensa de los consumidores
y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y
los legtimos intereses de los mismos.
El problema no reside en la libertad de horarios comerciales, sino en la falta
de competitividad del pequeo comercio, enfrentando a competidores que ac-
tan con mrgenes muy bajos, con el desarrollo de las frmulas de hard-dis-
count, etc. Frente a ello el comercio tradicional no tendra ms remedio que
adaptarse: potenciar la especializacin, vertebrndose en agrupaciones en aque-
llos sectores, como alimentacin, droguera, perfumera, electrodomsticos,
donde el consumidor va a encontrar una oferta similar, mejorar la gestin y
establecer conciertos con las grandes centrales de compra. En este sentido son
bienvenidos los proyectos desarrollados por las asociaciones que unen a los
pequeos comerciantes en el sentido de crear redes que integren todos los
modelos comerciales desarrollados bajo el concepto de centro comercial abier-
to que, a su vez, se encarguen de revitalizar los espacios comerciales del centro
de las ciudades. Esto es esencial. Junto a todo ello el Estado puede (y debe)
ayudar en este proceso de reforma a travs de estmulos y medidas fiscales a
favor del pequeo comercio, pero sin limitar la libertad econmica del resto. Se
debe llegar al justo equilibrio, algo que no se puede lograr bajo ninguna de las
dos banderas extremas: la de la plena intervencin y la de la total libertad.
D. ros + r a r os nr r nr u++ r : nr ros + aotr +os
nr ros c or ac r + + r s + r+ nr r r s + nr r c os tr noa
Afrontar el tema de los horarios comerciales exige una toma de postura clara.
Se puede argumentar a favor o en contra de la liberalizacin de horarios, pero
lo cierto es que los planteamientos empleados por unos y otros determinan
argumentos que dependen del punto de vista adoptado: punto de vista del de-
mandante (el consumidor) vs. punto de vista del oferente (el comerciante).
Los argumentos comnmente manejados en contra de la liberalizacin de
horarios suelen ser del siguiente tipo:
+. La importancia dada al domingo como da de descanso.
:. El obligado cierre del pequeo comercio por culpa de las grandes super-
ficies.
Principios de derecho pblico econmico :8:
. La prdida directa de empleos.
. La poca influencia de los horarios comerciales en la inflacin.
j. La falta de beneficio econmico para el comerciante por la ampliacin de
horarios.
Son estos los motivos que suelen barajarse desde la perspectiva inmovilista
del mantenimiento de los horarios comerciales, siempre convincentes para el
pequeo comerciante.
No obstante, ledos los anteriores argumentos desde la perspectiva del con-
sumidor cabra preguntarse en qu medida valora el domingo como da de des-
canso, y si no ser ese da uno de los ms apropiados para efectuar las compras en
familia, o si los horarios comerciales influyen o no en la inflacin, o si es o no
cierto que la apertura de un centro comercial hunde el pequeo comercio de la
zona

, o cul es la incidencia real en el empleo: destruccin de puestos de trabajo

o transmutacin de los mismos, habida cuenta del empleo directo e indirecto
creado por las grandes superficies? Al consumidor slo le importa que le resuelvan
su problema, que no es otro que disponer de la oferta de productos que precisa.
Los defensores de la poltica contraria argumentarn a favor de la liberalizacin
de los horarios comerciales, aportando datos de creacin de empleo, de cifras de
negocio, e incluso alegando a favor de dicha liberalizacin desde la perspectiva de
la familia o de la mujer trabajadora
+o
. Y es que los argumentos a favor de la
liberalizacin giran, habitualmente, desde la perspectiva del consumidor.
Aqu se encuentran planteados los trminos del debate. Proteccin del pe-
queo comerciante frente a proteccin del consumidor. La cuestin, creemos,
tiene otras perspectivas que son las que hacen decantarse la balanza a favor del
consumidor. Estas otras perspectivas se resumen, bsicamente, en la situacin
de cambio de costumbres que ha generado la nueva sociedad de fines del se-
gundo milenio y la aparicin de la cultura de la informacin; esta es la clave de
la cuestin. Todo ello se asienta, adems, en el pilar fundamental del comercio
moderno: la competencia.
No es extrao ver cmo, en las grandes capitales europeas, las zonas adyacentes a los grandes centros
comerciales urbanos tienen gran multitud de tiendas especializadas que aprovechan en su beneficio la
capacidad de atraccin de masas humanas de aquellos.
+o En Expansin, de agosto de :ooo, p. :, se recogen dos artculos que analizan la cuestin desde los
dos puntos de vista. PEDRO SCHWARTZ argumenta a favor de la libertad de horarios desde la perspectiva
social, afirmando que la limitacin de los horarios comerciales es una medida anti-feminista y contraria
a la familia. Las mujeres trabajadoras no estn sobradas de horas para atender a sus obligaciones: la
posibilidad de comprar cuando quieran les transforma la vida. Las compras de bienes de consumo
duradero, electrodomsticos, muebles, automviles, instrumentos musicales, libros, deberan poder
hacerse en familia y cuando los padres e hijos tienen tiempo libre.
La libertad de empresa :8
E. r+ r tr a z + nr r+ nr s +oa r +
En las pginas de The Wall Street Journal Europe del :+ de septiembre de :ooo
se encuentra un artculo que nos habla de la nueva concepcin del trabajo. Se
nos proporcionan referencias sobre el incremento de negocios que aportan ser-
vicios las : horas del da los y das de la semana. Tambin se habla de los :
millones de trabajadores nocturnos en Estados Unidos (frente a los :+ millones
de hace +o aos, y los :: de hace slo dos). Aparecen datos de casi un o% de
personas que reconocen trabajar siempre o alguna vez los domingos...
La lectura de todo este cmulo de antecedentes nos lleva, sin remedio, a la
conclusin de la desaparicin del horario tradicional. Y es que el crecimiento del
trabajo a horas no habituales tiene que ser exponencial. El incremento del
trabajo desde casa, mediante conexin a Internet; el aumento del e-business, que
puede suponer una eventual demanda en cualquier momento y hora del da, o de
la noche; el hecho cierto de que es historia la figura de la mujer atendiendo slo la
casa pues hoy la mujer se realiza tambin a travs de su importante aportacin en
el mundo del trabajo... En realidad, aquel debate entre ofertantes y demandantes
de productos y servicios no puede resistirse a la que, con el tiempo, se denominar
como la tercera revolucin industrial, la de la globalizacin de servicios. Ante
estas perspectivas, es el consumidor el que debe adaptarse a los servicios
tradicionales del pequeo comercio?, tiene fuerza el comercio tradicional para
impedir los cambios que se avecinan? Dicho en trminos de derecho pblico:
cul es el inters pblico que debe proteger el Estado?
Nuestra opinin debe haber quedado muy clara a lo largo de las pginas
que anteceden. Resulta absurdo oponer barreras al avance incontenible de la
Historia y, quienes lo hacen
++
sufren de un anquilosamiento equvoco que nada
tiene que ver con la proteccin del inters general. Este es el inters de todos
(no de unos pocos), por lo que la fuerza del consumo debe permitir la libertad
regulatoria. Ser el juego de oferta y demanda, conjugado con los derechos de
los trabajadores y la fuerza de los sindicatos
+:
, el que labrar el futuro,
estableciendo los correctos lmites a tal libertad de horarios.
++ Las administraciones pblicas territoriales en Espaa pueden ser un ejemplo. Tan es as que el Tribu-
nal Constitucional ha tenido que oponer la fuerza de sus sentencias contra la tozudez de diversas
comunidades autnomas que han decidido hacer caso omiso a las leyes de mbito estatal (leyes bsicas)
para establecer horarios intervenidos. Una y otra vez el Tribunal fall en contra de las comunidades
autnomas, sobre todo en un cmulo de sentencias dictadas en el ao +, de entre las que destaca la
::j/. Sin embargo, cuando esto se escribe (a febrero de :oo+) se acaba de admitir a trmite el ltimo
supuesto, contra la Ley de Horarios Comerciales de Madrid del de junio de +.
+: Abrir en domingo o festivo, s, pero ello supone un evidente coste de oportunidad para el trabajador
que es justo retribuir.
r r c c r o o v r + *
El sector pblico. Evolucin y
tendencias. Nuevo papel del Estado
o+
r + aontc c r o
Cul es el sentido y los lmites del sector pblico en una economa de mercado?
Retomando la crisis del Estado social estudiada en la leccin tercera, se descri-
be el proceso de expansin del sector pblico y los intentos de contencin en
los ltimos aos por todo el mundo, y en particular en Espaa, sealando sus
efectos en especial en trminos del gasto pblico. Con ello se produce una revi-
sin de las justificaciones tradicionales de la intervencin del Estado en la eco-
noma, lo que se traduce en unas tendencias de reforma que replantean las
modalidades clsicas de actuacin administrativa descritas en la leccin ante-
rior
+
. Algunas se han puesto en prctica a lo largo de los o, mientras que otras
siguen pendientes de implementacin.
I I . r l r + r s nr r s r c +oa r tu r r c o r r r r s ++ no
s oc r + r nr nr a r c no v r t+ r c ool + nr r ac + no
A. r r r r a r s r o+ + r c a r c r r r +o nr r
s r c +oa r tu r r c o r ros + os r+ s + nos
La dimensin del sector pblico en la economa de los pases europeos haba
alcanzado niveles verdaderamente impresionantes. A principios de los ochenta
casi todos los pases de la Comunidad Econmica Europea estaban situados en
torno al jo por +oo del PIB (destacaban Suecia con cerca del y por +oo, y
Dinamarca y los Pases Bajos que estaban en torno al jj%; Blgica y Francia,
entre el jo y jj%; Alemania, Italia, Austria y Noruega entre el j y el jo%, y
as sucesivamente). Espaa hasta el ao +y: se mantuvo en unas proporciones
ms que prudentes (en torno al :j%), pero desde entonces su crecimiento
progresivo le ha situado en el j% en +, por encima de la Gran Bretaa
actual. Entre los pases con un sector pblico ms reducido se encuentran hoy
Estados Unidos (por debajo del :%) y Australia (en torno al j%); pero es
que hace slo cincuenta aos Estados Unidos tena un sector pblico que apenas
superaba el +:%; los pases de la Comunidad Econmica Europea estaban en
el :o%, de modo que el crecimiento del Estado tanto en ingresos como en
* Por GASPAR ARIO ORTIZ y LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO.
+ Una primera aproximacin a este tema puede encontrarse en el cap. I de Economa y Estado, que aqu
actualizamos y ampliamos. Asimismo recomendamos la lectura del Libro Blanco sobre el papel de Estado
en la Economa espaola, RAFAEL TERMES (dir.), Madrid, Mundiprensa, abril de +.
Principios de derecho pblico econmico o:
gastos pblicos ha sido en medio siglo de un oo%. En concreto, en los pases
industriales, el gasto pblico subi de un promedio simple del :8% del PIB en
+o al jo% en +, ao en que lleg al % en Suecia y a aproximadamente
el jj% en Blgica, Francia, Italia y los Pases Bajos
:
.
Las principales razones del impresionante aumento del gasto pblico guar-
dan relacin con la asuncin por el Estado de una parte considerable cuando
no la totalidad de lo que podemos llamar gasto social: educacin, sanidad y,
sobre todo, seguridad social: pensiones, desempleo y otras atenciones sociales.
Estos conceptos alcanzan en torno al o% del gasto pblico total en la mayora
de los Estados europeos (Francia, Alemania, Italia o Espaa), lo que, junto al
servicio de la deuda, los gastos corrientes de personal de las administraciones
pblicas y las transferencias (a empresas pblicas y a otras administraciones
pblicas), eleva al yj% el gasto vinculado de los Estados modernos. El margen
que queda de actuacin para una poltica de inversiones, en infraestructuras,
investigacin y tecnologa, agricultura y servicios ciudadanos, etc., es muy
estrecho.
Pero no es slo importante determinar cunto gasta el Estado sino, sobre
todo, en qu se lo gasta, cules son las tareas que hoy tiene asumidas en la
provisin de bienes y servicios a la sociedad. Desde mediados del siglo XIX, el
Estado asumi la tarea de producir o promover algunas de las infraestructuras
de obras y servicios que llevaba consigo el desarrollo de la sociedad industrial y
de la vida urbana. Junto a los servicios tradicionales, ms o menos vinculados a
la soberana, como era el correo, los Estados asumieron desde el primer mo-
mento las grandes infraestructuras del transporte y las comunicaciones: ferro-
carriles, carreteras, puertos (ms tarde aeropuertos), grandes obras de regulacin
hidrulica, comunicaciones telegrficas y telefnicas y algunas producciones
estratgicas casi siempre relacionadas con la energa (minera del carbn, elec-
tricidad, gas, petrleo y, en los ltimos aos, energa nuclear).
Junto a estas reas de actividad, las comunidades locales incorporaron pronto
a su responsabilidad algunos de los servicios esenciales de toda comunidad:
abastecimiento de agua, alumbrado pblico (ampliado enseguida al suministro
de energa elctrica domiciliaria), saneamiento y alcantarillado, recogida de
basuras, transporte urbano (tranvas, trolebuses, autobuses) y algunos ms
(aparcamientos, jardines, etc.).
: Datos tomados de Perspectivas de la economa mundial. La poltica fiscal, Fondo Monetario
Internacional, documento, mayo de +.
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado o
Muchos de estos servicios nacieron inicialmente en rgimen concesional.
Cuando a mediados del siglo XIX, al comps del progreso tcnico, van surgien-
do estas nuevas actividades cuya importancia y complejidad exiga una mayor
intervencin estatal (planificacin, direccin de algunas de ellas, para las que
no bastaba la simple actividad de ordenacin y vigilancia), la ideologa domi-
nante, liberal y abstencionista, vedaba una actuacin empresarial directa del
Estado y/o de las corporaciones locales. La concesin fue la solucin. La con-
cesin administrativa es una frmula perfecta que permite al Estado dirigir sin
gestionar, y as es como en muchos de estos campos se provee a la prestacin de
estos servicios e infraestructuras mediante contratista interpuesto. Es la tpica
concesin de obra y servicio pblico que se aplica a los ferrocarriles, a algunas
carreteras (ms tarde autopistas), puentes, tneles, obras hidrulicas (para abas-
tecimiento de poblaciones o aprovechamientos hidroelctricos), tranvas y fe-
rrocarriles subterrneos en las ciudades, abastecimientos de agua, transporte
urbano de superficie, suministro de gas, electricidad, etc.
Pero en el primer tercio del siglo XX, por causas varias, se iniciar un proce-
so de reintegracin o asuncin directa por el Estado de muchas de estas activi-
dades, de una parte por la reversin de ciertas concesiones, de otra por algunas
crisis de las empresas o actividades concedidas. A todo lo cual se unir la inicia-
cin de actividades puramente productoras de bienes o prestadores de servi-
cios sociales que el Estado igualmente asumir tras la gran crisis de los aos o.
La entrada del Estado en el protagonismo econmico, en la produccin y el
mercado de bienes, se incrementar con el proceso de nacionalizaciones que
tiene lugar tras la Segunda Guerra Mundial. A las viejas actividades de servicio
pblico, en rgimen de exclusiva y por procedimientos de derecho pblico, se
unirn ahora las actividades de gestin econmica, de dacin de bienes al merca-
do, como un productor ms, por procedimientos de derecho privado. Tiene
lugar as el gran desarrollo de las empresas pblicas en su doble modalidad de
concurrenciales, productoras de bienes y abiertas al mercado, o bien, de servi-
cio pblico en rgimen de exclusiva y con reserva al Estado del conjunto del
sector. El cuadro que se contiene en la pgina adjunta nos ofrece un panorama
de los distintos niveles de propiedad pblica en diversas industrias de diferen-
tes pases (cuadro +) a comienzos de los 8o.
Principios de derecho pblico econmico o
ct+nao +. rao+ra+s nrr rs++no:
rx+rsro r+ra+cro+r nr r+ rrars+ rturrc+
+ corrzos nr ros +os 8o
En todo caso, interesa destacar que la expansin incontrolada del sector pblico
se ha debido en gran parte a la asuncin por el Estado de un sinfn de prestacio-
nes y servicios a los ciudadanos, que han sido gestionados hasta ahora segn un
modelo administrativo-burocrtico. La educacin, la sanidad, la seguridad y
asistencia social, la vivienda y tantas otras prestaciones sociales se han
estatalizado; sus agentes todos profesores, mdicos, enfermeras, empleados
de las instituciones asistenciales, culturales o deportivas se han convertido en
funcionarios. Y se hace pasar por el Estado la organizacin, prestacin y pago, no
individualizado sino colectivo, global, de todos los servicios: la escuela, el hospital,
la vivienda, la cultura, los seguros, las pensiones, el deporte, la atencin a los
ancianos, y cualquier otra necesidad de los ciudadanos. Todo lo cual supone,
naturalmente, la exaccin de unos impuestos altsimos con los que financiar el
inmenso aparato burocrtico que tales prestaciones requieren.
Fuente: Crown Corporation in Canada, JRS Prichard. Reproducido de The Economist, :+ de diciembre de
+8j.
Alemania federal
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado oj
B. c a r s r s v a r v r s r o nr t onr ro nr r s ++ no
Este cuadro de situacin es el que entr en crisis y est hoy en profunda revisin,
como hemos explicado en la leccin sobre el Estado social. Asistimos en los
ltimos aos, en todos los pases del mundo occidental no digamos ya en el
oriental, despus del derrumbamiento, a una toma de conciencia generalizada
de la crisis de lo pblico. Lo que hace cincuenta aos fue la expresin de entu-
siasmo de toda Europa hacia la empresa pblica, como gran instrumento del
nuevo Estado social que se alumbr tras la Segunda Guerra Mundial, ha hecho
hoy crisis. Se ha ido extendiendo la conviccin de que el Estado del Bienestar,
con sus niveles de gasto pblico cada vez ms altos, con su baja eficiencia en
muchas de sus actividades, no poda durar y que alguien vendra antes o despus
a decir: se acab la fiesta, volvamos a trabajar.
En la dcada de los 8o ya se inicia en muchos pases ese camino a la inversa
hacia las formas privadas: de propiedad, de gestin, de prestacin de servicios.
Un caso paradigmtico de esta evolucin ha sido Suecia, con un sector pblico
que lleg a alcanzar el yo% del PIB y un impuesto sobre la renta que alcanzaba
el tipo marginal del yj% y que est desarrollando una poltica de reprivatizacin
de actividades y servicios de gran alcance. La evolucin internacional del peso
del sector pblico (gasto pblico en relacin con el PIB), desde los 8o con
proyecciones hasta el ao :ooo, queda representado en el cuadro : adjunto
elaborado por la OCDE, en el que se refleja su expansin e inicios de contraccin

.
Pero, sobre todo, ha sido el fracaso generalizado de las experiencias de
planificacin centralizada (pases del Este), la situacin insostenible de dficits
pblicos crecientes y de falta de solvencia fiscal (caso de Italia), la duda ms
que fundada sobre la capacidad del Estado para asumir la direccin de la
economa (como ha ocurrido en Espaa): todo esto, en alguna medida, ha venido
a replantear en todos los pases el viejo modelo de Estado del Bienestar.
El socialismo democrtico ha perdido en los ltimos aos el debate intelec-
tual y ha iniciado una especie de camino de retorno hacia el derecho de propie-
dad privada, la libertad de empresa, el mercado y la libre iniciativa individual.
Nadie cree ya en la posibilidad de que el Estado se haga cargo de las necesidades
de los ciudadanos y se ocupe de ellos, como decan los primeros profetas del
Welfare State, desde la cuna hasta la sepultura. El Estado del Bienestar debe
ser sustituido por la Sociedad del Bienestar. Y as, el replanteamiento de los
fines del Estado y, sobre todo, de los medios que ste tiene que poner en juego para
resolver los problemas de la vida colectiva es hoy general en todo el mundo.
Fuente: OCDE. Economic Outlook, diciembre de +8, p. :+8.
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El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado oy
No se replantean los niveles de bienestar alcanzados pero s los instrumen-
tos, abandonando el actual modelo ineficiente de gestin universal, pblica y
monoplica de los servicios sociales. Se exige identificar al verdadero necesita-
do y abrir los cauces para desarrollar un modelo de gestin plural y competiti-
va, pblica y privada, de dichas prestaciones. Junto a ello, se replantea en toda
su extensin la gestin econmica del Estado en los sectores productivos de la
ms diversa naturaleza a la que se haba llegado a finales de los yo. El aluvin de
empresas que haban venido a parar directa o indirectamente a la propiedad
pblica desde el acero o los automviles hasta la moda no tena ningn sentido.
Esto es algo en revisin en todos los pases y, desde luego, en Espaa.
Desde el punto de vista organizativo e institucional, esto significa la susti-
tucin del viejo modelo de Estado administrativo-burocrtico, jerrquico, uni-
tario, centralizado y gestor directo, por un nuevo tipo de Administracin en la
que una multiplicidad de organizaciones no gubernamentales y empresas pri-
vadas lo que se ha llamado alguna vez el el tercer sector (pblico-privado)
asumirn la gestin de servicios con autoridad delegada del Estado. Esto no es
ningn invento, es sencillamente la vuelta al viejo sistema de la concesin, el
concierto o la empresa mixta como forma de gestionar privadamente acti-
vidades pblicas, tal como se explicar en una leccin posterior. Es tambin la
vuelta al viejo principio de subsidiariedad que hoy recibe nuevas formulaciones.
As, se habla, como de una de las caractersticas ms importantes del Estado
actual, de su condicin de Estado contractual, apuntando a la utilizacin por
el Estado de organizaciones privadas, con o sin nimo de lucro, para el logro de
sus fines pblicos.
Y sta es la esencia, en este momento, de la polmica en torno al sector
pblico, que se encierra bajo la palabra privatizacin, que es mucho ms que
vender o no empresas. La cuestin no est en decidir si ha de haber ms o
menos servicios, sino en replantearse los mecanismos, los medios, los procedi-
mientos a travs de los cuales stos deben ser satisfechos. Nadie pone en cues-
tin los fines esenciales del Estado; y tampoco los no esenciales, pero que han
sido incorporados a la responsabilidad de ste. Nadie pretende, seriamente, la
vuelta al Estado mnimo.
Por ello, hoy debemos plantearnos de nuevo, con STIGLITZ, estas tres cues-
tiones:
Qu es lo que el Estado debe financiar?
Qu es lo que el Estado debe producir?
Qu no debe el Estado ni financiar ni producir y debe limitarse a regular?
Como consecuencia de las respuestas que a estas preguntas se den podr
contestarse a esta otra: qu es lo que el Estado debe recaudar y por qu vas?
Principios de derecho pblico econmico o8
I I I . c os r nr a+c r o r s r r c r + r nr r c + s o r s r+ or
A. c ooa nr + n+ s v a+ s oos
c + a+c + r a l s + r c os nr r s r c +oa r tu r r c o r s r+ or
Antes de dar una respuesta a estas preguntas, quisiramos analizar brevemen-
te

los trminos en que dicho debate se ha presentado en Espaa y sus perspec-

tivas de futuro. Para ello debemos distinguir dos etapas: en primer lugar, la
poca de los gobiernos socialistas (+8:-+) y, en segundo lugar, el perodo
que se inicia en + con el Gobierno del Partido Popular.
El tiempo no ha pasado en balde tampoco para nosotros. Durante la etapa
socialista, el PSOE cambi una gran parte de sus contenidos programticos, por
lo que a principios de los aos o, se inscribira en unas coordenadas econmicas
muy diferentes a las que proclamaba una dcada antes. El cambio no se ha
hecho sin polmica, tanto interna con una gran parte de sus miembros como
externa en especial con un enfrentamiento continuo con los sindicatos. A
partir de +, el debate sobre el papel del sector pblico se enmarca en la
nueva poltica liberalizadora del Gobierno AZNAR, en la necesidad de una poltica
fiscal de austeridad ante la entrada en la tercera fase de la Unin Econmica y
Monetaria, y en una etapa de recuperacin econmica. He aqu algunos rasgos
definitorios del sector pblico espaol:
+. El sector pblico ha adquirido dimensiones considerables. Entre +y: y +,
el gasto pblico ha experimentado un gran crecimiento, absorbiendo cada ao
mayores porcentajes del PIB. El hecho de que el gasto pblico fuera en + el
8% del PIB no pareca preocupante para muchos, ya que era inferior decan a
la media comunitaria. La implantacin tarda del Estado del Bienestar ha sido el
causante del crecimiento exponencial del gasto pblico en los ltimos aos, que
hoy cuesta tanto detener.
Ahora bien, frente a la pretensin de que para ser europeos el sector
pblico espaol deba aumentar an ms su participacin en la economa, la
realidad europea ha exigido lo contrario: el establecimiento de los criterios de
convergencia (entre los cuales se contena un dficit pblico inferior al % del
PIB) en los acuerdos de Maastricht como requisito inexcusable para acceder a
Bien, sabemos que una exposicin completa de estas cuestiones en Espaa exigira un anlisis ms deta-
llado que el que a continuacin se har, pero para el objeto de estas lecciones es suficiente. Tambin
somos conscientes de que no hay una sola respuesta vlida, ni de valor permanente, a las cuestiones que
aqu se plantean. Pero s hay una experiencia histrica bastante general y consolidada hoy en Europa, de
la que debemos sacar algunas enseanzas. Es lo que se tratar de hacer en las pginas que siguen.
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado o
la tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria ha sido un fuerte incenti-
vo para contener la expansin del gasto pblico sobre todo a partir de +. Y
as, frente al 8.+% en + de gasto pblico de todas las administraciones
pblicas en Espaa, en +y ao en el que se realiza el examen de requisitos
de convergencia de Maastricht se logra un .j% de gasto pblico total res-
pecto al PIB, lo que result en un dficit pblico de slo :.% del PIB.
:. El sector pblico empresarial en Espaa ha alcanzado gran amplitud y di-
versificacin, si bien a lo largo de los o las privatizaciones han reducido muy
sensiblemente las participaciones empresariales estatales. En todo caso, recor-
demos la dimensin empresarial que el Estado ha llegado a tener en Espaa. A
principios de los o el Estado era:
La primera empresa editorial del pas (con el BOE y los servicios de publi-
caciones de los Ministerios).
La primera empresa de comunicacin y periodismo (con la Agencia EFE,
Radiotelevisin, Retevisin y su presencia en radios privadas); en el Gobierno
y sus entes pblicos trabajan ms periodistas que en todos los dems medios
juntos.
El mayor empresario, con diferencia, del pas en un gran nmero de sec-
tores industriales como eran: energa (Grupo REPSOL, Grupo ENDESA, CAMPSA),
siderurgia (ENSIDESA, INESPAL, AHV, ACENOR), bienes de equipo (CASA), construccin
naval (AESA, BAZAN, etc.), transporte terrestre (RENFE, ENATCAR), areo (IBERIA,
AVIACO) y martimo (Trasmediterrnea, Ca. Transatlntica), telecomunicaciones
(TELEFNICA, SINTEL, AMPER), distribucin (TABACALERA, MERCASA, MERCOSA), banca
y crdito (Grupo ARGENTARIA), minera (HUNOSA) y otros. En cuanto a la capita-
lizacin burstil de las empresas pblicas, las cinco grandes (hoy ya privatiza-
das) TELEFNICA, ENDESA, REPSOL, TABACALERA y ARGENTARIA alcanzaban el
o% del mercado burstil espaol.
La primera empresa inmobiliaria del pas, con creciente actividad en el
mercado del suelo, no slo a travs de SEPES, sino sobre todo a travs de la inci-
dencia de los inmensos patrimonios inmobiliarios de RENFE, la Direccin Gene-
ral del Patrimonio, la Gerencia de la Infraestructura de la Defensa, Correos y
Telgrafos, los puertos autnomos, entidades todas ellas a las que se ha otorgado
autonoma patrimonial y capacidad legal para disponer de los bienes sobrantes.
La primera empresa inversora en publicidad, con el inmenso poder que eso
puede llegar a otorgar.
Y as podramos seguir.
En todo caso, se debe sealar que en los ltimos aos se han producido
continuas privatizaciones a nivel del Gobierno central, primero de forma puntual
y luego de forma sistemtica, sobre todo con la llegada del Partido Popular al
Principios de derecho pblico econmico +o
Gobierno en +, lo que ha reducido el sector pblico empresarial a las
empresas pblicas no rentables como HUNOSA, RENFE, AESA, RTVE... Junto a esta
tendencia privatizadora de las empresas estatales destaca la tendencia inversa
en el mbito de las Administraciones Pblicas territoriales que se refleja, por
ejemplo, en el dato que el nmero de empresas pblicas autonmicas entre
+o y + se ha incrementado en un j%
j
.
Por otra parte, la presencia del Estado en los mercados financieros y bursti-
les era abrumadora. Las emisiones de papel pblico (deuda, bonos y obligacio-
nes, pagars de empresa y otros ttulos de renta fija) emitidos por el Estado y
sus principales holdings empresariales alcanzaba en +: la cifra de j.: billones
de pesetas (.j billones en emisin neta de deuda y +.y de nuevo papel en paga-
rs, bonos, cdulas y ampliaciones). Todo ello supona, obviamente, el encare-
cimiento del crdito y el efecto expulsin sobre el sector privado, cuya demanda
de fondos global apenas alcanz, en +:, : billones de pesetas (exactamente
+., algo ms de un tercio del ahorro captado por el sector pblico). Esta nece-
sidad de financiacin del Estado y los organismos pblicos (incluidas las
Comunidades Autonmas y las empresas) tena efectos devastadores sobre la
empresa privada espaola, segn todos los anlisis.
Esta es la realidad de la que venimos. El coste econmico o, si se prefiere, la
proporcin de dficit pblico que cada ao ha generado el inmenso conglome-
rado empresarial del Estado ha sido ingente (nadie sabe en realidad lo que ha
costado la empresa pblica en los ltimos aos, incluida su privatizacin a pre-
cios negativos)

.
. El tercer factor determinante de la evolucin reciente y futura del sector
pblico lo constituye la integracin de Espaa en la tercera fase de la Unin
Econmica y Monetaria
y
. Como es sabido, el cumplimiento de los criterios de
convergencia ha dado lugar a presupuestos restrictivos, y por fin entre +j y
+y se ha producido una reduccin porcentual del gasto pblico y del dficit
pblico, el cual pas del y.% en +j a :.% en +y, cumpliendo por tanto el
criterio europeo de convergencia (dficit pblico inferior al %).
j Fuente: OCDE. Estudios Econmicos, Espaa, .,,S, p.+o8.
Segn un estudio nuestro, durante +8:-+: dicho coste aproximado no baja de y billones de pesetas,
casi un tercio de la deuda viva, que en +: se situ en ::.j billones de pesetas: cfr. G. ARIO y L.
LPEZ DE CASTRO. Coste y financiacin privilegiada, cit. Asimismo, en la leccin sobre la empresa
pblica comentamos el nivel de costes y las diferentes vas de costes directos e indirectos de la empresa
pblica segn un estudio reciente de la OCDE.
y Sobre el tema recomendamos la lectura del breve, claro y lcido estudio de JOS y MAYTE BAREA.
Despus de Maastricht, qu?, Madrid, Encuentro, +8.
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado ++
Sin embargo, en esta convergencia nominal han influido factores coyuntu-
rales que no permiten un gran optimismo. Segn BAREA, gran experto en el
tema, las causas claves en el cumplimiento del requisito de control del dficit
pblico han sido la etapa de crecimiento econmico y la reduccin de tipos de
inters, as como las decisiones de EUROSTAT sobre la contabilizacin de deter-
minadas transacciones (en particular, sobre intereses de la deuda pblica, deudas
asumidas, financiacin privada de infraestructuras, y reestructuracin de las
empresas pblicas
8
). Desde la oposicin socialista se ha sealado tambin que
la reduccin del dficit pblico ha sido mucho menos el fruto de modificacio-
nes estructurales que el resultado de decisiones de imposible repeticin. As,
ha afirmado J. M. EGUIEGARAY, basta recordar que la parte ms importante del
ajuste es atribuible a la cada de tipos de inters en la zona euro una vez que
los mercados aceptan como irreversible el proceso de creacin de la UEM, a la
congelacin en el captulo I de los presupuestos (gastos de personal) y a la cada
de la inversin pblica de los ltimos aos. Decisiones que, junto a las habilidades
contables de nuestros responsables gubernamentales, parecen de imposible
repeticin en los aos prximos

.
Ahora bien, en estos trminos, es mantenible el control del gasto pblico?
El Pacto de Estabilidad y Crecimiento adoptado por el Consejo de la Unin
Europea del +y de junio de +y supone el compromiso de los Estados para
conseguir de forma sostenible situaciones presupuestarias prximas al equilibrio
o con supervit
+o
. Y as, desde el Ministerio de Economa se ha anunciado que
la poltica fiscal seguir siendo austera y se pretende alcanzar el equilibrio
presupuestario en el ao :oo:
++
.
Segn todos los expertos, la convergencia real est muy lejos de la conver-
gencia nominal (criterios de Maastricht) y pasa necesariamente, en el caso es-
paol por reformas estructurales que reduzcan el peso del sector pblico, y que
permitan el papel estabilizador de la poltica fiscal.
Esto es as tanto en Espaa como en la mayora de los pases de la Unin
Europea que todava no han realizado las reformas estructurales que les permitan
alcanzar el equilibrio presupuestario de forma sostenida. A estos efectos, es
significativo recordar las consideraciones del Informe sobre Convergencia del
8 Cfr. ibd., p. +o.
J. M. EGUIEGARAY. Los Presupuestos del Estado +, en Anuario El Pas, +.
+o Sobre el contenido y significado de dicho pacto cfr. JOS MARA ROLDN ALEGRE. Viviendo con el
Pacto de Estabilidad, Economistas, Espaa .,,,, un balance, n. yy, +8.
++ Cfr. Plan de Estabilidad del Reino de Espaa +8-:oo:, y asimismo CRISTBAL MONTORO. La
economa espaola en Europa y en el mundo, en Anuario El Pas, +.
Principios de derecho pblico econmico +:
Instituto Monetario Europeo (IME) de +8, comentadas por BAREA en los
siguientes trminos:
El dficit pblico experiment fuertes reducciones en +y y tres pases (Dinamarca,
Irlanda y Luxemburgo) se encontraban en supervit. Respecto a +, la ratio de los
dficit del conjunto de los pases de la Unin Europea descendi hasta el :.% del
PIB, lo que supuso una reduccin de +.8 puntos porcentuales respecto a +. La
deuda pblica, medida en porcentaje del PIB, descendi por primera vez durante los
aos noventa, situndose en la alta ratio del y:.+% del PIB, siendo mucho ms elevada
en Blgica, Grecia e Italia. Hay que sealar que el descenso de los dficits por debajo
del valor de referencia (% del PIB) y la reduccin de la ratio de deuda se han
conseguido en el ao +y, y al menos en parte con medidas de carcter transitorio.
En el Informe de Convergencia del IME se dice que los ajustes llevados a cabo en el
pasado tienen que prolongarse de manera sustancial, ya que son necesarias polticas
correctoras decisivas y sostenidas de naturaleza estructural en la mayora de los pa-
ses. A consecuencia de las elevadas y persistentes tasas de paro, que son en gran
medida de naturaleza estructural, considera crucial reforzar las polticas nacionales
que mejoren su funcionamiento, a travs de la reduccin de los obstculos
estructurales. Las tendencias demogrficas darn lugar a una pesada carga sobre el
gasto pblico futuro, especialmente en lo referente a los sistemas pblicos de pensiones
de reparto, y las empresas pblicas no rentables tendrn que ser reformadas para
evitar la presin de sus prdidas sobre los presupuestos pblicos.
Estas reformas estructurales son necesarias para establecer polticas fiscales flexibles,
que permitan a los pases responder a evoluciones cclicas adversas; por tanto, en
circunstancias cclicas normales sern necesarios dficits pblicos bajos o supervits
que permitan las acciones de los estabilizadores automticos durante los perodos en
los que la actividad econmica es ms dbil.
Termina el Informe diciendo que la consolidacin fiscal reciente se ha conseguido
por la reduccin de la carga de intereses en porcentaje del PIB y, en parte, por la
disminucin de los gastos de inversin; por ello, propone las reformas estructurales
para conseguir una sostenibilidad de las finanzas pblicas.
La realidad, sin embargo, es que, aun cuando en el plano econmico existe un
acuerdo generalizado sobre la necesidad de contener el gasto pblico y contro-
lar su eficacia sobre pocos temas de nuestra vida poltica existe mayor unani-
midad, en la prctica surgen obstculos de todo tipo que hacen casi imposible
la instrumentacin de dicha poltica. Es sta una segunda contradiccin entre
las proclamas de los responsables polticos todos quieren reducir el gasto y la
realidad de las cosas nadie lo reduce en su componente estructural. Un ver-
dadero misterio, que a continuacin trataremos de explicar.
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado +
B. r r c l ac tro r r r a + r nr r o+ s +o r tu r r c o
La clave del peso del sector pblico, con independencia de las justificaciones ms
o menos imaginativas que se alegan, es que los gobiernos viven electoralmente
apoyados en el gasto pblico. La oposicin, a su vez, aspira a conseguir el mismo
apoyo con las halageas promesas al electorado de toda clase de bienes y servicios,
naturalmente gratuitos: subsidios al desempleo, pensiones cada vez mayores,
hospitales, carreteras, polideportivos, becas, subvenciones al campo y a la vivienda,
y, en general, todo lo que las encuestas aconsejen
+:
.
Por su parte, los ciudadanos no se rebelan, como parecera aconsejar la ra-
zn, ante el aumento descontrolado del sector pblico, que reduce su prosperi-
dad en trminos de libertad y de poder adquisitivo. Ello es debido a la asimetra
en la percepcin de los costes y beneficios que les reporta el sector pblico
+
.
Todo ciudadano piensa que los servicios o prestaciones que recibir sern ma-
yores que los impuestos que paga. Le fascina, adems, recibir gratis las cosas
(las medicinas, la escuela, la visita del mdico o el pase del autobs). Ahora
bien, nada es gratis. Los americanos suelen decir: There is not free lunch. Y los
economistas subrayan que la demanda de cualquier bien normal a precio cero
tiende a ser infinita, por lo que, si no se produce un racionamiento va pre-
cios (de la sanidad, de la enseanza, de los productos farmacuticos), se produ-
ce un deterioro de la calidad y un racionamiento va colas y lista de espera. La
inflacin y el precio se manifestaban en la Unin Sovitica en las inmensas
+: Como ha sealado CARLOS ESPINOSA DE LOS MONTEROS, la sensibilidad social ante determinados gastos
pblicos, los del Estado del Bienestar, convierten cualquier planteamiento alternativo al actual modelo en
objeto de demagogia, en un medio para captar votos a costa de quienes plantean las reformas. El resultado
de todo esto es la parlisis de cualquier iniciativa reformista que vaya ms all de la aplicacin de parches
en un modelo cuya viabilidad niegan en privado quienes la proclaman con entusiasmo en pblico. Cfr.
Los primeros presupuestos del euro, en Expansin, : septiembre de +8.
+ El ciudadano medio no es consciente de que el coste del sector pblico incluye tanto el coste impositi-
vo per cpita como el endeudamiento pblico per cpita. Ambas partidas se han disparado en los
ltimos aos, pasando en su conjunto de +8.jj pesetas por espaol vivo en +8o a o.o++ (cada
nio que nace viene con esa deuda a cuestas) en +8. Cfr. El coste del sector pblico, Servicio de Estudios
de la Cmara de Comercio e Industria de Madrid, marzo de ++. Se incumple por ello el principio de
equivalencia ricardiana, segn el cual el endeudamiento pblico de hoy implica que tendrn que subir-
se los impuestos maana, cosa que los agentes econmicos toman en cuenta a la hora de actuar. El
efecto de tal endeudamiento sobre la economa, con la necesidad de financiacin que conlleva, es
similar al de subir los impuestos en el presente. Esta es una de las cinco caractersticas que FUENTES
QUINTANA atribuye a la hacienda de la democracia: la omnipresencia del dficit pblico y el aumento
de la deuda pblica; aqul se situaba en ++ en el ,% y sta en el j.%, ambos del PIB. Cfr. E.
FUENTES QUINTANA. La hacienda pblica de la democracia espaola, en AA. VV. Espaa y la Unin
Europea, Madrid, Real Academia de C. Morales, +:, pp. ++ y +:.
Principios de derecho pblico econmico +
colas y el tiempo que haba que dedicar a conseguir bienes y alimentos (B.
FRIEDMAN). Lo que ocurre es que al ciudadano le es ms rentable, siempre,
presionar al sistema para conseguir un beneficio para s que presionar para
bajar los impuestos (lo que ve como imposible) o para que no se lo otorguen a
otro contribuyente o grupo de inters
+
. El resultado final es que todo el mun-
do cree que le beneficia el Estado asistencial, lo cual, naturalmente, tiene un
lmite, al que parece que ya hemos llegado.
Uno de dichos lmites es el de la presin fiscal, que ha subido en Espaa
+. puntos porcentuales en +j aos (+yj-+o), especialmente en el impues-
to personal sobre la renta y en los que se denominan impuestos empresaria-
les (esto es, impuesto de sociedades y cuotas patronales de la Seguridad
Social)
+j
. En +y alcanz el +.% del PIB. Obviamente, sta era la nica ma-
nera de hacer frente a ese enloquecedor crecimiento del gasto. Y nicamente
con la contencin del gasto pblico que se inicia con el Gobierno popular pue-
de ste realizar en +8 una reforma sobre el IRPF que reducir sensiblemente la
presin fiscal (del +.% respecto al PIB) con la reduccin de tipos margina-
les
+
. Con ello se cumple una promesa electoral, pero tambin se introducen
nuevas incertidumbres para el cumplimiento del Pacto de Estabilidad)
+y
.
Ciertamente, a veces alguien es capaz de romper ese crculo infernal. THATCHER
lo consigui en Gran Bretaa con la fuerza de sus convicciones. Es evidente que
el debate sobre el papel del sector pblico tiene rasgos ideolgicos, ya que tanto
socialistas como liberales suelen caracterizarse por el distinto peso que otorgan a
la actuacin del Estado en la economa. Pero actualmente el debate presenta
bastante evidencia emprica la OCDE ha trabajado mucho en este campo, lo que
ha aproximado mucho las posiciones; de hecho, viejos partidos socialistas, como
el sueco o el espaol, han experimentado cambios importantes en sus dogmas y
programas. El nuevo laborismo de TONY BLAIR, reflejado en el Libro Verde sobre
la reforma del Estado del Bienestar (+8), ha desplazado a los conservadores y
sustituido la vieja filosofa estatalista de la izquierda laborista por una filosofa
basada en el trabajo, en el mercado, en el ahorro individual, en la asuncin de
riesgo y en la toma de decisiones personales.
+ JOS LUS OLLER ARIO. Por qu prospera el intervencionismo?, en Boletn del Club Liberal de
Madrid, n. +, diciembre de +8:.
+j Cfr. FUENTES QUINTANA. Ob. cit., p. +o.
+ Dicha reforma ha sido calificada como oportuna y claramente positiva ya que servir para estimular la
actividad econmica. Cfr., por ejemplo, JUAN E. IRANZO. La necesaria reforma del IRPF, Revista
Economistas. Espaa .,,S, un balance, n. 8o, +.
+y As lo seala J. BAREA. Un paso atrs en la disciplina presupuestaria, en La Razn, ++ de marzo de
+.
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado +j
En Espaa, en concreto, un sector del socialismo, ms radical, aboga todava
por el aumento del sector pblico en la economa, particularmente en su papel
redistribuidor
+8
; pero el sector dominante, llamado renovador, se presenta con
una nueva apuesta liberal del socialismo: menor presencia del Estado en la
economa, participacin del mercado en tareas pblicas, privatizacin de algunos
servicios, etc.
+
. Pero para que un partido liberal-conservador se atreva a presentar
un programa alternativo de recomposicin del sector pblico hace falta un lder
convencido que est dispuesto a asumir el coste poltico correspondiente. Por el
contrario, algunas actitudes del Gobierno popular en temas recientes, como la
actualizacin de pensiones (Ley de Consolidacin y Racionalizacin del Sistema
de la Seguridad Social), el nuevo PER para Andaluca y Extremadura (ahora
denominado AEPSA, Acuerdo para el Empleo y Proteccin Social Agrarios) y el
medicamentazo, son claros ejemplos de arma poltica arrojadiza sobre el
adversario.
En efecto, en el marco econmico y poltico en el que se inserta el debate
actual sobre el papel del sector pblico en Espaa, es importante destacar un
elemento que relaciona ambos aspectos: cualquier reforma estructural dirigida
al equilibrio presupuestario la haga quien la haga encierra potencialmente
un gran coste poltico, pues de forma necesaria entraar una reduccin del
gasto social y del sector pblico empresarial. A estos efectos se debe recordar
que la actual reduccin del sector pblico empresarial se ha efectuado, sobre
todo, vendiendo las empresas rentables (no las no competitivas, que son las que
generan gasto pblico), mientras que el gasto social sigue aumentando. Con las
elecciones cercanas no es probable una reforma profunda al respecto. Sin em-
bargo, ante los electores, el Gobierno ahora cuenta con un medio poderoso de
atenuar su responsabilidad poltica, alegando que la reduccin del peso del sec-
tor pblico es una exigencia de la Unin Europea y de la moneda nica, im-
puesta desde arriba. Con frecuencia, el Gobierno espaol se presenta como
mero agente de su principal (Bruselas), lo que, al menos por el momento, no
es del todo cierto.
Dentro de estas coordenadas econmicas y polticas, las lneas de evolucin
del sector pblico podrn resumirse en las siguientes.
+8 ALFONSO GUERRA. Socialismo y Economa, en El socialismo del futuro, n. , ++.
+ Dichas reformas fueron anunciadas por el entonces ministro de Economa CARLOS SLCHAGA, en un
discurso ante cientos de empresarios: cfr. Expansin, + de febrero de +:. El socialista ALMUNIA est
tambin en esta lnea y el gran reformador del socialismo espaol, FELIPE GONZLEZ, fue el inspirador
y promotor del cambio, hasta el punto de que ANTHONY GIDDENS, el mentor de BLAIR e inspirador de
una nueva tercera va, deca recientemente que el iniciador de sta fue GONZLEZ.
Principios de derecho pblico econmico +
C. ct++l +, coros r cr o v ar r oa+s ros r urr s nr r o+s +o
+ . c t+ + l + nr r o+ s +o r tu r r c o
Los especialistas en estos temas son unnimes en afirmar que para que la pol-
tica fiscal pueda ser un instrumento estabilizador de poltica econmica, posi-
bilitando el crecimiento sostenido y el control presupuestario asumido en el
Pacto de Estabilidad, no basta que los presupuestos sean restrictivos en su plan-
teamiento, sino que es necesario que el incremento real del gasto pblico al
final del ejercicio sea inferior al crecimiento econmico real del PIB. Es decir, el
rigor presupuestario debe presidir tanto la elaboracin como la ejecucin del
Presupuesto.
La situacin en Espaa durante aos ha sido desalentadora. Las desviaciones
que se han producido en los ltimos aos entre las cifras presupuestarias y las
realmente gastadas al final del ejercicio han sido cuantiosas (por encima del +o%)
y lo que es peor imprevisibles
:o
. Ello es consecuencia, por un lado, de la
relajacin de los mecanismos de control del gasto pblico y, por otro, de la
contradiccin interna una verdadera esquizofrenia que estn viviendo la pol-
tica y los partidos (socialista o popular), a la que antes hemos hecho referencia.
Un buen conocedor de ambos, IGNACIO SOTELO, escriba recientemente: El secreto
de Estado mejor guardado en este ltimo tiempo es el monto real del gasto
pblico. As es, ciertamente. Y ello, sin contar con un factor importantsimo que
en los ltimos aos aparece una y otra vez: las deudas pendientes de pago de las
administraciones pblicas a las empresas de construccin, a las elctricas, a las
industrias suministradoras de material sanitario-farmacutico, a la seguridad social,
etc. Algunos han cifrado este dficit oculto en torno a los oo.ooo millones de
pesetas (otros han hablado de : billones), que habra que aadir al dficit declarado.
En todo caso hay que sealar que en + con el nuevo Gobierno popular
se introducen cambios importantes para lograr la disciplina presupuestaria.
GONZLEZ-PRAMO resume dichas medidas en los siguientes trminos
:+
:
:o FUENTES QUINTANA ha sealado como otro de los rasgos de la hacienda pblica espaola entre +yj y
+o la prdida de eficacia del presupuesto como instrumento de control y como medio de previsin
de la actualidad financiera. El presupuesto no slo aumenta cada ao por principio (tpico y grosero
incrementalismo) sino que las cifras finales no coinciden con las previstas, como resultado de un uso
abusivo de los crditos ampliables, las incorporaciones, las transferencias, los crditos extraordinarios,
etc.: cfr. La hacienda pblica de la democracia espaola, cit., pp. + y ss.
:+ JOS MANUEL GONZLEZ-PRAMO. El presupuesto para +8, revista Economistas, Espaa .,,,, un
balance, n. yy, p. ::.
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado +y
Uno de los compromisos del nuevo Gobierno fue el de introducir cambios legales e
institucionales conducentes a una mayor disciplina. La elevacin del rango poltico
del Ministerio de Economa y Hacienda (Vicepresidencia del Gobierno), la creacin
de una Secretara de Estado de Presupuesto y Gasto Pblico y una Oficina Presu-
puestaria en la Presidencia del Gobierno, y la extensin del control mensual del gasto
a la Seguridad Social y los organismos autnomos fueron las primeras decisiones en
este terreno. A ellas se sumaron un recorte del gasto (acuerdo de no disponibilidad de
crditos) de :oo mil millones en mayo, el compromiso de introducir recortes adicio-
nales en la cuanta necesaria par alcanzar el objetivo de dficit, una ejecucin presu-
puestaria ajustada a la necesidad de reducir el dficit de caja del Estado en ms de un
:o% (sin incluir los efectos del Real Decreto Ley de julio), la remisin al Parlamento
de un proyecto de ley de disciplina dirigido a impedir la generacin de gastos sin
dotacin presupuestaria como los aflorados en julio, el anuncio de una reforma in-
mediata de la Ley General Presupuestaria, y la inclusin en la Ley de PGE y de
nuevas limitaciones sobre las modificaciones de crdito. Con esta batera se trataba
de quebrar uno de los fundamentos del modelo presupuestario anterior, dotndose a
los gestores del presupuesto de mecanismos efectivos para controlar y disciplinar la
ejecucin.
Los PGE y han estado sujetos a normas limitativas de la ejecucin del gasto de un
grado de severidad tal que resultaba a priori muy improbable la aparicin de desvia-
ciones a lo largo del ejercicio de magnitud comparable a las registradas en ejercicios
previos.
Sin embargo, como ha puesto de manifiesto BAREA, aun reconociendo el enor-
me esfuerzo realizado por el Gobierno para conseguir situar a Espaa en la
tercera fase de la Unin Monetaria, que merece un elogio
::
, la laxitud en la
ejecucin presupuestaria tambin se manifest en la aplicacin de los Presu-
puestos de +y y +8 y con toda probabilidad volver a manifestarse en +.
As, BAREA, en un artculo titulado Un paso atrs en la disciplina presu-
puestaria, sealaba:
Todo el rigor puesto en la elaboracin de los Presupuestos de +8 se convirti en
laxitud en el periodo de ejecucin, como lo muestra el volumen de modificaciones pre-
supuestarias habidas en cada uno de los citados aos. En +y ascendieron a 8o.j
miles de millones de pesetas, que con respecto al Presupuesto aprobado supuso un au-
mento de la capacidad de gasto del % (+% del PIB); para +8 las modificaciones sern
del orden de un billn de pesetas, el j.j% del Presupuesto inicial (+.:% del PIB)
:
.
:: Cfr. BAREA. Y despus de Maastricht, que?, cit., p. +.
: Cfr. La Razn, ++ de marzo de +. Por otra parte, BAREA ha sealado que si a los citados 8o.j mil
millones de pesetas de modificaciones presupuestarias en +y le sumamos los o.j millones de
Principios de derecho pblico econmico +8
Y ms adelante aada:
La laxitud presupuestaria mostrada en la ejecucin de los Presupuestos volver a
surgir en +, pero las modificaciones presupuestarias no se podrn financiar como
en ejercicios anteriores con los mayores ingresos habidos a consecuencia de una acti-
vidad econmica superior a la prevista en el Presupuesto, ya que hemos expuesto que
suceder lo contrario. De no financiarse las modificaciones presupuestarias con baja
en otros crditos, el dficit pblico se aumentara en un importe de unos oo mil
millones de pesetas.
De esta forma, la laxitud habitual en la ejecucin de los presupuestos se unira
con un paso atrs en la disciplina presupuestaria, pues en la elaboracin del
presupuesto para + se excluy a la Oficina de Presupuestos, a diferencia de
la elaboracin de los presupuestos para +y y +8
:
, y se utiliz una previ-
sin de tasas de crecimiento del PIB (.8%) superior a la aconsejada por econo-
mistas como BAREA y organismos internacionales (OCDE, FMI)
:j
. Dado que el
dficit pblico depende de la tasa de crecimiento, un error en dicha previsin
se traducir en nuevas desviaciones presupuestarias, en el peligro de incumpli-
miento del Pacto de Estabilidad, y, por tanto, el necesario ajuste en las partidas
de gasto de inversin pblica.
Pero lo ms sorprendente es que estas continuas desviaciones se ven acompa-
adas de una gran insatisfaccin de las demandas sociales en materia de servicios:
ferrocarriles, hospitales, centros de enseanza, transporte o servicios postales no
mejoran a pesar del descomunal crecimiento del gasto. La pregunta que la gente
se hace es sta: pero en qu se gasta esta gente el dinero? Vemoslo.
aumento en el Presupuesto inicial de +y sobre el inicial de +, resulta que el Presupuesto de +y
ha tenido un aumento de crditos sobre el de + del .:%, porcentaje que sobrepasa el crecimiento
estimado en el Programa de Convergencia para el PIB (%): Y despus de Maastricht, qu?, cit., p. +o.
: Recurdese que las discrepancias entre el Ministerio de Economa y el director de la Oficina Presu-
puestaria en torno a la elaboracin del presupuesto motivaron la dimisin de BAREA en julio de +8.
BAREA haba denunciado la existencia de un dficit oculto en Sanidad y la necesidad de una profunda
revisin en la proteccin social como nico medio de lograr el equilibrio presupuestario de forma
sostenida. Cfr. entrevista a JOS BAREA, en Gaceta, o de enero de +.
:j Estos organismos internacionales haban previsto una fase de crecimiento del .% para Espaa en +:
cfr., por ejemplo, OECD. Economic Outlook, diciembre de +8, p. ++. Por otra parte, frente a los presupuestos
restrictivos de +y y +8, el Presupuesto de +8 ha sido moderadamente expansivo, lo cual para BAREA
es una vuelta a la laxitud en la elaboracin de los presupuestos. Los gastos no financieros aumentan en un
.% en trminos nominales, y en un :.:% en trminos reales respecto a +8. BAREA ha destacado que
el carcter expansivo del presupuesto aparece de forma ms notoria si se eliminan de los gastos partidas
relacionadas con el ciclo y que se han visto muy reducidas en +, como las prestaciones de paro y la
carga de tipos de inters. Si se eliminan estas partidas el crecimiento del gasto en el presupuesto de +
es del j.%. Cfr. JOS BAREA. El Presupuesto para +, en Boletn de Inflacin y Anlisis Econmico del
Instituto Flores de Lemus, Madrid, Universidad Carlos III, febrero de +.
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado +
: . c or os r c r o nr r o+ s +o r tu r r c o
La razn que suelen alegar los defensores del aumento del gasto pblico es el
retraso espaol de la inversin pblica necesaria para ser competitivos en el
entorno europeo
:
. Todos estamos de acuerdo en la necesidad de incrementar
la inversin pblica en infraestructuras, en investigacin y desarrollo, en
educacin y formacin profesional, y, en general, en aquellas actuaciones que
sientan las bases para el crecimiento a largo plazo, al constituir el capital fijo y
el capital humano del pas. Ahora bien, sucede que la gran masa del gasto p-
blico espaol no va destinada a tales finalidades, como en seguida veremos; y,
en segundo lugar, tales actuaciones no deberan ser atendidas exclusivamente
con fondos pblicos. El Gobierno debera crear el marco necesario, institucional,
organizativo, fiscal, para que la inversin privada encontrara atractivas dichas
inversiones. Veamos algunos datos que ponen de manifiesto hasta qu punto la
gran mayora del gasto pblico no se destina a esas inversiones en capital pbli-
co, que se reclaman, sino a transferencias y gastos corrientes que se caracteri-
zan por la ineficacia, cuando no por el fraude o el despilfarro.
La estructura del gasto pblico espaol se acerca mucho a lo siguiente,
segn las cifras de los Presupuestos Consolidados para +:
+. Gastos sociales. Son los denominados gastos presupuestariamente no
controlables, porque se consideran servicios que no pueden dejar de ser asu-
midos por el Estado: pensiones (8.8 billones en el Presupuesto para +, ms
del :j% de un total de +.: billones de gasto pblico consolidado del Estado),
sanidad (.+ billones), educacin (en torno al billn de pesetas
:y
), seguro de
desempleo (+.j billones) y otras prestaciones asistenciales que elevan al j%
del gasto pblico (unos +8 billones de pesetas) el gasto comprometido en tr-
minos de sanidad, educacin y seguridad social. Son partidas de expansin
automtica, cuyo crecimiento se agravar en los prximos aos por causas
demogrficas, en particular en el sistema actual de pensiones
:8
y de sanidad.
: As, JULIO SEGURA ha destacado el hecho de que, a diferencia de Espaa, los pases europeos que
actualmente reducen su gasto pblico llevaban dcadas invirtiendo en capital pblico.
:y Los gastos presupuestados para el Ministerio de Educacin se sitan en torno a un billn de pesetas., con
un aumento del .j% respecto a +8, si bien el gasto pblico total en educacin, de todas las
Administraciones Pblicas, incluyendo Universidades, es de billones. Segn la oposicin el aumento
en el Presupuesto es insuficiente para un ministerio que todava tiene pendiente las transferencias educativas
a varias Comunidades Autonmasy la implantacin de la LOGSE. Cfr. Expansin, o septiembre de +8.
:8 Cfr. por ejemplo, para el caso espaol, aportando nmeros bastante fiables, los estudios de los ltimos
aos patrocinados por la Fundacin BBV, el servicio de estudios de La Caixa, y la Fundacin de Estu-
dios de Economa Aplicada FEDEA, coincidentes en lo esencial en sus resultados.
Principios de derecho pblico econmico :o
Frente al equilibrio presupuestario que exige el Programa de estabilidad
+8-:oo:, hay que tener en cuenta que los gastos de proteccin social tienen
un crecimiento autnomo en el entorno del % en precios constantes, y dado
que tales gastos no van a tener ajuste alguno, segn declaraciones del Gobier-
no, el resto de los gastos son los que tendrn que soportar el ajuste total deriva-
do de la reduccin del dficit
:
.
Por otro lado, el aparato burocrtico que este sistema pblico ha engendra-
do es mastodntico y resulta bastante ingobernable. A pesar de su enorme cos-
te, el nivel de satisfaccin y la cantidad de las prestaciones recibidas por los
ciudadanos son muy bajos. El control del gasto resulta imposible. Prximos a la
quiebra, caracterizados por el despilfarro y sus efectos desincentivadores de la
eficiencia, los sistemas actuales de cobertura estatal de prestaciones sociales se
han convertido en una carga insostenible.
BAREA, en sus tiempos de Director de la Oficina de Control del Presupues-
to, ya denunci esta situacin, aunque no se le hizo mucho caso por el Gobier-
no, hecho que pudo motivar su cese-dimisin. Es imprescindible la introduccin
de mecanismos que desactiven el crecimiento inercial de los gastos sociales.
Las propuestas no se orientan en el sentido de eliminar el papel redistribuidor
del Estado, dejando desprotegidas a las capas sociales marginadas
o
, sino en el
diseo de sistemas alternativos que con la participacin del mercado
+
satis-
fagan la demanda social eficazmente y al menor coste posible.
La existencia de fraude en el cobro del desempleo, que todo el mundo reco-
noce, no implica que todos los parados sean unos parsitos que pretendan vivir
del Erario pblico, pero s exige que los mecanismos de cobertura inciten al
trabajo y verifiquen al mximo los supuestos de hecho en que se basan. Es
preciso identificar al necesitado, deca MARGARET THATCHER, y separarlo del
pcaro o del vividor o del buscador de rentas, que nuestro pas produce en tanta
abundancia. La gestin pblica ha demostrado que no es el mejor camino para
hacer tales distingos.
: En estos trminos se han pronunciado J. y M. BAREA. Ob. cit., p. ++o. En particular en el Presupuesto
para + las pensiones aumentan en un +.8% (la previsin de inflacin), pero el coste de las pensiones
aumenta en un j.j% por el aumento del nmero de pensionistas, los gastos en Sanidad aumentan el
%, pero los gastos farmacuticos aumentan el 8.j% a pesar del medicamentazo; nicamente se
reducen los gastos del seguro de desempleo (en un .j%) debido a la reduccin del paro.
o Este es el temor de muchos, particularmente desde posiciones de izquierda. Cfr., por ejemplo, ANTO-
NIO GARCA SANTESMASES, del Comit Federal del PSOE, en El Mundo, : de abril de +:.
+ Estos sistemas quiz pudieran reconducirse a una financiacin individualizada, privada o sufragada
por el Estado (cheque escolar, bono mdico) a favor de quien recibe las prestaciones, lo que significa
libertad de opcin del usuario y competencia entre quienes prestan los servicios (hospitales, centros de
enseanza o clubes deportivos). Cfr. sobre todo esto lo dicho supra en la leccin tercera.
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado :+
b. Otras transferencias de renta. Junto a lo anterior (+8 billones de pesetas,
j% del gasto), otro segmento importante del gasto pblico espaol est destina-
do a las siguientes finalidades: servicio de la deuda pblica ( billones en el Presu-
puesto de +)
:
, transferencias a las administraciones pblicas territoriales (.y
billones)

, transferencias a las empresas pblicas (muy variable de ao en ao; en

+, las transferencias corrientes presupuestadas han sido de oo.ooo millones)

y gastos de personal (. billones)

j
. Dejando a un lado las transferencias entre
Administraciones, que responden a conceptos muy diversos, el gasto pblico
rgidamente comprometido alcanza todava el 8j%. La distribucin del gasto
entre las distintas polticas, segn los Presupuestos consolidados del Estado para
+, es la contenida en el cuadro , adjunto

. Resulta evidente que el retraso

ct+nao .
nrs+arutcro nr ros rarstrtrs+os cosorrn+nos roa
rorl+rc+s nr o+s+o (rrrs nr rrrors nr rrsr++s)
+nrrs+a+cro orra+r +.:8,+ , :,o:,: , 8,: j,+
Justicia +o, o, +, o,j +j,j ++,8
Defensa 8o, :,8 8y, :,y :,8 ,
Sgdad. ciudadana e
instituciones penitenciarias y:, :,: yo:, :,: o,j ,j
Exterior +y, o,j +,: o,j 8,8 ,
Administracin tributaria +,8 o,j +jy, o,j +o, y,:
o+s+o socr+r +y.+y+,y j, +8.ooy,8 j, 8,+ ,
Pensiones 8.j,+ :y, 8.8+,+ :y, j8,o j,j
Prestaciones sociales +.o,8 , +.oj8,j , :,8 :,
Desempleo e incapacidad
temporal :.o+, , +.oo,j j, -++,+ -j,y
Fomento del empleo (INEM) y+,8 +,j y,j :, :y,y j,y
Sanidad .oj, +:,8 ,+::,8 +:, :+y,j j,
Farmacia +:,j +,o ,+ +,+ :, 8,j
Educacin (homogeneizado) y, ,+ y,8 ,+ o,j ,j
Vivienda ++,y o, ++:,+ o, -+,y -+,j
Servicios generales de la S. S. :y, o,8 ::, o,8 +,y ,o
+c+rvrn+n raontc+rv+
r rvrasro .o+, +o,+ ,j, +o,j :, 8,
+a+srrarcr+s +
o+a+s +nrs. .o,j +, .8+,8 +j,+ j, 8,o
o+a+s rorl+rc+s ,8 :,: y+j,o :,: j+, y,y
nrtn+ rturrc+ .+8,8 +o,j .o+,o ,j -+8,8 -,y
+o++r rarstrtrs+o (I A VIII)* o.joj,+ +oo,o +.,+ +oo,o +.j8,o ,8
* Comprende variacin de activos financieros.
Fuente: Informe Econmico Financiero de los PGE + y elaboracin RAFAEL TERMES.
+8 v+ar+cro +/+8 +
Presupuesto
inicial
%s/
total
Presupuesto
inicial
%s/
total
Importe %
Principios de derecho pblico econmico ::
espaol en la inversin pblica, para ser competitivos con Europa, no se va a
recuperar fcilmente con esa estructura tan rgida del gasto.
Este desquiciamiento del gasto pblico no puede durar mucho tiempo. Las
medidas posibles son mltiples y citaremos slo algunas (cfr. tambin lo que se
: El coste de la deuda se ha reducido en un .y % respecto al Presupuesto de +8, como consecuencia
de la cada de los tipos de inters. Se refleja en esta partida el endeudamiento pblico, que sobrepasaba el
yo% del PIB en + e hipoteca la prosperidad de las generaciones futuras, al imponerles elevadsimos
costes financieros, y debe ser progresivamente reducido. Dicho compromiso, su reduccin a niveles
inferiores al o%, fue uno de los criterios de convergencia, que al final, no cumplido por la mayora de
los pases de la Unin Europea, no fue exigido para acceder a la tercera fase de la unin econmica y
monetaria. Dicha reduccin vuelve a ser un compromiso del Pacto de Estabilidad asumido por los
pases de la zona euro en +y.
Las transferencias a entes territoriales (Comunidades Autonmas y entes locales) han aumentado un
8%, destacando el aumento del +o.% relativo a las transferencias a las Comunidades Autonmas,
coincidiendo con el mayor nmero de competencias transferidas. Ahora bien, a este respecto se debe
sealar el descontrol existente en el aumento del gasto de las Administraciones Pblicas territoriales y
de su endeudamiento directo e indirecto (a travs de la creacin de empresas pblicas). Pese a la
reforma de la financiacin autonmica, todava no existe la corresponsabilidad fiscal, lo que se traduce
en un peligro grave a la estabilidad de las finanzas pblicas. Por lo dems, ha de sealarse que la
transferencia de competencias frecuentemente se traduce en mayores costes: no slo mientras existe
duplicidad en los dos niveles de la Administracin, sino tambin en la ejecucin de dichas polticas.
As, por ejemplo, como seala un documento del Crculo de Empresarios, el coste medio de la Sanidad
en las autonomas con competencias transferidas en este campo es un +.8% ms alto que el existente
en los lugares en donde el Gobierno central mantiene esas competencias: el coste per cpita de la
asistencia sanitaria en el territorio administrado por INSALUD es de +o.y+ pts./habitante, mientras
que en Andaluca es de +:y.o+, en Canarias +:y.++:, en Catalua +:8.y, en Galicia +:o.8o y en la
Comunidad Valenciana +:j.:. Cfr. Los primeros presupuestos del euro, Documentos del Crculo de
Empresarios, :o de octubre de +8, pp. + y +j.
La reduccin en las transferencias presupuestarias a las empresas pblicas desde + obedece a la
poltica de privatizaciones y a artificios contables. As, con la reestructuracin del sector pblico
empresarial la SEPI absorbi a la AIE, por lo que en parte las prdidas de las empresas no rentables de la
AIE se cubrieron con ingresos de las privatizaciones. Adems, los PGE recurren de nuevo al artificio
contable de conceder avales a las empresas pblicas por un importe de y.ooo millones de pesetas.
(y.ooo millones autorizados directamente por el Estado y los dems de la SEPI), que contablemente
no se computan como pasivo, aunque lo son potencialmente, dada la escasa solvencia de las empresas
avaladas. Cfr. Los primeros presupuestos del euro, cit., p. ++. Ahora bien, todava se mantienen
algunas ayudas escandalosas a empresas pblicas, como a HUNOSA (una entidad benfica ms que un
centro productivo), y a RTVE, que est en quiebra (unas prdidas anuales de +y:.ooo millones de pesetas
y un endeudamiento de yj.: millones de pesetas), sin que se adopten medidas para afrontarla.
j Con el Gobierno popular de + empieza una poltica de contencin de empleo pblico, ya que la
oferta de empleo pblico se somete al :j% de las vacantes producidas, se impone la congelacin sala-
rial en +y, mientras que en +8 y + las subidas se refieren a la inflacin. Con ello se logra reducir
los gastos de personal de la Administracin del Estado, pero sigue pendiente la reforma estructural de
la funcin pblica. As, la poltica de personal en las administraciones pblicas es inadecuada: excesiva
contratacin, duplicacin de funciones, falta de profesionalidad, desmotivacin y niveles remunerati-
vos inferiores al mercado. En una palabra: sobra gente y la que hay est mal pagada.
Fuente: Informe econmico-financiero de los PGE y elaboracin por RAFAEL TERMES, presentado en su
ponencia Anlisis econmico financiero de la empresa espaola. +y-+8, en el Programa de con-
tinuidad +8-+, Barcelona, IESE, : de abril de +.
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado :
dice infra, en esta leccin): en primer lugar, la privatizacin total o parcial de
algunos servicios por ejemplo, sanidad, enseanza, empresas pblicas; la
aplicacin de criterios de empresa privada para aumentar la eficiencia en las Ad-
ministraciones Pblicas (evitar duplicidades, reducir burocracia, desregular la
economa; resulta chocante que un Estado descentralizado, en el que el jo% de
la inversin corresponde ya a las Administraciones Territoriales, la Administra-
cin Central siga presentando tamaos gastos de personal); otras, finalmente,
consisten en reducir las prestaciones de desempleo, que son en muchos casos un
inmenso fraude y un gasto desincentivador de la productividad nacional.
Enfermos, nios y ancianos deben recibir cuanta atencin necesitan. El seguro
de desempleo, en cambio, debe revisarse sobre las siguientes bases: +. Hay que
incentivar la bsqueda activa de empleo (no necesariamente el que se tena antes,
sino cualquier empleo); :. Hay que ofrecer a los desempleados una formacin o
reciclaje que les permita encontrarlo; . Hay que orientarse mediante informa-
cin adecuada sobre sus posibilidades de colocacin en el mercado; ).Los
subsidios deben decrecer a medida que pasa el tiempo (ste es el mejor incentivo),
y j. Puede establecerse un sistema excepcional parados de larga duracin o
similar que evite situaciones de verdadera indigencia, pero no puede permitirse
que la gente se instale en el paro (y en la economa sumergida) o vaya saltando
por temporadas del paro al trabajo, segn le dicte su conciencia o su comodidad.
Aunque dicha revisin del subsidio de desempleo queda pendiente, en los ltimos
aos se han producido unas reducciones en las prestaciones por desempleo fruto
de la reduccin del paro, y ello ha abierto paso a una reorientacin de los gastos
pblicos en favor de las polticas activas de fomento de empleo
y
. Ello es un paso
en la direccin adecuada: en lugar de medidas pasivas, muchas veces degradantes
(por ejemplo, el PER) de proteccin del desempleo, se deben adoptar polticas
activas que permitan la reinsercin en el mercado de trabajo.
y As, en el Presupuesto para +8 la reduccin del :.y% en las prestaciones por desempleo se acompa-
de un crecimiento del :8% en la dotacin a polticas activas de fomento de empleo, dirigida a
programas de fomento y gestin del empleo y a formacin profesional y ocupacional (:8.%). Cfr.
JOS MANUEL GONZLEZ-PRAMO. El Presupuesto para +8, revista Economistas, Espaa .,,,, un
balance, n. yy, +8, p. :::. Asimismo, en los Presupuestos para +, las polticas activas de fomento
del empleo crecen en un j.y%. Ahora bien, como ha sealado el Crculo de Empresarios, el % de
los gastos por este concepto, y.+ millones de pesetas, se destina a subvenciones para generar
empleo, lo que puede crear puestos de trabajo artificiales que no responden a las exigencias del aparato
productivo y, en consecuencia, pueden ser incapaces de sostenerse sin el apoyo de las subvenciones.
Cfr. Los primeros presupuestos del euro, cit., p. +o.
Principios de derecho pblico econmico :
. + noa ao r r v r a s r o r tu r r c + : r r oa+ r r a nr noa
El modelo administrativo-asistencial que se acaba de describir compromete, como
hemos visto, rgidamente el 8j% del gasto pblico en transferencias y consumo
pblico, con lo que deja un raqutico margen para el ahorro pblico, con el que se
financia la inversin. Obviamente, para cumplir los objetivos de contencin del
gasto pblico la salida ms fcil es la paralizacin de la inversin pblica: en
infraestructuras, en investigacin y desarrollo y en polticas sectoriales tendentes a
aumentar la competitividad de la economa; en definitiva, se atiende a las exigencias
polticas, a corto plazo (ms en concreto, necesidades electorales) antes que a las
verdaderas necesidades pblicas del pas. As, desde comienzos de los aos o el
conjunto de los gastos de formacin de capital social ha registrado un retroceso
protagonizado por las inversiones pblicas. Como ha sealado GONZLEZ-PRAMO,
dichas polticas de recorte que inciden desproporcionadamente en la inversin, son
desaconsejables por su ineficacia e ineficiencia
8
.
Ahora bien, aunque parece que la inversin en infraestructuras se est re-
cuperando (tanto inversin pblica como participacin privada) en los ltimos
aos

, se ha criticado su insuficiente ritmo para alcanzar la convergencia real,

dado el dficit de inversin en capital fijo y tecnolgico de Espaa en relacin
8 Dicho autor explicaba el desacierto de las polticas de recorte en la inversin pblica con las siguientes
palabras: Ineficaz, porque el lugar dejado por la inversin tiende a ser ocupado con rapidez por otros
gastos, sin afectar apenas al dficit total. E ineficiente, si se repara en la influencia positiva de la inver-
sin pblica sobre el crecimiento econmico: el capital acumulado por el sector pblico contribuye
muy significativamente al crecimiento de la productividad del sector privado, especialmente cuando se
materializa en infraestructuras, como indica toda la evidencia disponible para el caso de Espaa. Esto
es contrario a la utilizacin de la inversin pblica como partida de ajuste ante desbordamientos en
otros gastos. Sin embargo, la opcin poltica en los episodios de tensin presupuestaria el giro so-
cial de +8, las desviaciones presupuestarias en gastos por desempleo de ++ a + o las medidas
de contencin del gasto incluidas en los presupuestos para +:, +, + y +y ha sido la de
mantener compromisos de gasto a costa, en gran medida, del objetivo de potenciar la formacin de
capital social. Los PGE +8 y + han venido a romper decididamente con esta tendencia. Como
qued indicado ms atrs, las infraestructuras, la promocin del empleo y los gastos en I+D se benefician
de una apreciable inyeccin de fondos. Esta circunstancia, junto a la reduccin del dficit, ha permitido
que vuelva a cumplirse por segundo ao consecutivo la regla de oro del presupuesto: el dficit viene
explicado no por el desahorro pblico sino por inversiones pblicas, buena parte de las cuales indirec-
tamente contribuir a aumentar los recursos tributarios en el futuro.Cfr. JOS MANUEL GONZLEZ-
PRAMO. Ante el Pacto de Estabilidad y Crecimiento, revista Economistas, Espaa .,,S, un balance,
n. 8o, +, p. :.
En particular, en +8 la inversin pblica subi del .+ al .% del PIB y dobl la cifra de dficit. De
hecho, las desviaciones presupuestarias de +8 fueron en su mayor parte crditos extraordinarios
aprobados que se destinaron a inversin pblica y canje de deuda, aprovechando la mayor recaudacin
respecto a la prevista. Cfr. Cinco Das, : de febrero de +. Asimismo, los Presupuestos para +
mantienen el esfuerzo inversor en infraestructuras, creciendo la inversin pblica en un .+% respecto
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado :j
con los pases de nuestro entorno, y asimismo se ha advertido sobre su impro-
bable mantenimiento, dadas las usuales desviaciones presupuestarias y la rigi-
dez del resto de la estructura del gasto
o
.
Dicho esto, podemos preguntarnos: y cmo se ha llegado hasta aqu? Qu
es lo que puede justificar, o al menos explicar, este sector pblico mastodntico
y con rigideces estructurales tan fuertes que padecemos? Vemoslo.
I V. r+ s J ts + r r r c +c r or s + a+ nr c r o+ r r s nr r
s r c +oa r tu r r c o v s t a r v r s r o c a l + r c + :
r+ r ros nr r r ac + no v r+ r ros nr r oou r r a o
La intervencin del Estado en la economa surge se ha dicho siempre de las
ineficiencias o los fracasos del mercado. Nadie defiende hoy la vuelta al puro
laissez faire, nadie pretende un Estado mnimo (the less government, the better)
sin matizacin alguna. De lo que se trata, justamente, es de asegurar el orden
de la competencia y llevar a cabo aquellas intervenciones estatales que contri-
buyan a defender, a asegurar y, en algunos casos, a recrear el mercado. Ahora
bien, hay tareas que no pueden organizarse de manera eficiente a travs del
mercado; y se citan tradicionalmente cuatro supuestos: monopolios naturales,
estructuras de mercado no competitivas (monopolio de hecho, abuso de posi-
cin dominante, distribucin asimtrica de la informacin, etc.), bienes pbli-
cos y externalidades. Esta es una primera justificacin: los fracasos del mercado
+
.
La segunda son criterios de equidad en la distribucin de los bienes produci-
dos, cuando el puro criterio econmico-capitalista (aportacin realizada al pro-
ceso productivo medida segn el mercado) conduce a desigualdades crecientes.
Este es la segunda justificacin de la intervencin estatal.
Una tercera razn, aunque cada vez ms puesta en tela de juicio por los
fracasos que ha acreditado, consiste en la obtencin rpida de determinados
objetivos de poltica econmica y la lucha contra el ciclo de la economa. Sin
perjuicio de reconocer, en algunos momentos y en algunos pases, el papel que
en este ltimo aspecto haya podido desempear el sector pblico, como motor
al Presupuesto de +8. Tambin se impulsa la poltica de I+D, con una dotacin de escaso volumen
pero elevado crecimiento (.%).
o Cfr. BAREA. Ob. cit., y artculos en La razn. As, la inversin pblica en infraestructuras en el Presu-
puesto para + es slo el .% del PIB, lejos de las tasas de principios de los aos o, y lejos del %
del PIB que defienden analistas solventes para cubrir la brecha que existe en Espaa respecto al resto de
la Unin Europea.
+ Sobre estos conceptos puede encontrarse una breve y clara explicacin en TERMES (dir.). Libro Blanco
sobre el papel del Estado, cit., pp. +j y ss.
Principios de derecho pblico econmico :
o catalizador de procesos industriales (IRI italiano, INI espaol), es un hecho que
actualmente nadie defiende, seriamente, esta ltima motivacin. Puede ser una
opcin, cuando no hay otras, pero siempre ser un mal menor, en opinin de la
mayora de los economistas actuales.
Ahora bien, sealados los fracasos del mercado, la cuestin que a conti-
nuacin se plantea es la de cules son los remedios del Gobierno. Pues es lo
cierto que en muchos de los ejemplos de bienes pblicos que suelen citarse
(educacin, vivienda o sanidad) las alternativas de no mercado no han sido
hasta ahora un xito ni desde el punto de vista econmico (bajos precios) ni
social (bienes para todos). Hay otros bienes pblicos, los propiamente tales
aqullos en los que el uso de una persona ni imposibilita ni desplaza el uso de
los dems, aquellos que no son divisibles en su utilizacin o aprovechamiento
(defensa, seguridad...) en los que la actuacin del Estado est perfectamente
justificada; pero en aqullos que son divisibles y apropiables individualmente
en su aprovechamiento la cuestin ya no aparece tan clara. Pues, en efecto,
junto a los fracasos del mercado la experiencia de todos estos aos revela que se
producen tambin fracasos del Gobierno
:
.
El resultado final de la accin gubernamental no ha sido en modo alguno
brillante. Los modelos ideales de educacin pblica, de sanidad estatalizada,
de gestin directa por el Estado de los grandes servicios pblicos de transporte
(ferrocarriles, transporte areo o urbano), abastecimiento (agua, gas o
electricidad) o comunicaciones (correos, telgrafos o telfonos) han resultado
decepcionantes, en la mayora de los pases donde estos servicios se han
implantado de forma total en rgimen de monopolio en mano pblica.
Respecto a las razones de equidad o de justa distribucin de los bienes
producidos, es cierto que un planteamiento puramente econmico conduce a
una perpetuacin de la desigualdad y, en alguna medida, de la injusticia (el
producto se distribuye en el mercado en funcin de la aportacin al proceso
productivo, lo que a su vez est en funcin de la capacidad inicial de cada agente
con lo que, en principio, recibe ms el que ms tiene, y as tendr ms y la distancia
entre stos y los que no tienen cada vez ser mayor). El Estado debe redistribuir
haciendo realidad, en lo posible, un mnimo vital para todos (no slo econmico,
sino tambin educativo y cultural) y una cierta igualdad de oportunidades que no
agote el incentivo al esfuerzo personal. Esto, en teora, nadie lo discute.
: Cfr. G. ARIO ORTIZ. La empresa pblica, en AA. VV. El modelo econmico y la Constitucin espaola,
vol. II. Madrid, IEE, +8+, pp. :o y ss.; J. E. STIGLITZ. La Economa del sector pblico, Barcelona, +88,
pp. y y ss.; y The Economic Role of the State, Blackwell, +8, pp. y j y ss.
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado :y
Pero ocurre que en la articulacin de los mecanismos a travs de los cuales
se concreta esta distribucin las cosas se complican, pues el Estado, en este
proceso de distribucin, no acta como un Deux ex machina de carcter ang-
lico que bajara del cielo para cortar todos los nudos del argumento y disponer
un final feliz (SCHWARTZ, +y8). Resulta, por el contrario, que el Gobierno y
la Administracin estn sometidos (y ocupados) por la influencia de grupos de
inters contrapuestos (grupos de presin civilizados, si hay suerte, o grupos de
lucha ms o menos revolucionarios, si no la hay) entre los cuales el acuerdo no
es fcil. Estos procesos de distribucin dan lugar a nuevos e inesperados
marginados: aqullos que no se encuentran encuadrados en ningn grupo, o en
grupos de escasa cohesin y poca capacidad reivindicativa; stos quedan al
margen de la negociacin y del reparto. El inters pblico, la justicia distributiva
y el inters sectorial de grupos y organizaciones sociales no coincide en absolu-
to y, en definitiva, la correccin de las fuerzas econmicas se lleva a cabo en
funcin de otras fuerzas polticas que pueden ser tan injustas o ms que
aqullas

. Como ha escrito BUCHANAN, tampoco resulta evidente la eficacia

de las correcciones distributivas ejecutadas a travs del procedimiento polti-
co... Podr corregir algunas injusticias, pero engendra otras

.
As pues, no se puede, sin ms, concluir que los fallos del mercado justifican
la actuacin gubernamental si al mismo tiempo no se hace un anlisis de los
fallos del Gobierno, tema al que ha dedicado su atencin en los ltimos aos la
escuela de la Public Choice
j
. Una de sus principales conclusiones es que el proceso
poltico conduce en ocasiones a una asignacin de recursos absolutamente
ineficiente, que las luchas entre los grupos del mercado poltico son iguales o
peores que las tensiones del mercado econmico, que muchos de los llamados
servicios sociales son puros instrumentos de captacin electoral, que los grupos
burocrticos y sindicales a travs de los cuales se redistribuye riqueza son los
verdaderos beneficiarios de sta y que solamente en algunas circunscripciones o
Estados nacionales en que por su dimensin o su tradicin es posible acudir a la
va del referndum las decisiones responden realmente a la conveniencia de la
Un amplio tratamiento de este problema de toma de decisiones en el Estado y bien comn, en G. ARIO
ORTIZ. Una reforma pendiente: participacin. Muestras sobre participacin ciudadana en los procesos
de decisin, en Revista Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, +y8, n. :, pp. :j y ss.
JAMES B. BUCHANAN. El sector pblico frente al sector privado en una economa de mercado, Madrid, +y8.
j JAMES B. BUCHANAN y ROBERT D. TOLLISON (eds.). Theory of Public Choice, The University of Michigan,
+y+; JAMES B. BUCHANAN y GORDON TULLOCK. The Calculus of Consent. Logical Foundations of
Constitutional Democracy, The University of Michigan, +:; JAMES B. BUCHANAN. The Limits of Liberty.
Between Anarchy and Leviathan, The University of Chicago, +yj; MANCUR OLSON. The Logic of
Collective Action. Public Goods and the Theory of Group, Inglaterra, +yy.
Principios de derecho pblico econmico :8
mayora. Por el contrario, cuando se otorgan plenos poderes a las mayoras de
representantes ninguna garanta hay de decisiones justas (las mayoras esquilman
a las minoras cada vez vive ms gente a costa de menos gente como
supuestamente, en el mercado econmico, los ricos explotan a los pobres).
Concluyamos, pues, afirmando que el Gobierno, en abstracto, no es sin
ms la solucin. Hay que concretar un poco ms y preguntarse: cul es el tipo
de actuacin gubernamental, dentro de los posibles, que resultar el ms
adecuado para corregir los fallos del mercado?
V. r r a r r r+ + r + r r +o nr r r+ r r r nr r
s r c +oa r tu r r c o r r s r+ + : + r nr c r + s
En una leccin anterior expusimos las formas clsicas de intervencin del Estado
en la economa, a saber, polica y regulacin econmica, fomento, servicio pblico,
planificacin y actuacin arbitral; y concluimos con las tendencias actuales, que
constituyen una reformulacin de las distintas formas de actuacin del Estado en
la economa. Afirmbamos que del Estado productor se debe pasar al Estado
regulador; y del Estado prestador al Estado regulador y financiador. En una lnea
similar, debemos concluir esta leccin sealando las lneas de evolucin sobre el
papel del sector pblico en Espaa, distinguiendo las tendencias que han tenido
una concrecin real en los ltimos aos, y las reformas estructurales, que con un
alto coste poltico, todava no han sido adoptadas en Espaa (ni en la mayora de
pases de la zona Euro, segn ha denunciado el Instituto Monetario Europeo en
+8). Pero que en algn momento se impondrn. El retraso en implantar dichas
medidas lo pagarn ms, aqullos que ms tarden en hacerlo.
A. r r r s ++ no r aontc +oa
Se debe reducir al mnimo. A lo largo de los o se ha efectuado un proceso de
privatizaciones que pretende terminar en el ao :ooo con todas las participa-
ciones pblicas empresariales excepto HUNOSA, y algunas empresas de defensa.
A este respecto hay que preguntarse: por qu debe ser una excepcin HUNOSA?
Aunque en +y se tomaron medidas para que las prdidas de las empresas
pblicas no repercutieran sobre el dficit pblico, mediante su saneamiento
financiero, todava no se han adoptado todos los planes de reestructuracin que
garanticen su rentabilidad y as permitan su privatizacin

.
Dicho proceso de saneamiento de las empresas pblicas en prdidas ha sido descrito por uno de sus
protagonistas (BAREA), destacando los siguientes hechos:
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado :
Por otra parte, la tendencia privatizadora a nivel del Gobierno central cho-
ca con la expansin del sector pblico empresarial, a nivel autonmico y local,
con un descontrol en la creacin de empresas pblicas y en el endeudamiento
pblico indirecto que ello ha supuesto.
Ampliaremos en una leccin posterior el examen de esta tendencia, pero
conviene sealar ya que en todo caso se debe distinguir la presencia de la em-
presa pblica segn el tipo de actividades de que se trate. En nuestra opinin,
los criterios son stos:
En la produccin y dacin de bienes, en competencia con las empresas
privadas: no est justificada, en absoluto; la empresa pblica debe eliminarse.
En el ejercicio de funciones administrativas, como el otorgamiento de
subvenciones y otras: no est justificada, es un mecanismo de huida del derecho
administrativo y de descontrol.
En servicios econmicos de inters general, en determinados supuestos,
para garantizar la gestin independiente de las infraestructuras de uso comn
(redes, infraestructuras, etc.): podra justificarse la presencia pblica minorita-
ria en el capital social.
B. r r r s ++ no r a r s ++ noa
Estamos inmersos en un proceso de transformacin del concepto y rgimen
jurdico del servicio pblico econmico. En determinados casos ya se ha produci-
do la despublificacin, mientras que en otros queda pendiente, sobre todo a
+. Saneamiento financiero: absorcin de la AIE por la SEPI. La decisin provisional tomada para el ao
+y fue despresupuestar las prdidas de las empresas pblicas pertenecientes a la Agencia Industrial
del Estado (AIE) y sustituirla por autorizacin de endeudamiento directo de las empresas y de la AIE.
Como el Presupuesto no poda asumir el coste de la reestructuracin de estas empresas, la Oficina del
presupuesto elabor y someti a la consideracin de los rganos competentes una propuesta de absor-
cin de la AIE por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, holding de las empresas con
beneficio dependientes del Ministerio de Industria y Energa. Ello haca posible que las plusvalas
obtenidas por la privatizacin de las empresas en beneficio de la SEPI pudieran destinarse a reestructu-
rar las empresas de la AIE absorbidas por aqulla. As, la primera reestructuracin ha sido sanear
financieramente las empresas, externalizando el coste derivado de las reestructuraciones efectuadas,
que estaban pesando sobre la cuenta de resultados de las empresas al no haber obtenido financiacin
del Estado para tal finalidad.
:. Reestructuracin pendiente. Para las empresas que sigan generando prdidas a pesar del saneamiento
financiero deberan elaborarse planes de reestructuracin con el objeto de hacerlas rentables en el ao
:ooo. No se ha abordado el problema de Radio Televisin Espaola que presenta dos aspectos: la cancelacin
por el Estado de las prdidas acumuladas, que hasta ahora se ha resuelto a travs de prstamos de entidades
financieras, por importe de oo mil millones de pesetas, y la reestructuracin de dicha entidad para que
en lo sucesivo deje de generar prdidas. Cfr. J. y M. BAREA. Y despus, cit., p. +j.
Principios de derecho pblico econmico o
nivel local. Asimismo, debe reestructurarse y delimitarse el papel de los entes
pblicos empresariales en sectores liberalizados o en vas de liberalizacin (RTVE,
RENFE, AENA, Correos...).
Por otra parte, debe replantearse todo el modelo pblico de proteccin social
(en particular pensiones y sanidad), abocado a la quiebra debido al envejeci-
miento de la poblacin. En la prestacin de servicios sociales (educacin, cul-
tura, sanidad...) debe abrirse a la competencia con las prestaciones del sector
privado, como nico medio de lograr la eficiencia y la satisfaccin de las nece-
sidades. Frente a la demagogia y el electoralismo, las reformas deben partir de
un debate nacional de fondo sobre el modelo de Estado del Bienestar que se
desea, y sobre los medios ms adecuados para alcanzar dicho fin. En concreto
el subsidio de desempleo debe revisarse, dentro de una profunda reforma del
mercado de trabajo en Espaa. No basta aprovechar la reduccin del gasto en
prestaciones de desempleo, de carcter cclico, para aumentar las dotaciones a
polticas activas de fomento de empleo.
De hecho estas reformas estructurales son necesarias en la mayor parte de
los pases que han entrado en la unin monetaria, cumpliendo los criterios de
convergencia nominal, pero con un largo camino por recorrer hacia el desarro-
llo sostenido y la convergencia real. As lo muestra el Informe del Instituto
Monetario Europeo de +8, antes citado.
C. r r r s ++ no a r otr+ noa c or oa r + r r ac + no
La liberalizacin e introduccin de competencia en los mercados de bienes y
servicios es otra de las reformas estructurales que los economistas a nivel inter-
nacional y nacional consideran imprescindibles. Y en este sentido, en los ltimos
aos se han dado grandes avances en la liberalizacin de las telecomunicaciones,
transporte martimo y areo, electricidad y gas, servicios postales y con la Ley
+ del sector del agua.
Sin embargo es necesario acometer la liberalizacin del transporte terres-
tre (por carretera y ferroviario) y eliminar el intervencionismo que todava existe
injustificadamente en algunas actividades como urbanismo, farmacias, cole-
gios profesionales y el comercio interior (en particular en materia de horarios
comerciales y licencias discrecionales de apertura a grandes superficies). En
este campo, el papel del Estado debe ser supervisar, regular, recrear las condi-
ciones para que la competencia exista, pero nunca interferir para defender a
unos agentes de la competencia de otros.
As, la liberalizacin y la reduccin del papel del Estado productor y direc-
tor de la vida econmica (planificador en sentido tradicional) debe compensar-
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado +
se con el nuevo sentido de regulacin para la competencia y para garantizar
la prestacin de servicios esenciales.
D. r r r s ++ no r r + c r + noa : +ts + r a r n+ n,
a r r oa + v r r r x r u r r r n+ n nr r o+ s +o
Ya han quedado expuestas, unas pginas ms atrs, cules son las tendencias
actuales en Espaa tanto en los aspectos cuantitativos contencin del gasto
pblico como en los aspectos cualitativos composicin, eficacia y flexibili-
dad. No nos resta ahora sino formular algunas conclusiones.
Las lneas de reforma hacia las que hay que avanzar son las siguientes:
+. Incrementar el ahorro pblico (sin atentar, claro es, al ahorro empresarial
ni familiar, esto es, no aumentando los impuestos, sino reduciendo los gastos
corrientes), y con ello la proporcin de recursos pblicos dedicados a la inver-
sin. Por ello, como condicin previa, es necesario liberar el gasto pblico con-
suntivo de su rigidez actual en alguna de las formas antes sealadas.
La presin social sobre la demanda de ayudas y servicios pblicos va a con-
tinuar, pero los gobiernos deben analizar cuidadosamente los compromisos de
gasto social que contraen. Ms necesario resulta acumular capital social en
infraestructuras y en educacin. Debe ser revisado el subsidio de desempleo.
:. Hay que aumentar la eficacia y la rentabilidad de las inversiones pblicas
mediante unos mtodos ms rigurosos de anlisis y planteamientos ms racio-
nales coste-beneficio. Frecuentemente, por razones polticas, se acometen pro-
yectos de dudosa necesidad y todava ms dudosa rentabilidad (por ejemplo,
las infraestructuras faranicas de la Exposicin Universal de Sevilla en +:,
slo parcialmente reutilizadas en el parque temtico Isla Mgica), olvidando
los criterios habituales de anlisis financiero de inversiones. Otro tanto podra
decirse de algunas ayudas exteriores a terceros pases, que se otorgan sin que
vayan acompaadas de tasa de retorno alguna.
. Hay que continuar estableciendo mecanismos institucionales y fiscales
que promuevan la aportacin de ahorro y financiacin privada a la realizacin de
obras y servicios pblicos (por ejemplo, en la construccin de infraestructuras
y prestacin de servicios)
y
. Esto exige definir con claridad una poltica de
privatizacin de actividades, no slo de empresas, junto a una poltica fiscal que
acompae la inversin privada en la prestacin de servicios sociales y asistenciales
y Cfr. FRANCISCO JAVIER JIMNEZ DE CISNEROS. Obras pblicas e iniciativa privada, Madrid, Montecorvo,
+8.
Principios de derecho pblico econmico :
(educacin, sanidad, vivienda, proteccin y asistencia a la tercera edad y otros).
Slo si existen un marco legal e incentivos fiscales adecuados surgir la inicia-
tiva privada. Entre dichas actividades deben incluirse, entre otras muchas, las
televisiones pblicas (incluidas las autonmicas), dejando una nica cadena de
servicio pblico, con centros regionales autnomos.
. Hay que cortar drstica y enrgicamente el despilfarro y el lujo oficial al
que se han acostumbrado los polticos de todos los partidos y de todas las
administraciones, tanto estatales como autonmicas y locales (aviones especiales,
coches y residencias oficiales, viajes con squitos principescos, fiestas y gastos
desproporcionados a la realidad de nuestro pas, y tantos otros de los llamados
chocolates del loro)
8
. Dichos recortes, adems de tener ya importancia cuan-
titativa, tendran un carcter ejemplificador. Cmo exigir moderacin salarial
y reduccin del subsidio por desempleo si los polticos, llevados por una opu-
lencia ridcula, despilfarran los dineros del contribuyente?
j. Es imprescindible someter a control la financiacin autonmica. En el
desarrollo de sus crecientes competencias las Comunidades Autonmas no slo
gastan cada vez ms, sino que han disparado sus niveles de endeudamiento,
vulnerando todos los lmites legales y utilizando medios indirectos como la
creacin de un sinfn de empresas y entes pblicos. Como resultado, no slo se
pone en peligro el equilibrio de las finanzas pblicas comprometido en el Pacto
de Estabilidad, y se generan mltiples ineficiencias debido a la falta de control,
sino que adems estamos perdiendo el rumbo de la direccin del modelo
autonmico de Espaa

. Frente al riesgo de fragmentacin de nuestro Estado

en liquidacin
jo
, es necesario un debate a fondo sobre el cierre definitivo del
modelo autonmico que introduzca orden en el ejercicio de las competencias
de los diferentes entes territoriales y en su financiacin.
. Finalmente, como seala BAREA, la consolidacin de la disciplina presu-
puestaria requiere una nueva Ley General Presupuestaria (anunciada y actual-
8 Podra hacerse aqu una larga lista de los grotescos festines y situaciones a las que hemos asistido en
estos aos, pero no es ste el lugar adecuado. Sobre la situacin que se acentu en +-+, culmen
de la denominada cleptocracia, es ilustrativa la recensin que realiza TAMAMES en La Economa espaola,
.,,,-.,,j, Madrid, Temas de Hoy, +j.
Asimismo, CARLOS ESPINOSA DE LOS MONTEROS ha sealado que el Estado autonmico, a diferencia de
lo que sucede en los pases de corte federal, se ha convertido en una fuente de desestabilizacin de las
finanzas pblicas que amenaza con arruinar los progresos realizados en la Administracin central para
sanear las cuentas pblicas; aqu, una vez ms, la falta de un bloque parlamentario decidido a raciona-
lizar el modelo de organizacin estatal hace que el proceso autonmico discurra sin orden ni concierto,
inmerso en un mar de ineficiencia. Cfr.: Los primeros presupuestos del euro, en Expansin, : de
septiembre +8.
jo Cfr. GASPAR ARIO. El Estado en liquidacin, en Expansin, :: de junio +.
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado
j+ Cfr. J y M. BAREA. Ob. cit., pp. +++, + y +j. En cuanto al moderno sistema pblico de gestin, segn
estos autores debe conllevar la implantacin de una gestin por objetivos y resultados, la descentraliza-
cin de la toma de decisiones, la introduccin del concepto de responsabilidad en la gestin, y un
sistema de retribuciones capaz de incentivar al personal a conseguir los objetivos fijados.
j: Frente a la politizacin de todos los niveles de la Administracin es necesario acabar con el recelo hacia
los grandes cuerpos que inspir la Ley de Reforma de la Funcin Pblica, especialmente en sus nive-
les altos, que deben estar adecuadamente retribuidos. Cfr. G. ARIO. Funcin poltica: las aguas a su
cauce, en Expansin, + de abril de +8. Asimismo, PEDRO ESCRIBANO, tesis sobre la funcin pblica
leda en abril de +8 en la Universidad Autnoma de Madrid.
mente en fase de borrador de anteproyecto), adaptada al nuevo entorno de es-
tabilidad y eficiencia econmica, y una reforma de la Administracin Pblica,
que incluya una adecuada organizacin para controlar la ejecucin de las pol-
ticas pblicas, un moderno sistema pblico de gestin, la introduccin de cri-
terios de mercado en la Administracin Pblica
j+
, y aadimos nosotros que
permita la reconstruccin de la carrera administrativa
j:
. Hay que recons-
truir el espritu de cuerpo y de servicio al Estado.
En todo caso la reforma de la Administracin Pblica no debe dar lugar a
una relajacin de los controles de Derecho Pblico, ya que durante siglos han
sido garanta de buen gobierno. Frente a la privatizacin del Derecho, se deben
establecer nuevas formas de control de Derecho Pblico que se adapten a las
necesidades actuales, fomentando la transparencia, el anlisis y la austeridad,
frente a la ineficiencia, despilfarro y a menudo corrupcin que durante aos ha
degradado la gestin pblica en Espaa.
r r c c r o n r c r + *
El fomento
y
I . r+ oc r o nr r or +o
A. oa r or
Decamos en la leccin anterior que la actividad de fomento constituye una
actividad de estmulo por la que el Estado no impone sino que ofrece a los
particulares una ayuda para que stos realicen actividades de inters pblico.
Antes de abordar la tcnica de fomento ms usual, la subvencin, conviene exponer
brevemente el origen, concepto y modalidades de las medidas de fomento.
En general, el origen del fomento como medio de ayuda a los ciudadanos se
remonta al origen del propio Estado que vela por el bienestar de sus sbditos. En
sentido estricto, como ha sealado VILLAR PALAS, la nocin de fomento como
ttulo legal (justificador de una forma de actuacin del Estado) aparece en Espaa
en la transicin del despotismo ilustrado al primer constitucionalismo
+
. Ha escrito
DE LA CUTARA:
... la Administracin de fomento y las reformas administrativas fueron, en el despertar
del liberalismo espaol, la gran esperanza de aqullos que vean en ellas algo neutral
a las tensiones polticas y la posibilidad de darle al Estado una estructura y una
actuacin que vean como imprescindible. Jurdicamente, su importancia se revela
en dos aspectos: en el organizativo, con la creacin del Ministerio de Fomento, y en la
actuacin del Estado, al constituir un ttulo genrico de intervencin en la vida
econmica que constitua un fin, un derecho y una obligacin para el Monarca. De
esta forma, la idea de fomento se presenta, a primera vista, como la de una necesidad
generalizada de crecimiento de las artes e industrias y, jurdicamente, como un deber
del Estado, como una misin o fin juridificado y como un ttulo de actuacin con
efectividad concreta. En la divisin de tareas entre el Estado y la sociedad, en el
momento de transicin al Estado de Derecho, la idea de fomento sirve en Espaa
para buscar una tarea comn, en la que el Estado dirija y regularice el movimiento de
las mejoras sociales (OLIVAN) y la sociedad promueva indirectamente la riqueza
general con los particulares esfuerzos (Circular del de enero de +8+)
:
.
Ahora bien, como apunta DE LA CUTARA, la idea de fomento en sus orgenes
en Espaa era contradictoria, lo que provoc su desaparicin en el rgimen
* Por LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO.
+ VILLAR PALAS. Apuntes de derecho administrativo, Madrid, UNED, +8y, pp. 88 y 8.
: JUAN MIGUEL DE LA CUTARA. La actividad de la Administracin, Madrid, Tecnos, +8, pp. :88 y :+.
Con anterioridad dicho autor expuso su tesis sobre el fomento en Revisin de la nocin espaola del
fomento, Revista Internacional de Ciencias Administrativas, n. +, +y.
Principios de derecho pblico econmico 8
liberal ante al importacin del derecho administrativo francs, que no conoca
la figura. El fomento era una idea ilustrada que logr sobrevivir en Espaa por
sus peculiares circunstancias, de la que los liberales slo aprovecharon su obra
instrumental: el Ministerio de Fomento (utilizable, pues era el mismo que por
otros caminos haba creado la Revolucin Francesa: un Ministerio del Interior).
En el momento de aparicin del derecho administrativo moderno en Espaa,
todava la tarea de conseguir la prosperidad se encomend al Estado. La ideologa
liberal se la encomendaba a la Sociedad. En esta contradiccin saldr vencedora
la segunda postura, y la idea de fomento se ver obligada a desaparecer hasta
que en el siglo XX se hable de la unin del Estado y la Sociedad, de una
Administracin conformadora y de la superacin del Estado liberal

.
B. c oc r r +o noc + a r + r
Fue DE POZAS quien identific esta modalidad de actuacin administrativa y la
defini en los siguientes trminos:
La accin de fomento es una va media entre la inhibicin y el intervencionismo del
Estado, que pretende conciliar la libertad con el bien comn mediante la influencia
directa sobre la voluntad del individuo para que quiera lo que conviene para la satis-
faccin de la necesidad pblica de que se trate.
Podramos definirla como la accin de la Administracin encaminada a proteger o
promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares
y que satisfacen necesidades pblicas o se estiman de utilidad general, sin utilizar la
coaccin ni crear servicios pblicos

.
Otra definicin clsica es la de GARRIDO FALLA, segn la cual el fomento sera:
Aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas ne-
cesidades consideradas de carcter pblico protegiendo o promoviendo, sin emplear
la coaccin, las actividades de los particulares o de otros entes pblicos que directa-
mente las satisfacen
j
.
La actividad de la Administracin, cit., p. :.
JORDANA DE POZAS. Ensayo de una teora de fomento en el derecho administrativo, Revista de Estudios
Polticos, n. 8, +, p. .
j GARRIDO FALLA. Tratado, cit., p. o.
El fomento
De estas definiciones se deduce la caracterizacin bsica del fomento, tal como
ya qued configurada en la leccin anterior, bsicamente por las siguientes notas:
Se trata de una actividad administrativa, una forma de accin de la Admi-
nistracin y un ttulo de intervencin en la economa.
Con un aspecto negativo: sin utilizar la coaccin ni crear servicios pbli-
cos. Por lo tanto el Estado no manda, ni asume directamente la titularidad de la
actividad.
Con contenido positivo: el Estado ofrece una actuacin de favorecimiento,
con carcter ampliador de la esfera de derecho del particular

.
Y con carcter teleolgico: el fomento se caracteriza por la bsqueda de
una finalidad; se trata de convencer a los particulares para que realicen una
determinada actuacin y as promover actividades que revisten inters general.
Por lo tanto, la actividad de fomento se configura como una actividad de
estmulo y presin, realizada de modo no coactivo, sobre los ciudadanos y gru-
pos sociales, para imprimir un determinado sentido a su actuacin. El Estado
acta mediante estmulos de carcter econmico, tales como las subvenciones,
las exenciones fiscales, los crditos, etc. De este modo, el Estado no manda ni
impone, sino que ofrece y necesita de la colaboracin del particular para que la
actividad fomentada se lleve a cabo.
En el mbito de la vida econmica, mediante esta actuacin de fomento se
trata de orientar e incentivar (o disuadir) la accin econmica privada, encami-
nando la accin de los agentes hacia la produccin de determinados bienes o
servicios, necesarios para la colectividad. Cabe observar que, una vez ms, el
Estado queda fuera de la actividad pero influye sobre ella, mediante estmulos
econmicos a las fuerzas sociales, para imprimir en ellas un determinado senti-
do. Represe en que se trata de actuaciones no coactivas, que se desarrollan
tradicionalmente en campos como la enseanza, la vivienda, la cultura, la sani-
dad, la conservacin del medio natural, etc. La poltica fiscal, de ingresos y
gastos pblicos, es la clave de la actuacin en estos campos, que siguen entrega-
dos a la iniciativa y gestin privada en rgimen de mercado, aunque existen
otros medios de actuacin.
Como ha destacado DE LA CUTARA el carcter ampliador de la esfera de derecho del particular es una
nota importante, ya que merced a ella los particulares acceden a posiciones jurdicas de ventaja de las
que antes carecan; en ella van implcitas muchas otras, como el trato preferente y, por tanto, diferencial
o el cierto contenido de privilegio que viene a conformar la gran importancia de una exacta delimitacin
jurdica del concepto: La actividad de la Administracin, cit., p. :.
Principios de derecho pblico econmico o
C. c r+ s r r r c +c r o
Como seal DE POZAS el fomento pretende convencer a alguien para que haga
algo. Segn el incentivo utilizado para influir sobre la voluntad del sujeto, las
medidas de fomento se reconducen a la clsica clasificacin tripartita, que
distingue entre medios de fomento honorficos, ventajas de carcter jurdico y
ventajas de carcter econmico
y
.
La finalidad de los medios honorficos es promover una determinada acti-
vidad o reconocer su realizacin mediante distincin personal otorgada al suje-
to. Dentro de este grupo estn las condecoraciones civiles y militares, los ttulos
nobiliarios o los premios literarios y cientficos. Se trata, en todo caso, de dis-
tinciones con un marcado carcter discrecional, aunque su concesin debe su-
jetarse, por supuesto, a la normativa que las regule.
En cuanto a las ventajas de carcter jurdico, como seala GARRIDO FALLA
8
,
suelen consistir en la dispensa del cumplimiento de leyes o reglamentos de carcter
prohibitivo para obtener una utilidad general (por ejemplo, la dispensa del lmite
mximo de altura de las edificaciones para facilitar la urbanizacin). Estas ventajas
tienen un carcter muy excepcional, puesto que los principios constitucionales
de legalidad e igualdad ante la ley, con su plasmacin en el denominado principio
de inderogabilidad singular de los reglamentos, despliegan aqu plenamente su
virtualidad. De ah que ventajas de este tipo deban tener una expresa previsin
legal y adems deban estar suficientemente justificadas.
Finalmente, las ventajas de carcter econmico pueden ser muy diversas:
prestaciones reales, como el permiso para la utilizacin del dominio pblico; o,
fundamentalmente, prestaciones de carcter financiero que se pueden subdivi-
dir en medios fiscales (exenciones, desgravaciones, etc.), medios crediticios (por
ejemplo, lneas de crditos privilegiados, a bajo tipo de inters para las PYMES),
y medios econmicos en sentido estricto, es decir, la figura de la subvencin
como entrega de cantidades a fondo perdido a los beneficiarios de las medidas
de fomento.
Por lo dems, como seala SANTAMARA PASTOR, dentro de las tcnicas de
aportaciones de capital a quienes realizan las actividades privadas fomentadas
conviene distinguir entre transferencias de capital directas e indirectas, en los
siguientes trminos:
y JORDANA DE POZAS. Ob. cit., pp. + y ss.
8 GARRIDO FALLA. Tratado de derecho administrativo II, cit.
El fomento +
+. En las primeras, las conceptualmente ms simples, un ente pblico lleva a cabo una
entrega de recursos monetarios destinados a financiar la realizacin de una actividad
considerada de inters pblico (por ej., el rodaje de una pelcula o la construccin de
una depuradora de residuos txicos), a compensar unas prdidas de ingresos (por ej., el
arranque de vias o la cesacin de determinados cultivos) o, lo que es sustancialmente
lo mismo, a proporcionar al beneficiario de la entrega unas rentas personales que le
permitan llevar a cabo una determinada actividad (por ej., una beca de estudios). Estas
transferencias directas siguen recibiendo el nombre clsico de subvenciones.
:. Las transferencias indirectas de capital con fines de promocin son mucho ms
variadas, por lo que su tipificacin completa ofrece problemas casi insolubles: en
trminos generales, poco ms puede decirse, salvo que consisten en la asuncin di-
recta por los entes pblicos de la realizacin de determinadas inversiones dirigidas a
mejorar la explotacin de empresas privadas que, en otro caso, tendran que ser afron-
tadas directamente por stas. A ttulo meramente enunciativo, estas transferencias
pueden consistir en la realizacin de campaas publicitarias de promocin del con-
sumo de determinados productos genricos (por ej., el aceite de oliva, o concretas
especies pesqueras); el establecimiento de sistemas de garanta de compras o de nive-
les de precios (mediante los cuales los entes pblicos asumen el compromiso de ad-
quirir los excedentes de concretos productos no colocados en el mercado libre, a
determinados precios unitarios); la realizacin por organismos pblicos de activida-
des de investigacin pura o aplicada, que reduce los costes de I+D de las empresas; o
la creacin y financiacin de foros comerciales, que facilitan y reducen el coste de la
exhibicin de productos con fines comerciales (por ej., ferias, pasarelas, etc.).
De ambas modalidades, las transferencias indirectas de capital son de reconocimien-
to problemtico, en ocasiones, y carecen de un rgimen unitario; con frecuencia, ni
siquiera se hallan previstas en norma jurdica alguna, realizndose slo en base a un
programa interno de la Administracin (con frecuencia negociado con el sector) y a
una consignacin presupuestaria especfica; ello se explica en el hecho de su relativa
novedad, lo que no hace menos deseable una creciente formalizacin normativa de su
rgimen. Las transferencias directas, por el contrario, gozan de una disciplina jurdi-
ca relativamente desarrollada

.
D. s t r c + J r r r+ c os + r + tc r o:
a r c ooc r r r +o v r l r + r s
La accin de fomento se reconoce ampliamente en la Constitucin espaola,
en particular referida a la clusula del Estado social. Ahora bien, como seala
MARTN-RETORTILLO, la Constitucin se refiere a la accin promotora desde
dos perspectivas diferentes:
SANTAMARA PASTOR. Principios, cit., pp. j+ y j:.
Principios de derecho pblico econmico :
En primer lugar, al sancionar los principios rectores de la poltica social
y econmica, con el significado con que se enuncian, de autntico emplaza-
miento a los distintos poderes pblicos para la realizacin de una serie de co-
metidos: los poderes pblicos promovern las condiciones favorables para el
progreso econmico y social y para una distribucin de la renta regional y per-
sonal ms equitativa [...] realizarn una poltica orientada al pleno empleo
(art. o.+); los poderes pblicos fomentarn la educacin sanitaria, la educa-
cin fsica y el deporte (art. .); las organizaciones de los consumidores
(art. j+.:); las sociedades cooperativas (art. +:.:), etc.
En segundo lugar, la expresin fomento se utiliza como ttulo para el
ejercicio de determinadas competencias. As, lo son de las comunidades
autnomas: el fomento del desarrollo econmico de la Comunidad (art. +8.+)
y el de la cultura, investigacin y, en su caso, de la enseanza de la lengua (art.
+8.+y); y lo es del Estado: el fomento y coordinacin general de la investigacin
cientfica y tcnica (art. +.+.+j). Perspectiva competencial derivada de la accin
de fomento, que sanciona un ttulo habilitante de actuacin en los trminos que
sealan tambin numerosos estatutos de autonoma: as por ejemplo, el artculo
j, +, EAr. seala que corresponde a la Comunidad Autnoma de Aragn la
competencia exclusiva para el fomento del desarrollo econmico [...] dentro de
los objetivos marcados por la poltica econmica nacional
+o
. Por lo tanto, el
reconocimiento constitucional de la accin de fomento es muy amplio, y se concreta
en las medidas adoptadas para la consecucin de los fines que se consideran de
inters general. Ahora bien, las medidas de fomento deben respetar principios
constitucionales bsicos, ya que, junto al Estado social, Espaa se constituye
como un Estado de Derecho, y con una Constitucin econmica que consagra la
economa (social) de mercado. En este sentido, los principios constitucionales
que limitan el ejercicio de la accin promotora son los siguientes.
+ . r a r c r rr o nr r r o+ r r n+ n
Como toda actividad de la Administracin, la accin de fomento se halla some-
tida al principio de legalidad. Sin embargo, histricamente se consideraba una
actividad benfica de los poderes pblicos, por lo que no rega el principio de
reserva de la ley en esta materia. Por el contrario, hoy se considera que el otor-
gamiento de medidas econmicas de fomento debe someterse al principio de
legalidad (aunque sea difcil en la prctica), con varias peculiaridades, que enun-
ciamos a continuacin.
+o S. MARTN-RETORTILLO BAQUER. Derecho Administrativo econmico I, Madrid, La Ley, +8, p. j.
El fomento
a. Aunque el fomento supone ampliar la esfera del particular, tambin puede
tener una eficacia indirectamente limitativa de las conductas de los particulares
competidores de aqul favorecido por la ayuda. Por lo tanto, rige el principio de
vinculacin positiva a la ley.
b. Las medidas de fomento con medios econmicos estn siempre sometidas
al principio de legalidad presupuestaria. La necesaria previa consignacin presu-
puestaria para la eficacia, en principio, del otorgamiento de las ayudas pblicas se
recoge en la LGP. As, su artculo o establece que no podrn adquirirse
compromisos de gasto por cuanta superior al importe de los crditos autorizados
en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos
y las disposiciones generales con rango inferior a ley que infrinjan la expresada
norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar. Ahora bien, si un
particular cumple los requisitos exigidos en la normativa para recibir una ayuda,
su derecho de crdito nacido del cumplimiento del presupuesto de hecho previsto
en la norma es exigible pese a la posible carencia de consignacin presupuestaria
++
.
Por otra parte, el artculo +. CE exige que todo beneficio fiscal que afecte a los
tributos del Estado se establezca en virtud de la ley.
c. Con el otorgamiento de medios econmicos de fomento surge una rela-
cin de sujecin especial, ya que el beneficiario se compromete a unas obligacio-
nes (ante todo la realizacin de la actividad promovida) y la Administracin
goza de amplias potestades de control, por lo que es necesaria la habilitacin
legal que module dichas situaciones
+:
.
d. Frente a la consideracin en el pasado de las medidas de fomento y, en
particular, del otorgamiento de subvenciones como actos discrecionales (e incluso
actos libres), hoy la doctrina seala que se trata de actos reglados. As se desprende
de las diversas regulaciones singulares que incluyen elementos reglados que permiten
enervar la invocacin administrativa de la discrecionalidad, sin perjuicio, adems,
de que, a falta de estos elementos, operen en la reduccin de la discrecionalidad
otros no previstos en la normativa reguladora, como las bases de los concursos que
anuncian y ofertan las subvenciones, las directrices no normativas y los principios
de igualdad, proporcionalidad, eficiencia y economa en el gasto pblico
+
.
++ As se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo del :j de junio de +8y, sobre medidas del fomen-
to del empleo. En el mismo sentido, MARTN-RETORTILLO seala que el beneficiario de buena fe de un
beneficio econmico sin cobertura presupuestaria dispone de una accin de responsabilidad contrac-
tual o extracontractual para el resarcimiento de los daos, ya que la ley sustantiva reconoce el derecho
a la subvencin, mientras que la Ley de Presupuestos nicamente prev la exigibilidad del gasto: S.
Derecho administrativo..., cit., p. .
+: As queda resaltado en ibd., p. j.
+ Por ello es impugnable el acto de denegacin, como tambin lo es el acto de otorgamiento de la subven-
Principios de derecho pblico econmico
Ahora bien, como veremos ms adelante, existen dificultades graves para
garantizar el efectivo sometimiento al principio de legalidad en el otorgamien-
to de subvenciones.
: . r a r c r rr o nr r ot+ r n+ n
Las medidas de fomento suponen beneficiar a unos concretos sujetos privados,
y no a todos, por lo que su otorgamiento se halla sometido al principio de igual-
dad. De esta forma se pretende atenuar el gran riesgo que existe en la conce-
sin de medidas econmicas de fomento, y en particular de subvenciones, que
es la posibilidad de favorecer a un grupo de ciudadanos o de discriminar a
otros. En este sentido, como ha destacado MARTNEZ LPEZ-MUIZ
+
, la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha demostrado
la utilidad del principio de igualdad y del contenido esencial de los derechos
fundamentales como criterio de control de las subvenciones. As, es significativa
la sentencia del Tribunal Supremo del de octubre de +8, ex parte Ministerio
de Educacin (AR. jjy), que seala que la Administracin no puede estable-
cer ayudas pblicas o becas para estudiantes en las que de entrada queden
excluidos los alumnos de centros privados no subvencionados con fondos
pblicos, pues tal exclusin vulnera el principio de igualdad. Y, en trminos
similares, la sentencia del Tribunal Constitucional :o/8j, del + de febrero,
enjuiciando las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de +8 y +8,
seala que es contrario al principio de igualdad el sistema de subvenciones
estatales a los sindicatos que diseaban aquellas leyes por reservarse a las
centrales ms representativas excluyendo a las dems.
Las exigencias del principio de igualdad se traducen en un doble plano:
Desde el punto de vista econmico, las ayudas pblicas no pueden falsear
las reglas de la competencia, discriminando a los competidores no favorecidos
por las ayudas.
Desde el punto de vista jurdico, las ayudas pblicas deben ser otorgadas
segn un procedimiento administrativo que garantice las reglas de transparen-
cin por terceros aspirantes que se consideren con mejor derecho a una subvencin ya otorgada. En
este sentido, la sentencia del j de febrero de +y les ha reconocido legitimacin como titulares de
inters competitivos comerciales. PARADA. Derecho Administrativo I, cit., p. y, citando asimismo a
FERNNDEZ FARRERES.
+ Cfr. JOS LUS MARTNEZ LPEZ-MUIZ. Subvenciones al ejercicio de libertades y derechos funda-
mentales en el Estado Social de Derecho: educacin y sindicatos, Revista Espaola de Derecho Admi-
nistrativo, n. y, +8j.
El fomento j
cia, publicidad, objetividad y libre concurrencia, utilizando en lo posible, me-
canismos competitivos
+j
.
. r a r c r rr o nr r r u a r c or r + r c r +
Uno de los pilares de la Constitucin econmica es el reconocimiento de la
libertad de empresa en el marco de la economa de mercado (art. 8), lo que
significa la libre y leal competencia entre los agentes econmicos. Asimismo, la
libre competencia es uno de los ejes bsicos del Tratado Constitutivo de la Co-
munidad Europea y del Derecho comunitario derivado.
Desde este punto de vista, las ayudas pblicas se someten al anlisis del
Derecho de la Competencia, a nivel nacional y sobre todo comunitario:
El Derecho espaol atribuye al Tribunal de Defensa de la Competencia el
anlisis de los supuestos de ayudas pblicas (ayudas otorgadas a las empresas con
cargo a los recursos pblicos) con las que se pueda afectar a la competencia. Se
refiere a ello en el artculo + de la Ley +/+8, del +y de julio de Defensa de la
Competencia, al establecer que el tribunal podr proponer a los poderes pblicos
la supresin o modificacin de dichas ayudas, as como las dems medidas
conducentes al mantenimiento o restablecimiento de la competencia.
El Derecho comunitario tiene una gran incidencia sobre el otorgamiento
de las ayudas pblicas
+
. La regla general est establecida en el artculo : del
Tratado de Roma en el que se establece, como regla general, que ... sern in-
compatibles con el Mercado comn, y en la medida que afecten a intercambios
comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o
mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear
la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. De esta
forma, el concepto comunitario de ayuda estatal tiene las siguientes notas
definitorias: beneficio para una o varias empresas, origen pblico de los recursos,
especificidad de la medida, falseamiento de la competencia y repercusin en el
comercio intracomunitario. La Comisin y una jurisprudencia reiterada han
precisado que se trata de un concepto econmico, ms amplio que el concepto
jurdico de subvencin que expondremos ms adelante, pues se mide en funcin
de sus efectos y puede revestir cualquier forma o finalidad declarada.
+j Como seala SANTAMARA, se trata de posibilitar que las ayudas se otorguen a aqullos que se hallen
capacitados para generar un mayor beneficio colectivo en el uso de dichas ayudas: Principios, cit., p. j.
+ Sobre la doctrina actual del derecho comunitario sobre ayudas cfr. el resumen contenido en la parte IV
del informe sobre Costes de transicin a la competencia, por G. ARIO, L. LPEZ DE CASTRO y J. DE
QUINTO, Madrid, Fundacin de Estudios de Regulacin (FER), +.
Principios de derecho pblico econmico
Junto a la regla general de prohibicin, en el Tratado de Roma se recogen
diversas excepciones (arts. :.: y o.: excepciones para los servicios de inters
econmico general y disposiciones especiales para los productos agrcolas,
transporte y defensa). Los artculos y atribuyen poderes a la Comisin y
el Consejo para la aplicacin de dichas disposiciones, mientras que el artculo
. obliga a los Estados miembros a notificar a la Comisin toda medida que
pueda constituir ayuda pblica.
Ligado al principio de libre competencia, la Constitucin econmica espaola,
segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha consagrado el principio
de unidad del orden econmico o principio de unidad de mercado, que limita, junto
al principio de igualdad, el ejercicio de las competencias autonmicas en materia
econmica (cfr. al respecto la leccin cuarta), y por ello tambin limita la actividad
de fomento de las comunidades autonmas. Sin embargo, en este terreno se
dificulta el control jurisdiccional ya que las exigencias del principio de igualdad y
de unidad de mercado se contraponen con las exigencias de la autonoma poltica
en el ejercicio de las competencias autonmicas econmicas, que se traducen
siempre en una cierta diversidad. A este respecto conviene mencionar una reciente
sentencia del Tribunal Supremo, del :: de octubre de +8, en la que se anula la
Norma Foral :8/8 de Alava, del +8 de julio, sobre beneficios fiscales a la inversin,
porque exceden de los previstos, para iguales impuestos y circunstancias, en la
legislacin tributaria y econmico-financiera estatal, por lo que se infringe la Ley
de Concierto Econmico con el Pas Vasco y los principios de igualdad y
armonizadores al efecto, contenidos en dicha ley. En este caso, las dificultades
para demostrar la existencia de discriminacin en el rgimen foral fiscal del Pas
Vasco se vieron resueltas gracias a un acontecimiento externo de repercusin
transcendental, en palabras de la sentencia: la Comisin en su Decisin +/
y/CEE del +o de mayo, tras el procedimiento del artculo 88.: TCE (art. .:
TCEE), de control de las ayudas pblicas, declar que la Norma Foral :8/+8
atentaba al artculo TCE (art. j: TCEE), por lo que los residentes de la Unin
Europa afectados deban ser compensados
+y
.
+y Consecuencia de dicho procedimiento y decisin fue que, al promulgarse la Ley :/, del o de
diciembre, se incluy una disposicin adicional 8., que literalmente estableci: Concesin de incentivos
fiscales y subvenciones a los residentes en el resto de Europa que no lo sean en territorio espaol: los
residentes en la Unin Europea que no lo sean en Espaa y que, por su condicin de tales, deban
someterse a la legislacin tributaria del Estado, sin que, por esa circunstancia, puedan acogerse a la de
la Comunidad Autnoma o Territorio Histrico del Pas Vasco o Navarra en el que operan, tendrn
derecho, en el marco de la normativa comunitaria, al reembolso por la Administracin Tributaria del
Estado de las cantidades que hubieran pagado efectivamente en exceso con respecto al supuesto de
haberse acogido a la legislacin propia de dichas comunidades autnomas o territorios histricos, en
los trminos que reglamentariamente se establezcan.
El fomento y
Por ello afirma la sentencia en su fundamento cuarto:
La Decisin de la CEE y la Disposicin Adicional que se han citado sirvieron de funda-
mento a la sentencia de esta Seccin y Sala del y de febrero de +8 (y, despus, a la
reciente del + de octubre de +8), permitiendo concluir en la misma (y, por tanto,
tambin en la del + de octubre y en la presente) que, de esa forma, ha quedado probada
la existencia de una autntica discriminacin y un menoscabo de los principios de libertad
de competencia, que ha sido remediado en cuanto a los empresarios residentes en la
Unin Europea que no lo sean en Espaa, y que, por estar sometidos a la legislacin
comn espaola, no puedan acogerse a la de la comunidad autnoma, pero no en cuanto
a los empresarios del restante espacio interior del sistema fiscal espaol, de suerte que
las empresas espaolas que operen en el Pas Vasco, pero establecidas fuera de l, aunque
sean tambin residentes en la Unin Europea, no tendrn reembolso alguno de la
reconocida diferencia en los tributos que abonen y quedarn en desventaja competitiva
no slo respecto de las empresas sometidas al rgimen foral, sino tambin de las de los
dems Estados miembros de la Unin Europea que ejerzan actividades en el Pas Vasco.
No cabe, pues, prueba ms palpable de que las normas forales conteniendo los In-
centivos fiscales que se han citado y, del mismo modo, la nmero :8/8 de Alava
impugnada en el presente recurso discriminan abiertamente las actividades de los
empresarios radicados en el territorio de que se trata con relacin a los del resto de
los Estados Miembros de la Unin Europea y, por tanto, a los del resto de Espaa.
Se ha puesto, en consecuencia, de manifiesto la vulneracin por la Norma Foral :8/88
de Alava de las reglas once (menoscabo de la libre competencia empresarial) y doce
(presin fiscal efectiva global inferior a la que exista en territorio comn) del artculo
. de la Ley del Concierto Econmico de +8y, que conlleva, forzosamente, la nulidad
de la norma impugnada, en su totalidad.
Son, por tanto, las ms altas instancias comunitarias europeas las que han declarado
discriminatorias las normas en cuestin, debiendo afirmarse que el ordenamiento
comunitario rechaza la creacin de incentivos que fomenten, en perjuicio de otras, la
implantacin de empresas en un territorio determinado dentro de la Unin Europea,
alterando el juego de la libre competencia entre ellas.
En definitiva, en la apreciacin de la discriminacin de las normas autonmicas
que conceden beneficios fiscales u otro tipo de medidas de fomento en su terri-
torio surgen nuevas dificultades. En la sentencia citada frente al tema sensible
del ejercicio legtimo de la autonoma poltica pudo alegarse la apreciacin de
las ms altas instancias europeas, como prueba del hecho de la discrimina-
cin. En otros casos no existe dicha prueba, y la situacin de discriminacin a
travs del fomento permanece. Por ello, se deben extremar las cautelas en la
utilizacin de esta tcnica en el actual proceso de liberalizacin de la economa.
Principios de derecho pblico econmico 8
. rar cr rr o nr r r r cr r cr + v r cool + nr r o+s +o rturr co
Segn el artculo +.: CE, el gasto pblico realizar una asignacin equitativa
de los recursos pblicos y su programacin y ejecucin responder a los criterios
de eficiencia y economa. Las medidas de fomento de carcter econmico se
traducen en gasto pblico, y como tales quedan sometidas no slo al principio
de igualdad sino tambin al principio de economa y eficiencia del gasto. Desde
este punto de vista no slo quedaran prohibidas ayudas pblicas para fines
superfluos, en contra del principio de austeridad en la gestin del gasto pblico,
sino que asimismo se exige el anlisis econmico riguroso de los efectos sobre
la eficiencia (econmica y social) de las diferentes medidas de fomento aplicables
a una finalidad de reconocida utilidad pblica.
Tras esta breve consideracin de las bases constitucionales a las que debe
someterse la actividad de fomento, veamos el concepto y rgimen jurdico de la
tcnica promocional ms usual, la subvencin.
I I . r+ s tuv r c r o
A. c oc r r +o
Entre las medidas de fomento, la subvencin es la que ha tenido ms atencin
por la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia. Las subvenciones consisten
en la entrega gratuita de fondos pblicos, procedentes de los impuestos paga-
dos por los contribuyentes, costo de determinadas actividades que se consideran
de inters pblico o de inters social.
La doctrina suele mantener una concepcin estricta de la subvencin como
atribucin patrimonial a fondo perdido de una Administracin Pblica en favor de
un particular, afectando inicialmente la prestacin al desarrollo de una actividad
del subvencionado
+8
. De esta forma, el concepto doctrinal de subvencin se
caracteriza por tres notas, destacadas por PARADA en los siguientes trminos
+
:
+8 En estos trminos G. FERNNDEZ FARRERES. La subvencin: concepto y rgimen jurdico, Madrid, +8,
y De nuevo sobre la subvencin y su rgimen jurdico en el derecho espaol, en RAP, n. ++, +8y,
pp. y ss. Asimismo, sobre el concepto de subvencin tiene gran inters J. M. DAZ LEMA. Subvenciones
y crdito oficial en Espaa, Madrid, +8j.
+ RAMN PARADA. Derecho Administrativo I, Madrid, Marcial Pons, +8, p. j.
El fomento
a. La subvencin es ante todo una atribucin patrimonial a fondo perdido (excluyen-
do por consiguiente la exencin fiscal, la devolucin de impuestos, los avales del Te-
soro y los crditos subvencionados).
b. De una Administracin Pblica como sujeto activo otorgante en favor de un parti-
cular (excluyendo, por ello, las subvenciones presupuestarias a favor de Entidades
estatales autnomas, las dotaciones presupuestarias-financieras para el funcionamiento
de los servicios pblicos descentralizados, y las subvenciones compensadoras de d-
ficit, las subvenciones a los concesionarios de los servicios pblicos para compensar
el equilibrio financiero de la concesin, y las subvenciones utilizadas en las relaciones
interadministrativas y como fuente de financiacin de las Corporaciones locales).
c. Afectacin fiscal de la atribucin patrimonial al desarrollo de una actividad del bene-
ficiario. Por falta de este elemento se excluiran del concepto de subvencin los pre-
mios y las primas cuya cuantificacin se hace a posteriori de una determinada actividad
o conducta, pero sin entablarse una relacin jurdica previa entre el otorgante y el
aspirante, incluyndose, no obstante, las becas en que realmente se produce ab initio
de su concesin esa atribucin patrimonial afectada.
Frente a esta concepcin doctrinal en sentido estricto, la legislacin ha utiliza-
do un concepto mucho ms amplio de subvencin en el que incluye todo tipo
de incentivos econmicos. As, el artculo 8+.: LGP (modificada por la Ley de
Presupuestos para ++), bajo el ttulo Ayudas y subvenciones pblicas, es
de aplicacin a:
a. Toda disposicin gratuita de fondos pblicos realizada por el Estado o sus
organismos autnomos a favor de personas o entidades pblicas o privadas, para fo-
mentar una actividad de utilidad o inters social o para promover la consecucin de
un fin pblico.
b. A cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto del Estado o de
sus Organismos Autnomos y a las subvenciones o ayudas, financiadas, en todo o en
parte, con fondos de la Comunidad Econmica Europea.
Por otra parte, como hemos sealado anteriormente, a nivel de la Comunidad
Europea, la legislacin y la jurisprudencia utilizan un concepto ms amplio de
ayuda pblica, incluyendo la subvencin en sentido estricto, ventajas fiscales
y crediticias, y ventajas econmicas de todo tipo que falseen o amenacen falsear
la competencia.
En todo caso, tiene sentido mantener la diferenciacin doctrinal de las sub-
venciones de fomento (concepto de subvencin en sentido estricto) y otras
subvenciones que no pueden considerarse de fomento, porque son cuantita-
tivamente diferentes, como son la subvencin-dotacin de servicios pblicos y la
Principios de derecho pblico econmico jo
subvencin-consignacin para entidades pblicas. Como ha sealado DE LA
CUTARA:
... en cuanto a los servicios pblicos, la subvencin tiende a cubrir un dficit originado
fundamentalmente por la poltica tarifaria seguida en ellos y permite que el servicio
responda al principio de continuidad, al equilibrar, ao tras ao, su balance. La
subvencin-consignacin es una figura ms compleja. Por un lado, al centralizar los
fondos econmicos en el Estado, se permite un cierto dirigismo de las administraciones
menores a travs de la poltica de subvenciones; por otro lado, el hecho de que un
organismo autnomo reciba o no subvenciones del Estado es decisivo a la hora de su
clasificacin segn la LEEA; finalmente, existen subvenciones-consignacin que son
el resultado de la supresin de determinados fondos propios que tenan los organis-
mos a que afectan
:o
.
En cuanto a la naturaleza jurdica se ha suscitado un largo debate doctrinal, en
el que se han defendido diversas posturas (relacin jurdica unilateral, de carcter
contractual, o de tipo mixto)
:+
. Nos limitaremos a hacer tres consideraciones:
+. Se trata de una relacin jurdico-administrativa, sometida a derecho
pblico, no civil como la configur a principios de siglo la jurisprudencia,
:. No se trata de una donacin, bajo los principios de liberalidad, gratuidad
y voluntariedad, como se defendi hace tiempo cuando el otorgamiento de
subvenciones se rega por una absoluta discrecionalidad
::
. A este respecto, puede
sealarse la STS del de abril de +88, ex parte Instituto Nacional de Empleo
(AR. j:), en la que se afirma que la subvencin no obedece al animus
donandi, sino a la causa de lograr con esta tcnica de fomento la realizacin de
unos fines de inters general [...] Es de sentido comn, por pertenecer a la
naturaleza de las cosas, la incompatibilidad existente entre la misin
encomendada a la Administracin de gestora de los intereses generales de la
sociedad, y la realizacin de actos de liberalidad, con el consiguiente traspaso
de fondos pblicos a patrimonio de los particulares.
. El disfrute de la subvencin se somete a un modo o carga: el beneficia-
rio se obliga a la realizacin de una determinada actividad de inters pblico, y
el incumplimiento de dicha obligacin supone la ineficacia y correspondiente
reintegro de la subvencin.
:o DE LA CUTARA. La actividad, cit., p. +.
:+ Cfr. diferentes posturas en FERNNDEZ FARRERES. Ob. cit., y SANTAMARA PASTOR. Principios, cit., p. jj.
:: Cfr. por ejemplo la configuracin de la subvencin como donacin modal de derecho pblico en J.
NIEVES BORREGO. Estudio sistemtico y consideracin jurdico-administrativa de la subvencin, en
RAP, n. :, +, pp. +y y ss.
El fomento j+
B. a r or r J ta l nr c o
El rgimen jurdico de las subvenciones queda esquemticamente regulada en
el artculo 8+ LGP, desarrollado en algunos aspectos procedimentales por el Real
Decreto :::j/+ del +y de diciembre, si bien hay que sealar que existen
importantes lagunas legales en el rgimen jurdico de las subvenciones, por lo
que juristas y economistas han sealado recientemente la necesidad de una ley
general reguladora de las subvenciones.
Para comprender algunos problemas actuales planteados en torno a las sub-
venciones veamos brevemente el rgimen jurdico que se desprende del artculo
8+ LGP, sealando los principios aplicables.
+ . r+ s r+ a+ r s r r+ a r r+c r o s tuv r c r o+ r
a. La Administracin. Segn el artculo 8+., las competencias para otorgar las
subvenciones en la Administracin General del Estado corresponden a los Mi-
nistros y a los Presidentes o Directores de los Organismos Autnomos, excepto
cuando el gasto a aprobar supere :.ooo millones de pesetas en cuyo caso ser
necesario acuerdo del Consejo de Ministros. Dichas atribuciones pueden ser
objeto de delegacin.
Adems, se admite un sistema de gestin indirecta de subvenciones, ya que,
segn el artculo 8+.j LGP, las bases reguladoras de las subvenciones o ayudas
podrn establecer que la entrega y distribucin de los fondos pblicos a los benefi-
ciarios se efecte a travs de una entidad colaboradora. A estos efectos podrn ser
consideradas entidades colaboradoras las sociedades estatales, las corporaciones
de derecho pblico y las fundaciones que estn bajo el protectorado de un ente
de derecho pblico, as como las personas jurdicas que renan las condiciones
de solvencia y eficacia que se establezcan.
b. El beneficiario. Tendr la consideracin de beneficiario de la subvencin el
destinatario de los fondos pblicos que haya de realizar la actividad que funda-
ment su otorgamiento o que se encuentre en la situacin que legitima su
concesin (art. 8+.). La LGP nicamente exige que los beneficiarios acrediten:
El cumplimiento de los requisitos que deban reunir los beneficiarios para
la obtencin de la subvencin, establecidos en las bases reguladoras de la con-
cesin (art. 8+.).
Que se encuentran al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la
Seguridad Social (art. 8+.y).
Principios de derecho pblico econmico j:
: . r r r aoc r nr r r +o nr o+oao+ r r +o nr s tuv r c r or s
Frente al sometimiento al procedimiento administrativo comn hasta +o,
con la nueva redaccin del artculo 8+ LGP el otorgamiento de subvenciones se
somete a unos tericos principios de publicidad, concurrencia y objetividad, y a
una serie de reglas procedimentales enunciadas en el artculo 8+. y desarrolladas
en el Decreto :::j/ del +y de diciembre. Ahora bien, hasta qu punto las
reglas procedimentales garantizan el sometimiento a los citados principios de
publicidad, concurrencia y objetividad? Es sta una cuestin clave. Y la res-
puesta es: de modo insuficiente, segn se desprende de la normativa, y sobre
todo de la prctica del otorgamiento de subvenciones.
Segn el artculo 8+. para el otorgamiento de las subvenciones en base a
los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, en caso de no existir,
los ministros correspondientes establecern las oportunas bases reguladoras de la
concesin, que se aprobarn por Orden Ministerial, previo informe de los
servicios jurdicos correspondientes, sern objeto de publicacin en el BOE y
como mnimo contendrn los siguientes extremos:
La definicin del objeto de la subvencin.
Los requisitos que debern reunir los beneficiarios para la obtencin de
la subvencin o ayuda y la forma de acreditarlos.
Las condiciones de solvencia y eficacia que hayan de reunir las personas
jurdicas a las que se refiere el prrafo segundo del punto cuarto de este artculo.
El plazo y la forma de justificacin por parte del beneficiario o de la entidad
colaboradora, en su caso, del cumplimiento de la finalidad para la que se conce-
di la subvencin y de la aplicacin de los fondos percibidos.
En el supuesto de contemplarse la posibilidad de efectuar anticipos de
pago sobre la subvencin concedida, la forma y cuanta de las garantas que, en
su caso, habrn de aportar los beneficiarios.
Las medidas de garanta en favor de los intereses pblicos, que puedan
considerarse precisas, as como la posibilidad, en los casos que expresamente se
prevean, de revisin de subvenciones concedidas.
La forma de conceder la subvencin.
La obligacin del beneficiario de facilitar cuanta informacin le sea re-
querida por el Tribunal de Cuentas.
Por lo tanto, en estas bases reguladoras del otorgamiento de subvenciones,
establecidas en orden ministerial y publicadas en el BOE, se manifiesta el principio
de objetividad y el de publicidad, si bien el citado artculo 8+. aade que no
ser necesaria publicidad cuando las ayudas o subvenciones tengan asignacin
nominativa en los Presupuestos Generales del Estado o su otorgamiento y
El fomento j
cuanta resulten impuestos para la Administracin en virtud de normas de rango
legal. Adems, como una exigencia de publicidad ex post, el artculo 8+.y exige
la publicacin trimestral en el BOE de las subvenciones concedidas en cada
perodo con expresin del programa y crdito presupuestario al que se imputen,
la entidad beneficia, cantidad concedida y la finalidad o finalidades de la
subvencin.
Por el contrario, el principio de concurrencia en el otorgamiento de sub-
venciones no se garantiza suficientemente, ya que el otorgamiento ser por
concurso nicamente cuando la finalidad o naturaleza de la subvencin as lo
exija, estableciendo para este supuesto que la propuesta de concesin de sub-
venciones se realizar al rgano concedente por un rgano colegiado que tendr
la composicin que se establece en las bases reguladoras de la subvencin (art.
8+. LGP).
. c o+ r r no nr r+ a r r+c r o s tuv r c r o+ r
Con el otorgamiento de la subvencin surgen derechos, obligaciones y potesta-
des para las partes de la relacin subvencional, que se regulan en el artculo 8+
LGP en los siguientes trminos:
a. Derechos del beneficiario: al pago de la subvencin concedida. Se trata de
un derecho subjetivo plenamente exigible.
b. Obligaciones del beneficiario: la fundamental es realizar la actividad o
adoptar el comportamiento que fundamenta la concesin de la subvencin; y
otras detalladas en el artculo 8+. consisten en: +. Acreditar ante la entidad
concedente o la entidad colaboradora, en su caso, la realizacin de la actividad
o la adopcin del comportamiento, as como el cumplimiento de los requisitos
y condiciones que determinen la concesin o disfrute de la ayuda; :. El
sometimiento a las actuaciones de comprobacin, a efectuar por la entidad
concedente o la entidad colaboradora, en su caso, y a las de control financiero
que corresponden a la Intervencin General de la Administracin del Estado,
en relacin con las subvenciones y ayudas concedidas y a las previstas en la
legislacin del Tribunal de Cuentas, y . Comunicar a la entidad concedente o
la Entidad colaboradora, en su caso, la obtencin de subvenciones o ayudas
para la misma finalidad, procedente de cualesquiera Administraciones o Entes
Pblicos nacionales o internacionales.
La comunicacin de otras ayudas es importante para garantizar el carcter
no lucrativo de la subvencin. A este respecto, establece el artculo 8+.8 LGP:
Principios de derecho pblico econmico j
El importe de las subvenciones reguladas en la presente seccin en ningn caso po-
dr ser de tal cuanta que, aisladamente, o en concurrencia con subvenciones o ayu-
das de otras administraciones pblicas, o de otros entes pblicos o privados, nacionales
o internacionales, supere el coste de la actividad a desarrollar por el beneficiario.
c. La posicin jurdica de la Administracin concedente, adems de su obliga-
cin esencial de abonar la subvencin al beneficiario, se manifiesta en un con-
junto de derechos y potestades, que SANTAMARA PASTOR ha resumido en los
siguientes trminos
:
:
+. Ante todo, la Administracin ostenta el derecho de exigir al beneficiario la completa
realizacin de la actividad en base a la cual fue concedida la subvencin. A tal efecto,
el artculo 8+. prrafo :., letra c LGP otorga al rgano concedente un amplio poder
de comprobacin sobre todas las actividades del beneficiario, que tambin se atribuye
a la Intervencin General de la Administracin del Estado.
:. La Administracin tambin ostenta una potestad de modificacin de la subvencin;
un poder que opera exclusivamente en los casos de alteracin de las condiciones
tenidas en cuenta para la concesin de la subvencin, as como en los casos de obten-
cin concurrente de subvenciones o ayudas otorgadas por otras administraciones o
entes pblicos o privados, nacionales o internacionales (art. 8+.8 LGP).
. La potestad antes mencionada se completa con un poder de revocacin en caso de
incumplimiento, por parte del beneficiario, de sus deberes de justificacin, de dedi-
cacin de la subvencin a los fines para los que fue concedida o de las condiciones
impuestas en el acto de otorgamiento (art. 8+. LGP); la revocacin conlleva, obvia-
mente, el deber de reintegro de las cantidades percibidas ms el inters legal deven-
gado; reintegro que, en caso necesario, puede hacerse efectivo por el procedimiento
de apremio (art. 8+.+o LGP).
. Y, por fin, el artculo 8: LGP otorga a la Administracin concedente la potestad sancio-
nadora para los casos de incumplimiento por el beneficiario de sus obligaciones antes
mencionadas; infracciones que pueden ser sancionadas con multa de hasta el triple de
la cantidad indebidamente obtenida, aplicada o no justificada, adems con la inhabilita-
cin por plazo de hasta cinco aos de la posibilidad de obtener subvenciones pblicas,
as como de celebrar contratos con el Estado u otros Entes pblicos.
Queda as resumida la normativa legal de carcter general sobre el otorgamien-
to de subvenciones. Parece claro que el principio de reserva de Ley no ha sido
garantizado pues los elementos esenciales de cada subvencin (las bases para
: SANTAMARA. Principios, cit., p. o.
El fomento jj
su otorgamiento, criterios de su cuantificacin, incluso la composicin de r-
gano que deba adjudicar un eventual concurso...) quedan remitidos al desarro-
llo reglamentario, por Orden Ministerial.
Tras la exposicin del rgimen jurdico general de las subvenciones, vea-
mos brevemente algunos problemas que se han planteado en la prctica de las
medidas de fomento en Espaa.
I I I . r+ r a + c + r c + nr r+ s s tuv r c r or s
En Espaa, muchas polticas sectoriales, industrial y agrcola, de desarrollo
regional y actividades culturales (enseanza, cine, cultura, televisin) se han
basado en las medidas de fomento, con los incentivos econmicos anterior-
mente expuestos: desgravaciones fiscales, crditos privilegiados, aportaciones
de terrenos, construccin y dotacin de infraestructuras y, sobre todo, variadas
y abundantes subvenciones.
Ahora bien, la prctica del otorgamiento de subvenciones es tema que ha
suscitado recientemente una viva polmica: en concreto, en junio de +, cuan-
do se escriben estas lneas, las subvenciones para la reconversin minera, que
se han manifestado en ayudas a iniciativas empresariales de lo ms variopinto,
las ayudas comunitarias al lino y al camo, que se han visto acompaadas de
misteriosos incendios de estos productos, y la decisin de la multinacional qu-
mica BASF de ubicar en Alemania una futura planta con una inversin de ms
de :o.ooo millones de pesetas que hubiera podido estar destinada a Tarragona,
ha vuelto a reabrir la polmica sobre la conveniencia de destinar dinero pblico
a orientar e impulsar la poltica agrcola o industrial
:
.
A. r r r r c r r c r + r c oor c + v o
s or + r r r +o + r r a r c r rr o nr r r o+ r r n+ n
De hecho, el balance de la poltica subvencional se somete hoy a revisiones muy
crticas, tanto desde el punto de vista de su eficiencia como desde el punto de
vista de su control jurdico. Por una parte, los economistas, especialmente aque-
llos que han tenido experiencia poltica directa Ministros de Industria, Secre-
tarios de Estado de Economa coinciden en afirmar que en la mayor parte de
los casos las subvenciones son intiles o superfluas, distorsionan los mercados,
: Cfr. comentarios de G. ARIO, en Subvenciones: ese oscuro mundo..., en Expansin, 8 de junio de
+.
Principios de derecho pblico econmico j
constituyen un despilfarro de recursos y seran sustituibles con ventaja por
otras polticas fiscales. Por otro lado, los juristas, despus de algunas dudas,
hemos terminado por reconocer que las subvenciones difcilmente cumplen
con la legalidad propia de los actos de la Administracin. Hemos visto ante-
riormente que la reserva de ley en este campo es prcticamente inexistente y la
doctrina jurdica no ha tenido ms remedio, por la misma naturaleza coyuntu-
ral y poltica de la materia, que aceptar una habilitacin genrica a la Adminis-
tracin para que sta, por va reglamentaria, acte como mejor le parezca. Una
vez habilitados los fondos pblicos en los Presupuestos Generales del Estado
(y ya sabemos el escaso control que ejercen las cmaras legislativas sobre las
partidas presupuestarias) son casi siempre unos reglamentos extra legem los
que crean y/o regulan las subvenciones. Ciertamente, los derechos fundamen-
tales y el principio de igualdad ante los beneficios y las cargas pblicas en este
caso, igualdad de acceso a la subvencin sern lmites a la discrecionalidad del
Gobierno, pero de muy difcil instrumentacin y control.
Hemos visto que el legislador ha establecido en el artculo 8+ LGP unos tericos
principios de publicidad, concurrencia y objetividad en la adjudicacin, que
quedan condicionados en su aplicacin a las bases reguladoras de la subvencin,
que aprueba la propia Administracin. Tales bases suelen ser muy flexibles en su
aplicacin, tanto en la tipificacin de los supuestos que merecen la ayuda como
en la cuanta que resulta adecuada. Los informes de los tcnicos que evalan los
proyectos no son nunca vinculantes y la libertad de decisin que los polticos
conservan en este campo es total. Finalmente, a los Tribunales no les resulta fcil
el control a posteriori sobre las subvenciones. Aunque en algn caso de arbitrarie-
dad clamorosa se ha producido la anulacin de un acto de concesin (o de dene-
gacin) por un Tribunal, lo normal es que los jueces renuncien a revisar en su
fondo material la adjudicacin de una subvencin, pues en definitiva dicen es
a la Administracin a quien corresponde determinar, en funcin de las necesida-
des de la economa nacional, las medidas que deben adoptarse para conceder
ayudas, subvenciones y crditos (as, STS del :8 de mayo de +8j).
De esta forma, en las subvenciones existe un margen de discrecionalidad
tcnica, y en este campo el control judicial es muy limitado. Dichos lmites se
manifiestan en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo, del :: de marzo de +y, en la que se estima el recurso
contra la denegacin de una subvencin. En particular, es significativo su
fundamento sexto, que se expres en los siguientes trminos:
Es indudable la discrecionalidad de que goza la Administracin para resolver aquellas
cuestiones que requieren un previo juicio de carcter tcnico formulado por rgano especia-
El fomento jy
lizado. Con referencia a la discrecionalidad tcnica, la STC del febrero de +j,
dictada en el recurso de amparo .88/+, dice que, en estos supuestos, las
modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional slo se justi-
fican en una presuncin de certeza o de razonabilidad de la actuacin administrativa,
apoyada en la especializacin y la imparcialidad de los rganos establecidos para realizar
tal calificacin. Se trata, aade la misma sentencia, de una presuncin iuris tantum
que cabe desvirtuar si se acredita la infraccin o el desconocimiento del proceder razona-
ble que se presumen en el rgano calificador, lo cual puede tener lugar, entre otros
motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado, por la parte que lo
alega. La proyeccin sobre el caso enjuiciado de esta doctrina conduce a la estima-
cin del recurso. El Tribunal considera que la Administracin ha incidido en una equivo-
cada apreciacin de los presupuestos de hecho determinantes y que esa errnea constatacin
ha dado lugar a una resolucin que no est ajustada al sector del ordenamiento jur-
dico que ha aplicado. En efecto, la valoracin de la prueba obrante en el expediente y
en estos autos pone de manifiesto que el proyecto de matadero proyectado y ejecu-
tado por la empresa recurrente tena y tiene una incidencia positiva en el desa-
rrollo regional. Ello est reconocido por todos los rganos que han informado en
cumplimiento de lo previsto en el apartado :.+ de la base j. del Real Decreto .+/
+8, con la nica excepcin del evacuado por la Direccin General del MAPA antes
recogido, informe desfavorable que incurre en la contradiccin de considerar suficiente
lo que segn propios actos no lo era, pues el plan general elaborado por ese mismo
departamento consideraba procedente instalar en Calahorra un matadero, para el cual
haba previsto unos determinados beneficios. La Administracin aprecia tambin err-
neamente los hechos cuando afirma que la concesin de los beneficios solicitados (no
ciertamente al amparo de tan reiterado Plan sino pretendiendo acogerse a los ofreci-
dos por el concurso convocado por el Real Decreto .+/+8) supondra marginar
el citado Plan pues durante el escaso tiempo transcurrido desde el agotamiento de
sus efectos hasta la solicitud de los beneficios no haban cambiado las circunstancias
que la propia Administracin haba tenido en cuenta para incluir el Matadero Co-
marcal de Calahorra entre los previstos en el territorio de aquella Comunidad Aut-
noma, de modo que mal se puede hablar de marginacin cuando se pretende realizar
exactamente lo que el Plan ha establecido como procedente. A juicio, pues, del Tribu-
nal, una acertada valoracin de los hechos determinantes debera haber conducido a
afirmar como admiten todos, menos uno, de los informes evacuados que el proyec-
to cuestionado supondra carcter motriz para la regin, mejorara la oferta (sobre
esto ltimo, los datos del informe del Veterinario Oficial de la Consejera de Salud,
Consumo y Bienestar Social son elocuentes), y creara puestos de trabajo (recurde-
se el informe del Director Provincial de Trabajo), aparte de acreditar la adecuada
organizacin de la empresa para la consecucin de sus objetivos (la Sala pondera la
autorizacin obtenida para el intercambio comunitario y sus crecientes cifras de pro-
duccin). Y como quiera que stos y no otros son los criterios que manda valorar el
grupo normativo aplicable en el supuesto enjuiciado, debemos concluir estimando
que, los actos administrativos impugnados no sirven con objetividad los intereses generales
(art. +o.+ CE), por lo que procede la estimacin del recurso, sin que sea preciso
examinar la alegacin sobre desviacin de poder formulada en la demanda. Tal esti-
Principios de derecho pblico econmico j8
macin sin embargo no lleva consigo la concreta y exacta fijacin de los beneficios procedente.
El Tribunal entiende que la determinacin debe ser realizada por la propia Administra-
cin, utilizando los datos objetivos que hemos recogido en esta sentencia y de acuerdo
con los parmetros previstos en la tabla recogida en el artculo :.: de la Base ,., varias
veces invocada, pues, conforme a tal norma, dentro de ellos la Administracin puede
elegir, eleccin en la que este Tribunal no puede sustituir al rgano competente.
Por lo tanto, se admite el recurso porque se considera que la Administracin
incurre en un patente error en la apreciacin de los hechos determinantes, si
bien el Tribunal reconoce la competencia de la Administracin para cuantificar
la subvencin dentro de los mrgenes legales. En definitiva, el control judicial
de la discrecionalidad tcnica es muy limitado.
B. o+ a+ s c os r c tr c r + s r r oa r s : r a+tnr v c oa atr c r o
Como la prctica de las subvenciones se desarrolla al margen del Derecho, el
gran problema es que a su sombra florece el fraude y la corrupcin. Por un lado,
detrs de cada subvencin surgen unos listillos que se colocan en la posicin
adecuada y son subvencionados. Son los cazaprimas, que utilizan la subvencin
como vehculo de enriquecimiento, a costa del bolsillo de los contribuyentes, en
contra de la justicia y de la eficiencia. A este respecto basta sealar la enorme
bolsa de fraude que se ha originado en el seno de la Unin Europea en el cobro de
subvenciones y ayudas con fondos comunitarios (FEOGA, FEDER, FSE)
:j
.
Por otro lado, al amparo de la discrecionalidad en su otorgamiento, surge la
permanente tentacin de vincular la subvencin al favor poltico. Las subven-
ciones generan as un nuevo caciquismo, practicado con dinero pblico. Ya no
se compra el voto con un duro, como antiguamente, sino con la subvencin a la
mina asturiana, al parado andaluz, o al municipio amigo, con la promesa de
ayuda a la reindustrializacin detrs de la cual todo cabe, o con el manteni-
miento de producciones puramente subvencionadas, como el lino o el camo,
cuyo destino final es lo de menos (lo importante es cobrar la subvencin). En
los ltimos debates a que hemos asistido en el Congreso se ha producido inclu-
so un anlisis comparado de quin ha sido ms cacique en el manejo de las
:j En julio de +88 la Comisin Europea cre la Unidad de Coordinacin de la Lucha Antifraude, y,
segn la estadstica de +y, en dicho ao se investigaron . expedientes sobre el fraude, que supo-
nan un desembolso econmico en principio indebido por importe de j8j millones de euros. Cfr. J. A.
SAINZ RUIZ. Fraude y subvenciones, en Expansin, :j junio de +. Recordemos el gran peso de la
Poltica Agrcola Comn (bsicamente subvenciones), que actualmente se sita en torno al o% del
Presupuesto comunitario.
El fomento j
subvenciones, si el PSOE, otorgndolas en el pasado a los suyos, el Partido Popular
con municipios y empresarios cercanos, o el gobierno de la Generalitat con el
clientelismo poltico de que CIU hace gala en Catalua. De todo hemos odo en
la subcomisin parlamentaria creada al efecto, y probablemente todo era verdad.
C. nr +oos + r c o: r+ nr r l c r r J ta r nr r r c +c r o
nr r+ s r nr n+ s nr +vtn+ nr r r s ++ no s oc r + r
Como decamos en la leccin tercera, en nuestra opinin, el mal no est slo en
las personas, sino en el sistema, porque este Estado social benefactor, cuando
maneja dinero pblico, fcilmente deja de ser Estado de Derecho y se convierte
en Estado de amiguismo. Y es que el Derecho no puede controlar el gran poder
del Estado social, que es el poder de gastar y satisfacer las necesidades de sus
sbditos, a los que previamente se ha vaciado los bolsillos con altsimos impuestos.
Este poder, adems, corre muchas veces a travs de los partidos polticos.
Recordemos, de nuevo, al gran jurista alemn ERNST FORSTHOFF, que de-
nunci hace muchos aos esta peligrosa transformacin del Estado social: la
posibilidad de dominar all donde ayuda, fomenta o subvenciona, condicio-
nando los comportamientos sociales en funcin del dinero pblico que se gasta
en ellos. En sus relaciones con este Estado dispensador de favores dice el gran
maestro el individuo se orienta relativamente poco por principios o ideolo-
gas; no es l primordialmente conservador o liberal o socialista, sino agricul-
tor, importador, pensionista, almacenista, propietario de vivienda [...] y es una
de las caractersticas del Estado Social que el elector, cuando acude a las urnas,
se oriente primariamente en funcin de su existencia individual concreta y vote
en consecuencia
:
. Por ello, las subvenciones, los crditos preferenciales (o su
condonacin, como en algn caso), los beneficios fiscales discrecionalmente
acordados, son un mundo oscuro que hoy vive al margen del Derecho.
I V. r l r + s nr a r r oa +
Cmo reconducir este mundo de la promocin y de las subvenciones bajo el
control del Derecho? Se trata de una cuestin de gran complejidad, por lo que
nicamente sealaremos unos principios que pueden contribuir a dicha juridi-
ficacin de las subvenciones.
: E. FORSTHOFF. Problemas constitucionales del Estado social, en W. ABENDROTH, E. FORSTHOFF y K.
DOEHRING. El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, +8, p. jj.
Principios de derecho pblico econmico o
A. r s r c r s + a r o + + r r a r+ +c c r o
nr r or +o nr r r s ++ no r r + c r + noa
Ante el fraude y la corrupcin que rodean la prctica subvencional, algunos
han sealado que la solucin sera eliminar las subvenciones y los incentivos
econmicos ya que no es fcil su sometimiento a la eficiencia y a la legalidad.
Dicha opcin no es realista. Muchos de los fines a los que sirve hoy la ac-
cin de fomento siguen vigentes, ya que persiguen la correccin de fallos del
mercado:
Se trata de bienes pblicos o cuasipblicos, como la I+D
:y
.
Externalidades positivas, como el medio ambiente.
Informacin asimtrica y racionamiento del crdito que sufren las PYMES
en los mercados financieros.
La pobreza, que exige la promocin de viviendas y otras ayudas de tipo
social.
Ahora bien, como sealbamos en la leccin novena, tras los fallos del
mercado han surgido los fallos del Gobierno, por lo que se debe elegir con
gran cautela la modalidad de actuacin administrativa que mejor cumple las
finalidades perseguidas.
Pues bien, en estos temas de la promocin industrial, regional y social la
figura del Estado financiador sigue llamada a desempear un papel revelante.
Tras el fracaso de la empresa pblica y la transformacin en el servicio pblico,
que ya no supone una asuncin pblica de la titularidad, en ocasiones no basta-
r la figura del Estado regulador y ser necesaria la oferta, no intrusiva de la
libertad ni distorsionada de la competencia, de incentivos econmicos para
corregir los fallos del mercado y los desequilibrios sociales y regionales. Todo
ello dentro de los lmites, que una sociedad se puede permitir, debido a su
traduccin en gasto pblico.
B. r s r c r s + a r o s r r+ a+ a r+ r or l + r c + ,
a r or r J ta l nr c o v + r r r c +c r o
Para la realizacin del fomento con eficiencia y control jurdico es necesario
separar responsabilidades:
:y Sobre la necesaria financiacin pblica de la I + D y los instrumentos utilizados en la OCDE, cfr. la
ponencia del Director General de Inversiones del ICO, NICOLS HERNNDEZ CASTILLA. Financiacin
pblica de la innovacin y desarrollo tecnolgico, presentada en el curso Investigacin y desarrollo
tecnolgico: claves de la competitividad de la industria del siglo XXI, en la Universidad Menndez
Pelayo, Santander, j de julio de +.
El fomento +
Al poder poltico le corresponde adoptar las lneas fundamentales de la
poltica (policy). Por ejemplo, debe decidir si debe hacer reconversin indus-
trial y cul es el lmite de gasto que se puede destinar a travs de su consignacin
presupuestaria. En este campo, como ha sealado DE LA CUTARA, se plantean
la problemtica de las relaciones Parlamento-Gobierno y toda la temtica de la
definicin positiva o negativa de los mbitos de actuacin administrativa, que
deben ser dilucidadas como cuestin previa
:8
.
Al Parlamento le corresponde la aprobacin de una ley general de
subvenciones, de forma que se regule con rango legal el rgimen jurdico comn
de las subvenciones, que integre las lagunas existentes y ordene, respetando las
bases constitucionales, el otorgamiento de subvenciones por todas las
Administraciones Pblicas.
La aplicacin de la ley y el desarrollo de la poltica de fomento en un
sector determinado debe realizarse a travs de Comits tcnicos independientes,
con un procedimiento de Derecho Pblico.
C. r+ r c r s + a r + a r r oa + r s + r + tc r o+ r
Hay que reconocer que siempre existir en el campo del fomento la denomina-
da discrecionalidad tcnica: es imposible tipificar la resolucin administrativa de
fomento de forma absolutamente reglada: siempre queda un reducto de apre-
ciacin tcnica, cuyo contenido es de imposible control jurisdiccional(salvo
errores patentes en la apreciacin de los hechos, que rara vez se producen). Por
ello, ya que es imposible el control sobre el fondo, el sometimiento a Derecho
de la actividad de fomento debe lograrse mediante el procedimiento y el rga-
no gestor. As, la objetividad en el otorgamiento de subvenciones exige:
+. Un procedimiento reglado de Derecho Pblico, bajo los principios de pu-
blicidad, transparencia, objetividad y libre concurrencia. El concurso debe ser
la forma habitual en el otorgamiento de subvenciones. La publicidad no debe
admitir excepciones.
:. La creacin de comits tcnicos independientes, despolitizados, compues-
tos por personas de reconocido prestigio profesional de forma que, con una
vida institucional autnoma, se logre el otorgamiento de los incentivos econ-
micos con objetividad de acuerdo con los fines perseguidos. Por el contrario, la
utilizacin de formas indirectas de gestin a travs de sociedades estatales y
otros entes a que se refiere el artculo 8+ LPG no logra el sometimiento a Derecho.
:8 DE LA CUTARA. La actividad cit., p. oo.
Principios de derecho pblico econmico :
Como vimos en la leccin segunda, se trata de una huida del derecho
administrativo, pues se realizan actividades materialmente administrativas por
entes que se someten en todo o en parte al Derecho Privado. Aqu proponemos
lo contrario: la creacin de Comits tcnicos (despolitizados) con sujecin a
principios de Derecho pblico. Funciones de dichos Comit seran, entre otras:
a. La seleccin de la medida de fomento ms adecuada a la finalidad perseguida,
tras el anlisis econmico de todos los factores implicados; b. Elaboracin de
las bases de los concursos respetando la normativa vigente para el
otorgamiento de medidas de fomento, y, en su caso, de subvenciones; c. Seleccin
del beneficiario de la subvencin, segn la propuesta que constituye un mayor
bienestar colectivo a cambio del coste de dicha medida de fomento; d.
Supervisin y evaluacin de los objetivos perseguidos, segn la concreta
realizacin de actividades por el beneficiario.
Por otra parte es importante que la operacin de estos comits se abra a la
participacin de los interesados, a travs de rganos consultivos y audiencias
pblicas. Con ello se permitira una mayor efectividad de la clusula del Estado
democrtico y que la vida institucional autnoma en el desarrollo de las polti-
cas de fomento atienda efectivamente a los intereses y problemas del sector.
D. r r r c r s + a r o + + r r s r s r c oor c o
nr r+ s + r c r c + s nr r or +o
Por ltimo queremos destacar la importancia de realizar un anlisis econmico
riguroso de las concretas medidas de fomento consideradas, de forma que se
verifiquen sus efectos beneficiosos sobre la eficiencia asignativa y distributiva,
que efectivamente corrijan los fallos del mercado y no creen otros nuevos, como
el fraude o la corrupcin. A este respecto queremos hacer dos consideraciones:
+. La inferioridad de la tcnica subvencional en trminos de eficiencia. En
efecto, entre los incentivos econmicos posibles, la tcnica subvencional es la
que ha generado mayores ineficiencias y fraude. Aunque en teora las medidas
de fomento no tienen carcter lucrativo, de hecho muchas subvenciones se con-
sideran por el beneficiario como una aportacin a fondo perdido, para su enri-
quecimiento personal, sin que sea necesaria la efectiva realizacin de la actividad
promovida. Aqu existe un problema de cultura, difcil de cambiar, y de falta
de control efectivo sobre la aplicacin de las subvenciones al fin que justifique
su otorgamiento.
Posiblemente una va de solucin, para mejorar la eficiencia en la aplica-
cin de las medidas de fomento, sea utilizar incentivos econmicos que a dife-
rencia de la subvencin involucren al beneficiario en la ventura de la actividad
El fomento
promocionada. Se trata de hacer efectivo aquel principio doctrinal del riesgo
compartido que hoy casi no rige en la prctica de las subvenciones, pero que s
rige en mayor medida en otros incentivos, como son los crditos privilegiados
(por ejemplo, a travs del Instituto de Crdito Oficial, que actualmente mantiene,
entre otras, lneas de crdito para las PYMES, para la innovacin y el desarrollo
tecnolgico, y para la adquisicin de activos fijos a largo plazo). En estos casos,
el beneficiario recibe una subvencin en los intereses, pero no en el capital del
prstamo, que debe devolver en el plazo previsto, lo cual le exigir el desarrollo
de la actividad promovida con una cierta diligencia.
:. Dada la dificultad de determinar la cuanta concreta del incentivo econmi-
co necesario para que efectivamente se promuevan las actividades privadas con un
inters pblico cualificado, sin superar la cobertura del coste no competitivo, es
fundamental utilizar los elementos de mercado, y en particular la tcnica de concurso,
sobre todo cuando se sigue utilizando la tcnica subvencional. Por ejemplo, entre
los objetivos de la poltica energtica se encuentra la promocin de las energas
renovables, debido a sus efectos medioambientales positivos. Para ello, la Ley del
Sector Elctrico de +y prev un sistema de primas complementario al precio
de mercado, que en el fondo es una subvencin (cuya carga repercute sobre el
precio final de la electricidad) para permitir la utilizacin de energas renovables
(como la elica, solar, etc.) y de residuos, que en caso contrario no seran rentables.
Ahora bien, frente al actual otorgamiento de primas segn un sistema de
autorizaciones de instalacin y la aplicacin de los criterios contenidos en el Decreto
:8+8/+8 para la cuantificacin de las primas, los expertos sealan la conveniencia
de introducir competencia dentro de cada tipo de energas renovables, mediante un
sistema de concurso para la adjudicacin de las primas, lo cual servira para minimizar
su cuanta y maximizar el bienestar colectivo obtenido de su aplicacin.
Naturalmente la realizacin de los anlisis econmicos sobre los efectos de
los incentivos econmicos ser uno de los cometidos fundamentales de estos
comits tcnicos profesionales que deben desarrollar la necesaria actividad de
fomento lejos de las presiones polticas. Este anlisis econmico, junto al some-
timiento a un procedimiento reglado de Derecho Pblico, bajo los principios
de transparencia, publicidad y libre concurrencia, puede posibilitar que a tra-
vs de una vida institucional autnoma se abran cauces para la eficiencia eco-
nmica y la efectiva juridificacin de las actuaciones de ayuda y fomento del
Estado del Bienestar.
r r c c r o n r c r o r a r r a + *
La planificacin econmica
y
r + aontc c r o
Como hemos visto en una leccin anterior, una de las formas tradicionales de
actuacin del Estado en la economa ha sido y es todava, en alguna medida
la planificacin econmica. El Estado planificador pretende la conformacin
de la realidad social a travs de tcnicas de previsin y de planificacin. Este
sentido de la planificacin econmica, que se ha manifestado en diversos mbi-
tos (general y sectorial), desconfa del mercado como instrumento para la asig-
nacin justa y eficiente de recursos y, de esta forma, engarza con los sistemas de
economa planificada. Por ello, debemos comenzar sealando que, despus de
la experiencia hoy conocida de las economas planificadas, se trata de un tema
un poco obsoleto, en desuso, y aun en los sectores aislados en que hoy se aplica
se trata de una cuestin pendiente de reforma.
En consecuencia, en esta leccin distinguiremos las referencias a la planifi-
cacin econmica tradicional, que tienen un valor meramente histrico, y el
sentido actual de la planificacin, que siempre que utilice tcticas conformes al
mercado puede seguir siendo necesaria en ciertos sectores.
I . r+ r r+ r r r c +c r o r c oor c + + a+ nr c r o+ r
A. oa r or . r c ool + s nr r r+ r r r c +c r o c r + a+ r
Frente al modelo de la economa de mercado, basado en la iniciativa individual
y la propiedad privada, la economa de planificacin central supone la toma de
decisiones econmicas de forma central, tras una estimacin de las necesidades
a satisfacer y, en muchos casos, a travs de la propiedad colectiva de los medios
de produccin.
La filosofa de este modelo econmico de planificacin central parte de la
idea hegeliana del Estado: el Estado encarna el bien, la justicia y la idea moral,
frente al individuo, que es insolidario, egosta y busca su propio inters. Como
es sabido, esta concepcin hegeliana se tradujo en el sueo marxista que aspi-
raba a construir un mundo nuevo, sin clases ni propiedad privada, en el que
cada uno trabajara segn sus posibilidades y recibiera segn sus necesidades.
Tras la Revolucin de Octubre de ++y, y la magna obra de LENIN, se mont el
Estado sovitico, primera experiencia de sociedad sin clases, sin propiedad y
sin empresas, donde las decisiones econmicas (de produccin, venta,
financiacin y asignacin de recursos) se toman a travs del plan.
* Por LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO.
Principios de derecho pblico econmico 8
De esta manera surgen el sistema de economa de direccin central, el so-
cialismo real y los planes quinquenales. Se trata de planes que dirigen y organizan
de forma absoluta toda la vida econmica y social: se dice a cada operador eco-
nmico lo que tiene que hacer, su volumen y tipo de produccin, la demanda
asignada, los precios, la distribucin correcta de los bienes producidos; se pla-
nifican los recursos humanos necesarios en cada actividad; y as todo lo dems.
Hoy nos puede parecer increble, pero era as. Y, al menos inicialmente, a
travs de la economa planificada, la Unin Sovitica, partiendo de una situacin
desastrosa antes de la Revolucin de ++y, se convierte en una de las grandes
potencias. Slo con la cada del muro de Berln cae tambin el mito de los
planes, y se revela que el plan, al elegir lo que haba de producir, en la prctica
dio lugar a una gran miseria y pobreza. El plan prefera invertir en defensa o
investigacin espacial (recordemos el Sputnik) que en alimentacin.
B. r+ r r+ r r r c +c r o r c oor c + or r a+ r r r taor+
+
La planificacin sovitica suscita la admiracin en Europa, y su primer gran
imitador es Francia. A partir de los aos o y hasta nuestros das se elaboraron
planes quinquenales que pretendan dirigir y conformar la vida econmica.
Segn dichos planes quinquenales deba lograrse un crecimiento econmico
planificado, la ordenacin del espacio y un progreso social. La instancia de
planificacin central es el Comisario del Plan (Comisariat du Plan) que acta
en colaboracin con los prefectos, empresarios y trabajadores (Consejo econ-
mico y social) as como con la ciencia, para la realizacin de los planes; se
promulgan por el Parlamento y se ejecutan por la Administracin y las empre-
sas pblicas (Enterprise publique).
En Espaa, a imitacin del plan francs, entre +: y +y se adoptan medi-
das de planificacin econmica general a travs de los Planes de Desarrollo de
duracin cuatrienal, impulsados por LPEZ ROD, que fue Comisario del Plan.
Toda la planificacin o programacin econmica escribe LPEZ ROD supone cier-
tamente la declaracin por el Estado, hic et nunc, de aquellos objetivos que se consi-
deran de preferente inters o utilidad pblica, pero ello no significa que sea l quien
+ Sobre el tema analizado en los aos yo, cfr. Planificacin, edicin espaola de Planung, de KAISER, G.
ARIO y A. GALLEGO (eds.), Madrid, IEA, +y. En concreto, sobre los efectos jurdicos de las tcnicas de
planificacin, cit. A. GALLEGO ANABITARTE. Plan y presupuesto como problema jurdico en Espaa, en dicha
obra, pp. +y+ y ss., MARTN MATEO. Nuevo Derecho Energtico, Madrid, +8:, y S. MARTN RETORTILLO.
Derecho Administrativo Econmico, vol. I, Madrid, La Ley, +88, pp. : y ss.
La planificacin econmica
deba perseguirlos con exclusividad; antes al contrario, la Administracin debe hacer
suya aquella mxima atribuida a METTERNICH: Yo slo hago lo que nadie es capaz de
hacer por m. La Administracin es un ser al servicio de, es un ser para, y su
grandeza estar en buena parte en poner en marcha a la sociedad
:
.
Mediante los planes de desarrollo se estableca un entramado detallado de la
organizacin poltica, en un intento de diseo de lo que tena que ser Espaa en
los siguientes cuatro aos. Se trataba de poner en marcha a la sociedad: confor-
mando una economa bastante primitiva devastada por una guerra civil y una
sociedad inculta, rural, sometida a grandes transformaciones sociales y econ-
micas. De la misma forma que la situacin econmica de la Unin Sovitica
mejor con la planificacin, en Francia y en Espaa se pretenda que la planifi-
cacin econmica general dirigiera el desarrollo en una situacin de posguerra
y con una sociedad industrial en transformacin, en la que el Estado asuma
progresivamente nuevas funciones para la prestacin de bienes y servicios.
De esta forma, la planificacin econmica general conecta con la aparicin
del Estado del Bienestar. Para cumplir los fines que el Estado asume en todas
las parcelas de la vida econmica y social se consideraba necesario impulsar de
forma centralizada una cierta organizacin social, econmica e industrial. Se
trataba de configurar la sociedad segn unas pautas de equilibrio, de mayor
justicia, impulsando el reequilibrio regional y sectorial, promoviendo indus-
trias que hasta entonces no eran competitivas (como la siderurgia, la construc-
cin naval, la industria de la piel...), promoviendo viviendas e infraestructuras
para dar respuesta a los movimientos migratorios, propios de una sociedad ru-
ral que se transforma en urbana.
Para la configuracin de la sociedad, el plan pretenda racionalizar el pro-
ceso poltico de toma de decisiones. As, en Francia se aluda a la racionalizacin
de la idea poltica. Frente al caciquismo y la improvisacin, el plan aspiraba a
una poltica de racionalizacin en las decisiones, basadas en el anlisis de costes
y beneficios. Asimismo, el plan pretenda democratizar las decisiones, median-
te la participacin de los ciudadanos en los procesos decisin. As, la elabora-
cin de los planes de desarrollo se organizaba en ponencias (que analizaban
temas de contenido horizontal, como poltica financiera, comercio exterior,
desarrollo tecnolgico...) y en comisiones (que analizaban sector por sector la
agricultura, pesca, alimentacin, energa, turismo: y as hasta +8 Comisiones),
mediante la participacin de funcionarios, empresarios y representantes sindi-
: LPEZ ROD. Introduccin al estudio de las mquinas de trabajo, en DA, n. +o, +, p. +8, y
tambin en Poltica y desarrollo, Madrid, +y+.
Principios de derecho pblico econmico yo
cales aproximadamente .joo personas. En cada comisin, cientos de perso-
nas aportaban su visin del sector y de sus necesidades, haciendo previsiones,
anlisis de problemas y diseo de soluciones especficas.
Todo ello resultaba en planes de actuacin y planes presupuestarios: pro-
yectos de obras pblicas, polticas fiscales (exenciones, crdito oficial), polticas
de desarrollo regional (a travs de los denominados polos de desarrollo indus-
trial), o planes estrictamente sectoriales, como los agrcolas (por ejemplo, el
Plan Badajoz o el Plan Jan para la extensin de regados).
La actuacin de los particulares en la aplicacin del plan se instrumentaba
a travs de la denominada accin concertada

: se trataba de convenios (no con-

tratos) en los que Estado y empresarios acordaban ciertas actuaciones junto
con condiciones de crdito oficial, beneficios arancelarios, dotaciones de suelo,
producciones mnimas, cuotas de mercado, etc.
A diferencia de la planificacin sovitica, el plan en Francia o Espaa pre-
tenda ser nicamente indicativo para los particulares. Estos aparecan as como
planes democrticos, reductores de incertidumbre: el Estado marcaba un
cuadro, anunciaba polticas fiscales, arancelarias, de inversin pblica, identifi-
caba regiones que necesitaban industria y para ello ofreca crdito oficial, exen-
ciones, suelo... Y el empresario, en ese cuadro, tericamente poda desarrollar
su actividad con libertad: poda elegir acudir a la accin concertada o, por el
contrario, acudir al crdito privado para realizar actuaciones no contempladas
en el plan. En la prctica, la libertad era ficticia pues el crdito oficial expulsaba
al ahorro privado (efecto crowding out), y, aunque no coactivo, el plan, de hecho,
era un gran condicionante de la actividad privada en las grandes industrias.
Por el contrario, el plan era vinculante para las Administraciones y empresas
pblicas, a travs de programas de inversiones pblicas. Y as, todos los planes de
ordenacin territorial quedaban subordinados al Plan Econmico y Social.
Como prueba del xito de los Planes, se alegaron los resultados en trminos
de crecimiento: un y.j% anual acumulativo, de forma que entre +o y +yo el
PIB y la renta per cpita se doblaron

. Ahora bien, veinte aos despus la valora-

cin de los planes es muy diferente. Cabe plantearse qu hubiera sucedido si no
hubiera habido Planes de Desarrollo, ya que otros pases europeos en ese perodo,
sin plan, experimentaron mayores tasas de crecimiento que Espaa.
El primer anlisis en profundidad de la accin concertada se debe al Prof. GALLEGO ANABITARTE. La
accin concertada: nuevas y viejas tcnicas jurdicas de la Administracin, +y:, reproducido con
adiciones en el Libro Homenaje al Prof. GALVN ESCUTI, Valencia, +8o.
Cfr., por ejemplo, la valoracin del que fue economista jefe de los planes, LUCAS BELTRN, en Los
planes espaoles de desarrollo econmico y social, en Planificacin, cit.
La planificacin econmica y+
En todo caso, lo que interesa ahora es destacar que esta filosofa del plan
econmico general, como ordenacin de la economa para evitar los
desequilibrios, la inseguridad y las injusticias que provoca el libre mercado, se
recoge todava en la Constitucin de +y8, cuyo artculo ++ establece:
El Estado, mediante ley, podr planificar la actividad econmica general para atender
a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y
estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su ms justa distribucin.
:. El Gobierno elaborar los proyectos de planificacin, de acuerdo con las previsio-
nes que le sean suministradas por las comunidades autnomas y el asesoramiento y
colaboracin de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y
econmicas. A tal fin, se constituir un consejo, cuya composicin y funciones se
desarrollarn por ley.
En esta formulacin constitucional subsiste todava la herencia hegeliana, mar-
xista, cuando los planes ya haban pasado de moda. De hecho, el artculo ++ no
ha tenido ninguna virtualidad hasta el momento en lo que respecta a planes
econmicos generales. Unicamente, a partir de los aos 8o se han producido
supuestos puntuales de planificacin sectorial en los sectores de aguas, energa,
telecomunicaciones y obras pblicas, a los que luego nos referiremos.
I I . r r r c r s + a r o c + u r o r r+ r r+ r r r c +c r o
A. a+ z or s nr r c + u r o
La idea del plan como conformador de las decisiones econmicas entra en cri-
sis en los aos yo. Las causas son diversas:
Por una parte, se manifiesta la imposibilidad de acertar en las previsiones
y de efectuar decisiones eficientes. A este respecto podemos recordar lo que
omos una vez a un profesor ingls especialista en economa sovitica: recorda-
ba el testimonio, confesado en un momento de debilidad, de un economista
ruso que, hablando de los planes quinquenales, deca: si tuviramos unos or-
denadores diez veces ms potentes que los que tenemos y unas series estadsti-
cas diez veces ms amplias y unos equipos de analistas diez veces superiores,
quiz para el ao :ooo podramos tener recogida toda la informacin que nece-
sitamos para saber lo que tenemos que hacer el ao que viene. (Esta afirma-
cin se haca en los aos yo; el :ooo era entonces un ao muy lejano).
La elaboracin de los planes necesitaba una cantidad ingente de informacin,
que resultaba inmanejable, y as era imposible determinar con exactitud el supuesto
bienestar. De esta forma se reconoce que el Estado sabe desarrollar las funciones
Principios de derecho pblico econmico y:
relacionadas con la soberana (seguridad, justicia...), pero no es eficiente en la toma
de decisiones empresariales (no sabe producir ni dirigir la economa).
Por otra parte, se acab la fe en el Estado como ser puro que encarna el
bien comn. Hoy se desconfa de funcionarios, polticos y administradores,
que persiguen sus intereses particulares. Slo el Derecho, y el buen orden
institucional, a travs de las reglas del Estado de Derecho, pueden legitimar al
Estado. Hoy se considera al Estado como un mal necesario ya que se ha conver-
tido en un aparato de dominacin ms que en un aparato de servicio.
B. r+ r r+ r r r c +c r o s r c +oa r + r
+ . nos onr ros nr r r+ r r r c +c r o
Al perderse la fe en los planes econmicos generales, la planificacin, en la
Espaa de los aos 8o y o, se ha reducido a sectores concretos, en los que se
observaba la necesidad de establecer un marco orientador que gue las decisio-
nes empresariales.
Sin embargo, incluso a nivel sectorial la planificacin debe tener objetivos
modestos, sin intentar sustituir a la toma de decisiones empresariales por los
agentes econmicos. Por ello, se distinguen dos modelos diferentes de planifi-
cacin sectorial:
a. La planificacin tradicional, en la que una planificacin basada en previsio-
nes de la autoridad decida de forma unilateral la oferta necesaria para satisfacer la
demanda, e incluso sus destinos especficos. Esta es contraria a la libertad de
empresa, cuyo contenido esencial fue expuesto en una leccin anterior. Ejemplo
de este tipo de planificacin en Espaa han sido la planificacin energtica anterior
a la Ley del Sector Elctrico (LSE) de +y y la planificacin hidrolgica nacional
prevista en la Ley de Aguas de +8j, o incluso la planificacin comercial (por
reas de equipamientos comerciales) que estn llevando a cabo las Comunidades
Autonmas, que permite la legislacin estatal y autonmica sobre el comercio.
b. El nuevo sentido de la planificacin, que pretende de forma prudente orientar
la actividad privada en sectores donde se den algunas circunstancias especiales:
Cuando sea necesario facilitar a los inversores una orientacin informati-
vo-estratgica mediante un cuadro nacional de las tendencias de oferta y de-
manda, en sectores que exigen inversiones con maduracin a muy largo plazo.
Es el sentido actual del Plan Energtico Nacional tras la LSE: tiene un carcter
expresamente indicativo, y sobre todo el otorgamiento de las autorizaciones de
produccin es reglado, sin depender de su conformidad con el plan.
Cuando sea necesaria la asignacin de recursos escasos, como ondas elec-
tromagnticas, aguas o suelo. Y as, en el sector de telecomunicaciones, frente
La planificacin econmica y
al carcter omnicomprensivo del Plan Nacional de Telecomunicaciones de +:,
la liberalizacin culminada en la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) el
de +8 minimiza los campos en que se utiliza el concepto de plan: para la
adjudicacin de derechos en mbitos calificados como dominio pblico (espectro
radioelctrico y numeracin).
En todo caso, la caracterstica del nuevo sentido de la planificacin es que
adems de minimizar su mbito de actuacin debe utilizar instrumentos compa-
tibles con el mercado y la iniciativa privada; respetando la libertad de empresas. En
este terreno, existe un largo camino por recorrer: por ejemplo, el plan de frecuen-
cias de la LGT, en vez de referirse a todas las frecuencias disponibles, podra
limitarse a reservar las frecuencias necesarias por motivos de inters pblico o
seguridad nacional, y permitir que el resto de las frecuencias fueran asignadas
por el mercado (respetando, eso s, las reglas de una leal competencia).
Ahora bien, aunque el nuevo sentido de la planificacin conforme con el
mercado sea todava una tendencia, que en muchos casos no es realidad, en el
proceso actual de liberalizacin de los sectores econmicos, en todo caso, se debe
sealar que el modelo de planificacin es un elemento esencial que ha marcado la
transformacin del modelo de regulacin de los grandes servicios pblicos. Como
explicaremos en una leccin posterior, frente al modelo de regulacin tradicio-
nal, basado en planificacin central de hecho vinculante, explotacin central, y
retribucin en base a costes, en el nuevo modelo de regulacin para la competencia
los principios bsicos son la planificacin empresarial de inversiones, con una
planificacin central nicamente a ttulo orientativo estratgico, explotacin des-
centralizada y retribucin en lo posible en base a precios.
Veamos a continuacin con algn detalle la concrecin de los dos modelos
de planificacin en varios supuestos sectoriales: en la planificacin comercial e
hidrolgica la revisin est pendiente, mientras que en la planificacin energ-
tica es interesante constatar la evolucin ocurrida en los ltimos aos.
: . r+ r r+ r r r c +c r o c or ac r + r
j
Siguiendo la va de las leyes autonmicas sobre ordenacin del comercio y sobre
equipamientos comerciales, la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista (Ley
y./+, del +j de enero de +) legitima la planificacin comercial por parte
de las Comunidades Autonmas de las grandes superficies a travs de la exigencia
de la controvertida licencia comercial

. As, la Ley del Comercio impone un

j Con anterioridad analizamos este tema en G. ARIO. Principios constitucionales de la libertad de empresa,
Madrid, Marcial Pons e Idelco, +j.
Tiene gran inters la descripcin de la historia legislativa y la valoracin contenida en el Informe sobre
Principios de derecho pblico econmico y
rgimen de doble licencia a los grandes establecimientos: con carcter previo a
las licencias y autorizaciones que procedan por razn de urbanismo, construccin
y apertura, la obtencin de la denominada licencia comercial que afecta a la
actividad en s misma y que se exige con carcter especfico para las grandes
superficies.
As, segn el artculo . de la Ley del Comercio, la instalacin de grandes
establecimientos se somete al siguiente rgimen:
+. La apertura de grandes establecimientos comerciales estar sujeta a una licencia
comercial especfica, cuyo otorgamiento corresponder a la Administracin
autonmica, sin perjuicio de que sta pueda tambin someter a autorizacin
administrativa otros supuestos relacionados con la actividad comercial.
:. El otorgamiento o la denegacin de la licencia mencionada en el apartado anterior
se acordar ponderando especialmente la existencia o no de un equipamiento comer-
cial adecuado en la zona afectada por el nuevo emplazamiento y los efectos que ste
pudiera ejercer sobre la estructura comercial de aqulla.
En todo caso, ser preceptivo el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia,
que tendr carcter no vinculante.
. Se considerar que una zona est dotada de un adecuado equipamiento comercial
cuando ste garantice a la poblacin existente y, en su caso, a la prevista a medio plazo
una oferta de artculos en condiciones de calidad, variedad, servicio, precios y horarios
conforme con la situacin actual y con las tendencias de desarrollo y modernizacin
del comercio al por menor.
. El efecto sobre la estructura comercial existente se valorar teniendo en cuenta la
mejora que para la libre competencia suponga la apertura de un nuevo gran estable-
cimiento en la zona, as como los efectos negativos que aqulla pudiera representar
para el pequeo comercio existente con anterioridad.
j. Las Comunidades Autnomas con competencias en la materia podrn crear comi-
siones territoriales de equipamientos comerciales para informar sobre la instalacin
de grandes establecimientos, de acuerdo con lo que, en su caso, establezcan las co-
rrespondientes normas autonmicas.
la proposicin de Ley de Comercio, realizado por el equipo de la Ctedra de la Universidad de Valladolid,
encabezado por J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ e integrado por ANTONIO CALONGE, J. C. LAGUNA y J. A.
GARCA DE COCA, Madrid, IEE, diciembre de +. En general, sobre la ordenacin del comercio y sus
exigencias constitucionales, cfr. entre otros, J. TORNOS MAS. Ordenacin constitucional del comercio,
en AA. VV. Homenaje a GARCA DE ENTERRA, pp. .+oj y ss., e ID. Comercio exterior e interior, en
AA. VV. Derecho Administrativo Econmico, Madrid, La Ley, ++, parte IV, pp. jjy y ss.
La planificacin econmica yj
En este artculo son especialmente significativos sus apartados :, y . En
el otorgamiento de las licencias comerciales, las Comunidades Autnomas apre-
ciarn cul sea la repercusin social y econmica que dicha autorizacin vaya
previsiblemente a tener, su incidencia sobre la estructura comercial de la zona
y otra serie de factores de muy discrecional apreciacin (existencia o no en la
zona de un equipamiento comercial adecuado, poblacin prevista a medio pla-
zo, tendencias de desarrollo y modernizacin del comercio al por menor y otras
expresiones semejantes). Dicho est con ello que esta segunda licencia es com-
pletamente discrecional y que se otorgar o denegar en funcin de su adapta-
cin a la poltica comercial y al plan que la Comunidad Autnoma tenga aprobado
si es que lo tiene para cada zona o para el conjunto de su territorio. Esto en el
mejor de los casos. En el peor, la concesin o denegacin depender del bon
plaisir del gobernante de turno; o de lo que obtenga a cambio (l o su partido).
As de claro.
Asimismo, resulta interesante, a nuestros efectos, la descripcin de los cri-
terios comerciales en base a los cuales se debe otorgar o denegar una hipottica
peticin de licencia segn los apartados. y del citado artculo .. Pues bien,
hay que preguntarse: quin es capaz de emitir semejantes juicios?, cmo podr
la Administracin apreciar lo que es un adecuado equipamiento, la variedad
o la calidad de los artculos, si los precios y horarios son conformes con las
tendencias de desarrollo? Ah es nada. Quin har y cmo se har ese balance
entre la mejora para la libre competencia y los efectos negativos para el
pequeo comercio? Se confa en las dotes de adivinacin de la Administracin
o se permite un puro arbitrismo administrativo en defensa de los pequeos
comerciantes que no pueden competir contra las grandes superficies. Sin duda
se trata de la segunda opcin, impuesta por los clientes electorales de CIU, par-
tido que determin en gran medida la redaccin de la ley
y
.
En todo caso, se debe destacar la masiva y descontrolada aplicacin de la
planificacin comercial en la legislacin autonmica, introduciendo incluso
mayor discrecionalidad que la Ley del Comercio. Un ejemplo muy reciente es
el actual artculo +8 de la Ley del Comercio Interior de la Comunidad de Madrid,
y La posicin del partido popular durante la tramitacin parlamentaria de la Ley de Comercio de +
fue formalmente ms correcta al prever los artculos 8. y . de su Proyecto una licencia ordinaria,
reglada e incondicionada para el comercio; pero, desgraciadamente, en los artculos ++ y +:, de un
modo un tanto vergonzante, acepta tambin esa segunda licencia especfica, que pone en manos de las
autoridades municipales (aunque con notable confusin competencial) y, con la misma base de
discrecionalidad de juicio, la decisin sobre la conveniencia comercial. Ante unas prximas eleccio-
nes locales y autonmicas, quin se enfrenta a los pequeos comerciantes?
Principios de derecho pblico econmico y
aprobado el + de abril de +
8
. De esta forma la nueva normativa no slo
mantiene el rgimen de doble licencia para los grandes establecimientos, sino
que los criterios de valoracin a que se refiere el artculo .: de la normativa
estatal sobre comercio para el otorgamiento de licencias especficas y que son
la clave de todo el asunto se remiten en la ley autonmica al desarrollo
reglamentario, al igual que la composicin y funciones de la recin creada
Comisin de evaluacin para la valoracin de los expedientes. Como dijo
ROMANONES, que otros hagan las leyes, y yo har los reglamentos. Por otra parte,
se aade un injustificado carcter intuitu personae de dichas licencias, lo que
permite prolongar los efectos de la planificacin y del intervencionismo
comercial.
El Tribunal Constitucional desde su concepcin muy restringida del contenido
esencial de la libertad de empresa, ya denunciada en una leccin anterior, ha declarado
la constitucionalidad de estos planes comerciales que niegan el derecho de libertad
de entrada en una actividad libre, como es el comercio

. Y se ha quedado tan ancho.

Ahora bien, esta planificacin comercial, disfrazada de urbanismo integral,
es algo contra lo que hay que reaccionar. No slo porque utiliza una tcnica
planificadora de probada ineficacia, sino porque atenta contra la libertad de
empresa, propicia comportamientos caciquiles en el otorgamiento de licencias
discrecionales y, sobre todo, atenta contra el pblico, que ve limitadas sus
posibilidades de elegir entre productos y servicios que, de otro modo, estaran
a su alcance.
De hecho, aunque el llamado urbanismo comercial pretende defender al
comercio tradicional, frente a la instalacin de grandes superficies, a la postre
8 El texto del artculo +8 de la nueva Ley del Comercio de Madrid es el siguiente:
Artculo +8. Licencia de apertura de grandes establecimientos minoristas.
+. Con carcter general, la instalacin, ampliacin o modificacin de un gran establecimiento comer-
cial al por menor requerir la concesin previa de la licencia de apertura de grandes establecimientos
comerciales, en adelante LAGEC, que ser previa y necesaria a la concesin por los ayuntamientos de las
correspondientes licencias municipales.
:. El cambio de promotor, as como el cambio de titular que explote la actividad, implicar una nueva
solicitud de LAGEC, siempre que se hubiera concedido al promotor originario. Igualmente en el caso de
traslado de la ubicacin fsica.
. Reglamentariamente se establecern las condiciones, criterios de valoracin que establece el art-
culo .: y siguientes de la Ley y/, de Ordenamiento del Comercio Minorista, y plazos para el
otorgamiento o la denegacin de la LAGEC.
. Con el fin de valorar los expedientes se crea una Comisin de Evaluacin para la concesin de la
LAGEC, cuya composicin y funciones se determina reglamentariamente.
Cfr., por ej., STC ::y/, del de julio, desestimando el recurso interpuesto contra la Ley /8y del
Parlamento de Catalua sobre Equipamientos Comerciales. Y asimismo cfr. una leccin anterior sobre
Libertad de empresa.
La planificacin econmica yy
la autoridad administrativa acaba cediendo, a cambio de que aqullas lleven a
cabo determinadas inversiones que las esculidas arcas municipales no han
podido nunca abordar y que son muy deseables para el vecindario (el puente, el
polideportivo o la casa de la cultura). Al fin y al cabo, los vecinos que son
quienes han de votarles son ms que los comerciantes. Pero, como toda per-
muta, sta otorga tambin sus derechos al gran distribuidor; y como adems el
urbanismo comercial es, por definicin, la anttesis de la concentracin de
equipamientos, porque stos desbordaran la demanda estimada, resulta que al
final lo que se consigue es una especie de concesin de rea reservada a cada
una de las grandes empresas de distribucin y venta, las cuales se encuentran
siempre suficientemente alejadas unas de otras. El resultado de esta
compartimentacin del mercado es siempre un peor servicio y precios ms ca-
ros, tanto en el mercado del suelo como en el mercado de los productos
+o
. Y,
encima de todo ello, un caciquismo desbordante (cuando no el cobro de comi-
siones para el partido).
. r+ r r+ r r r c +c r o nr naor oor c +
+ +
Uno de los pivotes sobre los que descansa la actual Ley de Aguas del : de
agosto de +8j es la planificacin hidrolgica. Ya en el prlogo de la misma se
adverta que Los planes hidrolgicos de cuenca y el Plan Hidrolgico Nacional
[...] sern la base de toda la actuacin de la Administracin Pblica en materia
de aguas, de eleccin entre las diferentes alternativas de posibles obras hidru-
licas, de asignacin y reservas de recursos, de posibilidad de concesiones, etc..
Pero he aqu que despus de + aos de vida seguimos sin Plan Hidrolgico
Nacional y slo hace unos meses se han aprobado unos planes hidrolgicos de
cuenca que ahora hay que integrar entre s, pues cada uno por s solo es ms un
conjunto de buenos deseos que un Plan sistemtico.
A nuestro juicio, el Plan Hidrolgico Nacional, en los trminos que fue
concebido por la Ley de Aguas de +8j hoy en revisin, no debera aprobarse
+o Todo ello fue ya denunciado sin xito por el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) en su
Informe de mayo de +, titulado Remedios polticos que pueden favorecer la libre competencia en
los servicios y atajar el dao causado por los monopolios.
++ Estas reflexiones fueron anteriormente expuestas en GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de
MNICA SASTRE BECEIRO. Reflexiones jurdicas en torno a la problemtica actual de la planificacin
hidrolgica, ponencia presentada en las Jornadas sobre Legislacin, planificacin y gestin del agua,
organizadas por el Centro de Nuevas Tecnologas del Agua (Ceuta), en Mlaga, de octubre de +8.
Este tema ser abordado en una leccin posterior sobre la regulacin del agua. Asimismo, cfr. A. GALLEGO
ANABITARTE, A. MENNDEZ REXACH y J. M. DAZ LEMA. El derecho de aguas en Espaa, Madrid, MOPU,
+8.
Principios de derecho pblico econmico y8
nunca, ya que responde al modelo de planificacin tradicional, antimercado, de
probada ineficiencia.
Recordemos brevemente los objetivos de la planificacin hidrolgica, para
posteriormente exponer nuestra valoracin a este tipo de plan.
Los objetivos generales de la planificacin vienen recogidos en los artculos
8.+ de la Ley de Aguas y yo del Reglamento de la Administracin Pblica del
Agua y de la Planificacin Hidrolgica, y se podran dividir en los siguientes
apartados: a. Mejorar la satisfaccin de las demandas incrementando las dispo-
nibilidades del recurso; b. Proteger la calidad del agua, economizar su empleo
y racionalizar sus usos en armona con el medio ambiente y los dems recursos
naturales, y c. Equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial. En la
enumeracin de estos objetivos ya se vislumbra la pretensin del plan hidruli-
co: un plan de oferta, racionalizador, e incluso equilibrador del desarrollo re-
gional y sectorial, lo que recuerda los objetivos de la antigua planificacin
econmica general.
El contenido de los planes tambin muestra el carcter exhaustivo y gene-
ral de la planificacin hidrolgica. En efecto, el artculo : de la Ley de Aguas
regula el contenido de los planes de cuenca de la siguiente manera:
Los planes hidrolgicos de cuenca comprendern obligatoriamente:
a. El inventario de los recursos hidrulicos.
b. Los usos y demandas existentes y previsibles.
c. Los criterios de prioridad y de compatibilidad de usos, as como el orden de prefe-
rencia entre los distintos usos y aprovechamientos.
d. La asignacin y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros, as
como para la conservacin o recuperacin del medio natural.
e. Las caractersticas bsicas de calidad de las aguas y de la ordenacin de los vertidos
de aguas residuales.
f. Las normas bsicas de calidad de las aguas y de la ordenacin de los vertidos de
aguas residuales.
g. Los permetros de proteccin y las medidas para conservacin y recuperacin del
recurso y entorno afectados.
h. Los planes hidrolgicos-forestales y de conservacin de suelos que hayan de ser
realizados por la Administracin.
i. Las directrices para recarga y proteccin de acuferos.
La planificacin econmica y
j. Las infraestructuras bsicas requeridas por el plan.
k. Los criterios de evaluacin de los aprovechamientos energticos y la fijacin de los
condicionantes requeridos para su ejecucin.
l. Los criterios sobre estudios, actuaciones y obras para prevenir y evitar los daos
debidos a inundaciones, avenidas y otros fenmenos hidrulicos.
El contenido del Plan Hidrolgico Nacional sera, segn el artculo j de la Ley
de Aguas, el siguiente:
a. Las medidas necesarias para la coordinacin de los diferentes planes hidrolgicos
de cuenca.
b. La solucin para las posibles alternativas que aquellos ofrezcan.
c. La previsin y las condiciones de las transferencias de recursos hidrulicos entre
mbitos territoriales de distintos planes hidrolgicos de cuenca.
d. Las modificaciones que se prevean en la planificacin del uso del recurso y que
afecten a aprovechamientos existentes para abastecimiento de poblaciones o regados.
La conclusin a la que se llega, despus de leer estos artculos; es que el Plan
Hidrolgico Nacional viene a constituir una especie de gran diseo, no slo
del agua, sino de la vida nacional en su conjunto (la agricultura, la industria, la
energa, la vida urbana, el medio ambiente natural y tantas cosas ms). Su au-
tor el Gobierno ser una especie de Big Brother, capaz de prever casi todo y
decirnos a todos lo que nos conviene. Ahora bien: es ello posible? Es ello
deseable? Todo parece apuntar a que ni una cosa ni otra.
Con mayor o menor fe, todo el mundo coincide en la necesidad de la exis-
tencia de una cierta planificacin hidrolgica, pero nadie puede pensar que la
planificacin pueda ser una especie de iluminacin divina, capaz de prever lo
que va a pasar en los prximos diez o quince aos, adjudicando a cada uno lo
que necesita
+:
. Por consiguiente, encontramos que la planificacin hidrolgica,
tal y como la concibe la Ley de Aguas de +8j, presenta los siguientes vicios:
+. Sobrecapacidad en el contenido de los planes hidrolgicos de cuenca y del Plan
Hidrolgico Nacional, que tienen eficacia tanto ad intra, para la propia Adminis-
tracin, como en relacin con los concesionarios pblicos o privados, en tanto en
cuanto cualquier actuacin sobre el dominio pblico habr de someterse a las
previsiones de la planificacin, en la que se contiene: inventario de recursos
+: G. ARIO ORTIZ. Regulacin y gestin del agua en Espaa. Problemas pendientes, Universidad Autnoma
de Madrid, Working Paper n. +, Madrid, febrero de +, pp. y y 8.
Principios de derecho pblico econmico 8o
hdricos, volmenes susceptibles de concesin, demandas y usos actuales y pre-
visibles, orden de preferencia en relacin con las demandas, obras hidrulicas a
realizar, medidas de proteccin de medio ambiente, etc. Esta utpica
ultraplanificacin, capaz segn parece de prever el destino de cada metro
cbico de agua, peca de excesivo optimismo, lo cual pone en duda su efectivo
cumplimiento. Se concibe as al Estado como un gran diseador, capaz de pre-
verlo todo, lo cual resulta un tanto ilusorio
+
.
:. La evidencia emprica ha mostrado en otros sectores (por ejemplo, en el
elctrico) que la planificacin exhaustiva e imperativa no optimiza la asignacin de
recursos a largo plazo. Toda previsin de oferta es por definicin incierta, pero
adems en la planificacin hidrulica se dan los siguientes problemas: a. El pro-
ceso de elaboracin de los planes es tan largo que, al basarse en datos hidrulicos
recogidos inicialmente, hoy se encuentran obsoletos, b. Existe un gran descono-
cimiento respecto a la cuanta y calidad de las aguas subterrneas, y c. El mtodo
de anlisis de escenarios futuros se basa en meras hiptesis, con las limitaciones
que ello conlleva. Por lo dems, resulta sumamente difcil adivinar el futuro en
materia hidrulica, por las fluctuaciones climticas de nuestro pas.
. Falta de coordinacin o asincrona entre la planificacin hidrolgica y las res-
tantes planificaciones territorial, industrial, turstica, energtica, etc.. Ello se
debe a que estas planificaciones no se realizan a tan largo plazo y con un nivel de
concrecin que permita conocer al detalle las necesidades de agua que conllevan.
. Respecto al diseo que se hace del proceso planificador, resulta evidente
el centralismo con el que est pensado (art. 8.j: El Gobierno aprobar los
planes hidrolgicos de cuenca en los trminos que estime procedentes...); el
organismo de cuenca es slo un rgano de estudio y propuesta (art. :+); los
planes de cuenca se adaptarn a las previsiones del Plan Hidrolgico Nacional
(art. .). Ciertamente, toda planificacin es, por definicin, centralizadora,
pero no se acaba de comprender esa exigencia de que los planes de aprovecha-
miento de cada cuenca, con el detalle que en ellos se contiene, tengan que ser
decididos en todo caso en Madrid. En Madrid habr que tomar algunas deci-
siones, pero no todas.
j. No se contiene, en la Ley de Aguas de : de agosto de +8j, una garanta
suficiente de participacin de los usuarios y corporaciones afectados (locales, sec-
toriales, econmicos, profesionales) en el proceso planificador
+
.
+ En este sentido, compartimos la opinin de RAMN LLAMAS. Declaracin y financiacin de obras
hidrulicas de inters general, mercado del agua, aguas subterrneas, planificacin hidrolgica, en
Ingeniera del agua, vol. , n. , septiembre de +y.
+ Cfr. GASPAR ARIO ORTIZ. El proyecto de Ley de Aguas, Madrid, Instituto de Estudios Econmicos.
La planificacin econmica 8+
. La planificacin hidrolgica es vinculante, hasta en sus ms mnimos deta-
lles, lo cual impide la toma de decisiones por los distintos usuarios del agua res-
pecto a usos e inversiones que no estn contemplados en el plan hidrolgico. En
efecto, el artculo +. de la Ley de Aguas dice: Toda actuacin sobre el dominio
pblico hidrulico deber someterse a la planificacin hidrolgica. Y el artculo
j.+ reza: Toda concesin se otorgar segn las previsiones de los planes
hidrolgicos. El carcter vinculante del plan impide as la transmisin de dere-
chos sobre el agua, al estar predeterminada la asignacin de cada metro cbico de
sta, con lo cual el cambio de uso del agua de una concesin, al no estar
contemplado el nuevo uso en el plan, llevara a tener que revisar previamente el
plan hidrolgico de cuenca. Si la modificacin del uso de la concesin afecta a
aprovechamientos existentes para abastecimientos de poblaciones o regado habr
que contemplarla en el Plan Hidrolgico Nacional. Y as, el artculo j d) de la
Ley de Aguas dice que el Plan Hidrolgico Nacional contendr las modificacio-
nes que se prevean en la planificacin del uso del recurso y que afecten a
aprovechamientos existentes para abastecimiento de poblaciones y regado. Por
otro lado, esta planificacin vinculante no es condicin necesaria para asegurar el
abastecimiento de agua y hacer frente a la creciente demanda de agua en todos los
sectores. Antes al contrario, puede llevar a un exceso de construccin de obras
hidrulicas como medio nico de aumentar la oferta, sin que se fomente el ahorro
del agua. Hay pases donde no existe una planificacin centralizada estatal (como
en Alemania) o donde simplemente se describen objetivos generales (como en
Francia con los SDAGE: esquema directorio de acondicionamiento y gestin de las
aguas). Y, sin embargo, existe una correcta gestin del agua.
Pues bien, entendemos que hay que rectificar ese modelo de regulacin
basado en una planificacin vinculante que hasta ahora ha sido imposible
determinante de todos los derechos y limitarnos a una planificacin ms indi-
cativa, informativa y orientadora que vinculante, para conseguir una mayor
flexibilidad basada en la elasticidad de la oferta y la demanda de agua que im-
pone el mercado. Creemos ms conveniente una planificacin estratgica que
ofrezca una visin general de la evolucin de la oferta y demanda de agua y que
fomente la iniciativa privada: en concreto, las inversiones en depuracin,
desalacin, mejora de las conducciones, explotacin racional de los acuferos,
etc. Todo el mundo coincide en que hay que elaborar lo ms rigurosamente que
se pueda una previsin de recursos y necesidades a medio plazo, que permita
atender stas correctamente, pero no hagamos de ello un cuadro inmvil, rgi-
do, inmutable. En lugar de esa arbitraria asignacin administrativa, hay que
abrir la posibilidad de transferencia de los derechos de aprovechamiento es
decir, las concesiones en funcin de las necesidades y la utilidad que tenga el
Principios de derecho pblico econmico 8:
agua en cada momento, pagando por ello lo que libremente acuerden las partes
interesadas.
En conclusin, consideramos que debe desaparecer el carcter vinculante y
centralizado de los planes hidrolgicos: es preciso orientar el modelo de regula-
cin del agua hacia un punto de equilibrio entre una planificacin estratgica,
informativa e indicativa, que permita una libre transmisibilidad de los derechos
sobre el agua para conseguir una gestin ms eficaz de este recurso natural.
. r+ r r+ r r r c +c r o r r r c + a r c +
La historia de la planificacin elctrica en Espaa, anterior a +y, muestra los
fracasos de las tcnicas de planificacin central dentro de un modelo regulado,
mientras que la actual planificacin elctrica es un ejemplo de que los mecanis-
mos de planificacin pueden y deben hacerse compatibles con el mercado y la
libertad. Veamos brevemente los diferentes modelos de planificacin utilizados
antes y despus de la Ley del Sector Elctrico (LSE) de +y
+j
.
a . ros r r c r os nr r+ r r+ r r r c +c r o
r r r s r c +oa r r r c + a r c o
En el sector elctrico la Administracin comienza a utilizar esta tcnica con el
Plan de electricidad +j-+, en el cual se contenan unas previsiones so-
bre el crecimiento de la demanda. Los Planes de Desarrollo tambin contenan
planes sobre el sector elctrico, con previsiones de demanda y con un programa
de instalacin de centrales elctricas cuyas puestas en servicio se detallaban. El
Plan Elctrico Nacional, aprobado por Orden del + de octubre de +, ade-
ms de dichos elementos, contiene diversos aspectos sobre la construccin de
centrales y su explotacin. Segn SALAS, dicho plan fue un cambio fundamen-
tal en la planificacin del sector elctrico, ya que en este plan por primera vez
se planifican globalmente las necesidades de potencia, y se establecen unos
condicionamientos concretos en relacin con la instalacin y funcionamiento
de las centrales productoras de energa
+
. La planificacin elctrica desarrolla-
da durante la etapa de protagonismo de UNESA (aos o y yo) tena caractersti-
cas singulares, entre las que se pueden destacar las siguientes:
+j Todo ello puede encontrarse analizado in extenso en G. ARIO ORTIZ y L. LPEZ DE CASTRO GARCA-
MORATO. El sistema elctrico espaol. Regulacin y competencia, Madrid, Montecorvo, +8.
+ Cfr. SALAS HERNNDEZ. Rgimen jurdico administrativo de la energa elctrica, Bolonia, Real Co-
legio de Espaa, +yy, p. :o.
La planificacin econmica 8
En primer lugar, la planificacin elctrica era elaborada por las empresas
en el seno de UNESA. Desde el punto de vista formal podra hablarse de una
planificacin indicativa ya que el Estado no obligaba a la realizacin de la inver-
sin y dicho plan se ejecutaba de forma tal que se respetaba siempre un margen
de libertad para la empresa. Desde un punto de vista material, no exista dicha
planificacin indicativa realizada por el Estado, sino que se trataba de una pla-
nificacin coordinada en UNESA, basada en la autovinculacin por las empresas
que haban elaborado el plan. A posteriori, la Administracin aprobaba dichas
decisiones de inversin mediante su reconocimiento en tarifa.
Desde el punto de vista de la organizacin y la responsabilidad nos encon-
tramos ante una modalidad de planificacin centralizada, en la que la toma de
decisin no corresponde siempre con la asuncin de riesgos, ya que la inver-
sin ser reconocida en tarifas. Adems, la coordinacin empresarial a travs de
UNESA no siempre dio lugar a comportamientos eficientes desde el punto de
vista del mnimo coste, sino que a veces consista en la suma de las estrategias
empresariales que primaban el propio desarrollo
+y
.
Este rasgo nos lleva a la segunda caracterstica de la planificacin energtica
anterior a los 8o: sta se realizaba por los subsectores sin unos objetivos propios
ntidamente definidos y sin las consecuentes interrelaciones entre subsectores
+8
.
Resumiendo, en la denominada poca UNESA exista una planificacin cen-
tralizada, elaborada por las empresas del sector sin tener en cuenta criterios de
poltica energtica, y protegida por la Administracin mediante el reconoci-
miento de la inversin en la tarifa. Aunque se deca que el plan reflejaba la
voluntad conjunta de empresas y Administracin, en el fondo mandaba UNESA
y la Administracin no ejerca un control efectivo sobre el plan.
b. r+ r r+ r r r c +c r o r r aor + r c + v r c tr+ + r
Las crisis energticas de los aos yo ponen en evidencia la necesidad de incre-
mentar el control pblico sobre el sector elctrico, y en concreto de desarrollar
una verdadera planificacin central con mbito energtico, y no slo elctrico.
Ello se manifiesta en el Plan Energtico Nacional (PEN) de +y
+
, aunque ste
se considera un plan de transicin, pues todava fue elaborado por UNESA.
+y Por ejemplo, fuentes empresariales consultadas han sealado que, desde el punto de vista de la eficien-
cia, no tena sentido que, en base al PEN de +, se desarrollara, a pesar de la anunciada y posterior-
mente ratificada crisis de petrleo, un importante plan de centrales de fuel-oil.
+8 Dicha caracterstica ha sido destacada por DAZ-LEMA. Sector energtico, cit., p. +y.
+ Cfr., resoluciones sobre el PEN y aprobadas por el Congreso los das :y y :8 de julio de +y, publica-
das en el Boletn de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie G: comunicaciones y men-
Principios de derecho pblico econmico 8
Con el PEN de +8 aparece una planificacin energtica estatal y vinculante
conforme al proceso de progresiva estatalizacin que caracteriza el modelo de
regulacin elctrica durante los gobiernos socialistas (+8:-+). Y as los Planes
energticos en este perodo se caracterizan por los siguientes rasgos:
a. Planificacin exhaustiva. Mediante la aprobacin del PEN (de carcter
plurianual) no slo se establecen directrices de poltica energtica, sino que la
Administracin planifica todas las inversiones del sector a largo plazo, en
generacin, transporte y distribucin. La planificacin es exhaustiva, abarcando,
entre otros, los siguientes aspectos: previsin de la demanda de energa a lo
largo del perodo; determinacin de la potencia que debe ser instalada para
cubrir la demanda prevista y de su reparto entre los distintos tipos de centrales
(en su caso, de la energa primaria que debe ser utilizada para la produccin
elctrica); determinacin de las centrales que deben ser construidas, y
previsiones relativas a las instalaciones de transporte y distribucin, de acuerdo
con la previsin de la demanda de energa y el emplazamiento de las centrales
de generacin. Y as, otros aspectos. Es ms, a lo largo del perodo +8o-+ se
observa un aumento en los aspectos planificados. En la planificacin energtica
nacional se ha llegado incluso a fijar el porcentaje de financiacin, en moneda
nacional y en moneda extranjera.
En concreto, en la Ley Orgnica del Sector Energtico Nacional (LOSEN)
de +, en el artculo .+, se explicitan algunos criterios en los que se ha de
basar la planificacin: garanta del suministro, ahorro y gestin de demanda,
mejora de la eficiencia, proteccin del medio ambiente, etc.; con ello se preten-
de reducir la discrecionalidad administrativa, pero muy relativamente, pues la
apreciacin tcnica de los mismos segua siendo muy incontrolable. Tambin
se trata de introducir cierta flexibilidad en las decisiones sobre generacin, de
forma que las subastas se traduzcan en ganancias de competitividad; as el art-
culo ..b dice: estimacin... de la potencia que debe ser instalada... y de su
reparto entre los distintos tipos de centrales, y en su caso, de la energa prima-
ria.... Pero el carcter exhaustivo de la planificacin incluso se ampla frente a
la caracterizacin de la planificacin anterior: se incluye no slo la generacin y
el transporte, sino expresamente los intercambios internacionales y la distribu-
cin; entre los aspectos a considerar se enumeran nuevos campos que ten-
dran cabida tambin en la planificacin. Finalmente, entre los criterios que se
explicitan y los aspectos que se debern tomar en consideracin destacan las
referencias a la gestin integrada de los recursos energticos a escala nacional,
sajes, n. +-II, de agosto de +y; cfr., asimismo los comentarios al respecto en ARIO y LPEZ DE
CASTRO. El sistema elctrico, cit., p. +y.
La planificacin econmica 8j
de ahorro y gestin de la demanda.... Con ello, frente a la planificacin cen-
trada en la oferta se quiere tal vez introducir la tcnica de planificacin integral
de los recursos, que considera todas las opciones de oferta y de demanda para
satisfacer las necesidades energticas. Algo loable si no fuera porque se intro-
duce dentro de un contexto regulado de planificacin vinculante, y en este
contexto podra convertirse en una nueva excusa para la intervencin pblica,
como se ha puesto de manifiesto en Estados Unidos.
Finalmente, queremos llamar la atencin sobre la importancia de la estima-
cin de demanda contenida en los PEN: al fijar la demanda, el Estado no orienta
a las empresas, sino que fija su produccin, centrales a construir, etc. Como
afirmamos hace ya mucho tiempo
:o
, el quntum de produccin en estas em-
presas no queda en manos de la compaa concesionaria, ni siquiera responde
a la demanda real, sino a la estimada por la Administracin, por lo que se
intensifica al mximo el privilegio de direccin del concesionario.
b. Planificacin conjunta como instrumento ptimo de la poltica energtica.
Tras la crisis de los yo, la planificacin elctrica se configura como instrumento
bsico de la poltica energtica. Ya no hay planes elctricos, sino planes energ-
ticos: la planificacin de los subsectores energticos debe tener en cuenta la
interrelacin de los objetivos de dichos subsectores. En relacin con este as-
pecto, surge el gran argumento hoy desmitificado de la planificacin energ-
tica: lograr la garanta de suministro y la diversificacin energtica a travs de la
centralizacin de las decisiones del desarrollo de los subsectores energticos.
c. Planificacin conjunta para minimizar la reserva de capacidad y con ello los
costes a largo plazo. Surge una nueva justificacin a la planificacin: en el PEN
++-:ooo se vincula explcitamente la planificacin de generacin y la reserva
comn de capacidad (la planificacin centralizada de la nueva capacidad de
generacin reduce considerablemente los costes de inversin en nueva poten-
cia, ya que el margen de reserva requerido para el conjunto del sistema elctri-
co es inferior al necesario en cada unidad empresarial PEN ++-:ooo, p. yj).
De esta forma se quiere justificar el carcter necesario de la planificacin de
generacin. Explotacin unificada, reserva comn de capacidad y planificacin
estaran ntimamente unidas. La planificacin conjunta se convierte, as, en
una pieza del funcionamiento del sistema como una unidad.
d. Planificacin estatal y vinculante. Frente a la planificacin conjunta coor-
dinada por las empresas elctricas hasta los aos yo la dcada de los 8o inicia
una planificacin estatal, elaborada por la Administracin e impuesta al con-
:o Cfr. ARIO. El servicio pblico como alternativa, cit., p. jj.
Principios de derecho pblico econmico 8
junto de las empresas. Frente a la tpica planificacin indicativa que la Admi-
nistracin espaola ha realizado en otros sectores, incluso de servicio pblico,
la planificacin energtica de los 8o es vinculante: no caben otras inversiones
que las contempladas en el plan, y todas las previstas deben ser realizadas, en
principio. Es por tanto una verdadera planificacin central, estatal, que se
impone a un sistema multiempresa como si fuera una empresa nica, siguien-
do el modelo talo-francs. En la LOSEN de + se mantiene el carcter vinculante
de la planificacin, aunque dicha palabra no aparece en la ley. Su vinculatoriedad
se deduce del rgimen jurdico de la actividad de generacin de la LOSEN (arts.
:+ y ss.): nadie est obligado a invertir, pero no se pueden tomar decisiones de
inversin que no estn previstas y/o se adecen a la planificacin. No existe
libertad de inversin pues la entrada en la actividad se somete a la obtencin de
una autorizacin discrecional, sometida a su conformidad con el plan.
e. Responsabilidad estatal. El carcter vinculante del plan impide la toma de
decisiones por las empresas respecto a inversiones que no estn contempladas
en el plan, pero tiene una contrapartida: las empresas que cumplan los
dictados del plan vern garantizada la recuperacin de sus inversiones. L-
gicamente, la toma de decisiones de inversin central se corresponde con la
responsabilidad estatal y la traslacin de los riesgos al consumidor, de forma
inmediata. Esto es obvio. La planificacin centralizada y ejecutiva implica que
las decisiones de desarrollo sectorial las asume la Administracin y las inver-
siones las realizan las empresas. Sin embargo, quien invierte no puede asumir
el riesgo de lo que no ha decidido; por ello, el sistema de regulacin asegura la
recuperacin de inversiones, fijando una tasa de rentabilidad. En consecuen-
cia, el riesgo sectorial y la mayor parte del riesgo empresarial son trasladados al
consumidor
:+
. Como ejemplo de errores de esa planificacin vinculante, cuyos
sobrecostes han de pagar los usuarios, se pueden mencionar el fomento de la
cogeneracin y el plan acelerado de construccin de centrales de carbn. A
ellos hay que sumar los errores de la planificacin anterior que dieron lugar a la
costossima moratoria nuclear.
En los aos 8o esta responsabilidad estatal ha dado lugar a la correspon-
sabilidad financiera
::
. A travs de los PEN, el Estado no slo ha garantizado la
:+ Todo ello ha sido puesto de manifiesto repetidas veces por JOS LUIS SAMPEDRO, por ejemplo en su
ponencia Implicaciones econmicas y financieras de los nuevos marcos reguladores de los sectores
elctricos, en Liberalizacin y futuro del sector elctrico espaol, curso de verano de la Universidad
Complutense en El Escorial, + a :+ de julio de +.
:: DAZ-LEMA ha expresado este principio con toda claridad: El Estado determina la estructura financiera
de las empresas elctricas. Esto se hace evidente en el PEN y. En consecuencia, corresponde al Estado
La planificacin econmica 8y
recuperacin de las inversiones contempladas en el plan, sino que incluso se ha
comprometido en el saneamiento financiero de las empresas, lo cual es cohe-
rente con el modelo de regulacin elctrica absolutamente estatalizado, de em-
presa nica encubierta, que se desarroll entre +8: y +.
Hasta aqu los rasgos que ofrece la planificacin energtica de los 8o hasta
+. La valoracin que todo ello nos merece podra resumirse en las siguien-
tes consideraciones:
+. La toma de decisiones a largo plazo, centralizada, con responsabilidad
estatal, incluso en el mbito financiero, es ms propia del estatuto de una em-
presa pblica que del estatuto de una empresa privada concesionaria de un
servicio pblico. Ahora bien, como las inversiones siguen siendo privadas se ha
hablado de una nacionalizacin encubierta de las decisiones a largo plazo en
el sector elctrico.
:. Frente a la clsica planificacin indicativa en la que la Administracin
acta desde fuera promoviendo actuaciones segn unas directrices generales,
la planificacin conjunta no es indicativa ni siquiera tericamente. La planifi-
cacin conjunta es una pieza interna del modelo de regulacin: la Administra-
cin no orienta sino que impone unas actuaciones que afectan al interior de la
vida empresarial, de forma que se logra el funcionamiento del sector como una
unidad, en lo que se refiere a las decisiones a largo plazo. De esta forma aplica
una planificacin central, propia de sistemas de empresa nica (como Francia o
Italia), sobre un sistema multiempresa.
En comparacin con la planificacin anterior (planes de UNESA que eran la
suma de planes individuales, guiados frecuentemente por intereses empresa-
riales, y sin la correspondiente asuncin de riesgos ya que dichas inversiones
eran reconocidas en tarifa), es verdad que se produce un gran avance debido a
la intervencin administrativa y el enfoque de la planificacin desde un punto
de vista global, en la bsqueda del mnimo coste global. Ahora bien, en el au-
mento de control pblico sobre el proceso de planificacin se llega al otro
extremo: mximo control del regulador sobre el proceso planificador, incluso
de los detalles, y mnima participacin de las empresas que tambin podran
responsabilizarse cuando por cualesquiera motivos se producen distorsiones en los mecanismos de finan-
ciacin. En este sentido, el programa de saneamiento financiero del PEN 8 es el resultado lgico de la
estructura financiera impuesta en el PEN y. Se produce as una corresponsabilidad del Estado y del
concesionario en el mbito financiero, que supone una profunda intensificacin del tradicional privilegio
estatal de direccin del concesionario. El principio de riesgo y ventura tpico de las concesiones de servicios
pblicos, queda relegado a un plano muy secundario. Sector energtico, cit., p. :o.
Principios de derecho pblico econmico 88
aportar su visin, ms egosta pero tambin ms cercana al usuario. Con este
mximo control sobre la planificacin se evitan ciertamente algunas decisiones
empresariales egostas, pero aparecern los problemas tpicos de la planifica-
cin central vinculante, cuyas consecuencias han aparecido en todos los pases, a
saber: situaciones generalizadas de sobrecapacidad en generacin, incrementando
los costes a largo plazo y encareciendo el precio final del Kwh. Los errores del
regulador en las previsiones de demanda se deben tanto a las deficiencias de la
informacin de que dispone (asimetra de la informacin entre regulador y
regulado) como a su falta de motivacin para acercarse a la realidad. Por una
parte, es responsable de garantizar el suministro; por otra, tiene la seguridad
de que todo exceso de capacidad ir a tarifas. Paga el consumidor. Para qu
asumir riesgos? En definitiva, no se optimiza la eficiencia a largo plazo del
sistema, porque la toma de decisiones no se corresponde con la correlativa
asuncin de riesgos y responsabilidad.
Y todo ello reposa en una concepcin de la electricidad como bien com-
puesto, cuya composicin equilibrada exige una planificacin central; en el
fondo, se basa en una concepcin intervencionista de la economa, pues no se
confa en el mercado como medio para garantizar por s solo el suministro de
electricidad.
Por ltimo, queremos resaltar que tanto la planificacin conjunta del
ministerio como la planificacin de UNESA coinciden en algo fundamental: son
concreciones del modelo industrial, en el que las empresas son remuneradas
segn costes regulados. Es decir las empresas no asumen riesgos en la toma de
decisiones de inversin, pues en la tarifa ven garantizada la recuperacin de
sus inversiones.
C. r r tr vo onr ro nr r r+ r r r c +c r o
r r aor + r c + c or++ r u r r c o r r r ac + no
La alternativa a esta planificacin estatal de inversiones garantizadas no es
simplemente la planificacin empresarial (sta ya exista de hecho en la etapa
anterior), sino que la planificacin empresarial se acompae de la asuncin de
riesgos en dichas decisiones de inversin, a travs de la remuneracin en base a
precios. Ello se realiza al sustituir el modelo regulado tradicional por el nuevo
modelo de competencia regulada. En el sector elctrico espaol el nuevo modelo
de planificacin se adopta con la reforma profunda que introduce la nueva LSE de
+y (cuyos principios fueron acordados con las empresas elctricas en el Protocolo
de diciembre de +) y que explicaremos en una leccin posterior. En la
Exposicin de Motivos de la LSE se afirma: Se abandona la idea de una planifica-
La planificacin econmica 8
cin determinante de las decisiones de inversin de las empresas elctricas, que
es sustituida por una planificacin indicativa de los parmetros bajo los que cabe
esperar que se desenvuelva el sector elctrico en un futuro prximo, lo que puede
facilitar decisiones de inversin de los diferentes agentes econmicos. Y as, las
facultades estatales de direccin de la poltica energtica se ejercern a travs de
una planificacin elctrica que tiene carcter indicativo, segn se establece expre-
samente en el artculo . de la LSE. Ahora bien, para destacar el cambio de senti-
do de la planificacin estatal, en nuestra opinin, sera conveniente utilizar la
denominacin planificacin estratgica, que refleja la nueva funcin de marco cen-
tral orientador de las decisiones individuales en un contexto de mercado. Por
otra parte, en el artculo . de la LSE se mantiene la planificacin estatal de las
instalaciones de transporte, buscando, en trminos de la Exposicin de Motivos,
su imbricacin en la Planificacin urbanstica y en la ordenacin del territorio
:
.
Tras establecer la validez del principio, veamos algunos aspectos mejorables
del artculo . sobre la instrumentacin de esta planificacin indicativa:
+. En cuanto a la forma, el artculo . establece que la planificacin ser
realizada por el Estado, con la participacin de las Comunidades Autnomas, y
que ser sometida al Congreso de los Diputados. Ahora bien, como ya hemos
dicho en otro lugar, para que la planificacin desempee su funcin de marco
global orientador debe cumplir otros requisitos formales: +.. Incluir otros
participantes: en primer lugar, las empresas que participan en el mercado, y en
segundo lugar, la Comisin de la Comunidad Europea, en la medida que se
asiente la poltica energtica comn, y :.. Cubrir un plazo suficientemente
largo (8-+o aos), con revisiones peridicas (por ejemplo, cada : aos), de forma
que constituya un plan deslizante. Para ello sera conveniente la creacin de
una comisin permanente de planificacin dentro del Ministerio, con
representantes de las Comunidades Autnomas, empresas, consumidores y otros
agentes interesados, para realizar los trabajos preparatorios, el seguimiento
continuo y la puesta al da de las previsiones del plan.
:. En cuanto, al contenido, el artculo . establece que la planificacin debe
referirse a diferentes aspectos: a. Previsiones de demanda; b. Estimacin de
potencia mnima que debe ser instalada bajo criterios de seguridad de suminis-
tro, diversificacin energtica, mejora de la eficiencia y proteccin del medio
ambiente; c. Previsiones de instalaciones de transporte y distribucin; d. Lneas
de actuacin en materia de calidad de servicio; e. Actuaciones sobre la deman-
: En todo caso, en dicha planificacin del transporte participar activamente el operador del sistema,
que coincide con el gestor de la red de transporte, figura a la que corresponde el desarrollo a largo
plazo del sistema de transporte (art. j.:).
Principios de derecho pblico econmico o
da; f. Evolucin de las condiciones del mercado, y g. Los criterios de protec-
cin medioambiental que deben condicionar las actividades de suministro. En
nuestra opinin, para que el plan pueda orientar las decisiones de inversin en
un mercado elctrico debe referirse asimismo a otros aspectos, con una pers-
pectiva energtica y no slo elctrica. A ttulo de ejemplo, deberan incluirse: +.
Lneas de investigacin y desarrollo; :. Anlisis estratgico del mercado de
energas primarias, sus precios internacionales y el posible acceso a las mismas;
. Previsible desarrollo de sectores industriales con incidencia en el consumo
elctrico; y . Informacin sobre las actuaciones del Estado y de las Comunida-
des Autnomas que puedan tener incidencia sobre el sector energtico.
Por ltimo, es necesario explicitar el sentido del calificativo indicativa en el
nuevo mercado elctrico espaol. Aunque hoy se entiende que las fuerzas del
mercado son un instrumento ms adecuado que la planificacin central para lo-
grar la garanta del abastecimiento y la diversificacin energtica, la planificacin
se mantiene en el modelo de competencia regulada con diversos fines: para dirigir
la poltica energtica y para ofrecer una visin general sobre la economa:
+. Para dirigir la poltica energtica, que sigue siendo una responsabilidad
insoslayable de los gobiernos: stos deben garantizar la cobertura de la demanda
energtica presente y futura de la sociedad. Ahora bien, para cumplir este ob-
jetivo, se deben utilizar medios que no atenten contra la libertad de empresa y
la economa de mercado, que son los principios bsicos del nuevo modelo. En
este sentido pueden utilizarse instrumentos como los siguientes: una planifica-
cin estratgica, actividad de fomento para incentivar en su caso las inversio-
nes sugeridas en los planes, iniciativa pblica, de forma subsidiaria, si la iniciativa
privada no estuviera interesada en algunas de las actuaciones consideradas es-
tratgicas segn el plan. Cabe tambin, como se viene haciendo en el caso del
petrleo, el establecimiento de reservas estratgicas.
:. La segunda y fundamental tarea del Gobierno en este orden es ofrecer
una visin general sobre la evolucin de la economa y del sector: sobre las ten-
dencias de oferta y demanda, sobre la capacidad de la red, sobre la normativa
aplicable a nivel nacional y comunitario. En este caso la asimetra de informa-
cin perjudicara a las empresas y son necesarios mecanismos centrales que
ofrezcan la informacin necesaria para fundamentar la toma de decisin sobre
una inversin con racionalidad econmica.
En definitiva, la configuracin del suministro energtico como un servicio
esencial de mbito nacional aconseja contar con mecanismos de planificacin es-
tratgica e informativa. Pero ello ni elimina ni sustituye la iniciativa y la responsa-
bilidad empresarial. Las inversiones deben ser recuperadas a travs de los precios
del mercado, por lo que dichas decisiones corresponden a las empresas.
r r c c r o n r c r o s r o t n + *
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico

I . r r+ + r + r r +o or r a+ r
+
Con esta leccin se inicia el anlisis de una cuestin esencial en todo sistema
econmico: el papel y la amplitud que debe tener la accin del Estado-empre-
sario. Ello se manifiesta en tres modalidades o supuestos posibles: +. La iniciativa
pblica ejercida, junto a la privada, en rgimen de concurrencia en el mercado;
:. La reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales en rgimen de
exclusiva, y la nacionalizacin de bienes o actividades, y . La intervencin de
empresas (de la gestin, sin afectar por el momento a la titularidad) cuando as
lo exija el inters general.
El tema requiere, en nuestra opinin, un doble planteamiento. De una parte,
desde una perspectiva socioeconmica hay que preguntarse cules han sido, en
la teora o en la realidad, las razones o motivaciones para esa intervencin esta-
tal en el sistema econmico a travs de empresas productivas. En segundo lu-
gar, desde una perspectiva jurdico-constitucional y legal hay que plantearse, a
la vista de un ordenamiento dado, cules son los lmites de esta actuacin. Ambos
planteamientos se complementan: el segundo viene a ser la formalizacin legal
del primero, y ste constituir un instrumento necesario para la recta interpre-
tacin de las siempre ambivalentes declaraciones normativas.
Por ello en esta leccin comenzaremos analizando los conceptos de nacio-
nalizaciones y reservas, para despus analizar los supuestos de protagonismo
empresarial del Estado que prev el artculo +:8 CE. Lecciones posteriores
profundizarn sobre los temas de la empresa pblica y el servicio pblico, ambos
hoy en un proceso de gran transformacin.
I I . +c r o+ r r z +c r or s v a r s r av+ s + r s r c +oa r tu r r c o
A. r+ s a r s r av+ s + r s r c +oa r tu r r c o. s t s r or r r c + no
Hemos dicho en la leccin primera que uno de los parmetros esenciales que
define el modelo de sociedad de cualquier pas es el papel y amplitud del sector
pblico, y de modo esencial las dimensiones que llegue a tener la accin em-
presarial de los poderes pblicos. Esta puede encontrar, como hemos indicado
anteriormente, dos modalidades o supuestos posibles: +. La iniciativa pblica,
* Por GASPAR ARIO ORTIZ.
+ Sobre la presente leccin cfr. las consideraciones que ya efectuamos en Economa y Estado, cit.
Principios de derecho pblico econmico
ejercida junto a la privada, en rgimen de concurrencia en el mercado, y :. La
reserva del sector pblico de recursos o servicios esenciales en rgimen de ex-
clusiva: nacionalizacin de bienes o actividades y explotacin directa o indi-
recta de ellas en rgimen de exclusividad regalstica. Tal es justamente la doble
posibilidad que ofrece el artculo +:8 CE.
La incorporacin o asuncin por el poder pblico de determinadas activi-
dades ha sido un fenmeno repetido muchas veces a lo largo de la Historia. El
estanco o monopolio de determinados productos como la sal (a mediados del
siglo XVI), la reserva a favor del monarca o seor feudal de determinadas indus-
trias (hornos, molinos, fraguas) o el aprovechamiento en exclusiva de ciertos
bienes (minas, bosques o cursos de agua) han sido frecuentes en nuestra Histo-
ria. Las motivaciones han sido unas veces polticas y otras fiscales. El siglo XVII
conoci un auge en la creacin de monopolios fiscales en los que a las famosas
Siete Rentillas (plvora, plomo, azufre, naipes, etc.) se fueron aadiendo otras
tales como el aguardiente, el azcar, los tabacos (este ltimo ha llegado a nues-
tros das) etc.
Entre otros datos, debe recordarse que en +y+ se reservar el Estado el ser-
vicio de correos y postas por considerarlo esencial a la soberana. Esta tendencia
se corrigi en parte por el triunfo de las ideas liberales a principios del siglo XIX,
pero ha continuado hasta nuestros das; en +8: se crea el monopolio de las ceri-
llas; en +oy se declarar monopolio del Estado toda clase de comunicaciones
elctricas por el ter (Ley del : de octubre de +oy y Decreto de +o8: el
establecimiento y explotacin de todos los sistemas y aparatos aplicables a la
llamada telegrfica hertziana, telegrfica etrica, radiotelegrafa y dems
procedimientos similares ya inventados o que puedan inventarse en el porve-
nir); en +88+ (Real Decreto Ley del : de agosto) se regula el servicio telefnico,
declarando su titularidad exclusiva a favor de la Administracin, sin perjuicio de
que su explotacin se pueda efectuar por particulares; en +:, otro Real Decreto-
Ley (del +: de abril) formular la expresa declaracin de servicio pblico en los
suministros de energa elctrica, agua y gas, a los abonados de las empresas de
distribucin; en +:y (Decreto Ley del :8 de julio), por razones de ndole fiscal,
econmica y social, se crea el monopolio de petrleos, que abarca la importacin,
manipulaciones industriales de toda clase, almacenaje, distribucin y venta de
todos los combustibles minerales lquidos y sus derivados.
Estas reservas al sector pblico no siempre implican transferencia de bie-
nes (en ocasiones, s, cuando esa actividad era ejercida con anterioridad por
los privados, cuyas instalaciones o industrias pasan al sector pblico) pero su-
ponen siempre la publicatio, esto es, la estatalizacin, la publificacin del recur-
so o de la actividad: si es un recurso, se declara dominio pblico (de titularidad
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico j
estatal, autonmica o local); si es una actividad, servicio pblico (con la misma
atribucin de titularidad exclusiva a favor de alguna de las administraciones
pblicas).
De esta forma, esta nacionalizacin de actividades tiene distinto signifi-
cado y alcance jurdico segn los casos. Significa, siempre, la incorporacin al
quehacer del Estado, en rgimen de exclusiva, de una determinada actividad o
campo de actuacin. Pero ello puede hacerse, bien de un modo directo, me-
diante empresa pblica constituida al efecto, o bien de un modo indirecto: puede
otorgarse en concesin o en arriendo (aportando la Administracin sus propias
instalaciones industriales) a una empresa privada para que sta gestione la
actividad. De hecho, la explotacin de los gneros estancados y monopolios
fiscales antes citados han revestido en Espaa unas y otras formas, si bien la
tendencia imperante en las ltimas dcadas ha sido la progresiva incorporacin
a la gestin directa de toda clase de actividades reservadas al Estado.
Pero, haya o no asuncin directa de la gestin por el Estado, lo que de ordi-
nario implica toda reserva de actividad es la cesacin en ella de las industrias
preexistentes en ese campo. As ocurri en el caso del monopolio de cerillas, en
el de petrleos, en la elaboracin y expendedura de tabacos o en los seguros de
accidentes de trabajo y de enfermedad profesional, que se nacionalizaron en
Espaa en +. En todos estos casos se produce normalmente un traspaso al
Estado de las instalaciones o industrias privadas a travs de las cuales se desa-
rrollaban hasta entonces dichas actividades (esta transferencia actualmente se
indemniza). En otros casos como el de los seguros ello no ocurri as, pues
las compaas mercantiles que hasta entonces los gestionaban siguen existien-
do como tales, si bien han perdido una parte del negocio que hasta entonces
venan ejerciendo pacficamente, con la consiguiente prdida de ingresos que
por este concepto venan realizando (en el caso de los seguros, las primas y
derechos que venan percibiendo).
Se ha planteado en estos casos la procedencia o no de indemnizacin. En
Espaa, la Ley de + y el reglamento de desarrollo que nacionaliz el seguro
de accidentes de trabajo fueron objeto de un recurso ante el Tribunal Supremo
en el que se solicitaba una indemnizacin por daos (paralizacin de una acti-
vidad a la que se tena derecho). La sentencia, del :: de mayo de +yo (Az. n.
:8:) la deneg, pero implcitamente reconoci que, aunque no estamos ante
una expropiacin (la libertad de empresa o industria no supone un derecho
subjetivo permanente al ejercicio de cada actividad concreta), s puede darse
un supuesto de responsabilidad patrimonial (art. o Ley de Rgimen Jurdico).
Ahora bien, el Tribunal se consider incompetente para apreciarlo, por haber
sido declarado en una ley formal. Tras la Constitucin de +y8, la
Principios de derecho pblico econmico
responsabilidad del Estado, incluso del Estado legislador, sera ms fcilmente
defendible (arts. . CE y +. LRJAP y PAC)
:
.
B. +c r o+ r r z +c r or s : s t s r or r r c + no
v nr r r a r c r +c r o a r s r r c +o + r+ s a r s r av+ s
Se entiende por nacionalizacin aquella operacin mediante la cual la propie-
dad de unos bienes, o un determinado tipo de bienes o factores de produccin,
o una empresa o un grupo de empresas, se transfiere a la colectividad con el fin
de sustraerla a la direccin capitalista

. Este concepto, que es hoy el comn-

mente aceptado, refleja dos elementos definitorios de las nacionalizaciones: por
una parte, la transferencia de la propiedad de unos bienes o factores de produc-
cin, organizados o no en empresas, que pasan a la titularidad estatal; por otra,
la finalidad de sustraer dichos bienes y la actividad que sobre ellos reposa a la
iniciativa y gestin privada, para someterlas a la direccin y control estatal.
El objeto de las nacionalizaciones puede ser muy variado. Puede ser una
empresa o un grupo de empresas (y es lo normal), pero tambin puede referir-
se a un determinado tipo de bienes no organizados todava empresarialmente
(por ejemplo, las aguas o las minas) y que a partir de ese momento no lo podrn
ser en el futuro. Puede tratarse tambin de bienes singulares, cuando renan
determinadas caractersticas previstas por la ley: por ejemplo, bienes de excep-
cional valor artstico, parajes y lugares de inters cientfico o ecolgico, fincas o
terrenos insuficientemente explotados o instalaciones industriales que se de-
claran de inters estratgico, como las centrales nucleares o la red de alta ten-
sin de transporte de energa elctrica.
Hemos dicho en otro lugar

que un sector doctrinal distingue entre nacio-

nalizacin y expropiacin, distincin que a nosotros nos parece artificiosa y
peligrosa, pero que est ah, formulada ms o menos en estos trminos: la ex-
propiacin sera una institucin jurdica comn u ordinaria, que implica la fija-
cin de una indemnizacin total y previa a la transferencia de la propiedad. La
nacionalizacin, por el contrario, una institucin jurdica de orden excepcional
que se basa en el hecho de que una actividad debe pertenecer a la colectividad
y debe ser ejercida por sta en el inters pblico. Este carcter superior, que ha
: Cfr. sobre este tema J. A. SANTAMARA PASTOR. Fundamentos de derecho administrativo, Madrid, +88, e
ID. La responsabilidad del Estado legislador, en RAP, n. 8, pp. jy y ss.
Cfr. por todos JEAN RIVERO. Le rgime des nationalisations, Pars, +8, p. +.
Cfr. G. ARIO ORTIZ. Sobre la asuncin de actividades y bienes por el Estado, prlogo a J. M. DE LA
CUTARA. La actividad de la Administracin, Madrid, +8.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico y
ido unido casi siempre a razones de tipo ideolgico, motiva para los juristas
que defienden la distincin que la indemnizacin no haya sido, en estos casos,
un elemento ni tan esencial ni tan completo como la expropiacin. Y aunque en
determinados pases, sobre todo los de la rbita occidental (Inglaterra, Fran-
cia), se admiti la indemnizacin como contrapartida de la transferencia forzo-
sa que implicaba la nacionalizacin, aqulla nunca alcanz el valor real o de
mercado de las empresas transferidas al Estado. El inters pblico superior se
deca justificaba este sacrificio de los propietarios. De otro modo, las naciona-
lizaciones hubieran sido imposibles (de haber estado condicionadas a una plena
y previa indemnizacin). Frente a esta tesis, hay que mantener firmemente el
principio demostrado en otro lugar, de que entre nacionalizacin y expropia-
cin no hay diferencias de naturaleza, y, por tanto, tampoco debe haberlas de
rgimen jurdico, al menos en sus elementos esenciales (uno de los cuales es la
indemnizacin). Podr haberlas en cuanto a elementos accidentales (de proce-
dimiento, plazos, rgimen de reversin o modalidades de pago), pero no debe
haberlas en lo que son las bases o elementos estructurales de la institucin.
Hablamos, naturalmente, de situaciones jurdicas de normalidad, no de proce-
sos revolucionarios que se desarrollen al margen del Derecho.
Por ejemplo, con ocasin de la Ley de Aguas de +8j, que declar dominio
pblico todas las aguas subterrneas, algunos comentadores, encabezados por
GALLEGO ANABITARTE, han manifestado la tesis de que esto no implica una na-
cionalizacin, sino sencillamente extender la competencia del Estado para re-
gular con mayor rigor y acierto la explotacin y el aprovechamiento del recurso
por los particulares. Por tanto se dice no ha lugar a indemnizacin
j
. Frente a
estos autores ha habido otros pronunciamientos, entre los que pueden citarse
los de MARTN RETORTILLO, NIETO, SERVERA y uno de los autores de estas lneas

,
para quienes la reduccin del concepto de nacionalizacin a la modalidad
expropiatoria, con gestin pblica directa y forzosa de los bienes y empresas
nacionalizados, constituye un parti pris arbitrario e indemostrado.
j Cfr. A. GALLEGO ANABITARTE et al. El derecho de aguas en Espaa, vol. I, Madrid, MOPU, +8, pp. 8 y
ss. Tambin GUAITA. Derecho administrativo, aguas, montes y minas, :. ed., Madrid, Civitas, +8, p.
:o. En el mismo sentido, GONZLEZ BERENGUER. Comentarios a la Ley de Aguas, Madrid, Abella,
+8j, pp. :j y ss.
SEBASTIN MARTN-RETORTILLO BAQUER. Sobre la reforma de la Ley de Aguas, en RAP, n. , +,
pp. :j y ss.; A. NIETO. Aguas subterrneas: subsuelo rido y subsuelo hdrico, en RAP, n. j, +8,
pp. y ss.; SERVERA. Cdigo de Aguas, Presidencia del Gobierno, Cuaderno de documentacin,
Madrid, +8o, p. +.; G. ARIO ORTIZ. El proyecto de Ley de Aguas, Informe jurdico, en LLAMAS et
al. El proyecto de Ley de Aguas, Madrid, IEE, Serie Informes +8j, pp. +oy y ss.
Principios de derecho pblico econmico 8
Reservas y nacionalizaciones no son conceptos coincidentes, aunque s prxi-
mos. No toda reserva lleva consigo necesariamente transferencia de propiedad
de los medios de produccin al titular de la actividad, que es la esencia de las
nacionalizaciones. La declaracin de servicio pblico (reserva al Estado de la
titularidad), con posterior gestin indirecta del mismo, no entraa nacionaliza-
cin alguna. Otras reservas, en cambio, como la mayora de las antes citadas
(correos, telecomunicaciones, tabacos, petrleos, minas, aguas, transporte de
energa elctrica, etc.), supusieron al mismo tiempo operaciones nacionaliza-
doras, con transferencia de bienes e instalaciones al Estado.
Desde un punto de vista poltico-social, el significado ltimo de unas y
otras tambin es distinto. La reserva es una operacin jurdica ms asptica y
su alcance ltimo puede ser diferente, segn como se instrumente la posterior
gestin. Con la reserva se trata sencillamente de constituir un ttulo de potestad
particularmente intenso sobre la actividad o sector de que se trate, que es
compatible con una gestin posterior basada en la iniciativa privada. Al menos
en teora esto es posible, aunque hay que reconocer que, en la prctica, la
tendencia inexorable de toda reserva acaba dejando en manos del Estado los
poderes de planificacin y direccin, de tal manera que las empresas privadas
terminan comportndose como meros agentes de la Administracin, aunque
sean titulares de las instalaciones (ejemplos de esta realidad en Espaa han sido
las empresas elctricas, las de transporte urbano, abastecimiento de agua o
telecomunicaciones, aunque esto ha cambiado profundamente con el nuevo
concepto de servicio pblico que implica la despublicatio de la actividad, segn
ms adelante se ver).
Las nacionalizaciones, por el contrario, no son slo mera operacin tcnica,
jurdica o econmica. No pretenden slo un cambio en la gestin empresarial
en el marco de un mismo sistema econmico, ni aunque otra cosa se diga
tienen una finalidad puramente econmica o comercial (mejorar la explotacin
o la rentabilidad de las empresas, promover la competitividad en los mercados
internacionales o cosas por el estilo), sino que, en opinin unnime de los te-
ricos del tema, persiguen un objetivo ms amplio y ms profundo: la transfor-
macin del orden econmico y social
y
.
Las nacionalizaciones son producto de las ideas socialistas y con ellas el
socialismo pretende sencillamente sustituir el sistema. Las nacionalizaciones
y Cfr. por ejemplo el testimonio unnime, a la par que pluralista, de personas como FRANCOIS REVEL. El
Estado megalmano, Madrid, +8+, pp. y y ss.; K. KATZAROV. Thorie de la nationalisation, Neuchatel,
+o, pp. +o y ss. RAMN MARTN MATEO. Nacionalizacin, en NEJ, Seix, pp. 8 y ss.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico
son el instrumento adecuado, insustituible, para alcanzar tal meta. Se pretende
acabar con una economa capitalista, presidida por la idea del beneficio, con
una sociedad individualista, desigual e insolidaria, que debe ser sustituida por
una nueva sociedad en la que reina la igualdad y en la que los intereses indi-
viduales estn al servicio de los intereses colectivos; se pretende democrati-
zar las estructuras econmicas, de modo que se establezca un control social
de los centros de poder econmico; se postula una distribucin de la riqueza no
en base a la propiedad de los medios de produccin, sino en base a las necesida-
des de cada uno aseguramiento de los servicios vitales y a la aportacin de
todos al proceso productivo. Estas y otras afirmaciones semejantes se reiteran
en las formulaciones socializadoras.
Las motivaciones tericas que los socialistas han dado siempre a las nacio-
nalizaciones han sido ms o menos las siguientes
8
:
+. La recuperacin de plusvalas no ganadas, que los titulares del capital
perciben, usurpndolas a los trabajadores y/o a los consumidores.
:. La correccin de desigualdades a que conduce el sistema capitalista (exis-
tencia de pobreza en medio de la abundancia). Aun cuando el socialismo
reconoce que la desigualdad puede corregirse tambin por otros medios (bsi-
camente por una fuerte fiscalidad sobre las altas rentas y la prestacin desde el
Estado de abundantes servicios sociales), cree que una amplia propiedad pbli-
ca es muy conveniente para asegurar una ms igual distribucin de la riqueza.
. En tercer lugar, se afirma la necesidad, en una sociedad libre y democr-
tica, de someter a control social el excesivo poder que ostentan los titulares de
los grandes centros de poder econmico.
. En cuarto lugar, a travs de las nacionalizaciones se pretende conseguir la
llamada democracia industrial, necesario complemento de la democracia pol-
tica. Aqulla consiste bsicamente en el reconocimiento a los trabajadores y no
slo a la propiedad de poderes de direccin sobre las empresas (nombramiento
de representantes en el consejo de administracin, atribucin a las secciones
sindicales de determinados poderes en el interior de las empresas, etc.).
j. Se afirma, igualmente, que con las nacionalizaciones se hace posible un
mejor proceso de planificacin de la accin econmica desde el Estado; segn
el pensamiento socialista ste debe asumir la direccin de la economa en de-
fensa de los intereses nacionales los intereses de todos frente a las particula-
8 Cfr., por ejemplo, HUGH GAITSKELL. Socialism and Nationalization, Fabian Tract, oo, +j, pp. j a y
y + a , A. H. HAMSON. Nationalization, A Book of Readings, Londres, RIPA, +, pp. :: y ss. Tambin
KATZAROV. Thorie, cit., pp. +8 y ss.
Principios de derecho pblico econmico oo
res conveniencias de las multinacionales y las grandes empresas que dominan
el mercado y tienden a poner a su servicio los intereses de los dems (proveedo-
res, consumidores, empresas colaboradoras y, por supuesto, los trabajadores).
Las multinacionales se dice son organizaciones de fines propios, que subor-
dinan incluso los intereses nacionales a su propia conveniencia. Por supuesto,
con mayor razn los de terceros pases.
. Finalmente, se dice que frente al sistema capitalista competitivo e
insolidario, donde slo gana el fuerte, la nacionalizacin de una parte sustancial
de la actividad econmica, especialmente de aquellos sectores sobre los que
reposa de modo particular la vida de las gentes, permitir construir una socie-
dad ms humana, incluso ms cristiana, presidida por la fraternidad entre los
hombres. Esta es la creencia en el hombre nuevo socialista.
Tales son, en esencia, las razones que han apoyado los programas naciona-
lizadores. Son todas ellas ms de contenido moral que econmico y, aun sin
desconocer la realidad en que se basan, es preciso decir que el instrumento con el
que pretenden conseguir tan nobles fines la empresa pblica no conduce a
dichos resultados. Se pretende, por ejemplo, recuperar las plusvalas para la
colectividad. La experiencia nacionalizadora nos dice que, una vez publificadas,
resulta que las famosas plusvalas (extra-beneficios) desaparecen misteriosamente
y los consumidores y el resto de la sociedad no se benefician particularmente de
tales producciones (ni aumentan en cantidad ni se ofrecen a mejores precios que
antes, cuando eran obtenidos por empresas privadas). Quienes resultan favorecidos
por el cambio son nicamente aqullos que tienen la suerte de trabajar en una
empresa nacionalizada.
Se pretende corregir desigualdades entre pobres y ricos y se crean otras
tanto o ms profundas entre dirigentes y dirigidos, y aparece una nueva clase
integrada por polticos y burcratas que no tienen la propiedad, pero s el uso y
el disfrute de los medios de produccin.
Se pretende humanizar el sistema y proteger al dbil, pero al mismo tiem-
po se extiende sobre la sociedad una generalizada falta de estmulo para el tra-
bajo, el esfuerzo y el ahorro, ya que al final habr poca diferencia entre los que
rinden y los que no.
Se pretende controlar el excesivo poder de las oligarquas econmicas, pero
se desplaza dicho poder a otras oligarquas mucho ms peligrosas, que renen
en sus manos tanto el poder poltico como el econmico y cuyo control por la
sociedad resulta todava mucho ms difcil. El socialismo sinceramente piensa
que esa nueva oligarqua ser justa, honesta y devotamente dedicada al servi-
cio pblico (otra vez el hombre nuevo), pero ningn fundamento serio hay
para pensar que eso vaya a ser as.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico o+
Se pretende que el Estado asuma la direccin de la economa mediante la
planificacin global y centralizada, pero es ms que dudoso que tal direccin
resulte convincente y consiga mejores resultados desde el punto de vista econ-
mico. La experiencia de las economas de direccin central, frente a las econo-
mas de libre mercado, ha sido un fracaso absoluto. La informacin necesaria
para planificar con algn fundamento la actividad econmica resulta inmanejable.
Y sobre todo, aunque lo fuese, lo inmanejable es la libertad humana.
Finalmente, se propugna una democracia industrial, pero resulta que el
primer efecto de sta es la dilucin de la responsabilidad en el seno de las em-
presas y la explotacin de stas por sus propios agentes, que instintivamente
procuran sacar de aqullas lo ms que pueden (en salarios, servicios, prestacio-
nes de todo tipo, etc.).
Como resumen de estas observaciones, puede afirmarse que, a la vista de
las experiencias nacionalizadoras de los ltimos sesenta aos, la acumulacin
de bienes y capitales en mano pblica que es al fin y al cabo una mano muer-
ta no ha tenido hasta ahora gran xito econmico; que la empresa pblica no
ha conseguido un alto grado de ahorro e inversin, sino que, ms bien al con-
trario, ha acumulado dficit y se ha comido el ahorro de los dems; que la lla-
mada palanca de inversin pblica, en pocas de crisis, no ha contribuido
grandemente a superar stas, pues se ha realizado drenando recursos que de
otro modo habran ido a la inversin privada, y, en definitiva, que el sector
pblico ms que productor de renta ha sido consumidor de rentas sin que haya
contribuido a elevar el nivel general de bienestar social.
Sin embargo, estas crticas, que son patentes, cuya realidad los mismos so-
cialistas reconocen, no tuvieron hasta ahora demasiado efecto en las formu-
laciones dogmticas, programticas, de los partidos socialistas europeos (lo han
tenido, en cambio, en las polticas que han practicado cuando han llegado al
gobierno: las nacionalizaciones no han tenido su aparicin, con la clamorosa
excepcin de Francia). Finalmente, el new labor de TONY BLAIR se atrevi a
eliminar de sus declaraciones programticas las ideas nacionalizadoras, defen-
soras de la empresa pblica. Esta contradictoria situacin tiene su explicacin:
no son razones de orden tcnico o econmico las que inspiran las nacionaliza-
ciones (si as fuese, stas ni se mencionaran), sino razones de orden filosfico-
moral, que forman parte esencial del pensamiento y la utopa socialistas. Es
una finalidad de orden moral, derivada de una antropologa poltica diferente,
lo que inspira las decisiones de nacionalizar: quieren crear un hombre nuevo
en una sociedad nueva (REVEL); llevan una carga ideolgica moralizadora y
tica no desconocible (M. MATEO); los mviles determinantes y sus objetivos
ltimos son de orden pblico y tico (KATZAROV).
Principios de derecho pblico econmico o:
Por ello, las nacionalizaciones son un elemento consustancial al socialismo.
Y viceversa: el socialismo no es pensable, ni realizable, sin una utilizacin rela-
tivamente amplia de este instrumento, dirigido esencialmente a sustituir la di-
reccin capitalista de la economa (basada en la propiedad privada) por una
direccin estatal o social. Si el instrumento no se utiliza en un momento deter-
minado (como ocurri entre +8: y + con el PSOE) o si se utiliza con aparente
respeto al contexto anterior (manteniendo en general el sistema de la
propiedad e iniciativa privadas, como ocurri en las nacionalizaciones de la
posguerra), ello ser por exigencias del momento histrico-poltico. Pero el
objetivo final es y sigue siendo el mismo: el cambio del sistema (aunque sea
gradual).
Todo esto ya lo puso de manifiesto KATZAROV hace muchos aos, en su obra
clsica sobre el tema, con anlisis que resultan irrefutables. He aqu su conclusin:
El fundamento de la nacionalizacin reside en una actitud nueva del hombre respec-
to de la propiedad en general y de la propiedad de los medios de produccin en
particular; la nacionalizacin es un postulado de la socializacin de la comunidad, un
postulado de socialismo.
Por ese significado profundo y totalizador del sistema que las nacionalizaciones
llevan consigo, aqullas se compaginan mal, a la larga, con una economa de
mercado. Por su misma dinmica interna, las nacionalizaciones acaban afectan-
do al conjunto de la actividad econmica, por cuanto imprimen y exigen un
nuevo estilo a la accin del Estado. La sustitucin de la iniciativa y direccin
privada, su impacto en la estructura de la propiedad, reclaman y exigen la di-
reccin estatal, esto es, un sistema de planificacin central de la actividad eco-
nmica que condicionar decisivamente incluso a los sectores no nacionalizados.
JACQUES DELORS subraya con cierta irona: no creo que en un pas en el que el
Gobierno ha nacionalizado el :o% de la produccin nacional (y entre ste, la
prctica totalidad del sistema financiero) el poder econmico privado sea una
realidad. Esto es, ciertamente, lo que busca al menos, lo que buscaba hasta
hace poco el socialismo. Ahora bien, llamar a eso economa de mercado es un
eufemismo.
Las nacionalizaciones se han visto siempre como el centro neurlgico de una
poltica socialista que sea realmente tal. Si alcanzan una extensin adecuada y
estn bien seleccionadas, el conjunto del sistema econmico se transformar en
poco tiempo: la propiedad, el empleo, la iniciativa econmica, los precios, los
salarios, la distribucin de rentas y, en definitiva, los grandes parmetros de la
vida econmica de un pas quedan en manos del Estado. Al poder poltico se
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico o
unir el poder econmico. Y con ambas palancas, la sociedad podr ser recons-
truida, orientada, moldeada de acuerdo con los nuevos criterios.
Este carcter central y neurlgico que las nacionalizaciones tienen en toda
poltica socialista ha sido proclamado por algunos de sus grandes lderes;
GAITSKELL, lder del laborismo ingls, sola decir que aqullas no son un fin,
sino un medio, pero son el nico medio que no falla para obtener los fines
deseados. Y MITTERRAND escriba en +y que Suecia no es bastante socia-
lista en la medida que, a pesar de una redistribucin de rentas sin igual entre
los grupos sociales, no ha golpeado al capitalismo en su centro, quiero decir, en
el centro de su poder, la propiedad de los grandes medios de produccin.
Esta es la genuina y ltima significacin de la teora de las nacionalizacio-
nes, tal como fue concebida por sus formuladores originarios y como es man-
tenida todava por sus ms ortodoxos doctrinarios.
C. r+ r a + c + r c + +c r o+ r r z + noa+ .
+ r oor o v c a r s r s nr r+ r s +
Inicialmente las nacionalizaciones tuvieron el significado que acaba de ser des-
crito. Los partidos de izquierda, tras la experiencia mejicana y rusa, dieron a sus
programas una considerable carga ideolgica, que se manifiesta todava en las
formulaciones nacionalizadoras europeas (inglesas, francesas o italianas) de los
aos o. Pero pronto se lleg al convencimiento de que esa transformacin social
era inviable, se renunci a dogmatismos y se termin haciendo formulaciones
pragmticas y limitadas, que no imponan un cambio de sistema. Este se produjo
realmente en los pases del Este el socialismo real que cayeron bajo la direccin
de la hoy desaparecida Unin Sovitica. El desastroso final de stos ha sido la
mejor prueba del fracaso de un modelo terico.
Cul es hoy, en las economas de mercado, el nuevo sentido de las naciona-
lizaciones? No se proponen ningn cambio de sistema, sino ms bien asegurar
el control pblico sobre sectores esenciales a la colectividad o a la seguridad
nacional: ferrocarriles, armamento, carbn, agua, gas y electricidad, transporte
areo, suelo urbano (por tanto, sector vivienda en una gran parte), crdito y
seguros (en parte), industria del acero, petrleo y sus derivados. Estos han sido,
bsicamente, los sectores e industrias nacionalizados en Europa en la segunda
posguerra (algunos lo haban sido un poco antes; junto a stos se han produci-
do las ms variadas intervenciones puntuales a travs de empresas pblicas)

.
Cfr. DIDIER LINOTTE. Les nationalisations de +8: en Revue de Droit Public, n. :, +8:, pp. y j.
Principios de derecho pblico econmico o
As pues, las razones, inicialmente ideolgicas, fueron ms tarde pragmticas,
y en ningn momento el socialismo se plante, con ellas, un cambio de sistema.
Antes al contrario, las nacionalizaciones se plantean como un medio de
perfeccionarlo: de evitar la excesiva dispersin productiva, de mejorar la
infraestructura industrial, de luchar contra los monopolios nacionales, de edi-
ficar el podero de Francia, como escriba DE GAULLE en sus Memorias de
guerra. MITTERRAND fue, en esto, un digno heredero del general.
En la leccin decimotercera se abordar ms en detalle lo que podemos
llamar la nueva justificacin de la empresa pblica. Baste aadir ahora, para
concluir este apartado, que la idea nacionalizadora ha entrado profundamente
en crisis en los ltimos aos. Los partidos socialistas, salvo el francs, han
abjurado pblicamente de ella. El hundimiento espectacular, hasta extremos
jams imaginados, de aquellos pases que haban basado su economa en un
sistema de propiedad colectiva y planificacin central, e incluso de aquellos
que aun respetando el mercado haban configurado un Estado-Providencia
generalizado, que intervena en todo y responda de todo, han conducido al
abandono generalizado de todo proceso nacionalizador. El viento de la historia
sopla justamente, con fuerza, en la direccin contraria, como veremos en
lecciones posteriores.
D. r s r os r u r r +c r o+ r r z + a s r r s ++++ r r z + a ?
Ms de una vez se ha tratado de formular esa distincin entre nacionalizacin y
estatalizacin. Parecera como si los propios nacionalizadores, no muy convenci-
dos de que el Estado sea un buen patrn, trataran de disimular su presencia y
dijeran: nacionalicemos, sin estatalizar la economa. La ltima gran operacin
de este tipo la Ley de Nacionalizacin francesa de +8+ lo recuerda una vez
ms: nationalisation ne peut, en aucun cas, se confondre avec tatisation. Pero lo
cierto es que los legisladores no han sabido muy bien cmo articular esas diferen-
cias ni los comentadores cmo explicarlas. Ni la responsabilidad jurdica distinta,
que es en gran medida una ficcin; ni la autonoma de gestin de las empresas,
que aparecen en todo momento sometidas al bon plaisir de los Gobiernos; ni su
rgimen patrimonial o presupuestario, ni su huida al derecho privado, que son
sencillamente una liberacin injustificada de las vinculaciones de las empresas
pblicas, consigue evitar el hecho patente de que stas, no pertenecen a la nacin,
o a la propiedad colectiva, como dicen pomposamente las leyes, sino que
constituyen el botn de los gobiernos de turno esto es, de los gobernantes y de los
partidos polticos triunfantes, cuando no se entregan a las organizaciones
sindicales como premio a su colaboracin.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico oj
Cuando se dice que con las nacionalizaciones los recursos, servicios y/o
empresas pasan a la colectividad se afirma sencillamente una ilusin, una qui-
mera, un artificio de la mente, que no tiene existencia real. Los primeros inten-
tos de control obrero, sindical o cooperativo sobre las empresas nacionalizadas
en Gran Bretaa fueron pronto abandonados y la constitucin tripartita de los
consejos que, como frmula sustitutoria, se implant en Francia (trabajadores,
usuarios y representantes del Estado) ha sido una pura apariencia externa. Quien
ha mandado en la empresa ha sido siempre el Estado, sus autoridades y
representantes, no slo desde dentro, a travs de la designacin de los presi-
dentes ejecutivos (o cargos similares), sino tambin desde fuera, a travs de la
constante tutela financiera y tcnica que se ejerce desde el Ministerio de Fi-
nanzas
+o
. De modo que las actividades de las empresas nacionalizadas se ajus-
tan siempre a los objetivos econmicos y financieros del Gobierno. Dicho de
otro modo: ninguna diferencia se da en la prctica entre estas empresas france-
sas de Consejo tripartito y las Public Corporations inglesas o las empresas nacio-
nales espaolas, en las que prcticamente todos los consejeros son de designacin
estatal. Puede seguir afirmndose una distincin conceptual
++
, mas, en dere-
cho y en poltica, las distinciones sin efecto alguno en la realidad son estriles y
no crean ms que confusin.
Pero es que, adems, ello no puede dejar de ser as. El representante legti-
mo y nico de la colectividad no es otro que el Estado, y cualquier sustituto que
se le busque el sindicato, el partido o las asociaciones sociales constituir una
usurpacin, ser slo la representacin parcial de la sociedad y actuar muy
probablemente en su propio beneficio (y no en inters general). Es utpico
pensar lo contrario, como lo es afirmar que en el espritu del legislador existe
una gran diferencia entre nacionalizacin y estatalizacin (KATZAROV). Cuando
este espritu no tiene una articulacin adecuada en las normas, es slo un
buen deseo.
As pues, conviene librarse de falsas utopas que tan caras han costado en
los pases del Este y afirmar que nacionalizacin y estatalizacin no son
diferenciables. No existe tercera va. Los intentos que se han hecho de diferen-
ciarlas, o son artificiosos, o son todava ms peligrosos que el mal que se trata
de corregir. Tal es el caso de las nacionalizaciones autogestionarias, no
+o La representacin de los usuarios ha sido siempre deficiente, cuando no simblica. Y la de los trabajado-
res, en las empresas pblicas como en las privadas, no va ms all de una presencia testimonial y silenciosa
en los consejos, que slo actan en defensa de sus intereses sindicales o de status profesional.
++ As, por ejemplo, M. GARCA PELAYO. Sobre los supuestos y consecuencias de la socializacin, en
RAP, n. , +jo, pp. + y +j.
Principios de derecho pblico econmico o
estatalizadoras, que han formulado en ocasiones los centrales sindicales socia-
listas o comunistas, sobre las que conviene decir dos palabras.
E. r+ r+ r+c r + +t+oor s + r o+ a r + : r r r r nr o+ a+ r rts r o
Las organizaciones de trabajadores, que han visto incrementarse su fuerza de
manera significativa en las empresas nacionalizadas, han postulado a veces un
nuevo modelo de nacionalizacin (esto es, de organizacin y gobierno de las
empresas pblicas) caracterizado por la distribucin y articulacin de los pode-
res de decisin entre los que llaman rganos de planificacin democrtica y
los rganos de representacin de los trabajadores, integrados en los consejos de
fbrica, estructura que permitir pasar dicen de la democracia sindical (par-
ticipacin minoritaria de los diversos sindicatos en la vida de la empresa) a la
democracia obrera (participacin mayoritaria de todo el personal, sindicado y
no sindicado, en la gestin de aqullas).
Otras veces se ha propuesto, para las empresas nacionalizadas, constituir
una nueva estructura de control en las empresas los consejos de vigilancia
integrados por trabajadores que ostentaran amplios poderes (incluido el de-
recho al veto) sobre las decisiones que adoptase el Consejo de Administracin.
Este estara compuesto tambin por representantes del Estado y de los consu-
midores, pero con carcter minoritario.
Estas y otras medidas semejantes integraran lo que en la jerga socialista se
llama la democracia industrial o democracia econmica, caracterizada por
la autonoma de gestin empresarial y la potenciacin del papel directivo de los
trabajadores en la toma de decisiones a todos los niveles. Se otorgara tambin
carcter vinculante, a las decisiones que se adopten en el rgano central de
planificacin (Consejo Econmico y Social o anlogo).
Tal es el esquema de las muy defendidas nacionalizaciones autogestionarias. En
nuestra opinin, de cristalizar tales propuestas se dara lugar a una situacin de falta
de autoridad y caos en la direccin de la empresa. El mal que se trata de evitar la
estatalizacin es menor que el que se producira con estas frmulas semiasamblarias.
Ninguna de ellas ha tenido hasta ahora consagracin legal, sin bien hay que dejar
constancia de que en ese intento de diseo de unas nacionalizaciones de nuevo
cuo, que formul la ley francesa de +8:, sta se acompa de una Ley de
organizacin y democratizacin de las empresas nacionales, con la que se pretenda
avanzar en el proceso de democratizacin de poderes en el seno de las empresas.
La verdad es que toda esta literatura, tan de moda hasta hace poco, est hoy
en franca retirada. La historia ha avanzado a gran velocidad en los ltimos diez
aos y, tras la comprobacin reciente de la ruina econmica y empresarial a que
se ha llegado cuantas veces se ha intentado poner en prctica estas ilusiones
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico oy
autogestionarias, hoy nadie se atreve a repetir esta zarabanda verbal socialis-
ta, en la que nadie ni ellos mismos creen ya.
I I I . r r + a+ l c tro + : 8 nr r+ c os + r + tc r o r s r+ or+
A. r a r c r rr os r + r a r a r +++ r vos
Tras analizar el significado de las nacionalizaciones y reservas al sector pblico,
veamos el alcance con el que se admiten en la Constitucin espaola dichas
manifestaciones del protagonismo empresarial por el Estado.
El artculo +:8 CE dice lo siguiente:
+. Toda la riqueza del pas en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad est
subordinada al inters general.
:. Se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica. Mediante ley se podr
reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de
monopolio, y asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiere el
inters general.
Antes de entrar en el anlisis singularizado de los tres supuestos de interven-
cin que el artculo +:8 contempla, conviene recordar algunos principios inter-
pretativos que son comunes a todos ellos.
En primer lugar, algo que el propio artculo expresa en su prrafo +.: la
esfera de legtima intervencin del Gobierno en un modelo de economa de
mercado debe venir justificada por la existencia de un inters general
prevalente y cierto, que se entiende vinculado a esa actuacin. Esa utilidad
pblica o inters social al que se subordina toda la riqueza del pas, cualquiera
que sea su titularidad, constituye la causa legitimadora de la iniciativa pblica
colectiva
+:
.
En segundo lugar, el artculo +:8 hay que entenderlo necesariamente en el
marco del artculo 8, que sienta un principio esencial del orden constitucional
espaol: la economa de mercado; esto es, la libre y leal competencia entre los
distintos agentes econmicos. De acuerdo con el significado doctrinal ms co-
mn, la economa de mercado es un modelo de orden econmico segn el cual
el protagonismo de la accin econmica corresponde a la sociedad, a la iniciati-
va privada y no al Estado; ste no acta ms que en aquellos casos o en aquellas
+: Citado por C. ALBIANA. Empresa pblica y servicio pblico, en Empresa Pblica, Studia Albortinana,
+yo, I, pp. y y ss., especialmente pp. joo y jo+.
Principios de derecho pblico econmico o8
circunstancias en que la iniciativa privada no puede hacerlo o no lo hace con la
extensin y alcance que la sociedad necesita
+
. La libertad de empresa (libertad
de comercio e industria) comporta una regla general de abstencin de los po-
deres pblicos en el mbito empresarial, por la sencilla razn de que interven-
ciones masivas o generalizadas del Estado desplazaran fcilmente la iniciativa
privada y acabaran, de hecho, con la libre competencia en razn a los superio-
res medios y las ventajas financieras de que goza la Administracin
+
.
En tercer lugar, el artculo +:8 hay que interpretarlo segn las exigencias del
Tratado de Roma y del Derecho europeo, y en particular la prohibicin de derechos
exclusivos, con muy limitadas excepciones, que choca con el alcance genrico
con que se prevn las reservas de servicios esenciales en el artculo +:8.:. De
hecho, el Derecho europeo incide con tal intensidad en este campo que el artculo
+:8.: puede considerarse obsoleto a la vista del profundo proceso de transforma-
cin del concepto y rgimen de los servicios pblicos que hoy vivimos.
B. r+ r r c r ++ r v+ r tu r r c +
El artculo +:8.: afirma que se reconoce la iniciativa pblica en la actividad
econmica.
Sin perjuicio de analizar la iniciativa pblica, con amplitud, en la leccin
decimotercera en este momento se debe abordar una cuestin fundamental:
cul es la amplitud del reconocimiento de la empresa pblica en la Constitucin
espaola?, se reconocen libertad de empresa privada (art. 8) e iniciativa pblica
(art. +:8) en igualdad de condiciones?
Algunos autores han defendido la tesis de que la Constitucin ha venido a
superar el principio de subsidiariedad, sustituyndolo por un principio de
complementariedad o de coiniciativa econmica, en el que tanto la iniciativa
privada (art. 8) como la iniciativa pblica (art. +:8) se hallan reconocidas en
rgimen de igualdad. Segn esta tesis, unos y otros sujetos, pblicos o priva-
+ Sobre este tema cfr. ampliamente la leccin cuarta sobre la Constitucin econmica. Y en contra
recurdense las tesis de M. GARCA PELAYO. Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la
Constitucin, en Estudios sobre la Constitucin, cit., pp. o y +.
+ En este sentido, R. MARTN MATEO. La ordenacin del sector pblico en Espaa, Madrid, +y, p. 8:, que
escribe: Tratndose de empresas aparentemente concurrenciales, puede operarse una nacionalizacin
indirecta parcial si, por ejemplo, ante un mercado no elstico, las restantes empresas habran de limitar
su cifra de negocios o ver reducida su expansin o, por ltimo, disminuyesen sus beneficios, sobre todo
teniendo en cuenta que las disponibilidades econmicas del Estado y el origen de sus recursos financieros
colocan a las empresas pblicas en una situacin favorecida que, adecuadamente explotada, puede
invalidar la competitividad del sector privado hasta anularlo quiz.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico o
dos, pueden iniciar toda clase de empresas o actividades econmicas, siempre
que ambos respeten las reglas de la competencia y acten en rgimen de igual-
dad. La iniciativa pblica se concluye no requiere ninguna legitimacin cau-
sal en el inters general, porque su reconocimiento constitucional es amplio e
incondicionado
+j
.
Juzgamos completamente errnea dicha tesis, que viene a coincidir, de
manera sorprendente, con la mantenida en Espaa durante los primeros aos
del franquismo (+-++). Posiblemente ello es, una vez ms, manifestacin
de una forma de entender la Constitucin que se apoya ms en la letra de sus
textos que en el espritu y en los principios profundos que los inspiran. Pero
nuestro principal motivo de desacuerdo no es de constitucionalidad, sino sobre
todo de inconveniencia y buen orden econmico. No discutimos que pueda ser
constitucionalmente posible la creacin de cualquier empresa pblica, en cual-
quier sector y en cualquier momento (entre otras cosas, es imposible en este
punto el control del Tribunal Constitucional); lo que discutimos es que ello sea
socialmente conveniente, a la vista de la ya larga experiencia que tenemos del
funcionamiento de las empresas pblicas. Y, de hecho, la ola de privatizaciones
en todo el mundo y en Espaa nos da la razn.
Por un lado, es una falacia eso de que cuando el Estado acta en igualdad de
condiciones que los particulares, sin privilegios y sin exclusivismos (esto es,
respetando la competencia), entonces la iniciativa pblica resulta siempre lci-
ta, como un agente ms del mercado. Y lo es, porque la empresa pblica acta
siempre aunque otra cosa se diga en situacin de privilegio respecto a la
privada: privilegios de financiacin con fondos pblicos, privilegios crediticios,
de dotacin patrimonial, de absorcin de dficit, y, de hecho, no pocos privile-
gios jurdicos
+
. Por ello, si se quiere falsear la declaracin de principio del
artculo 8 hay que concluir que el Estado no deber intervenir por la va de la
empresa pblica si en el campo de actuacin de que se trate la iniciativa privada
+j Entre dichos pronunciamientos puede verse el de A. ROJO. Actividad econmica pblica y actividad
econmica privada en la Constitucin espaola, en Revista de Derecho Mercantil, +o-+yo, +8, pp.
o y ss.
+ Las proclamas que a veces se formulan sobre la posicin paritaria y de igualdad ante el mercado de la
empresa pblica y la privada son algo encantador, pero irreal. Cfr. por ejemplo las utpicas e inviables
medidas que propone ROJO (ob. cit., pp. :: a :j) para defender la paridad de posiciones, que le lleva
a proponer la concesin de ayudas y subvenciones a las empresas privadas del sector, cada vez que el
Estado financie o refinancie nuevas inversiones en la pblica con cargo a los Presupuestos Generales
del Estado. Esto es completamente irreal. Cfr. Un anlisis reciente sobre los privilegios financieros del
sector empresarial pblico en G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. Coste y financiacin privilegiada de
las empresas pblicas en Espaa, en Presupuesto y gasto pblico, n. +, +j.
Principios de derecho pblico econmico +o
es la regla, y la excepcin que deber justificarse en cada caso la iniciativa
pblica. Si no se quiere llamar a eso principio de subsidiariedad, puede llamarse
principio de eficiente asignacin de recursos. Son lo mismo.
Naturalmente, hay que distinguir el orden de los principios y el de las
necesidades prcticas. Digamos una vez ms que en este tema son estas ltimas
las decisivas, siempre que las decisiones se adopten en base a anlisis racionales y
objetivos. Por tanto, si para el bien de la economa nacional y la buena marcha del
pas, si para el abastecimiento y el servicio de sus gentes el Estado cree conve-
niente entrar en el sector alimentario, energtico, de la electrnica, el turismo
internacional o los detergentes, nadie puede poner en duda su legitimidad (si-
guiendo naturalmente la va legal adecuada). Pero estas exigencias, que en un
momento dado pueden presentarse, no deben oscurecer los principios en los que
se asienta nuestro orden poltico-constitucional ni tampoco ignorar la ya larga
experiencia de no muy brillante gestin pblica que tenemos.
Resumamos lo dicho hasta aqu afirmando que del propio texto del artculo
+:8, en relacin con los artculos , 8 y j y otros de la Constitucin, as
como de ms de cincuenta aos de experiencia, debe deducirse como conclu-
sin que toda intervencin empresarial del Estado y dems Administraciones
Pblicas ha de venir exigida por un inters general prevalente y cierto, por la
existencia de una especial utilidad pblica en dicha actividad que justifica la
asuncin por el Estado. La iniciativa pblica en una economa de mercado debe
tener un papel estricto y secundario que deber concretarse por una ley poste-
rior en la que se defina de la forma ms ntida posible su campo de actuacin,
esto es, los ttulos y supuestos habilitantes de la gestin empresarial pblica, as
como las competencias y procedimientos legales para adoptar tales decisiones.
Ahora bien, frente a este reconocimiento constitucional amplio del papel de
la empresa pblica, en el que caba una expansin del sector pblico segn una
versin socialista, o una iniciativa pblica subsidiaria compatible con una econo-
ma de mercado, la realidad ha impuesto una visin an ms restrictiva: la reduc-
cin al mximo del Estado productor en la funcin de dacin de bienes de mercado,
como veremos en las lecciones sobre Empresa pblica y Privatizaciones.
C. a r s r av+ s nr u r r r s v s r av r c r os
r s r c r + r r s + r s r c +oa r tu r r c o
En el artculo +:8 se contempla la posibilidad de reservar al sector pblico
recursos (esto es, bienes o riquezas) o servicios (esto es, determinado tipo
de actividades o industrias). De esta forma se prevn los dos supuestos de na-
cionalizacin antes analizados: nacionalizacin de bienes o empresas y nacio-
nalizacin de actividades.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico ++
Esta reserva supone, como es evidente, una negacin radical de la libertad
de emprender, y por eso slo es posible y legtima en los casos definidos en la
Constitucin; y, por otra parte, desde +8, dichas reservas deben respetar las
limitaciones impuestas por el Tratado de Roma y el Derecho derivado, que
como Derecho supranacional se impone al Derecho interno, incluso constitu-
cional, de los Estados miembros. Veamos pues el alcance de las reservas de
servicios esenciales en el artculo +:8.:, en el marco de toda la Constitucin y
en el marco del Derecho europeo, y en particular del artculo o.: del Tratado
de Roma. En todo caso, adelantando materia de lecciones posteriores, podemos
decir que el artculo +:8.: recoge el concepto tradicional del servicio pblico,
mientras que el artculo o.: del Tratado de Roma recoge el nuevo concepto de
servicio pblico.
+ . r l r + r s c os + r + tc r o+ r r s +
r+ s a r s r av+ s nr r s r c +oa r tu r r c o
Tras la Constitucin, el servicio pblico se ha delimitado positiva y negativa-
mente. Positivamente, al prever el artculo +:8.: la reserva al Estado de recur-
sos o servicios esenciales, en especial en caso de monopolio. Negativamente, al
reconocerse en la propia Ley Fundamental algunas actividades cuyo ejercicio
constituye un derecho fundamental de los ciudadanos y que, por tanto, no puede
reservarse al Estado. Se ha instrumentado tambin un control de
constitucionalidad de todas las decisiones de los poderes pblicos, incluidas las
leyes. De ah que hoy se plantea la cuestin en una dimensin diferente: no se
trata slo de saber si una actividad ha sido declarada servicio pblico, sino si
puede declararse sin violar la Constitucin.
Veamos la delimitacin positiva del objeto de reserva en la Constitucin. El
texto habla de recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de mono-
polio. Y ambos textos son paralelos a los del prembulo de la Constitucin
francesa de + y el artculo de la italiana que se pronuncian en trminos
anlogos. La Constitucin italiana habla de servicios pblicos esenciales, fuentes
de energa o situaciones de monopolio. La francesa, de empresas que tengan
o adquieran los caracteres de un servicio pblico nacional o de un monopolio
de hecho.
Es intil esforzarse en definir o interpretar ex ante tales expresiones. El
legislador, bajo el control del Tribunal Constitucional, en los casos lmite (cfr.
lo escrito supra en la leccin cuarta es el llamado a hacerlo en cada caso. No
obstante, podemos hacer algunas consideraciones, que, a nuestro juicio, ayudarn
a comprender el alcance del texto.
Principios de derecho pblico econmico +:
En primer lugar, digamos que el mero hecho del monopolio no es causa
suficiente para declarar la reserva (sta es una diferencia importante con el
texto primitivo de la ponencia constitucional y el de la Constitucin italiana en
que aqulla se inspir), sino que aqulla requiere siempre la calificacin previa
de servicio o recurso esencial; la existencia de un monopolio de hecho en
sectores no esenciales deber ser combatida por otros medios (la aplicacin de
legislacin antimonopolio, una poltica arancelaria que consiga romper el mo-
nopolio de la oferta o incluso la iniciativa pblica, esto es, la creacin de
empresas pblicas en el sector), pero no habilitar nunca sera anticonstitu-
cional para declararlo sector reservado. Por lo dems, digamos que recur-
sos o servicios que podran ser calificados de esenciales (por ejemplo, el crdito,
las panaderas o las farmacias), pero que no constituyen monopolio, sino que
estn correctamente explotados por el sector privado en rgimen de mercado,
no tienen que ser tampoco declarados tales necesariamente, porque ello sera
atentar contra el principio general (no se olvide que la reserva es la excepcin)
del artculo 8. En resumen, que la declaracin de reserva exigir ordinaria-
mente ambas notas tipificadoras conjuntamente (que sea servicio esencial y
que est llamado a ser monopolio natural).
Ciertamente la esencialidad o no esencialidad de una actividad, recurso o
servicio es de imposible definicin a priori. La declaracin de tal es tarea del
legislador; ahora bien, su reconocimiento tampoco exige de manera imperativa
velis, nolis la nacionalizacin de las empresas del sector si la comunidad se
encuentra correctamente atendida por la iniciativa privada. La Constitucin
dice que se podr reservar; pero, como ha destacado uno de sus ms tempranos
colaboradores, el problema bsico es la racionalidad social, econmica y tc-
nica de la actividad; y, como ya hemos dicho, hay que actuar en estos campos
sin perjuicios dogmticos o de partido (si es que ello es posible), de modo que
actividades genricamente comprendidas en supuestos nacionalizadores pue-
den nacer o seguir en el sector privado si con ello se evitan peores males que los
que se trata de remediar
+y
. El sector elctrico, en Espaa, fue un ejemplo de
esta situacin.
En tercer lugar, est el tema de la generalidad o globalidad de la reserva.
Suele afirmarse que la nacionalizacin al amparo de este artculo slo puede
afectar a sectores o actividades empresariales, sean o no econmicas, conside-
radas en su globalidad, lo cual desecha la hiptesis absolutamente singulariza-
+y CRUZ MARTNEZ ESTERUELAS. El principio de libre iniciativa econmica privada en el Anteproyecto de
Constitucin, en Estudios CEC, pp. +j y + del texto mecanografiado.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico +
da de la nacionalizacin de una empresa concreta discriminada as de otras que
tengan similar objeto
+8
. Esta afirmacin, que se repite con cierta frecuencia
+
,
es cierta en un sentido el que se refiere a la transferencia de las empresas o
medios de produccin. En este segundo sentido, la nacionalizacin no tiene
siempre que afectar al sector completo, pues aunque es cierto que el funda-
mento de la nacionalizacin es la esencialidad del servicio o recurso, lo cual es
independiente de la empresa que lo presta [...] por lo que tal carcter esencial
afectar a todo sector econmico interesado; y de ah no se deriva que la esen-
cialidad, apreciada por la ley en un momento dado, deba quedar referida a la
totalidad de las empresas del sector. La esencialidad en el sector bancario o en
el sector elctrico puede referirse slo a aquellas empresas que renan deter-
minadas caractersticas de volumen, cuota de mercado, tipo de servicios que
prestan y otras caractersticas similares. El legislador puede apreciar que la
necesidad o la utilidad pblica de una nacionalizacin bancaria, para llevar a
cabo un control adecuado de la poltica crediticia o para estructurar el crdito
como servicio pblico, se alcanza decretando slo la nacionalizacin de aque-
llos bancos que tengan un volumen de depsitos superior a una determinada
cifra y que en el conjunto del sistema financiero alcancen una determinada
proporcin, sin que para ello sea necesario nacionalizar los pequeos bancos
locales o las entidades de crdito cooperativo.
No puede olvidarse, por otra parte, que hoy no resulta fcil determinar los
lmites de los sectores y que en un mismo sector econmico, en el que hay
identidad de actividades y producto final, la nacionalizacin puede no afectar a
la totalidad de un proceso productivo en su integridad, sino slo a una parte
del mismo. En el caso del sector elctrico, por ejemplo, el legislador en +8
eligi nacionalizar exclusivamente el transporte y la denominada explotacin
justificada, dejando en manos privadas el resto del proceso.
Debe, pues, matizarse la afirmacin de que el artculo +:8.: exige necesaria-
mente la nacionalizacin de los sectores en su globalidad. Es cierto que cuando se
habla de reserva la Constitucin no se est refiriendo a empresas, sino a
actividades, a algo objetivo; pero tambin lo es que la globalidad de que se habla
no puede entenderse en trminos absolutos. Podra argumentarse, como hizo el
Crculo de Empresarios, que el inters general que justifica la nacionalizacin se
+8 As lo entiende el Crculo de Empresarios, en La empresa privada en la Constitucin espaola, Madrid,
+y, pp. +:y y ss.
+ En el mismo sentido, E. SERRA. La empresa pblica en la Constitucin, p. . Tambin F. GARRIDO
FALLA. El modelo econmico, p. j: La nacionalizacin dice se hace globalmente de la actividad o de
los recursos, no de una empresa concreta....
Principios de derecho pblico econmico +
dar en principio en todas las empresas que prestan servicios de naturaleza igual
o anloga, por lo que un tratamiento discriminatorio que nacionalice una o
varias empresas y deje a otras en rgimen de propiedad privada [...] infringira el
artculo + de la Constitucin, en cuanto ste reconoce la igualdad de los espaoles
ante la ley. Sin embargo, no puede afirmarse de forma mecnica y simplista,
sino que est en funcin de las caractersticas que presenten las empresas. La
igualdad no es uniformidad, y el inters general que se busca puede quedar referido
exclusivamente a algunas empresas del sector que renan las caractersticas
determinadas por la ley. En este punto la discrecionalidad legislativa, esto es, la
libertad de apreciacin del legislador sobre el objeto posible de la nacionalizacin,
es muy grande.
Se ha planteado alguna vez el tema de la competencia de las comunidades
autnomas para declarar reservas de bienes o servicios en el territorio de su
circunscripcin. La doctrina se pronunci desde el principio en contra de esta
posibilidad en base fundamentalmente al principio de igualdad (arts. + y +.+:
todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier
parte del territorio del Estado) y a la interpretacin estricta que la palabra ley
(como Ley votada en Cortes Generales) tiene siempre a lo largo del texto cons-
titucional. Los Estatutos de Autonoma vienen a confirmar esta tesis al confi-
gurar dicha competencia no como exclusiva ni propia de las Comunidades,
sino como competencia, en su caso, de desarrollo legislativo y ejecucin de la
legislacin bsica del Estado (as, arts. ++ Estatuto Vasco y +o. Estatuto Cataln),
lo que implica que la decisin de reservar al Estado un sector en rgimen de la
misma corresponder en todo caso a las Cortes Generales.
A este respecto tambin hay que sealar que la exigencia de ley formal para
la declaracin de reservas al sector pblico impide la utilizacin del decreto
ley
:o
. Recordemos que los lmites materiales del Decreto-Ley no slo vienen
:o Sobre la utilizacin del decreto ley en materias de intervencin econmicas cfr. G. ARIO. Economa y
Estado, cap. XII; en general, sobre el decreto ley y sus lmites materiales crf. los comentarios a la Constitucin
espaola publicados bajo la direccin de OSCAR ALZAGA y FERNANDO GARRIDO FALLA, as como los
siguientes trabajos: I. ASTARLOA HUARTE-MENDICOA. Teora y prctica del decreto ley en el ordenamiento
espaol, en RAP, n. +o, enero-abril de +8j, pp. y y ss.; JAVIER SALAS. Los decretos leyes en la Constitucin
espaola de .,,S, Madrid, +y; JOS EUGENIO SORIANO. Los decretos leyes en la Jurisprudencia
Constitucional sobre los decretos leyes, en REDA, n. , +8; LUIS SEGURA. El control de los Decretos-
leyes por el Tribunal Constitucional, en RAP, n. +o, +8. Hay asimismo varios trabajos sobre el Decreto-
Ley en materia tributaria, como los de CAZORLA PRIETO. En torno al decreto ley en materia tributaria,
en RAP, n. +oo, vol. I, pp. +j y ss.; MARTN QUERAL. La ordenacin constitucional de decretoley en
materia tributaria, en Revista Espaola de Derecho Financiero, n. :, +y. En todos ellos pueden verse
interpretaciones varias sobre los lmites materiales del decreto ley.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico +j
dados por los trminos del artculo 8 CE
:+
, sino tambin por todos aquellos
preceptos que en la Constitucin remiten, para su regulacin, a una intervencin
de las Cortes Generales. En efecto, hay numerosos supuestos, no enumerados
en el artculo 8, para los cuales la Constitucin se refiere directamente a una
ley de Cortes (as ocurre con la reforma constitucional, con los tratados
internacionales, con los presupuestos generales del Estado, con la aprobacin
de la Cuenta General del Estado o con la declaracin de estados especiales de
alarma, excepcin o sitio).
En segundo lugar, hay que entender que dentro del alcance de la palabra
afectar se encuentra, obviamente, la privacin de los derechos con carcter
general, cosa que ocurre cuando se lleva a cabo la previsin contenida en el
artculo +:8.:: reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales. Dicha
reserva al sector pblico supone la privacin para todos los ciudadanos del de-
recho a la libertad de empresa que reconoce el artculo 8, y ello con carcter
estructural y permanente; por lo tanto, no puede hacerse por Decreto Ley.
Finalmente, dos palabras sobre el posible control de estas decisiones por el
Tribunal Constitucional. Se ha planteado en alguna ocasin la posibilidad de
que el Tribunal Constitucional pueda corregir la apreciacin hecha por el Par-
lamento, bien en cuanto a la esencialidad del recurso, bien en cuanto a la
exigencia del inters general. Nuestra opinin es escptica ante esta posibili-
dad por las razones que hemos expuesto en la leccin cuarta. Estamos ante
supuestos de valoracin poltica, no de interpretacin jurdica, y no se alcanza
a ver en base a qu legitimidad democrtica o institucionalidad puede decir el
Tribunal al Parlamento en qu consiste o dnde est el inters pblico o la
esencialidad de un recurso para la sociedad espaola. De nuevo, hay que decir
aqu que la determinacin del contenido econmico de la Constitucin est
entregado a los rganos responsables polticamente; Gobierno y Parlamento
(no a los tribunales), salvo supuestos lmite que no es probable que se den.
Solamente ante situaciones de arbitrariedad manifiesta o por razones ex-
ternas a la propia decisin (por ejemplo, que atente a las libertades pblicas o
:+ Como es bien sabido, el instituto del decreto ley se encuentra regulado por el artculo 8.+ de la Cons-
titucin espaola, que permite que el Gobierno utilice este instrumento y dicte este tipo de disposi-
cin, aunque lo somete a unos estrictos lmites y a unas concretas coordenadas, entre las cuales hay que
recordar, como las ms destacadas, las siguientes: +. Que exista una situacin que pueda calificarse
como de extraordinaria y urgente necesidad; :. Que en ningn caso se afecte al ordenamiento de las
instituciones bsicas del Estado, al de los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados
en el ttulo I, al rgimen de las comunidades autnomas y al derecho electoral general; y . Que las
normas as creadas sean inmediatamente sometidas a debate y votacin en el Congreso de los Diputa-
dos, el cual ha de pronunciarse sobre su convalidacin o derogacin.
Principios de derecho pblico econmico +
que viole el principio de igualdad, cosa que puede ocurrir en algunas reservas
de hecho, ocurre hoy con el Estatuto de RTVE, que es inconstitucional) podra
el Tribunal someter a juicio tales decisiones. Veamos por tanto las limitaciones
negativas a las reservas del sector pblico.
Basta reflexionar brevemente sobre lo que el servicio pblico significa (la
reserva al Estado) para sacar una conclusin que nos parece evidente, y es que
no pueden configurarse como tales aquellas actividades que constituyen en s mismas
derechos fundamentales o libertades pblicas, o que son el soporte material para el
ejercicio de stas (por ejemplo, la televisin o la radio, y en general las teleco-
municaciones, para el ejercicio del derecho a la informacin y la libertad de
expresin, consagrado en el artculo :o CE; o las universidades para el ejercicio
de la libertad de enseanza, reconocida en el artculo :y CE).
En ello radica justamente uno de los lmites esenciales a la posibilidad de
reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, del artculo +:8. La
razn es evidente: los derechos y libertades pblicas son el reconocimiento
constitucional de unas posibilidades de accin inherentes a la persona, anteriores
al Estado y a la ley, que sta no puede desconocer y de las que ninguna ley
puede privarle. No pueden, pues, tales actividades, ser atribuidas en exclusiva
al Estado y luego concedidas, ms o menos graciosa y discrecionalmente,
por ste al ciudadano.
Esta conclusin, tan evidente, ha sido de manera incomprensible ignorada,
ms que negada, por el Tribunal Constitucional, que en dos sentencias difciles
de entender (del + de marzo y del y de diciembre de +8:) acepta la calificacin
como servicio pblico, la reserva al Estado y la necesidad de concesin para la
radiodifusin y televisin
::
. No es slo un tema espaol, sino que en toda Europa
se revisa en estos ltimos tiempos ese pretendido monopolio estatal sobre las
comunicaciones (correos, telfonos y telgrafos, radiodifusin, televisin,
transmisin de datos, etc.), que viene de muy atrs y que supone un claro
enfrentamiento o, al menos, condicionamiento muy estrecho de libertades
pblicas (libertad de expresin, libertad de informacin, libertad de circulacin
de personas y bienes, etc.).
La incompatibilidad entre servicio pblico y libertad pblica ha sido de-
nunciada en los ltimos tiempos. Uno de los mejores juristas de la Francia
actual public en +8j un artculo que ha levantado una gran polmica y con el
:: Cfr. una detallada crtica a ambos pronunciamientos en G. ARIO ORTIZ. El Proyecto de Ley de Televi-
sin Privada, Madrid, Instituto de Estudios Econmicos, +8y; ID. Servicio Pblico y Libertades
Pblicas, en Libro Homenaje al Prof. Garrido Falla, Madrid, +:, pp. +++y y ss.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico +y
que coincidimos plenamente
:
. En l se dice: El servicio pblico, en s mismo,
constituye una amenaza para las libertades pblicas, es decir, para la capacidad
de los ciudadanos en aquellas esferas de actividad que les pertenecen como
propias. El autor se limita a constatar la realidad y advierte que el servicio
pblico, con su lgica interna, tiende potencialmente a eliminar toda actividad
privada libre. Cierto que subsisten espacios de libertad y que sta la liber-
tad se escapa alguna vez de la red el servicio pblico en que se encuentra
aprisionada, pero el hecho de que las mallas de una red dejen escapar algn
pescado no quiere decir que la red no exista.
Como veremos en la leccin decimosptima, el servicio pblico, como
concepto y como tcnica jurdica, est en este momento en un proceso de
transicin del monopolio a la libertad, pero sigue y seguir siendo el ttulo
de intervencin de mayor potencialidad que quepa imaginar.
: . r l r + r s nr a r v+ nos nr r + a+++ no
nr ao+ v r r nr a r c no r taor r o
Las exigencias derivadas del Tratado de Roma y sus actualizaciones posterio-
res, tal y como unas y otras han sido plasmadas en el derecho comunitario,
vienen a suponer el segundo marco de referencia en el que debe entenderse
hoy el tema de las reservas al sector pblico.
Como es bien sabido, el Tratado de Roma declara expresamente que no
prejuzga en modo alguno el rgimen de la propiedad en los Estados miem-
bros (art. :::), lo que significa que las autoridades comunitarias no hacen
cuestin de la forma en que cada pas quiera organizar el rgimen jurdico de la
propiedad empresarial y el carcter pblico o privado de sta. Tampoco se pre-
juzga la configuracin jurdica que cada pas quiera darle a las actividades econ-
micas en relacin con sus propios nacionales. Ahora bien, lo que se exige en
todo caso es que se respeten las libertades econmicas fundamentales que el
Tratado establece para la construccin del mercado interior.
Estas libertades son las siguientes:
Libertad de circulacin de personas, bienes y capitales entre los miem-
bros de la Comunidad: (arts. ., o, 8, y, etc.).
Prohibicin-adaptacin de los monopolios comerciales o industriales (art.
y).
Libertad de importacin, exportacin o trnsito de productos y mercan-
: PIERRE DEVOLV. Service publique et librts publiques?, en Revue de Droit Administratif, n. +,
+8j, pp. + y ss.
Principios de derecho pblico econmico +8
cas sin restricciones cuantitativas ni medidas de efecto equivalente (art. o y
concordantes).
Libertad de establecimiento y apertura de agencias, sucursales o filiales
(art. j:).
Libertad de prestacin de servicios dentro de la Comunidad: (art. j).
Principio de reconocimiento mutuo de autorizaciones de actividades y
productos industriales: directivas diversas en los distintos campos.
Normas de respeto al mercado y leal competencia con prohibicin de
acuerdos que restrinjan o falseen la misma dentro del Mercado Comn y pro-
hibicin de abuso de posicin dominante: (arts. 8j y ss.).
Prohibicin de toda discriminacin por razn de nacionalidad y limita-
cin de derechos especiales o exclusivos con la excepcin muy limitada del
artculo o.:: (arts. y. y +.+).
Prohibicin de todo tipo de ayudas y/o situaciones de privilegio que bajo
cualquier forma amenacen con falsear la competencia en los intercambios en-
tre Estados miembros.
Estas libertades bsicas, que constituyen la esencia del Mercado Unico
Europeo han hecho conceptualmente difcil y legalmente imposible, en gran
nmero de supuestos, la aplicacin del concepto y rgimen de servicio pblico,
tal como ste ha sido configurado en el modelo tradicional de regulacin, que
ms adelante expondremos (reserva al Estado de la actividad, exclusividad
regalstica en su prestacin, necesidad de concesin, etc.).
Podra argumentarse, en contra de esta tesis, que todas estas libertades que
acaban de ser enunciadas encuentran sus limitaciones justamente en aquellas ac-
tividades de servicio pblico en las que el Estado ejerce de un modo especial sus
poderes de intervencin soberana. Sin embargo, a la vista de los trminos con que
estas limitaciones se enumeran en el artculo (excepciones a la libertad de
circulacin por razones de orden pblico, moralidad y seguridad pblicas, pro-
teccin de la salud y vida de las personas o animales...), o en el artculo jj (limi-
taciones al derecho de establecimiento para aquellas actividades que, en cada
Estado, estn relacionadas, aunque sea de manera ocasional, con el ejercicio del
poder pblico), o en el artculo j (que estn justificadas por razones de orden
pblico, seguridad y salud pblicas), o en el artculo (limitaciones a la libre
prestacin de servicios en los mismos trminos de los artculos jj y j
anteriormente citados), o, finalmente, en el artculo o.: (en los trminos que
enseguida veremos), todas estas expresiones decimos no parece que puedan
justificar, en modo alguno, la inaplicacin del rgimen general de libertades
econmicas a la mayora de las actividades que han sido hasta el momento
declaradas como servicio pblico. Dicho de otra manera: los principios y
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico +
libertades bsicas en que el Tratado de Roma se basa suponen una limitacin, no
pequea, a la soberana de los Estados para determinar la publicatio y reserva al
Estado de una gran parte de los servicios pblicos hasta ahora existentes, al menos
con el alcance con que stos han sido configurados hasta ahora.
El artculo 8 del Tratado (ant. art. o) seala esta colisin opositiva entre
el concepto tradicional de servicio pblico y las exigencias del Tratado en el
artculo 8.+ (ant. art. o.+) cuando dice:
+. Los Estados miembros no adoptarn ni mantendrn respecto de las empresas p-
blicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, nin-
guna medida contraria a las normas del presente Tratado... [Estas empresas son
claramente las de servicio pblico y las concesionarias de los monopolios fiscales].
La transformacin que ello impone sobre las empresas gestoras de servicios al
modo tradicional, es patente. El Tratado desconoce rigurosamente el concepto
de servicio pblico (o el de Public Utility) tal como ste haba sido configura-
do tradicionalmente en Francia, Espaa, Blgica o Italia. En sustitucin del
mismo se habla en el Tratado de empresas encargadas de la gestin de servicios
de inters econmico general o que tengan el carcter de monopolio fiscal,
pero a stas no se les exonera, por principio, de la aplicacin de ste, sino que el
artculo 8.: (ant. art. o.:) contina diciendo que aqullas,
Quedarn sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas so-
bre la competencia, en la medida en que la aplicacin de dichas normas no impida, de
hecho o de derecho, el cumplimiento de la misin especfica a ellas confiada.
La interpretacin que el Tribunal de Justicia de las Comunidades ha dado en
este artculo 8.: (ant. art. o.:) ha sido muy exigente. En primer lugar, cada
Estado debe justificar mediante razones fundadas la necesidad o exigencia de
configurar determinadas actividades en ese rgimen de derechos especiales o
exclusivos (esto es, de servicio pblico), acreditando que ello resulta absoluta-
mente imprescindible para el cumplimiento de la misin especfica que a ella se
confa. Esta explicacin tiene que ser razonable y suficiente y no causar un
perjuicio desproporcionado al inters de la Comunidad. Ahora bien, en la ma-
yor parte de los casos (as, por ejemplo, en materia de transporte de correspon-
dencia, en telecomunicaciones, en la produccin y distribucin de carburantes,
en la navegacin area, y en otros campos) se ha hecho muy difcil demostrar
que cualquier competencia en el mercado hara imposible el cumplimiento de
la misin especfica que tradicionalmente se vena confiando a estos monopo-
lios de Estado. Otro tanto ocurre hoy con los supuestos de la electricidad y del
Principios de derecho pblico econmico :o
gas, cuyas directivas de + y +8 han exigido la liberalizacin y despublicatio
de dichos sectores mediante Ley del Sector Elctrico de +y y la Ley de Hi-
drocarburos de +8.
Por supuesto que siempre ser ms cmodo y ms rentable para los Esta-
dos un rgimen de monopolio o exclusiva en todos estos campos, pero justa-
mente esto es lo que el Tratado prohbe en dicho artculo 8 (ant. art. o).
En conclusin, las posibilidades de publicatio en el sentido tradicional (reser-
va al Estado de la titularidad de determinadas actividades y concesin de derechos
especiales o exclusivos a empresas pblicas o privadas) quedan muy limitadas a la
vista del Tratado de Roma y los desarrollos que ste est teniendo. La
incondicionada soberana nacional para declarar servicios pblicos en sentido
estricto queda hoy sometida, en los pases miembros de la Comunidad, al control
de la Comisin y, en ltimo trmino, del Tribunal de Justicia de las Comunidades
que dir la ltima palabra sobre la procedencia o improcedencia de tal
declaracin
:
.
A la vista de todo lo anterior, qu se puede decir del artculo ::: del Tra-
tado antes transcrito (libertad de los Estados para configurar el rgimen de la
propiedad y el rgimen de la actividad en los distintos sectores)? Pues que ste
est siendo considerado, cada da ms, como una pura declaracin retrica que,
en verdad, deja unas limitadas posibilidades en manos de los Estados. Estos
podran ciertamente declarar una reserva a su favor y prohibir a sus nacionales
el ejercicio de las actividades reservadas. Pero ello nunca podra tener efectos
respecto de las personas fsicas o jurdicas procedentes de otros pases. Esto,
aparte de absurdo, sera intil, pues bastara que los nacionales de cada pas se
fueran con sus capitales al extranjero a constituir all las empresas.
Con ello queda simplemente esbozado este tema fundamental, sobre el cual
volveremos cuando analicemos, ms adelante, los efectos que los tratados de la
Unin Europea estn teniendo sobre la despublicatio (privatizacin de activi-
dades de servicio pblico). Todo ello ha provocado transformaciones profun-
das en el derecho espaol, como veremos en una leccin posterior sobre el
nuevo servicio pblico y la regulacin para la competencia. El resultado es que
hoy la interpretacin literal del artculo +:8.: CE resulta obsoleta, y las reservas
: Ello, naturalmente, no supone negar la realidad de unas actividades vinculadas al inters pblico de un
modo especial, que deben ser aseguradas al ciudadano, pero s exige replantear el modelo de regula-
cin que hasta ahora les ha caracterizado (reserva al Estado, exclusividad en su prestacin, etc.). La
idea central, en la perspectiva del gran mercado nico europeo, es que hay que conciliar las exigencias
del servicio pblico y las de la competencia, que es el mejor modo de garantizar la eficacia y la atencin al
ciudadano, en sectores como el correo, la energa, las telecomunicaciones o los transportes.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico :+
al sector pblico slo pueden entenderse segn el artculo o.: del Tratado de
Roma.
D. r+ s r x r aorr +c r or s s r otr+ a r s nr r r a r s + s
Junto a esta va de nacionalizacin puede darse tambin, como es obvio, la ex-
propiacin singular de empresas aisladas o de grupos de empresas por razones
de utilidad pblica o inters social (art. .), por exigencias de la economa
general (art. 8) o por razones de subordinacin al inters general de toda la
riqueza del pas (art. +:8.+). Estas causas legitimadoras de una nacionalizacin
son, como se ve, de contenido amplsimo, por lo que en base a ellas puede
justificarse cualquier operacin, siempre que la necesidad pblica, el inters
general o el inters social sean declarados por el Parlamento. Tales expropiaciones
legislativas han tenido en Espaa mltiples aplicaciones en aos pasados.
Veamos brevemente el alcance de la garanta constitucional frente a las ex-
propiaciones. Para ello hay que partir como es habitual de cul sea la garanta
constitucional de la propiedad y de la libertad de empresa en que esta ltima
se asienta.
Frente a otros tipos de derechos reconocidos en la Constitucin que son
absolutos y no ceden nunca ante la utilidad pblica o el inters social, ya he-
mos dicho que el derecho de propiedad es un derecho claudicante (el Tribunal
Constitucional le ha llamado alguna vez derecho debilitado: STC del : de
diciembre de +8). Ahora bien, el artculo CE contiene una garanta que no
pueden desconocer ni las transferencias singularizadas de bienes ni las transfe-
rencias generales por va legislativa. La remisin constitucional que en este
artculo se hace a lo dispuesto en las leyes supone que el contenido de la
institucin expropiatoria, sus principios esenciales, debern establecerse a la
luz de las normas que en cada momento regulen con carcter general la propie-
dad y su privacin. En concreto, en este momento, el Cdigo Civil y la Ley de
Expropiacin Forzosa (LEF). Esta ltima aparece en el ordenamiento, por ello,
como una de esas leyes dotadas de un plus de valor (como la Ley General
Tributaria, la Ley de la Jurisdiccin o la Ley General Presupuestaria), en cuanto
que se encuentra incorporada de alguna manera a lo que suele llamarse Cons-
titucin material o bloque de la constitucionalidad y, por tanto, tiene pri-
maca sobre toda otra ley que se le oponga, salvo que sta, siendo posterior,
contenga una derogacin expresa de aqulla.
Configurado as un concepto abstracto y material de expropiacin, con re-
frendo constitucional, sera perfectamente cuestionable la constitucionalidad
de leyes singulares que vengan a excluir o disminuir las garantas esenciales de
Principios de derecho pblico econmico ::
la propiedad reconocidas en la Constitucin, tal como sta ha sido interpretada
y articulada por la ley expropiatoria general. Ello por una razn: porque sta ha
sido privada de toda precisin en cuanto a elementos esenciales de la expropia-
cin que tradicionalmente fueron reconocidos en los textos constitucionales y
que, como se recordar, en esta ocasin fueron eliminados. Nos referimos, como
el lector se imaginar, al carcter previo y justo (esto es, completo) de la indem-
nizacin. En tales circunstancias, razonar de otro modo y permitir que las ex-
propiaciones singulares, aunque sean aprobadas en cada caso por ley, pudieran
ser configuras con distinto alcance y contenido en sus elementos esenciales
supondra abrir la va a la ms completa arbitrariedad y trato discriminatorio
entre los espaoles. No digamos nada si este rgimen peculiar de la institucin
expropiatoria se pretende establecer para un caso concreto por Decreto Ley.
La expropiacin supone la intervencin ms enrgica y radical en los dere-
chos de los particulares, y por ello las constituciones de todos los pases y las leyes
generales reguladoras de la institucin rodean tales operaciones de las mximas
garantas. Se exige, en principio, declaracin por ley de la utilidad pblica, si bien
esta autorizacin para expropiar (tal es el significado de la declaracin) se entien-
de implcita en todos los planes de obras y servicios del Estado, provincia y muni-
cipio legalmente aprobados (art. +o LEF); pero cuando no sea as, cuando se trate
de expropiaciones singulares o excepcionales, se mantiene en todo su rigor el
principio de la declaracin ex lege (arts. ++ y +: LEF). As, pues, la administracin
no dispone de una potestad abstracta que pueda ser aplicada a cualquier objeto
que aqulla por s y ante s entienda conveniente expropiar.
En segundo lugar, se establece un procedimiento preceptivo, formal y estricto
que debe ser escrupulosamente respetado, porque es, todo l, una garanta para
el particular. En este procedimiento expropiatorio hay elementos esenciales
cuya omisin vicia de nulidad radical la accin expropiatoria y convierte la ope-
racin en un despojo ilegal, en una va de hecho. El procedimiento
expropiatorio no es algo ajeno al contenido esencial del derecho de propie-
dad, sino que, por el contrario, radica en aqul la mejor defensa y garanta de
ste. Como ha escrito PARADA, la potestad expropiatoria es hoy una potestad
administrativa, pero con la carga de un proceso, de modo que la garanta
procesal [...] es algo esencial, connatural con la expropiacin
:j
.
En tercer lugar, la transferencia coactiva de propiedad en que toda expro-
piacin consiste slo se consuma y perfecciona cuando se han cumplido los
presupuestos legitimadores de la misma: pago de precio o su asignacin. En el
:j J. R. PARADA VZQUEZ. Expropiaciones legislativas, en RAP, n. +oo, III, p. ++j.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico :
procedimiento de urgencia esta exigencia del previo pago se flexibiliza, pero
aun en este caso se exige la constitucin de un depsito previo, bien que ste
sea inferior al valor real (aunque a medida que se van actualizando los valores y
rentas catastrales se ir acercando a la realidad) y una indemnizacin estimativa
por los perjuicios derivados de la urgencia.
En cuarto lugar, y finalmente, por lo que al justo precio se refiere, el criterio
legal con arreglo al cual hay que entender la expresin del artculo CE
(correspondiente indemnizacin) es el de la reparacin o compensacin integral,
criterio reconocido universalmente en el derecho pblico occidental.
Tales son las lneas maestras que configuran la estructura institucional de
la expropiacin en derecho espaol. Estos son los principios a los que la Cons-
titucin remite cuando habla de lo dispuesto en las leyes. As pues, la garan-
ta constitucional no afecta slo, como a veces se dice, a la existencia de causa de
utilidad pblica o de inters social y a la indemnizacin, sino tambin al debido
procedimiento legal y a la efectiva proteccin judicial de los derechos, que no
puede quedar bloqueada o inutilizada por la forma legal en que la expropia-
cin se realiza.
En este sentido, es importante precisar el alcance de la reserva de ley a que se
somete las expropiaciones singulares de empresas, y en particular los lmites a la
utilizacin del instrumento del Decreto Ley. Como expusimos en otra ocasin
:
,
las expropiaciones singulares de empresas, aun en el supuesto de extraordinaria
y urgente necesidad, no se pueden ordenar por Decreto Ley. Por Decreto
Ley podr acordarse en algn caso la declaracin de utilidad pblica que justifi-
que o legitime la aplicacin del procedimiento ordinario de expropiacin forzosa
que corresponda (bien sea el previsto en la Ley General de Expropiacin o en
leyes especiales: Ley del Suelo, Ley de Montes, Ley de Reforma y Desarrollo
Agrario o cualquier cosa), pero no se puede en modo alguno ordenar la expropia-
cin de que se trate, para un caso concreto, por decreto ley.
El tema se plante en Espaa hace unos aos en un caso muy sonado: la
expropiacin del Grupo RUMASA, por el Decreto Ley :/8, del : de febrero
:y
.
: Cfr. Economa y Estado, p. o:, y anteriormente, G. ARIO. Comentario al art. +:8 de la Constitu-
cin, en ALZAGA. Ob. cit. Sobre el conflictivo caso RUMASA, cfr. asimismo G. ARIO ORTIZ. El socia-
lismo y las nacionalizaciones, con un eplogo sobre RUMASA, en Cuenta y Razn, n. +o, +8. pp. +
a +; A. GALLEGO ANABITARTE. Sobre la no inconstitucionalidad del Decreto Ley :/8, del : de
febrero, en La Ley, +: de abril de +8; O. MORENO GIL. Expropiacin forzosa, Madrid, Civitas, +8,
y J. R. PARADA VZQUEZ. Expropiaciones legislativas y garantas jurdicas. El caso RUMASA, en RAP,
n.
os
+oo-+o:, pp. ++ y ss.
:y Recurdese que en la expropiacin (ms bien confiscacin) de RUMASA no existi ley autorizndola
Principios de derecho pblico econmico :
Frente a lo que dijo entonces el Tribunal Constitucional, en la sentencia +++/
+8, del : de diciembre (una sentencia vergonzosa, por la politizacin de la
misma, y por la deleznable argumentacin que contiene), hay que afirmar aqu
las siguientes conclusiones: +. Toda expropiacin supone la negacin radical o
privacin de un derecho fundamental como es el derecho de propiedad, y es
evidente que ello supone afectar a los derechos y deberes del Ttulo I de la
Constitucin; :. Es discutible si mediante un Decreto Ley puede declararse la
utilidad pblica o inters social, que abra el camino a una expropiacin ordina-
ria, pero lo que en ningn caso resulta admisible es configurar mediante Decreto
Ley un rgimen jurdico de privacin de esa propiedad diferente del contenido
en la ley general; . Incluso es ms que dudosa la posibilidad de expropiaciones
singulares por leyes de caso nico, tema del que nos hemos ocupado ampliamente
en otra ocasin
:8
.
E. r+ r + r av r c r o nr r r a r s + s r oa r r r s ++ no
Es la tercera y ltima tcnica que el artculo +:8 ofrece para que el Estado
asuma el protagonismo empresarial
:
. La intervencin es una figura que tiene
su inicial campo de aplicacin en los servicios pblicos como una consecuencia
ms del principio de continuidad del servicio, actividad indispensable para la
vida de la colectividad que no puede verse interrumpida. As se contempla en
los artculos y o del Cdigo de Comercio, cuando regula la quiebra de las
compaas de ferrocarriles y dems empresas de servicio pblico.
Ahora bien, cuando en los aos :o se inicie el intervencionismo econmico
del Estado, que se intensificar como consecuencia de los desequilibrios
econmicos de +:, la tcnica se extender al resto de los sectores econmi-
cos, cuya responsabilidad y direccin, de alguna manera, se har recaer sobre el
Estado (como, hasta entonces, los servicios pblicos). Y as, la Constitucin de
ni hubo el ms mnimo procedimiento (notificacin, publicidad, audiencia y presencia del interesado
en los trmites esenciales); la apropiacin material se produjo de modo inmediato, sin previo pago ni
consignacin de ningn tipo, todo lo cual culmin en una extraa adquisicin del pleno dominio de las
acciones de todas las sociedades por ministerio de la ley que resulta verdaderamente sorprendente
para un jurista. Cuando en debate parlamentario se acus al Gobierno de quebrantar la inviolabilidad
del domicilio del expropiado, por haber ocupado todas sus entidades y oficinas a las ocho de la maana
del da : de febrero, un representante del Gobierno contestar que no hay tal, porque en ese momen-
to todas las empresas, con todos su bienes y derechos, pertenecan ya, en pleno dominio, al Estado.
:8 G. ARIO ORTIZ. Leyes singulares, leyes de caso nico, en RAP, n. ++8, +8, pp. jy y jj.
: Sobre este tema, cfr. el excelente JUSTO HERNANDO. La intervencin pblica de empresas privadas,
en Libro-homenaje a Garca Trevijano, Madrid, +8, pp. y++ y ss., a quien bsicamente seguimos en
esta exposicin.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico :j
++ dispona que el Estado poda intervenir por ley la explotacin y coordina-
cin de industrias y empresas cuando as lo exigieran la racionalizacin de la
produccin y los intereses de la economa nacional.
Tras la guerra civil espaola, dos leyes, de +. de septiembre de +, sobre
intervencin de empresas, y del : de noviembre del mismo ao, sobre
ordenacin y defensa de la industria, vienen a establecer el rgimen todava
vigente, apoyndose ambas en la misma justificacin de que el Estado no puede
desentenderse del regular funcionamiento de las empresas, sean stas pblicas
o privadas, pues ambas se integran dentro del aparato econmico nacional. La
filosofa poltica dirigista e intervencionista propia de los fascismos, que
difuminan la lnea divisoria entre lo pblico y lo privado, entre el Estado y la
sociedad, encontraba en la intervencin de empresas un instrumento perfecta-
mente adecuado a aquella mentalidad.
La tipificacin de los supuestos de intervencin de estas leyes es amplsima
y la decisin queda, por supuesto, encomendada al Gobierno, en cuyas manos
estn prcticamente todas las decisiones econmicas (precios, salarios, cupos,
guas, etc.).
Con esta regulacin legal de la figura, aunque con distinta praxis, a partir
de +j la intervencin de empresas aparece recogida en la Ley de Expropia-
cin Forzosa y en la Ley del Patrimonio del Estado; el Decreto del : de di-
ciembre de +jj, al recordar las disposiciones que quedan vigentes tras la LEF,
citar expresamente la Ley del +. de septiembre de +.
Dado el amplio concepto de expropiacin contenido en la Ley de +j
(cualquier forma de privacin [...] de derechos o intereses patrimoniales
legtimos..., entre las que se incluye la ocupacin temporal o mera cesacin
de su ejercicio), es claro que incluye cualquier posible incautacin o
intervencin de empresas realizada al amparo de las Leyes de +, y, por tanto,
proceder la justa indemnizacin tal como se reconoce en el artculo ++ de
LEF, en los siguientes trminos:
+. Cuando, de acuerdo con la legislacin vigente, el Estado decidiese, por razones de
inters pblico, la intervencin de una empresa mercantil que por cualquier causa
hubiera cesado en el trabajo, o que por sancin gobernativa hubiese sido temporal-
mente clausurada, deber indemnizarse a sus titulares el valor efectivo de los daos y
deteriores extraordinarios sufridos por la maquinaria e instalaciones siempre que
tales daos se produzcan precisamente a causa de la intervencin.
:. Desaparecida la causa de la intervencin, los titulares de la empresa podrn solici-
tar que cese la ocupacin de la misma; pero si no encontraren conveniente la conti-
nuacin del negocio lo manifestarn as a la Administracin, que podr decretar, si
ello fuese oportuno, su explotacin, de acuerdo con los preceptos de esta ley.
Principios de derecho pblico econmico :
Por otra parte, la Ley del Patrimonio establece:
Art. +++. Cuando el Gobierno acuerde la incautacin o intervencin de empresas,
conforme a las leyes vigentes, el Ministerio de Hacienda controlar la correspon-
diente gestin, pudiendo proponer, en caso de permanencia superior a un ao, la
formalizacin social de la participacin estatal o la conversin de la empresa incauta-
da o intervenida en empresa nacional, siendo de aplicacin a estos efectos el procedi-
miento de expropiacin forzosa.
De toda esta regulacin se desprende que la intervencin es una figura que
puede ser configurada por las siguientes notas:
a. Es una medida o tcnica empresarial excepcional, que por atentar directa-
mente contra la propiedad y la libertad de empresa debe quedar justificada en
cada caso, explicitando las exigencias concretas del inters general al que alude
el artculo +:8.: CE.
b. La intervencin da lugar a una situacin que es por naturaleza provisio-
nal y transitoria, tiene un carcter temporal o de emergencia ante determinadas
circunstancias de crisis empresarial
o
. Ahora bien, ello significa que de tal si-
tuacin hay que salir a corto plazo, bien mediante la asuncin por el Estado de
la titularidad de la empresa, bien mediante su enajenacin a terceros, distintos
de sus anteriores dueos, bien mediante la recuperacin por stos, bien, final-
mente, mediante su liquidacin (si la empresa resulta absolutamente inviable).
c. En tercer lugar, estamos ante un concepto tremendamente amplio, que
comprende toda clase de acciones que, sin afectar a la titularidad de la empre-
sa, producen un publificacin de la gestin mediante medidas que podrn con-
cretarse en cada caso, entre las cuales cabe que la misma direccin de la empresa
venga asumida por el ente pblico de intervencin
+
.
Tal es la estructura institucional de la intervencin. La Constitucin de
+y8 ha supuesto en este punto una modificacin sustancial, como no poda ser
menos. Al consagrar en ella una estricta reserva de ley (art. j) para los ataques
frontales a la propiedad y libertad (arts. y 8 CE) y siendo obviamente la
intervencin de empresas uno de ellos, exige la garanta formal de aqulla para
acordar la intervencin (recurdese que en la etapa preconstitucional la decisin
era del Gobierno).
o MUOZ LPEZ. Empresas pblicas y Constitucin, Madrid, Estudios CEC, +y8, p. jj.
+ HERNANDO. Ob. cit., p. y+.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico :y
La primera cuestin a resolver en este orden es si resulta utilizable en estos
casos el Decreto Ley. HERNANDO entiende que no, por una aplicacin directa y
literal del artculo 8 (que, como vimos, habla de los derechos)
:
.
Nuestra opinin en este punto no es tan radical. Tras lo dicho sobre la expro-
piacin, estimamos que aqu la solucin tiene que ser la inversa, y ello por dos
razones: +. Porque la intervencin no es sino una medida provisional que no
afecta (no regula, ni lesiona, ni desconoce) de modo permanente y definitivo esos
derechos que tiene vedados; la intervencin simplemente suspende su ejercicio
temporalmente; y :. Porque, siendo el Decreto Ley, l mismo, una disposicin
legislativa provisional (art. 8.+ CE), sometida en un breve plazo a ratificacin
por el Congreso, no parece irrazonable admitir que pueda utilizarse para adoptar
medidas igualmente provisionales en casos de crisis empresariales, que exigirn
muchas veces rpidas soluciones. La intervencin no da lugar, como la
expropiacin, a situaciones prcticamente irreversibles, sino que son, por su pro-
pia naturaleza, transitorias. De hecho, el Decreto Ley ya se ha utilizado en alguna
ocasin para este fin (Dcto. Ley +:/+8:, del :y de agosto, que declar la inter-
vencin de la Central Nuclear de Lemniz, que no es sino la intervencin parcial
de una empresa: de uno de sus programas ms importantes). Por otro lado, el
Decreto Ley se limitar, lgicamente, a declarar la intervencin y abrir la aplicacin
de un rgimen general, establecido por ley formal.
Esto nos lleva a plantearnos una segunda cuestin: el problema de si la
exigencia de ley, que impone la Constitucin, viene referida a una regulacin
general en que se fijan las condiciones y requisitos de la intervencin o si se
exige ley para cada caso en que sta quiera aplicarse. Nuestra opinin es: para
ambas cosas (aunque para estas segundas bastar el Decreto Ley). HERNANDO
parece inclinarse por la solucin contraria, pero el sentido del texto
constitucional, como explica OSCAR ALZAGA

, es claro. Algunas razones en pro

de la ley general que aduce HERNANDO (la aplicacin urgente, la configuracin
de un rgimen general), y otras razones que aduce (la prctica actual, la posibi-
lidad de que puedan acordarla las comunidades autnomas), no son de recibo.
Por lo dems, la pretensin de que en una ley se puede reducir al mximo la
discrecionalidad de la intervencin mediante la fijacin de criterios precisos es,
en nuestra opinin, irreal. Habr siempre una valoracin irrepetible de las cir-
cunstancias del caso, que no es legalmente encasillable y que es precisamente la
: HERNANDO. La intervencin pblica, cit., p. y+y. En el mismo sentido, SEBASTIN MATTN-
RETORTILLO. Derecho administrativo econmico, cit., p. :o8.
Comentario sistemtico a la Constitucin espaola de .,,S, Madrid, +y8.
Principios de derecho pblico econmico :8
razn de exigir una ley de modo que el Gobierno no tenga en este punto las
manos libres para hacerlo por decreto sin dar cuenta a nadie. (La diferencia
con el decreto ley es el coste poltico de la inmediata ratificacin por el Congre-
so, ante el que hay que dar una explicacin razonada).
Ahora bien, como seala HERNANDO, el rgimen y el ttulo necesario para la
intervencin de empresas es diferente cuando sta afecta a servicios pblicos
virtuales, como los bancos y cajas de ahorros, las agencias de transporte, los
seguros y otras), en cuyo caso la materia se encuentra de facto deslegalizada
mediante habilitaciones genricas a favor de la autoridad de tutela del rector
(Banco de Espaa, Direccin General de Seguros, Servicios de Inspeccin y
Control de Transporte, etc.)
Especial significacin tiene, en este orden, la Ley :/+88, del : de julio,
de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, en la que, adems de
las sanciones que implican la suspensin y separacin de los administradores,
con la posibilidad de nombramiento de sustitutos, se contiene una verdadera
regulacin de la intervencin. As, el ttulo III se inicia con la rbrica Medidas
de intervencin y de sustitucin, y en su articulado se desarrolla todo un pro-
cedimiento y rgimen jurdico de intervencin.
Del contenido de los artculos. + a 8 de dicha ley podemos destacar los
siguientes aspectos. La intervencin o la sustitucin provisional de los rganos
de administracin podr acordarse nicamente cuando una entidad de crdi-
to se encuentre en una situacin de excepcional gravedad que ponga en peligro
la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia, y
en aquellos casos en que, existiendo indicios fundados de que concurre la
situacin de excepcional gravedad a que el mismo se refiere, la verdadera situa-
cin de la entidad de crdito no puede deducirse de su contabilidad (art. +).
Dichas medidas sern acordadas por el Banco de Espaa, dando cuenta razo-
nada de su adopcin al Ministerio de Economa y Hacienda (art. :). Cuando
se produzca la disolucin de una entidad de crdito, el Ministerio de Economa
y Hacienda puede acordar la intervencin de las operaciones de liquidaciones
si por el nmero de afectados o por la situacin patrimonial de la empresa tal
medida resultara aconsejable (art. 8.+). Los acuerdos se adoptarn previa au-
diencia por la entidad de crdito, salvo que haya precedido peticin de inter-
vencin o sustitucin por la propia entidad o cuando el retraso que tal trmite
origine comprometa gravemente la efectividad de la medida o los intereses eco-
nmicos afectados (art. ). Si fuera necesario para la ejecucin del acuerdo,
podr llegarse a la compulsin directa para la toma de posesin de las oficinas,
libros y documentos o para su examen (art. .). Asimismo el acuerdo desig-
nar la persona o personas que hayan de ejercer las funciones de intervencin o
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico :
hayan de actuar como administradores provisionales e indicar si tales perso-
nas deben actuar conjunta, mancomunada o solidariamente (art. .+).
En ocasiones la deslegalizacin se traduce en la competencia del Gobierno
(y/o de la Comunidad Autnoma competente para la adopcin de la decisin
de intervencin). As, la potestad administrativa de intervencin por incumpli-
miento del contratista en la gestin de servicios pblicos est prevista en el
artculo +y LCAP de +j (en el caso de que se derivase perturbacin grave y
no reparable por otros medios en el servicio pblico y la Administracin no
decidiese la resolucin del contrato).
Ello ocurre incluso en leyes recientes liberalizadoras como en la Ley del Sec-
tor Elctrico de +8 (que mantiene en su Disposicin Adicional. +. la intervencin
administrativa de empresas que ya introdujo la LOSEN de +)

o la Ley de
Telecomunicaciones de +8 (art. j.j que prev la utilizacin de dicho mecanismo
de forma excepcional transitoria)
j
. De esta forma, incluso en el servicio pblico,
As, dice la Disposicin Adicional +. de la Ley del Sector Elctrico, bajo el ttulo Intervencin
administrativa de empresas elctricas:
+. Cuando el incumplimiento de las obligaciones de las empresas que realizan las actividades y fun-
ciones reguladas en la presente ley pueda afectar a la continuidad y seguridad del suministro elctrico,
y a fin de garantizar su mantenimiento, el Gobierno podr acordar la intervencin de la correspondiente
empresa de acuerdo con lo previsto en el artculo +:8.: de la Constitucin adoptando las medidas
oportunas para ello. A estos efectos sern causas de intervencin de una empresa las siguientes:
a. La suspensin de pagos o quiebra de la empresa.
b. La gestin irregular de la actividad cuando le sea imputable y pueda dar lugar a su paralizacin con
interrupcin del suministro a los usuarios.
c. La grave y reiterada falta de mantenimiento adecuado de las instalaciones que ponga en peligro la
seguridad de las mismas.
:. En los supuestos anteriores, si las empresas que desarrollan actividades y funciones elctricas lo
hacen exclusivamente mediante instalaciones cuya autorizacin sea competencia de una comunidad
autnoma, la intervencin ser acordada por sta.
j En concreto, la intervencin de empresas de telecomunicaciones se prev en los siguientes trminos
del artculo j.j LGTel.: El Gobierno, con carcter excepcional y transitorio, podr acordar la asun-
cin por la Administracin General del Estado de la gestin directa de determinados servicios o de la
explotacin de ciertas redes de telecomunicaciones, de acuerdo con la Ley +/j, del +8 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Pblicas, para garantizar la seguridad pblica y la defensa nacional.
Asimismo, en el caso de incumplimiento de las obligaciones de servicio pblico a las que se refiere el
ttulo III de esta ley, el Gobierno, previo informe preceptivo de la Comisin del Mercado de las Teleco-
municaciones, e igualmente con carcter excepcional y transitorio, podr acordar la asuncin por la
Administracin General del Estado de la gestin directa de los correspondientes servicios o de la
explotacin de las correspondientes redes. En este ltimo caso, podr con las mismas condiciones
intervenir la prestacin de los servicios de telecomunicaciones.
Los acuerdos de asuncin de la gestin directa del servicio y de intervencin de ste o los de intervenir
o explotar las redes a los que se refiere el prrafo anterior se adoptarn por el Gobierno por propia
iniciativa o a instancia de una administracin pblica territorial. En este ltimo caso, ser preciso que
la administracin pblica territorial tenga competencias en materia de seguridad o para la prestacin
de los servicios pblicos afectados por el mal funcionamiento del servicio o de la red de telecomunica-
Principios de derecho pblico econmico o
la garanta de continuidad del servicio puede exigir en determinadas circunstan-
cias la utilizacin del mecanismo de intervencin administrativa de empresas.
Por lo dems, no tiene ahora mayor inters detenernos en los supuestos y
procedimiento. Unicamente cabe decir que, acordada la intervencin, se produce
una transformacin de la gestin (privada) a formas coactivas de derecho p-
blico, pudiendo considerarse el rgano de intervencin como una longa manus
de la Administracin. Ello supone que la Administracin asume, a partir de ese
momento, la direccin de la empresa y tambin la responsabilidad de las prdi-
das que bajo su mandato se puedan producir. La intervencin es una tcnica de
salvamento de empresas en crisis. A la vista de la evolucin de las cosas, la
Administracin puede, transcurrido un tiempo prudente y una vez se haya
hecho cargo de la situacin real de la empresa, decidir la expropiacin o la
devolucin a su titular originario, o la enajenacin a un tercero. El Gobierno,
dice la ley, resolver lo que ms convenga a los intereses de la nacin, lo que
significa que decidir con amplia discrecionalidad sobre el destino final de la
misma. La posibilidad de expropiarla est siempre abierta, tanto si su propieta-
rio solicita la continuacin del negocio como si renuncia a ello.
ciones. En el supuesto de que el procedimiento se inicie a instancia de una administracin distinta de
la del Estado, aqulla tendr la consideracin de interesada en el mismo y podr evacuar informe con
carcter previo a la resolucin final.
r r c c r o n r c r o + r a c r a + *
La empresa pblica: teora y
prctica. Lneas de reforma

I . r r+ + r + r r +o or r a+ r
El proceso generalizado de privatizaciones por todo el mundo es una muestra del
fracaso de la empresa pblica. Tras analizar las justificaciones tradicionales para
la intervencin del Estado en la vida econmica (leccin novena), y el marco
constitucional que reconoce la iniciativa pblica, reservas y nacionalizaciones
(leccin decimosegunda), a continuacin se tratar de profundizar en las claves
de comprensin de la empresa pblica: una reflexin institucional que permita
avanzar en el proceso de redefinicin del papel, si es que tiene alguno, de la empresa
pblica en Espaa. En ltimo trmino se trata de reflexionar sobre las
contradicciones inherentes en el mismo trmino empresa pblica: puede algo
ser, al mismo tiempo, empresa y pblica? Es irrevelante o, al menos, es poco
importante para un funcionamiento eficiente de la misma la titularidad del capital?
Puede, en verdad, una empresa pblica modificar su rgimen y convertirse en
una empresa de verdad? En definitiva, qu debemos hacer con ella, hoy y
ahora, en Espaa? Tales son las cuestiones que se quieren abordar en las pginas
que siguen.
I I . + r r os nr r r a r s + s r tu r r c + s
El trmino empresa pblica puede abarcar diferentes tipos de realidades por lo
que conviene delimitar su alcance. Nos referimos al conjunto de unidades eco-
nmicas que la contabilidad nacional considera empresas pblicas y que se
pueden calificar segn los siguientes criterios:
A. s r ot r+ r oa + J ta l nr c +
Como vimos en una leccin precedente, antes de la LOFAGE se distingua dentro
del sector pblico empresarial: OO. AA. comerciales, industriales y financieros,
entidades de derecho pblico del artculo .+. b o .j LGP, y sociedades
mercantiles sobre las que las Administraciones Pblicas ejerzan un control
efectivo, normalmente con participaciones en el capital superiores al jo%. Tras
la LOFAGE esas tres formas del sector pblico empresarial, se reducen a las dos
siguientes: entidades pblicas empresariales (art. j.+ LOFAGE), y sociedades
mercantiles del artculo .+. a LGP.
A este respecto, ya nos hemos referido al tema de la huida del derecho
administrativo por las Administraciones Pblicas para la realizacin de
* Por GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO.
Principios de derecho pblico econmico
actividades administrativas sometidas a Derecho Privado, en el que concluimos
que la Administracin no es libre para elegir la forma jurdica en la realizacin
de dichas actividades.
B. s r ot ros + r + tr+ a r s nr r+ s r s + s
Empresas controladas por el Estado.
Empresas controladas por las administraciones territoriales: por las
Comunidades Autnomas y por los entes locales.
En este sentido veremos que en Espaa existe una doble tendencia: mientras
que se privatizan las empresas pblicas estatales, contina el crecimiento
descontrolado del sector pblico empresarial a nivel regional. Pero la empresa
pblica como institucin muestra iguales vicios a nivel estatal y a nivel regional.
C. s r ot r+ r+ a+ r c r r+c r o nr r
+or + r r tu r r c o r r r c + rr ++ r
Empresas pblicas, con +oo% del capital pblico.
Empresas mixtas, que presentan una combinacin de capital pblico y pri-
vado, en diferentes proporciones: con mayora o no de capital pblico pero siem-
pre con una presencia significativa en la gestin y control. Este criterio puede
tener efectos importantes sobre la eficiencia ya que una participacin de capital
privado suele conllevar una racionalizacin y mayor eficiencia en la gestin.
D. s r ot r r c o+ r x +o r qtr or r a r r+ r r a r s +
Empresas pblicas concurrenciales: de dacin de bienes, que operan en un rgi-
men competitivo, en igualdad de condiciones que la empresa privada. Ahora bien,
como hemos analizado en otra ocasin, la empresa pblica siempre opera con
privilegios financieros, cuando no jurdicos
+
. Y as, hoy se extiende la progresiva
eliminacin de la empresa pblica en este campo, pese a que algunos siguen de-
fendiendo la necesaria presencia del sector pblico en los sectores estratgicos.
Empresas pblicas de servicio pblico, que actan en rgimen de monopolio
para la provisin de servicios pblicos. As se justific la iniciativa pblica en
sectores tradicionales de servicios pblicos: Telefnica, Endesa, Gas Natural...
Sin embargo, con la liberalizacin de estos sectores, algunas de estas empresas
se han privatizado y otras no (entre estas ltimas, Renfe, RTVE, AENA, Correos...),
y se debe reflexionar sobre el alcance de la iniciativa pblica en estos campos.
+ Cfr. ARIO y LPEZ DE CASTRO. Coste y financiacin privilegiada, cit.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma j
I I I . r+ r + r a r + u r r r or r r c +
s ou a r r+ r r a r s + r tu r r c +
La empresa pblica ha estado sometida a continuo debate.
A. J ts + r r r c +c r or s + a+ nr c r o+ r r s
Tradicionalmente, como ya hemos visto, sta se legitimaba en base a los fallos
del mercado (que aqulla vendra a mitigar): existencia de monopolios natura-
les, produccin de bienes pblicos, generacin de externalidades, imperfeccio-
nes del sistema competitivo derivadas de otras causas. La empresa pblica se
justificaba tambin como mecanismo de redistribucin, mediante el mante-
nimiento del empleo o el apoyo al equilibrio inter-territorial. Finalmente, se
alegaban otras causas legitimadoras de la misma: promocin tecnolgica, razones
de defensa o seguridad nacional, presencia en lo que se llamaban sectores
estratgicos, y otras anlogas. Detrs de todas estas causas se apreciaba siempre
una vinculacin a razones de utilidad pblica o inters general. La empresa
pblica no se justificaba en s misma
:
.
B. v+ roa+c r o nr ros a r s tr++ nos nr
r+ s +c r o+ r r z +c r or s r taor r + s
Valorar medio siglo de experiencia de las nacionalizaciones europeas de los
aos o supone adelantar las razones de las privatizaciones (cosa que veremos
en la leccin posterior), pero tambin es un elemento bsico para comprender
la dinmica institucional sobre la empresa pblica y la continua polmica sobre
su papel.
As, las privatizaciones se basan en la extendida conviccin de que las alter-
nativas gubernamentales a los alegados fracasos del mercado (que justifica-
ban la creacin de empresas pblicas) no han sido hasta ahora un xito, ni desde
: Ciertamente, la creacin de empresas pblicas nunca respondi a un plan o sistema racionalmente
calculado de protagonismo del Estado, sino que fueron siempre respuestas ocasionales y aisladas a
necesidades de cada momento. Pero en la teora y en la praxis de la empresa pblica, esas eran las
razones unnimemente aceptadas: Cfr. sobre esto G. ARIO. La iniciativa pblica en la Constitucin.
Delimitacin del sector pblico y control de su expansin, en RAP, n. 88, +y, pp. jj y ss., en las que
se recoge el estado de la cuestin hasta esa fecha. Con posterioridad, y coincidiendo bsicamente entre
ellos, cfr. JULIO SEGURA. La empresa pblica, teora y realidad, en Papeles de la Economa, n. 8,
+8, pp. : y ss.; J. M.GONZLEZ PRAMO y J. L. RAYMOND. El papel de la empresa pblica, en
Papeles, cit., pp. +8 y ss.
Principios de derecho pblico econmico
el punto de vista econmico (bajos precios) ni social (bienes para todos); la
gestin econmica gubernamental no ha sido muy brillante, sino que por el
contrario ha resultado mucho ms pobre y estril de lo que los modelos ideales
nos la pintaban. De otra parte, reiteremos una vez ms la conclusin de que,
por encima de un cierto margen apropiado de actividad gubernamental total se
ahoga a la empresa privada, disminuye la productividad y se acaba la prosperi-
dad. Esto es debido al hecho de que la empresa pblica y en general el sector
pblico drena tal cantidad de recursos de la economa nacional que hace dif-
cil prosperar a la iniciativa privada, puesto que se reducen las disponibilidades
monetarias y presionan al alza los tipos de inters

.
Resumiendo algunas conclusiones que se derivan de mltiples estudios,
pueden afirmarse las siguientes

:
a. La vinculacin de estas empresas a objetivos polticos y sociales (que los
tienen por definicin, y en base a ellos se justifican) les impone condicio-
namientos que hacen difcil su correcta gestin. Ello es una consecuencia
inevitable del funcionamiento de las instituciones polticas en las sociedades
democrticas
j
.
b. La falta de excedentes empresariales (beneficios reales) en las empresas
pblicas ha sido nota caracterstica de stas en toda Europa; ello ha dado lugar
a un constante y creciente endeudamiento de las mismas y a una constante
necesidad de conceder subsidios y ayudas para que las empresas pblicas pue-
dan equilibrar sus economas y subsistir.
c. La inexistencia de beneficios significa que la aportacin del sector pblico a
la colectividad, bien por la va del dividendo o bien de la remuneracin del
capital estatal invertido, es prcticamente nula. Las empresas pblicas ni pagan
impuestos ni reparten dividendos. Por el contrario, exigen cada vez ms, para
su propia financiacin, la detraccin de importantes masas de fondos, que
Cfr., en este sentido, MADSEN PIRIE. Teora y prctica de las primeras privatizaciones, en IEE, n. +,
+8, p. .
Estas conclusiones son generalmente aceptadas en los ltimos tiempos por unos y otros. No son los
frutos de estudios partidistas, sino que se desprenden igualmente de los informes oficiales publicados
en los distintos pases, desde el Rapport Nora de +y, el White Paper del Gobierno britnico (laboris-
ta) de +y8, o el informe del Senado francs de ese mismo ao. Los estudios que se citan en el texto son
los siguientes: KLAUS-WERNER SCHATZ. El sector pblico en las economas de mercado. La experiencia
de la nacionalizacin en Alemania, ponencia en el Seminario Internacional del CECE, Madrid, +y8;
GEORGE GALLAIS-HAMMONO. Les nationalisations... Aquel prix? Pourquoi faire?, Pars, Universitaires de
France, +y8; y PEDRO SCHAWARTZ y J. GONZLEZ. Una historia del INI, Madrid, +y. Cfr. tambin
otros muchos testimonios contenidos en ARIO. La empresa pblica, Madrid, IEE, +8+, cap. III,
especialmente pp. y 8.
j JOSEPH E. STIGLITZ. Economics of the Public Sector, +8, p. .
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma y
contribuyen a reducir las disponibilidades del sector privado y presionan al
alza los tipos de inters en el mercado.
d. Ha sido una tentacin constante de los polticos la utilizacin de las em-
presas pblicas como instrumento fcil de la poltica: unas veces de su poltica
antiinflacionista (mediante el simple procedimiento de vender por debajo del
precio de coste), otras de su poltica de empleo y otras de su poltica de desa-
rrollo econmico, al menos aparente (mediante una alegre poltica inversionis-
ta que autoriza todo proyecto por mnima que sea su rentabilidad prevista).
Todas estas utilizaciones de la empresa pblica por no citar otras, menos
confesables han sido a costa, naturalmente, de dficits crecientes con cargo al
presupuesto nacional.
e. La terica justificacin marxista de la empresa pblica como medio de
luchar contra la apropiacin del beneficio capitalista (no ganado), que sera as
devuelto a la colectividad, ha sido una perfecta ilusin. En efecto, en las empre-
sas nacionales esos hipotticos beneficios que han de transferirse a la colectivi-
dad desaparecen misteriosamente. Ni se paga dividendo al capital pblico
(todo contribuyente sera, en realidad, un accionista) ni se pagan impuestos
sobre beneficios, ni se consiguen, donde hay concurrencia con las empresas
privadas, ms bajos precios al pblico; en cambio, los costes de personal y el
poder de las organizaciones sindicales aumentan en ellas considerablemente.
Puede, pues, afirmarse que la nacionalizacin no ha operado una apropiacin
del beneficio por la colectividad, sino por la nueva clase de los directores, em-
pleados y trabajadores de las empresas nacionales. Se ha producido en toda
Europa ese fenmeno de aparicin de los buscadores de renta, de que habla
BUCHANAN, que es tpico del sector pblico.
f. Las empresas pblicas adolecen casi siempre de ineficiencia y escasa produc-
tividad. La falta de un entorno competitivo que haga jugar las leyes del mercado
en la produccin de bienes y servicios pblicos, por un lado, y la falta de incenti-
vos (necesidad de obtener un beneficio), por otro, conducen a la empresa pblica
a su ineficacia. Una empresa pblica raras veces estar condenada a la bancarrota
si no consigue mantenerse al nivel de la competencia. Y ello porque en nuestro
sistema poltico ni siquiera un legislador exigente permitira que ocurriese. Las
consecuencias de la quiebra de una empresa pblica (despedida de empleados y,
por tanto, aumento del paro) afectaran a su imagen electoral. En la empresa
pblica, los incentivos al aumento de la productividad vinculado a la necesidad
de obtener unos beneficios, caracterstica propia de la empresa privada, son
sustitudos por una poltica estatal de control de precios que han dado lugar a un
creciente endeudamiento de la empresa pblica y una constante necesidad de
conceder subsidios y ayudas para poder equilibrar sus economas.
Principios de derecho pblico econmico 8
g. La imprecisin de las obligaciones legales y de los objetivos financieros y
comerciales de las leyes nacionalizadoras produce una falta de definicin clara
de la funcin de la empresa pblica en el mercado. Ello unido a las continuas
ingerencias y presiones polticas cambiantes que conllevan las intervenciones
informales y ocasionales de la autoridad pblica en la estrategia empresarial
(precios, sueldos, localizacin de inversiones, etc.), afecta a la productividad de
la empresa y lo que es muy importante diluye la responsabilidad de los gestores
y del Gobierno ante los parlamentos nacionales, levantando dudas razonables
sobre el control legislativo efectuado sobre ambos.
h. Consecuencia de todo lo anterior ha sido un movimiento generalizado
de desconfianza y alarma ante cualquier posible crecimiento del sector empre-
sarial pblico, que se manifiesta en toda Europa, salvo en Francia, donde un
Gobierno socialista llev a cabo, en +8:, la ms formidable publificacin de
una economa en el mundo libre (hay que decir que desde hace unos aos all se
estn volviendo sobre los pasos).
i. Todas esas caractersticas son perfectamente predicables del caso espa-
ol; ste se vio, quizs, agravado por la notable falta de continuidad en el go-
bierno y direccin del sector pblico, especialmente entre +y y +8, que ha
sido algo verdaderamente alarmante. Frente a una direccin dbil o inexistente
en las empresas, la falta de toma de decisiones, o, lo que es peor, la imposicin
de decisiones puramente polticas impuestas por los gobiernos de turno, dej
en situacin crtica a muchas de las empresas pblicas.
A la vista de tales experiencias, que son sustancialmente coincidentes en
todos los pases, se pone en tela de juicio la afirmacin tpica, que hace aos se
oa, de que hay que reforzar el sector pblico, porque ste no alcanzaba toda-
va los niveles de los pases europeos de la OCDE. Y as, desde los aos 8o se
extiende la conviccin de que hay que reducir el sector pblico empresarial,
privatizando la mayora de las empresas.
C. r r c os + r nr r+ r r a r s + r tu r r c + r r s r+ +
En todo caso, en la polmica sobre la empresa pblica en Espaa es fundamen-
talmente constatar un hecho: los elevadsimos costes econmicos que ste ha
generado a las arcas pblicas.
Aunque es muy difcil determinar el coste exacto de las empresas pblicas
en Espaa en los ltimos aos

, sin embargo, est claro que las ayudas directas

En Coste y financiacin, cit., realizamos un anlisis de dicho coste en el perodo +8:-+:.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma
e indirectas al sector pblico empresarial han gravado de forma insostenible los
presupuestos pblicos, lo que ha motivado entre otros factores el proceso
privatizador que hoy vivimos. Las diversas vas de ayudas pblicas al sector
pblico empresarial y su magnitud reciente quedan reflejadas en los siguientes
datos de un estudio de la ocde
y
:
Las subvenciones de explotacin y las transferencias de capital del Esta-
do a las empresas pblicas han representado en promedio el +.j% del PIB entre
+8y y + (en torno a y billones de pesetas). Su total en el conjunto del perodo
representa en torno al :o% de la deuda pblica bruta a finales de +.
Las participaciones accionariales y las cancelaciones de deuda, no inclui-
das en la cifra anterior, y que han aumentado rpidamente entre + y +,
han supuesto otra forma significativa de ayuda que ha representado entre +8y
y + el equivalente del j% de la deuda pblica bruta. De hecho, para tener
un indicador ms completo, pero difcil de establecer, del impacto sobre el dficit
habra que tener en cuenta los dividendos pagados por las empresas con bene-
ficios y comparar los flujos netos del balance (dividendos menos transferen-
cias) con una tasa de rentabilidad de referencia.
El Estado tambin presta ayuda a las empresas pblicas por otros medios
ms indirectos. Tales mtodos incluyen la asuncin de los compromisos que se
derivan de los planes de jubilaciones anticipadas y bajas incentivadas, as como
los avales del Estado al endeudamiento de las empresas, en especial al de las
empresas y organismos deficitarios. Aunque el coste de muchos de estos ele-
mentos podra ser considerable, es difcil efectuar estimaciones precisas. No
obstante, los pasivos implcitos de pensiones que se derivan de los acuerdos de
reestructuracin en las empresas pblicas industriales deficitarias (las que an-
tes estaban en la rbita de la AIE) se estiman en torno a los +.: billones de pese-
tas en +y (casi el : % de la deuda pblica bruta), mientras que los avales de la
deuda de empresas y organismos pblicos deficitarios representan
aproximadamente otro o % de la deuda pblica bruta.
Las autoridades municipales y autonmicas tambin aportan ayudas a las
empresas pblicas. Aunque de magnitud inferior, las transferencias por parte
de las autoridades municipales y autonmicas a sus propias empresas pblicas
han ido aumentando regularmente, hasta representar aproximadamente el
o.:j% del PIB en +. Estas empresas representan, sin embargo, un coste
econmico creciente ya que reciben alrededor de un :o% del total de las
subvenciones de explotacin y de las transferencias de capital pagadas a empresas
y OCDE. Estudios econmicos. Espaa, +8, pp. +++ y ss.
Principios de derecho pblico econmico o
pblicas (e.d. desde las administraciones central y autonmica) y contribuyen
con un % aproximadamente al valor aadido total de las empresas pblicas. A
pesar de estas transferencias, su deuda se ha triplicado desde +o, hasta alcanzar
en torno al +% del PIB.
A estos costes directos e indirectos de las empresas pblicas se deben aa-
dir los costes de saneamiento para su privatizacin, en ocasiones, a precios ne-
gativos. El resultado final, aunque sea difcil de precisar en su cuanta, es de
una magnitud ingente, que se ha traducido en una elevada proporcin del dfi-
cit de las finanzas pblicas
8
.
Naturalmente, los costes econmicos de la empresa pblica en Espaa, y
los dems rasgos comunes anteriormente expuestos en la valoracin de las
nacionalizaciones europeas, han sido razones de gran peso para promover la
ola de privatizaciones que recorre todo el mundo.
Sin embargo, los defensores de la empresa pblica en Espaa a finales de
los 8o y principios de los o han defendido un nuevo papel para la empresa
pblica: estara llamada a ejercer el liderazgo industrial, a ganar dinero, y para
ello necesitara su asimilacin a la empresa privada: para ser tan eficaz o ms
que la empresa privada. Veamos ms despacio esta postura.
D. tr v+ s r oa tr+c r or s r+ a+
t+ r r a r s + r tu r r c + r a r v++ r z + n+
+ . r r nr a+ z oo r nts + a r + r
Desde las justificaciones formuladas para las grandes nacionalizaciones fran-
cesas a comienzos de los aos 8o, se ha venido elaborando en algunos pases del
sur de Europa una nueva filosofa para la empresa pblica que ha encontrado
entre nosotros gran acogida. Ciertamente, nadie defiende hoy ni siquiera los
socialistas franceses una poltica de nacionalizaciones. Al contrario, estamos
8 En particular, recientemente ha causado alarma el coste creciente y el endeudamiento galopante de las
empresas pblicas territoriales. De hecho con el sistema contable SEC-j dichos resultados y deuda
debern ser incluidos en las cuentas pblicas cuando las empresas pblicas tengan ingresos que pro-
vengan en ms del jo% del cualquiera de las administraciones, lo que puede poner en peligro el
cumplimiento del Pacto de Estabilidad (equilibrio presupuestario en el ao :oo: y volumen de deuda
inferior al o% del PIB). Este peligro ha sido destacado, entre otros, en el estudio del Crculo de
Empresarios citado. Obsrvese que en +8 la incorporacin de las prdidas de RTVE a los presupuestos
hubiera significado un incremento del dficit pblico de dos dcimas, mientras que las prdidas de las
cadenas autonmicas aportaran otras dos dcimas, con lo que el dficit pblico de +8 hubiera sido
de :.:% en vez del +.8%: cfr. Expansin, :j de junio de +.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma +
en la era de las privatizaciones y a ella se pliegan hoy los gobiernos social-
demcratas de toda estirpe, desde el laborismo ingls al peronismo argentino,
pasando por la socialdemocracia sueca o el socialismo griego. La idea de la
empresa pblica como brazo armado de la poltica industrial est hoy bastante
abandonada y nicamente algunos nufragos de los viejos partidos comunistas
hoy disfrazados de no se sabe qu siguen manteniendo posiciones de mayor
protagonismo para la empresa pblica.
Pero si las nacionalizaciones y la clsica empresa pblica han pasado a
la historia, no por ello la empresa con participacin pblica ha dejado de
tener una presencia y un papel importante en las economas nacionales, encon-
trndose hoy para ella otro tipo de razones, no intelectuales, sino de orden
prctico.
As se ha dicho que, aunque el debate intelectual sobre empresa pblica o
privada resulta obsoleto e ideolgico, no puede desconocerse el dato de que
las empresas pblicas estn ah, y en pases de tipo medio y escasa concentra-
cin de capital como Espaa el sector pblico constituye un elemento funda-
mental de cualquier poltica industrial, tanto interna como externa. No
discutamos, pues concluyen, si caso de que el INI no existiera debera crear-
se, ni cmo habra sido la industria espaola si el INI no hubiera existido...;
discutamos slo si puede servir para algo, porque ste es el nico tema rele-
vante (SEGURA). En tales trminos, el nuevo papel que se asignaba al sector
pblico empresarial espaol era, sencillamente, el de asumir el liderazgo indus-
trial y la presencia espaola en el mercado nico europeo (ms an, en los merca-
dos mundiales) mediante la consolidacin de un gran grupo empresarial
espaol, estable a largo plazo, que asegure, directamente o por su colaboracin
con otros socios, la participacin nacional en la estructura empresarial europea
de la industria y los servicios (SALAS)

.
Desde esta perspectiva, lo de menos es que se trate de un grupo pblico o
privado, lo importante es dicen apostar por una de las escasas oportunida-
des de nuestra economa de concentracin de capital industrial en un contexto
de eficiencia y rentabilidad. Se postula la necesidad de una conjuncin de
capital pblico y privado en nuestro pas, la colaboracin en proyectos comu-
Cfr. por todos JULIO SEGURA. El INI como corporacin empresarial, en El Pas, + de septiembre de
++. Y sobre todo, ms ampliamente, en Poltica microeconmica, poltica industrial y el Instituto
Nacional de Industria, conferencia, Madrid, septiembre de ++, pp. +y y ss. Cfr. tambin, en el
mismo sentido, MIGUEL CUENCA VALDIVIA. La empresa pblica, en AA. VV. Los retos del ,, Madrid,
+:, pp. ++ y ss.
Principios de derecho pblico econmico :
nes que no se vean perturbados por posiciones ideolgicas. Se predica una
mayor flexibilidad de la estructura accionarial de las empresas, superando el
criterio patrimonialista que ha venido presidiendo hasta ahora el sector p-
blico (control de la totalidad del capital o al menos de una mayora absoluta
para reconocer una empresa como propia). Para ello, se ofrecen a los mercados
burstiles paquetes importantes de acciones, lo que presenta mltiples venta-
jas: integracin de nuevos capitales en un proyecto nacional, garanta de una
gestin disciplinada y eficiente, la defensa frente a interferencias polticas en el
futuro, y la aplicacin del mejor test que cabe el del mercado de capitales a la
libre competencia con las empresas privadas en la captacin de recursos, sin
acudir a los Presupuestos Generales del Estado ni gozar de privilegios respecto
de las privadas (avales del Estado, lneas de financiacin preferente, etc.)
+o
.
Tal era la nueva misin de la empresa pblica espaola. Desde +8j se argu-
menta una y otra vez, por estos nuevos tericos de la institucin, que ninguna
diferencia tiene que haber entre los comportamientos de las empresas pblicas y
privadas. Se trata de convertir a la empresa pblica vienen a decir en una empre-
sa de verdad. Para ello lo que se quiere es despolitizarla, alejarla del derecho
pblico, de la influencia poltica, de los privilegios y de las discriminaciones que a
veces la han acompaado, asimilndola todo lo posible a la empresa privada.
Esa asimilacin se quiere hacer realidad en todos los aspectos; muy espe-
cialmente en los siguientes:
+. En cuanto a su status jurdico general: la empresa pblica se dice no debe
gozar de privilegios, pero tampoco de cargas: hay que liberarla de las servidumbres
que a veces se le imponen en cuanto a deberes informativos, exigencias de control,
limitaciones a su capacidad de actuar y, en general, de cuantas discriminaciones
le impone el derecho pblico. La consigna es: privatizar la gestin y los sistemas
de actuacin, liberarla de las ataduras del derecho administrativo y someterla en
su integridad a las reglas del derecho privado (autonoma de la voluntad, libertad
para contratar, disponibilidad sobre su patrimonio, posibilidad de quebrar, etc.).
Este cambio de status se ha plasmado en algunas reformas legislativas, entre las
que destaca la evolucin del Estatuto del INI. Ello significa que gozan de amplias
facultades para tomar sus decisiones sin tener que sujetarse (salvo en lo
expresamente previsto para ellas) a las normas del derecho pblico (ley
presupuestaria, ley del patrimonio, rgimen de ordenacin del gasto, contratacin,
funcin pblica, etc.), como manifestacin del fenmeno de huida del Derecho
Administrativo, que comentamos en una leccin anterior.
+o Cfr. ALVARO ESPINA. El futuro de la empresa pblica, Madrid, Instituto de Empresa, +:.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma
:. En cuanto a sus objetivos: los objetivos de la empresa pblica eran siempre
fines de inters pblico o utilidad general, y por ellos se justificaba su creacin;
no eran fines puramente empresariales, econmicos o patrimoniales (vender
ms, ganar dinero, maximizar el valor de la empresa). Pues bien, la nueva idea
de la empresa pblica supone un cambio radical. Su asimilacin a las privadas
lleva a la afirmacin de que los objetivos permanentes de toda empresa pblica
son, como en aqullas, la rentabilidad, la maximizacin de su valor, la eficiencia
econmica en la asignacin de los recursos, para lo cual tiene que esforzarse en
mejorar su competitividad, ampliar sus mercados, innovar en sus actividades y,
en general, cuantas actuaciones contribuyan a aadir valor a la empresa y
aumentar el beneficio de sus accionistas. Se trata, en palabras de un ex-secretario
de Estado de Industria, de una especie de privatizacin general de los objetivos
perseguidos por el INI
++
. Por tanto, cuando la autoridad poltica entienda que la
empresa debe cubrir determinados fines u objetivos de inters general, debe
pagar por ellos el coste de los mismos sin interferir la gestin empresarial
ordinaria con actuaciones que seran ms propias de una labor asistencial o
fundacional
+:
.
. En cuanto a los modos de gestin: despus de muchos aos de discusin, en
los que se han intentado toda clase de frmulas para articular la relacin
Gobierno-empresas (autorizaciones, tutela directa, holdings interpuestos, di-
rectrices de carcter general, etc.)
+
, hoy se proclama la necesidad de que las
empresas pblicas gocen de una completa autonoma de gestin, con las mni-
mas interferencias posibles. Naturalmente tendr los condicionamientos y l-
mites normales de un administrador o gestor de una empresa perteneciente a
un holding o a una matriz, pero sin interferencias polticas en temas concretos.
Ello plantea problemas sobre la legitimacin de las decisiones, pues equivale,
de facto, a hacer a sus gestores propietarios de las organizaciones pblicas, ya
que detrs de ellos no existe ninguna junta general de accionistas, ni operan los
++ Idem.
+: Entre los mltiples testimonios que podran ser citados, consignaremos algunos significativos: J. C.
ARANZADI. Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, respuesta a una pregunta del diputado B.
Camacho, n. :o, + de septiembre de +:, pp. +o:o8 y +o:o; SALAS COLLANTES, presidente del INI,
en su testimonio ante el Senado, y de marzo de ++, Comisin de Industria, p. : del Diario: en
cuanto al empleo deca no es al INI al que corresponde hacerlo. Si hay otro criterio, tienen que ser
mandatos especficos, que naturalmente tambin los puede desarrollar el INI, pero tienen que ser con-
tratados: haga usted esto y si tiene tales costes, yo los pagar.
+ Sobre el tema, cfr. un trabajo anterior en el que se explica esta historia: G. ARIO. El control del
Gobierno sobre las empresas pblicas (autonoma versus dependencia), en RICA, vol. XLVI, +8o, n. +,
pp. a 8.
Principios de derecho pblico econmico
mecanismos de censura de cuentas, ni sistema de impugnacin de los actos
societarios, al no existir personas legitimadas para ello
+
.
. En cuanto al rgimen patrimonial, financiero o fiscal: las empresas pblicas han
sido hasta ahora creadas (o adquiridas) con fondos pblicos, dotadas con patrimonio
del Estado (edificaciones, instalaciones, terrenos y bienes puestos a su disposicin),
financiadas cada ao con dotaciones presupuestarias de considerable cuanta y
avaladas en sus prstamos por el Estado, directamente (como ocurre con RENFE) o
indirectamente (a travs del INI, o del INH, que a su vez son avalados por el Estado).
Obviamente, todo esto le ha dado a la empresa pblica una notable facilidad de
financiacin (de ah su excesivo endeudamiento) y una tendencia a no retribuir
adecuadamente su capital (todos los intentos de establecer una tasa de retorno han
sido tericos, sin demasiada aplicacin a la prctica). Como es natural, todo ello
implicaba el reconocimiento de una realidad que era obvia: la situacin de meros
titulares fiduciarios, esto es, aparentes, ficticios, no reales, que las empresas pblicas
tenan sobre su patrimonio. De ah la necesidad de autorizaciones gubernamentales
(a veces, incluso, legislativas) para sus operaciones o actos de disposicin sobre los
bienes, y tambin la exigencia de previa autorizacin para aquellas operaciones
financieras que pudieran comprometer el patrimonio social.
Pues bien, frente al principio de unidad patrimonial del Estado (que preside la
Ley del Patrimonio, la Ley General Presupuestaria, etc.) se ha producido desde
finales de los aos 8o una serie de reformas legales con las que se creaban
verdaderos patrimonios separados, afectos a Entes pblicos y/o empresas pblicas
que, a partir de ahora, tienen verdadera y autntica titularidad sobre los mismos,
y, por tanto, capacidad de disponer (de comprar, vender, hipotecar, gravar o dar
en garanta, aportarlos a nuevas sociedades, etc.). Adems, se ha autorizado en
muchos casos a los entes pblicos a realizar cualquier tipo de operacin financiera,
con la nica limitacin de que encaje dentro de los extremos establecidos para
cada ejercicio en la Ley de Presupuestos Generales del Estado
+j
.
De esta forma el papel de la empresa mixta privatizada ha sido defendido
a partir de los aos o con el proyecto TENEO (grupo de empresas rentables del
INI) como medio para asegurar la presencia de capital espaol en los sectores
estratgicos, e incluso recientemente algunos crticos de la poltica privatizadora
del partido popular han postulado la necesaria participacin del capital pblico
+ SILVIA DEL SAZ. Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional, Madrid,
Civitas, +:, pp. +o y ss.
+j Sobre esta huida en desbandada al derecho privado, nos remitimos a la leccin segunda y a G. ARIO
y LUCA LPEZ DE CASTRO. Privatizar el Estado?. Un retroceso en el camino de la historia, Cuadernos de
Economa Pblica y Fundacin BBV, junio de +, con todas las referencias all contenidas.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma j
en los sectores estratgicos (al igual, por ejemplo, que Francia o Alemania man-
tienen todava una participacin pblica muy significativa en el capital tras el
inicio de la privatizacin de France Telecom o Deustche Telecom).
Incluso de forma ms prudente, sin estar en contra de las privatizaciones,
algn economista ha discrepado acerca de que la empresa pblica industrial ya
no deba jugar papel alguno. Recordemos as la posicin de J. DE QUINTO
+
, a
finales de +y, defendiendo el papel de la empresa mixta:
Pero todava sigue siendo un pas con un importante dficit de empresariado indus-
trial, y de empresas de cierta magnitud, y el sector pblico empresarial, que ha veni-
do cubriendo importantes carencias, puede y debe seguir jugando un papel.
La presencia del sector pblico empresarial en tiempos como los que corren debe ser
posiblemente menor que en el pasado, y, dados los profundos cambios tecnolgicos y
regulatorios que estamos viviendo, repensada. Pero surgen nuevos retos y posibles
campos de actuacin, desde luego de alto riesgo, como el medio ambiente, la indus-
tria espacial, la biotecnologa, el ocio, y nuevos nichos en sectores tradicionales, que
pudieran requerir del impulso inicial del sector pblico.
La presencia del Estado como empresario se justifica tambin en la carencia de gran-
des grupos industriales nacionales estables (especialmente en momentos en los que
gran parte de los grandes bancos profesan una gran vocacin meramente financiera
en sus inversiones), presentes en sectores de alta sntesis, capaces de arrastrar y fo-
mentar una transformacin de la PYME hacia un nuevo escenario cada vez ms global,
donde el tamao y la capitalizacin es condicin indispensable para internacionalizar
la actividad, absorber la I+D, mejorar los procesos...
: . r aooc r o v nr s + a aor ro a r or o+ r
Por otra parte, a nivel regional, la iniciativa pblica se est utilizando
crecientemente, en el sector servicios, para rescatar empresas industriales en
crisis y como motor de promocin y desarrollo regional. As, en +o haba +yo
empresas pblicas regionales, y en +8 ya sumaban :y8 (con incremento de su
deuda del +8%, lo contrario de lo que quiere el Gobierno central)
+y
.
En estos mini-INI regionales
+8
se observa una gran mezcolanza de objeti-
vos, entre los que pueden citarse los siguientes:
+ J. DE QUINTO. El fin de la empresa pblica industrial?, en El Pas, :: septiembre de +y.
+y Expansin, +: de mayo de +. Si incluimos las empresas y entes pblicos creados a nivel local, de los
8j existentes en Espaa en +, la cifra ha ascendido hasta +o: entidades en +8. Cfr Expansin,
:j de junio de +.
+8 Utilizamos la expresin de BELN GAY y ELSA URRUTIA. Los mini-INI de las autonomas, en Ranking,
septiembre de +8, que describe este fenmeno.
Principios de derecho pblico econmico
Facilitar la reconversin industrial actuando de hospital de empresas como
el antiguo INI: as acta en algunos casos el Instituto de Fomento Andaluz (IFA)
que querra desprenderse de sus participaciones en Santana y Molina, siempre
que se garantice la viabilidad del proyecto y el mantenimiento del empleo; o
Eplicsa, entidad catalana que ha privatizado parcialmente TAURUS y quiere pri-
vatizar sus otras participaciones industriales.
Generar actividad y empleo y dinamizar algunas zonas de infraestructuras,
cultura, telecomunicaciones, energa, ocio y turismo, medio ambiente; sin
embargo, es mejor la reindustrializacin a travs de ayudas e incentivos, sin
que las autoridades locales se metan a empresarios.
En algunos casos se realizan actividades administrativas, como la cons-
truccin de obra pblica o el otorgamiento de subvenciones a travs de empre-
sas pblicas regionales, por lo que el problema es doble: ineficiencia de la gestin
pblica, que genera prdidas y endeudamiento, y el peligro de la huida del
Derecho que analizamos en una leccin anterior
+
.
Una problemtica particular se plantea en el caso de las televisiones auto-
nmicas y ferrocarriles regionales que generan prdidas elevadsimas
:o
.
Se trata de un fenmeno preocupante que bien mereca un anlisis
monogrfico: se evitan los controles administrativos, se desarrollan polticas
sociales sin que el endeudamiento compute a efectos del Pacto de Estabilidad,
se otorgan altas remuneraciones pese al escaso valor aadido, y en definitiva es
+ En particular, la constitucin de sociedades instrumentales para la promocin y construccin de
infraestructuras es un hecho extendido en el mbito autonmico. Junto a los ejemplos destacados en
una leccin anterior, la prensa reciente se ha hecho eco de mltiples manifestaciones de este fenme-
no: Giasa, CTM, S. A. y Promonevada en Andaluca; Fomento y desarrollo del valle de Benasque, en
Aragn; Viscocn S. A., Gestur-Las Palmas S. A., Gestor-Tenerife S. A., Gesturcal S. A., Castilla y
Len, Gical S. A., Gestin de infraestructuras de Castilla-La Mancha, Gisa en Catalua, SPI Galicia S.
A., Tres Cantos S. A., Arpegio, S. A., Cedesma en Madrid; Nilsa en Navarra; Ihobe, Spriluz, Imebisa
y Vicesa en el Pas Vasco. Cfr. Expansin, :j de junio de +. En este caso, el objeto de huida de los
compromisos presupuestarios autonmicos y locales ser de ms difcil consecucin con la aplicacin
en + del nuevo sistema contable SEC-j.
:o Mientras que el Gobierno central impulsa la reduccin de costes en RENFE (+j% en ltimos tres aos)
y ha reducido las subvenciones a RTVE mientras busca soluciones a su elevada deuda, el lastre de la
televisin y el ferrocarril a nivel regional queda representado a las siguientes cifras de +y: Valencia,
la Radio Televisin valenciana recibe +.+jj millones de subvenciones (incremento del 8,j%) y los
Ferrocarriles de la Generalidad ++.jy8 millones (incremento del %); la Corporacin Catalana de
Radio y Televisin (CCRTV) recibi +y.oo millones de subvenciones, y los ferrocarriles de la comunidad
8.+:y millones; en cuanto al Pas Vasco, en + el grupo de radio y televisin (EITV) perdi yy millones
de pesetas, despus de haber recibido subvenciones por valor de ++.+: millones, y los ferrocarriles
vascos (ET-FV) perdieron +.j:: millones tras recibir .jy+ millones de pesetas en subvenciones. Cfr
Expansin, :o de agosto de +8.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma y
el nuevo campo en el que se manifiestan hoy plenamente los vicios de la empre-
sa pblica que ms adelante comentaremos
:+
.
Ante las diferentes aspiraciones sobre la empresa pblica que postulan unos
y otros (privatizacin total, liderazgo industrial, ncleo de capital espaol, de-
sarrollo regional, servicios pblicos), es necesario partir de la realidad y reali-
zar una reflexin institucional de lo que ha sido la empresa pblica durante las
ltimas dcadas. De dicha reflexin se podr deducir cul es su potencialidad
en el futuro y qu reformas son necesarias para que pueda ejercer dicho papel.
Esta reflexin institucional que hemos realizado en otras ocasiones, puede
realizarse sobre dos aspectos esenciales: en primer lugar, la menor eficiencia de
la empresa pblica respecto a la empresa privada, y en segundo lugar, sus vicios
institucionales, que la acompaan siempre y que pueden resumirse as: es una
empresa sin empresario.
I V. r+ r a + c + r c + nr r+ r r a r s + r tu r r c +
A. r+ r r r r c r r c r + a r r++ r v+ nr r+ r r a r s + r tu r r c +
Para valorar la potencialidad del instrumento empresa pblica es necesario
constatar los efectos de la titularidad pblica de la empresa sobre la eficiencia o
ineficiencia de su actuacin, en relacin con la privada.
+ . r+ s r+ r+c r + s nr r r aor r s oa s r ota+
En +, JULIO SEGURA rebata lo que llamaba las tres falacias populares sobre
la empresa pblica. Estas son: +. La empresa privada es ms eficiente que la
pblica; :. Lo que hay que justificar es la empresa pblica, y . La empresa
espaola es diferente. Segn l las tres afirmaciones son una falacia engao,
fraude o mentira con el que se intenta confundir a otros porque los problemas
de eficiencia bsicos de las empresas pblicas industriales se derivan de su ta-
mao y del tipo de sector que operan, pero no de su titularidad
::
. Lo que ocurre
:+ Sobre este tema puede consultarse un anlisis reciente en ELENA GIRLDEZ. El sector pblico empre-
sarial de Comunidades Autnomas y entes locales: crecimiento e incidencia en la economa en general,
en El sector pblico empresarial, ALBERTO RECARTE (coord.), Madrid, IFAES, +. Cfr. asimismo Crculo
de Empresarios. El sector pblico autonmico y local: situacin y perspectivas, Madrid, 8 de junio
de +.
:: JULIO SEGURA. Poltica microeconmica. Poltica industrial y el INI, conferencia pronunciada en las
jornadas sobre El reto de la empresa pblica industrial, Madrid, Fundacin Empresa Pblica, sep-
Principios de derecho pblico econmico 8
dice SEGURA es que las empresas pblicas, con mucha frecuencia, son grandes
empresas, y stas tienen las siguientes tres caractersticas:
a. Presentan problemas de organizacin y gestin internas derivados de la
separacin entre propiedad y control, algo que en la literatura tcnica se cono-
ce como el problema de las relaciones entre agente (gestor) y principal (accio-
nistas en el caso privado, el Estado en el caso pblico).
b. Tienen mayores defensas frente a las operaciones de toma de control
por parte de otros gestores o propietarios, es decir, se encuentran ms protegi-
das frente a los mecanismos de competencia derivados del funcionamiento de
los mercados de capitales.
c. Actan en sectores protegidos de la competencia u oligopolsticos,
articulan estrategias que pueden resultar beneficiosas para ellas pero son
ineficientes desde el punto de vista de la asignacin de recursos.
Ahora bien, dice, todo ello ocurre tanto en las empresas pblicas como en las
privadas, por lo que concluye la variable clave para determinar la eficiencia es
el grado de proteccin frente a la competencia, pero no la titularidad de las
empresas
:
. Segn esta tesis, el problema de la empresa pblica su ineficiencia
es ms una cuestin de tamao y de entorno de titularidad, por lo que es una
falacia promover su privatizacin (cambio de titular) para mejorarla.
A tales razones tericas aade el autor su particular interpretacin de la
evidencia emprica. Segn l, sta no demuestra mucho porque la mayora de
los estudios empricos existentes sobre la empresa pblica espaola pertenecen a
una de dos categoras: anlisis de los casos de monopolios naturales o public utilities,
o comparaciones agregadas entre empresas pblicas y privadas. Ninguna de estas
dos clases de estudios resultan relevantes
:
. Los monopolios naturales o las public
utilities no tienen punto de referencia para comparar: falta de monopolio natural
privado similar; y las comparaciones globales, como las que a veces se hacen en
base a la Central de Balances del Banco de Espaa, tienen un valor muy relativo,
porque toman en cuenta las concentraciones sectoriales en las que opera la empresa
pblica, casi siempre ms afectadas por la crisis.
Respecto a la segunda falacia, la de que las empresas pblicas requieren
justificaciones especiales, SEGURA ha sealado que da lugar a que alguna directiva
tiembre de +, pp. y ss. Un desarrollo ms detallado de sus tesis puede encontrarse en: La empresa
pblica. Teora y realidad, en Papeles de Economa Espaola, n. 8, Madrid, +8, pp. : a +y.
: Todo esto puede leerse con mayor desarrollo terico en su trabajo de +8, citado en nota anterior,
especialmente pp. y ss.
: Ibd., p. ++.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma
comunitaria exija de ellas una informacin sobre sus actividades muy superior
a la que estn obligadas a facilitar a las privadas, en flagrante contradiccin con
el principio de igualdad de condiciones que requiere el mercado, y dificulta
notoriamente la gestin de aqullas
:j
. Esto es, para SEGURA, un grave error,
pues tan legtima es, en el Tratado de Roma y en la Constitucin espaola, la
actuacin de unas como de otras: nada hay especfico o privativo que justificar.
Lo nico que hay concluye es la obligacin poltica aunque no jurdica
de que el Gobierno explique el uso que da a los recursos pblicos.; nada distinto
de lo que un Consejero Delegado debe hacer ante la Junta General de Accionistas
de su sociedad....
: . + rot+ s c oa a r c c r or s + r s ++ + r s r s
Frente a esta tesis, reiteramos algunas consideraciones que ya hicimos hace
algn tiempo
:
.
a . r c r s + a r + J ts + r r r c +c r o nr r+ r r c r ++ r v+ r tu r r c +
Por razones que han sido explicadas en una leccin anterior, la creacin de una
empresa pblica requiere la vinculacin a un inters pblico prevalente y cierto;
es una decisin que debe ser justificada, como cualquier otra, en el Estado. Es un
grave error de SEGURA pensar que el artculo +:8 CE, en el que se reconoce la
iniciativa pblica, otorga al Estado la misma libertad de actuacin incondicionada
que la que otorgan a los ciudadanos, en el terreno econmico, los artculos j
(libre eleccin de profesin y oficio) y 8 (libertad de empresa), ambos apoyados
por el (derecho de la propiedad privada y libre disposicin de sus titulares
sobre ella). El Estado no goza de esa libertad de actuacin, ni el Gobierno tiene
en modo alguno la libre disposicin de la riqueza pblica. Esto, en primer
lugar.
En segundo lugar, dada su vinculacin al Estado, que es al mismo tiempo
titular del poder poltico y regulador del orden econmico, la empresa pblica
est fcilmente abocada, como ya hemos dicho, al privilegio y al trato preferen-
te en todos los pases
:y
. Resulta prudente y razonable, por ello, la exigencia por
:j SEGURA. Poltica microeconmica., cit., p. .
: ARIO. Economa y Estado, cit., pp. +8j y ss.
:y Un ejemplo clamoroso fue el rgimen retributivo singular del MLE que disfrut ENDESA entre +8y-+
a costa de las empresas privadas del sector elctrico. Sobre el tema, cfr. G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO.
El sistema elctrico espaol. Regulacin y competencia, Madrid, Montecorvo, +8, pp. :j y :y.
Principios de derecho pblico econmico jo
la Unin Europea de una informacin ms detallada de las empresas pblicas
sobre sus actividades, su financiacin y sus inversiones que la que se exige de
las empresas privadas.
b. r+rs + r nr +r r r c+cr o nr r+ r rar s + rturr c+ v rar v+n+
r ct++o + r+ +rrr c+cr o nr r+ +r oal + nr r+ +or cr +
De acuerdo con la literatura econmica sobre la teora de la agencia, existe
una relacin de agencia cuando el propietario de una empresa, a quien denomi-
naremos principal, encomienda a un directivo de la misma, o agente, el
logro de determinados objetivos
:8
.
As, como ha expuesto recientemente HERNNDEZ CASTILLA, cuando los
objetivos de principal y agente no son idnticos, y tampoco disponen ambos
de la misma informacin en relacin con la consecucin de los objetivos (lo que
se denomina en la literatura econmica una situacin de informacin
asimtrica), nos hallamos ante un problema de agencia: el agente de hecho
tiene incentivos para adoptar decisiones (no observables por el principal)
tendentes a la maximizacin de su propia funcin objetivo, que impiden la
maximizacin de la funcin objetivo del principal. La resolucin del problema
exige establecer los incentivos adecuados de modo que, para un agente (o
grupo de agentes) que dispone de ms informacin que el o los principales
correspondientes, sea de hecho ptimo (aunque no necesariamente first best u
ptimo incondicionado) maximizar la funcin objetivo del principal
:
. Este es
bsicamente el problema de la agencia, el cual, segn SEGURA, aparece en
todas las organizaciones complejas, sean empresas pblicas o privadas.
Ahora bien, frente a la asimilacin que hace SEGURA, el problema de las
relaciones de agencia se plantea de muy distinta manera en la empresa pbli-
ca y en la privada. En ambas los ttulos de legitimacin y control del princi-
pal son muy distintos: en una, es el poder poltico derivado del proceso electoral;
en otra, es la propiedad, que puede temporalmente estar divorciada del con-
:8 Cfr. a este respecto, por ejemplo, MICHAEL C. JENSEN y WILLIAM H. MECKLING. Theory of the Firm:
Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, en Journal of Financial Economics,
vol. , octubre de +yo. Tambin cfr. J. J. LAFFONT y J. TIROLE. A Theory of Incentives in Procurement
and Regulation, Cambridge, Massachussetts, MIT, +. En la literatura en espaol resultan muy
interesantes las aportaciones de J. E. RICAR: por ejemplo Organizacin y empresa pblica en Estado
y Economa, SALVADOR BARBERA (ed.), Bilbao, Fundacin BBC, +j, citadas por NICOLS HERNNDEZ
CASTILLA. Privatizaciones: significado y razn de ser desde un punto de vista econmico, en Anuario
de la Facultad de Derecho de la UAM, dedicado a privatizaciones y desregulacin, Madrid, +.
: HERNNDEZ CASTILLA. Privatizaciones, cit.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma j+
trol, pero que al final acaba coincidiendo total o parcialmente (grupo de con-
trol), si bien siempre de modo suficiente (Cfr. lo dicho supra en una leccin
anterior).
Pues bien, las diferencias entre ambos ttulos son obvias. En la empresa
privada la divergencia entre las funciones de utilidad o los objetivos de propietarios
y gestores puede durar algn tiempo, pero al final los primeros impondrn su ley
a los segundos, que obedecen o se van; si ello ocurre as, antes o despus se
producir un cambio de propiedad, con o sin subsiguiente cambio de direccin
o
.
Por el contrario, en la empresa pblica, la propiedad es tan difusa que deviene
inexistente en la prctica: todos son agentes, no hay derechos de propiedad en
los gobernantes ni en los gestores, lo que hay son derechos polticos de ocupacin
de las empresas. Dicho llanamente, eso significa que la empresa pblica no es de
nadie (al ser de todos): es, como escribimos hace muchos aos, una casa sin
amo
+
, en la que las funciones de utilidad del principal son todava ms confusas
y asimtricas
:
. Ello se refleja asimismo en unos mayores costes de agencia en la
empresa pblica que en la privada

.
Habr naturalmente excepciones, durante algn tiempo o en alguna em-
presa, pero la naturaleza propia de la institucin lleva fcilmente a esa peculiar
o Cfr. BENITO, ARRUADA. Control y regulacin de la sociedad annima, Madrid, Alianza, +o,
especficamente pp. j y ss.
+ ARIO ORTIZ. La empresa pblica, una casa sin amo, en Moneda y crdito, n. +j:, +8o, Madrid, pp.
j y ss.
: La separacin en ellas entre propiedad y direccin es mxima, por lo que resulta imposible y de ningn
inters para el individuo aislado, para cada ciudadano-propietario, evaluar la actuacin de las empre-
sas: frente a lo que dice SEGURA, esto no ocurre en la empresa privada, cuyo propietario, por extendida
que est la titularidad, siempre tiene una salida: vender sus acciones. La propiedad pblica, por el
contrario, es intransferible: cfr. en este sentido, J. L. RAYMOND y J. M. GONZLEZ PRAMO. El papel de
la empresa pblica, en Papeles de Economa, n. 8, +8, pp. :: y :.
Como ha sealado HERNNDEZ CASTILLA, en esta situacin, los costes de la agencia, y en particular los
costes de supervisin del principal sobre el agente, son mucho ms elevados en la empresa pblica que
en la empresa privada. Los ciudadanos (principales ltimos) no controlan la empresa pblica sino a
travs del Gobierno. Pero el control gubernamental es bastante difuso, entre otras cosas porque a la
empresa pblica se le asigna una multiplicidad de objetivos, a menudo incompatibles entre s. Por lo
dems, en la singular relacin de agencia en la empresa pblica aparecen nuevas cargas: los denomina-
dos costes de interferencia y los costes de influencia. De la falta de claridad en la definicin de los
objetivos se siguen comportamientos poco favorecedores de la eficiencia relativa de la empresa pblica;
por ejemplo, injerencias gubernamentales en asuntos de control interno empresarial (relaciones labo-
rales, poltica de precios, poltica de aprovisionamiento, decisiones sobre localizacin de inversiones...),
que reciben el nombre de costes de interferencia. Tambin se producen costes de influencia,
entendiendo por tales los debidos al exceso de recursos y tiempo que dedican los directivos de la
empresa pblica a intentar influir sobre los responsables gubernamentales, cuando las decisiones de
estos ltimos tienen efectos redistributivos sobre los primeros: Privatizaciones, cit.
Principios de derecho pblico econmico j:
relacin entre Gobierno y empresas, en que unos tienen el poder (los ministros)
y otros (agentes, empresarios, directivos) tienen la responsabilidad; aunque slo
aparente, no real, porque en el fondo nadie responde, en ltima instancia, de
los resultados. Como dijo DREYFUS, ello da lugar a un sistema sin poder y sin
responsabilidad

. El Consejo de Administracin no existe es un artificio, para

cubrir apariencias y retribuir adicionalmente a altos cargos. La Junta General
cuando se rene, es un gran teatro en el que cada uno representa su papel
(incluso en las empresas mixtas con mayora del capital estatal ello es as). Por
lo tanto, no funcionan los controles internos del corporate governance
j
.
En resumen, nadie se siente propietario ni el Gobierno ni el gestor porque
nadie lo es. En tales condiciones, la relacin de agencia en la empresa pblica
es sencillamente un modo de hablar que nada tiene que ver con lo que ocurre en
la empresa privada. La asimilacin que hace SEGURA es, en verdad, una falacia.
c. nr r r a r c r + s r s r c r + r r s r c t+ +o + r+ +o+
nr c o+ aor v s t r r+c +o s ou a r r+ r r r c r r c r +
Esta es otra diferencia importante entre empresa pblica y privada. La toma de
control, en una, es poltica; en otra, es econmica. Ello significa que las leyes y
criterios que determinan su adquisicin son distintos; en la pblica, es el pro-
ceso poltico (que nada tiene que ver o muy poco con la eficiencia empresa-
rial); en la privada, el criterio ltimo del control es su comportamiento en el
mercado y su cuenta de resultados. La sancin del mercado a propietarios y
directivos negligentes o ineficientes es, antes o despus, la prdida de la empre-
sa y/o el puesto de trabajo, lo que ser cada vez ms frecuente a medida que se
desarrolle en la Europa comunitaria un verdadero mercado de empresas (OPAS,
fusiones, etc.)

. Esto es garanta de eficiencia.

Cfr. ARIO ORTIZ. La empresa pblica, cit. En el mismo sentido, CUERVO denunciaba en +8j la absoluta
falta de exigencia de responsabilidades, hecho que la diferencia de forma radical de la empresa privada,
as como la concentracin de la toma de decisiones en la Presidencia y el papel irrelevante de los consejos
de administracin, a que aludimos ms adelante en el texto: cfr. ALVARO CUERVO. Lneas de reforma para
la empresa pblica, en Revista de Economa Industrial, enero-febrero de +8j, pp. y y.
j En los ltimos tiempos est recibiendo creciente atencin el gobierno de la empresa o corporate
governance, que se considera decisivo para la eficiencia empresarial, ya que pretende minimizar los
costes de agencia. En el contexto de las sociedades annimas, para alinear los intereses de propietarios
y directivos se utilizan fundamentalmente cuatro mecanismos: mercado de valores, mercado de con-
trol corporativo (OPA), ambos de carcter externo; junta de accionistas y consejo de administracin,
ambos internos. As lo ha destacado, HERNNDEZ CASTILLA. Privatizaciones, cit.
Sobre el tema, ARRUADA. Control y regulacin de la Sociedad annima, cit.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma j
Nada de esto puede ocurrir en la pblica. Como ha descrito CUERVO:
... en la empresa pblica la propiedad se une a los ciudadanos como electores y presenta
un elevado coste de control y un escaso beneficio; la venta de derechos de propiedad
es muy costosa ya que se vincula obligatoriamente con el derecho de residencia
cambio de nacionalidad o con la accin poltica cambio de Gobierno. En ambos
casos, el coste de cambio de residencia o de accin poltica implica mayores costes
para el individuo que los beneficios que pudiera recibir (MILLWARD y PARKER, +8).
En la empresa pblica la propiedad tiene, pues, un papel pasivo ya que concede el
control al Gobierno y a la direccin de las empresas pblicas; y los incentivos de los
propietarios de los electores para vender sus derechos, dado su coste, se eliminan
(ALCHIAN, +j; DEMSETZ, +8)
y
.
La asimilacin que hace SEGURA en este punto es ms matizada, pero igual-
mente errnea. Reconoce que las empresas de titularidad pblica al +oo% son
menos sensibles a estos mecanismos que las privadas: al no cotizar en Bolsa, no
existe posibilidad alguna de cambio de propietario, y la eficiencia de gestin no
suele conducir a que tengan ms dificultades, por ejemplo, en la obtencin de
financiacin externa debido a la garanta estatal que existe tras ellas
8
. Pero
aduce que tampoco es fcil que se den esos mecanismos de mercado con las
grandes empresas privadas, porque las bolsas no son perfectas o, como en
Espaa, son muy estrechas. La realidad, sin embargo, desmiente esas
afirmaciones, y en Espaa hemos visto en los ltimos aos algunos casos muy
notables de cambio de titularidad y gestin de empresas que parecan inex-
pugnables: bancos, elctricas, cementeras, etc. En definitiva, la propiedad y/o
direccin de la empresa privada se acaba perdiendo cuando se pierde dinero; la
empresa pblica slo se pierde cuando se pierden... las elecciones.
d. o+ a+ + l + nr s tr r av r v r c r + : r+ s
r r a r s + s r tu r r c + s s o r oa++ r r s
Todava hay otra diferencia, importantsima, entre uno y otro tipo de empresa,
que es consecuencia de su titularidad: la empresa pblica es inmortal: nunca se
y ALVARO CUERVO. El comportamiento econmico de las empresas pblicas concurrenciales ante el
Mercado nico, ponencia presentada en el XIX Congreso Internacional de Economa Pblica, Valencia,
junio de +:, p. +j. Sobre las singulares relaciones de agencia en la empresa pblica cfr. asimismo ID.,
La privatizacin de las empresas pblicas. Cambio de propiedad, libertad de entrada y eficiencia, en
ICE, n. yy:, julio-agosto de +8, pp. y ss.
8 SEGURA. La empresa pblica, cit., p. y.
Principios de derecho pblico econmico j
extingue, ni cierra, ni suspende pagos, ni quiebra; slo, lentamente, abandona un
sector o una actividad en la que ao tras ao pierde ingentes cantidades de dinero.
El Estado enajena a precio negativo las empresas que puede (a veces tiene
que volverlas a tomar si van mal: HYTASA, IMEPIEL; como si no se extinguiese la
responsabilidad sobre ellas) y slo lentamente reduce sus producciones median-
te costosos procesos de reconversin, por el alto coste social que conllevan (tenemos
ejemplos recientes: HUNOSA, astilleros, siderurgia, etc.). La empresa privada tiene
reacciones mucho ms rpidas y contundentes en estos casos. La razn es obvia:
el coste social, de imagen, de opinin, de votos en definitiva, que puede suponer
el cierre de una empresa es algo que los gobiernos rara vez se pueden permitir.
Se nos dir que esto es algo que debe modificarse en la nueva empresa
pblica que se postula, y ciertamente la quiebra es una de esas cosas que re-
cientemente se predica como rgimen que se debera aplicar a las empresas
pblicas (como privadas). Pero est por ver que ello se produzca; en primer
lugar, por el poder sindical que siempre se genera en la empresa pblica y
que difcilmente aceptara tal solucin, cosa que har difcil la decisin del Go-
bierno (la razn es la de siempre: adems de empresa, es un agente electoral,
para bien y para mal); y, en segundo lugar, porque la quiebra de las empresas
pblicas pudiera calificarse, en todo caso, de quiebra fraudulenta.
Otras diferencias importantes podran sealarse que derivan directamente
de la titularidad pblica de su capital y que afectan a su viciosa financiacin
(altos endeudamientos), al poder sindical en su seno y a otros aspectos. El pro-
pio SEGURA ha reconocido que en la medida en que la empresa pblica no tenga
que minimizar sus costes de produccin para mantenerse abierta y que las exi-
gencias del propietario el Estado respecto a la tasa de rentabilidad del capital
empleado no responden siquiera parcialmente a criterios de beneficio, sino slo
a un conjunto heterogneo de intereses los de los distintos agentes sociales,
existe un problema especfico al que hay que dar respuesta

.
Lo malo es que esa respuesta nunca llega: ni se exige una tasa de rentabili-
dad sobre los capitales invertidos en las empresas pblicas (resulta ms fcil
aumentar los impuestos indirectos) ni dejan nunca de presionar sobre ellas los
intereses polticos. Esto ha sido as, no slo en Espaa, sino en todos los pases
de Europa durante medio siglo
o.
Ibd., pp. 8 y .
o Los ingleses, en los ltimos aos del laborismo prethatcheriano, se esforzaron en determinar unas
tasas mnimas de rentabilidad a las empresas pblicas, pero nadie fue nunca capaz de exigirlas (sera
exigirse a s mismo): cfr. RICHARD PYKE. Public Enterprise in Practice, Londres.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma jj
. + + r r s r s + r oa r c o v r v r nr c r + r r l a r c + s ou a r
r+ r r r r c r r c r + a r r++ r v+ nr r+ r r a r s + r tu r r c +
Este es el tema central con el que conviene enfrentarse para responder a la
pregunta que platebamos al comienzo: es o no la empresa pblica un instru-
mento vlido? Cuestin que ha desencadenado un inters creciente en los lti-
mos aos, y han sido numerosos los estudios que se han elaborado al respecto.
Nadie discute que la competencia es esencial, conditio sine qua non, para un
comportamiento empresarial eficiente. Sin mercados competitivos la ineficiencia
est asegurada. El problema no es se. Lo que se discute es si la titularidad y las
caractersticas inmanentes de la empresa pblica determinan o no un nivel de
ineficiencia relativa, en comparacin con la empresa privada. Segn RAYMOND
y GONZLEZ PRAMO, la evidencia acumulada de la mayor parte de los estudios
disponibles es concluyente: en general, la empresa pblica es ms ineficiente
que otras alternativas organizativas basadas en la iniciativa privada
+
. Las
razones o causas determinantes de esta ineficiencia relativa han sido muchas
veces analizadas y pueden resumirse en estas tres, ya apuntadas: +. Su
vinculacin al proceso poltico (lo que lleva a asignarle una multiplicidad de
objetivos, a veces incompatible, y a sufrir una heterogeneidad de intervencio-
nes en su direccin); :. La perversin que en ella alcanzan las relaciones de
agencia, con muy difcil solucin (explotacin, irresponsabilidad, etc.), y . La
falta de incentivos y sanciones: en la empresa pblica nunca pasa nada, cuales-
quiera que sean los resultados
:
. Estas tres causas no son algo coyuntural, sino
permanente, propio de su naturaleza, por lo que no son fcilmente corregibles.
Varios testimonios en Espaa confirman tal conclusin.
Se han llevado a cabo en los ltimos aos sucesivos anlisis de la eficiencia,
medida a partir del beneficio, de los indicadores de rentabilidad econmica y
financiera, o de maximizacin de valor para la empresa, y los resultados son
bastante coincidentes.
+ RAYMOND y GONZLEZ PRAMO. El papel de la empresa pblica, cit. p. ::.
: Como escriben RAYMOND y GONZLEZ PRAMO, el principal problema de la empresa pblica es la falta
de incentivos, que se deriva de la ausencia de un esquema competitivo y de las presiones del entorno
sociopoltico. Es cierto que la empresa pblica puede tratar de desarrollar una poltica de incentivos, a
la vez que est sujeta a mecanismos de control. No obstante, es el propio sector pblico el que se
controla a s mismo. En ltima instancia, cabra pensar que es el votante representativo (mediano)
quien controla a las empresas pblicas otorgando el poder a un determinado partido. No obstante,
como seala YARROW (+8), el mercado para el control poltico es altamente imperfecto e inestable y,
en consecuencia, los incentivos para la eficiencia son bastante dbiles: ob. cit., p. :.
Principios de derecho pblico econmico j
En +8j se public un primer estudio en el que se llevaba a cabo una com-
paracin sectorial de las industriales del INI con sus anlogas empresas priva-
das

. Los datos utilizados para la comparacin correspondan a los aos

+8o-+8+ y los resultados eran los siguientes: para el total de las empresas de
la muestra, sin distincin sectorial, la diferencia en la tasa de rentabilidad entre
las empresas privadas y las pblicas era de .: puntos porcentuales (en perjuicio
de las pblicas), atribuyndose las causas a una menor productividad global, a
mayores costes laborales unitarios y a una mayor tasa de amortizacin, todo
ello de las empresas pblicas. Por sectores productivos, la tasa de rentabilidad
de las empresas pblicas resultaba inferior a la de las privadas en + de los :
sectores. La menor productividad global era consecuencia en gran medida de
la baja productividad del trabajo en las empresas pblicas, as como de excedentes
o infrautilizaciones relativas del trabajo y capital. Los cinco sectores en los que
la rentabilidad de las empresas pblicas superaba la de las privadas eran energa
elctrica, gas y agua, qumica para la agricultura, material electrnico y papel.
En gran medida estos sectores se desarrollaban en un rgimen de monopolio o
privilegios legales (Grupo ENDESA, ENAGAS, BUTANO, empresas de electrnica
vinculadas a compras militares y de la Compaa Telefnica).
En Economa y Estado (+) y en nuestro estudio Coste y financiacin privi-
legiada de las empresas pblicas (+j) comentamos los resultados de varios es-
tudios sobre la eficiencia relativa de la empresa pblica y la privada hasta +,
llegando a las siguientes conclusiones:
+. La empresa pblica absorbe ms financiacin ajena por unidad de valor
agregado generado que la empresa privada; es decir, se realiza una asignacin
no eficiente del ahorro nacional, desplazando a la inversin privada (efecto
crowding out), la cual consigue un mayor valor aadido al PIB en su utilizacin
de recursos ajenos.
:. Las subvenciones ayudan a las empresas pblicas a sortear mejor la crisis.
. Las subvenciones son un elemento distorsionador a eliminar en el anli-
sis de la gestin econmico-financiera de las empresas.
. Pese al apoyo de las subvenciones, la empresa pblica sigue presentando
peores rentabilidades econmicas que la empresa privada. Por ello su mayor
endeudamiento se traduce en un mayor deterioro de la rentabilidad de los fondos
propios.
j. En trminos reales se acenta la debilidad econmico-financiera de la
empresa pblica, que de ningn modo est preparada para competir en el contex-
J. MIR, en Economa Industrial, n. :+, pp. yy y ss.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma jy
to internacional segn propugnan los defensores del nuevo papel de la empresa
pblica

.
Otros estudios posteriores que reflejan el comportamiento de las empresas
pblicas en poca de expansin econmica coinciden en dichas conclusiones
pese al cambio del ciclo econmico. As, los resultados del anlisis tradicional
de RAFAEL TERMES sobre la situacin econmico-financiera de las empresas
espaolas realizado a partir de la central de balances del Banco de Espaa,
reflejan que en + slo las subvenciones salvaron a las empresas pblicas de
seguir en prdidas a pesar de la expansin econmica. As, la radiografa que
dibuja TERMES marca notables diferencias entre el sector pblico y el privado
en otros muchos aspectos y resalta la mayor eficiencia de este ltimo. El resul-
tado bruto de explotacin se increment el .j% en las privadas, mientras baj
el :.% en las pblicas. Los gastos financieros suponen cerca de los dos tercios
de los beneficios netos de stas, mientras no llegan al o% en los resultados
netos de las privadas. En fin, el Valor Aadido Bruto (VAB) al coste de los factores
avanz el .% en el sector privado y slo una dcima en las compaas propiedad
de las administraciones. Todos estos datos hacen concluir TERMES que el sector
pblico es menos cuidadoso con sus resultados. Tanto es as que las privadas
propusieron una distribucin de dividendos prcticamente similar a la del ao
anterior, pese a la mejora de sus resultados. Las pblicas aumentaron sus
dividendos a distribuir en un +%
j
.
Pues bien, la persistencia a lo largo de los aos de unos mismos rasgos en
las diferencias entre empresas pblicas y privadas, con todos los ajustes que se
quiera, reflejan una realidad coincidente con el modelo terico tradicional-
mente aplicado a la empresa pblica. Tanto la teora como la prctica parecen
apuntar a una misma conclusin: que por su propia naturaleza el sector empre-
sarial pblico el Estado empresario no es el mejor camino, el ms eficiente,
para la produccin de bienes y servicios.
Puede ocurrir que, en ocasiones, ste sea el nico instrumento a travs del
cual el Gobierno pueda asegurar ciertos objetivos, o que en un momento hist-
rico determinado un pas deba asumir el sector pblico heredado y obtener de
aqul un mejor servicio a la sociedad. Pero la mayora de los autores parecen
coincidir hoy en que, en conjunto, cuando los sectores pblico y privado desa-
rrollan similares actividades, el sector privado frecuentemente muestra benefi-
cios ms elevados, menores costes y mayor eficiencia; resultado plenamente
acorde con la evidencia disponible para el caso espaol.
ARIO y LPEZ DE CASTRO. Coste y financiacin, cit., p. .
j Cfr. asimismo, resumen de Expansin, +: de mayo de +8.
Principios de derecho pblico econmico j8
Por supuesto que la competencia mejora la eficiencia, tanto de la empresa
pblica como la privada, y que ambas en un contexto monopolstico u
oligopolstico generan comportamientos perversos. De ah que no baste pri-
vatizar si al mismo tiempo no se lleva a cabo un cambio de marco regulador
que introduzca o aumente la competencia en los sectores privatizados. Pero,
junto al elemento de competencia, es evidente que el elemento de la titularidad
pblica afecta a la eficiencia, y as, en un reciente estudio de I. ARGIMN, C.
ARTOLA y J. M. GONZLEZ PRAMO, se ha encontrado evidencia de que la efi-
ciencia media de las empresas donde la presencia pblica supera el jo% es
inferior a la del resto de empresas

.
Junto a la evidencia emprica, analtica, que se acaba de exponer, hay otra
evidencia no menos interesante en todo razonamiento socio-poltico, que tam-
poco debemos silenciar. Son testimonios de autoridad procedentes de la expe-
riencia de aquellos que han protagonizado largamente los fenmenos analizados.
Entre los abundantes testimonios de algunos protagonistas espaoles del sec-
tor pblico que se han pronunciado sobre el tema del que venimos tratando,
podramos destacar el de uno de los mejores conocedores, estudioso a la par
que mximo responsable del mismo entre +8: y +8j: MIGUEL BOYER, quien
al cabo de los aos afirmaba:
Creo que el Estado es mal empresario, no slo en Espaa sino en casi todos los pases
que han ensayado en Europa ese modelo. La empresa pblica tiene unos condi-
cionamientos tales, por la interferencia poltica y por las limitaciones que tiene el
Estado para pagar a buenos gestores, as como por las complicaciones de todo orden,
como las sindicales, regionalistas, etc., que hacen que sea muy ineficaz en la gestin de
recursos. Hay que reconocer que el Estado se tiene que retirar de las gestiones direc-
tas de bienes y servicios para limitarse a las que le son propias
y
.
Podran traerse ms citas, pero no es necesario. Lo dicho basta para concluir
que, con todas las excepciones que se quieran, la empresa pblica tiene una
pobre ejecutoria para depositar en ella las grandes responsabilidades en que se
piensa (cfr. supra). Resulta admirable el conjunto de esfuerzos intelectuales,
polticos y econmicos (esto es, de inversin) que se han llevado a cabo en todos
los pases para mantener en pie este invento, pero la evidencia ha revelado sus
grandes limitaciones y los magros resultados que, despus de tanto esfuerzo, se
han conseguido con l.
Empresa pblica y empresa privada: titularidad y eficiencia relativa, texto mecanografiado, +y, p. j.
y Declaraciones a Intervi, +y de julio de +:.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma j
A continuacin vamos a profundizar en el porqu de esta ineficiencia rela-
tiva de la empresa pblica, ya que hemos adelantado en parte: las empresas
pblicas adolecen de vicios institucionales, enraizados en su esencia, y por ello
de muy difcil erradicacin.
B. r+ r r a r s + r tu r r c + : t+ c + s +
s r + o . v r c r os r s + r + tc r o+ r r s
Escribimos en una ocasin que la empresa pblica era una casa sin amo
8
.
Obviamente no se pretenda juzgar a sus gestores, sino simplemente reflejar
una caracterstica de la institucin, que trataremos de explicar, en la que radica
esencialmente su contradiccin.
Qu es una empresa? Una empresa es una organizacin, una estructura
mvil de factores de produccin, flexible, moldeable, que responde en cada
momento a las cambiantes necesidades o exigencias de su entorno, a un cam-
biante mercado, a unos cambiantes precios y a una diferente oferta, en cada
momento, de trabajo, de capital, de tecnologa o de materias primas. Por ello,
toda empresa econmica industrial o comercial requiere ante todo libertad. Y
despus, un poder ordenador, una mente creadora y una autoridad capaz de
integrar y ajustar los distintos elementos que la integran con rapidez, sin suje-
ciones a normas rgidas.
Por ello, el derecho privado apenas si ha regulado la empresa como tal, y se
ha limitado a abrir cauces operativos para la autonoma de la voluntad del em-
presario, lo cual se ha conseguido a travs de una mnima estructura jurdica,
tanto por lo que se refiere a la vestidura formal de la empresa como por lo que
respecta a los modos de organizarla internamente. Detrs de esa autonoma,
gozando o padeciendo su libertad, est sencillamente el amo, su titular, su res-
ponsable, sea el propietario, sea un mandatario, que responder de ella con su
propio futuro como empresario.
Ahora bien, es ello posible en el campo pblico?, qu legitimacin legal
se exigira? Porque, en efecto, la legitimacin para ese libre poder de decisin
del empresario privado es sencillamente el ttulo de propiedad, en una u otra
forma. En el Estado, en cambio, el Gobierno no es sino el titular vicarial, admi-
nistrador, gestor, del patrimonio de la comunidad y, como tal, no tiene ms
poder que aqul que las normas le otorguen. Y es justamente por esta necesaria
juridicidad de toda actuacin del Estado por lo que, como ocurre en otros mu-
8 ARIO. La empresa pblica, una casa sin amo, cit., pp. a j.
Principios de derecho pblico econmico o
chos campos, la autonoma de la voluntad propia de los privados no tiene, en
principio, aplicabilidad a los sujetos pblicos.
De ah que estos fenmenos empresariales pblicos hayan estado, desde el
primer momento, necesariamente sometidos a ese necesario modus operandi de
una estructuracin legal inicialmente rgida (pensemos en las primeras explota-
ciones industriales o mineras del Estado) y progresivamente flexibilizada, aun
cuando siempre sometida a la necesaria formalizacin y consagracin legal.
As pues, nos encontramos con una inicial contradiccin, que es muy hon-
da, entre lo que exige, ex propia natura, el fenmeno empresarial y lo que exigen,
tambin por su propia naturaleza, en el moderno Estado de Derecho, los fen-
menos estatales, cualesquiera que sean.
Es ilusa esa pretensin constante de la empresa pblica por parecerse a la
privada. Esta ltima se desenvuelve en un mundo que respira libertad, tiene
como base la propiedad y como mvil el beneficio. Aqulla vive necesariamente
en un sistema poltico, movido por intereses bsicamente polticos y sujeto,
porque si no sera peor, a la ley y a las normas jurdicas, a los procedimientos y
controles del sistema estatal. Nunca se podr ver la empresa pblica libre de
ese entorno. Difcilmente podr conseguir la libertad de movimientos, la agili-
dad y la prontitud para el cambio y la adaptacin que tienen las privadas y que
es tan necesaria para competir en una economa de mercado. Es sta una pre-
misa de la que hay que partir. No es una teora: es una realidad que tiene ml-
tiples manifestaciones; la ltima, esa incapacidad para la reconversin que estn
experimentando en estos momentos los grandes sectores deficitarios del SEPI
(minera del carbn, construccin naval, etc.; y frente a ello, la radicalidad de
los planteamientos privados (en la industria del papel o en fertilizantes).
Naturalmente, se ha querido salir al paso de todo esto, segn hemos visto,
mediante tcnicas como la utilizacin por el Estado de las formas jurdico-
privadas constitucin de las empresas como sociedades annimas, en rgimen
jurdico-privado; pero el xito (por llamarle as) ha sido bien modesto, pues
no se ha conseguido con ello liberar a las empresas del asfixiante control y
dependencia gubernamental (esto es, darle la libertad que gozan las privadas),
y, en cambio, lo que s se ha conseguido es debilitar las garantas de buena
administracin y control de los fondos pblicos (frente a la rapia de polticos
y burcratas) que ha sido siempre uno de los motivos de la necesaria formulacin
jurdica de las actuaciones del Estado de que venimos hablando.
En efecto, eso que llamamos sector pblico (empresas y sociedades estata-
les) ha sido el gran botn de los gobiernos de turno (de los gobernantes de
turno), que encontraban en l amplio campo de feudalismo ministerial, donde,
amparndose justamente en esa flexibilidad de plantillas, organizacin y mane-
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma +
jo de fondos, se utilizaban stos, no en bien de la empresa, sino en provecho
propio (personal, o de partido, o sindical).
Para la empresa, tal flexibilidad y libertad era insuficiente. Para los pol-
ticos y burcratas, era excesiva. La empresa pblica en una economa de mer-
cado es una contradictio in terminis, un crculo cuadrado, una apora.
Dnde est la raz de esta apora desconcertante que es la empresa pblica?
Muy sencillo: en que es una empresa... sin empresario. Frente al modelo privado
cuyo secreto es la existencia, detrs de cada organizacin, de un hombre (o de un
equipo de hombres), que es la fuerza creadora, el espritu dinamizador que da
vida y mueve lo que ve como su empresa (sea o no el propietario directo), de la
que l responde claramente (ante el consejo, la junta general o la familia propietaria
de ella), la empresa pblica aparece casi siempre como una organizacin en la que
las decisiones se generan a travs de un complicado proceso (proceso
administrativo, regulado por las leyes, o proceso poltico, fctico, que todava es
peor: los empresarios pblicos siempre esperan a lo que diga el ministro), en el
que hay mltiples interferencias y en el que la responsabilidad se diluye.
El empresario privado, adems, pagar caros sus errores, los pagar en lti-
mo trmino con el hundimiento y la desaparicin de la empresa en la lucha por
la supervivencia que el mercado impone. El empresario pblico, esto es, los
directivos, burcratas o tcnicos a quienes se confan las empresas del Estado,
saben que all nunca pasa nada: gane o pierda, triunfe o fracase como tal em-
presa, no tiene problemas de supervivencia; el Estado acudir siempre que sea
necesario (y lo es a menudo) a alimentar sus arcas y a enjugar su dficit: el
resultado y la responsabilidad del mismo quedar fcilmente difuminado por
la llamada responsabilidad social (que es el refugio del desastre econmico),
y todo ser justificado en base a los condicionamientos que el propio Estado ha
impuesto a la empresa (precios, crditos, mantenimiento del empleo o aumen-
tos salariales). Si en algn caso, de inutilidad verdaderamente llamativa, se pro-
cede al relevo discreto de algn directivo, ste se marchar tranquilamente a
otro destino (al que le corresponda por su carrera funcionarial).
La empresa pblica repetimos es una empresa sin empresario, lo cual es
notable. Esto, que parece una exageracin, no lo es. Resulta significativo com-
probar cmo los ejemplos de las empresas pblicas que se suelen citar como
prueba de su capacidad, de buen funcionamiento, tal, por ejemplo, la Tennessee
Valley Authority, la Regie Renault, el ENI italiano (Ente Nazionales Idrocarburi),
el INI de los primeros tiempos de SUANCES o la expansin de ENDESA fueron
todos ellos la creacin atpica de personalidades dominantes que de alguna
manera rompieron el sistema. Fueron empresas con empresarios, esto es,
dirigidas y gobernadas como si fueran privadas.
Principios de derecho pblico econmico :
Pero no nos engaemos: stas no son la regla, sino la excepcin: porque tal
modo de funcionamiento, basado en la libertad, en la autonoma, en la confian-
za, no es posible, ni seguramente deseable, en el Estado. Y, adems, los polticos
y gobernantes, que perderan una parte importante de su influencia social y
poltica si el sistema se generalizase, no lo van a permitir.
La conclusin a la que ello nos conduce es sta: la empresa pblica, tal
como la conocemos hoy en ese modelo mezcla de procedimientos pblicos y de
aspiraciones privadas, est fcilmente condenada al fracaso, si no se tiene al
frente una fuerte personalidad, capaz de enfrentarse al sistema poltico en el
que se vive. Desgraciadamente, estos hombres no abundan, ni parece deseable
extender un mecanismo que, para que funcione, hay que romperlo.
Veamos algunos de esos vicios institucionales, que reflejan que la empresa
pblica es una casa sin amo.
+ . r r r aou r r + nr r+ s a r r+c r or s nr +or c r +
Ya hemos aludido al diferente planteamiento que el problema de las relaciones de
agencia recibe en la empresa pblica y en la privada. En la empresa privada la
divergencia entre las funciones de utilidad u objetivos de propietarios y gestores
puede manifestarse durante algn tiempo, pero al final los primeros impondrn
su ley a los segundos, que obedecen o se marchan. Y si ello no ocurre as, antes o
despus se producir un cambio de propietarios. Por el contrario, en la empresa
pblica surgen nuevos intereses en conflicto. Por un lado, la propiedad es tan
difusa que deviene inexistente en la prctica. Los propietarios son los electores,
cuya capacidad de eleccin y control es nula. As pues, no hay propietarios, todos
son agentes, y lo que legitima la actuacin son unos ttulos polticos de ocupa-
cin de las empresas derivados del proceso electoral. Junto a los intereses tericos
de los propietarios o de los mnagers, en la normal relacin de agencia, se inter-
ponen aqu unos intereses de nuevo cuo, que son los de los burcratas y polti-
cos. Los primeros buscan ante todo maximizar su influencia, el tamao y amplitud
de sus departamentos (ya que no pueden elevar mucho sus salarios, amplan su
influencia). Los polticos, sobre todo, lo que quieren es ser reelegidos y mante-
nerse en el cargo o posicin que ocupen, para lo cual necesitan desesperadamen-
te cultivar sus clientelas y asegurar votos para el futuro.
Los intentos de armonizar, con una cierta coherencia, los intereses de unos
y otros han resultado hasta ahora imposibles, como lo pone de manifiesto las
docenas de libros blancos, rapports, informes y declaraciones de todo tipo que
no han podido, hasta el momento, cambiar nada.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma
: . nr rtc r o nr r+ a r s r os + u r r r n+ n
El resultado de todo ello es una gran confusin de responsabilidades. Hay, na-
turalmente, excepciones, pero la prctica diaria demuestra que esa inextricable
relacin entre Gobierno y empresas diluye el poder de decisin y, con facili-
dad, como dijo DREYFUS, unos tienen el poder (los Ministros) y otros la res-
ponsabilidad (agentes, directivos, supuestos empresarios). Esto en Espaa ha
tenido ejemplos clamorosos, como lo fue en su da el caso MATESA

o el caso
Iberia, en el que no pareca creble que esas imprudentes inversiones y ambi-
ciosas estrategias de actividad transocenica hubieran sido la decisin exclusiva
del cesado presidente AGUIL.
. r+ ov r r r n+ n nr s ts nr a r or + r s
La empresa pblica es un sorprendente caso de rpida sucesin de sus mxi-
mos responsables. La ocupacin de stas por las fuerzas polticas y la incorpo-
racin a ellas de algunos de sus ms destacados actores (de las presidencias de
las empresas fcilmente se pasa a ser ministro y/o secretario de estado, y a la
inversa: recordemos a CROISSIER, ARANZADI, GARCA VALVERDE, BOYER, PEDRO
PREZ, ROBERTO DORADO, ARVALO y otros) hace que, incluso sin cambios de
rgimen o de Gobierno, los presidentes tengan una vida corta al frente de las
organizaciones. Son casi siempre gente que se mueve rpidamente de un cargo
a otro, que saben desenvolverse en los pasillos del poder y que, conscientes de
su carcter efmero, tampoco entran seriamente en los problemas de las empre-
sas. Por supuesto esta movilidad es incompatible con cualquier estrategia a medio
o largo plazo, aunque cada presidente es inevitable, si quiere quedar bien
venga con nuevos objetivos, nuevas visiones de la empresa y nuevos equipos.
Esto no es una opinin, sino un dato que se manifiesta, por ejemplo, en que
entre +8 y + la media de vida en la Presidencia del INI fue de +. aos.
. r r s l naor nr r+ r +or ,
t r x+ a+ o r s + r ro nr or s + r o
j o
Los presidentes de las empresas pblicas acreditan frecuentemente un sndrome
extrao: estn tan preocupados por la imagen como por la realidad y, por ello,
Nos referimos a l, ampliamente, en otra ocasin: G. ARIO. La empresa pblica, en AA. VV. El
modelo econmico en la Constitucin espaola, t. II, Madrid, +8+.
jo Utilizamos la expresin feliz de GARCA FERNNDEZ (sndrome de la imagen) en Poltica empresa-
Principios de derecho pblico econmico
dedican largo tiempo (y dinero) a sus relaciones con los medios de comunicacin,
a crear opinin en su entorno, a cuidar la informacin que sale de la empresa
j+
.
Rpidamente aprenden que esto es decisivo para su continuidad. Por ello, lo pri-
mero que hacen, nada ms llegar, son solemnes declaraciones y formulaciones
estratgicas, diseo de nuevos planes o criterios de actuacin y, con frecuencia,
cambios organizacionales. Esto del cambio organizativo es algo verdaderamente
notable. En lugar de reformas sustanciales de comportamiento, el asunto es cam-
biar la organizacin y el logotipo. Todo ello sin que hayan tenido demasiado tiem-
po para estudiar seriamente la empresa, para identificar sus problemas, sus
potencialidades, sus recursos humanos o sus mercados.
j. r+ r++ nr r c r + r vos
Como se ha dicho reiteradamente, en el sector pblico no es fcil establecer un
sistema de incentivos a los agentes, que est objetivamente definido. Al no exis-
tir una precisa definicin de objetivos, y al ser stos, en ocasiones, dispares y
contradictorios, no es fcil emitir un juicio sobre la buena o mala gestin, el
grado de eficiencia obtenido y la valoracin de los resultados finales. Los in-
centivos econmicos pueden, cuando existen, convertirse fcilmente en una
forma de patronazgo. Sin duda, a medida que se flexibiliza el estatuto jurdico
de las empresas pblicas puede llevarse a cabo con cierta amplitud una retribu-
cin discrecional entre los cuadros directivos, pero tambin es muy fcil caer
en un arbitrismo que no tenga nada que ver con los resultados, sino con la
mayor o menor generosidad y/o buena voluntad de los dirigentes. Esto en el
mejor de los casos, porque en el peor ello deja a los mnagers y subordinados a
merced de jefes sin escrpulos.
rial pblica +y-+88, en Empresa pblica e industrializacin en Espaa, P. MARTN ACEA y F. COMN
(eds.), Madrid, Alianza, +o, p. :+y.
j+ Hay que reconocer que esto es hoy un mal generalizado, tambin entre las grandes empresas privadas,
especialmente aqullas que dependen ms de la relacin y la confianza del pblico (bancos, utilities,
etc.) o que por la difusin de su accionariado y la poca representatividad de sus consejos (en trminos
de participacin en el capital) tienen que mantener una buena imagen para evitar la huida del
accionista. Por estas y otras razones la esclavitud de la imagen que hoy padecen algunos empresarios es
sorprendente. Y el dineral que se gastan en agentes y relaciones pblicas resulta increble (los
accionistas deberan pedir cuentas de ello en las juntas generales).
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma j
. ro r r oa++ + r o r s n+c r a ro
u r r , s r o c tr r r a r+ s a r or+ s
En efecto, al no haber objetivos definidos, ni riguroso control de los resultados,
lo importante en las empresas pblicas es cumplir las reglas, hacer papeles y
transferir a la direccin o a quien corresponda la decisin sobre los temas.
Quienes cumplen las reglas son recompensados y quienes crean problemas o
dificultades son amonestados. Por ello, no hay nunca gran inters en desvelar
con franqueza y objetividad los grandes problemas que a veces afectan a las
organizaciones, hasta que stos son ya inevitables y requieren alguna decisin.
Con frecuencia la rendicin de cuentas y la responsabilidad personal no se
valora, se buscan acuerdos, consensos, o como se quiera llamar; las decisiones
se adoptan siempre en comits. Lgicamente, en tal modelo de organizacin
los niveles o estratos se multiplican, hay multitud de unidades de coordinacin,
poca libertad para innovar y excesiva reglamentacin. En lugar de claridad, hay
disimulo; en lugar de transparencias, lo importante son las formas.
y. + s s l naor nr r+ r +or :
r+ + r r tr+c r o nr r+ s c r r a+ s
Manifestacin concreta, muy caracterstica, de lo que se acaba de decir es la
dificultad de saber, realmente, cul es la marcha de la empresa. Como fcil-
mente prevalecen en ellas las formas sobre el fondo, los gestores tratan de jus-
tificarse haciendo papeles y presentando los datos de tal modo que, a corto o
medio plazo (el tiempo que puede durar su mandato), las cuentas queden
presentables. La tentacin de desplazar prdidas hacia el sucesor es grande.
Naturalmente, esa manipulacin poltica de las cifras, antes o despus, aca-
ba apareciendo, y ello ocurre, bien cuando la empresa se tiene que vender (el
ejemplo ms patente de esto fue SEAT, cuyo coste de saneamiento cuando fue
comprada por Volkswagen alcanz una cifra cercana a oo.ooo millones, siendo
as que lo declarado como prdidas acumuladas eran +oo.ooo, y asimismo el
caso de Transmediterrnea, que pidi jo millardos al Estado cuando iba a pri-
vatizarse por :o), o bien cuando cambia de presidente y el recin llegado no
quiere asumir prdidas incurridas por el anterior (esto ocurri en RENFE, cuando
en +8: BOIXADS lleg a la presidencia; lo ms sorprendente es que tres aos
ms tarde, en +8j, un nuevo presidente volvi a formular la misma acusacin
respecto a l: que los resultados de +8, triunfalmente anunciados, estaban
falseados y podan variar en unos jo.ooo millones).
Principios de derecho pblico econmico
En otras ocasiones, el ingenio se agudiza para que los resultados que llegan al
pblico sean los ms presentables. As suele ocurrir con algunos casos, como HUNOSA
o RENFE, en los que se presenta eso que llaman dficit de gestin, que quiere decir
el dinero que se ha perdido adems de la subvencin recibida o sin contar gastos
financieros (como si estos no fueran un gasto como otro cualquiera).
Estas situaciones, que resultan a veces un tanto grotescas, se han produci-
do incluso en el Parlamento, donde no hay coincidencia en los nmeros ofi-
ciales que aportan unos y otros. Pueden recordarse aqu las diferencias
numricas que en las discusiones de presupuestos de +8j y +8 se producan
entre LASUN y PEDRO SCHWARTZ, por un lado, y el presidente del INI, CROISSIER,
por otro. No se trata ahora de dar la razn a nadie, sino de constatar tan extraa
realidad. SCHWARTZ entenda que a las prdidas declaradas por el INI en +8
(+8j.ooo millones) haba que sumar las subvenciones a la explotacin (.ooo
millones) que aqul haba recibido; CROISSIER deca que no comparta ese cri-
terio contable y que las prdidas eran las declaradas
j:
.
Por ltimo, las diferentes reestructuraciones del antiguo INI bien pueden
calificarse como una operacin de maquillaje contable. As, en +: la segrega-
cin del INI en la SEPI (Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, que
inclua Teneo S. A., con las empresas en s rentables) y la AIE (Agencia Indus-
trial del Estado) pretenda demostrar que la empresa pblica tambin puede
ser rentable y eficiente como la privada. Posteriormente, la disolucin de TENEO
en + y de la AIE en +y, y la reintegracin de todas las empresas pblicas en
la SEPI, posibilit la reduccin del dficit pblico: ya que las empresas pblicas
con prdidas no dependeran de los Presupuestos sino de la reestructuracin
de la SEPI (es decir, de los ingresos de las privatizaciones)
j
.
j: Asimismo, SCHWARTZ denunciaba el maquillaje contable, constante en aos pasados: despus del tr-
mite presupuestario, cuando ya se haba desviado la atencin de los medios de comunicacin sobre esas
cuestiones, se producan revisiones en las cifras de prdidas. De esta manera, la cifra oficial de +o:.ooo
millones en +8: se sustituy por la cifra revisada de +y. millones; y los ++.ooo millones de
prdidas oficiales en +8 se revisaron posteriormente, alcanzando los :o.ooo millones.
j Ahora bien, con la nueva SEPI que nace en septiembre de +y parece otearse el fin del maquillaje
contable en este holding, ya que segn el plan de modernizacin del sector pblico empresarial el fin
social de la SEPI es su propia liquidacin en el ao :oo+. Cfr. declaracin de su presidente, PEDRO
FERRERAS, en Negocios, :: de septiembre de +y.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma y
8 . r r a r r o nr ros u ts c + noa r s nr a r ++ s : r xc r s o nr
r r+ + r r r+ s , r r r onr a s r nr c + r r r+ r r a r s + r tu r r c +
La empresa pblica, por su propia vulnerabilidad a las presiones de todo tipo,
resulta fcil campo de actuacin para los llamados buscadores de rentas
j
. Ya
hemos visto que algunos buscan en ellas rentas polticas; otros, pura y simplemente,
un buen sueldo, un trabajo seguro y colocacin para los amigos. Dado el carcter
explotable que tienen las empresas pblicas y la falta de vinculacin a objetivos
y resultados medibles, pocos se sienten vinculados a las mismas y todos buscan
sacar de ellas el mximo provecho durante el tiempo que las disfruten.
Algunas de las manifestaciones ms llamativas de este fenmeno son la in-
flacin de plantillas, el alto nivel salarial que de ordinario tienen sus empleados
y trabajadores (aunque en este punto se han aminorado las diferencias)
jj
y,
sobre todo, el gran nmero de directivos que en ellas existen (estos van cre-
ciendo en cada reorganizacin, y stas, como hemos visto, son frecuentes). A
nivel del consejo de administracin, los buscadores de rentas son los altos car-
gos de la Administracin que reciben el nombramiento de consejero en una
empresa pblica como medio para obtener un sobresueldo, dada la inferioridad
relativa de los sueldos de la Administracin respecto a la empresa privada
j
.
En la empresa pblica se produce con facilidad la explotacin de sta por sus
agentes. Como su propietario es poco exigente en la retribucin del capital y
j BUCHANAN denomina buscadores de rentas a los individuos que no buscan la renta de la empresa
(como los accionistas) sino que se sirven de la empresa para obtener rentas econmicas y polticas. As,
los stakeholders son los que tienen un inters tangible (o incluso psicolgico) en el quehacer empresa-
rial: clientes, empleados, suministradores, distribuidores, accionistas, banqueros, gobiernos de distin-
tos niveles, la comunidad local, los medios de comunicacin, grupos ecologistas, sindicatos... Como ha
sealado HERNNDEZ CASTILLA, en las empresas se plantea una dicotoma stakeholders-stockholders, un
conflicto entre la maximizacin del valor de la empresa que interesa a los accionistas privados y atender
esa variedad de objetivos de los stakeholders. Sin duda, una visin de maximizar a largo plazo el valor de
la empresa lleva a la necesidad de atender algunos de los objetivos de los grupos de inters, pero a
menudo se tratar de un juego de suma cero, en que lo que gana el stakeholder lo pierde el accionista.
Pues bien, en este sentido, el problema de la empresa pblica, como casa sin amo, es que predominan
los intereses de los stakeholders sobre los de los stockholders: cfr. Privatizaciones, cit.
jj Recientemente se observa un fenmeno curioso: en la empresa pblica en los ltimos aos se destru-
yen empleos (j.ooo en +:-+), pero con la recuperacin econmica en +y se ha observado un
aumento de gastos de personal (ms sueldo, menos empleo), mientras que las compaas privadas
siguen reduciendo sus gastos laborales: cfr. Comentarios al estudio de RAFAEL TERMES, en Expansin,
+8 de mayo de +8.
j En este caso, la solucin es la reforma pendiente del rgimen retributivo de la funcin pblica. El
mismo AZNAR, que denunci esta situacin cuando estaba en la oposicin, no ha podido evitar que, en
+y, + secretarios de Estado estn en :o consejos de empresas pblicas, segn datos de Expansin, +o
noviembre de +y.
Principios de derecho pblico econmico 8
como la financiacin con fondos ajenos es relativamente fcil (por la garanta del
Estado), una vez practicadas las correctas tasas de amortizacin el resto de los
ingresos pueden derivarse con facilidad al consumo inmediato en rentas presen-
tes, en lugar de reinvertir y aumentar rentas futuras. Al Gobierno, al directivo o al
trabajador de la empresa pblica el aumento del capital o el valor de sta no le
supone beneficio alguno (a diferencia del accionista de la empresa capitalista,
para el que la reinversin, en lugar del dividendo, supone un aumento del valor
de sus ttulos, que puede realizar en cualquier momento). Slo si el trabajador de
una empresa autogestionada es joven y piensa permanecer en la empresa durante
largo tiempo (no si se retira, o se muere, o cambia de empleo) puede esperar
disfrutar de los beneficios a los que ahora renuncie, lo cual introduce un grado de
inseguridad que hace poco atractiva la decisin de invertir.
Junto a todo lo anterior, la empresa pblica genera en su seno un gran poder
sindical que impide o hace en grado sumo dificultosa cualquier operacin de
ajuste o reduccin de plantillas
jy
. La conflictividad laboral en las empresas
pblicas es temible para el poder poltico, y ello por dos razones: primera, porque
actan muchas veces en sectores estratgicos, muy sensibles para la poblacin;
segunda, y sobre todo, porque los efectos que en el proceso poltico pueden
tener tales conflictos son nefastos para los polticos, stos procuran evitarlos y
los sindicatos lo saben. El ejemplo clamoroso en Espaa es el de la minera del
carbn asturiana (en especial, hunosa), en la que se pone de manifiesto el carc-
ter cuasi benfico de la empresa pblica en estos casos. Contra toda lgica
econmica y empresarial, desde hace veinticinco aos se mantienen en pie unas
explotaciones absolutamente ruinosas, pero que polticamente no hay ms re-
medio que mantener por la fuerza sindical (y poltica) que detrs de ellas existe.
. a r s + a r c c r or s r a r s tr tr s ++ a r + s u r+ n+ s
j 8
La cuestin es conocida y ha sido destacada reiteradamente por la doctrina:
las decisiones de la direccin (en el caso de las empresas pblicas) no se ven
restringidas por el imperativo de equilibrar ingresos y gastos ante la amenaza
de dificultades financieras y quiebra
j
. La financiacin (propia y ajena) de las
jy Aunque hay que reconocer que stas se han reducido considerablemente en los ltimos aos (eso s, a
un gran costo). As los compromisos de pago adquiridos por la Administracin con los trabajadores
afectados por la reconversin industrial de los 8o asciende a +. billones de pesetas, y no se acabarn
hasta el ao :oj. Datos de El Mundo, : de noviembre de +y.
j8 Terminologa acuada por J. KORNAI. The Soft Budget Constraint, en Kyklos, n. , +8, pp. a o.
j J. M. GONZLEZ PRAMO. Es necesariamente ineficiente la empresa pblica?, en Jornadas sobre
Privatizacin, La Corua, noviembre de +, con todas las referencias all citadas.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma
empresas pblicas es menos rgida que en las privadas; no existe hoy por hoy
el riesgo de quiebra, y todos saben que el Estado acudir en su ayuda en caso de
dificultad. Las consecuencias de la blandura son mltiples (escasa sensibilidad
para los gastos, realizacin de inversiones con elevado riesgo, falta de espritu
de innovacin y una aletargadora seguridad, especialmente cuando la em-
presa se desenvuelve en un entorno no competitivo).
+ o . + r nr c r + + r r x r+ s r or s o
Quizs la consecuencia ms grave a medio plazo de esa situacin de blandura
es la tendencia que genera en los empresarios pblicos a poco xito e imagina-
cin que tengan, en momentos de expansin a llevar sus actividades a campos,
sectores o mercados en los que nunca debieron entrar (en algunas ocasiones
porque estaban fuera de su objeto social y en otras porque desbordaban con
mucho sus posibilidades reales). Tal ha sido el caso, en los ltimos aos, en
Espaa, de empresas como TABACALERA, MERCASA, RENFE, ALDEASA, IBERIA y al-
gunos proyectos empresariales desmedidos de los aos 8o, que generaron un
inmenso coste y escasos beneficios al sector pblico.
Hasta aqu algunos de los que hemos llamado vicios institucionales de la
empresa pblica. Ninguna empresa tiene, como es lgico, todos estos vicios
juntos sera demasiado, pero es lo cierto que aparecen con mayor o menor
extensin en muchas de ellas, dando lugar a una evidente ineficiencia organi-
zacional, gravemente lesiva para su actuacin en el duro entorno competitivo
en el que cada da ms estn llamadas a vivir.
Parece claro que para eliminar estos rasgos de ineficiencia interna, arraiga-
dos en el fondo de la empresa pblica como institucin, sera necesario un
proceso radical de desburocratizacin y cambio cultural.
Ahora bien, es esto posible? Cul es la solucin para la empresa pblica:
privatizarla o reformarla?
V. r l r + s nr a r r oa +
Para empezar, hay que reconocer que los vicios institucionales reseados radi-
can en la misma esencia de la institucin, que es pblica, y por ello se ha
convertido en un instrumento al servicio del poder poltico. Frente a los mlti-
ples intentos de reforma de la empresa pblica, para dotarles de autonoma y
no dependencia del poder poltico, la experiencia ha reiterado las continuas
contradicciones entre teora y realidad, por lo que podemos concluir que los
vicios de la empresa pblica son inmanentes a su naturaleza. Slo se podrn
Principios de derecho pblico econmico yo
solucionar si se elimina su carcter de empresa o su carcter de pblica. Es
decir, la primera conclusin es que hay que minimizar la figura de la empresa
pblica, devolviendo la gestin de muchas actividades, bien al sector privado,
bien a las Administraciones Pblicas Por tanto, frente a los fallidos intentos de
asimilar a las empresas pblicas a las privadas (en su rgimen jurdico, autonoma
de gestin, etc.) lo que hay que hacer simplemente es entregar dichas actividades
a la gestin privada, es decir, privatizarlas de verdad.
Como justificacin de esta conclusin de minimizacin de la figura de la
empresa pblica en la actividad econmica es conveniente resumir las razones
expuestas en esta leccin:
+. La libre iniciativa pblica en la actividad econmica, bajo el nico crite-
rio de eficiencia negocial (ganar dinero, maximizar el valor), no parece consti-
tucional en un sistema de economa de mercado; dado que la empresa pblica y
la privada nunca estn en pie de igualdad, la empresa pblica ha de estar justi-
ficada por un inters pblico preciso. No basta el criterio de rentabilidad.
:. Se parte de un presupuesto falso: la empresa pblica se dice es tan
eficaz como la empresa privada. Pero ello nunca ha sido as. Con independencia
de la larga experiencia comparada sobre la rentabilidad econmica y financiera
de uno y otro tipo de empresa, existen, desde el punto de vista terico, razones
evidentes para que el rgimen de propiedad influya sobre su eficacia. Entre las
causas de ineficiencia relativa de la empresa pblica destacan las siguientes: a. La
vinculacin al proceso poltico, b. La irresponsabilidad de sus dirigentes, y c. La
falta de incentivos y sanciones.
. Y es que en el fondo existe una gran equivocacin en esta aspiracin de
flexibilidad, pues la mayor eficacia de la empresa privada, en general, no se
debe a su marco ms flexible sometido al derecho privado, sino a la existen-
cia de un control efectivo accionarial sobre la gestin, a su actuacin segn
las leyes del mercado, y al riesgo empresarial de supervivencia que continua-
mente tienen que asumir sus gestores. En la empresa pblica no existen estos
controles, y adems la gestin queda sometida al mando poltico, con los peli-
gros que ello entraa.
Ahora bien, tras esta primera conclusin debemos matizar y preguntarnos
si tiene algn papel que jugar hoy la empresa pblica.
A. r+ r r a r s + r tu r r c + r r+ +c + r v r n+ n r c oor c +
+. La empresa pblica concurrencial: hoy no tiene ningn papel. La empresa pbli-
ca industrial, de dacin de bienes, debe ser totalmente privatizada, y no es conve-
niente siquiera mantener una participacin pblica en el capital de las empresas
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma y+
en sectores estratgicos. En determinados casos, como HUNOSA, si la empresa
pblica no es privatizable, porque nadie la quiere, deber mantenerse como em-
presa pblica temporalmente hasta su total liquidacin, estableciendo en todo
caso planes de reestructuracin y saneamiento progresivo que, si no pueden lo-
grar la rentabilidad de las empresas, al menos minimizan sus prdidas.
:. La empresa pblica en servicios pblicos: en el nuevo modelo de regulacin
de los servicios pblicos competitivos se entiende que la iniciativa privada en
competencia y bajo regulacin puede dar una mejor asignacin de recursos que
la gestin tradicional monoplica y pblica. Aunque cada sector presenta una
problemtica especfica (provisin del servicio universal, inversin y gestin de
infraestructuras), este principio general de privatizaciones debe extenderse a
empresas pblicas tradicionales como RENFE, RTVE, Correos... y otras muchas a
nivel regional y local, como son las radios y las televisiones autonmicas o las
empresas municipales de transporte. Ahora bien, en estos sectores, y de forma
muy puntual, hoy la participacin pblica en una empresa mixta puede tener
una misin como accionariado de presencia, en el cual la participacin en el capi-
tal obedece a la necesidad de articular un control pblico muy cercano a la
gestin empresarial, que debe ser realizado por la participacin privada en el
capital. En este sentido, creemos que la empresa mixta podra utilizarse como
frmula que ana control pblico y gestin empresarial en ciertas actividades
de gestin de infraestructuras, como seran las siguientes:
a. Cuando se gestionan instalaciones y equipos que son dominio pblico,
como puede suceder en el mbito estatal con los aeropuertos, y en el mbito
local con el servicio de abastecimiento de agua. As, para privatizar las actuales
empresas pblicas de abastecimiento de agua, manteniendo el control munici-
pal sobre las instalaciones de dominio pblico y sobre el servicio esencial, una
opcin es la constitucin de una empresa mixta en la que el Ayuntamiento
aportar el patrimonio concesional y el particular la gestin.
b. Cuando se gestionan infraestructuras y sistemas de gran complejidad tcni-
ca, cuya gestin independiente es esencial para lograr el efectivo acceso no
discriminatorio de todos los agentes al mercado de servicios que se desarrolla a
travs de dichas infraestructuras. As, en la operacin del sistema elctrico o el
sistema gasista intervienen factores de discrecionalidad tcnica, muy difcil de con-
trolar jurisdiccionalmente, por lo que es conveniente articular el control pblico a
travs de una participacin pblica significativa (un +o% podra ser suficiente) en
el capital de las sociedades gestoras de dichos sistemas. Dichas actividades deben
configurarse como servicio y no como negocio, y en este contexto la presencia
pblica puede servir como garanta de defensa del inters general, si bien la mayo-
ra del capital privado servir como garanta de eficiencia en la gestin.
Principios de derecho pblico econmico y:
. La empresa pblica como vehculo de promocin y desarrollo de sectores
estratgicos: por ltimo debemos plantearnos el posible papel de la empresa
pblica o mixta en la promocin, en determinados sectores de rentabilidad
problemtica que se consideren estratgicos, de tecnologa punta, telecomuni-
caciones y energa, de investigacin, de cultura y ocio y de infraestructuras. Es
lo que SANTAMARA PASTOR denomina accionariado promotor (muy diferente al
accionariado gestor, al financiero o al testigo)
o
. A este respecto se debe consta-
tar la enorme y creciente expansin del fenmeno de creacin de empresas
pblicas autonmicas bajo la bandera de la promocin industrial, cultural, so-
cial, regional, etc. Por ello se debe distinguir diferentes supuestos:
a. La necesaria promocin por los poderes pblicos de determinadas acti-
vidades es una parte de la poltica industrial, cultural o social y significa que
debe destinarse un dinero pblico a dichas actividades, pero no implica que di-
cho dinero deba canalizarse a travs de una empresa pblica, sino que casi siem-
pre es mejor la promocin a travs de incentivos, ayudas y subvenciones,
quedndose el poder pblico fuera de la actividad.
b. Bajo el concepto de promocin se han mezclado actividades muy diver-
sas, que necesitan una diferente instrumentacin segn su naturaleza. As:
Industria y servicios, en general, incluso en sectores estratgicos como
telecomunicaciones, energa, ocio y turismo: el papel del Estado debe ejercerse
a travs de incentivos externos, y no mediante empresas pblicas o mixtas, que
nicamente sustituyen a la iniciativa privada con una deficiente y politizada
gestin pblica. A menudo, bajo la promocin industrial en estos sectores se ha
escondido el salvamento de empresas en crisis (que no soluciona nada, como el
antiguo INI haca, y como hacen a menudo los mini-INIS regionales).
Infraestructuras no competitivas: su construccin puede exigir la partici-
pacin del capital pblico, pero sometindose en dicho caso a las garantas de la
contratacin pblica.
Cultura: por ejemplo, promocin de la lengua autonmica y de la cultura
a travs de una televisin cultural, de mbito reducido, financiado con impuestos
y no con anuncios (no televisin comercial). En este caso la empresa pblica
tiene una misin y deber analizarse dos opciones: empresa mixta, que combina
control pblico y gestin privada, y ente pblico empresarial, que se somete a
una mezcla de rgimen jurdico pblico y privado.
Innovacin: en este campo queremos aludir a la necesaria participacin
pblica en empresas mixtas (o entes pblicos empresariales) que desarrollan la
o Cfr. Principios, cit., p. o.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma y
investigacin bsica y aplicada, y asimismo sealar la posible participacin de la
empresa mixta en proyectos no materializados y en ideas de novsima implanta-
cin que suponen un elevadsimo riesgo al que la empresa privada no le interesa
en principio acudir. Es el denominado capital semilla, en el que puede tener sentido
la participacin pblica a travs de sociedades de capital riesgo, siempre que se
limiten por el principio de especialidad y de subsidiariedad a acudir a proyectos
innovadores en los que la iniciativa privada en solitario no est dispuesta a acudir.
En Espaa existen sociedades pblicas de capital riesgo, tanto a nivel esta-
tal (AXIS, participada en un 8j% por el ICO y en un +j% por la DG de Patrimonio
y, de menor entidad, ENISA, que depende de la DG de PYMES) como sobre todo
a nivel autonmico, procedentes algunas de ellas de las antiguas SODI del INI
que fueron traspasadas a las Comunidades Autnomas. En el mbito autonmico,
las sociedades de capital riesgo suelen ser empresas mixtas (participadas por
las cajas de ahorro), como, por ejemplo, Catalua Iniciatives, la Sociedad de
Capital Riesgo de Madrid, SOCADE (Pas Vasco) y SODIGA (Galicia). Sin embargo,
a travs de este instrumento se han realizado actividades muy diversas (desde
capital semilla hasta salvamento de empresas en crisis), por lo que urge entender
el sentido de este instrumento financiero y, por ello, las condiciones muy
limitadas en las que puede ser rectamente utilizado por los poderes pblicos.
Recordemos que la sociedad de capital riesgo implica tomar una participa-
cin accionarial de carcter minoritario y temporal. Esa participacin se tradu-
ce en una aportacin de recursos propios y de capacidad de gestin, en su caso,
pero sin vocacin de suplantar al empresario en cuestin. Se retribuye con las
plusvalas obtenidas tras la venta de dicha participacin (a los o j aos). Fre-
cuentemente se pacta por adelantado las condiciones de salida: salida en Bolsa,
venta al propio dueo de la empresa o a otra institucin.
La caracterstica del capital riesgo es el elevado riesgo que se incurre en la
aportacin de un capital a plazo: a diferencia del crdito retribuido por intere-
ses, el capital riesgo se retribuye inciertamente segn sea el riesgo y ventura de
la empresa participada. Hay que sealar que en Espaa existen fallos en los
mercados financieros: el capital riesgo, en concreto, est poco desarrollado, so-
bre todo lo que se refiere al capital semilla (una idea, un proyecto en fase de
investigacin, en tecnologa punta...), pues existe una elevada aversin al riesgo.
As, las sociedades de capital riesgo privadas suelen ir al capital-inversin: a
empresas con unos aos de vida, de tamao grande, con fines ms financieros y
especulativos que promotores.
Sin embargo, la necesidad de participar en el capital semilla est all, sobre
todo en proyectos de innovacin tecnolgica. Y este punto tiene sentido, ya que
la iniciativa privada sola no estara interesada: la participacin del capital pbli-
Principios de derecho pblico econmico y
co a travs de empresas de capital riesgo (pblicas o mixtas) es el mejor medio
para promocionar dichas actividades e incentivar la iniciativa privada
+
. De
hecho, a menudo con la participacin de la sociedad pblica de capital riesgo se
logra la participacin de capital privado en el proyecto innovador, ya que parte
de la aversin al riesgo del inversor privado se mitiga cuando el proyecto cuenta
con apoyo institucional.
B. r+ r r a r s + r tu r r c + r r+ +c + r v r n+ n + nr r s + a++ r v+
Como vimos ya en una leccin anterior, la utilizacin de formas jurdico privadas
para el desarrollo de actividades materialmente administrativas no es constitu-
cional desde el punto de vista jurdico (la actuacin administrativa debe someter-
se al Derecho Administrativo) ni eficiente desde el punto de vista econmico, ni
para la ejecucin de obras pblicas ni para otorgar subvenciones de desarrollo
regional, ni para otras funciones que exigen el sometimiento a las garantas del
Derecho Administrativo. Porque, como ya dijimos, la huida del Derecho Admi-
nistrativo puede constituir una huida de todo Derecho y de todo control; en la
empresa pblica no rige el control accionarial, ni el control de la competencia, ni
el control de la quiebra. Por ello, en este campo se debe negar absolutamente la
utilizacin de la forma mercantil ya que el peligro es patente: ineficiencia y arbi-
trariedad, abriendo el portillo para mltiples actos de corrupcin.
C. a r r oa + nr s t r s +++ t+o J ta l nr c o
Aunque defendemos que hay que minimizar la utilizacin de la figura empresa
pblica (bien por privatizacin, bien por devolucin al Derecho Pblico), en-
tendemos que, en paralelo, se debe abordar una reforma de la empresa pblica
de manera que sea un instrumento legtimo y eficaz de los Estado modernos
para la consecucin de ciertos intereses generales, siempre que se adopten de-
terminadas medidas que garanticen el buen uso de la institucin.
En otra ocasin
:
, frente a los intentos anteriores de asimilar la empresa
pblica a la privada en lo exterior (rgimen jurdico, libertad para disponer,
+ La propia OCDE, en su estudio Technology, Productivity and Job Creation, +8, p. :, ha destacado el
papel clave que puede jugar el capital riesgo en la innovacin tecnolgica y reconoce el sentido de la
provisin pblica de capital riesgo en pases donde dicha industria financiera carece de la masa crtica
suficiente. Sugiere, eso s, que dicha provisin se concentre en el capital semilla y los start-up, y que sea
complementaria del capital privado.
: Cfr. G. ARIO. De la empresa pblica a la empresa con participacin pblica: privatizacin o refor-
ma? Quizs ambas cosas, en Working Paper n. 8, Madrid, PERE, marzo de +j.
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma yj
autonoma de gestin), que han tenido hasta ahora escaso xito, propusimos un
cambio ms profundo, una revolucin que incida en su cultura interna, en su
modo de proceder, viciado hoy por la politizacin y por las ineficiencias
organizacionales. Para ello decamos que hay que actuar sobre aquellos ele-
mentos que estn en la raz de tales ineficiencias, como son: la designacin y
estabilidad de sus dirigentes, el marco regulatorio en el que se mueve, la articu-
lacin de un control accionarial efectivo, la liberacin de ataduras polticas par-
tidistas y la realineacin de los intereses internos de sus agentes (incentivos,
problemas de agencia).
Hoy no somos tan optimistas. Creemos, como hemos dicho anteriormente,
que la vinculacin al poder poltico es un vicio institucional e incorregible de la
empresa pblica, por lo que la conclusin fundamental es la necesaria
minimizacin de la utilizacin de dicha figura, y, como conclusin secundaria,
en los supuestos que se siga utilizando es necesario someterla a un conjunto de
controles, pblicos y privados, que contribuyan al saneamiento de la empresa
pblica.
+. El primer control que se debe establecer es la exigencia de un procedi-
miento legal para crear empresas pblicas o entes que supongan una nueva actua-
cin empresarial de las Administraciones Pblicas. Aunque los parlamentos
hoy no controlan al Ejecutivo, se trata de exigir al menos la justificacin pblica,
mediante debate, del inters pblico prevalente y cierto que aconseja la creacin
de una empresa pblica. Esta exigencia debe imponerse de manera muy especial
en el mbito autonmico y local, donde actualmente se desarrolla un proceso
expansivo y descontrolado de creacin de empresas pblicas.
:. El segundo control se refiere al establecimiento de un estatuto jurdico de
las empresas pblicas, que permita:
Designar a las personas adecuadas, dotndolas de una cierta estabilidad,
en funcin de resultados.
Darles objetivos concretos y apropiados, libertad (con la consiguiente
responsabilidad) e incentivos a sus gestores.
Establecer un sistema verdaderamente estatal (no slo gubernamental)
de supervisin y control de las empresas, que al mismo tiempo les respalde
frente a la interferencia poltica. Para ello ser fundamental la transparencia en
su actuacin y el control parlamentario. Podra articularse el sistema de super-
visin y control radicado en una comisin mixta Gobierno-Parlamento, no
partidista, que con la debida asistencia tcnica (IGAE, Comit de Verificacin de
Cuentas, Tribunal de Cuentas) ejerza, en nombre de sus propietarios los ciu-
dadanos, la supervisin prudente y peridica de las empresas pblicas.
Principios de derecho pblico econmico y
. Por ltimo, el tercer control necesario es el control accionarial: frente a la
empresa pblica con un +oo% de capital pblico, existe evidencia de la mayor
eficiencia de las empresas mixtas, con una combinacin de capital pblico y
privado. De esta forma, la presencia de capital pblico en un porcentaje pequeo
pero significativo (+o-+j%) puede permitir aunar los beneficios de la bsqueda
del inters general (por ejemplo, de la objetividad en la gestin de las redes) con
los beneficios de la gestin privada por accionariado privado mayoritario.
r r c c r o n r c r o c t + a + + *
El fenmeno privatizador
y
I . c o+ r x +o: c + u r o r r r onr ro nr r s ++ no
+
La anttesis del sector pblico y de la empresa pblica analizados en lecciones
anteriores es el fenmeno privatizador. Antes de exponer las razones y las ma-
nifestaciones de las privatizaciones es necesario ubicar este tema en el contexto
poltico ideolgico de cambio profundo del modelo de Estado que hoy vivimos.
Segn se expuso en una leccin anterior, el crecimiento espectacular del
sector pblico que se produjo en todo el mundo entre +o y +8o fue el resul-
tado de una poltica caracterizada por el fine tuning o ajuste fino de la econo-
ma por el Estado: poltica keynesiana que predica la dosificacin del dficit
pblico (imprimiendo billetes cuando sea necesario), interviniendo sobre pre-
cios y salarios; ofreciendo sanidad, educacin y vivienda pblica; bienestar y
proteccin para todos; subsidios a empresas y ayudas a personas; aumento cons-
tante del nmero de funcionarios y empleados pblicos, etc. Y todo ello
financiado por los contribuyentes mediante una presin fiscal que lleg a nive-
les inauditos.
Frente a esta filosofa sacralizadora del Estado, que ha producido un creci-
miento masivo del sector pblico en el mundo, hoy la ciencia poltica ha perdi-
do la fe en el Estado como encarnacin de la idea moral y de la justicia. En
definitiva, qu o quin es el Estado? El Estado es ciertamente una realidad
jurdica constituida por una serie de instituciones: el Parlamento, el Gobierno,
los Tribunales, y una multitud de instituciones y organismos pblicos autno-
mos. Pero, junto a ello, el Estado son tambin los gobernantes, tanto locales
como centrales, los burcratas, los partidos polticos y grupos de presin, que
actan nicamente en su propio beneficio e intentan maximizar sus intereses; los
gobernantes o polticos elaboran sus ofertas electorales con el nico deseo de
tener xito en el proceso; las instituciones pblicas no sirven slo al inters pblico,
sino tambin a los intereses de quienes en cada momento las ocupan; los
burcratas persiguen su propio inters personal, que consiste en el aumento de
los presupuestos y en la expansin del Gobierno para tener ms poder y ms
prestigio, y slo a partir de esto intentan el inters de los otros; los lobbys no
defienden ms que intereses sectoriales que no se identifican en nada con el
inters general
:
.
* Por GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO.
+ La elaboracin de esta leccin toma como base los Captulos VI y VII de Economa y Estado, que actuali-
zamos y, en algn aspecto, ampliamos.
: Esta es hoy una realidad universalmente aceptada que subray hace aos la escuela de Public Choice.
Principios de derecho pblico econmico 8o
Y as, desde los aos o, la ciencia econmica y poltica ha gestado una
transformacin profunda en el modelo de Estado: frente al protagonismo del
Estado, se defiende el mercado y el ejercicio de la libertad individual. Frente a
la planificacin estatal, la nica forma de saber lo que satisface las necesidades
de los ciudadanos es permitir que ejerzan su libertad, es devolverles su capaci-
dad de elegir. En este contexto filosfico poltico, ya comentado en Lecciones
anteriores (cfr. leccin tercera sobre el Estado del Bienestar), es donde debe
enmarcarse el fenmeno privatizador, que es algo ms que vender empresas
pblicas y supone un replanteamiento de las tareas pblicas: la retirada del
Estado de una serie de actividades y servicios que progresivamente haban ido
incorporndose al mbito de su accin sin ser propias de ste.
I I . r r tr+ r r r r s r or r r c + no nr r c oc r r +o
El trmino pritvatizacin encierra mltiples significados que se deben pre-
cisar.
A. s r or r r c + no r or l + r c o
Desde una perspectiva poltica, las privatizaciones pueden tener un doble signi-
ficado. En primer lugar, como ha quedado expuesto en el epgrafe anterior, hay
privatizaciones que se insertan en un proceso de cambio de sociedad y de mo-
delo de Estado, que son fruto de un cambio profundo de poltica. Responden a
un nuevo enfoque filosfico poltico de cmo debe ordenarse la vida social y,
por lo tanto, son un instrumento ms dentro de una tarea revisora de los fines
del Estado, para la consecucin de una sociedad ms libre y ms eficaz. Las
privatizaciones, as concebidas, constituyen una verdadera revolucin, pacfica
y pausada, pero de tanta trascendencia como lo fue, por ejemplo, el cambio de
funcionamiento del Estado tras la Revolucin Francesa de +y8. A este signifi-
cado responden, sin duda, las privatizaciones inglesas.
Hay, en segundo trmino, privatizaciones que tienen un significado dife-
rente y se constituyen como un mecanismo tcnico para conseguir dinero y
obtener mayor eficiencia en la produccin y prestacin de bienes y servicios,
que tienden a la consecucin de una mejora en la estructura industrial de un
pas, guiadas por una finalidad puramente pragmtica, sin llevar a cabo mayo-
res planteamientos significativos de alternancia o de orientacin poltica. A este
segundo modelo responde, como es obvio, el caso de Francia o Italia.
El fenmeno privatizador 8+
Esta distincin conceptual o ideolgica lo que alguna vez se ha llamado
privatizaciones programticas frente a privatizaciones pragmticas no tiene
demasiada trascendencia desde el punto de vista jurdico (ni prctico), de cmo
llevar a cabo una privatizacin, y es cierto que uno u otro modelo no se dan en
estado puro. En la mayora de las experiencias comparadas hay una mezcla de
ambas motivaciones.
B. s r or r r c + no J ta l nr c o
Desde el punto de vista jurdico el fenmeno privatizador tiene mltiples sig-
nificados, si bien es necesario distinguir entre manifestaciones verdaderas y
falsas del fenmeno privatizador. De forma excesivamente amplia, con el tr-
mino privatizacin se alude a toda iniciativa pblica que persigue reducir la
intervencin pblica y aumentar la eficiencia econmica, abandonando lo p-
blico y recurriendo a lo privado, en diversos campos: titularidad de la acti-
vidad, forma de gestin, rgimen de propiedad, rgimen jurdico, forma de
financiacin...
Frente a esta visin amplsima de la privatizacin, ya hemos dicho que pri-
vatizar supone la retirada del Estado de las actividades econmicas de produc-
cin de bienes y servicios. Este proceso puede referirse tanto a los bienes y al
patrimonio del Estado en este sentido, privatizacin significa el traspaso del
patrimonio del Estado a propietarios privados como a las tareas y servicios
realizados hasta ahora por el Estado y en este otro sentido la privatizacin es
una devolucin de tareas o servicios realizados hasta entonces por entidades
pblicas a empresarios o titulares privados

. La devolucin puede referirse

tanto a los servicios completos como slo a parte de ellos, tanto a su titularidad
como a su gestin. De esta forma, y desde un punto de vista especfico, la ope-
racin privatizadora puede conllevar:
+. El traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a los particula-
res. Para incluir el caso de la privatizacin de la empresa mixta conviene defi-
nirla tambin como la transferencia a la titularidad privada de la facultad de
control sobre un ente antes controlado por el control pblico y dedicado a la
produccin de bienes y servicios

. Por el contrario, no es, en rigor, privatizacin

EBERHARD HAMER. Praxis de la privatizacin de servicios, en IEE, +8j, n. +, pp. +8j y ss.
Cfr. Libro Blanco sobre el Papel del Estado en la Economa Espaola, R. TERMES (dir.), Madrid, Mundiprensa,
abril de +, p. j8. Hay facultad de control en el sentido de la Directiva CEE 8o/y: cuando: +. Hay
mayora de capital, :. Hay mayora de votos, o . Hay capacidad para designar a ms de la mitad de los
administradores.
Principios de derecho pblico econmico 8:
la enajenacin parcial y minoritaria del capital de las empresas, conservando el
Estado los poderes de direccin y control de la sociedad.
:. La devolucin de tareas o servicios hasta entonces gestionados por el Es-
tado y encomendados ahora a particulares, vaya acompaada o no de la venta
paralela de la propiedad. Esta segunda manifestacin de la privatizacin puede
tener, a su vez, dos posibles modalidades
j
:
a. Mantenimiento de la publicatio del servicio pero privatizando su gestin.
En este caso, aun reconociendo que sta sigue siendo una tarea pblica, el
Estado no asume directamente la prestacin del servicio sino que contrata a
una empresa privada para que lo gestione, o incluso para que realice o lleve a
cabo determinadas actividades auxiliares o complementarias del servicio prin-
cipal, que ste podra producir internamente, pero prefiere acudir a su provi-
sin externa (es lo que los ingleses llaman contracting out policy).
Como veremos en la leccin siguiente, sobre el servicio pblico tradicional,
las actividades econmicas denominadas servicios pblicos han sido objeto de una
publificacin previa mediante ley formal en la que se seala que la actividad en
cuestin pertenece al quehacer del Estado y lo asume l en exclusiva, eliminando,
por tanto, en aquel sector econmico la libertad de empresa. La calificacin como
servicio pblico de ciertas actividades es una tradicin que tiene sus exponentes
en numerosos pases pertenecientes al sistema de derecho continental europeo:
Francia, Blgica, Italia, Espaa, Portugal, etc. En Gran Bretaa y Estados Unidos
estas actividades se denominan public utilities y suelen caracterizarse por ser natural
monopolies. La public utility norteamericana es una actividad sometida a regulacin
intensa, por su condicin monopolista, pero en la que no se ha cuestionado si la
titularidad de esa actividad pertenece al Estado o pertenece a la sociedad. De ah
que no exista el instituto jurdico de la concesin. Sin embargo, en el mundo
continental europeo no puede gestionarse aquella actividad declarada servicio
pblico si no es mediante una concesin administrativa, la cual es la transferencia
de una actividad originariamente estatal a un particular al que se le otorga un
ttulo de entrada en ese campo.
b. Existe, junto a esta primera modalidad de privatizacin en la que se man-
tiene la publificacin, esto es, la reserva al sector pblico de la actividad en
cuestin, si bien privatizando la gestin, otro tipo de privatizacin todava ms
importante, que podramos denominar la despublificacin, es decir, la devolu-
cin de la tarea a la sociedad, dejando dicha tarea de ser de titularidad pblica.
j HAMER denomina dichas modalidades como privatizacin organizativa y privatizacin funcional:
EBERHARD HAMER. Praxis de la privatizacin de servicios, en IEE, +8j, n. +, pp. +8j y ss.
El fenmeno privatizador 8
Ello se consigue llevando a cabo una revisin de la necesidad pblica que inspir
su publicatio y a travs del nuevo modelo de los servicios pblicos competitivos,
que analizaremos en una Leccin posterior. El sector de las telecomunicacio-
nes y el sector energtico (petrleo, electricidad y gas) han sido ejemplos muy
patentes de esta segunda modalidad en los ltimos aos en Espaa.
Hoy, tanto un sector como otro han sido en gran medida privatizados, en
el sentido de despublificados y liberalizados, como consecuencia de la
integracin europea y la internacionalizacin de los mercados, lo que supone
un cambio importante en el marco jurdico en el que tales actividades han de
desenvolverse en el futuro. Junto a esta importante despublicatio de la titularidad
de la actividad, que hoy es privada, se ha producido en los ltimos aos,
asimismo, un proceso de privatizacin de las empresas principales de estos
sectores (Telefnica, Repsol, Endesa, Gas Natural). En todo caso, se debe sealar
que estas dos modalidades del fenmeno privatizador se corresponden a este
cambio histrico del Estado que hemos comentado.
Por el contrario, no debe calificarse como privatizacin esa moda de la
Administracin de revestirse y/o actuar bajo formas jurdico-privadas, ya
sean societarias o semi-pblicas. Es el fenmeno que hemos analizado en una
leccin anterior, conocido como huida del derecho pblico y asuncin por el
Estado de tcnicas organizativas y funcionales, propias del mundo jurdico-
privado. Se trata de una falsa privatizacin, que apunta justamente a lo contra-
rio: a una expansin de los fines y tareas del Estado, disfrazando a ste de
persona privada y liberndolo de los procedimientos y garantas del derecho
pblico. Este es un camino peligroso, pues constituye la negacin y anttesis
del Estado de Derecho.
Respecto a la privatizacin de la financiacin de las actividades que ante-
riormente estaban financiadas con cargo a fondos pblicos, se debe distinguir:
Si las tcnicas de financiacin privada no introducen una gestin privada
en la prestacin del servicio no hay privatizacin real. As, no debe calificarse
como privatizacin la introduccin de un sistema de tasas, precios o tarifas que
a partir de un cierto momento se cobran a los ciudadanos para la prestacin de
determinados servicios pblicos por el Estado (por ejemplo, introduccin de
tasas en servicios sanitarios y farmacolgicos). Esto es financiacin privada (ade-
ms de pblica) del servicio, pero no privatizacin de ste.
En el caso de la financiacin privada de infraestructuras se produce una
cierta privatizacin en la tarea pblica de provisin de infraestructuras si la
iniciativa privada asume responsabilidades y riesgos en la gestin de dicha acti-
vidad, que se le encomienda durante un nmero de aos suficiente para amor-
tizar las inversiones (privadas) realizadas.
Principios de derecho pblico econmico 8
I I I . a+ z or s nr r+ s r a r v++ r z +c r or s
La privatizacin como traspaso de empresas y de actividades al sector privado
es un fenmeno que viene justificado por el fracaso de la empresa pblica (en
trminos de eficiencia econmica, desincentivos, cargas al presupuesto pbli-
co, y otros efectos adversos que comentamos en la leccin decimotercera). De
esta forma, frente a la pobre ejecutoria y vicios inmanentes a la empresa pblica,
la alternativa natural es la retirada del Estado de las actividades de produccin
de bienes, sobre la base de las siguientes razones.
+. Razones econmicas. La realidad ha demostrado, como ya se dijo, que las
empresas pblicas presentan desincentivos, vicios, ineficiencias, y como resul-
tado una rentabilidad menor, en general, que la empresa privada

; e incluso ha
demostrado que las propias empresas pblicas funcionan con mayor rigor y
exigencia si estn participadas por capital privado, ante el que tienen que ren-
dir cuenta de su gestin (especialmente si cotizan en los mercados de valores),
que si son ntegramente pblicas. De ah que la razn fundamental en la que se
apoyan las privatizaciones es la bsqueda de una mayor eficiencia en las empre-
sas. Sobre ello existe ya un cierto consenso, en especial si al cambio de propie-
dad le acompaa la introduccin de la competencia y el mercado en las
actividades privatizadas.
:. Razones financieras. Las privatizaciones permiten reducir el dficit p-
blico y contener, al menos, los gastos que la empresa pblica genera, de cuanta
considerable como hemos demostrado en otra ocasin
y
. Con los ingresos obte-
nidos por la venta total o parcial de las empresas pblicas los Estados podran
amortizar parte de su deuda, reducir el pago de los intereses que sta genera y
quiz disminuir la presin fiscal a los contribuyentes durante algn tiempo.
Tambin, la privatizacin del sector pblico trae consigo una expansin de los
mercados de capitales y una difusin del capitalismo popular. Todas estas son
razones importantes, que han operado de modo muy eficaz, en Italia o en Es-
paa, a la hora de decidir privatizaciones, aunque es evidente que esto es algo
coyuntural y momentneo: el precio de venta no es otro que el valor actualiza-
do de los beneficios esperados, sin que ello suponga la obtencin de recursos
adicionales en un marco plurianual. Es se ha dicho alguna vez como vender
Sobre este tema cfr. la leccin anterior sobre la empresa pblica. Asimismo cfr. dos formulaciones
recientes sobre las razones econmicas de las privatizaciones en CUERVO. La privatizacin de las empresas
pblicas. Cambio de propiedad, cit., y HERNNDEZ CASTILLA. Privatizaciones, cit.
y Cfr., G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. Costes y financiacin (privilegiada) de las empresas pblicas,
en Presupuesto y gasto pblico, +.
El fenmeno privatizador 8j
la plata de la familia. Esto, cuando estamos ante empresas rentables; porque si
lo que se esperan son prdidas, las privatizaciones no dan dinero, sino que cues-
tan dinero (casos de SEAT, ENASA, ATEINSA, MTM, etc.).
. Razones polticas. Junto al debilitamiento de la empresa pblica han sur-
gido tambin argumentos liberalizadores que aconsejan un cambio de modelo
de Estado y de sociedad, en los trminos que quedaron expuestos anteriormente.
Este cambio sociopoltico no slo es propio de los conservadores en Gran Bre-
taa, sino que ha calado tambin hondamente en el laborismo ingls. Y otro
tanto puede decirse del socialismo italiano, espaol o francs, que vienen revi-
sando sus propios planteamientos desde hace tiempo.
. Adems, en ciertos pases existen tambin razones legales. As, por ejem-
plo, en Espaa, la adhesin a la Comunidad Europea y la creacin del mercado
nico implican la sujecin de las empresas pblicas a las normas sobre compe-
tencia (incompatiblidad con la Comunidad Europea de ayudas pblicas,
adecuacin de los monopolios, y la aplicacin de las normas de competencia
a empresas pblicas, servicios pblicos y monopolios). Estos planteamientos
liberalizadores afectan a todos los pases comunitarios: Francia, Italia, Gran
Bretaa, Blgica, Alemania, Grecia, Luxemburgo, Holanda, Dinamarca,
Portugal e Irlanda.
Junto a estas razones, para las privatizaciones, tiene inters recoger los plan-
teamientos del Instituto Adam Smith de Londres, ya que es en Gran Bretaa
donde con mayor intensidad se han producido los fenmenos privatizadores.
Desde este instituto se ha defendido que las privatizaciones aportan otra serie
de ventajas:
En primer lugar, la privatizacin supone un traspaso de actividades esta-
tales al sector privado que se caracteriza por su carcter permanente. As es; la
privatizacin crea una amplia red de intereses en su entorno desde el momento
en que las participaciones accionariales son repartidas ampliamente entre la
sociedad, y adems sta se ve libre de una parte de la presin fiscal. Adems,
mientras que los controles de los costes deben realizarse ao tras ao, la
privatizacin se realiza una sola vez.
En segundo lugar, en trminos polticos el Gobierno que privatiza se
enfrenta a un menor grado de crticas por parte de los medios de comunicacin.
Una vez quede el servicio fuera del rea de responsabilidad pblica, los costes
de stos no tendrn un impacto directo sobre los impuestos y la calidad de los
servicios quedar determinada por la demanda, lo que previsiblemente provo-
car su mejora. Adems, su fuerza de trabajo ya no trabajar para el Estado sino
para empresarios responsables.
Principios de derecho pblico econmico 8
En tercer lugar, respecto a los consumidores, la privatizacin, acompaada
de la liberalizacin y la apertura a la competencia, les proporciona mayor capa-
cidad de eleccin y de control tanto de la calidad de los servicios como del
precio de los mismos. As est ocurriendo progresivamente en Gran Bretaa en
materia de telecomunicaciones o en el servicio elctrico.
La filosofa que subyace a todo este planteamiento es que slo el sector privado
puede imponer la disciplina econmica y crear los incentivos que desesperadamente se
necesitan. El resultado de todo ello queda resumido en las palabras de NIGEL
LAWSON, ex ministro de Economa de Gran Bretaa, quien, para no dudar sobre
la existencia de motivacin en la privatizacin de las empresas pblicas, afirma:
Cuando accedimos al poder en +y, la pregunta que nos hacamos era qu razones
haba para privatizar una empresa determinada. Ahora, hay que preguntarse si exis-
ten razones para que una determinada industria permanezca en el sector pblico
8
.
Y es que en el fondo, y por debajo de todas las razones que se quieran dar, las
privatizaciones suponen un profundo cambio en la concepcin de los fines del
Estado. Las privatizaciones no son una operacin financiera, ni una medida de
poltica industrial. Son, sencillamente, la consecuencia de creer o no creer en el
Estado como organizacin econmica. De hecho, el movimiento de privatizaciones
ingls, que es quizs el desencadenante de muchos otros, no fue consecuencia de
largos anlisis empricos sobre los beneficios del cambio de propiedad, sino de
una profunda fe en el mercado y de la desesperacin ante el pobre historial de las
empresas pblicas britnicas. Fue ms una cuestin de convicciones que de an-
lisis econmico. Luego han venido los anlisis, confirmando, en general, los be-
nficos resultados de las privatizaciones (cfr., por ejemplo, el Informe del Banco
Mundial, hecho pblico en junio de +:, bajo el ttulo Welfare Consequences of
Selling Public Enterprises, Washington D. C., +:).
I V. r x r r a r r c r + r + r a +c r o+ r
Por stas y ms razones, que han sido expuestas en otras lecciones, el hecho es
que se ha desencadenado en los ltimos quince aos una verdadera ola de
privatizaciones, al parecer incontenible, que se extiende tanto en las economas
industrializadas (Gran Bretaa, Francia, Italia, Alemania, etc.) como las eco-
8 Mercado, : de abril de +o.
El fenmeno privatizador 8y
nomas emergentes (Brasil, Chile, Argentina, Mjico, pases del Este, etc.)

. El
fenmeno es de una extensin y alcance espectaculares, aumentando en inten-
sidad de ao en ao. Segn datos del Banco Mundial, desde comienzos de los
aos 8o se han vendido en todo el mundo unas .8oo empresas pblicas, y en
los aos o se acelera este fenmeno
+o
. Veamos, a continuacin, las caractersti-
cas que el proceso privatizar ha adoptado en algunos de estos pases.
+. En Gran Bretaa, el programa privatizador de su industria, que comen-
z en +y, ha sido uno de los experimentos ms mencionados y extensamente
imitados desde +8+
++
. Para hacernos una idea de la magnitud del programa
realizado desde que el Gobierno conservador asumi el poder en +y hasta
comienzos de ++, basta sealar aqu algunas cifras que ilustran el fenmeno.
Efectivamente, en este perodo de tiempo cerca del jo% de las empresas del
sector pblico han sido transferidas al sector privado, tanto empresas
concurrenciales como de servicios pblicos
+:
. Adems, jo.ooo trabajadores
han cambiado de sector, de los cuales el o% se ha convertido en accionista. En
total, + millones de personas son accionistas en Inglaterra, segn cifras de
++, lo que representa algo ms de un :o% de la poblacin, en comparacin
con los millones que existan en +y, un y% de la poblacin. Por ltimo, la
participacin del sector empresarial pblico en el PIB, que alcanza un +% en
+y, descendi drsticamente al .j% en +o
+
.
A partir de +, cuando ya se haban privatizado, despus de trece aos,
las empresas ms importantes, quedaban todava empresas en los sectores de
telecomunicaciones, correos, transportes y minera con perspectivas de
privatizacin por etapas. En esta poca se dio ms importancia a la competencia
y a la regulacin que a la propiedad. En este perodo destaca la difcil
privatizacin de British Coal, culminada en +j. La existencia de un elevado
nivel de dficit (y.% del PIB en +) como consecuencia de la crisis econmica
de principios de los o ha hecho incluso que se ample la posibilidad de nuevas
Sobre la experiencia privatizadora internacional hasta +, cfr. Economa y Estado, cit., pp. :+j a :+.
+o Libro Blanco, cit., p. ++. En este libro se contiene un buen resumen de la experiencia privatizadora
internacional hasta +j.
++ Cfr. MATHEW BISHOP y JOHN KAY. El impacto de la privatizacin en la eficiencia el sector pblico en el
Reino Unido, en ICE, n. yoy: Privatizacin de empresas estatales, julio de +:, p. ::.
+: Entre la largusima lista de empresas privatizadas en este perodo destacan British Telecom, British
Petrolem, British Aerospace, British Gas, British Airways, Rolls Royce, British Airport Authority,
British Steel [+o Water Authorities, Electricity Companies].
+ Cfr. D. MARSH. Privatization under Mrs. Thatcher. A Review of the Literature,en PA n. , Winter,
++, p. , cit. por EDUARDO, J. RODRGUEZ CHIRILLO. La privatizacin de la empresa pblica. An-
lisis jurdico, tesis doctoral presentada en la Universidad de Navarra, septiembre de +:.
Principios de derecho pblico econmico 88
actuaciones de desregulacin y privatizacin en materias tan delicadas como
las pensiones, la sanidad y los servicios penitenciarios
+
.
Entre los casos ms polmicos, hoy, destacan los ferrocarriles. British Rail
se ha escindido en varias empresas, tras separar el material rodante de la infra-
estructura viaria; las acciones de Railtrack, la empresa poseedora de las vas e
infraestructuras, han triplicado su valor desde su venta en +
+j
.
El proceso privatizador de la experiencia inglesa queda caracterizado por
los siguientes rasgos:
Ha estado motivado por todas las razones econmicas, financieras y
polticas antes expuestas: aumentar la competencia y la eficiencia, reducir el
dficit pblico, fomentar el capitalismo popular y reducir la presencia del Estado
en la economa.
Ha afectado a empresas concurrenciales y de servicios pblicos, si bien en
este caso la privatizacin se ha acompaado con polticas desreguladoras y crea-
cin de organismos reguladores de los mercados (OFTEL, OFWATT, OFFGAS, OFFER),
con mayor o menor xito, con la nueva regulacin para la competencia, sobre la
que hablaremos en una leccin posterior. Hoy se plantean privatizaciones en
campos propios de servicios del Estado del Bienestar.
En cuanto al procedimiento, se ha caracterizado por ley especial en cada
caso, creacin de una comisin especfica, poltica de golden share y mtodos de
venta muy variados (al principio por etapas, y las siguientes de una sola vez,
mediante OPV, por lo general).
No hay un acuerdo sobre el xito del proceso privatizador britnico, ni si-
quiera dentro de la doctrina anglosajona
+
. As, CLIVE COOKSON puso de mani-
fiesto en un artculo publicado en el Financial Times, el de abril de +:, que
una de las vctimas de la privatizacin de empresas elctricas ha sido el gasto
en I+D. Las nuevas compaas han cerrado laboratorios heredados de la Cen-
+ Libro Blanco, cit., p. +j.
+j ZULIMA FERNNDEZ. El proceso de privatizacin en Europa. Dos pasos adelante, un paso atrs, Cuadernos
de Informacin Econmica, n. ++, febrero de +y.
+ As, CLIVE COOKSON puso de manifiesto en un artculo publicado en el Financial Times, de abril de
+:, que una de las vctimas de la privatizacin de empresas elctricas ha sido el gasto en I+D. Las
nuevas compaas han cerrado laboratorios heredados de la Central Electricity Generating Board.
Muchas de estas empresas invierten tras la privatizacin menos de +oo millones de libras al ao entre
todas ellas en este captulo; ello, comparado con el presupuesto del Central Electricity Generating
Board, de +oo millones de libras en +88-+8, el ao anterior a su disolucin, resulta ridculo.
Otros, como PIRIE, piensan que la revolucin privatizadora lo ha cambiado todo y su impacto ha sido
mucho ms amplio del que ha afectado a las propios empresas. La historia de xito es tan abrumadora
que no deja lugar a dudas o disputas (M. PIRIE. Privatizacin, en RIFE, n. +/+:, pp. +: y +o,
cit. por RODRGUEZ CHIRILLO. Ob. cit., p. :j+).
El fenmeno privatizador 8
tral Electricity Generating Board. Muchas de estas empresas invierten tras la
privatizacin menos de +oo millones de libras al ao entre todas ellas en este
captulo; ello, comparado con el presupuesto del Central Electricity Generating
Board, de +oo millones de libras en +88-+8, el ao anterior a su disolucin,
resulta ridculo.
El xito de las privatizaciones debe medirse en funcin de los objetivos
perseguidos: ganancias de eficiencia (econmico), recaudacin (financiero) y
cambio en el modelo de Estado y la sociedad (poltico). En este sentido, las
privatizaciones inglesas han demostrado que no slo la propiedad sino tambin
la competencia y la neoregulacin son factores claves en la eficiencia de los secto-
res de utilities
+y
, tema fundamental que comentaremos ms adelante.
Pero, en todo caso, nos parece fundamental destacar el cambio cultural y el
cambio en el modelo de Estado que han supuesto las privatizaciones britnicas.
Uno de los efectos ms importantes del programa britnico ha sido el cambio que
ha producido en el estilo de direccin, tanto en el sector pblico como en el privado.
En efecto, la nueva direccin se ha enfrentado a la cultura existente que pona el
nfasis en los aspectos tcnicos en vez de en el marketing y las finanzas, tena
relaciones industriales relativamente cmodas, y contactos burocrticos reforza-
dos por la relacin frustante con el departamento del que dependan. La
privatizacin en Gran Bretaa ha sido consecuencia de la determinacin del
Gobierno de tomar en serio la necesidad de inculcar un espritu comercial en el
sector pblico. El Gobierno britnico decidi, a partir de la puesta en prctica de
este programa, no interferir en las decisiones de la direccin de las empresas ni
intervenir para evitar las bancarrotas. Esto cre una expectativa de cambio que ha
hecho ms fcil, a todos los niveles, una direccin efectiva.
Por otra parte, en opinin de EDUARDO RODRGUEZ CHIRILLO, que compar-
timos plenamente, el xito fundamental del programa de privatizaciones brit-
nico se basa en una reconduccin de las funciones del Estado en materia
econmica a posiciones muy reducidas, en comparacin con las que antes des-
empeaba. Al replegarse como empresario, ha dejado un amplio espacio al sec-
+y Por ello, se acepta de forma generalizadora que las privatizaciones han provocado mejoras significati-
vas en la rentabilidad y productividad de las empresas privatizadas que actuaban en mercados
concurrenciales; de la misma manera que la apertura del mercado a la competencia mejor la eficiencia
y la rentabilidad de empresas an entonces no transferidas al sector privado, como British Airways y
British Steel (VICKERS, +). Por el contrario, cuando la privatizacin de las proveedoras de servicios
pblicos no conllev la ruptura paralela del monopolio (el caso paradigmtico lo constituy la
privatizacin de British Gas y, en menor medida, British Telecom) la calidad empeor, hasta que se
estableci un plan de compensacin monetaria por cada mal servicio. As lo destaca FERNNDEZ. Ob.
cit., p. :.
Principios de derecho pblico econmico o
tor privado. Ello se ha puesto claramente de manifiesto tanto en las empresas
pblicas de mercado como en las public utilities. La titularidad pblica exclusiva
se ha suprimido en muchas actividades, reduciendo el Estado su poder
intervencionista a la regulacin de la actividad de las empresas privatizadas, lo
que siempre conlleva un cierto grado de liberalizacin del sector
+8
. Y es que en
Gran Bretaa el fenmeno privatizador forma parte de un cambio en la concep-
cin misma del papel del Estado en la sociedad, una verdadera revolucin cultural
de la Administracin Pblica, donde prcticamente todas las actividades que
realiza el Estado son susceptibles de ser revisadas.
:. En Francia se ha producido un movimiento pendular, segn los diferen-
tes gobiernos. Como se expuso en una leccin anterior, en +8:, cuando mu-
chos pases iniciaban una poltica de reduccin del peso del sector pblico en la
economa, un Gobierno socialista francs emprenda el camino inverso: nuevas
nacionalizaciones que afectaron a los cinco grandes grupos industriales de Fran-
cia y a la totalidad del sistema financiero.
Con la llegada del primer Gobierno liberal, todava cohabitando con
MITTERRAND, se inicia la primera fase de las privatizaciones francesas entre
+8 y +88: se privatizaron unas +oo empresas (con unos joo.ooo trabajadores)
pertenecientes a : de los j grupos industriales fijados en la Ley de +8
+
.
En esta primera fase, los motivos fundamentales parecen ser la mejora de la
eficiencia y la liberalizacin, y el fomento del accionariado popular a travs de
incentivos como el caso ingls. Las empresas privatizadas pertenecan a secto-
res industriales o financieros, pero no de servicios pblicos. Entre los rasgos de
las privatizaciones destaca la formulacin de un marco legal sobre el rgimen
jurdico de las privatizaciones (leyes :/y/+8, /8/+ y +o/y/+8) y un
sistema de garantas para salvaguardar los intereses generales (la teora de los
ncleos duros y la creacin de una Comisin de Privatizacin).
As, el control de la empresa privatizada se ha articulado a travs de la cons-
titucin de un ncleo slido (noyau dur) de accionistas. El Gobierno francs,
temeroso de que las sociedades puestas a la venta llegaran a convertirse en el
+8 Ahora bien, como indicbamos anteriormente, en ciertas privatizaciones se prim el objetivo financie-
ro (recaudatorio) frente a la introduccin de competencia y neorregulacin, lo que se tradujo en meno-
res ganancias de eficiencia, sobre todo en las primeras privatizaciones.
+ La Ley de Privatizaciones de agosto de +8 inclua una disposicin que permita la llamada respiration
(ampliacin o contraccin del sector, segn las necesidades), excluyendo de esta posibilidad a las com-
paas suministradoras de servicios pblicos y a los monopolios de facto. Cfr. DELORME. Ob. cit., p. 8.
La Ley de Privatizacin habilit al Gobierno conservador para privatizar j compaas en un perodo
de cinco aos. Incluyendo las filiales, se llegaba a un total de +.j empresas que daban empleo a cerca
de yjj.ooo personas.
El fenmeno privatizador +
objeto de operaciones burstiles rpidas y especulativas por parte de inversores
extranjeros, ha dotado a las sociedades afectas de un accionariado estable, com-
puesto por grupos bancarios y financieros, capaz de ejercer un poder efectivo y
duradero. Tales accionistas han sido elegidos por el Gobierno entre un conjunto
de candidatos, lo cual demuestra el nimo de control poltico del Gobierno en las
operaciones privatizadoras. Junto a ello, la gestin de cada desamortizacin ha
sido centralizada y controlada por el Estado, mediante la creacin de una comisin
de privatizaciones, de carcter consultivo y de fijacin del valor de las empresas,
cuyos siete miembros fueron tambin elegidos por el Gobierno.
A partir de +8 con la vuelta del Gobierno socialista, se paraliza el proceso
privatizador con la poltica del ni, ni
:o
; slo se vendieron unas yo empresas
con fines principalmente financieros, lo cual se vio compensado con el aumen-
to de las participaciones pblicas
:+
.
La segunda fase del proceso privatizador se inicia en + con la llegada del
nuevo Gobierno conservador, que aprob una ley que autorizaba la privatizacin
de otras :+ grandes sociedades pblicas (Rhne-Poulenc, BNP, Renault, Air
France, Elf Aquitaine y otras) y actualiz el marco jurdico vigente, estable-
ciendo la creacin de grupos de accionistas fijos y el mtodo de ventas direc-
tas
::
. Desde entonces se han privatizado empresas muy importantes; pero, frente
a los buenos resultados de las privatizaciones francesas en +-+, en los
ltimos aos se han obtenido menores ingresos de los esperados (y una mala
evolucin burstil de los ttulos de las empresas vendidas), lo cual parece haber
desacelerado el proceso privatizador en Francia
:
. En todo caso, en +y desta-
ca la venta del :y% de France Telecom.
. Italia es otro de los pases que ha entrado tambin, aunque con varios
aos de retraso, en el proceso de privatizaciones del sector pblico, al anunciar
el Gobierno de GIULIANO AMATO, a comienzos de +:, el plan de privatizaciones
diseado por el Ejecutivo, y al aprobar en agosto de +: una Ley de
Privatizaciones. La privatizacin ha llegado en Italia, como nica solucin a la
catica situacin financiera del holding pblico IRI (Istituto per la Ricostruzione
Industriale) que durante los ltimos aos haba acumulado una ingente deuda.
Ahora bien, el objetivo de estas privatizaciones ha sido fundamentalmente
financiero. As, entre +: y +j se reestructuraron los tres holdings pblicos
:o En la campaa electoral francesa de ese ao, MITTERRAND declar que no habra ni privatizaciones, ni
nacionalizaciones durante los prximos cinco aos: Le Monde, :8 de mayo de +88.
:+ Cfr. Libro Blanco, cit., p. +y.
:: Ibd., p. +8.
: As lo seala FERNNDEZ. Ob. cit., p. +.
Principios de derecho pblico econmico :
existentes
:
y se vendieron el +j% del ENI, algunas filiales del ENI y del IRI, las
entidades bancarias Crediop, Comit, Credir y la aseguradora INA. Sin embargo,
como seala FERNNDEZ
:j
, los intereses creados y las presiones de los grupos
de inters (polticos, sindicatos, funcionarios) han obstaculizado enormemente
el desarrollo del proceso privatizador nominalmente en marcha. En fechas
recientes, ha destacado la privatizacin del :j% de Telecom Italia.
. En Alemania no ha existido un plan de privatizaciones general sino
operaciones en sectores puntuales como el qumico, energtico, de automocin,
transporte y aluminio. Las ventas ms significativas de los ltimos tiempos han
sido las de Deutche Telekom y Lufthansa.
j. En Latinoamrica se ha producido una de las corrientes privatizadoras ms
fuertes, en la que destacan los procesos de Argentina, Chile, Mjico, Per y el
gran potencial de Brasil, donde todava numerosas empresas pertenecen al Estado.
Las privatizaciones en Amrica Latina se inician a mediados de los aos yo en
Chile, como reaccin a las expropiaciones que realiz el Gobierno ALLENDE. En
los dems pases las privatizaciones se inician de forma masiva a finales de los 8o,
como un elemento ms del nuevo modelo competitivo y de apertura al exterior,
que surge para dar respuesta a los problemas de estancamiento econmico y de
deuda externa que tena la regin
:
. De esta forma, en Latinoamrica las reformas
estructurales han impulsado amplios programas de privatizacin, cuyos ingresos
(+oo.ooo millones de dlares) han representado el +% del PIB regional.
Aunque no hay un consenso sobre el xito de la poltica privatizadora
:y
,
algunos fracasos puntuales (en trminos de eficiencia) han obedecido como
en el caso ingls a haber primado los objetivos recaudatorios frente al objetivo
de introduccin de competencia en los sectores monoplicos. Se trata de la
incidencia clave y conjunta sobre la eficiencia de los factores propiedad y con-
texto competitivo, que comentaremos ms adelante.
: Instituto para la Reconstruccin de la Industria (IRI), Ente Nacional de Hidrocarburos (ENH), y Ente
de Financiacin de la Industria Manufacturera (EFIM), que se convirtieron en sociedades accionariales.
:j Ob. cit., p. +.
: As, lo seala RAFAEL PAMPILLN OLMEDO. Los procesos de privatizacin de Amrica Latina: de la
Institucin de importaciones a la eficiencia productiva, en ICE, julio-agosto de +8, n. yy:. Se trata
de un artculo interesante que describe brevemente la situacin actual del proceso privatizador en
Latinoamrica, algunos de cuyos datos y pronunciamientos se exponen a continuacin.
:y Con una visin ms crtica de las privatizaciones latinoamericanas, en el Libro Blanco, cit., p. +8, se
afirma: De la poltica privatizadora iberoamericana destacan como elementos caractersticos el
apresuramiento por el problema de la deuda, el voluntarismo por salir de un proceso de estancamiento
y el ansia desmedida por privatizar todo lo privatizable, lo cual ha originado arbitrariedades que restan
transparencia al proceso. Junto a ello, tampoco se puede decir que se haya articulado el debate atendiendo
a criterios de racionalidad basados en el marco concreto de cada pas.
El fenmeno privatizador
Dada la gran extensin del proceso privatizador en Amrica Latina, tiene
gran inters constatar sus tendencias actuales, que han sido resumidas por
PAMPILLN con las siguientes palabras:
Se pueden observar, en la actualidad, tres tendencias en materia de privatizacin en
Amrica Latina. La primera es que hay nuevos sectores que se estn privatizando, la
segunda es la aparicin de nuevos actores y la tercera una mejora en la calidad de los
procesos de privatizacin.
Comenzando por los nuevos sectores, todos los pases de la regin han recorrido
ampliamente lo que se denomina la primera ola del proceso de privatizacin, es decir,
la privatizacin de las empresas tpicamente comerciales. Se ha producido, en segun-
do lugar, la apertura al capital privado en el rea de las infraestructuras: puertos,
aguas, aeropuertos, carreteras, sector elctrico, telefona, etc. Por ltimo, est surgiendo
una nueva fase del proceso de privatizacin que abarca los sectores sociales, como son
los fondos de pensiones, salud y educacin. Se trata de nuevas formas de participacin
del capital privado en esos sectores que por supuesto tienen importantes diferencias
con las infraestructuras y las empresas comerciales, pero donde hay grandes posibi-
lidades para el sector privado. Tal vez la ms destacada, y con ms xito hasta ahora,
sean los fondos de pensiones que, a su vez, crean un inmenso potencial de crecimiento
de las privatizaciones en otras reas. Por tanto, y en trminos de sectores, la
privatizacin se est expandiendo considerablemente en la regin en esos tres campos,
con formas distintas de participacin del sector privado a ritmos, en algunos casos,
bastantes intensos o acelerados.
En segundo lugar, hay nuevos actores; ya no son solamente los gobiernos nacionales
los que estn privatizando, tambin los gobiernos a nivel subnacional, Estados, mu-
nicipios, provincias, dependiendo de la figura jurdica que en cada pas exista, estn
emprendiendo estos procesos de privatizacin. Se trata de una faceta ms de un pro-
ceso intenso de descentralizacin que se est dando en la regin, mediante el cual
muchas actividades, que hasta hoy estaban en manos del Estado central, estn siendo
transferidas a los gobiernos regionales que, a su vez y en algunos casos, prefieren
transferir esas actividades directamente al sector privado
:8
.
Existe, en tercer lugar, una tendencia a una mayor calidad en los procesos de
privatizacin. Las privatizaciones hoy en Amrica Latina responden ms a una con-
cepcin distinta del Estado que a una necesidad fiscal, y eso es un hecho profunda-
mente positivo ya que no es una respuesta a una crisis fiscal de corto plazo, sino una
nueva visin del Estado que, en vez de crear dificultades al sector privado, abre opor-
tunidades y define reglas de juego que permiten su participacin
:
.
:8 I. ARGIMON y C. ARTOLA. Privatizaciones y eficiencia, Servicios de Estudios del Banco de Espaa, +.
: PAMPILLN. Ob. cit., pp. y y yj.
Principios de derecho pblico econmico
Como veremos tras exponer el caso espaol, entendemos que las
privatizaciones en Espaa deben avanzar en la direccin de estas tendencias.
. En los pases del Centro y Este de Europa el tema de las privatizaciones es
relativamente reciente y manifiesta una realidad mucho ms compleja que en el
resto de Europa. Como ha destacado FERNNDEZ, las privatizaciones en Europa
del Este se cualifican por su extensin y por sus objetivos
o
:
Primero, por la magnitud de las operaciones a emprender.
Segundo, por la necesidad, no ya de desregular algunos mercados, sino
prcticamente de crearlos de la nada, junto con los comportamientos y pautas
de conducta propios de los mercados concurrenciales.
Tercero, por el carcter ms ambicioso de sus objetivos, puesto que con la
asignacin de derechos de propiedad privados sobre activos productivos no
slo se pretende cambiar el sistema econmico, sino tambin impedir una posible
vuelta atrs poltica.
Por otra parte, la necesaria rapidez en el proceso de privatizacin dificulta
su realizacin. En principio, para privatizar de forma correcta habra que esta-
bilizar antes la situacin econmica, crear un procedimiento para la privatizacin,
valorar cuidadosamente las empresas, asegurar el management para el perodo
de transicin, instruir a los ciudadanos y ensearles a ser propietarios indivi-
duales (durante decenas de aos han sido instruidos en lo contrario), etc. Aho-
ra bien, no se puede esperar a todo esto. Hay que hacer las cosas rpidamente,
porque la existencia durante mucho tiempo de un sistema indefinido, pblico-
privado, en que las empresas estn esperando su privatizacin o su liquidacin,
acabara con stas.
En este contexto se enmarca la privatizacin efectuada por la Treuhandanstalt
(en adelante, agencia fiduciaria), agencia encargada de la venta de las empresas de
la antigua Alemania Oriental que entre +o y + cedi al sector privado en
condiciones muy diversas y a veces poco claras ms de +.ooo entidades
+
.
Con ello protagoniz el proceso ms rpido y completo de privatizacin en el
Este europeo.
As, la decisin a favor de la unidad alemana tomada en octubre de +o fue
tambin simultneamente una decisin a favor de la economa social de merca-
o Aunque, por supuesto, la situacin no es igual en todos los pases, como tampoco lo fue el punto de
partida. As, la venta y liquidacin de empresas en Alemania del Este est concluida, mientras que en
Rumania y Bulgaria va mucho ms atrasada; en estos pases, al igual que en las antiguas Repblica
Democrtica Alemana, Unin Sovitica y Checoslovaquia, el peso del sector estatal era, adems, muy
elevado; mientras que otros, como Hungra y Polonia, ya contaban con un cierto peso de la iniciativa
privada, sobre todo en la agricultura y los servicios: cfr. FERNNDEZ. Ob. cit., p. .
+ Idem.
El fenmeno privatizador j
do en toda Alemania, tras el comprobado fracaso que la economa estatal y
planificada haba tenido en la ex Repblica Democrtica Alemana. As, el objetivo
que gua a la agencia fiduciaria desde sus comienzos es hacer retroceder a la
economa estatal lo antes posible y hallar para las antiguas empresas estatales
nuevos propietarios que posean un perfil empresarial dinmico y activo. Por
ello, en principio, para este organismo, ms importancia que el precio tiene el
proyecto empresarial que se ofrece, la tecnologa de que se dispone, la gerencia,
la cultura empresarial, los mercados que se tienen, las inversiones que se
proyectan y el aseguramiento de puestos de trabajo. En definitiva, no interesaba
tanto el dinero que pueda obtenerse en la operacin, como el plan empresarial
que se ofrezca. No obstante, tampoco ello significa que se regalen las empresas,
aunque, a veces, han llegado a venderse incluso por el precio simblico de +
DM, cuando la empresa estaba endeudada y slo con el pago parcial o total de
las deudas antes de la privatizacin poda hallarse un nuevo propietario.
Esta es una diferencia importante en la finalidad que ha guiado las
privatizaciones de esta agencia y las que han acontecido en otros pases, donde
la puesta en manos privadas de empresas pblicas se ha hecho principalmente
por motivos financieros (reduccin de la deuda y del dficit pblico).
Ahora bien, ello no ha impedido la existencia de sombras en el balance
final, dada la rapidez del proceso: pese a la inyeccin masiva de fondos, se han
producido muchos abusos y, en sentido contrario, otros compradores se han
declarado incapaces de cumplir las condiciones a las que se haban comprome-
tido inicialmente
:
.
V. r+ s r a r v++ r z +c r or s r r s r+ +
En Espaa el proceso privatizador se ha desarrollado en dos fases muy diferen-
tes: la primera de +8 a +j, durante el Gobierno socialista, y la segunda,
iniciada en + con el Gobierno popular

. La diferencia no es slo
: P. STENZEL y F. HELLIO. Les privatisations en Allemagne Orientale, en Le Moci, :+ de marzo de
+, cit. en FERNNDEZ. Ob. cit., p. .
En Economa y Estado ya expusimos brevemente el significado de las privatizaciones en Espaa hasta
+. Por lo dems, existe una amplia bibliografa sobre las privatizaciones en Espaa. Cfr., por ejem-
plo, ARIO et al. Privatizaciones y desregulacin en la economa espaola, Colegio de Economistas de
Madrid, +j; I. BILBAO UBILLOS. Un anlisis de la privatizacin espaola: experiencias y perspectivas,
Revista de Economa, n. y:, junio de +j; CRCULO DE EMPRESARIOS. Las privatizaciones en Espaa,
boletn j, segundo semestre, +; F. COMN y P. MARTN. La privatizacin de las empresas pblicas
en Espaa, en Harvard Deusto Business Review, n. j, +; GMEZ-ACEBO Y POMBO. Teora y prctica
de las privatizaciones, Madrid, McGraw-Hill, +y; F. J. VILLAR ROJAS. Privatizacin de servicios pbli-
cos. La experiencia espaola a la luz del modelo britnico, Tecnos, Universidad de la Laguna, +:, y el
Principios de derecho pblico econmico
cuantitativa

: sobre todo, una y otra responden a objetivos y estrategias muy

diferentes.
A. r+ s r a r v++ r z +c r or s nr r+
r ++ r+ s oc r + r r s ++ : + 8j - + j
Dejando a un lado las reprivatizaciones motivadas por la crisis bancaria y por la
expropiacin de RUMASA
j
, en la poca socialista se procedi a la venta (en todo
o en parte) de numerosas empresas pblicas dependientes de los holdings p-
blicos (INI, INH y, en menor medida, DGPE)

. Sin duda la motivacin funda-

mental del proceso de privatizaciones llevado a cabo en Espaa estos aos ha
sido financiera. Con la venta de importantes paquetes accionariales (Repsol,
Endesa, Argentaria, Tabacalera, etc.) el Gobierno pretenda compensar los
desequilibrios presupuestarios (dficit pblico de casi : billones, ,% del PIB)
y
.
Por otra parte, el proceso privatizador socialista se caracteriz por llevarse a
cabo de forma silenciosa. El Gobierno, inicialmente, pretendi ocultar a la opinin
n. yy:, julio-agosto de +8, de Informacin Comercial Espaola, dedicado al tema de las privatizaciones.
Asimismo, tendr aqu inters el libro anunciado de LUIS GAMIR, presidente del Consejo Consultivo
de Privatizaciones, sobre Las privatizaciones en la Espaa actual, de prxima publicacin.
Entre otros datos, la diferencia cuantitativa se refleja en la recaudacin: entre +8 y + los gobiernos
socialistas vendieron empresas pblicas por valor de cerca de dos billones de pesetas, mientras que el
Gobierno AZNAR hasta junio de + haba recaudado ya .8 billones de pesetas, y con las operaciones
previstas hasta fin de ao se prev una recaudacin, desde junio de +, de j.+ billones de pesetas. Cfr.
Evolucin de Programa de Privatizaciones, Informe del Consejo Consultivo de Privatizaciones, pre-
sentado ante la APIE (Asociacin de Periodistas de Informacin Econmica), Madrid, +8 de junio de +.
j Sobre ellas cfr. ALVARO CUERVO GARCA. Las privatizaciones en Espaa, Cuadernos de Informacin
Econmica, n. ++, febrero de +y.
Recordemos que a principios de los o el sector pblico empresarial a nivel estatal se estructura en los
siguientes trminos. El Instituto Nacional de Industria es el holding que agrupa ms de medio centenar
de empresas (sin contar filiales ni participadas) que actan en mltiples sectores industriales (siderur-
gia, minera, construccin naval, energa elctrica, defensa, bienes de equipo, transporte areo,
automocin, seguros y servicios financieros, desarrollo regional, etc.); el Instituto Nacional de
Hidrocarburos (INH) es el holding que agrupa unas o empresas que realizan sus actividades en sectores
de petrleo y sus derivados, carburantes lquidos y su distribucin, gas en todas sus fases, qumicas y
conexas. Finalmente, la Direccin General de Patrimonio del Estado (DGPE) engloba otras : empresas
en los sectores financiero (Corporacin Bancaria Espaola), de telecomunicaciones, martimo, de
inmobiliarias, comercio exterior, etc. El resto de la Administracin especialmente el MOPT tiene
adscritas otra veintena de empresas. Junto a unas y otras existe un sinfn de filiales y participadas, lo
que da lugar a un total de varios centenares.
y As, interpelado en el Congreso, el ministro de Economa responda: las privatizaciones parciales [...]
forman parte de los ingresos del Estado, del ao pasado en el caso Repsol; en el caso de Argentina y
otros posibles, de los ingresos que figuran en el presupuesto de este ao.... Especialmente en momen-
tos en que se ven reducidos los ingresos fiscales y no se pueden aumentar los impuestos, deca SOLCHAGA,
hay que complementar las recaudaciones tributarias con este tipo de ingresos (Diario de Sesiones del
Congreso, n. :, :, II, +, p. +:+).
El fenmeno privatizador y
pblica su voluntad privatizadora, si bien pareca el nico camino que haba en-
contrado el INI para reducir sus prdidas. En los ltimos aos de esa etapa, el
Ministerio de Economa las vena planteando de manera ms abierta (posiblemente
por influencia de CIU). Pero en Espaa, durante estos aos, no se hablaba de
privatizacin sino de racionalizacin de la cartera de negocios. El ex presidente
del INI, y entonces ministro de Industria, CLAUDIO ARANZADI, reitera una y otra
vez que las desinversiones del INI no responden a imperativos de carcter poltico
o ideolgico apoyados en el reconocimiento de una mayor eficiencia de las
empresas privadas, sino que responden a criterios de racionalidad industrial y
financiera. En la prctica una u otra formulacin les tiene sin cuidado a los
defensores de la privatizacin del sector pblico, con tal de que sta se realice.
Pero la falta de publicidad y el silencio del Gobierno respecto a las operaciones
realizadas impeda el debate ante la opinin pblica y dificultaba en gran medida
su valoracin, desnaturalizando considerablemente el proceso.
Por otro lado, este silencio refleja una falta de estrategia clara y definida de
las lneas por donde se desarrollaran las operaciones privatizadoras. En la ma-
yora de los casos se ha tratado de empresas insostenibles en mano pblica,
porque faltaba tecnologa, mercado y capacidad comercial (as, SEAT, ENASA,
ATEINSA o ENFERSA), o bien se ha tratado de ventas parciales de capital de las
empresas pblicas, sin que el Gobierno pierda el control sobre las mismas. La
conclusin a la que llegamos es que el proceso privatizador en Espaa en esta
etapa no pretende reducir el sector pblico estatal como ocurre en la mayora
de los pases europeos, sino controlarlo en mejores condiciones o incluso ampliar-
lo, segn veremos ms adelante.
As, en la desnacionalizacin de los holdings pblicos se distinguen los si-
guientes casos:
+. En aquellas empresas que carecen de importancia estratgica para el sector
pblico, debido a su pequeo tamao o tipo de actividad, y que se mueven en
sectores muy competitivos, la poltica del Gobierno ha sido su venta total o el
intercambio de participaciones dentro del propio sector pblico. As, por ejem-
plo, se han enajenado empresas tursticas, agencias de viajes, de textiles y curti-
dos, de fabricacin de equipos, o de alimentacin (estas ltimas, traspasadas
inicialmente a Tabacalera, S. A.). Tambin se ha procedido al cierre o a la liqui-
dacin de otras sin viabilidad econmica (por ejemplo, en el Instituto Nacional
de Hidrocarburos se liquidaron Aplesa y Agulesa). Adems, aquellas empresas
necesitadas de tecnologa o redes de distribucin que el sector pblico no puede
propiciar han sido vendidas a multinacionales del sector, como por ejemplo las
empresas SEAT, SECOINSA, ENASA, ENFERSA, SKF, MTM y Ateinsa.
Principios de derecho pblico econmico 8
:. Por otro lado, estn algunas empresas importantes estratgicamente, viables y
con buena perspectiva de rentabilidad, como la elctrica Endesa, Tabacalera, Iberia,
Repsol y Campsa, casi todas ellas herederas de viejos monopolios y en situacin
privilegiada en el mercado. Estas fueron privatizadas parcialmente (o estaban en
proceso de serlo) mediante la colocacin de paquetes accionariales minoritarios
en Bolsa, manteniendo en todo caso el Estado el control sobre las mismas.
Y as, una caracterstica de las privatizaciones en Espaa en la poca socia-
lista es que no proceden de un programa definido. Cuando el Gobierno requie-
re fondos, coloca en Bolsa participaciones de las empresas ms importantes y
conocidas por el pblico, sin dejar de controlarlas, y cuando puede se quita de
encima empresas no estratgicas con objeto de reducir prdidas, mejorar el con-
trol y la direccin desde el holding. Todo ello con la ms absoluta discrecionalidad
(por no decir arbitrariedad), sin procedimiento ni cauce legal expresamente
previsto para ello (se aplica la LPE y la LGP, previamente adaptadas), sin
publicidad ni intervencin de rgano de control alguno. Por otro lado, la inexis-
tencia de un programa y la opacidad sobre la direccin de las privatizaciones
estn conduciendo en Espaa a un mercadeo de empresas donde los diferen-
tes holdings pblicos luchan por (o se resisten a) la adquisicin de filiales de
otros holdings. Tal es el caso de la pugna de TABACALERA y MERCASA para
introducirse en el sector de la distribucin.
Pero lo que ms sorprende es ver cmo se producen paralelamente operacio-
nes de signo contrario a la privatizacin. Dejando a un lado el tema grave de la
expansin de las empresas pblicas autonmicas y locales, a nivel estatal, las em-
presas pblicas en su afn expansionista adquieren subterrneamente importan-
te paquetes de acciones en empresas privadas, como por ejemplo la toma por
ENDESA de participaciones de la empresa FECSA, o de la Sociedad SEVILLANA de
Electricidad, o la compra de ELOSUA S. A. (de un importante paquete accionarial)
por MERCASA primero y por Tabacalera despus. De manera que lo que se est
produciendo es la publificacin de otras empresas desde la posicin privilegiada
que las empresas pblicas tienen siempre para obtener financiacin. Se trata por
tanto de privatizaciones pragmticas, que no obedecen a una ideologa o a un
programa, sino slo a la necesidad de reducir el dficit pblico, y a veces a la
ocurrencia (ellos le llaman estrategia) del gestor de turno.
Las operaciones privatizadoras ms importantes realizadas en esta poca
quedan reflejadas en el cuadro siguiente.
El fenmeno privatizador
ct+nao +
rarcrr+rrs rarv++rz+crors r rsr++ (+8-+)
Seat +8 yj,o +
Telefnica +8y ... 8:
Endesa +88 :o,o y
Repsol +8 :, +j
Repsol +8 ,: :+
Repsol +o :, +
Seat +o :,o :o
Repsol +: ,
Repsol + +,o +o
Argentaria + :,
Argentaria + :j,o
Endesa + 8,y +8
Repsol +j +,o +o
Telefnica +j +:,o +j
Repsol + ++,o +o
Argentaria + :j,o +jj
Sociedad Fecha
% del capital
vendido
Ingresos
(millardos
de pesetas)
Fuente: Secretariado de la OCDE. Estudios econmicos de la OCDE, Espaa, .,,S.
B. r+ s r a r v++ r z +c r or s nr r
oou r r a o r or tr+ a ( + - + )
Con el nuevo Gobierno popular se realiza un cambio radical en la poltica de
empresas pblicas, con un gran impulso en el progreso privatizador caracteri-
zado por los siguientes rasgos:
+. Se define un plan de privatizaciones de carcter global (no slo venta de
participaciones minoritarias)
8
. Se adopta por tanto una estrategia clara de
8 Se entiende por privatizacin, segn el punto j del Acuerdo del Consejo de Ministros del :8 de
Principios de derecho pblico econmico joo
privatizacin, que pretende la venta o liquidacin de las empresas pblicas es-
tatales (excepto HUNOSA y alguna otra).
:. Las privatizaciones se justifican por los motivos antes expuestos:
a. Financiero: cortar las cargas presupuestarias de la empresa pblica y re-
ducir el dficit para cumplir los criterios de Maastricht.
b. Econmico: buscar en general la mayor eficiencia de la empresa privada
respecto de la pblica. En relacin con este objetivo, la valoracin de las ofertas
presentadas en las privatizaciones ha tenido en cuenta el plan empresarial privado
en trminos de inversin y mantenimiento del empleo, y por otra parte se han
introducido reformas estructurales, desreguladoras, junto a la privatizacin.
c. Ideolgico: creencia en la necesaria reduccin del papel del Estado en la
economa y mayor fe en el mercado. De esta forma, puede incluirse dentro de
las privatizaciones programticas (no pragmticas).
. Se pretende lograr transparencia al proceso, mediante la aprobacin del
citado plan de privatizaciones y la creacin de un Consejo Consultivo de Priva-
tizaciones.
. Se pretende mantener un cierto control nacional (no pblico, pero espa-
ol) sobre algunas empresas de inters estratgico, a travs de medidas polmi-
cas: la creacin de ncleos duros y la utilizacin de las medidas previstas en
la Ley de +j sobre enajenacin de participaciones accionariales (golden shares)
que hoy estn en disencin en la Unin Europea.
Veamos brevemente el contenido del Plan de Privatizaciones, las garantas
establecidas, y el desarrollo del Programa hasta la fecha.
+ . r r+ nr r a r v++ r z +c r or s nr r oou r r a o ( J tr o nr + )
El proceso de privatizaciones tiene como base para su desarrollo el Acuerdo del
Consejo de Ministros del :8 de junio de +, por el que se establecen las bases
del programa de modernizacin del sector pblico empresarial del Estado, y
las normas internas de procedimiento sobre privatizaciones elaboradas por los
agentes gestores

. Aunque no se establece un plan concreto, s se fijan unos

principios de actuacin y un esquema de calendario segn la diversa situacin
de las empresas.
junio de +, la transferencia total o parcial de la propiedad de empresas a travs de la enajenacin de
las participaciones en el capital de sociedades, acciones, activos o unidades de negocio y, en todo caso,
cuando dicha enajenacin suponga para el sector pblico estatal la prdida de influencia decisiva en la
empresa de que se trate.
Cfr. CUERVO. Las privatizaciones en Espaa, cit., p. +.
El fenmeno privatizador jo+
Segn este Acuerdo del :8 de junio, el proceso de privatizaciones se inspira,
fundamentalmente, en los principios de actuacin siguientes
o
:
+. Configuracin de los agentes gestores del proceso
+
: la Sociedad Estatal
de Participaciones Industriales, la Sociedad Estatal de Participaciones Patri-
moniales, la Agencia Industrial del Estado, y en su caso el ministerio
directamente responsable, que son quienes deben presentar al Gobierno las
propuestas concretas de venta para cada una de las empresas
:
.
:. Publicidad, transparencia y concurrencia de las operaciones: a tal efecto
se crea el Consejo Consultivo de Privatizaciones (CCP), por Orden Ministerial
del : de junio de +

, que debe dictaminar sobre el cumplimiento de estos

criterios en todas las propuestas de privatizacin. El dictamen se incorpora a la
propuesta que los agentes someten a la autorizacin del Consejo de Ministros.
. Continuidad del proyecto empresarial de las empresas. En este sentido,
sin desestimar la maximizacin de los ingresos pblicos, primarn los criterios
empresariales.
. Separacin de la propiedad y la gestin de la empresa, de forma que ser
el accionista quien lleve a cabo el proceso de desinversin.
j. Sometimiento al control de la Intervencin General del Estado, el Tri-
bunal de Cuentas y el Parlamento.
o Principios destacados por PEDRO FERRERAS DEZ, presidente de la SEPI, en Antecedentes y lneas estratgicas
del Plan de Privatizaciones, Cuadernos de Informacin Econmica, n. ++, febrero de +y, p. :.
+ Frente al inicial proyecto de creacin de una agencia de privatizaciones, contenido en el borrador de
poltica de privatizaciones del de junio, finalmente se opt por la configuracin de agentes gestores.
: Las propuestas concretas de privatizacin deben hacer referencia expresa a los siguientes extremos: +.
Procedimiento de privatizacin que considere ms adecuado; :. Eventual concesin de incentivos a de-
terminados grupos sociales o categoras de inversores, descuentos sobre el precio de referencia, aplaza-
mientos en el pago de las acciones, entrega de acciones ligada a la fidelidad en la tenencia, cobertura del
riesgo de descenso de la cotizacin, garanta de una determinada revalorizacin u otros de anloga
naturaleza; . Reserva de determinados porcentajes para empleados u otros grupos o colectivos
especialmente vinculados con la sociedad privatizada; . Tratamiento diferencial a inversores institucionales
en casos especiales; j. Posible venta, por razones debidamente justificadas, de una operacin total o
parcial entre accionistas que asuman compromisos preestablecidos de permanencia y de garanta de la
gestin de la compaa, y . Autorizacin de los agentes gestores a realizar operaciones de cobertura del
riesgo asumido en la concesin de incentivos. Cfr. CUERVO. Las privatizaciones en Espaa, cit., p. +.
Compuesto por siete personas de reconocido prestigio profesional, procedentes de la industria, la
economa y la universidad, este rgano tiene funciones meramente consultivas: informar sobre +. Todas
las operaciones concretas de privatizacin [...] al objeto de que se dictamine [...] si el proceso de
privatizacin y la propuesta concreta de venta se acomoda a los principios de publicidad, transparencia
y libre concurrencia, y :. Cuantas cuestiones le sean planteadas por el Gobierno, la Comisin Delegada
del Gobierno para Asuntos Econmicos o los agentes gestores durante el desarrollo del proceso de
privatizaciones. Sobre el papel del CCP, cfr. PEDRO DUR JUEZ. Principales recomendaciones del
Consejo Consultivo de Privatizaciones, en ICE, n. yy:, julio-agosto de +8.
Principios de derecho pblico econmico jo:
De esta forma, las bases del procedimiento establecido en el plan para llevar
a cabo una privatizacin comienza con el anlisis del caso por parte de los agentes
gestores, la seleccin de los asesores (valoradores, coordinadores globales, asesor
financiero), la elaboracin de la propuesta de privatizacin por los agentes
gestores, el envo a la Comisin Delegada para Asuntos Econmicos y al Consejo
Asesor de Privatizaciones, cuyos informes son remitidos al Consejo de Ministros
para la aprobacin definitiva de la privatizacin. En su ejecucin se somete a los
rganos de control del Gobierno (auditora de la IGAE, Tribunal de Cuentas y
Parlamento). El plan tiene vocacin de globalidad si bien reconoce la diversi-
dad de las empresas pblicas, que agrupa en cuatro categoras, fijando un mar-
co temporal con cuatro momentos clave:
+. En un primer momento se proceder a poner en venta las participacio-
nes estatales en las empresas que son consideradas como inmediatamente
privatizables ya que son muy rentables, y con excelentes resultados en Bolsa.
Dentro de este grupo se encontraran empresa como Repsol, Gas Natural, Te-
lefnica, Argentaria y Tabacalera.
:. En un segundo grupo se encontrarn empresas que actan en sectores
regulados por el Estado y que debern ser desregularizados antes de su
privatizacin. Son fundamentalmente Endesa y Red Elctrica.
. Un tercer grupo, agrupar empresas cuya privatizacin se prev a ms
largo plazo y comprende aqullas en las que se estn produciendo procesos de
ajuste; por ejemplo, Iberia, Casa o Babcok Wilcox.
. Por ltimo, un cuarto grupo de empresas seran aquellas no privatizables
por cuestiones sociales o estratgicas pero que podran mejorar sus rendimien-
tos (como, por ejemplo, Astilleros, Santa Brbara o Hunosa) mediante formu-
lacin de planes de saneamiento para reducir su dependencia estructural de las
ayudas pblicas.
De esta forma se reconoce que existen dos factores fundamentales a la hora de
disear la estrategia privatizadora de cada empresa: sus perspectivas financieras y
su entorno competitivo, lo cual se refleja grficamente en el siguiente cuadro.
El fenmeno privatizador jo
ct+nao :
rs+a++ror+ nrr raooa++ nr onrarz+cro
Situacin financiera de las empresas
r+oao corr+r+rvo
nr r+ rrars+
Competitivo
No competitivo
Privatizacin
inmediata
Desregulacin del
sector antes de
privatizar
Reestructuracin antes
de la privatizacin
Mejorar la gestin y
reestructurar para
eliminar la dependencia de
las transferencias pblicas
Rentable No rentable
Para asegurar el control de la empresa privatizada se prev la utilizacin de la
Ley j/j, del : de marzo, de rgimen jurdico de enajenacin de participa-
ciones pblicas en determinadas empresas

, que exige autorizacin adminis-

trativa previa para la adopcin de acuerdos sociales de cierta trascendencia de
disolucin, escisin o fusin, sustitucin del objeto social, enajenacin o grava-
men de los activos o participaciones necesarias para el cumplimiento del objeto
social. Se trata de un mecanismo con efectos similares a la golden share britni-
ca o a la action specifique francesa
j
, con dos finalidades resaltadas por CUERVO:
en primer lugar, condicionar las decisiones que se consideran relevantes por su
inters nacional, una forma de defensa del efecto sede; en segundo trmino,
contribuir a que sean aceptadas sociopolticamente las privatizaciones de
empresas pblicas que se consideran muy relevantes por prestar servicios
esenciales o servicios pblicos formalmente declarados como tales, o desarro-
llar actividades reguladas o sometidas a la consideracin de monopolio natu-
ral

. Ms adelante valoraremos este mecanismo de control.

Fuente: Estudios econmicos de la OCDE, Espaa, .,,S, p. ++.
Se aplica a las empresas pblicas participadas por el Estado en ms de un :j%, en los casos que se
negocien participaciones del +o% o superiores, o cuando el Estado reduzca su participacin del jo%
o quede reducida a un porcentaje inferior al +j%, siempre que concurra alguna de las circunstancias
siguientes: que presten servicios esenciales, desarrollen actividades reguladas, o estn exentas total o
parcialmente de la libre competencia.
j Sobre los diferentes mtodos de control de las sociedades privatizadas, cfr. GMEZ ACEBO Y POMBO.
Teora y prctica de las privatizaciones, cit., pp. o a .
CUERVO. Las privatizaciones en Espaa, cit., p. :o.
Principios de derecho pblico econmico jo
: . r J r c tc r o nr r r r+ nr r a r v++ r z +c r or s
En tres aos se ha ejecutado la mayor parte del plan de privatizaciones a gran
velocidad, por lo que hoy parece posible aquella promesa de que en el ao :ooo
se habr privatizado todo el sector pblico empresarial estatal (excepto HUNOSA).
Incluso se han privatizado (Sefanitro, CSI hoy Aceralia, el Astillero Gallego
Barreras) o estn ya en proceso, (como Santa Brbara) algunas empresas del
cuarto grupo del plan que no se consideraban privatizables en esta legislatura.
Un resumen de las privatizaciones principales realizadas en esta etapa y de
los procesos en marcha en la SEPI, a junio de +, queda representado en los
cuadros siguientes
y
.
ct+nao
rarcrr+rrs rarv++rz+crors nr rrars+s nrr oourrao rortr+a +-+8*
y Asimismo la evolucin del proceso privatizador en Espaa queda reflejado en el Informe de actividades,
de periodicidad anual, del Consejo Consultivo de Privatizaciones, mientras que un resumen del proce-
so desarrollado hasta el primer semestre de + queda recogido en el Informe del Consejo Consultivo
Evolucin del Programa de Privatizaciones, cit.
Empresa
Gas Natural
Sefanitro
Almagrera
Sodical
Repsol
Telefnica
Tisa
Aldeasa
Retevisin
Enagas
Endesa
Auxini
Elcano
Inespal
CSI (Aceralia)
Sodicaman
Infoleasing
Ferroperfil
Argentaria
Tabacalera
Endesa
% Privatizacin
.8+
j:.j
.8
j+.oo
+o.oo
:o.o
:.:o
+oo.oo
yo.oo
.oo
:j.jy
o.oo
-
.o
+oo.oo
j+.oo
+oo.oo
+oo.oo
:.:o
j:.o
+.+
Ao
+
+
+
+
+y
+y
+y
+y
+y
+y
+y
+y
+y
+y
+y
+y
+y
+y
+8
+8
+8
Importe
y.ooo
:o
-
y+
+yj.ooo
o.ooo
+:.oo
+.
++.ooo
+.ooo
:.ooo
o.ooo
j.yyo
+.joo
:+:.y
j8
.+oo
-
8.ooo
:yj.8:
+.joo.ooo
Procedimiento
OPV
OPA de Fertiberia
Adquirido por Navan Resources
Adquirido por la Junta de Castilla Len y cajas de ahorro
OPV
OPV
Venta directa a Telefnica
Venta directa del :o% a Tabacalera, resto OPV
Endesa, STET, U. Fenosa, Euskatel, BBK y cajas de ahorro
Venta directa a Gas Natural
OPV y Green Shoe ( millones de acciones)
Venta directa a OCP
Venta directa a Soponata, Remolcanosa y Naviera Murieta
Venta directa a Alcoa (excepto la fbrica de Linares)
Venta a Arbed (j%), Aristrain (+o.8%), Gestamp (+%) y OPV
Venta a diputaciones de Castilla-La Mancha y varias cajas
Venta a Leasing Catalua
Venta a los directivos
OPV
OPV
Reduccin de capital del 8.+% y OPV sobre el resto
El fenmeno privatizador joj
ct+nao
raocrsos nr vr++ r +acn+ nr r+ srrr
Ya se han recibido ofertas vinculantes; SEPI debe analizarlas y proseguir el proceso
de seleccin. Los grupos ofertantes son: Todobs, Novatcar :ooo (Autores + Tuzsa
+ Torreal + Agreda), ACS-Continental, Saetta (Ahorro Corporacin + Asintra),
Alianza Bus (Alsa + Dragados + Argentaria), Mercapital - Unin Fenosa - National
Express, Globala, Enatcar :ooo (Accional), Stagecoach, First Group, Interbs-
Damas, FCC-Vivendi.
Se mantienen conversaciones de detalle acerca de los planes industriales presentados por
cada uno de los cuatro posibles socios (British Aerospace, Aerosptale, DASA, y Alenia-
Finmeecanica). Una vez se hayan estudiado en profundidad estos planes, se tomar la
decisin respecto a qu tipo de operacin se va a realizar para privatizar CASA cundo y
con qu socios.
Se mantienen contactos con diez empresas-entidades financieras para conocer qu tipo
de proyecto industrial-empresarial plantean para ENCE. La privatizacin se realizar
despus del verano, y el sistema utilizado (que pasar necesariamente por una operacin
de Bolsa) se determinar en funcin de los intereses de futuro de la propia ENCE. El
momento concreto de la operacin depender de la evolucin del ciclo de la pasta, as
como del propio calendario de operaciones en Bolsa a realizar por SEPI.
McDermott y Steinmller han presentado ofertas: SEPI las estudia en detalle y tomar
una decisin definitiva antes del verano
Se negocia con dos compaas alrededor de sus proyectos industriales para ENSA.
Se ha abierto formalmente el proceso de estudio para la incorporacin de un socio
industrial. Adems de las tres empresas que mantenan contactos con SEPI (Krauss Maffel,
Rheinmatall y General Dinamics), se ha incorporado otras nueve interesadas en participar
en la privatizacin de Santa Brbara.
SEPI, que debe mantener por ley un :j% del capital, pondr a la venta un j% a travz de
una OPV entre los meses de junio y julio.
Tras alcanzar acuerdos para la incorporacin de socios industriales internacionales (British
Airways y American Airlines) y del grupo de accionistas estables (Cajamadrid, BBV, Logista,
El Corte Ingls y Ahorro Corporacin), que tomarn en conjunto un o% del capital.
SEPI pondr en marcha una OPV sobre el resto del capital de la aerolnea despus del
verano.
Se estn recibiendo las propuestas preliminares.
Se acaba de abrir formalmente el proceso de privatizacin.
Musini
TGI
Iberia
Red Elctrica
Santa Brbara
TGI
BWE
ENCE
Casa
ENATCAR
Fuente: El Pas, y de junio de +.
Principios de derecho pblico econmico jo
VI . r+c +oa r s nr r x r +o r t r aoc r s o r a r v++ r z + noa
Sin embargo, este proceso privatizador en Espaa ha sido muy polmico: para
unos el gran logro de poltica econmica del partido popular, y para otros una
desarmotizacin escandalosa
8
. Obviamente, en un proceso que incluye casos
tan diversos desarrollados en relativamente poco tiempo hay espacio para las
luces y las sombras. En nuestra opinin, con independencia de los ingresos
obtenidos y la reduccin del dficit pblico (el objetivo meramente financie-
ro)

, los factores bsicos en el xito de un proceso privatizador son tres:

+. Las garantas, transparencia y sometimiento a un procedimiento legal,
que evite arbitrariedades.
:. Su contribucin a la mejora de la eficiencia, lo cual viene ligado a la
competencia y, en su caso, al nuevo modelo de regulacin orientado al mercado.
. Su contribucin al replanteamiento de las tareas del Estado que debe
retirarse definitivamente de la faceta de Estado productor de bienes y prestador
de servicios.
A. o+ a+ + l + s v + a+ s r+ a r c r +
En primer lugar se han de valorar las garantas legales y de buen gobierno que
han rodeado el proceso de privatizacin. En otra ocasin ya afirmamos la con-
veniencia de abrir el proceso mediante la aprobacin de una ley marco de
privatizaciones (como en Francia, Italia o Portugal), que regulara el rgimen
jurdico, los procesos y las garantas
jo
. Sin embargo, el programa ambicioso
desarrollado desde + se ha basado nicamente en un acuerdo del Consejo
de Ministros que estableca unas bases y normas internas para la ejecucin del
8 Entre los crticos, cfr., por ejemplo, JESS MOTA. La gran expropiacin, con el expresivo subttulo: Las
privatizaciones y el nacimiento de una clase empresarial al servicio del PP, Madrid, Temas de Hoy,
+8.
Obviamente tambin tiene gran importancia el nivel de recaudacin obtenido y la minimizacin de los
costes de las privatizaciones. A este respecto debe sealarse que los costes de las OPV (el principal
mtodo de privatizacin, ya que suponen el y% de los ingresos por privatizaciones obtenidos desde
junio de +) han descendido desde el ++.j hasta el 8.% bajo el actual Programa de Privatizaciones.
Dentro de los costes de las OPV se incluyen: +. Costes directos (comisiones de direccin, colocacin,
honorarios por asesoramiento financiero, asesoramiento legal y publicidad, etc.); :. El premio burstil
por infravaloracin del precio de venta (que supone ingresos cesantes en la semana posterior a la OPV)
y, por ltimo, . Incentivos para el inversor minorista (en forma de descuentos, bonos de fidelidad,
etc.). CONSEJO CONSULTIVO DE PRIVATIZACIONES. Evolucin del Programa..., cit., comentando los resul-
tados del anlisis de GERMA BEL QUERALT. Los costes financieros de la privatizacin en Espaa, en
ICE, n. yy:, julio-agosto de +8, pp. +:j y ss.
jo Cfr., Economa y Estado, cit., p. :j.
El fenmeno privatizador joy
proceso mediante los rganos gestores, y asimismo estableca la creacin de un
Consejo Consultivo de Privatizaciones con el objeto de velar precisamente por
la publicidad, transparencia y concurrencia de los procesos.
Ahora bien, las bases del proceso privatizador slo por normas internas, sin
contenido reglamentario, y el Consejo Asesor con un carcter meramente con-
sultivo, son suficientes garantas? No lo parece. Hubiera sido mejor la utiliza-
cin de una ley marco de privatizaciones que guiara dicho proceso, si bien tambin
reconocemos que la preferencia de un programa con bases y principios de actua-
cin ha dotado al proceso con la flexibilidad necesaria para abordar las muy di-
versas situaciones de las empresas pblicas en Espaa
j+
. La eleccin del mtodo
concreto de privatizacin (venta en Bolsa, venta directa, management buy-out) ha
obedecido a las circunstancias concretas de cada empresa, y en particular a su
tamao, a la necesidad o no de bsqueda de socios industriales y de imponer
condiciones de inversiones y mantenimiento de empleo, etc.); y as en ocasiones
ha sido necesario realizar privatizaciones con un traje a medida y utilizar la
tcnica contractual. En todo caso, la eleccin del mtodo de privatizacin es uno
de los elementos clave que deben justificarse en el procedimiento privatizador
cuyas bases fueron establecidas por Acuerdo de junio de +.
Por otra parte, tambin hay que reconocer que la composicin y funciones
del Consejo Consultivo es muy semejante a otros consejos de privatizaciones
creados en pases de nuestro entorno (como Francia, Italia, Alemania y Portu-
gal)
j:
. Dada la libertad plena para crear y vender empresas pblicas por deci-
sin del Gobierno, el Consejo Consultivo es slo un asesor del Gobierno que
proporciona una cierta garanta de buen hacer. As, aunque sus dictmenes no
son pblicos ni vinculantes, y aunque de hecho los vocales (personas de presti-
gio profesional) han sido afines al Gobierno, tambin hay que reconocer, y as
lo atestigua el autor de estas lneas, que perteneci a dicho consejo, que en el
seno de ste se han desarrollado debates muy crticos, que han contribuido a la
mejora de las garantas y transparencia del proceso privatizador.
B. r r r c +os s ou a r r+ r r r c r r c r +
Hemos visto que en la empresa privada, en principio, actan mayores incenti-
vos a la eficiencia que en la empresa pblica. Ahora bien, junto a la privatizacin
de empresas pblicas, en los sectores regulados ser clave la introduccin del
j+ Cfr., en trminos similares, JAVIER GARCA DE ENTERRA. Aspectos mercantiles de los procesos de
privatizacin, en ICE, n. yy:, julio-agosto de +8, p. o.
j: Cfr. DUR JUEZ. Principales recomendaciones del Consejo Consultivo de Privatizaciones, cit.
Principios de derecho pblico econmico jo8
modelo de regulacin para la competencia. En los sectores competitivos son
evidentes las ventajas que aporta la empresa privada respecto a la pblica. El
problema de la eficiencia se plantea en los sectores tradicionalmente regulados,
por su carcter estratgico, por sus tendencias colusivas, a por suministrar ser-
vicios esenciales a travs de grandes redes con elementos de monopolio natu-
ral. En estos sectores, la solucin tradicional ha sido la actuacin de la empresa
pblica o el rgimen de servicio pblico tradicional (con derechos exclusivos y
control estatal)
j
. Con la privatizacin, en estos sectores aparecen peligros: que
se sustituya el monopolio pblico por un monopolio privado (segn algunos
tan ineficiente o ms que el anterior)
j
, o que se sustituya la gestin pblica por
la gestin de accionistas no deseados (extranjeros, concentracin, etc.). Ante
estos peligros de diversa naturaleza se han utilizado mecanismos de control
muy diferentes:
La intervencin directa sobre la estructura accionarial, a travs de los
mecanismos de acciones con derechos especiales y de los ncleos estables.
La neo-regulacin que supervise y defienda el correcto funcionamiento
del mercado.
Veamos brevemente el sentido de ambos mecanismos y su incidencia sobre
la competencia.
+ . r r c o+ aor r s ++++ r s ou a r r+ r s + atc + ta+
+c c r o+ a r + r r s r c + oa r s r s + a++ r or c os
Ya hemos visto que en otros pases la privatizacin de empresas pblicas o mix-
tas en sectores estratgicos se ha visto acompaado de una intervencin estatal
a travs de acciones con derechos especiales (golden share britnica, action
specifique francesa), que otorgan el control al Estado sobre decisiones claves de
la empresa, como la enajenacin de un nmero elevado de acciones (para evitar
OPAS no deseadas)
jj
. Este mecanismo tambin se ha utilizado en algunas de las
privatizaciones espaolas a travs de la Ley de +j sobre enajenacin de
participaciones empresariales.
j En una leccin posterior explicaremos qu es el servicio pblico tradicional y su transformacin en el
nuevo modelo de regulacin para la competencia.
j Frente a este supuesto peligro, desde hace algn tiempo, hemos defendido que es mejor la gestin
privada (sea monopolio regulado, sea concesionario de servicio pblico) que la gestin pblica. Cfr. G.
ARIO. El servicio pblico como alternativa, en REDA, n. :, +y.
jj Cfr. sobre el tema, GMEZ ACEBO Y POMBO. Teora, cit., pp. + y ss.
El fenmeno privatizador jo
Por otra parte, la poltica usual en Francia de privatizaciones con un n-
cleo duro de capital nacional tambin se ha reflejado en algunas privatizaciones
en Espaa (como las de Telefnica y Retevisin) en las que se ha propiciado la
aparicin de un ncleo de accionariado estable (con participaciones de entida-
des financieras y cajas de ahorro).
Sin embargo, esta intervencin estatal y derecho de veto (frente al libre mer-
cado de empresas) puede tener efectos muy negativos resaltados desde la OCDE:
puede continuar frenando la entrada de nuevos inversores y atenuando la amena-
za de una toma de control, que suele estar asociada a la eficiencia de gestin. Esta
prctica va en contra de la experiencia internacional que ha sido la de impulsar el
papel de la propiedad de los inversores institucionales (independientes a los ban-
cos), para atraer la inversin extranjera (que puede aportar tambin la innovacin
tecnolgica) y reforzar los derechos de los accionistas minoritarios
j
. Por ello el
presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado que la utili-
zacin de acciones con derechos especiales y de los ncleos duros es una opera-
cin de poltica industrial que debe realizarse con cautela y prudencia, teniendo
en cuenta los efectos de estas operaciones sobre el mercado. Asimismo, desde el
punto de vista de la competencia en s, el desarrollo de ncleos accionariales
estables afecta a su funcionamiento al incrementar la posicin de dominio de
determinadas empresas o grupos econmicos. El propio presidente del Consejo
Consultivo de Privatizaciones ha sealado que los ncleos duros deben responder
a los criterios de competencia y, caso de existir, debe ser el mercado el elemento
de referencia
jy
. Cuando estas lneas se escriben, la Comisin Europea acaba de
abrir expediente a seis pases por abuso de tales prcticas que suponen un atentado
claro a la libre circulacin de capitales.
Por el contrario, la participacin de las entidades de depsito en los ncleos
duros altera el modelo de relacin de banca-industria en el sentido de reforzar
y concentrar la presencia de la banca en grandes empresas. Esto puede ser
peligroso, por dos motivos: por un lado, puede dificultar la liberalizacin au-
tntica de sus mercados; por otro lado, en el largo plazo, puede hacer ms dif-
cil que se aplique el filtro de supervivencia a esas empresas, si no son capaces de
adaptarse a la competencia
j8
.
j Cfr. OCDE. Estudios econmicos, Espaa, .,,S, cit., p. +:.
jy Cfr. AMADEO PETITB. Cuatro opiniones sobre la privatizacin de empresas pblicas en Espaa, Cuadernos
de Infonnacin Econmica, n. +, febrero de +y.
j8 ARRUNADA. Cuatro opciones, cit., p. j.
Principios de derecho pblico econmico j+o
: . r a r v++ r z +c r o v r o- a r otr+c r o
La segunda opcin para el control de los sectores estratgicos es el control por
el mercado regulado: la introduccin de competencia en sectores tradicional-
mente regulados, a travs de un nuevo modelo de regulacin para la competen-
cia, supervisado por un ente regulador independiente que expondremos en
una leccin posterior. As, en el caso de la privatizacin de ENDESA, sta se plan-
te previa eliminacin de los derechos exclusivos e introduccin del modelo de
regulacin orientado a la competencia (Protocolo de diciembre de + y pos-
terior Ley del Sector Elctrico de +y).
En nuestra opinin, ste es el factor clave en el xito de la privatizacin: en
los sectores tradicionalmente regulados se debe crear un contexto competitivo
e implantar el modelo de regulacin para la competencia que expondremos en
una leccin posterior.
Hay que decir, adems, que estos mercados nunca sern de competencia
perfecta. Se tratan de mercados imperfectos con tendencias a la concentracin
de empresas y al desarrollo de actuaciones colusorias que el Estado regulador
deber controlar. As, tras las guerras de tarifas en el transporte areo o en la
telefona mvil, se han estabilizado e incluso incrementado los precios, con
indicios de prcticas restrictivas de la competencia, que deben controlar los
rganos correspondientes (Tribunal de Defensa de la Competencia, comisin
reguladora sectorial). El objetivo en estos sectores es crear mercados contesta-
bles, de forma que, aunque existan pocos oferentes, haya libre entrada efectiva
y los precios se siten en niveles competitivos
j
.
j Como ha explicado HERNNDEZ CASTILLA, en la neorregulacin resulta fundamental el concepto de
contestable markets (mercados disputables). En efecto, en una situacin en la que no se dan las condi-
ciones exigidas por la teora econmica para que pueda hablarse de competencia perfecta en sentido
estricto en esencia un nmero elevado de productores, sin que ninguno de ellos tenga poder de
mercados: todos ellos son precio-aceptantes, se pueden conseguir unos resultados similares sobre el
mercado en cuestin si existe una amenaza efectiva de entrada en el mercado, es decir, si nos encon-
tramos ante un contestable market. Un contestable market sera aqul en que las empresas que lo componen
son vulnerables a razzias, de otras empresas externas al mismo: la entrada en l no conlleva costes
irrecuperables hundidos (sunk costs) aunque s puede implicar costes fijos, y todas las empresas
existentes y potenciales tienen acceso a las mismas funciones de produccin, y por tanto sus funciones
de costes son tambin idnticas. En consecuencia (como seala BAUMOL), cualquier oportunidad (incluso
transitoria) de beneficios puede ser aprovechada por un entrante potencial: NICOLS HERNNDEZ
CASTILLA. Privatizaciones: significado y razn de ser desde un punto de vista econmico, en
Privatizaciones y desregulacin, Anuario de la Facultad de Derecho UAM, +8. Cfr. asimismo las citas
all contenidas: W. J. BAUMOL. Contestable Markets: An Uprising in the Theory of the Industrial
Structure, en American Economic Review, n. y:, +8:, pp. + a +j; ID., J. PANZAR y R. D. WILUNG.
El fenmeno privatizador j++
Y a estos efectos, como hemos analizado en otro lugar, la solucin pasa por
la regulacin orientada a la competencia (para recrear el mercado y defenderlo:
es mejor un mercado imperfecto y regulado que la ausencia de mercado), y solo
en el ltimo extremo deber incidirse en la estructura empresarial
o
. As, la
desintegracin de activos, la separacin vertical de negocios, y el desarrollo de
grupos accionariales estables son, en unos casos, medidas traumticas y, en
otros, restricciones al mercado de empresas que no constituyen en s la solu-
cin al comportamiento eficiente de dichos sectores.
Por lo dems, con el modelo de regulacin orientada a la competencia se
introducen vas para lograr la eficiencia social no siempre buscada por la em-
presa privada: al actuar segn las leyes del mercado y la bsqueda de beneficio
individual, la empresa privada no tendr inters en determinadas actividades
no rentables de los sectores estratgicos (los segmentos de mercado no renta-
bles, el desarrollo de redes), por lo que el Estado regulador debe acudir impo-
niendo obligaciones de servicio pblico y una regulacin de las redes (que
introduzca incentivos para su desarrollo y su uso eficiente). Se trata as de com-
binar las aportaciones de capital privado (en trminos de innovacin, mayor
eficiencia en la gestin y asuncin de riesgos) con los mecanismos del Estado
regulador que en estos sectores deber: a. Crear las condiciones para que la
aparicin de mercados sea posible; b. Exigir el cumplimiento de obligaciones
de servicio al pblico (en su caso, concluir contratos al efecto)
+
, y c. Defender
la prctica de la competencia en los mercados imperfectos.
Contestable Markets and the Theory Ofindustry Structure, New York, Harcourt Brace Jovanovich, +8:,
ID. y R. D. WILLING. Contestability Developments since the Book, Oxford Economic Papers, Supplement
8, +8, pp. a .
o Sobre la relacin entre estructura empresarial y modelo de regulacin, cfr. G. ARIO, con la colabora-
cin de L. LPEZ DE CASTRO y J. DE QUINTO. Estructura empresarial y organizacin de la competencia
en el sector elctrico espaol, Working Paper n. :, mayo-octubre de +.
+ Recordemos que cuenta MADSEN PIRIE que el Instituto Adam Smith en la estrategia privatizadora
segua esta sencilla regla: Si usted puede vender todo, vndalo. Si no puede vender el conjunto, venda
parte de l. Si no se puede vender nada, reglelo; y si nadie lo quiere, haga un contrato. Casi todos los
proyectos de privatizacin pueden ser llevados a cabo de esta manera. El contrato es un invento del
derecho romano que todo lo soporta. Es un traje a medida para cada caso, por lo que en cada situacin
habra que pensar un contrato diferente. Este descubrimiento no es otro que la vieja concesin o
arrendamiento de servicios, que el propio autor explicaba s: Si Ud. no puede regalar... haga un
contrato; es decir, haga que los servicios pblicos se realicen por empresas privadas, mediante un
contrato con el gobierno de la ciudad. La financiacin del servicio se mantiene en el sector pblico
pero la efectiva realizacin del servicio la hace una compaa privada. En definitiva lo que aqu significa
es que la Administracin y la ciudadana obtendr siempre ms ventaja con un contrato que con
la gestin directa: MADSEN PIRIE. Socialismo en venta, cit. pp. j y jo.
Principios de derecho pblico econmico j+:
C. r r r c +os s ou a r r r
a r r r+ + r + r r +o nr r+ s ++ a r + s nr r r s ++ no
Por ltimo, decamos que el xito de las privatizaciones se refleja en un replan-
teamiento de las tareas del Estado en la economa, limitndose a lo que debe
hacer y a lo que hace mejor (Estado regulador, Estado financiador) y retirndo-
se de otras actividades (Estado productor, Estado prestador de servicios) que la
iniciativa privada puede desarrollar mejor con libertad y en competencia. De
esta forma, la privatizacin supone un cambio ideolgico y cultural que afecta
al modelo de Estado. Hasta qu punto la privatizacin espaola programtica
iniciada en + ha avanzado en esta lnea? Para contestar a esta pregunta
conviene distinguir dos aspectos:
+. Los lmites del objeto de las privatizaciones: no todo es privatizable.
:. Las tendencias observadas en pases de nuestro entorno, a las que debera
encaminarse el proceso privatizador en Espaa.
+. r l r + r s + r ou J r +o nr r+ s r a r v++ r z +c r or s
En el replanteamiento de las tareas del Estado mediante la tcnica de la
privatizacin se debe definir claramente cul es la competencia objetiva, esto
es, qu se puede privatizar, o, lo que es lo mismo, dnde empiezan y dnde
terminan las posibilidades de privatizacin. Una privatizacin de las funciones
soberanas de polica, justicia y actividades similares est totalmente excluida
por ley. Las funciones de soberana, esto es, los actos o materias donde hay
ejercicio de autoridad pblica, constituyen el primero de los lmites claros exis-
tentes para la operacin privatizadora.
Cuando, a veces, se dice que se privatizan las crceles o los servicios de
seguridad se incurre en un equvoco, porque ambas funciones pblicas son
inalienables y pertenecen a la esencia del Estado. En el caso de las prisiones, lo
que puede contratarse privadamente (y, en ese sentido, privatizarse) son algu-
nas tareas que se desarrollan en estos centros de internamiento (como los talle-
res, restaurantes, servicios sanitarios o auxiliares, en los que se producen tpicos
casos de contracting out); pero en ningn caso puede privatizarse el rgimen
penitenciario de entradas, salidas, rgimen de vida, vigilancia y orden, etc. En
cuanto a las llamadas policas privadas, stos son fenmenos de delegacin
de funciones pblicas, aunque en Espaa, muy errneamente, se les calific en
los aos yo de concesiones, en patente contradiccin con la Ley de Contra-
tos del Estado, que las prohbe cuando la actividad concedida implique el
ejercicio de poderes soberanos (art. LCE, ahora art. +8 LCAP).
El fenmeno privatizador j+
El segundo lmite lo conforma todo aquello en lo que est implicada la
organizacin pblica. Los entes pblicos no pueden ser enajenados, sino que,
si las empresas que gestionan quisieran ser privatizadas, tendran que ser pre-
viamente transformados en sociedades por acciones. Lo que s se podra es
privatizar los activos de un ente pblico, pero el ente pblico como tal no puede
ser declarado ente privado ni dejado en manos de un particular. Pensemos, por
ejemplo, en los puertos, las crceles, la Agencia tributaria o la organizacin de
la polica de una ciudad. Ninguna de estas tres actividades admite, en buena
lgica, privatizacin en sentido estricto. Lo ms que cabe es, como se acaba de
decir, la contratacin externa de algunos servicios auxiliares (limpieza, manu-
tencin, etc.) que tales instituciones requieran. Respecto a la privatizacin del
rgimen jurdico al que se declaran a veces sometidos entes y funciones pbli-
cas la que se ha llamado huida al derecho privado ya hemos dicho que se
trata de una falsa privatizacin que hemos comentado en una leccin anterior:
En definitiva, pues, las actividades y/o empresas privatizables son las econ-
micas, tcnicas o sociales, con o sin traspaso de las infraestucturas y patrimonios
en que se apoyan: actividades educativas, sanitarias, asistenciales, culturales, etc.,
todas ellas en condiciones econmicas o financieras (conciertos, retribuciones
mixtas, etc.) que resulten remuneradoras a sus gestores; y desde luego las activi-
dades econmicas, empresariales, que son fcilmente traspasables al sector priva-
do porque tienen una cultura de gestin propia de ste.
: . + s r r c +os r r nr r + r s r r+
r a r v++ r z +c r o r r s r+ + . + r nr c r + s
Casi culminado el Plan de Privatizaciones del Gobierno popular de +, de-
bemos plantearnos si debe proseguir y en qu trminos la estrategia privatizadora
en Espaa. La respuesta es un rotundo s, y en cuanto a las tendencias basta
asomarse a la experiencia internacional, y en particular a Latinoamrica.
+. Las privatizaciones deben extenderse a las empresas que suministran
servicios esenciales (como RENFE, RTVE, Correos, AENA, o gestionan infraestructuras
bsicas para aquellos). En algunos casos ser conveniente el planteamiento de
una presencia accionarial simblica del Estado (la empresa mixta) para la ges-
tin imparcial de infraestructuras (como AENA o el ISO elctrico), o para la pro-
visin de servicios muy vinculados al dominio pblico (como las empresas de
abastecimiento de agua); junto con la aplicacin del modelo de regulacin para
la competencia, que permita la prestacin del denominado servicio universal.
:. Las privatizaciones deben extenderse al mbito de las Administraciones
Pblicas territoriales. No tiene sentido que, por cada empresa que se privatice a
Principios de derecho pblico econmico j+
nivel central, se creen tres empresas pblicas nuevas a nivel autonmico o local
:
.
De esta forma, la expansin del sector pblico empresarial regional es un
fenmeno preocupante, que se desarrolla con una tendencia inversa a los
procesos privatizadores del nivel central. Para frenarlo, hace falta, adems de
avanzar en la corresponsabilidad fiscal, una toma de conciencia del
replanteamiento de las tareas del Estado en la economa, abandonando
definitivamente la funcin de Estado productor, o Comunidades Autnomas
salvadora de empresas en crisis y promotora del desarrollo regional.
. Por ltimo, se debe avanzar en la privatizacin aplicada a servicios sociales
y asistenciales propios del Estado del Bienestar, como la enseanza, la sanidad,
la cultura o las pensiones. Ya nos hemos referido en otra leccin a la crisis del
Estado del Bienestar y a la necesaria bsqueda de nuevas formas de gestin,
que introduzcan competencia entre operadores y libertad de eleccin para los
usuarios. Se trata de un campo muy delicado (no solo polticamente, sino por
sus efectos sociales a corto o largo plazo), por lo que parece conveniente no una
privatizacin total, sino la competencia entre las prestaciones pblicas y privadas,
manteniendo los niveles de proteccin social que cada sociedad considere justos
y posibles.
. r+ c tr s + r o s oc r + r v ros c oa a r c + r vos nr r r ac + no
Por ello debemos terminar esta leccin con una referencia a la cuestin social y
los correctivos del mercado

, que actan como lmites en la privatizacin del

Estado del Bienestar. Son conocidos los problemas sociales generados por los
procesos privatizadores. En el corto plazo al menos, las transformaciones no se
hacen sin costes. El desempleo crece, la vida es cara y los salarios bajos, se crean
bolsas de marginacin, las pensiones y ayudas, en algunos casos, estn en nive-
les de subsistencia. Todo esto no puede ignorarse y hay que atender a ello por
varias razones: a. En primer lugar, por un imperativo tico: no parecen acepta-
bles esas tremendas desigualdades que a veces se generan tras los procesos
privatizadores: mientras unos hacen grandes negocios y mucho dinero, otros
caen en el abandono y la marginacin; b. En segundo lugar, por una exigencia
poltica: de otro modo, las tensiones que se puedan generar en algunos pases
pueden ser un detonante que d al traste con la estabilidad poltica que las
reformas econmicas requieren; y c. Finalmente, por un razn tambin econ-
mica: la calidad de los recursos humanos y la mejora de las condiciones laborales
son condicin necesaria para aumentar la productividad y la capacidad de com-
petir internacionalmente. Ahora bien, ello requiere un mayor gasto, bsica-
mente en tres campos: educacin, salud y proteccin social. Y es que, en
El fenmeno privatizador j+j
definitiva, el sostenimiento econmico requiere al mismo tiempo, para ser du-
radero, el progreso social. Todo esto, obviamente, no es algo que se pueda hacer
en pocos meses; requerir tiempo, pero hay que empezar, y la gente tiene que
saber que se est en ello. De otro modo, los demagogos polticos y sindicales
surgirn y se presentarn falsamente como los salvadores de jubilados, estu-
diantes, docentes o desempleados. Y, en lugar de discutir los temas racional-
mente, los llevarn a las calles y las plazas.
El Estado liberal no puede desentenderse de las necesidades de las gentes,
que necesitan un poco de humanidad, de justicia y compasin, cualesquiera
que sean las culpas por llamarlo as de los necesitados. En el actual estado
de nuestra civilizacin no se puede aceptar la miseria, el abandono, la
marginacin e inseguridad en las calles, al tiempo que se producen fenmenos
de rpido enriquecimiento y aun de opulencia en las capas altas de la sociedad.
Los buenos negocios, en estos ltimos aos, han proliferado en el Reino Unido,
en Chile o en Argentina; el sector servicios ha crecido espectacularmente y los
beneficios generados tambin. Todo esto es bueno, pero hay que proveer al
mismo tiempo los necesarios correctivos al mercado para, sin matar la gallina
que pone los huevos, proveer a las necesidades fundamentalmente, educacin
y sanidad de quienes no tienen.
r r c c r o n r c r o q t r + + *
El concepto tradicional de servicio pblico
j+
I . r r+ + r + r r +o
Vivimos hoy una profunda transformacin en el concepto y rgimen jurdico
del servicio pblico. Para entender lo que ello supone, deberemos analizar ante
todo el concepto tradicional de servicio pblico y su rgimen jurdico vigente
todava en algunos sectores como el transporte urbano o el abastecimiento de
agua, para ms adelante analizar el nuevo concepto de servicio pblico que
caracteriza el nuevo modelo de regulacin para la competencia, y que se ha
extendido ya en Espaa a muchos sectores como telecomunicaciones, electrici-
dad y gas, correos y transporte.
Aunque los das del servicio pblico tradicional estn contados, es necesa-
rio conocer su concepto y rgimen jurdico, no slo porque es una pgina fun-
damental de la historia de nuestro derecho pblico econmico, sino porque
todava en determinados sectores econmicos es un rgimen vigente, aunque
necesitado de revisin. Por lo dems, el rgimen jurdico del nuevo servicio
pblico est en pleno proceso de formacin, y slo conociendo a fondo el rgi-
men tradicional sus aciertos y sus errores se puede determinar qu cambios
son necesarios para la prestacin del nuevo servicio pblico.
En este tema del servicio pblico tradicional analizaremos el concepto y su
rgimen jurdico poniendo especial atencin en la delimitacin conceptual
+
, ya
que es un trmino que se utiliza habitualmente sin demasiada precisin tcnica y
con mltiples significados: se habla del servicio pblico de la justicia, de la educa-
cin, de los taxis, del telfono, de la televisin, sin que exista un rgimen jurdico
unitario a dicho concepto genrico. Por el contrario, es posible (y necesario) pre-
cisar un concepto estricto de servicio pblico, y su rgimen jurdico particular.
En efecto, el concepto de servicio pblico es un concepto, diramos, asequible al
gran pblico. Todo el mundo tiene una idea de lo que es un servicio pblico, pero
en ste, como en otros muchos casos del derecho pblico, los conceptos son ms
intuitivos que reflexivos (as ocurre con el concepto de descentralizacin, de
autonoma, de tutela o de persona jurdica), y es lo cierto que incluso el especialista
se ve en dificultades cuando trata de definirlos, esto es, cuando trata de diferenciar,
o de apreciar, segn unos criterios jurdicos determinados, la existencia o no, la
calificacin o no, de una actividad como servicio pblico, y de aplicarle en conse-
cuencia un rgimen jurdico especfico (que esto es definir algo jurdicamente).
* Por GASPAR ARIO ORTIZ.
+ Sobre el concepto tradicional de servicio pblico y su rgimen jurdico cfr. ARIO. Economa y Estado,
cit. caps. IV y X, y anteriormente El servicio pblico como alternativa, en REDA, n. :, +y, cuyos
contenidos han sido bsicos para la elaboracin de esta leccin y la siguiente.
Principios de derecho pblico econmico j:o
Por ello, el primer paso necesario para entrar en este tema del servicio p-
blico es la delimitacin del propio concepto, sealando sus orgenes, su desa-
rrollo, su consagracin en la Constitucin, y el deslinde respecto a otras formas
de actuacin administrativa.
I I . oa l or r s nr r s r av r c r o r tu r r c o
El concepto de servicio pblico hay que plantearlo en el marco de un esquema
ms general: el de los fines del Estado. Este tema se encuentra, como escribi
GUAITA, antes y fuera del Derecho Administrativo
:
, y a l nos hemos referido
ya, al hablar del proceso de expansin histrica de los fines del Estado y de la
aparicin de las distintas formas de actuacin administrativa (cfr. la leccin
segunda).
La idea del servicio pblico, inicialmente, fue un concepto socio-poltico,
algo as como la transposicin liberal del servicio al Rey, que surge justamente
bajo una determinada concepcin del dualismo Estado-Sociedad, propio de la
Revolucin Francesa. Es sabido que el Derecho Administrativo moderno hered
en algunos casos tcnicas jurdicas procedentes del Antiguo Rgimen, pero no es
este el caso del servicio pblico, que es una tcnica institucional, finalista, no
puramente instrumental, impensable fuera del contexto poltico-social y de una
cierta idea del Estado que arranca de la Revolucin.
Suele citarse un texto de J. J. ROUSSEAU, en el cual la expresin service public
aparece como referida a todas aquellas materias que constituyen asuntos colecti-
vos de los ciudadanos. En ROUSSEAU, el concepto de servicio pblico evidente-
mente no es un concepto jurdico, es un concepto poltico que abarca cualquier
actividad estatal, incluido el ejrcito o la hacienda; el concepto aparece como
todo aquello que dice en relacin a los intereses colectivos del Estado y, por
tanto, algo que atae personalmente a todos los que integran la nacin, algo
que se contrapone a asuntos privados. El servicio pblico escribe MEILN
sucede al servicio al Rey, porque se ha operado una sustitucin en la titulari-
dad de la soberana. Ahora bien, este concepto tiene tambin otra dimensin:
se trata de actividades destinadas al servicio del pblico, esto es, acciones a
travs de las cuales se asegura a los ciudadanos la satisfaccin de una necesidad
sin que cada ciudadano tenga que atender personalmente al cuidado de ella.
Esta significacin est tambin en el texto de ROUSSEAU: viene a decir que, a
medida que el Estado se organiza, los asuntos pblicos empiezan a prevalecer y
: A. GUAITA. Derecho administrativo especial, t. +, Zaragoza, +, pp. +j y ss.
El concepto tradicional de servicio pblico j:+
a invadir el dominio privado

; que hay incluso muchos ms asuntos pblicos

que asuntos privados, porque la suma de felicidad que proporciona a cada ciu-
dadano la gestin de lo pblico es superior a la suma de felicidad que cada uno
se puede proporcionar a s mismo. En la medida en que el Estado ofrece servi-
cios, bienestar a los ciudadanos, cada ciudadano se desentiende de muchos de
sus asuntos privados, de los que inicialmente constituan tareas privadas

. Esa
idea expansiva del Estado, que est en la esencia del servicio pblico, se aprecia
ya, ntidamente, en este texto.
La Ilustracin, que fue la madre de la Revolucin Francesa, trajo por otro
lado el gran descubrimiento de la libertad, el descubrimiento de los derechos
del hombre, de un mbito privado que es previo y superior al Estado y que se
estructura con la definicin de unas libertades polticas que tienen por objeto
garantizar el mbito de autonoma del individuo. Junto a ello, el otro gran des-
cubrimiento fue el de la igualdad radical de los hombres, con la ruptura consi-
guiente de la sociedad estamental, jerarquizada, corporativa del Antiguo
Rgimen. Se configuran as dos mbitos separados Estado y Sociedad cuya
relacin queda articulada a travs de la representacin igualitaria de la socie-
dad en el Parlamento.
Es tambin sabido que el planteamiento revolucionario condujo a la des-
aparicin de los cuerpos intermedios y a la prohibicin legal para la creacin y
el reconocimiento de nuevas entidades o agrupaciones que pudieran interpo-
nerse entre el individuo y el Estado. Los prejuicios antigremiales derivados del
individualismo liberal (la fuente de todo mal dir TURGOT est en la facul-
tad de asociarse en gremios que se otorga a los artesanos de un mismo oficio)
cristalizan en la Revolucin Francesa con la prohibicin de todas las organiza-
ciones intermedias
j
.
Recordemos que dos siglos despus FORSTHOFF dir que con las sociedades industriales se reduca el
espacio vital dominado (asuntos privados) y se aumentaba el espacio vital disfrutado (asuntos pblicos);
cfr. supra la leccin sobre el Estado social (leccin tercera).
He aqu el texto literal: Sitt que le service public cesse dtre le principale affaire des citoyens, et
quils aiment mieux servir leur bourse que le leur personne, lEtat est dj prs de sa ruine [...] Mieux
lEtat est constitu, plus les affaires publiques lemportent sur les prives, dans lesprit des citoyens. Il
y a mme beaucoup moins daffaires prives, parce que la somme du bonheur commun fournissant
une portion plus considrable celui de chaque individu, il lui en reste moins chercher dans les soins
particuliers (Du contrat social, p. o+). Citado por J. MEILN GIL. La clusula de progreso en los servicios
pblicos, Madrid, IEA, +8, pp. ++ y +:.
j As, la Ley de Chapelier del + y +y de junio de +y+ declara: Il ny a plus de corporations dans lEtat;
il ny a plus que lintrt particulier de chaque individu et lintrt gnral. Il nest permis personne
dinspirer aux citoyens un intret intermediaire, de les sparer de la chose pblique par une esprit de
corporation.
Principios de derecho pblico econmico j::
Con ello, estaban sentadas las bases sociopolticas para el surgimiento de la
idea del servicio pblico, tal como esta institucin ha llegado a nuestros das.
Paradjicamente, los propsitos de los ilustrados franceses, que trataban de acotar
estrechamente la accin del Estado y preservar la libertad (la de ellos, los
burgueses), contribuyeron a acelerar el proceso histrico de concentracin y
absorcin del poder en manos de una Administracin personificada y progresi-
vamente centralizadora. El individuo se qued slo, como un elemento indife-
renciado frente al Estado, que se vio obligado a asumir como tareas propias algunas
que antes estaban desarrolladas por la sociedad, orgnicamente estructurada.
Hemos dicho paradjicamente, porque la preocupacin de la burguesa li-
beral por acotar la esfera de accin estatal, limitando tericamente la misin del
Estado, ir acompaada en la prctica por una progresiva asuncin de activida-
des que hasta entonces no se haban considerado estatales, sino que estaban
asumidas por los Gremios, la Iglesia (en todas sus mltiples personificaciones),
las Fundaciones, las Corporaciones, las Universidades y otros entes represen-
tativos del cuerpo social. Hasta mediados del siglo XIX todo lo que hoy llama-
mos servicios pblicos sociales (la educacin en todos sus niveles, la sanidad, la
beneficencia, la asistencia social, el arte y la cultura, etc.) eran actividades no
asumidas por el Estado sino por la Sociedad (aunque reguladas por aqul).
Cuando, como consecuencia del individualismo liberal, se produce una pro-
gresiva desvertebracin social, y cuando polticamente se queda el individuo
slo frente al Estado, ste se encuentra en la necesidad de asumir muchas de
esas tareas, que han sido abandonadas por sus antiguos gestores, y de declarar
que tales actividades le son propias.
Con el progreso tcnico y la primera revolucin industrial surgen los pri-
meros servicios pblicos de carcter econmico que llegan a nuestros das. Los
ferrocarriles, el gas, la electricidad, el telfono, los transportes por carretera,
suponen nuevas actividades para cuya ordenada prestacin no basta la vieja
accin de polica ni tampoco la pura medida de fomento. Este tipo de activida-
des exiga una positiva intervencin estatal, asumiendo la direccin de las mis-
mas, proyectando y planificando su establecimiento y su prestacin.
Inicialmente, muchas de esas actividades no se vean como susceptibles de pres-
tacin en rgimen de competencia, sino que eran actividades con cierta voca-
cin al monopolio, con una cierta exigencia de unidad organizativa y con vocacin
de exclusividad. Ciertamente, los dogmas liberales eran un obstculo de pri-
mer orden para que el Estado asumiese directamente tales responsabilidades
(su funcin era ms bien garantizar el libre y espontneo desenvolvimiento de
la iniciativa privada). La tensin entre la urgencia de satisfacer las nuevas nece-
sidades pblicas exigencias de una sociedad progresivamente urbana e indus-
El concepto tradicional de servicio pblico j:
trial y las concepciones ideolgicas imperantes de signo liberal ser resuelta
mediante un mecanismo genial: la concesin administrativa. En la concesin, el
Estado encontrar una frmula que le permitir hacer compatible una y otra
postura; de una parte, se entender que el Estado es el titular de dichas activi-
dades; el dominus de los servicios pblicos; de otra, se entender que el Estado
no debe gestionarlos directamente y acudir a la concesin como frmula puente
que le permita dirigir sin gestionar. La concesin se configurar as como una
transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamen-
te al Estado, actividades que no eran intrnsecamente pblicas, que no forma-
ban parte de los fines histricos del Estado, de sus fines esenciales, pero que
quedaban publificadas. Lo que la Administracin cede en la concesin no es
la titularidad de la actividad, sino su ejercicio.
Inicialmente, esta reserva de titularidad a favor del Estado se justificar
mediante la consideracin de que para prestar estas tareas es preciso utilizar,
con carcter privativo, el dominio pblico, sin que en un primer momento se
piense en su publicatio directa. Pero a medida que las ideas liberales fueron
perdiendo vigencia social, y el intervencionismo estatal se desarroll, a partir
de la Primera Guerra Mundial, se fue configurando progresivamente un con-
cepto de servicio pblico que implicaba la reserva de actividad en cuanto tal a
favor del Estado (o de otra Administracin Pblica) desde el momento mismo
de su declaracin como servicio pblico. Desde ese instante, la actividad dejaba
de ser privada para convertirse en una tarea pblica.
De esta forma, el proceso de publicatio ha sido un proceso gradual, con tres
etapas comunes en casi todos los campos: +. Regulacin de polica progresiva-
mente intensa (as en materia de alumbrado pblico, de electricidad, de gas o
de telfonos): es una etapa que dura poco; :. La utilizacin especial o privada
del dominio pblico como ttulo de intervencin administrativa en aquellas
tareas de servicio pblico que la exigen (el tendido de vas, de canales, de hilos
telefnicos o de conducciones de gas): toda actuacin que necesita de esta uti-
lizacin especial del dominio ser sometida a una intervencin tambin especial,
en base a este ttulo demanial, y . La declaracin de la actividad, en cuanto tal,
como servicio pblico cuya titularidad corresponde a la Administracin (nece-
site o no de la utilizacin especial del dominio pblico): el ttulo de interven-
cin no es ya el dominio, sino la reserva de titularidad de la actividad a favor del
Estado, que exige la previa concesin

.
Sobre la emergencia del servicio pblico, como ttulo autnomo de intervencin, ya desconectado del
dominical, cfr. VILLAR PALAS. La intervencin, cit., pp. +jy y ss. Fue, segn l, una verdadera hipstasis
de la idea del uso general que necesita una especial proteccin, la que forj la idea del servicio pbli-
Principios de derecho pblico econmico j:
El acto de declaracin de una actividad o un sector pblico como servicio
pblico es lo que VILLAR PALAS ha llamado publicatio, acto de publicatio, y
significa que tal actividad queda incorporada al quehacer del Estado y excluida
de la esfera de actuacin de los particulares sin previa concesin. Concesin
que tendr, pues, un carcter constitutivo, en el sentido de que supone la trans-
ferencia a aqullos de unas facultades o poderes de actuacin que antes no te-
nan. La titularidad de la actividad o funcin en que el servicio pblico consiste,
corresponde primariamente al Estado, a la Administracin, una vez que se ha
producido su publicatio. Eso, naturalmente, slo puede llevarse a cabo por ley
formal, pues implica la negacin de una de las libertades econmicas ms
reiteradas en el siglo XIX la libertad de industria (y tambin en el XX: la libertad
de empresa, art. 8 CE).
I I I . r+ r+ r++ nr t c oc r r +o tr ++ a r o r r o+ r
El concepto y rgimen del servicio pblico se ha construido con frecuencia en
Espaa sobre la doctrina francesa (o italiana), progresivamente ampliada por la
formulacin pretoriana del Conseil dEtat
y
, hasta dar lugar a un cajn de sastre
en el que cabe como dice VALLINA lo que en cada momento quiere el Conseil
dEtat
8
. El batiburrillo conceptual que ello ha producido en Francia es
considerable y no vale la pena seguir por esa va.
Por el contrario, entendemos que el concepto (tradicional) de servicio p-
blico y las bases de su rgimen jurdico deben determinarse a partir de nuestra
legislacin vigente, actualmente o hasta hace poco.
Ahora bien, cuando uno acude al ordenamiento jurdico vigente se encuentra
con que es intil buscar, tanto en la legislacin como en la jurisprudencia, un
concepto legal unitario. En las leyes vigentes en Espaa hay fundamentalmente
cuatro acepciones del servicio pblico:
+. En primer lugar, en la legislacin financiera: es servicio pblico, segn
esta perspectiva, cualquier actividad estatal que implique gastos pblicos; ste
co. Un supuesto paradigmtico es la electricidad, cuyo proceso histrico de progresiva publicatio
hemos descrito ampliamente en otro lugar (cfr. G. ARIO. Las tarifas de los servicios pblicos, Sevilla,
Instituto Garca Oviedo, +yj, y ARIO y LPEZ DE CASTRO. El sistema elctrico espaol. Regulacin y
competencia, cit.
y Cfr. una historia de esta ampliacin, hasta no saber ya lo que se quiere decir, en J. A. MANZANEDO.
Servicio pblico: aproximacin a su lnea evolutiva, en Estudio Homenaje al profesor LPEZ ROD,
vol. II, pp. :: a :o.
8 J. L. VALLINA VELARDE. El rgimen jurdico-administrativo del servicio pblico telefnico, Madrid, IEA, +y+,
p. +y; sobre la ampliacin del concepto en Francia, cfr. GARRIDO FALLA. Ob. cit., pp. : y .
El concepto tradicional de servicio pblico j:j
es el concepto de servicio pblico (un concepto orgnico) que se puede encon-
trar, por ejemplo, en la Ley General Presupuestaria o en la Ley de Tasas y
Precios Pblicos, o en las leyes de presupuestos de cada ao. No es ste un
sentido vlido para calificar la actividad.
:. Una segunda acepcin se contiene en la legislacin general, civil, penal,
mercantil o procesal: el servicio pblico aparece concebido, en el Cdigo Civil o
Penal, materialmente, no desde un punto de vista orgnico, sino desde un pun-
to de vista funcional. Es el sentido que el trmino ofrece, por ejemplo, en el
artculo del Cdigo Civil. Asimismo, el artculo ::: del Cdigo Penal, cuan-
do tipifica el delito de sedicin, dice: Sern considerados como reos de sedi-
cin los funcionarios, empleados y particulares encargados de la prestacin de
todo gnero de servicios pblicos o de reconocida e inaplazable necesidad que sus-
pendiendo su actividad ocasionen trastornos a los mismos o de cualquier for-
ma alteren su regularidad. En el mismo sentido, el artculo : del propio
Cdigo Penal, hablando de los desrdenes pblicos, establece una especial gra-
vedad en la sancin para aquellos desrdenes que causen desperfectos en los
caminos de hierro o en las lneas telegrficas o telefnicas o interceptaren las comu-
nicaciones a la correspondencia. Y en el prrafo segundo establece que se im-
pondr el grado mximo de la misma pena a los que se apoderaren de material
fijo o mvil u otros objetos destinados al servicio pblico de transportes, de abaste-
cimiento de agua, de gas, de servicios elctricos o de telecomunicaciones, cualquier
que fuere su valor. Vemos cmo en el Cdigo Penal se establece una proteccin
especial para determinadas actividades que se consideran de necesidad inaplazable
para la vida de la sociedad. Esta es una concepcin funcional del servicio pblico
y, como veremos ms adelante, una base muy importante para la determina-
cin de su contenido. La misma se aprecia en el Cdigo de Comercio: al regular
las compaas de ferrocarriles y dems obras pblicas (arts. +8 y ss.) se
establecen reglas especiales para la constitucin y funcionamiento de stas, con
medidas de especial proteccin (por ejemplo, prohibicin de ejecuciones con-
tra los bienes que formen parte del camino o de la obra: art. +o)

. Se prev
igualmente arts. o a + un rgimen especial de quiebras y suspensin de
pagos para todas las compaas y empresas de ferrocarriles y dems obras de
servicio pblico general. La perspectiva es, pues, idntica a la anterior.
. Hay un tercer grupo normativo, la legislacin administrativa general (Ley
de Jurisdiccin Contenciosa, Ley de Contratos del Estado, Ley de Expropia-
cin Forzosa, Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, etc.),
Cfr. en detalle, G. ARIO. La afectacin de bienes al servicio pblico, Madrid, +y.
Principios de derecho pblico econmico j:
en que el concepto es ambivalente: unas veces se alude al sentido orgnico-
financiero y otras veces al sentido objetivo-funcional. As, por ejemplo, para
determinar la jurisdiccin competente, en el artculo . de la Ley de Jurisdic-
cin Contenciosa se sigue aludiendo a la clusula obras y servicios; poste-
riormente, la Ley de Contratos ha venido a invertir el criterio de la atribucin
jurisdiccional, al referirlo a la existencia de contratos administrativos por natu-
raleza (art. j prr. :. RCE); pero al establecer los criterios de determinacin de
esa naturaleza, el artculo 8. del reglamento alude a la vinculacin directa de la
prestacin a un servicio pblico que requiera precisamente aquella actividad para
su desenvolvimiento regular. En todas estas expresiones legales el trmino
servicio es un modo de decir, expresndose con l cualquier actuacin
administrativa que suponga el ejercicio de competencias especficas para la con-
secucin de los fines peculiares que la Administracin tiene hoy confiados. Ser-
vicio pblico es el giro y trfico propio de la Administracin, en la expresin
de GARCA DE ENTERRA.
Es justamente en la legislacin de contratos del Estado donde se contienen
algunas afirmaciones que pueden ser criterios delimitadores de un concepto tc-
nico y estricto de servicio pblico. As, en los artculos + a +8 del Reglamento
de Contratos de +yj se dice: Antes de proceder a la contratacin de la gestin
de un servicio pblico, deber hallarse promulgado el rgimen jurdico bsico del
mismo, que atribuya las competencias administrativas, que determine el alcance
de las prestaciones en favor de los administrados y que declare expresamente que la
actividad de que se trata queda asumida por el Estado como propia del mismo (art.
+y); y en el artculo +8 se establece que el Estado podr gestionar indirecta-
mente, mediante contrato, todos los servicios de su competencia siempre que
tengan un contenido econmico que los haga susceptibles de explotacin por
empresarios particulares mientras no impliquen el ejercicio de poderes soberanos.
He aqu otras dos notas interesantes a retener: primera, la declaracin de la asun-
cin de tal actividad, de tal servicio, como propio del Estado; segunda, el carcter,
el contenido econmico, de aquellos servicios que puedan ser contratados, que
no impliquen el ejercicio de poderes soberanos. Destaquemos tambin el artculo
+ como exponente de dos notas que han sido tradicionales en nuestro derecho:
la no concesin de exclusiva (prohibicin del monopolio de hecho), salvo ley
especial, y el carcter temporal, no indefinido.
. Finalmente est la legislacin sectorial, esto es, la legislacin reguladora de
los distintos sectores de actividad (transportes, abastecimientos, comunicacio-
nes, enseanza, energa, etc.), sectores todos ellos en los que se ha materializado
la constitucin de servicios pblicos concretos (ferrocarriles; transportes por
carretera; abastecimientos de agua, gas, electricidad; telfonos; autopistas). La
El concepto tradicional de servicio pblico j:y
legislacin especial de estas materias contiene en muchos casos una expresa
declaracin de la misma como servicio pblico, y establece un rgimen jurdico
de intervencin y control que es tpico de los servicios pblicos. Pero en general
no hay en ella propsito definitorio alguno de la categora en cuanto tal.
Por el contrario, lo que s ha habido en algunas ocasiones ha sido una utili-
zacin puramente tcnica, coyuntural, del concepto de servicio pblico que ha
sido utilizado para conseguir finalidades concretas (prohibir la inversin ex-
tranjera, ordenar el cultivo de un producto determinado, asegurar la recogida
de las cosechas, proscribir la huelga, etc.); este manejo tctico del concepto no
tiene inters a efectos de construccin dogmtica o de integracin de laguna
legal. La simple denominacin como tal o la exigencia de concesiones para
determinadas actividades agrcolas, industriales o comerciales (concesiones de
cultivo de tabaco, de desmotadoras de algodn, de cultivo de lpulo, de pana-
deras o de centrales lecheras) no responde siempre a la existencia de un verda-
dero servicio pblico.
En conclusin, existe un significado multvoco de la expresin servicio
pblico en el ordenamiento positivo vigente en Espaa. Pero limitarnos a
constatar esa realidad no es suficiente ni satisfactorio. Se hace necesario llegar a
formular, no obstante tal variedad, un concepto tcnico y estricto de servicio
pblico por la trascendencia enorme de tal calificacin.
I V. + a+ s c r nr c r + r os r + r v+ nr r+
c + r r r r c +c r o nr s r av r c r o r tu r r c o
En efecto, este esfuerzo doctrinal y jurisprudencial por delimitar con exactitud
aquellas actividades que puedan ser calificadas como servicio pblico no es
un puro afn cientificista, pues acontece que el concepto de servicio pblico es
piedra angular de nuestro sistema jurdico, y de que se aprecie o no su existen-
cia dependen decisiones muy importantes. Entre otras, las siguientes
+o
:
+. A efectos de residenciabilidad judicial contencioso administrativa u
ordinaria (arts. . LJC art. j RCE en relacin con art. 8. RCE).
:. A efectos de rgimen de indemnizaciones y responsabilidad (arts. +:+ y
+: LEF y + LRJAP antes o LRJAE; vs. rgimen general de responsabilidad
civil, art. +o: C. C.).
. A efectos de derechos y cargas exorbitantes ligadas al servicio pblico
como actividad protegida: beneficio de la expropiacin forzosa (arts. +o. LEF y
+o Cfr. una detallada exposicin de algunas de stas en VILLAR PALAS. La intervencin, cit., pp. +yj y ss.
Principios de derecho pblico econmico j:8
++.:.a REF), limitacin del derecho de huelga (art. y.: CE: garanta de los
servicios esenciales)
++
, quiebra (arts. o a + C. C.), afectacin de bienes y
embargos
+:
, inversiones de capital extranjero (excluidas de los servicios pblicos
desde +:+ por encima de cierto porcentaje y actualmente excluidas, por el
artculo :. del Decreto Ley del :y de julio de +j, de la posibilidad de
participacin en ellos de capital extranjero); tambin a efectos fiscales y
tributarios gozan de un rgimen especial.
. A efectos de calificacin de la naturaleza de un contrato y su rgimen
jurdico aplicable (arts. 8. Reglamento y . LCE) (hoy, art. y. LCAP).
j. A efectos de calificacin de unos bienes como dominio pblico o como
bienes patrimoniales (art. .: C. C.).
. A efectos de incompatibilidades de autoridades y funcionarios con el
desempeo de cargos de todo orden en empresas o sociedades concesionarias,
contratistas, administradores, etc., de obras o servicios pblicos del Estado,
provincia y municipio (Decreto Ley del + de mayo de +jj).
y. A efectos penales de calificacin o tipificacin de delitos: delito de sedi-
cin (art. ::: C. P. de +y, derogado por Ley Orgnica +o/j del : de
noviembre).
8. Y, en definitiva, inclusin en el mbito de la potestad domstica, con
todo lo que supone desde el punto de vista del principio de legalidad (no nece-
sidad de habilitacin por ley formal para intervenir)
+
.
As, pues, esta calificacin servicio pblico no es una calificacin banal,
no es puro cientificismo, sino que es un criterio bsico, medular, en nuestro
sistema jurdico. De que algo sea calificado o no como servicio pblico se deri-
van consecuencias jurdicas muy importantes para la actividad de que se trate.
V. +v+ c r nr nr r r r c r o
Hemos visto que no hay un concepto legal unitario sobre servicio pblico. Ade-
ms, ocurre que tampoco hay un rgimen jurdico uniforme del servicio pblico,
pues cada servicio tiene sus propias reglas en multitud de aspectos (afectacin, de
bienes, tarifas, caducidad, reversin, etc.
+
). Ahora bien, limitarse a constatar esta
++ Criterio sometido hoy a un gran debate en torno a la regulacin del derecho de huelga y los servicios
mnimos. Criterio, por lo dems, afirmado desde siempre. Cfr. LEN DUGUIT. Trait de droit
constitutional, . ed., Pars, +o, t. III, pp. :+ a :j.
+: Crf. la tremenda trascendencia de este punto en G. ARIO. Afectacin de bienes al servicio pblico, Madrid,
+y.
+ VALLINA VELARDE. Rgimen jurdico, cit., p. +y.
+ Como ha sealado VALLINA, el no tener en cuenta esta idea es lo que motiva que en un intento de
El concepto tradicional de servicio pblico j:
realidad fragmentarizada del orden jurdico es renunciar a la construccin
dogmtica, y con ello hacer imposible la configuracin de un rgimen jurdico de
base que permita la integracin de las lagunas legales, que siempre son muchas
en estos ordenamientos sectoriales. La necesidad de resolver problemas no pre-
vistos expresamente en la norma especfica exige esa construccin.
Por todo ello, y aun conscientes de que ningn concepto o definicin que
del servicio pblico se d podra propugnarse con carcter general, parece con-
veniente intentarlo, deslindando esta tcnica de otras afines. En todo caso, el
resultado ser necesariamente un concepto aproximado, tendencial, no un ri-
guroso concepto jurdico de contenido uniforme y preciso. En segundo lugar,
se tratar siempre de un concepto histrico y polticamente variable, cuyo con-
tenido depender en cada momento y en cada pas del contexto socio-poltico.
Y en tercer lugar, como decamos al comienzo, se trata del concepto tradicional,
hoy sometido a una profunda revisin.
Recapitulando las consideraciones hechas ms arriba, y a la vista de la
tipificacin legal que se recoge en el ordenamiento Espaol, pueden, quiz,
deducirse hasta ahora las siguientes notas definitorias: primera, se trata de una
actividad estatal, esto es, asumida en su titularidad por el Estado; segunda, se
trata de una actividad destinada al pblico, a la utilidad de los ciudadanos; tercera,
se trata de una actividad de reconocida necesidad indispensable para la vida
social (lo cual es distinto a decir que sea actividad necesaria para la vida del
Estado: para la vida del Estado no es necesaria); y cuarta, se trata de una actividad
cuya gestin no supone el ejercicio de poderes soberanos.
Esta ltima nota apunta a una distincin que ha sido formulada por la doc-
trina italiana y que constituye el primer gran deslinde que conviene hacer con
respecto al concepto de servicio pblico: la distincin entre funcin y servicio.
VI . r r nr s r r nr : r tc r o v s r av r c r o
La doctrina del servicio pblico es originariamente una construccin francesa.
Ahora bien, la concepcin clsica francesa del servicio pblico es extensiva,
amplia: toda actividad de la Administracin pendiente a satisfacer de una for-
ma positiva un inters o necesidad pblica, cualquiera que sea (defensa, ferro-
carriles, sanidad, etc.). Tanto la actividad jurdica como la social eran equiparadas
generalizacin se escoja como ms significativo un servicio pblico determinado suele ser el servicio
de ferrocarriles y su rgimen jurdico se generalice globalmente, aplicndolo a otros servicios pbli-
cos que, sin embargo, tienen unas caractersticas diversas, con lo que nos encontramos con una ciencia
totalmente artificial: ibd., p. +y.
Principios de derecho pblico econmico jo
al servicio pblico en su puro sentido subjetivo o estructural: es servicio pbli-
co todo lo que gestiona la Administracin. El rgimen de los servicios pblicos
se identifica as con el Derecho Administrativo.
La formulacin clsica francesa (DUGUIT, JZE) resulta hoy excesivamente
amplia y ha sido corregida en base a una primera distincin entre funcin y
servicio, que podemos resumir con GARCA TREVIJANO en estos trminos
+j
:
+. La doctrina italiana distingue, por un lado, la funcin pblica, aquella
que se desarrolla en la consecucin de los fines esenciales, en su actividad propia-
mente soberana: aquella que ya en el siglo XIX era institucionalmente propia del
Estado y que se manifiesta fundamentalmente por medio de la normativa jurdi-
ca; su titularidad es, por esencia, propia del Estado: as, toda su actividad legisla-
tiva, judicial, y la administrativa de defensa, policial, fiscal y tributaria, certificante,
etc.; y, por otro lado, el servicio pblico, que sera aquella actividad del Estado,
directa o indirecta, encaminada a la consecucin de fines de bienestar, fines no
esenciales al ser del Estado, pero s indispensables para la vida social en un mo-
mento dado. Se manifiesta esta ltima a travs de una actuacin social de presta-
cin positiva, cuya titularidad corresponda originariamente a los particulares,
aunque en un momento determinado pueda asumirla el Estado (cuando esa acti-
vidad se ha hecho indispensable para la vida social).
:. La funcin pblica supone normalmente rgimen autoritario y se ejerce a
travs de actos jurdicos: sentencias, certificaciones, rdenes, autorizaciones de
polica, etc.; la segunda, la actividad del servicio pblico en sentido estricto, es
actividad social, no supone ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a travs de
prestaciones de tipo tcnico. Cuando se dice que no supone ejercicio de poderes
soberanos no quiere decir que la Administracin no tenga privilegios, potestades,
poderes de imperio, tanto sobre el concesionario como sobre los terceros; lo que
se quiere decir es que esa actividad no se impone al particular, sino que se le
ofrece: ste usa o no el ferrocarril, acude o no a los servicios de transportes regulares,
utiliza o no el telfono
+
. Naturalmente que en nuestro actual sistema de vida hay
de hecho una vinculatoriedad al uso de ciertos servicios pblicos: el ciudadano
no es libre de suscribir o no un contrato de suministro de agua
+y
, pero ello no
obsta a que desde un punto de vista jurdico sean actividades esencialmente
distintas: el servicio pblico no es actividad coactivamente impuesta.
+j GARCA TREVIJANO. Ob. cit., pp. + y ss., y Tratado de derecho administrativo, t. II, pp. :o y ss.
+ Ibd., p. ::.
+y Por el contrario, la libre eleccin de suministrador es uno de los principios claves del nuevo servicio
pblico, que ya se aplica en otros suministros esenciales como electricidad y gas. Volveremos ms
adelante sobre el tema.
El concepto tradicional de servicio pblico j+
Esta distincin es importante para aclarar algunas formulaciones france-
sas, pues, como seala GARCA TREVIJANO, la mayor parte de las notas que los
franceses aplican a su concepto de servicio pblico lo son a las funciones, y el
error de ellos radica en querer ampliarlas a los verdaderos servicios que se de-
sarrollan en el campo econmico y social
+8
. Hay que decir que a esta distin-
cin se refiere la legislacin administrativa general en Espaa, en concreto el
artculo +j.+ LCAP, al regular el contrato de gestin de servicios pblicos,
diciendo:
La Administracin podr gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios
de su competencia, siempre que tengan un contenido econmico que los haga sus-
ceptibles de explotacin por empresarios particulares. En ningn caso podrn pres-
tarse por gestin indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad
inherente a los poderes pblicos.
Por ltimo, hay que sealar que los diferentes conceptos de funcin pblica y
servicio pblico se corresponden con un rgimen jurdico absolutamente dife-
rente. La funcin pblica es ejercida por funcionarios, mientras que en el ser-
vicio pblico se ha demostrado la mayor eficacia de la gestin privada. En cuanto
a la financiacin, la funcin pblica se financia a travs de presupuestos pbli-
cos, y, en su caso, de tasas, mientras que los servicios pblicos lo hacen a travs
de precios (tarifas, fijadas administrativamente en caso de monopolio).
VI I . r r nr s rr nr : s r avr cr o rturr co v or s +r o r coor c+
Esta es la segunda delimitacin conceptual que, tras lo dicho, conviene hacer.
Bajo el concepto de gestin econmica se incluyen toda esa serie de actividades
de produccin y dacin de bienes al mercado que el Estado asumi desde co-
mienzo de los aos o a travs del fenmeno de la empresa pblica concurrencial.
En dicho casos se justificaba la presencia del Estado por finalidades de inters
pblico o utilidad general, como podan ser la promocin del empleo, el
desarrollo regional, la seguridad de abastecimiento, la promocin de la
investigacin, la ruptura de situaciones monopolsticas, la sustitucin de
importaciones, etc. Fines todos ellos no puramente mercantiles o financieros,
sino de utilidad general.
Pues bien, con la aparicin de estas actividades se suscit la polmica de si
debera ampliarse el concepto de servicio pblico hasta incluir en l dichas
+8 Idem.
Principios de derecho pblico econmico j:
actuaciones o si, por el contrario, stas revestan otra naturaleza aunque sus
finalidades fueran tambin de carcter pblico (no tenan como objetivo ganar
dinero, ni proporcionarse bienes o servicios a s mismo, como haba sido finali-
dad tradicional de las viejas actividades productivas del Estado: tapices,
cermicas y otras fabricaciones ornamentales que las Casas Reales haban pro-
movido en otros tiempos). Se habl entonces de un servicio pblico industrial
o econmico que se gestionaba utilizando las formas y cauces de Derecho
Privado. En Espaa sta fue una polmica entre VILLAR PALAS, que defendi la
necesidad de acuar una nueva categora jurdica que denomin gestin
econmica, y GARRIDO FALLA, que postulaba sencillamente la extensin del
concepto de servicio pblico industrial. Debe observarse, sin embargo, que,
aunque en uno y otro caso se persiguen fines pblicos, stos son de una especie
muy diferente. En la gestin econmica no hay una finalidad de servicio al pblico,
esto es, a los ciudadanos individualmente considerados, sino una finalidad de
ordenacin econmica, de conformacin social, de servicio nacional, esto es, de
promocin econmico-social de la nacin considerada en su conjunto. Asimilar
una y otra supona, pura y simplemente, la disolucin de un concepto tcnico
de servicio pblico y la equiparacin inadecuada de dos regmenes jurdicos
muy diferentes. En las actividades econmicas del Estado quiebran algunas de
las notas definitorias del servicio pblico y, por tanto, tales actividades produc-
tivas deben quedar excluidas de su concepto y del rgimen jurdico propio y
peculiar de ste.
El rgimen jurdico de las actividades es puramente de Derecho Privado,
aunque a veces tales actividades, si estn asumidas o gestionadas directamente
por entes pblicos, reciban, por la condicin del sujeto, una serie de privilegios o
prerrogativas especiales (garantas del Estado, beneficio de la expropiacin,
exenciones arancelarias o fiscales) que no se concederan a un particular
+
. Pero
esto nada tiene que ver con el servicio pblico. El error est en confundir un
rgimen jurdico de Derecho Pblico por razn del sujeto con una pretendida
equiparacin entre actividad productiva y actividad del servicio pblico. Esta
ltima se desarrolla en rgimen de Derecho Pblico, cualquiera que sea el sujeto
que la preste.
Las notas diferenciales entre ambas son las siguientes:
+ No debe confundirse este fenmeno con la huida al Derecho privado, que expusimos en la leccin
segunda: la dacin de bienes al mercado debe someterse al Derecho privado, pues se realiza en
competencia con otros productores.
El concepto tradicional de servicio pblico j
+. En las actividades productivas falta la exclusividad regalista de la activi-
dad y, por supuesto, tambin, el monopolio de hecho (a diferencia de esa lnea
tendencial que hemos visto era propia de los servicios pblicos); en efecto, en
estos campos existen actividades similares de los particulares que, adems, no
requieren concesin, sino simple autorizacin.
:. En segundo lugar, y sta es a nuestro modo de ver la nota diferencial ms
importante, en estas actividades falta la regularidad y continuidad de la presta-
cin, falta en rigor la existencia de prestacin al pblico, a los administrados;
hay simplemente una actividad de produccin de bienes, que no tiene en s
misma contacto con el pblico, y posteriormente una dacin de bienes al mer-
cado, en la expresin de VILLAR PALAS, aunque naturalmente al mercado acuda
luego el pblico a adquirir esos productos; pero tales empresas no tienen como
misin fundamental la prestacin y distribucin de los bienes al pblico, sino
su entrega al mercado general.
La interrupcin en la produccin no altera la funcin econmica que las em-
presas nacionales estn llamadas a realizar; en cambio, la interrupcin en la presta-
cin de un servicio pblico autntico s que supondra una grave quiebra o una
grave crisis de las necesidades de aquel sector que trate de cubrir. En el fondo, lo
que ocurre es que los servicios pblicos vienen a cubrir necesidades ms apremian-
tes, ms indispensables para la vida de la sociedad, para la vida de cada individuo de
la sociedad, que las actividades econmicas de produccin de bienes.
. En tercer lugar, frente al usuario del clsico servicio pblico que tiene, en
principioun derecho abstracto a la prestacin exigible judicialmente, el ad-
ministrado (receptor de bienes) no tiene, en la gestin econmica, derecho
alguno a exigir la produccin o su adquisicin.
. El servicio pblico supone ordinariamente ejercicio de potestad, ius
variandi de la administracin, y un rgimen de proteccin y prestacin de
derecho pblico, nota que no se da normalmente en la actividad productora de
bienes; y en sta no se cobran tarifas strictu sensu (ingresos de derecho pblico):
son precios privados (aunque stos estn primados o sean precios polticos).
j. Digamos finalmente que, aunque en la gestin econmica pueden darse
tambin manifestaciones de este poder de imperium, el fundamento de tal rgi-
men de derecho pblico es otro: no es la naturaleza de la actividad (que exige
una especial proteccin), sino la condicin del sujeto que asume la gestin eco-
nmica (organismo autnomo, establecimiento intervencionista, ente pblico
en definitiva), lo que justifica un rgimen especial en algunos aspectos (fiscales,
laborales, financieros, comerciales). El que a veces tal rgimen se proyecte a las
empresas creadas por el ente pblico no es un argumento en contra.
Principios de derecho pblico econmico j
VI I I . t c oc r r +o r s + a r c +o nr s r av r c r o r tu r r c o
Vistos estos primeros deslindes entre lo que se llaman funciones pblicas o ges-
tin econmica y el concepto estricto de servicio pblico, vamos a dar de ste una
definicin aproximada, que poda ser sta: servicio pblico es aquella actividad propia
del Estado o de otra Administracin pblica, de prestacin positiva, con la cual, mediante
un procedimiento de derecho pblico, se asegura la ejecucin regular y continua, por
organizacin pblica o por delegacin, de un servicio tcnico indispensable para la vida
social. Las notas definitorias que se contienen en esa modalidad de actuacin que
llamamos servicios pblico son las siguientes.
A. +c + r v r n+ n + nr r s + a++ r v+ nr r a r s ++c r o
En primer lugar, se trata de una actividad de prestacin: diramos que frente a la
accin de polica, o frente a la accin de fomento, en que la Administracin queda
siempre fuera de la gestin (la Administracin autoriza, condiciona, estimula la
gestin, pero no gestiona), en la actividad de servicio pblico la Administracin
asume directamente, por organizacin propia o por delegacin (concesionario
interpuesto), la prestacin. Prestacin de la cual es primariamente responsable,
aun cuando la gestione mediante concesin. El rgimen de responsabilidad de la
Ley de Expropiacin Forzosa (arts. +:+.: y +:) establece que en la cuestin de
servicios pblicos estrictos la demanda de responsabilidad va dirigida contra la
Administracin y no contra el concesionario; aqulla resolver en primera ins-
tancia tanto sobre la procedencia de la indemnizacin como sobre quin debe
pagarla, de acuerdo con el prrafo :. del artculo +:+ (art. +:).
B. r xc rts r v r n+ n a r o+ r l s + r c +
En segundo lugar, la llamada exclusividad regalstica, nota a la que ya hemos
aludido en diferentes momentos de esta exposicin: es la titularidad de la
Administracin sobre la funcin o actividad de que se trate. Se ha dicho por eso
que los servicios pblicos tienen como una vocacin natural al monopolio, en el
sentido de que la titularidad de ellos es nica; ahora bien, conviene distinguir
en ese punto lo que es el monopolio de iure y lo que es la exclusiva de prestacin.
El monopolio de iure siempre se da, lo cual no quiere decir que siempre se
gestione en exclusiva: la administracin puede otorgar una concesin o muchas
concesiones, segn las necesidades, segn los condicionamientos tcnicos de la
prestacin de que se trate. Los servicios prestados con organizacin pblica
nomine propio esto es, en gestin directa tienen como una tendencia irrefre-
El concepto tradicional de servicio pblico jj
nable al monopolio. Los prestados por alguna de las frmulas de gestor inter-
puesto slo se prestan en rgimen de monopolio cuando las condiciones tcni-
cas de la prestacin as lo requieren ineludiblemente (cosa, por cierto, nada
infrecuente en los grandes servicios pblicos).
Ahora bien, el problema se plantea en la determinacin de si tanto en uno
como en otro caso el servicio pblico encierra una exclusividad regalstica en
cuanto a su titularidad. Ha sido sta una de las notas ms polmicamente debati-
das en la doctrina espaola; un sector de la doctrina ha defendido siempre la
existencia de este monopolio de iure y esta exclusividad regalstica de la actividad
a favor de la Administracin
:o
; otros autores entienden que no, que la realidad no
es as, como lo demuestran los llamados servicios asistenciales (sanidad, ensean-
za, etc.), que el carcter monopolstico del servicio pblico lo es slo en deter-
minados servicios, pero no es nota general y esencial al servicio pblico
:+
.
La polmica puede resumirse, con GUAITA, en estos trminos: de una par-
te, se dice que:
... declarada determinada actividad como servicio pblico, la titularidad de esa
actividad, en bloque, es referida a la Administracin, con la consecuencia de que en
lo sucesivo es una actividad vedada a los particulares, que slo podrn realizarla en el
caso de que obtengan una concesin administrativa, precisamente por la Administra-
cin titular del servicio pblico; por tanto sigue dicindose, si una actividad prestada
por la Administracin es servicio pblico, tambin tiene que serlo la misma actividad
prestada por un particular (y, por lo mismo, slo podr ser ello en virtud de concesin);
y si determinada actividad puede ser realizada libremente (sin concesin) por el
particular, entonces esa misma actividad realizada por la Administracin tampoco es
ni puede ser servicio pblico, toda vez que la titularidad de toda la actividad de que se
trate ha de predicarse de la Administracin para que pueda hablarse de servicio pblico,
pues ste es siempre, necesariamente, un monopolio de la Administracin
::
.
Por otro lado, en contra, se afirma:
Per se, ex propria natura, no hay ninguna razn suficiente para afirmar que el carcter
monopolstico es esencial al concepto de servicio pblico, que ste existe, sin ms, si
concurren las notas antes anunciadas. El mismo derecho positivo y algunos de los
:o GARCA TREVIJANO. Ob. cit., pp. : y :; VILLAR PALAS. La actividad industrial del Estado, cit., pp. y
ss.; GARCA DE ENTERRA. La actividad industrial y mercantil, cit., pp. ++ y ++y.
:+ GARRIDO FALLA. Tratado, cit., II, pp. j y ss., y ms extensamente en La crisis de la nocin de servicio
pblico, cit., pp. + y +y.
:: GUAITA. Derecho administrativo, cit., pp. y y 8. Cfr. ms ampliamente GARCA DE ENTERRA. Ob. cit.,
pp. ++ y ++y.
Principios de derecho pblico econmico j
ejemplos que suministra confirman que ciertas prestaciones llevadas a cabo por la
Administracin pueden haber sido configuradas como servicios pblicos, y no en
cambio esas mismas actividades realizadas por los particulares, las cuales estarn ms
o menos intervenidas por la Administracin, segn los casos, pero para las cuales no
se ha exigido ni puede exigirse una previa concesin administrativa, ni estn tampoco
sometidas al rgimen de los servicios pblicos: un hospital de la Administracin presta
un servicio pblico, pero no, en cambio una clnica, un sanatorio, etc., de un particular;
lo mismo ha de decirse de un establecimiento privado de enseanza por comparacin
con un establecimiento docente del Estado
:
.
As, pues se concluye, el servicio pblico no implica monopolio alguno, ni de
iure, ni de hecho (GARRIDO FALLA).
A nuestro juicio, cualquiera que sea lege ferenda el criterio que se adopte
(en concreto, si para la enseanza, beneficencia, sanidad, taxis, actividades de-
portivas, etc., se requiere o no concesin), es un hecho que toda calificacin de
algo como servicio pblico requiere una referibilidad de tal actividad al Es-
tado (o a la Administracin local): esto es, que tal actividad est asumida por la
Administracin. Cmo se manifestar esa asuncin de actividad? Por una
doble va: a. Por una declaracin formal de titularidad de la misma (publicatio,
en sentido estricto), que supone la reserva previa de un sector y la necesidad de
concesin, o b. Por una intensa reglamentacin de la misma que configure y
obligue a desarrollar la actividad en unos modelos predeterminados (publicatio,
en sentido lato): no se afirma en estos casos una titularidad real, sino una titu-
laridad virtual, que permitir el desarrollo de la actividad sin previa concesin,
pero sometida a autorizacin reglamentada.
En el fondo, tanto en un caso como en otro se consigue un resultado anlogo,
que es lo que la declaracin de servicio pblico pretende: un ttulo de intervencin
especialmente intensa, justificado en que se trata de actividades indispensables para
la vida de la sociedad; y ello puede lograrse bien por la va de la referencia subje-
tiva (titularidad declarada), bien por la va de la reglamentacin detallada de acti-
vidades privadas, que han tenido siempre un carcter social (actividades
asistenciales)
:
. Lo que ocurre es que, en las prestaciones de carcter comercial e
industrial (no asistencial), la nica manera como dice GARCA TREVIJANO de
transformar en pblica una actividad que institucionalmente es privada, es que
: GUAITA. Derecho administrativo..., cit., p. 8. Recoge aqu fundamentalmente la tesis sostenida por
GARRIDO FALLA (cfr. GARRIDO FALLA. Tratado de derecho administrativo, . ed., +y+, pp. j y y
jo, por nota).
: Naturalmente el problema est en si calificamos o no a estos ltimos como servicios pblicos stricto
sensu. Cfr. infra, servicios pblicos virtuales.
El concepto tradicional de servicio pblico jy
venga asumida con monopolio. No existen servicios pblicos por naturaleza como
existen funciones, sino que slo gozan de dicho sello si son naturalizados
:j
. El
acto de naturalizacin no es otra que el monopolio de iure.
En nuestra opinin, si se quiere llegar a un concepto coherente de servicio
pblico (tradicional) es preciso afirmar la exclusividad de la actividad a favor
del Estado, porque, de lo contrario, el servicio pblico sera una cosa indefini-
ble y, por tanto, un concepto intil para el Derecho; y as parece entenderlo,
como ya hemos visto, nuestro Derecho positivo (art. +y RCE), que afirma: an-
tes de proceder a la contratacin de un servicio pblico deber hallarse pro-
mulgado el rgimen jurdico bsico del mismo [...] que declare expresamente
que la actividad de que se trate queda asumida por el Estado como propia del mis-
mo. De lo cual deriva, como lgica consecuencia, el peculiar rgimen de res-
ponsabilidad que se establece en los artculos +:+ y +: LEF (que de otro modo
no tendra sentido).
Lo que acontece es que unas veces este ttulo de intervencin intensa que el
Estado quiere conseguir lo apoya en una referencia subjetiva, es decir, en una
titulacin declarada a su favor, y otras veces el Estado justifica esa intervencin
en la importancia social de aquellas actividades que le autorizan a reglamentar-
las intensamente sin necesidad de declararlas propias; declaracin que adems
resultara improcedente, ya que en algunos campos el Estado sera incapaz de
afrontarla en toda su extensin; polticamente no es posible, en estos casos, la
declaracin pblica y subjetiva de reserva de titularidad porque el Estado se
sabe a priori incapaz de cubrir la totalidad de las necesidades o porque la socie-
dad no la consiente o la Constitucin lo prohbe. Tal es, por ejemplo, el caso de
la enseanza o de la totalidad de las atenciones sanitarias o de previsin. La
declaracin de servicio pblico y la previa concesin supondran un cierto freno
de aquellas actividades, porque el particular en principio desconfa de aquellas
relaciones que le sujetan a una supremaca especial del Estado. Y muchos de los
grupos y organizaciones que actualmente prestan dichas actividades se inhibiran
de las mismas si el Estado intentase someterles a un rgimen de publicatio espe-
cfico (de servicio pblico estricto).
C. a r or r nr nr a r c no r tu r r c o
En tercer lugar, ha de tratarse de una actividad que se presta en rgimen de De-
recho Pblico, esto es, que existe un rgimen jurdico de proteccin especial de
su prestacin con inmunidades y prerrogativas especiales, tanto de la Adminis-
:j GARCA TREVIJANO. Aspectos, cit., p. ::.
Principios de derecho pblico econmico j8
tracin en relacin con los titulares de la gestin como del servicio frente a terce-
ros. Es sta una nota discutida por algunos, ya que en muchos casos los servicios
se prestan por organizaciones y en formas jurdico-privadas. As, GARRIDO FA-
LLA y otros entienden que el concepto de servicio pblico no prejuzga el carcter
pblico o privado del rgimen administrativo
:
, pero a nuestro juicio esta preten-
dida igualdad de rgimen jurdico entre servicio pblico y actividades privadas es
ms aparente que real, como se pone de manifiesto en los casos de litigios y con-
flictos. El servicio pblico goza de una proteccin especial
:y
.
Es cierto que en sus relaciones ad extra, en su rgimen de prestacin, la
actividad de servicio pblico puede venir sometida pura y simplemente al De-
recho privado, sin privilegio ni exorbitancia alguna a favor del gestor del mis-
mo (y aun esto es excepcional). Pero en su organizacin y funcionamiento ad
intra, en su rgimen jurdico fiscal, laboral, procesal, de proteccin de sus bie-
nes, beneficios de expropiacin, etc., el rgimen es siempre especial con una
considerable serie de elementos de Derecho Pblico. Y tambin en las relacio-
nes con los usuarios cuando el conflicto efectivamente se produce.
D. +c + r v r n+ n r nr s r r s + u r r
En cuarto lugar, hay que afirmar como nota definitoria del servicio pblico (y ya
nos hemos referido a ella) que no se trata de actividades necesarias al ser del
Estado, como son las actividades de soberana, sino de actividades de mera utili-
dad, pero bien entendido de actividades indispensables para la vida de la socie-
dad, y eso es lo que justifica la asuncin por el Estado; este carcter indispensable
es la clave de comprensin de muchas de las notas de su rgimen jurdico.
Tambin explica la variabilidad de dichas actividades, segn los momentos
histricos, segn los pases, y aun segn las diversas zonas o territorios dentro
de un pas. Puede haber actividades que sean servicios pblicos en un trmino
municipal y no lo sean en el de al lado.
E. r a r s ++c r o a r otr+ a v c o+ r t+
En quinto lugar, se debe tratar de una prestacin regular y continua. Es sta una
nota esencial. Sobre esta exigencia principio de continuidad de los servicios pbli-
cos se monta buena parte de su especial rgimen jurdico (rgimen de interdic-
: As lo entiende tambin GUAITA. Ob. cit., p. y.
:y Cfr. G. ARIO. La afectacin de bienes al servicio pblico, Madrid, +y.
El concepto tradicional de servicio pblico j
tos, huelgas, quiebras, etc.). La continuidad, la habitualidad, la profesionalidad y
uniformidad son notas de esencia del servicio pblico
:8
.
F. r a r s ++c r o + r r tu r r c o ( r r + r r n+ nr s
nr t+ r r r n+ n or r a+ r nr r r tu r r c o)
Ello significa, en primer lugar, que se trata de actividades dirigidas a la utilidad
general del pblico. No es servicio pblico, en principio, una actividad que tenga
como exclusiva finalidad conseguir ingresos para el Tesoro o proporcionarse la
Administracin bienes a s misma. Se ha discutido por ello si los monopolios
fiscales son o no servicios pblicos (monopolios fiscales son aquellos que tie-
nen como finalidad fundamental el ingreso de rentas en la Hacienda). Los au-
tnticos y estrictos monopolios fiscales no son en s mismos servicios pblicos.
Lo que ocurre es que hay monopolios fiscales que estn al mismo tiempo acom-
paados en su actividad de una gestin de prestacin; tal fue el caso de CAMPSA,
una de cuyas finalidades fundamentales era evidentemente conseguir ingresos
para el Erario; el Tribunal Supremo, sin embargo, en varias sentencias declar
que la actividad de CAMPSA era un servicio pblico y que las concesiones de
gasolineras eran concesiones de servicio pblico. La razn es que, junto al inte-
rs fiscal del mismo, tena tambin una misin encomendada de prestaciones
de servicios a los particulares. En cambio, no es en absoluto, a nuestro modo de
ver, servicio pblico la Lotera Nacional, o la explotacin de bienes patrimo-
niales que tenga como finalidad pura y simplemente obtener ingresos: por ejem-
plo, explotacin de un teatro municipal o una plaza de toros provincial.
Se exige, por tanto, que sea prestacin al pblico: de donde se deriva un
derecho abstracto del usuario a la prestacin, exigible judicialmente. Por ello,
un servicio prestado por la Administracin a s misma (servicio internos:
financieros, de transportes, de estudios, etc.) no es servicio pblico (servicio es
siempre prestacin de una persona a otra)
:
.
Estas son, brevemente expuestas, las notas tipificadoras del servicio pbli-
co tradicional en sentido estricto.
I X. r+ c os +oa+c r o nr r s ++ + r s r s r r r
+ a+ l c tro + : 8 nr r+ c os + r + tc r o r s r+ or+
La Constitucin espaola en su artculo +:8 ha venido a confirmar plenamente
este concepto estricto de servicio pblico tradicional. En efecto, ya hemos visto
:8 Cfr. GARRIDO FALLA. Tratado, cit., p. ; GUAITA. Derecho administrativo, cit., III, p. .
: Ibd., p. .
Principios de derecho pblico econmico jo
en una leccin anterior que, tras reconocer la iniciativa pblica en la actividad
econmica, se dice en l que el Estado mediante ley podr reservar al sector
pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio.
Esta reserva al sector pblico no es otra cosa que la vieja publicatio de actividades
que se produca cuando se declaraba servicio pblico una actividad. La polmica
antes descrita sobre el monopolio de iure que significaba todo servicio pblico ha
sido saldada reservando el concepto estricto y la calificacin como servicio pbli-
co a aquellos servicios esenciales cuya reserva se declara a favor del Estado. En
efecto, a partir de la Constitucin para nosotros siempre fue as, las concesio-
nes solamente tienen sentido en ese mbito de actividades reservadas, para lo
cual se requiere obviamente una ley formal (ni siquiera un Decreto Ley). Cuando
tal reserva no exista, recobra toda su virtualidad el principio de libre empresa y
tales actividades, por muy reglamentadas que estn, requerirn nicamente la
autorizacin previa y la inspeccin y vigilancia que todo servicio al pblico requiere
(bancos, seguros, farmacias y actividades reglamentadas en general). Dicho con
otras palabras, y como ha reconocido el propio GARRIDO FALLA: a partir de la
Constitucin, el concepto estricto de servicio pblico de carcter econmico queda
referido exclusivamente a aquellos servicios esenciales que la ley reserve al sector
pblico. Se niega con ello la existencia de servicios pblicos, en sentido estricto,
no esenciales
o
. Por otra parte, recordemos la delimitacin negativa de las reservas
al sector pblico en la Constitucin: no puede declararse la publicatio de activida-
des que supongan el ejercicio de libertades pblicas y derechos fundamentales,
como la televisin o la religin, contradiccin a la que nos hemos referido ya en
leccin anterior.
Y qu pasa entonces con los servicios llamados asistenciales (sanidad, edu-
cacin, beneficencia, cultura, deporte) aunque sean prestados en establecimiento
pblicos? Pues que no son servicios pblicos, ni se les aplica el rgimen jurdico
de stos, ya que no concurren en ellos las notas de exclusividad regalstica, ni
tendencia al monopolio, y en ocasiones suponen el ejercicio de libertades p-
blicas (en educacin). Se trata de prestaciones a la colectividad que tratan de
satisfacer necesidades de tipo humano, y no econmico. En este campo, el rgi-
men jurdico ser aquel que por las condiciones subjetivas es decir, el estatuto
o Esta tesis ha sido mantenida por JAVIER SALAS. Rgimen jurdico de los servicios pblicos locales
esenciales, ponencia, Barcelona, +:, quien escribe: Si no fueran esenciales no seran servicios
pblicos en sentido estricto; decir, pues, servicio pblico esencial es decir algo superfluo, porque todo
servicio pblico, en el sentido que aqu estamos considerando, es necesariamente esencial, de acuerdo
con lo establecido en el artculo +:8.: CE, que exige tal condicin para que la ley pueda reservar al
sector pblico un recurso o un servicio.
El concepto tradicional de servicio pblico j+
jurdico del ente que los presta le corresponda: si es un ente pblico, estar
sometido al Derecho Pblico (salvo que por ley se declare sujeto al rgimen
jurdico-privado); si es un particular se someter sin ms al derecho privado, si
bien la importancia social del servicio puede exigir el sometimiento a una re-
glamentacin intensa.
X. ros s r av r c r os r tu r r c os v r a+ t+ r r s o r r aorr os
As, para terminar este intento de deslinde conceptual del servicio pblico tra-
dicional hay que referirse a la distincin entre ste y aquellas otras actividades
que, por entraar tambin un especial inters pblico y ofrecer ciertas des-
igualdades o asimetras informativas para el usuario, se encuentran estricta-
mente reglamentadas y disciplinadas. Son las llamadas actividades de inters
pblico, servicios pblicos virtuales o servicios pblicos impropios. Como ejemplo
tpico de ellas se encuentran las autorizaciones o licencias de farmacias, el ser-
vicio de taxi, los centros privados de enseanza, los servicios de transporte
discrecional (no lneas regulares); la actividad bancaria o de seguros, las insti-
tuciones o actividades sanitarias o asistenciales privadas y hasta la industria
turstico-hotelera.
En la calificacin de todos estos campos de actividad hay dos opciones ex-
tremas: asimilacin al servicio pblico e interpretacin extensiva de la inter-
vencin, o, por el contrario, consideracin como actividades privadas sometidas
a simples tcnicas de polica administrativa, slo que con una reglamentacin
ms intensa. Veamos qu es lo procedente.
A. o++ s nr r r r +oa r + s nr r s ++ s +c + r v r n+ nr s
Se trata de una serie de actividades en las que no se da una formal declaracin
de servicio pblico, pero respecto de las cuales, por razn del inters pblico
especial que encierran, el Estado se reserva unos poderes de intervencin y
control que van mucho ms all de la mera autorizacin inicial: el Estado con-
serva poderes de ordenacin a lo largo del ejercicio de la actividad.
Sintetizando la concepcin italiana y francesa de estas actividades
+
, puede
decirse que las notas definitorias sobre las cuales se ha montado en Italia y en
Francia el concepto de servicio pblico impropio o virtual son:
+ Pueden verse fundamentalmente en S. MARTN-RETORTILLO. Accin administrativa sanitaria: la
autorizacin para apertura de farmacias, en RAP, n. :, pp. ++y y +:; R.GMEZ FERRER. El rgimen
general de los centros privados de enseanzas, en RAP, n. yo, +y, pp. y y ss.; y MEILN GIL. Rgimen
jurdico de las centrales lecheras, en RAP, n. y:. Deben ser igualmente consultados en este problema
Principios de derecho pblico econmico j:
+. Que se trata de actividades fundamentalmente privadas (no atribuidas ni
asumidas por el Estado); :. Que, no obstante, revisten un inters general muy
caracterizado por la colectividad; . Que se trata de una actividad dirigida al
pblico, es decir, a la masa indeterminada de ciudadanos que se encuentran
en la necesidad y en condiciones de reclamarlo (ENTRENA), y . Que tales
actividades se desarrollan en rgimen de autorizacin (no de concesin), si bien
configurando para ellas un rgimen jurdico especial, reglamentario, para im-
poner la prestacin de aqullas debidamente y bajo tarifa (art. +. RSCL); esta
reglamentacin se especifica en el artculo +y del RSCL diciendo que alcanzar a
aprobar las tarifas del servicio, fijar las condiciones tcnicas y determinar las
modalidades de prestacin, las garantas de inters pblico y las sanciones
aplicables en caso de infraccin, as como los supuestos en que procediera revocar
la autorizacin.
La doctrina, una vez ms, se encuentra dividida.
ENTRENA, por ejemplo, entiende que son servicios privados, pero, por el
inters que ofrecen para la colectividad, la Administracin podr someterlos a
una serie de controles que se iniciarn con la exigencia de la autorizacin, y se
mantendrn a lo largo del desarrollo de la actividad autorizada mediante la
necesidad de someterse no ya a las condiciones, trminos y modos que a dicha
autorizacin se aaden, sino, lo que ser ms frecuente, a toda una disposicin
de carcter reglamentario. Este es justamente el caso del servicio de taxis, que,
por tanto, debe ser considerado como un servicio de inters pblico
:
. Con un
criterio quiz ms estatista, VILLAR PALAS ve en muchas de estas actividades
autnticos servicios pblicos en vas de declaracin, o, como dijo SAVATIER,
situaciones jurdicas en marche vers le service public

.
Tambin MARTN-RETORTILLO se ha pronunciado en relacin con el servi-
cio de farmacias, en el sentido de mantener tales actividades fuera de la tcnica
del servicio pblico. No se trata de concesiones industriales, y ello por la
razn esencial de que tales actividades no estn asumidas en cuanto a su
titularidad por el Estado, sino que sta pertenece claramente, segn el
ordenamiento, a aquellos profesionales que poseen el ttulo correspondiente
(profesiones libres) y a sus organizaciones corporativas. El hecho de que, a
travs de la autorizacin, el Estado asuma una funcin directiva, operativa, en
la prestacin de la actividad, de que sta se limite en su nmero e incluso de
GARCA TREVIJANO. Tratado, cit.; GARRIDO FALLA. Tratado, cit.; y, sobre todo, VILLAR PALAS. La
intervencin administrativa en la industria, cit., Madrid, +.
: ENTRENA CUESTA. Loc. cit.
VILLAR PALAS. Ob. cit., pp. :8 y :o.
El concepto tradicional de servicio pblico j
que adopte determinados aspectos tpicos de la concesin (por ejemplo, la
caducidad por incumplimiento), no altera la calificacin, pues sta se apoya
esencialmente en el dato de que el ejercicio de la profesin farmacutica implica
sustancialmente el ejercicio de una actividad privada

.
Por su parte, GMEZ FERRER, en relacin con los centros privados de ensean-
za, se pronuncia por la existencia de una previa autorizacin conformadora, cuyo
rgimen jurdico especial deriva de la ley, con caractersticas tales como adscrip-
cin de los bienes por treinta aos para los centros subvencionados, admisin
obligatoria de estudiantes, precios tasados, obligacin de continuidad, sujecin a
planes, programas, calendarios, titulaciones, etc. Ahora bien dice, la autorizacin
es reglada, hay subvencin modal, pero no reversin. La Administracin tiene
poder de reglamentar, pero no de mandar internamente en los centros. Por tanto,
no estamos ante un caso de servicio pblico concedido, sino ante un supuesto de
ejercicio de actividad privada
j
. Esto afirmado, sugiere la aceptacin de la doctrina
italiana del servicio pblico objetivo para aquellas actividades programadas y
controladas por el Estado. Lo relevante dice para calificar una actividad de
tal, no es ya la asuncin de su titularidad por el Estado, sino el sometimiento de la
misma a la programacin y al control y direccin de la Administracin Pblica

.
Finalmente, citemos el caso de las centrales lecheras, tema estudiado hace ya
algunos aos por MEILN. Sus conclusiones son que estamos igualmente ante
una actividad perteneciente al orden privado (no de titularidad pblica), someti-
da a una publicatio especfica, que impone al particular titular de aqulla una
sujecin especial, sin que sta alcance a ser una potestad modalizadora inter-
na
y
. No estamos aqu evidentemente, dice, ante un servicio pblico, pero su
status legal es ms cercano al de la concesin que al de la autorizacin (deber de
produccin mnima, delimitacin de rea de suministro, obligacin de asegurar
el abastecimiento con continuidad y recibir la leche que se necesite para ello,
caducidad por incumplimiento, exclusiva de venta en su territorio y aunque
esto es discutible derecho al equilibrio financiero de la explotacin). Por ello
Concluye afirmando que acaso pueda estructurarse tal actividad en una valoracin axiolgica, no
positiva, como una actividad de inters colectivo. En tal caso, habra que entender a se como un
estadio distinto del inters pblico y del simple inters privado. La mayor relevancia que el fin colecti-
vo ofrece del simplemente particular sintetiza y explica la propia posicin de la Administracin: ob.
cit., pp. +j: a +:.
j GMEZ FERRER. Ob. cit., p. :+.
Ibd., p. :.
y MEILN GIL. Ob. cit., p. 8: La Administracin no puede intervenir individualmente en el ejercicio
de esa actividad para cambiar algo de su contenido jurdico. Las modificaciones se hacen fuera, por va
general.
Principios de derecho pblico econmico j
propugna para stas la calificacin de concesin de gestin econmica de inters
colectivo
8
.
Podemos concluir, por tanto, que en todos estos casos (servicios pblicos
virtuales, impropios, objetivos) no hay publicatio de la actividad (no hay reserva
de titularidad a favor del Estado), no se exige, en rigor, concesin, si bien la
llamada autorizacin no es una mera remocin de lmites (simple declaracin
de licitud), sino que se crea entre la Administracin y los particulares una relacin
permanente de sujecin, con un deber de facere o praestare. Por ello, la doctrina
ha hablado en estos casos de autorizaciones constitutivas de relaciones jurdi-
cas permanentes entre la Administracin y los particulares, o de autorizacio-
nes con funcionalidad operativa, o de autorizaciones constitutivas de
situaciones jurdico-seccionales, o de autorizaciones conformadoras, o de
concesiones de gestin econmica de inters pblico. En el fondo, actos que
proyectan sobre un individuo destinatario toda una situacin jurdica general y
objetiva configurada previamente por el ordenamiento (no por la autorizacin),
en la cual queda incurso el autorizado. Se da aqu el juego de lo que la doctrina
francesa ha denominado acto-condicin (la autorizacin), que abre la aplicacin
de acto-regla (la ordenanza), con un complejo de derechos y deberes para ambas
partes, que son el contenido de la relacin.
Lo que ocurre es que tal situacin resulta en ocasiones bastante anloga a la
tpica del concesionario del servicio pblico. As en el servicio de taxis, en el que
se dan escribe VILLAR PALAS los siguientes caracteres: obligacin de facere,
falta de derechos subjetivos para exigir la llamada autorizacin, numerus clausus,
garanta de continuidad del servicio, regulacin de horarios y tarifas por la propia
Administracin, sancin administrativa por incumplimiento en el servicio frente
al usuario. El resultado as obtenido es el mismo rgimen especial, que
nuclearmente es lo esencial en el servicio pblico propiamente dicho. Afirma,
por ello, este autor, que la permanencia formal de este servicio entre los deno-
minados impropios se debe quiz a la situacin de minoracin de potestades de
los ayuntamientos frente a la Administracin central. De esta situacin puede
deducirse que si se hubiera tratado de un servicio de la Administracin Central
habra recibido ya su definitiva declaracin de publicatio. Y concluye, frente a
ENTRENA, que de examinar las consecuencias legales, prescindiendo de la ter-
minologa de la ley y dentro de la funcin reintegradora de la doctrina, cabe
concluir que los servicios de taxis son efectivamente servicios pblicos propia-
8 Ibd., pp. + a .
El concepto tradicional de servicio pblico jj
mente dichos

. Consideraciones anlogas podran hacerse aplicables a otros

supuestos. Sin embargo, ello no es suficiente, pues, como vamos a ver enseguida,
las notas diferenciales son todava importantes.
B. o++ s nr r r a r c r + r r s
La cuestin de la calificacin de estas actividades no es balad, pues son dife-
rentes las consecuencias de rgimen jurdico que se produciran segn se in-
cluyan o no dichas actividades como servicios pblicos strictu sensu.
En nuestra opinin, el servicio pblico tradicional y la actividad reglamen-
tada presentan diferencias importantes, por lo que era un error metodolgico
(o, si se quiere, terminolgico) seguir utilizando para estas actividades la
expresin servicios pblicos (aunque se le adjetive despus como virtual,
impropio u objetivo), si es que queremos conservar para dicha expresin un
significado tcnico preciso (y, por ende, un rgimen jurdico especfico). Y
tambin, sera un error una pretendida extensin analgica a estas actividades
reglamentadas, disciplinadas o programadas (que es como hay que llamar a los
servicios pblicos impropios) del rgimen jurdico propio del servicio pblico
strictu sensu. Por ejemplo, en cuanto a rgimen de afectacin de bienes, tarifas,
quiebras, huelgas, equilibrio financiero, etc.
o
.
Es cierto que hay una aproximacin de rgimen jurdico, pero conviene no
olvidar que las notas diferenciales son de gran importancia. Entre otras, a nuestro
juicio, las siguientes:
+ . r tr + r v c o+ r r no nr r nr u r a nr r a r s ++c r o
En ambos tipos de actividades existe un deber de prestacin. Ahora bien, la
fuente de este deber es diferente: en las actividades reglamentadas no est en el
acto de autorizacin, sino en la norma; lo nico que hace la autorizacin es
abrir la puerta a la aplicacin de todo un bloque normativo. En cambio, en los
servicios pblicos en sentido estricto el ttulo de intervencin y el poder de
modalizacin posterior que la Administracin ostenta encuentran su fuente en
VILLAR PALAS. La intervencin administrativa, cit., pp. :y y ss., :88 y ss.
o Decimos que era, en pasado, un error la asimilacin entre actividad reglamentada y servicio pblico
tradicional y la consiguiente extensin del rgimen jurdico del servicio pblico a la actividad regla-
mentada, porque hoy con el nuevo concepto de servicio pblico vivimos el fenmeno inverso: el acer-
camiento al concepto de actividad reglamentada y a su rgimen jurdico, pero con diferencias sustanciales
que exigen la utilizacin de otro trmino de nuevo cuo para la calificacin de la actividad.
Principios de derecho pblico econmico j
la concesin y en la potestad originaria y permanente sobre la actividad, cuya
titularidad aqulla conserva. Esto significa dogmticamente que en el caso de
las actividades reglamentadas lo que hay es: norma y acto de aplicacin de la
norma, sin que quepa innovacin alguna posterior. En cambio, en los servicios
pblicos la fuente es ante todo el ttulo concesional, esto es, un contrato que
incorpora un rgimen jurdico de base presidido por el reconocimiento de la
titularidad del servicio a favor de la Administracin, lo cual atribuye a sta una
serie de prerrogativas y privilegios de contenido no tipificado e interpretacin
extensiva (aunque tambin, naturalmente, responsabilidades y cargas).
: . + rc + c r nr r+ r o+ r s ++ n on+ r r z + noa+
Lo que acaba de decirse tiene consecuencias importantes, porque la potestad
modalizadora del servicio es por completo inexistente en los mal llamados ser-
vicios pblicos impropios (no puede introducirse ninguna modificacin del
contenido de la prestacin sino por otra norma del mismo rango). El contenido
de la prestacin en las actividades disciplinadas es pura y simplemente lo que la
norma diga. En cambio, el contenido del deber de prestacin de un concesiona-
rio de servicio pblico es lo que la norma diga y lo que la Administracin ordene
(salvo, naturalmente, lo que la norma prohba).
As, pues, el criterio de interpretacin en cuanto al contenido del deber de
facere es profundamente diferente en uno y otro caso
+
: en el primero rige un
criterio de interpretacin restrictiva, frente al criterio de interpretacin exten-
siva que es propio de los servicios pblicos.
Y ello porque en los primeros la titularidad de la actividad sigue siendo
privada, slo que sujeta a reglamentacin, que en la medida en que impone
cargas debe ser interpretada restrictivamente, mientras que en estos ltimos la
titularidad es del Estado, que la transfiere, en su ejercicio, al particular (conser-
vando su potestad de direccin y ordenacin). El concesionario queda de algu-
na manera incorporado a la organizacin administrativa.
+ Se da aqu una aparente contradiccin, y es que aparece como ms estable y segura para el particular la
relacin creada por acto (la autorizacin) que la relacin creada por contrato (la concesin), en el
sentido de que aqulla slo puede ser modificada por va de norma, y sta por simple acto u orden
interno, sin necesidad de norma general previa. Pero esto es slo aparente. La realidad es que la situa-
cin concesional (con fondo contractual) ofrece para el particular ms garantas, porque junto al poder
de modalizacin est, para la Administracin, el deber de mantener la ecuacin financiera (cosa de la
que no responde en el caso de modificacin normativa de situaciones reglamentadas).
El concepto tradicional de servicio pblico jy
En un caso, los poderes de la Administracin, todo lo intensos o extensos
que se quiera, siguen siendo poderes derivados de la supremaca general, ope
imperii; en cambio, en los servicios pblicos genuinos estamos ante una situa-
cin de poder ope proprietatis (VILLAR), en la que la Administracin manda
como dominus, esto es, con un poder genrico e indeterminado que alcanza a
todo lo que la norma no prohba; lo cual tiene una consecuencia importante:
Las instrucciones de modalizacin del servicio no son reglamentos, sino actos
internos
:
, con todos los relevantes efectos de rgimen jurdico que ello implica
(recurdese la distincin acto-norma y el principio de la norma previa, que
quiebra en este caso).
. r o+ r s ++ n s + c r o+ noa+
Todo lo dicho en los epgrafes anteriores justifica tambin un alcance comple-
tamente distinto en cuanto a la potestad sancionadora por incumplimiento de
las rdenes o deberes de prestacin: estas sanciones sern, en los servicios p-
blicos impropios, exclusivamente las tipificadas en la norma de una manera es-
tricta y detallada; en cambio, en el caso de los concesionarios de servicio pblico
el rgimen de sanciones se acerca ms al disciplinario interno de la Administra-
cin sobre sus agentes, en el que se da mayor elasticidad del principio de legalidad
y tipicidad de infracciones y sanciones. Esta elasticidad del principio de legali-
dad admite, como se sabe, gradaciones, segn los ordenamientos: desde la
tipicidad total y estricta que tiene el Derecho espaol (aunque sin llegar nunca
a la rigidez de la norma penal) hasta el sistema del Opportunittsprinzip en ma-
teria disciplinaria que rige en el Derecho alemn, o las formulaciones elsticas
de los Estatutos francs, italiano o belga

.
Pues bien, este segundo sistema, ms elstico, es el propio, en principio, de
los servicios pblicos autnticos, como parece deducirse, por ejemplo, del art-
culo +:y RSCL que, al regular a la potestad sancionadora, establece: imponer al
concesionario las correcciones pertinentes por razn de las infracciones que
cometiere. Naturalmente que la Administracin no podr imponer cualquier
sancin por cualquier causa, pero lo que se quiere apuntar es que tampoco se
exige una estricta y detallada tipificacin, sino que sta se hace de modo gen-
rico a travs de conceptos jurdicos indeterminados que permiten una aprecia-
cin subjetiva y flexible por la Administracin. El concesionario podr, desde
: VILLAR PALAS. La intervencin administrativa, cit., pp. +8 y ss.
Cfr. GARCA TREVIJANO. Tratado, cit., t. II, pp. yo y ss.
Principios de derecho pblico econmico j8
luego, impugnar esas sanciones, y el Tribunal Supremo apreciar entonces la
existencia o no de causa delicti y de proporcionalidad en el incumplimiento de
un deber y la sancin que se le imponga.
. o+ a+ s o++ s nr r r a r c r + r r s
Otras notas diferenciales podran citarse, adems de las anteriores. As, la inexis-
tencia en los servicios virtuales de un rgimen de posible sustitucin en la pres-
tacin, como ocurre en las concesiones (el concesionario sustituye al Estado, y,
caso de que aqul no cumpla, puede el Estado hacerlo en su lugar y a su costa;
asimismo puede el Estado, por otros motivos graves, asumir la prestacin di-
rectamente en cualquier tiempo); tambin el hecho de que el servicio pblico
virtual es siempre y en cualquier momento renunciable, cosa que no ocurre
con las situaciones concesionales clsicas de servicio pblico; y, finalmente,
podra aludirse al carcter negocial de la actividad de los servicios pblicos
virtuales frente a terceros, que hace que sus tarifas tengan siempre naturaleza
de precio (no tasa), a diferencia de lo que ocurre en los servicios pblicos clsicos,
cuyas tarifas tienen naturaleza de precio o tasa, segn forma de gestin.
Por lo dems, hay que sealar tambin el distinto rgimen de responsabili-
dad: el concesionario tiene siempre derecho al mantenimiento del equilibrio
econmico de la concesin, derecho que es inexistente en el ejercicio de activi-
dades disciplinadas o reglamentadas

.
j. c oc rts r o
Estas son las diferencias fundamentales entre unas y otras actividades. Con ello
se quiere poner de manifiesto que, no obstante la asimilacin real que VILLAR
PALAS describe en relacin con los servicios pblicos de taxis, las farmacias o
los centros de enseanza, creemos que hay una diferencia de fondo inspiradora
de distintas soluciones en un caso o en otro. En todo aquello que la norma no
prescriba exactamente (un todo aquello que no est expresamente regulado), la
visin del rgimen jurdico que hay que tener en un caso y en otro es profundamente
distinta.
El problema del derecho de compensacin o no para mantener el equilibrio financiero se ha planteado
con los centros de enseanza privados. GMEZ FERRER. El rgimen general, cit., p. .
r r c c r o n r c r o s r x + + *
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico
jj+
I . u+ s r s nr r a r or r J ta l nr c o
Una vez delimitado el concepto estricto de servicio pblico, se debe perfilar,
aunque slo sea en sus lneas esenciales, el rgimen jurdico de ese conjunto de
actividades que se califican como tales, cualquiera que sea su forma de gestin.
Pues, en efecto, las modalidades de gestin de los servicios pblicos han sido
variadas, pero todas ellas responden a un conjunto de principios comunes que
integran lo que podramos llamar rgimen jurdico tradicional del servicio p-
blico. Previamente, conviene efectuar dos consideraciones:
El rgimen jurdico del servicio pblico se ha construido histricamente
sobre la forma contractual como tcnica de gestin. Tanto la concesin (frmula
empleada tradicionalmente en Europa continental como en Amrica Latina)
como, ms tarde, otras formas de gestin indirecta progresivamente creadas
por los ordenamientos arrendamiento, concierto, gestin interesada y empre-
sa mixta son contratos administrativos, con todas las peculiaridades que stos
encierran, de los que se deriva un conjunto, una haz de obligaciones y derechos
para las partes. En los ltimos aos, la doctrina italiana ha intentado configurar
una denominada concesin ordinamental como acto de transferencia (ms que
contrato) necesitado de aceptacin y del que se deriva un conjunto de derechos
y deberes mutuos y recprocos entre Administracin y gestor. El resultado final,
sin embargo, no difiere mucho de la situacin concesional.
Al igual que no existe un concepto absoluto y homogneo de servicio
pblico, tampoco existe un rgimen jurdico perfectamente uniforme para to-
dos los servicios pblicos. Pero s existe un estatuto jurdico bsico, comn a
todos ellos, sobre cuya base cada servicio debe adaptar su regulacin a la natura-
leza y caractersticas del sector de que se trate. Las notas definitorias de ese
rgimen comn no son siempre esenciales e ineludibles (pensemos, por ejem-
plo, en el rgimen de reversin o en la regulacin de la temporalidad
concesional); algunas son flexibles y admiten modulaciones o variantes segn
el sector de que se trate.
Veamos pues las bases del rgimen jurdico tradicional de los servicios
pblicos
+
.
* Por GASPAR ARIO ORTIZ.
+ En la exposicin que a continuacin se har dejaremos a un lado polmicas doctrinales y nos limitare-
mos a recoger las conclusiones a las que cabe llegar a la vista del ordenamiento jurdico espaol, de
nuestra ya larga jurisprudencia en materia de servicios pblicos y de la mejor doctrina al respecto.
Principios de derecho pblico econmico jj:
I I . + r + tr+ a r n+ n r tu r r c + s ou a r r+
+c + r v r n+ n: r xc rts r v r n+ n a r o+ r l s + r c +
Toda declaracin de servicio pblico significa, como qued ampliamente ex-
puesto con anterioridad, que tal actividad queda incorporada al quehacer del
Estado y excluida de la esfera de accin libre de los particulares. Es lo que se ha
llamado exclusividad regalstica o titularidad pblica sobre la actividad en que el
servicio consiste. Por su particular vinculacin al inters pblico (al bien de la
colectividad) se entendern tales sectores como reservados, encomendados, en
principio, a los poderes pblicos, que ejercern sobre ellos una direccin unita-
ria y exclusiva.
Ntese que tales actividades no eran, en principio, estatales (no son aqullas
en que las se encarna la soberana: defensa, justicia, hacienda, etc.), sino otras
de contenido econmico, que originariamente no suponen ejercicio coactivo de
autoridad sino actividades de prestacin, de bienestar social.
Son, finalmente, sectores de actividad con una vocacin natural al monopo-
lio y que se han venido prestando hasta ahora (aun cuando en teora se admita
lo contrario) en rgimen de monopolio. Justamente porque en ellas no hay
mercado, el Estado ejercer sobre ellas un severo control. Sobre esto volve-
remos ms adelante.
Los preceptos del ordenamiento jurdico espaol en que esta idea central
de la configuracin jurdica del servicio pblico se manifiesta son muchos, entre
los que se pueden citar los artculos +y y :8 RCE, y en el mbito local el artculo
. del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales o el artculo +:.+
RSCL.
As ha sido declarado tambin reiteradamente por la jurisprudencia. Entre
muchas, recordemos algunas sentencias: La concesin es resolucin de la
Administracin por lo que sta unilateralmente otorga a una empresa indivi-
dual o colectiva la explotacin [...] o la realizacin de un servicio de sus propios
fines (sentencia del :o de junio de +j+). En el mismo sentido (sentencia del
+ de noviembre de +j): el servicio pblico supone una atencin a la Admi-
nistracin hacia el inters pblico en beneficio de los administrados, y si bien
dicha Administracin asume la titularidad de la actividad en su conjunto, es
indudable que en gran nmero de casos [...] tal titularidad la desplaza en favor
de personas individuales o jurdicas, generalmente por razones de tipo econmico
(sentencia del : de octubre de +y).
Es curioso observar que tal caracterstica ha sido incluso proclamada en las
mejores formulaciones de la doctrina anglosajona de las public utilities. Dos
testimonios clsicos pueden ser citados aqu: en Smyth vs. Ames una histrica
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico jj
decisin el Tribunal Supremo norteamericano, por boca del juez HARLAN,
afirmar: un ferrocarril es una va pblica y no lo es menos por el hecho de
que sea gestionado por una empresa privada: sta fue creada para fines pblicos
y est llevando a cabo una funcin del Estado; y en Southwestern-Bell Telephone
Co. vs. Missouri Public Service Commission, los jueces BRANDEIS y HOLMES
afirmarn: el inversor al embarcar su capital en una empresa de servicio pbli-
co acepta que las tarifas al pblico deben ser razonables. Su compaa est sus-
tituyendo al Estado en la ejecucin de una funcin pblica y se convierte as en
un public servant. As pues, incluso en un modelo terico (la doctrina de las
public utilities) que se dice ms respetuoso con las tesis privatizadoras y libera-
les de las actividades econmicas, la tesis de la titularidad estatal de esas activi-
dades esenciales ha sido igualmente formulada.
En los ltimos aos esta nota de la exclusividad regalstica se ha consolida-
do en Espaa como consecuencia de la Constitucin de +y8, cuyo artculo
+:8.: consagra segn se dijo como elemento definitorio de los servicios que
llama esenciales (es decir, servicio pblico en sentido estricto) la nota de la
reserva al sector pblico, dato ste que ha sido recogido por la jurisprudencia
tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. As, por ejemplo,
en la sentencia del : de octubre de +8 de aqul puede leerse lo siguiente:
La cuestin puede surgir en torno a lo que debe entenderse por servicio pblico, ya
que ningn texto legal da un concepto del mismo, pudiendo considerarse una forma
de actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una ley a la Administracin
para que sta la reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a travs
de la cual se presta un servicio al pblico de forma regular y continua (Sala Tercera,
asunto SEPES).
Se trataba en este caso de declarar o no servicio pblico (a efectos fiscales) las
actividad de la sociedad estatal de promocin pblica de suelo urbano cuya
misin es adquirir terrenos para urbanizar y vender. El Tribunal entiende que
no es una actividad de servicio pblico, pues no le viene atribuida en exclusiva
por ley alguna, pudiendo concurrir con la misma los particulares, mereciendo
cuando ms la calificacin de actividad privada de inters pblico (en cuanto
efectivamente consiga evitar la especulacin del suelo).
Por el contrario, el Tribunal Constitucional declarar como ajustada a de-
recho una ley regional de las Islas Canarias en la que se declara servicio pblico
el transporte del agua (especialmente escasa e imprescindible en estas islas, lo
que justifica su publicatio). Y en el fundamento jurdico + de la sentencia +y/
o, del y de febrero, el Tribunal Constitucin razona as:
Principios de derecho pblico econmico jj
La declaracin del transporte del agua como servicio pblico supone, en efecto, una
publicacin de una actividad hasta ese momento en el mbito de la plena disponibi-
lidad de la iniciativa privada [...] La declaracin de servicio pblico no incide direc-
tamente en la propiedad de bienes conducciones e instalaciones, sino en el ejercicio
y desarrollo de la actividad servicial prestada hasta entonces por los particulares. La
declaracin de servicio pblico y la asuncin de la titularidad del mismo por la Adminis-
tracin elimina la libre iniciativa econmico-privada...
El legislador espaol as lo ha entendido tambin al formular sus ltimas decla-
raciones de servicio pblico tras la Constitucin, en las que se consigna expre-
samente la nota de su titularidad estatal
:
. He aqu los testimonios ms
recientes:
Ley +o/8y, del +j de mayo, de combustibles gaseosos, art. +.: Se declara
servicio pblico el suministro de combustibles gaseosos por canalizacin [...]
El Estado, o en su caso las comunidades autnomas, en el mbito de sus
respectivas competencias, se reserva, de conformidad con el artculo +:8.: de la
Constitucin, el servicio pblico de suministro de combustibles gaseosos....
Ley +/+8y, del o de julio, de ordenacin de los transportes terrestres,
art. .+: Los transportes pblicos regulares permanentes de viajeros de uso
general [...] tienen el carcter de servicios pblicos de titularidad de la Adminis-
tracin.
Ley +/8y, del +8 de diciembre, de ordenacin de las telecomunicaciones,
art. :.+: Las telecomunicaciones tienen la consideracin de servicios esenciales de
titularidad estatal reservados al sector pblico....
Ley +/88, del de mayo, de televisin privada, art. +.: Es objeto de la
presente ley regular la gestin indirecta del servicio pblico esencial de la
televisin cuya titularidad corresponde al Estado.
Con apariencia liberalizadora, en la Ley o/, del o de diciembre, de
ordenacin del Sistema Elctrico Nacional, se expresa una dualidad:
La explotacin unificada del sistema elctrico es un servicio pblico esen-
cial de titularidad estatal que tiene por objeto la optimizacin del conjunto de
actividades de produccin y transporte realizadas en el mbito del sistema in-
: En cuanto a la titularidad local, recurdese el artculo 8. de la Ley y/8j, de Bases de Rgimen Local,
que declara la reserva en favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales:
abastecimiento y depuracin de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, suminis-
tro de gas y calefaccin; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte pblico y de viajeros;
servicios mortuorios (hoy derogada la mencin relativa a los servicios mortuorios), y aade: El Esta-
do y las Comunidades Autnomas en el mbito de sus respectivas competencias podrn establecer
mediante Ley idntica reserva para otras actividades y servicios.
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico jjj
tegrado (art. + LOSEN, como ya deca el art. +.+ de la Ley /8, del : de
diciembre, de explotacin unificada del Sistema Elctrico Nacional).
Las actividades destinadas al suministro de energa elctrica desarrolla-
das en el sistema integrado constituyen un servicio pblico.
Ahora bien, pese a la diferenciacin entre servicio pblico esencial de titu-
laridad estatal, y servicio pblico, hay que sealar que la regulacin a que la
LOSEN somete a las empresas elctricas es de tal intensidad que no existe libre
iniciativa; la situacin se parece ms a la de un concesionario, o incluso una
empresa pblica encubierta

.
Todas estas declaraciones legales (de titularidad estatal) son justamente las
que estn hoy en proceso de revisin, en el nuevo modelo de regulacin para la
competencia. Y as, frente a la exclusividad regalstica del servicio pblico tradi-
cional, veremos en la leccin decimosptima, cmo se produce la despublicatio
de las actividades que tradicionalmente fueron reservadas al Estado.
I I I . r x r or c r + nr r a r v r + c oc r s r o o
+ l + tro n+ u r r r ++ + r r+ a+ r + a+ a r r r s r c +oa
Una vez declarado servicio pblico un determinado sector o actividad, sola-
mente previa concesin queda abierto tal campo de actuacin a los particula-
res, los cuales se convierten as en gestores de una actividad originaria y
primariamente pblica, pues la titularidad sobre la misma sigue conservndola
la Administracin.
Esta realidad titularidad estatal y necesidad de concesin se manifest
legislativamente en Espaa desde la primera Ley de Ferrocarriles de +8jj, que
afirmaba en su artculo .: Los particulares o compaas no podrn construir
lnea alguna, bien sea de servicio general, bien sea de servicio particular, si no
han obtenido previamente la concesin de ella. Esta declaracin se complemen-
taba en el artculo o (j Ley de +8yy), en el que se consagra la discrecionalidad
administrativa para otorgar o no la concesin, al afirmar: la explotacin de los
ferrocarriles del Estado se har por el Gobierno o por empresas que contraten
este servicio en pblica subasta segn sea ms conveniente a los intereses pblicos.
Y todo ello se completaba con la libre facultad de la Administracin, reconoci-
da desde el primer momento, de rescatar el servicio a voluntad, pues, como
escribir COSTA, se otorgan siempre a carta de gracia, facultad que ha sido
Sobre el tema, cfr. ampliamente, ARIO y LPEZ DE CASTRO. El sistema elctrico espaol. cit.
Principios de derecho pblico econmico jj
declarada constantemente por la jurisprudencia (sentencias del : de mayo de
+o, + de marzo de +:+ y j de marzo de +).
El Tribunal Supremo espaol afirmar: El otorgar la construccin y
explotacin de los ferrocarriles no fue sino una subrogacin lo que la Adminis-
tracin realiz al concesionario para que ste, por ella, realizase el bien comn
(sentencia del +j de noviembre de +j). Y ms adelante define as la conce-
sin: Por ella, la Administracin transfiere o cede al concesionario una esfera de
actuacin originariamente administrativa, sin que en ninguno de ambos casos
(dominio o servicio pblico) lleguen a transferirse totalmente las facultades de
la Administracin, de tal modo que sta mantiene sobre el servicio pblico
concedido, que sigue siendo pblico, su propia titularidad constitutiva e inderogable
(Sentencia del + de noviembre de +j).
De ah que el concesionario ostente por ello, como delegado de la Adminis-
tracin, determinadas prerrogativas tpicamente pblicas; entre otros ejem-
plos, se podra citar el artculo : de la Ley de Autopistas de +y:, en el que se
establece que, en ausencia de la Guardia Civil, el personal encargado de la
vigilancia de la autopista tendr carcter de autoridad y podr adoptar las dis-
posiciones necesarias en orden a la regulacin del trfico con el carcter de
mandato, formulando, en su caso, las denuncias procedentes conforme al rgi-
men establecido en el Cdigo de la Circulacin. As lo confirmaba tambin el
artculo :o RCE (en la concesin administrativa de servicios podr delegar el
rgano de la Administracin facultades de polica en el empresario). Entre los
privilegios o prerrogativas clsicos de que disfruta deben citarse, adems, el
derecho de ocupacin del dominio pblico necesario para el establecimiento y
prestacin del servicio (as, art. LOP, + LF, +:8., . RSCL, etc.), el beneficio
de la expropiacin forzosa y la imposicin de servidumbre en su favor, e inclu-
so, segn el citado artculo +:8, el desahucio administrativo.
Finalmente, debe destacarse en torno a este punto que la apreciacin de si
tal actividad debe o no ser llevada a cabo en rgimen de concesin (o debe
asumirse en gestin directa) corresponde exclusivamente a la Administracin,
es siempre discrecional (por ello, tambin toda concesin es discrecional) y
debe ser llevada a cabo por un procedimiento formal en el que se haga constar la
declaracin de necesidad y se provea a su satisfaccin, directamente o por con-
cesionario interpuesto.
I V. r onr a r s r + r a os nr nr a r c c r o, v r or r+ c r + v c o-
+ aor s ou a r r r s r av r c r o + r+voa nr r+ + nr r s + a+c r o
En toda actividad de servicio pblico, la Administracin conserva, aun cuando tal
actividad sea concedida, unos poderes internos de direccin, modalizacin y con-
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico jjy
trol sobre las formas y medios de llevar a cabo la prestacin y aun sobre la
organizacin misma que la realiza; esto es, la Administracin sigue siendo titular
y por ello sigue teniendo la direccin y la responsabilidad de la prestacin. La pos-
tura del concesionario interpuesto; de ah que conserve el poder de ordenar, de
alterar unilateralmente las condiciones de prestacin. La postura del concesio-
nario escribe ALBI es de completa subordinacin: ejerce funciones delegadas
(art. +:. RSCL) y en el desarrollo del servicio recibe rdenes de obligado cum-
plimiento (arts. +:y.+, :., +:8.+, +. y ., y +.+, todos ellos del RSCL). En la
concesin, lo esencial no es el concesionario ni los intereses del mismo; stos
quedan en situacin secundaria; el servicio es lo nico fundamental; la concesin
es siempre un servicio pblico de la corporacin, no del concesionario (art. +:
Reglamento). El nico derecho del concesionario se traduce en la posibilidad de
obtener una indemnizacin

. Esta potestad de modalizacin y control sobre el

servicio se halla ampliamente reconocida en el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales, como hemos visto, pero tambin en la LCAP (art. +) y el
Reglamento de Contratos del Estado (arts. :oo, ::+, etc.), en la legislacin secto-
rial de transportes (Ley de Ordenacin de Transportes por Carretera del o de
julio de +8y), gas (Reglamento de +y), electricidad (Reglamento de Verificacio-
nes de +j), autopistas (Ley de +y), etc.
El Consejo de Estado espaol, en su famoso Dictamen 8, del + de
noviembre de +jo, afirmar que:
Por el negocio de concesin la Administracin transfiere a un particular una esfera de
actuacin en cualquiera de estas rdenes, pero en todo caso esta transferencia es parcial,
comprende una tasa limitada de facultades y en modo alguno una propiedad plena,
pues dominio pblico y servicio pblico siguen siendo tales tras la concesin y, por
ende, referibles a la Administracin, que [...] por el hecho simple de esta titularidad
constante e inderogable mantiene en la situacin facultades de imperio.
El Tribunal Supremo ha reiterado una y otra vez tales poderes. Entre otros
testimonios puede ser citado aqu el contenido en la sentencia del :+ de febrero
de + (Az. j) en los siguientes trminos:
La concesin implica sustancialmente una transferencia de facultades de la Administra-
cin a un particular, pero tal transferencia es por naturaleza limitada; el servicio pblico
sigue siendo tal y referible por consiguiente a la Administracin, que mantiene en l facultades
de imperio, por lo que toda concesin implica un doble carcter; es, a la vez, un derecho
Cfr. J. L. MEILN. La clusula de progreso de los servicios pblicos, IEA, +8.
Principios de derecho pblico econmico jj8
que su titular puede ejercitar en su propio inters particular, y una funcin que se le
confa para realizar una obra o prestar un servicio de inters general. La Administracin,
pues, puede variar las condiciones concesionales salvando el inters del concesionario
mediante el restablecimiento de un nuevo equilibrio financiero, pues la teora de la
concesin la presiden dos ideas: la primera, que aunque sea concedido el servicio seguir
siendo un servicio pblico, por lo que la actividad de la empresa concesionaria se halla
sometida a la Administracin Pblica y a las normas especiales emanadas de la misma; la
segunda es que los concesionarios no son en realidad titulares de un derecho, sino
simplemente beneficiarios de un procedimiento legal para que puedan instalarse o
desarrollarse determinadas actividades que los intereses generales requieren, siendo
estos intereses a los que en realidad se trata de proteger por encima de cualquier inters
privado de los particulares a quienes se les encomienda la gestin. En consecuencia, la
administracin siempre retiene ntegramente el ejercicio de sus potestades; de ah que
puedan enunciarse como leyes que presiden a toda concesin las de mutabilidad, de la
continuidad o regularidad y la de la igualdad. Por virtud de la primera, la Administracin
podr disponer, como podra hacerlo si gestionase directamente el servicio, las
modificaciones que aconseje el inters pblico; por la segunda, la empresa que tenga a
su cargo un servicio pblico no puede suspender ni reducir la prestacin sin el
consentimiento de la Administracin; por la tercera de las leyes o principios enunciados,
todos los usuarios son considerados iguales para el disfrute de la prestacin del servicio
pblico.
Debe observarse que en todas estas normas reguladoras de los servicios pbli-
cos se reconoce a la Administracin no slo un poder reglamentario de carcter
policial, sino un poder interno de direccin mediante instrucciones, circulares
y rdenes concretas, de anloga naturaleza y extensin a las que ostenta sobre
sus propios rganos y servicios. Y es que en el fondo este poder ordenatorio
sobre los servicios pblicos no est muy lejos del poder jerrquico en este sen-
tido estricto, lo que se manifiesta de manera patente cuando en algunos de
estos servicios (los grandes, de mbito nacional) se crea la figura del delegado
del Gobierno. En Espaa esto ha ocurrido en el servicio elctrico, en el servicio
telefnico, en el servicio de distribucin de carburantes, en algunos servicios de
abastecimiento de agua y en el servicio de ferrocarriles. Estamos pues, aqu,
ante un poder administrativo de contenido muy amplio y frente al que no hay
ms derechos adquiridos que el equilibrio financiero de los gestores, que debe
ser respetado.
Otro aspecto muy importante de este poder de control es la potestad de
inspeccin y vigilancia en la actividad de las empresas que tiene mltiples reco-
nocimientos y expresiones en la legislacin espaola, especialmente en aque-
llos servicios de contenido tcnico e industrial que exigen garantizar la seguridad
e intereses de los consumidores. As, por ejemplo, en materia de energa se
otorgaba al Estado la potestad de inspeccionar y vigilar: +. La regularidad de
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico jj
las caractersticas de la energa; :. El funcionamiento de los aparatos destina-
dos a su medida; . El cumplimiento de las condiciones de seguridad impues-
tas reglamentariamente para evitar accidentes en la produccin, transporte,
transformacin y utilizacin de la energa y . El cumplimiento de las prescrip-
ciones impuestas en las autorizaciones que se concedan y obligaciones de su-
ministro que se establezcan, en relacin con las industrias de produccin,
transporte y distribucin de energa elctrica.
Todo ello estar acompaado de la prctica de inspecciones y revisiones
peridicas, levantndose acta por duplicado, en la que constarn las repara-
ciones, modificaciones y cuantas observaciones juzgue el tcnico de la delegacin
que deben llevarse a efecto para el mejor funcionamiento de las instalaciones y
garanta de personas y cosas (art. : RVE). Otras muchas manifestaciones po-
dran ser citadas. Basta decir, como resumen, que en estos sectores, segn los
cnones ms clsicos de los servicios pblicos, la Administracin poda ordenar
todo lo que la norma no le prohibiera. En la prxima leccin veremos en qu
medida esta caracterstica del rgimen jurdico de los servicios pblicos se ve
transformada en el nuevo modelo de regulacin para la competencia.
V. c o+ r tr n+ n v a r otr+ a r n+ n r r+
r a r s ++c r o. ou r r o+c r o nr s tr r s + ao
Como consecuencia del carcter imprescindible para la vida social, que es pre-
cio de las actividades de servicio pblico, se produce esa caracterstica doble
que es: por un lado, la continuidad y regularidad en su prestacin; por otro, la
obligacin legal de suministro y el derecho subjetivo de cualquier ciudadano a
la utilizacin del mismo.
Tanto una como otra encuentran regulaciones detalladas y especficas en
cada uno de los grandes servicios pblicos, pues obviamente tal nota tipificadora
de su rgimen jurdico (obligacin de prestarlo con continuidad y regularidad
a todos y cada uno de los ciudadanos) no puede ser proclamada con carcter
absoluto. En primer lugar, el servicio tiene que existir, tiene que ser tcnica-
mente posible la extensin del mismo, tiene que fijarse las condiciones econ-
micas de su ampliacin, especialmente en aquellos casos que requieran nuevas
instalaciones de red (agua, telfono, ferrocarril, electricidad) o nuevas amplia-
ciones de equipamiento.
Pero en cualquier caso la continuidad y regularidad del servicio constituye
una nota esencial del concepto, determinante de muchas de sus peculiaridades
de rgimen jurdico. Entre otras, citemos ahora el rgimen de proteccin espe-
Principios de derecho pblico econmico jo
cial de sus bienes afectos con mltiples manifestaciones
j
; la especial regulacin
de sus huelgas (que se ha manifestado frecuentemente en los ltimos tiempos al
dictar normas de servicios mnimos); la especial proteccin penal (art. ::: Cdigo
de Comercio); un rgimen especial de quiebras y suspensiones de pagos (Ley del
+: de noviembre de +8, arts. o y ss., C. de C., y legislacin complementa-
ria), as como el rgimen de intervencin o incautacin temporal de la compaa
cuando sta atraviese por una situacin de incapacidad para prestar el servicio
en las condiciones mnimamente exigibles, tal como ocurri en el Metropolita-
no de Madrid (Decreto Ley del y de junio de +y8).
Todo ello significa que aquellas empresas que tengan encomendada la ges-
tin de un servicio pblico no pueden suspender su actividad, ni reducirla, ni
alterar el plan de prestacin establecido, sin el consentimiento de la autoridad
administrativa. Y ello aun en el supuesto de que se produzcan circunstancias
sobrevenidas que hagan aqulla ms difcil o ms onerosa. El RSCL expresa-
mente consigna esta obligacin en su artculo +:8.+ con las siguientes palabras:
Prestar el servicio del modo dispuesto en la concesin u ordenado posterior-
mente por la corporacin concedente incluso en el caso de que circunstancias
sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversin en la economa de la
concesin, y sin ms interrupciones que las que se habran producido en el
supuesto de gestin directa municipal o provincial.
Las referencias en la legislacin espaola de servicios pblicos a este
principio son abundantes: Ley de Obras Pblicas, art. 8y; Ley de Ferrocarriles,
art. j; Cdigo de Comercio, art. +; Ley de Quiebras y Suspensiones de
Pagos de Ferrocarriles del +: de noviembre de +8, art. .; y, en general, en
toda normativa sobre caducidad de concesiones

.
VI . a r s r os + u r r r n+ n nr r+
+ nr r s + a+c r o s ou a r r r s r av r c r o
Se ha dicho con acierto que si el servicio pblico constituye una actividad cuya
titularidad y direccin asume la Administracin, sta debe asumir tambin su res-
ponsabilidad. Tanto respecto al concesionario, que aparece en todo momento
como un gestor subordinado, como respecto a terceros. En cuanto al primer
aspecto, su responsabilidad (contractual) se manifiesta en la obligacin de asegu-
j Vid. sobre el tema ampliamente ARIO ORTIZ. La afectacin a los bienes de servicio pblico, Madrid,
+y:, in totum.
Puede verse sobre el tema, L. MIGUEL SALA ARQUER. El principio de continuidad de los servicios pblicos,
sus orgenes en Derecho espaol, Alcal de Henares, +yy.
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico j+
rar en todo momento el equilibrio econmico de la concesin, principio unnime-
mente reconocido por la legislacin, jurisprudencia y doctrina de nuestro pas.
Y otro tanto ocurre respecto de la responsabilidad (extracontractual) por da-
os a terceros producidos por la gestin del servicio. Los pliegos de condicio-
nes de corte clsico, inspirados en el principio de riesgo y ventura, no lo
entendan as y solan contener una clusula en la que se deca: El concesiona-
rio ser responsable de todos los daos, averas y perjuicios que se causen a las
personas y a las cosas durante la construccin y explotacin del servicio. Sin
embargo, hoy, a la vista entre otros de los artculos +:+.: LEF, y: LCE, +:.c
LCAP (antiguo y: LCE), + de la Ley de Autopistas; + y siguientes LRJAE (antiguo
o LRJ), es preciso llegar a una conclusin contraria, y afirmar la responsabilidad
solidaria de la Administracin, y aun exclusiva en determinados casos que no es
preciso ahora enumerar. Y es que, en definitiva, el servicio es actividad pblica,
con todas sus consecuencias
y
.
Para facilitar la lectura, se recogen aqu algunos de estos preceptos:
Artculo .:..: LEF: En los servicios pblicos concedidos correr la indemnizacin a
cargo del concesionario, salvo en el caso en que el dao tenga origen en alguna clusula
impuesta por la Administracin al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento
para ste.
Artculo .6:.c: entre las obligaciones del contratista se incluye la de indemnizar los
daos que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el
desarrollo del servicio, excepto cuando el dao sea producido por causas imputables a
la Administracin.
Artculo :.S. RCAP: El empresario deber indemnizar los daos que se causen a terceros
como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio.
Exceptundose el caso de que tales perjuicios hayan sido ocasionados como conse-
cuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin (art. y: LCE).
Artculo ., de la Ley de Autopistas del .c de mayo de .,,:: Las indemnizaciones que
procedan en los supuestos de los artculos ,c de la Ley de Rgimen Jurdico de la
Administracin del Estado y +:+ de la de Expropiacin Forzosa sern de cargo del
concesionario, cuando los daos a que dichos preceptos se refieren sean consecuencia
de la ejecucin del proyecto o de la explotacin del servicio concedido, a no ser que
y Cfr., sobre el tema, certeramente, F. GONZLEZ NAVARRO. Responsabilidad de la Administracin por
daos causados a terceros por el empresario de un servicio pblico, Revista de Derecho Administrativo y
Fiscal, n.
os
y j, +y, pp. :+j y ss., cuyas tesis han sido aceptadas por sentencia de la Audiencia
Territorial de Oviedo del +8 de marzo de +y, comentada por RAL BOCANEGRA en Civitas, n. +8.
Principios de derecho pblico econmico j:
sean exclusivamente imputables a clusulas o medidas impuestos por la Administracin
despus de haber sido adjudicada la concesin.
Artculo ., LRJAE y PAC: Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Pblicas correspondientes, de toda lesin que sufran en cualquiera de
sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos.
Frente al rgimen comn de la responsabilidad civil (slo si existe culpa o ne-
gligencia), en el caso de un dao derivado de la gestin de un servicio pblico,
a la vista de la legislacin administrativa reseada, pueden establecerse las si-
guientes conclusiones
8
:
+. La responsabilidad del concesionario es tambin responsabilidad de la
Administracin (titular del servicio), que compartir con aqul los daos, de acuer-
do con el siguiente esquema: a. No hay responsabilidad del concesionario (y s
de la Administracin) cuando aqul obr en cumplimiento de rdenes recibi-
das de sta, o de alteraciones del clausulado concesional impuestas a posteriori;
b. En los dems casos, concesionario y Administracin sern responsables soli-
darios, con responsabilidad primaria del concesionario; pero la Administracin
tendr que hacer frente a los daos en caso de insolvencia del concesionario, o
de imposibilidad de abonar de inmediato la indemnizacin.
:. El rgimen ser el de responsabilidad objetiva o por riesgo creado, salvo
los casos de fuerza mayor; se entender nicamente por tales aquellos en que se
rompa la relacin de causalidad entre el sujeto agente y el dao, por la incidencia
de una causa externa, por completo ajena y extraa al crculo de actuacin de la
empresa

.
. Respecto al cauce procesal, la accin se dirigir en todo caso, en va ad-
ministrativa previa, contra la Administracin, la cual deber resolver en un pla-
zo preclusivo sobre la procedencia de la indemnizacin y sobre quin debe
pagarla; contra esta determinacin proceder recurso contencioso administrativo;
en caso de silencio, el perjudicado se dirigir contra la Administracin, que
8 Estas conclusiones ya fueron demostradas in extenso por GONZLEZ NAVARRO. Responsabilidad de la
Administracin por daos causados a terceros por el empresario de un servicio pblico, cit., pp. :+j
y ss., y han sido aceptadas por la jurisprudencia, por primera vez, en sentencia de la Audiencia Territorial
de Oviedo del +8 de marzo de +y, ponente GOTA; sentencia cuyas afirmaciones son concluyentes. La
nueva LRJAEPAC modifica el rgimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas
(sobre todo en cuanto al procedimiento), pero las conclusiones expuestas, en esencia, siguen vigentes.
Cfr., sobre este punto, G. ARIO. Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, Ma-
drid, +8, pp. +jy a +:.
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico j
deber asumir la carga de la indemnizacin, sin perjuicio de ejercitar despus
la accin de regreso que en su caso proceda contra el concesionario.
Digamos finalmente, para concluir este punto, que tal es la posicin que des-
de +y viene manteniendo el Consejo de Estado (Dictamen del +j de junio de
ese ao, ampliamente celebrado por la doctrina administrativa), que refirindose
al rgimen de responsabilidad objetiva afirma:
La responsabilidad del concesionario, por tanto, va a ser una responsabilidad objetiva.
El concesionario responder independientemente de que en su actividad haya mediado
culpa o no, al ocasionar el dao. El concesionario, al igual que la Administracin, va a
responder por el funcionamiento normal o anormal del servicio que tenga concedido;
no hay duda ya que la regulacin de su responsabilidad se hace en el mismo artculo, el
+:+, prrafo :., que regula la responsabilidad de la Administracin. Su encaje
sistemtico no ofrece ninguna duda, a nuestro juicio. La responsabilidad objetiva del
concesionario se encuentra justificada, segn pensamos, por una razn fundamental:
importantsimos servicios pblicos, vitales para el desarrollo de la comunidad, se
encuentran hoy da concedidos; pinsese en el servicio de aguas, gas, electricidad,
transporte, etc. Si la responsabilidad objetiva de la Administracin, que tanto trabajo
ha costado instaurar un nuestro sistema, se considera como una de las conquistas
fundamentales de nuestro derecho positivo y del Estado de Derecho, esta conquista
puede verse cercenada, en perjuicio de los administrados, dado que servicios pblicos
vitales para la sociedad, como los que hemos indicado, se encuentran concedidos. Los
perjuicios que los concesionarios pudieran ocasionar en el desarrollo de su actividad
slo seran remediados por los administrados cuando hubiera intervenido culpa o
negligencia, si no se acepta la responsabilidad administrativa para el concesionario
regulada en la Ley de Expropiacin Forzosa, sino el artculo +o: del Cdigo Civil.
Ciertamente, el rgimen que acaba de ser expuesto viene a alterar profunda-
mente la tradicional significacin econmica de la concesin, que se otorgaba
bajo la expresin a riesgo y ventura del concesionario. Inicialmente, la
concesin se caracterizaba justamente por ser un desplazamiento del riesgo y la
responsabilidad, del Estado hacia las empresas. Posteriormente, ambos son
compartidos por el Estado, con lo que en el fondo viene a difuminarse una de
las diferencias tradicionalmente afirmadas entre servicio pblico y empresa
pblica: el rgimen de financiacin.
VI I . nr s r r o+ r r z +c r o nr r s r c +oa
Es sta una importante caracterstica de su rgimen jurdico: todo sector decla-
rado servicio pblico se convierte en un campo deslegalizado en cuanto tal.
Quirese decir con ello que la Administracin goza en l de unos poderes de
Principios de derecho pblico econmico j
intervencin, de ordenacin o sancin, que van mucho ms all de lo que la
Constitucin permite para el resto de la economa. El marco de derechos y
libertades en el orden econmico social (tt. I, cap. II, sec. :.) se encuentra muy
limitado en el caso de los servicios pblicos. En efecto, tres son los grandes
pilares del Estado constitucional moderno: el principio de legalidad (necesidad
de ley y/o norma previa a cualquier actuacin singular por orden o acto concreto:
art. . CE), los derechos fundamentales (reconocidos en el ttulo V de la
Constitucin, y en especial, por lo que ahora nos interesa, en los artculos o,
+, , y y 8) y la plenitud de proteccin jurdica, en los trminos reconocidos
por las grandes leyes administrativas (Ley de Rgimen Jurdico y de
Procedimiento Administrativo, Ley General Tributaria, etc.). Pues bien, los
tres quiebran aqu; el primero, porque una primera declaracin legal (la de
servicio pblico) abre el campo para que la Administracin pueda entrar a regular
por Orden Ministerial (general o singular) aspectos o materias que de otro modo
exigiran una ley; por ejemplo, fijacin o congelacin de precios o tarifas (con-
tra el artculo 8 CE), imposicin de prestaciones patrimoniales o deberes de
facere (en contra del artculo +.), intervencin de las empresas (art. +y LCAP,
en contra del artculo +:8.: CE) o expropiacin-rescate de la concesin y sus
elementos, sin declaracin por ley de utilidad pblica (en contra de los artculos
. CE, y ++ LEF).
Igualmente, y en contra del principio de legalidad (reconocido en el artculo
. CE), se le permite dictar rdenes o actos concretos sin necesidad de norma
previa en la que se prevea cada actuacin, porque lo caracterstico de estos campos
de regulacin es la imprevisibilidad de las mltiples y variadas situaciones que
pueden darse, que hace imposible su previa tipificacin legal y que exige una
clusula general de habilitacin para adoptar las rdenes necesarias de acuerdo con el
fin. Esta quiebra de los derechos fundamentales es patente con la posibilidad de
imponer prestaciones personales o actividades forzosas sin ley formal habilitante
especfica (en contra del artculo +. CE). La falta de proteccin jurdica plena
es consecuencia del peculiar tipo de relacin en que Administracin y
concesionario se encuentran, con la creacin de un mbito de supremaca o sujecin
especial de ste respecto a aqulla, anloga en cierto modo a aquella relacin de
dependencia ms intensa en la que se encuentran el funcionario o el militar. Otra
consecuencia importante de esta deslegalizacin es la atribucin a la
Administracin de amplios poderes de regulacin que de otro modo no tendra. Por
ejemplo, el autoapoderamiento por va reglamentaria para imposicin de sanciones,
controles o poderes ordenatorios que prcticamente no tienen lmite legal. Y as,
la Ley sobre Combustibles Gaseosos, del +j de junio de +8y (ya derogada),
sigue esta lnea de atribucin de amplias facultades de regulacin al Gobierno
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico jj
(cfr. las constantes y genricas remisiones a futuras reglamentaciones
gubernamentales, por ejemplo, en los artculos :., ., 8., +j y +, entre otros, de
la citada ley).
En la prxima leccin veremos las nuevas manifestaciones de la deslega-
lizacin en el modelo de regulacin para la competencia.
VI I I . r a r c r rr o nr r ot+ r n+ n: a r or r nr c or+
Consiste ello en que la prestacin del servicio pblico, al que todo ciudadano
tiene derecho, hay que ofrecerla segn lo que JORDANA DE POZAS denomin
grficamente rgimen de cola, salvo expresa determinacin legal en contra-
rio. El ordenamiento positivo as lo consagra, por ejemplo, en el Reglamento de
Verificaciones Elctricas, artculo y8, prrafos . y j.
+o
(derogado por la Ley
de Ordenacin Elctrica de +), que mantiene el principio de igualdad en la
atencin a demandas de nuevos suministros elctricos como obligacin de las
empresas distribuidoras en relacin al suministro, en su artculo j.+. El
rgimen de cola no es, en definitiva, sino manifestacin de un principio ms
general que debe inspirar la gestin de todos los servicios pblicos: el principio
de igualdad de trato de los administrados (reflejo del principio de igualdad de
cargas e igualdad legal), que en el caso de los grandes servicios nacionales (gas,
electricidad, transporte, telfono, etc.) se manifiesta en su grado mximo de
hacer posible un mismo servicio, a un mismo precio, en todo el pas, cualquiera
que sea el lugar y el coste de produccin.
I X. a r or r nr ++ a r r+ s o r a r c r os r tu r r c os
Es ste uno de los aspectos clave de la regulacin, determinante, a su vez, de
otros muchos. La cuestin tarifaria tiene una larga historia en la que no pode-
mos ahora detenernos
++
. En su formulacin actual han sido quizs la doctrina y
+o Dicho texto recoge el rgimen de cola al decir: Cuando por la Delegacin de Industria se consienta la
negativa del suministro a un peticionario por restricciones motivadas por fuerza mayor u otra causa de
reconocido fundamento, la empresa no podr admitir nuevos abonados hasta haber realizado dicho sumi-
nistro, salvo el caso en que la dificultad radicase en su situacin con relacin a la red o a la importancia
de la misma, extremos que debern ser comprobados por la Delegacin.
Cuando sean varias las peticiones de suministro, se dar preferencia a las que la tengan concedida en
virtud de sus disposiciones legales vigentes, y en segundo lugar a las de alumbrado en la red de baja
tensin, y si contina las empresas con medios suficientes deber suministrarse el servicio a la industria,
satisfacindose las solicitudes, dentro de cada clase, por el orden riguroso en que hayan sido formuladas.
++ cfr. G. ARIO. Las tarifas de los servicios pblicos, Sevilla, +y .
Principios de derecho pblico econmico j
la jurisprudencia norteamericanas las que han realizado una elaboracin ms
completa.
Ante todo, una afirmacin de principio sobre la naturaleza de la tarifa. La
tarifa de un servicio pblico es el precio o contraprestacin que los diferentes
usuarios pagan por el servicio que reciben. No es una tasa, ni un impuesto, sino
un precio, aunque ste sea un precio pblico, administrativamente fijado. Por
ello, uno de los principios tradicionales de tarificacin es el siguiente: las tarifas
de un servicio pblico deben corresponder a los costes reales del mismo, lo que
significa que el conjunto de los ingresos procedentes del mismo debe cubrir el
conjunto de los costes razonables que sean necesarios para producirlo. Con ello
se afirma, de una parte, que los precios no deben alejarse de los costes medios
por unidad de producto, incluyendo en stos, como es lgico, un normal bene-
ficio para los inversores
+:
; de otra parte, se quiere decir que los costes deben ser
sufragados por los usuarios, no por los accionistas, ni por los contribuyentes, ni
por la economa en su conjunto recurriendo a prstamos inflacionistas de la
banca central
+
; en tercer lugar, se quiere decir tambin que la tarifa debe cu-
brir los costes y nada ms que los costes: es un error econmico y un dislate
jurdico que la tarifa se convierta en un cajn de sastre donde cabe cualquier
cosa: una exaccin fiscal encubierta, una subvencin a terceros, una proteccin
arancelaria, o cualquier otra finalidad ajena al servicio. La proteccin a terce-
ros, las subvenciones encubiertas a otros sectores o la imposicin sobre el usua-
rio de cargas y complementos adicionales que nada tienen que ver con el servicio
que reciben son econmicamente indeseables y jurdicamente ilegales, por
cuanto se trata, en definitiva, de prestaciones patrimoniales que no pueden ser
impuestas salvo por ley (art. +. CE: slo podrn establecerse prestaciones
personales o patrimoniales de carcter pblico con arreglo a la ley). Caso
paradigmtico ha sido el de la tarifa elctrica, en la que durante aos se han
contenido subvenciones al carbn, al aluminio, al transporte ferroviario, etc.
As pues, el principio esencial que debe presidir toda poltica de tarifas es el
principio del coste real y total del servicio. Y ello aun en pocas inflacionistas,
pues los daos que se derivan, tanto para la economa nacional como para las
empresas, de unos precios por debajo del coste son muy superiores a los pre-
tendidos beneficios que con unos precios falsamente estables se pueden obte-
ner por corto tiempo. Las distorsiones que tal manipulacin sobre las tarifas
+: S. BREYER y P. MAC AVOY. Energy Regulation by the Federal Power Commission, Brokings Institution,
+y, pp. : y ss.
+ NELSON CAVERS. Ordenacin de la energa elctrica en Amrica Latina, Buenos Aires, +, pp. + y ss.
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico jy
produce en la economa nacional (excesos de consumo, deficiente asignacin
de recursos) han sido denunciadas reiteradamente en estos aos; los daos a las
empresas ya han sido referidos; la inflacin no se contiene, sino que se aplaza,
para reaparecer al cabo con mayor virulencia por la accin paralela de un doble
factor: la inevitable cobertura de los dficits y el endeudamiento que tal poltica
acarrea a las empresas, y la ineludible y brusca elevacin de tarifas que al final
no tiene ms remedio que producirse.
Un problema diferente, aunque ntimamente relacionado con el del nivel de
tarifas de un servicio pblico, es el del logro de una equitativa y justa estructura
tarifaria, es decir, de una adecuada combinacin de precios para los distintos
servicios especficos que la empresa presta a los diferentes grupos o sectores de
clientela, de modo que pague ms el que ms tiene o el que ms utilidad obtiene
del servicio, pero manteniendo siempre la regla de que el conjunto de los ingresos
cubra globalmente la totalidad de los gastos. No se requiere siempre, aunque en
principio es deseable para una buena asignacin de recursos, la exacta equivalencia
entre el coste de cada tipo de prestacin y el precio de la misma; puede haber y
debe hacer en muchos casos, por razones econmicas o sociales compensaciones
inter-servicios, de modo que con los supervit obtenidos en algn tipo de ellos
puedan ser subvencionadas o compensadas las prdidas experimentadas en otros
+
.
Ello es algo que no afecta a la solidez y buen funcionamiento de la empresa, y
puede servir en cambio para lograr un trato equitativo entre los distintos grupos
de usuarios o conseguir determinadas finalidades de promocin econmica o de
proteccin social de un grupo de ellos. Pero ntese que con ello no se infringe el
principio del coste real: el servicio lo pagan los usuarios (no hay subsidios externos),
slo que con una distribucin equitativa y justa
+j
. Y en todo caso conviene insistir
en que, de existir, tales subvenciones cruzadas deben ser siempre internas al servicio,
no ajenas a l.
La primera conclusin a la que hay que llegar, y que debe consagrarse por
ley, es, pues, la determinacin de la tarifa segn el criterio del coste real, cosa
+ Esta prctica ha sido muy frecuente, por ejemplo, en lneas areas y es conocida con el nombre de cross-
subsidization: cfr., R. NOLL. Reforming Regulation and Evaluation of the Ash Council Proposal, Brooking,
+y:, pp. +y y ss. Tambin ha sido prctica habitual en el servicio telefnico en el que el uso comercial o
profesional ha venido en muchos casos a subvencionar los usos domsticos o familiares del mismo, cuyas
tarifas no alcanzan a cubrir los gastos. De igual modo, ha sido frecuente en Espaa excluir de los aumentos
de tarifas elctricas algunos usos domsticos de baja potencia contratada o de bajo consumo mensual, que
presumiblemente corresponden a consumidores modestos. O, en los servicios de abastecimiento de agua,
la tarifa por bloques, que grava extraordinariamente los altos consumos, que suelen corresponder a familias
de elevadas rentas, para subvencionar as los de rentas medias y bajas.
+j Cfr. F. WELCH. Public Utility Regulation, Washington, +8, pp. :j+ y ss.
Principios de derecho pblico econmico j8
en la que todo el mundo coincide. Las dudas comienzan sin embargo cuando se
trata de definir cules son los elementos que integran ese coste y cmo deba ser
ste calculado. Este es como dice POSNER the heart of the process. Y aqu es
donde radica esencialmente el problema legal. Para ofrecer seguridad jurdica
a las empresas y a los ciudadanos resulta completamente necesario determinar
con exactitud en el texto de una ley que se impone y vincula al Gobierno los
criterios, principios y bases en que debe asentarse el clculo de una tarifa; en
segundo lugar, resulta igualmente necesario establecer a nivel reglamentario
las normas detalladas y los criterios tcnicos en base a los cuales se fijen los
coeficientes, ndices, valores o frmulas que permitan determinar, si es posible
matemticamente, los aumentos de tarifas.
Existe un acuerdo prcticamente unnime sobre los costes bsicos que de-
ben repercutirse en la tarifa. No as en cambio sobre las metodologas y moda-
lidades de clculo que pueden emplearse. Suele afirmarse que el coste del
servicio viene integrado por cuatro conceptos
+
: +. Costes de explotacin
depurados y ajustados; :. Amortizacin prudente y realista de los activos; . Normal
rentabilidad de la inversin neta, y . Impuestos.
Ahora bien, cada uno de estos conceptos presenta problemas de
determinacin y clculo. Los costes de explotacin no presentaran mayores
dificultades (es algo que se refleja en la contabilidad de toda empresa), pero es
evidente que no todo coste debe ser aceptado como bueno por la autoridad
administrativa a la hora de reflejarlo en la tarifa; debe llevarse a cabo un previo
anlisis y, en su caso, depuracin de los costes contabilizados y auditados.
Otro tanto ocurre con el cmputo de las amortizaciones, y mucho ms to-
dava con la determinacin de cul sea la normal y justa rentabilidad de la
inversin (eso que la legislacin espaola llama alguna vez el normal beneficio
industrial). Respecto de los impuestos, la cuestin es ms sencilla pero ha
planteado tambin problemas. Las estimaciones y clculos de todos estos con-
ceptos no son fciles y han dado lugar a constantes conflictos entre la Adminis-
tracin y las empresas. Junto al rgimen tradicional de tarifas basadas en costes,
en la prxima leccin veremos cmo se reduce el campo de aplicacin de tarifas
en el nuevo modelo de regulacin para la competencia, y cmo aparecen nuevos
mtodos de tarificacin para las actividades todava reguladas.
+ Cfr., por todos, J. BAUER. Updating Public Utility Regulation, Chicago, Public Administration Service,
+, pp. y ss.
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico j
X. r+ c tr s + r o nr r oor or r o o r xc rts r v+
El tema del monopolio o exclusiva de prestacin ha sido uno de los puntos de
discusin clsica en los servicios pblicos. La tradicin del derecho espaol ha
sido la prohibicin de exclusiva, de modo que la Administracin conservase
siempre los poderes de decisin y la libertad de otorgar nuevas concesiones
cuando las necesidades lo exigiesen. Tal ha sido en Espaa la tradicin
+y
y tal ha
sido su derecho central y local: artculos LCE, + RCE y +o. RCCL. As, el
artculo + RCE, todava vigente, dice: Los servicios no podrn ser contratados
en rgimen de monopolio, salvo que una ley lo autorice expresamente.
Sin embargo, es un hecho que tal principio (de no exclusiva) se ha visto
negado en la prctica en muchos casos. Porque pareca que los condicionamientos
tcnicos y la economicidad de muchos de los grandes servicios pblicos lleva-
ban como naturalmente al monopolio. Resulta patente que no era deseable la
competencia en algunos servicios pblicos, porque eso llevara consigo en mul-
titud de ocasiones duplicidad de costos, ms difcil coordinacin y, a la postre,
peor servicio. Por otro lado, se entenda que los poderes de intervencin y con-
trol que la Administracin gozaba sobre el servicio, y los derechos reconocidos
por la reglamentacin a los usuarios, conjuraban cualquier peligro que para
stos se pudiera derivar del monopolio de hecho. De ah que, frente a las so-
lemnes declaraciones legales, el monopolio ha sido la regla general en muchos
de los grandes servicios pblicos, y que tradicionalmente han sido inaplicables
a estas actividades las prohibiciones contenidas en las leyes anti-trust (en Espa-
a, la Ley de Prcticas Restrictivas de la Competencia, del :o de julio de +,
los excluy de su aplicacin)
+8
. Esto era as en el mundo entero, llegndose a la
conclusin, despus de muchos aos de discusin, que quizs esa era la nica
solucin. Y en efecto el monopolio de hecho se ha mantenido durante aos en
la mayora de los servicios pblicos. En aquellos que exigan una infraestructu-
ra de red para su prestacin (agua, gas, electricidad, telfono y transmisin de
datos o seales, ferrocarriles de todo tipo, trolebuses, etc.) la justificacin vena
dada por la inconveniencia de duplicar las redes en estos sectores en los que se
dan las condiciones econmicas propias de un monopolio: disminucin del coste
con el aumento de demanda y aumento del coste con pluralidad de oferta.
+y Puede verse en J. L. MEILN GIL. La clusula de progreso en los servicios pblicos, Madrid, IEA, +8.
+8 En Espaa, el Tribunal de Defensa de la Competencia dictamin que no constitua una prctica inad-
misible la delimitacin por dos compaas de dos zonas de distribucin de energa elctrica en exclu-
siva por cada una de ellas: cfr. D. DAZ CANEJA. Regulacin administrativa del sector elctrico, Economa
Industrial, mayo-junio de +8j, pp. ++y y ss.
Principios de derecho pblico econmico jyo
Pero igualmente ha sido reconocido el monopolio en otros servicios que
podran haberse estructurado sobre la base de la competencia en la oferta (por
ejemplo, transporte urbano, correos, transporte regular por carretera, navega-
cin area en rutas nacionales, etc.). La razn de ello ha sido la necesidad de
garantizar en todo caso a unas compaas que asuman las obligaciones de
servicio pblico la existencia de unos mercados en exclusiva, sobre los que se
pudiese calcular una demanda cierta y unos ingresos determinados.
Si tuvisemos que apreciar cul ha sido la evolucin de los servicios pbli-
cos en los aos pasados (hasta la dcada de los 8o) veramos que la tendencia ha
sido la progresiva integracin (monopolizacin) de la oferta, la progresiva
absorcin de los pequeos por los grandes, la continua ampliacin del
territorio o zona concesional (as en los grandes servicios y suministros
ciudadanos) y la sucesiva concentracin empresarial. A pesar de ello la legisla-
cin segua proclamando la prohibicin del monopolio, dndose una continua
contradiccin entre teora y realidad
+
.
Esto ha tenido, sin dudas, sus ventajas. La profesionalizacin y solvencia de
las compaas que los gestionaban, el logro de economas de escala (por ejemplo:
en la generacin elctrica, en los abastecimientos de agua, en la produccin y
distribucin de gas o en el transporte), ha sido una consecuencia de la integracin
cada vez mayor de los distintos operadores. Sin embargo, esto ha tenido tambin
sus inconvenientes, sus aspectos negativos; y el mayor de ellos ha sido la prdida
de toda referencia para los costes a que daba lugar la inexistencia de empresas en
competencia. Quizs por esta razn, el modelo clsico de regulacin (cobertura
de coste ms un beneficio razonable, en base a una planificacin segn las
necesidades estimadas) ha sido puesto en tela de juicio en estos ltimos aos.
Y as, el fracaso de la regulacin tradicional junto con las innovaciones tec-
nolgicas que permitan la ruptura de los monopolios naturales han sido moto-
res de cambio hacia la nueva regulacin para la competencia que expondremos
en la leccin decimosptima.
XI . +r roa+rr n+n nr r+ cocr s r o o +l +tro n+ur rr +++r
La concesin y, en general, cualquier forma de gestin por particulares de ser-
vicios pblicos es, por definicin, segn la teora clsica del servicio pblico, de
carcter temporal, est sometida siempre a un trmino final, cuando las
+ No obstante, hay algn ejemplo en la legislacin en el que se reconoce la prestacin en rgimen de
monopolio de servicio pblico. As, se prev en los artculos 8. LBRL de +8j y y.: de su Reglamento
de +8, que junto a la declaracin de reserva a favor de las entidades locales de diversos servicios
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico jy+
conveniencias del servicio lo requieran. Este trmino puede ser indefinido o
limitado de antemano con un plazo concesional, pero en cualquier caso la ges-
tin de un servicio pblico no puede ser perpetua, pues ello supondra una
transmisin de la plena propiedad del dominio pblico o de la titularidad del
servicio pblico que constituye una competencia pblica y es intransferible. A
ello se oponen en unos casos la inalienabilidad del dominio y, en otros, el prin-
cipio de irrenunciabilidad de la competencia
:o
. Tal rgimen de temporalidad
est consagrado en el derecho espaol (art. +j8 LCAP) en su forma ms clsica:
La gestin no podr tener carcter perpetuo o indefinido, fijndose necesariamente
su duracin y las prrrogas de que pueda ser objeto, sin que en ningn caso pueda
exceder el plazo total, incluidas las prrrogas de setenta y cinco aos [anteriormente,
el artculo LCE fijaba el plazo mximo en noventa y nueve aos].
En el mismo sentido el artculo +o8.a. RRL de +8 que fija el plazo para la
administracin local en jo aos (excepto concesiones). As pues, en principio,
la gestin de un servicio pblico est sometida en todo caso a un trmino final,
previsto por la norma o fijado por las partes dentro de unos mximos; una vez
transcurrido ste, se extingue el vnculo entre las partes y la gestin del servicio
vuelve a la Administracin, la cual podr asumirla directamente, encomendar-
la a un nuevo gestor o prorrogar al anterior, si ello es legalmente posible. Esta es
la primera forma de extincin de la gestin del servicio, que se conoce con el
nombre de reversin.
La segunda forma de extincin, sta anticipada, de la concesin es la deno-
minada rescate, en virtud del cual y mediante la indemnizacin
correspondiente puede la Administracin, de modo discrecional y unilateral,
poner fin al contrato antes del vencimiento del plazo que inicialmente se
estipule
:+
. El derecho espaol configura esta institucin como una reversin
anticipada o como una forma de expropiacin forzosa, cuyo alcance y montante
viene determinado decisivamente por el alcance y condiciones en que la
reversin hubiera debido producirse.
Finalmente, est la caducidad, que es la extincin de la concesin como
sancin, por el incumplimiento grave de las obligaciones y deberes que corres-
ponden al concesionario.
esenciales establece que dicha actividad se puede ejecutar en rgimen de monopolio si as lo aprueba el
pleno de la corporacin.
:o S. ALVAREZ GENDN. El servicio pblico, Madrid, IEP, +, pp. y j; ALBI. Tratado de los modos de
gestin, cit., pp. y ss., y en general toda la doctrina.
:+ Cfr. ibd., p. .
Principios de derecho pblico econmico jy:
La doctrina se ha cuestionado si la reversin es o no un elemento esencial al
concepto y rgimen del servicio pblico. Y la cuestin es: puede haber servi-
cios pblicos no revertibles? No es fcil contestar a esta cuestin, y mucho
menos en aquellos casos de servicios o sectores que exigen inversiones de gran
importancia econmica y social. Pero si se quiere dar una solucin coherente
con la filosofa y el rgimen del servicio pblico, y al mismo tiempo til y
operativa en los distintos sectores, es preciso plantearse una distincin entre
dos aspectos del problema, que habitualmente se mezclan e interfieren, pero
que son distintos: una cosa es la temporalidad del ttulo habilitante para la
gestin o el ejercicio de tal actividad, y otra el problema de la reversin
automtica y necesaria, que alcanza a todos los bienes e instalaciones, y si sta
se produce en un rgimen de gratuidad o previo pago de la justa indemnizacin.
Por una parte, como ha explicado GARCA DE ENTERRA en el derecho
espaol la reversin no es un elemento esencial, ni siquiera natural, de la con-
cesin, sino simplemente accidental, es decir, procedente nicamente en el caso
de pacto expreso (por supuesto, sin perjuicio de las especies de concesiones
cuya regulacin general vigente establece la regla de la reversin; son supues-
tos concretos)
::
. Ocurre, adems, que, desde un punto de vista econmico y
financiero, la reversin gratuita es un absurdo, un elemento daino y contra-
producente para la promocin, extensin y conservacin de los grandes servi-
cios pblicos como los telfonos, el transporte areo o el servicio elctrico. El
volumen de inversiones en estos campos es tal y tan continuo que resultara
prcticamente imposible su amortizacin (y por tanto prohibitiva su realiza-
cin) en el sector privado. El recuerdo y la experiencia histrica de los ferroca-
rriles debe servir en este punto de leccin.
Pero, dicho esto, un problema distinto es el de la temporalidad de las con-
cesiones. En la mayora de los servicios se establece un plazo de caducidad de
los ttulos bajo sancin de nulidad (as, en el gas bajo el rgimen tradicional, en
los ferrocarriles, en el transporte por carretera, en todas las concesiones locales,
en los aprovechamientos hidroelctricos, etc.). Pero hay servicios donde ello no
ocurre (por ejemplo, en la electricidad o en la navegacin area). Ahora bien, la
inexistencia de plazo reversional no significa que la habilitacin pueda ser cali-
ficada como perpetua, ni que con ello se transforme en actividad privada
algo que es servicio pblico. Este sigue siendo tal, y por tanto la Administra-
:: E. GARCA DE ENTERRA. Dos estudios sobre la usucapin en derecho administrativo, Tecnos, +y, pp. ,
j y , passim.
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico jy
cin seor del servicio podra en cualquier momento ordenar su rescate, previa
indemnizacin total o parcial al concesionario
:
. Hay en esto una consecuencia
muy importante: el rescate, a diferencia de la nacionalizacin de una actividad
privada (art. +:8.: CE), no necesita en principio ser hecho por ley y, a diferencia
de la expropiacin singular, no necesita tampoco que sea declarada por ley la
utilidad pblica de aqulla (art. ++ LEF). El rescate es un acto unilateral de la
Administracin, en el ejercicio de una potestad que le es propia, de carcter
absolutamente discrecional (no puede ser revisado en s mismo, aunque s en
sus consecuencias econmicas) y exige siempre indemnizacin total. Aunque
hay que decir que en la historia de grandes servicios pblicos el rescate de los
mismos siempre se ha hecho por ley especial (Renfe, Telefnica, Metropolitano
de Madrid, etc.).
Por lo dems, la temporalidad de las concesiones y servicios es tambin con-
veniente desde el punto de vista del mercado y la competencia. Si no puede ha-
ber siempre competencia en la prestacin, s puede haber, cada cierto tiempo,
competencia para la prestacin, mediante la convocatoria sucesiva de tramos tem-
porales de la concesin en la que nuevos gestores posibles junto con el titular,
naturalmente puedan concurrir, haciendo ofertas para la asuncin y mejora de
aqul. El nuevo gestor o concesionario deber asumir en estos casos los activos e
instalaciones sobre los que el servicio descansa, previamente valorados por la
Administracin, y abonrselos a su titular (el concesionario anterior).
XI I . + a+ s r r a r c r + nr r+ c oc r s r o nr
s ts r s ++ r+c r or s : r c r s + a r + +t+oa r z +c r o
Tradicionalmente se ha afirmado en el derecho espaol que la concesin de un
servicio pblico se otorga siempre intuitu personae, en atencin a las cualidades
y condiciones de todo tipo que el concesionario rena: competencia tcnica,
garanta econmica, solvencia moral, que la Administracin estime necesarias
para dejar en sus manos la consecucin de este inters pblico preferente que
todo servicio encierra. Ello no ocurre, como es obvio, en las puras actividades
privadas industriales o comerciales, aun cuando ellas se encuentren sometidas
a autorizacin discrecional. Esta es una diferencia importante entre ambas. Por
ello, la enajenacin de una autorizacin industrial (o del negocio autorizado) es
siempre un acto libre y lcito, sin necesidad de permiso administrativo ninguno.
A lo ms, se exige en algunos casos determinados requisitos o condiciones
: En contra SALAS. Rgimen jurdico-administrativo, cit., pp. 8+ y ss., y +:.
Principios de derecho pblico econmico jy
(tiempo mnimo de ejercicio, nueva licencia, obligacin de notificacin, etc.),
para evitar actividades especuladoras o por razones fiscales, pero nunca por
necesidad de garantas respecto al nuevo titular, como es el caso siempre en
la transferencia o enajenacin de concesiones.
Este es el rgimen normal de los servicios pblicos: artculos ++j LCAP, as
como otros muchos preceptos sectoriales en materia de transporte, gas, agua y
otros. Por su paralelismo con otros servicios, es significativo el artculo y.d de la
derogada Ley +o/+8y sobre gas del +j de mayo que establece: El concesionario
podr transferir en cualquier momento la concesin, requirindose la
autorizacin previa del organismo concedente y subrogndose el nuevo titular
en todas las obligaciones y derechos del transmitente derivados de la concesin.
El carcter esencial de los servicios pblicos para la vida individual y colectiva
exige un rgimen que asegure su buena gestin en todo caso. Esta autorizacin
es, para la Administracin, potestativa y discrecional, segn ha afirmado en
diferentes ocasiones el Tribunal Supremo espaol (sentencias del : de abril
de ++:, de octubre de +:y y + de diciembre de +, entre otras). Otro
tanto hay que decir para la transferencia o enajenacin de bienes o instalaciones
a fectos al servicio.
Un problema diferente en el que no podemos entrar ahora es la transferen-
cia, no de la concesin, sino de la empresa, mediante la adquisicin masiva de
ttulos en Bolsa (con o sin OPA por medio) y de la inversin extranjera que alcan-
ce una participacin igual o superior al :o% del capital y deba considerarse y
regularse por el rgimen de las inversiones directas.
XI I I . ++ ta+ r r z + nr r+ a r r+c r o J ta l nr c +
r + a r c or+ l + s or s +oa+ s nr s r av r c r os
r tu r r c os o r + a r c oc r s r o+ a r os v ts t+ a r os
Se ha discutido si las relaciones jurdicas que se dan entre concesionario y usua-
rio, o entre dos compaas concesionarias tienen carcter civil o administrativo,
y en qu medida el libre consentimiento de las partes puede configurar el
contenido jurdico de aqullas, o si ste se halla normativamente determinado
e impuesto a las partes.
En cuanto a las relaciones entre compaas gestoras, el problema se ha plan-
teado de modo especial en aquellos servicios pblicos de mbito nacional, con
pluralidad de gestores, que se encuentran sometidos a un rgimen de explota-
cin conjunta o unificada. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el servicio
elctrico, en el transporte urbano de las grandes reas metropolitanas, en el
servicio del gas o en el servicio telefnico (cuando son varias compaas que
intervienen en l).
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico jyj
Muy probablemente la respuesta a esta cuestin no puede ser uniforme
para todos los servicios. Si nos fijamos en los grandes, aqullos que renen
especiales caractersticas por su complejidad, su continuidad, su entidad eco-
nmica, etc., comprobaremos que la progresiva publificacin de la relacin ha
sido en ellos (en el gas, el agua, la electricidad o los telfonos) una nota caracte-
rstica. Carcter pblico que se deriva sobre todo de la existencia de una fun-
cin de direccin, control y revisin por parte de la Administracin sobre el
servicio y, por ende, sobre las relaciones entre concesionario y usuario. Ya he-
mos visto que la Administracin, como titular y dominus de las actividades en
que el servicio pblico consiste, ostenta unos poderes de organizacin, direccin
y control de la actividad de prestacin y, con ello, la potestad y el deber de
pronunciarse y decidir con carcter previo sobre algunos conflictos que surjan
en esa relacin.
Como es natural, puede haber aspectos puramente privados del contrato
que, de originar litigios, sern llevados directamente ante los tribunales ordinarios
sin pronunciamiento ni arbitraje previo administrativo; porque, no obstante el
texto oficial del contrato de abono, caben situaciones individualizadas que se
consagran mediante acuerdos o pactos que sin ser contrarios a la reglamentacin.
ms an, autorizndolos sta celebren las partes. Pero debe reconocerse con
GAZTAAGA
:
que, por la progresiva reglamentacin de estos sectores y porque,
en definitiva, la Administracin ofrece iguales garantas y una va ms rpida y
expedita de solucin de conflictos, se ha atribuido a ella la solucin de la mayora
de las cuestiones que pueden surgir entre las partes contratantes.
Puede, por tanto, concluirse que nos encontramos ante una relacin jurdica
de carcter mixto (contractual-reglamentario); en efecto, de un parte tiene una
clara naturaleza pblica, en cuanto que est sometida en todo a la reglamentacin
pblica del servicio, y en esos aspectos est puesta bajo la vigilancia y proteccin
de la Administracin, que tiene respecto a ellos el privilegio de decisin previa, y,
como consecuencia, su revisin judicial viene atribuida a los tribunales contencioso
administrativos; de otra parte, ocurre que en esta situacin reglamentaria, que es
la primordial, se entra mediante un contrato entre dos partes ambas privadas
que como tal es de orden civil, y que en todos aquellos aspectos que no afecten a la
situacin reglamentaria as hay que entenderlo
:j
.
: J. M. GAZTAAGA. El contrato de suministro de energa elctrica, Madrid, +y, pp. + y +
:j En general, sobre la naturaleza jurdica de las relaciones entre concesionarios de servicio pblicos y
usuarios, cfr. el clsico trabajo de E. RIVERO ISERN. El derecho administrativo y las relaciones entre parti-
culares, Sevilla, Instituto Garca Oviedo, +, especialmente pp. +y a +:.
Principios de derecho pblico econmico jy
XI V. s r av r c r o r tu r r c o v r r u r a++ n nr r r a r s +
Si todo lo dicho en los apartados anteriores es correcto, qu margen de auto-
noma, de libertad empresarial, tiene una empresa privada gestora de un servi-
cio pblico? O, dicho de otra forma, es aplicable a este tipo de empresas el
artculo 8 CE que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa
de mercado?
Y es que, en efecto, el planteamiento del servicio pblico hecho hasta aqu
responsabilizaba al Estado de las decisiones bsicas que deban adoptarse en tales
actividades, lo cual tiene como consecuencia que la regulacin alcance a la casi
totalidad de los aspectos y facetas de la vida de la empresa, pues es difcil conce-
bir uno slo de ellos que no tenga directa repercusin sobre costes, precios, ex-
tensin o calidad del servicio prestado. Resulta as que la libertad de empresa,
reconocida en la Constitucin como derecho fundamental de los ciudadanos,
aparece constantemente negada en las empresas de servicio pblico que siguen
siendo privadas tanto por la legislacin como por la prctica, y se produce una
constante interferencia de la autoridad administrativa titular del servicio sobre la
direccin o management de la empresa gestora del mismo. Hace algn tiempo, ya
nos pronunciamos sobre la necesidad de poner lmites a dicha situacin
:
, que se
vea dificultada por el hecho de que el contenido de la libertad de empresa como
derecho fundamental ha recibido hasta ahora, como vimos en la leccin sexta, un
tratamiento de lo ms ambiguo por parte del Tribunal Constitucional.
De entrada parece mantenible la tesis de que el derecho a la empresa es inhe-
rente a toda empresa privada, tambin a las empresas de servicios pblicos, que
en esto se diferencian de las empresas pblicas, sobre las que el Estado ostenta
la propiedad. Ahora bien, ello no significa que gocen de la misma autonoma y
libertad que cualquier otra empresa industrial. Debe sealarse ante todo que,
frente al viejo modelo de la concesin a riesgo y ventura, en el que la Adminis-
tracin permaneca por definicin al margen de la gestin del servicio, las
formulaciones doctrinales posteriores, que han encontrado en ms de una oca-
sin confirmacin jurisprudencial y que de alguna manera inspiran las regula-
ciones y la prctica de los servicios pblicos, configuran una relacin de
permanente colaboracin y concierto entre Administracin y gestor
:y
. Hay, en
toda concesin de servicio pblico, una serie de obligaciones de su titular que
: GASPAR ARIO ORTIZ. Servicio pblico y libertad de empresa. La delegacin del Gobierno en el siste-
ma elctrico espaol, en Estudios Homenaje al profesor VILLAR PALAS, Madrid, +8, pp. yj a 8.
:y A esta transformacin profunda de la concesin nos hemos referido en G. ARIO.Las tarifas de los
servicios pblicos, Sevilla, IGO, +y, especialmente pp. y ss.
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico jyy
aun no estando expresamente previstas en las normas o en el ttulo concesional,
son inherentes a su situacin (que es al mismo tiempo de privilegio y de carga).
Con tales obligaciones se corresponden unas facultades o poderes inherentes, a
favor de la Administracin, en base a las cuales se quiso justificar la interven-
cin de aquella en las empresas
:8
.
La polmica sobre la intervencin del Gobierno en las empresas de servi-
cios pblicos se ha producido tambin en Estados Unidos, con un sistema jur-
dico por completo diferente al francs (lo que quiere decir que el problema no
es artificial, sino que est de algn modo en la naturaleza de las cosas). En las
public utilities norteamericanas se han planteado tambin constantes acciones
de las empresas (en concreto, las elctricas) que demandaban a los jueces frente
a las pretendidas intromisiones de las Comisiones Reguladoras en la gestin de
aquellas
:
. La cuestin se planteaba en los siguientes trminos (tambin entre
nosotros): si la autoridad administrativa tiene que aprobar las tarifas, y stas
tienen que reflejar los costes, es lgico que la Administracin tenga facultad
para examinar stos y, en su caso, desaprobar algunos: por ejemplo, la existen-
cia de un economato o una guardera infantil de la empresa, una residencia
veraniega, un excesivo nmero de automviles de representacin o sencilla-
mente unos sueldos demasiado generosos de los directivos. Igualmente, la Ad-
ministracin debe conocer y regular las fuentes y las condiciones en que la
empresa obtiene financiacin, la estructura de capital que posee (relacin entre
recursos propios y ajenos), las amortizaciones que practica, el sistema contable
que debe seguir, el ndice de reposicin del material, los precios que paga por
sus suministros (para evitar pactos colusorios y beneficios indirectos, va filia-
les) y otras facetas que podran seguir enumerndose y que constituyen justa-
mente el contenido de las funciones de direccin de una empresa. Segn la tesis
intervencionista que venimos exponiendo, en el caso de los servicios pblicos
estos aspecto no son simplemente asuntos privados; y no lo son porque en
estas actividades hay siempre un tercero oculto, que es el pblico, que tiene
derecho a una gestin eficiente, a una prestacin segura y, a ser posible, barata.
La alternativa a estos poderes de control de la Administracin siguen di-
ciendo los defensores de esa tesis sera que el Estado ignore todos estos aspec-
:8 En el supuesto de hecho que dio lugar a toda esta doctrina el famoso pleito del gas y electricidad la
intervencin consisti en obligar a las compaas concesionarias de los servicios de alumbrado por gas
a sustituir ste por electricidad que era un mejor servicio a los ciudadanos, J. L. MEILN GIL. La
clusula de progreso de los servicios pblicos, Madrid, IEA, +8.
: Sobre el tema, una completa exposicin es la de F. WELCH. Cases and Text on Public Utility Regulation,
. ed., revised edition, +8.
Principios de derecho pblico econmico jy8
tos internos de la empresa y se limite a decir no a las elevaciones de tarifas
cuando aqulla las solicite, por presumir que sus costes son excesivos o su ges-
tin deficiente. Pero esto, que es lo que ha hecho la Administracin espaola en
ocasiones, es un mal mtodo para corregir deficiencias y no ofrece tampoco
mayores ventajas para las empresas, que ven constantemente sometidas sus
tarifas al albur de juicios ms o menos arbitrarios y casi siempre de naturaleza
poltica. Por ello, en la prctica de muchos pases, se ha ido introduciendo esa
especie de concertacin en la gestin de las empresas de servicios pblicos
(la mayora de las cosas se consultan, se pactan o al menos se hablan con la
Administracin), no tanto por razones polticas o ideolgicas cuanto por razo-
nes de estricta conveniencia econmica para la colectividad y para las propias
empresas. Se entiende que solamente bajo esas condiciones, que permiten una
transparencia total de las empresas respecto de las autoridades encargadas de
su control, podrn llegar stas a formar un juicio exacto de la situacin y de las
exigencias econmico-financieras de aqullas, que deban ser atendidas.
Puede ser ilustrativo a este respecto comprobar que, en un sistema econ-
mico tan respetuoso con la libre empresa como es el norteamericano, la inten-
sidad del control sobre la direccin y la gestin de las public utilities es
considerable. He aqu la formulacin resumida de lo que podramos llamar
comunis opinio en la materia, elaborada sobre la base de dos exposiciones clsi-
cas
o
. Segn estos autores, los principales aspectos a los cuales alcanza el poder
de direccin y control de la Administracin sobre estas compaas son los si-
guientes:
+. Poder de aprobar sus tarifas y de controlar con ello el beneficio lcito de
los inversores.
:. Facultad de fijar las condiciones y estndares tcnicos para cada tipo de
servicio, de modo que quede garantizada su seguridad, uniformidad, etc.
. Control de costes, de modo que stos sean razonables, con facultad de
rechazar o reducir aqullos que sean extravagantes o excesivos.
. Control sobre los bienes afectos al servicio, con exigencia de autorizacin
previa para enajenar o alterar sustancialmente cualquier parte de ellos.
j. Control sobre la adecuacin y eficiencia de los equipos o plantas de pro-
duccin, con potestad para ordenar su cambio o sustitucin en los casos de
desgaste, obsolescencia o falta de productividad.
o Cfr. ibd., pp. j8o y ss. JOHN BAUER. Updating Public Utility Regulation, Chicago, Public Administration
Service, +, pp. +8 y ss.
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico jy
. Facultad de determinar la extensin de las reas de servicio con obligacin
legal de prestacin de suministro del mismo en condiciones de igualdad para
los nuevos usuarios.
y. Imposicin de un sistema de contabilidad normalizada y de sus reglas de
funcionamiento con facultad de la Administracin para vigilar e inspeccionar
las cuentas en cualquier momento.
8. Inspeccin y control patrimonial sobre sus bienes, con la obligacin de la
compaa de mantener constantemente al da sus inventarios.
. Aprobacin previa de los presupuestos y planes de inversin de las compa-
as, pues tanto unos como otros sern factores determinantes de la cuanta de
las tarifas y deben por ello ser conocidos previamente por la autoridad; las
empresas deben informar peridicamente del cumplimiento de stos.
+o. Aprobacin previa de las ampliaciones de capital previstas y de las condi-
ciones en que se hacen las nuevas emisiones de ttulos de renta fija, as como las
grandes operaciones de crdito que la compaa se proponga concertar.
++. Control sobre la identidad y titularidad de empresa encargada del servicio,
requirindose por tanto autorizacin previa para la enajenacin de la empresa,
la fusin de la sociedad, o cualquier otra alteracin de su status que pueda afec-
tar esencialmente al control del servicio.
Finalmente, y como conclusin de este amplio cuadro de facultades y po-
deres de intervencin, digamos que las comisiones reguladoras tienen potestad
reglamentaria para establecer los procedimientos y el modo de hacerlo, lo cual
se produce en muchos casos de un modo informal, mediante rdenes comuni-
cadas.
Todo esto supone una especie de co-direccin o co-participacin en las
decisiones empresariales por parte del Estado, que es lo que tradicionalmente
se pretende con la figura de los delegados del Gobierno en las empresas de
servicios pblicos. La conclusin posible de todo ello, a la vista de esta larga
relacin de poderes internos de control sobre el servicio, sera sencillamente
afirmar que en las empresas de servicio pblico no rige el derecho fundamental
de la libertad de empresa. El concesionario ingresa en una situacin jurdica de
sujecin especial, en virtud de la cual transfiere a la Administracin los dere-
chos y facultades de dirigir su empresa, situacin que debe ser aceptada y que
no requiere mayores indagaciones. Esto, justamente, es lo que ha afirmado en
alguna ocasin nuestra doctrina. As, ENTRENA CUESTA, tras plantearse si cabe
aplicar al campo del servicio pblico la idea de libertad de empresa, seala:
... en principio, hay que responder negativamente: el servicio pblico supone, por
definicin, la titularidad pblica de la actividad, cuya mera gestin se cede al
Principios de derecho pblico econmico j8o
concesionario, lo que, evidentemente, niega el derecho propio y originario de los
sujetos econmicos a emprender la actividad, pero no es slo esta cuestin, que podra
considerarse formal: en la gestin del servicio pblico, el concesionario est sujeto a las
clusulas concesionales, y, sobre todo, a los poderes exorbitantes de la Administracin
concedente de forma que, aunque frente al ejercicio de los mismos pueda el
concesionario accionar su derecho al equilibrio financiero, no cabe sostener que el
concesionario se encuentre en posicin de ejercicio de la libertad de empresa
+
.
Hay que sentar, ante todo, la afirmacin de que la libertad de empresa y, en
concreto, el derecho a la empresa, como parte de aquella libertad no es slo el
principio informador del orden econmico, sino un verdadero derecho sub-
jetivo, como el derecho de propiedad en el cual se apoya, que no puede ser
desconocido o negado en ningn caso. Y ello aun cuando esas empresas se ha-
llen, respecto de la Administracin, en una situacin de dependencia ms di-
recta: en eso que a veces se ha llamado una relacin especial de sujecin. Ocurre
sin embargo que es muy difcil definir con precisin cul sea el contenido
esencial de la libertad de empresa. Como ya vimos, sta tiene tres dimensio-
nes bsicas o aspectos principales, complementarios entre s: la libertad de ac-
ceso al mercado, la libertad de ejercicio de la empresa y la libertad de cesacin
de ese ejercicio
:
. Pues bien, de estas tres dimensiones, las empresas de servicio
pblico se encuentran limitadas al mximo en la primera y en la tercera. No
hay autntica libertad de acceso a un mercado jurdicamente monopolizado
por el Estado, al cual se accede en virtud de una concesin de carcter discre-
cional. Y no hay tampoco libertad de cesacin en el ejercicio de la empresa ya
que la paralizacin del servicio antes de la terminacin del plazo concesional
puede determinar incluso Ley del Servicio Pblico de Gas, de +8y la inter-
vencin de la empresa. Aun as, la subsistencia de esa libertad en el ejercicio
mismo de la actividad empresarial sera, a nuestro juicio, suficiente para seguir
manteniendo ese ncleo irreductible y esencial de la libertad de empresa, en
una situacin de mxima intervencin estatal.
La cuestin se circunscribe, pues, a determinar qu limitaciones de la li-
bertad, o, lo que es igual, qu intervenciones del poder pblico de la Adminis-
tracin titular del servicio, de las anteriormente enumeradas, son compatibles
con ese contenido esencial de la empresa, constitucionalmente garantizado.
Para ello debemos analizar el alcance de dos tipos de lmites al ejercicio de la
+ RAMN ENTRENA CUESTA. El principio de libertad de empresa, en El modelo econmico de la Consti-
tucin espaola, t. I, Madrid, +8+, p. +.
: Cfr. en este sentido. A. ROJO. Actividad econmica privada en la Constitucin espaola, Revista de
Derecho Mercantil, n.
os
+o-+y, +8, p. :y.
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico j8+
actividad; los derivados de la ordenacin discrecional del servicio por la Admi-
nistracin, y los que se plantean como consecuencia supuestamente obligada
de la potestad tarifaria. Respecto a los primeros, no se puede dar una respuesta
genrica: cada servicio deber ser estudiado y analizado en su propia realidad
para determinar, a la vista de sus caractersticas, el alcance de la intervencin.
As, las facultades de direccin y control deben extenderse exclusivamente a
aquellos aspectos que estn directamente vinculados a la prestacin del servi-
cio. Y a nada ms. Estos aspectos podran ser los siguientes:
+. Facultad de fijar las condiciones y estndares tcnicos para cada tipo de
servicio, de modo que quede garantizada su seguridad, uniformidad, etc.
:. Control sobre los bienes afectos al servicio con exigencia de autorizacin
previa para enajenarlos o alterarlos sustancialmente.
. Control sobre la adecuacin y eficiencia de los equipos o plantas de pro-
duccin, con potestad para ordenar su cambio o sustitucin en los casos de
desgaste, obsolescencia o falta de productividad.
. Facultad de determinar la extensin de las reas de servicio, con obliga-
cin legal de prestacin o suministro del mismo en condiciones de igualdad
para los nuevos usuarios.
j. Composicin de un sistema de contabilidad normalizada y de sus reglas
de funcionamiento.
. Control sobre la identidad y titularidad de la empresa encargada del ser-
vicio, requirindose, por tanto, autorizacin previa para la enajenacin de la
empresa, la fusin de la sociedad, o cualquier otra alteracin de su status que
pueda afectar esencialmente al control del servicio.
En definitiva, stos, y algn otro que podra citarse, constituyen los aspec-
tos regulados en los pliegos de condiciones de las concesiones de servicio p-
blico, en los que se reflejan los derechos y obligaciones de las empresas y las
potestades de control del Estado. Y a ello deben limitarse las intervenciones de
la Administracin en el ejercicio de la actividad empresarial.
Respecto de las intervenciones derivadas del poder tarifario, cabe afirmar
que no debe admitirse un control interno y exhaustivo de ingresos y gastos, tal
como parece desprenderse de la formulacin tradicional, arriba consignada.
La Administracin podr fijar unos estndares tcnicos y econmicos, unos
valores objetivos, concretos, mnimos y posibles de alcanzar, contra los cuales
debe luchar la empresa, correspondiendo exclusivamente a stas la opcin de
decisiones singulares en cuanto a planes de inversin, contratacin financia-
cin (ampliaciones de capital, emisin de obligaciones, etc.), diversificacin de
sus actividades, organizacin del personal, etc. Ahora bien, tambin hay que
constatar las dificultades prcticas en la fijacin de dichos estndares, objetivos
Principios de derecho pblico econmico j8:
y eficientes, que dieron lugar en el caso del sector elctrico, en el periodo +8y-
+, a una regulacin pactada, y a una situacin en la que la Administracin
segua interfiriendo en la toma de decisiones empresariales. Por lo tanto, la
regulacin tarifaria se mostr resistente a la reforma.
En definitiva, pese al principio terico que diferencia la concesin de la
gestin directa (el concesionario gestiona, la Administracin controla a posteriori
la marcha del servicio), en la prctica la continua intervencin de la Adminis-
tracin sobre el rgimen retributivo, las decisiones de inversin y de explotacin
ha dado lugar en ocasiones a una situacin de gestin encubierta, que fue pa-
tente en el caso del sector elctrico (+8-+). Por ello, pese al razonamiento
que sobre el tema expusimos en una ocasin anterior, hoy tenemos que admitir
que en el rgimen jurdico tradicional del servicio pblico se niega la libertad
de empresa. Sea o no constitucional, est clara la inconveniencia econmica de
un rgimen tal que no dejaba suficientemente margen para el desarrollo de la
iniciativa empresarial y los incentivos econmicos. Sin duda se fue uno de los
factores de cambio en el nuevo rgimen de los servicios pblicos basado en la
regulacin para la competencia, donde, sobre la base de la titularidad privada
de la actividad, se afirmar la libre iniciativa empresarial de acuerdo con las
leyes sectoriales reguladoras.
r r c c r o n r c r o s r r + r + *
El nuevo servicio pblico
j8j
I . a+ z or s nr r c + u r o
+
En la leccin decimosexta se ha expuesto el contexto en el que apareci y se
desarroll la tcnica del servicio pblico, lo que fue la gran revolucin econmica
y social de los ltimos +jo aos, que ha dado lugar a un desarrollo sin prece-
dentes de la humanidad: sucesivas revoluciones industriales y tecnolgicas, pro-
cesos de igualacin social, educacin generalizada, atencin sanitaria
prcticamente universalizada y un progreso sostenido de la libertad que ha
acreditado su inmensa capacidad creadora. A todo ello sirvi el servicio
pblico: al paso de una sociedad desequilibrada, rural, ineducada, sin salud,
sin transportes, sin comunicaciones, a una sociedad con mayores grados de
instruccin, ms civilizada, ms igualitaria, ms prspera, con mayor esperanza
de vida y tantas cosas ms. El servicio pblico es merecedor de un gran elogio
ya que fue un instrumento de progreso, y tambin de socializacin,
especialmente en los Estados pobres a los que permiti mejorar la situacin de
todos. Pero su ciclo ha terminado. Cumpli su misin y hoy como dice VILLAR
PALAS hay que hacerle un digno entierro. Es intil empearse en embalsamarlo,
como intentan los franceses, por si de esta forma pudiramos mantenerlo vivo.
La situacin hoy es otra, casi la inversa. Son los hechos los que mandan, ms
que la ideologa o la poltica y hoy han cambiado radicalmente los presupuestos
econmicos y sociales tambin los polticos y culturales sobre los cuales esta
institucin naci y se desarroll felizmente.
Por una serie de circunstancias a las que nos hemos referido ampliamente en
otras ocasiones y en otras lecciones
:
, hoy existe en el mundo entero una convic-
cin generalizada: el Estado se ha hecho demasiado grande y su incapacidad es
notoria; la ineficiencia econmica del sector pblico es alarmante; la calidad de
los servicios mnima, y el ciudadano es hoy un ciudadano cautivo cuya vida y
hacienda ha entregado a un monstruo que devora a sus propios hijos. Hoy existe
en grandes zonas del mundo (desarrollado y en vas de desarrollo) la conciencia
generalizada de que hay que devolverle al ciudadano y a la sociedad su
* Por GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO.
+ En ocasiones anteriores hemos analizado los cambios que han motivado la transformacin del servicio
pblico tradicional, y en ellas nos basamos: cfr. sobre todo G. ARIO ORTIZ en colaboracin con L.
LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Teora y prctica de regulacin para la competencia, Working Paper
n +y, PERE, diciembre de +j, posteriormente ampliado en G. ARIO ORTIZ. Sobre el significado
actual de la nocin del servicio pblico y su rgimen jurdico, en ID. J. L. MARTINEZ LPEZ-MUIZ y
J. M. DE LA CUTARA MARTNEZ. El nuevo servicio pblico, Madrid, Marcial Pons, +j.
: Cfr. leccin tercera sobre el Estado social, y leccin novena sobre el sector pblico; y G. ARIO ORTIZ.
Economa y Estado, cit., caps. I a VII.
Principios de derecho pblico econmico j8
protagonismo, su iniciativa y, en el fondo, su libertad: la libertad de elegir. La
palabra clave es hoy sta: privatizacin, que esencialmente significa, no la venta
de empresas pblicas, sino la devolucin de actividades a la iniciativa social. Es
decir, exactamente lo contrario de lo que dice el artculo +:8 CE.
El triunfo del neoliberalismo (de eso que se llama desregulacin o
neorregulacin), tanto en pases del Este como del Oeste, en la Europa del
norte y del sur, en las dos Amricas o en el Sureste asitico, no es seguramente
fruto de una batalla ideolgica, sino ms bien la consecuencia de cambios
profundos en el proceso econmico-social definido por hechos como los
siguientes: la nueva sociedad de la informacin, la apertura de la economa
mundial, la reduccin de las distancias, el transporte fcil, la innovacin
tecnolgica y la sofisticacin de los servicios, la educacin y la sanidad
generalizadas (al menos en sus niveles bsicos), la exigencia de una atencin
diferenciada y personalizada, la prctica desaparicin de la sociedad rural,
aislada, que ha quedado reducida a cifras escassimas (incluso el mundo agrcola
es hoy ms urbano e industrial que rural). Y otros factores que podran ser
considerados.
La consecuencia de todo ello es que el viejo concepto de servicio pblico
monoplico, igualitario, de mnimos, uniforme ya no viene a llenar las nece-
sidades y las preferencias de la poblacin a la que dice servir. Hoy hay que abrir
camino a nuevas realidades, ms competitivas, diferenciadas, innovadoras, que
son las que la nueva realidad social demanda; hoy hay que desideologizar la
poltica econmica, hay que mejorar los servicios y las prestaciones. Y todo ello
sin perder lo ya conseguido, que es, bsicamente, la existencia de un servicio
universal a todos los ciudadanos en sus niveles bsicos. Ello exige un nuevo
concepto de servicio pblico y un nuevo modelo de regulacin econmica, en
los trminos que ms adelante se exponen

.
Junto a este profundo cambio en el modelo de Estado, hay una circunstan-
cia ms prxima e inmediata que ha provocado la necesaria revisin del con-
Es ste un trgico destino de la ciencia del Derecho Administrativo. Cuando creamos tener, finalmente,
definido y configurado el concepto de servicio pblico, cambia radicalmente el marco socio-poltico a
que aqul responda y hay que volver a empezar. Y es que sus conceptos son un subproducto de la poltica
y de las concepciones imperantes en la vida social; son, por ello, cambiantes, mudables, inciertos, y hay
que revisarlos una y otra vez. El derecho administrativo y sus normas no pueden elaborarse, como el
derecho civil, con un sistema cerrado de conceptos, de contenido racional y permanente, pues su mismo
objeto la Administracin y sus instituciones son esencialmente contingentes y, por tanto, en alguna
medida irracionales. Irracionales desde el punto de vista de la lgica formal, pero no desde el punto de
vista de la experiencia y la constatacin histrica que es una a modo de lgica material sobre la que
esencialmente se basa el derecho pblico. Por ello deca el juez HOLMES que en las ciencias sociales y en el
derecho pblico una pgina de historia vale ms que un volumen de lgica. Qu gran verdad!
El nuevo servicio pblico j8y
cepto de servicio pblico en el mbito espaol y europeo. Esta no es otra que la
integracin de los pases en el mbito de un mercado nico la Unin Euro-
pea presidido por cuatro libertades: libertad de comercio de productos y mer-
cancas, libertad de movimiento de capitales, libertad laboral y libertad de
establecimiento y prestacin de servicios en el marco de la Comunidad. Ello
supona, obviamente, la ruptura de los monopolios comerciales que no estu-
viesen vinculados a una misin de inters general que requiera esencialmente
la exclusividad como medio para conseguirlo o a un sector excepcionado. Y as,
algunas de las regulaciones de los grandes servicios pblicos han tenido que ser
adaptadas a la Comunidad Econmica Europea, como efectivamente ha ocurrido
en mltiples sectores que enseguida veremos.
Paralelamente, la crisis financiera del Estado, consecuencia de un desbocado
gasto social, con un galopante endeudamiento pblico, ha dado lugar a un pro-
fundo desorden en las economas occidentales: elevados tipos de inters (aunque
ya en disminucin), tensiones inflacionarias, crecimiento de los intereses de la
deuda, efecto expulsin de la inversin privada y otros. Todo ello apunta a la
necesidad de modificar ciertos aspectos del Estado social, considerados hasta ahora
como intangibles, lo que aparece cada da de forma ms ntida.
Una y otra circunstancia a las que ya nos hemos referido en lecciones
anteriores se dan con carcter coincidente en muchos pases de nuestro entorno
y estn produciendo, desde finales de los 8o (en Gran Bretaa diez aos antes),
un amplio proceso de privatizacin, por un lado, y liberalizacin, por otro, de
algunos de los principales sectores de la economa que hasta ahora se encontraban
sometidos a una planificacin y gestin estatalizada, casi siempre monoplica.
Tal es el caso de los sectores energticos (petrleo, gas, electricidad); transportes
(especialmente martimo, areo y ferroviario, as como el transporte urbano);
telecomunicaciones en todas sus formas, incluidas la radiodifusin y televisin;
abastecimiento de agua; suelo y servicios urbanos; industria y comercio
farmacutico; y tambin, todava, el sector bancario y crediticio y los mercados
financieros. Por variadas razones, se ha llegado al convencimiento de que una
actuacin excesiva del Estado, por la va de la planificacin y la gestin directa,
es, en el momento presente, un factor distorsionador del crecimiento de la
actividad econmica.
Ahora bien, en estos sectores, la privatizacin y la liberalizacin se han visto
acompaadas de un nuevo modelo de regulacin para la competencia, pues, dadas
las tendencias colusivas de muchos de estos sectores, la privatizacin y terica
liberalizacin poda dar lugar a un monopolio privado, tan ineficiente como el
monoplico servicio pblico de titularidad estatal. Por lo tanto, en este contex-
to de cambios en los que se enmarca el nuevo servicio pblico hay que sealar la
Principios de derecho pblico econmico j88
aparicin de un nuevo sentido de la regulacin econmica. Las causas de este
cambio son fundamentalmente econmicas y tecnolgicas: por una parte, des-
de los aos yo se ponen de evidencia los fallos de regulacin tradicional, basada
en un gestin y planificacin estatal y retribucin en base a costes, y as, los
resultados de las empresas privadas bajo la regulacin tradicional (elevados
precios, desincentivos, escasa calidad, sobredimensionamiento de las plantillas
y falta de espritu innovador) asimilan dichas empresas a las empresas pblicas,
con todos sus vicios inherentes.
Por otra parte, con los avances tecnolgicos se manifiesta que es posible re-
crear el mercado en sectores que tenan pretendidamente caractersticas de
monopolio natural. Veamos la modificacin en el sentido de la regulacin que
propicia el nuevo concepto de servicio pblico.
I I . tr vo s r + r no nr r+ a r otr+c r o r c oor c +
Como decamos en una leccin anterior, cuando se habla de regulacin se hace
referencia con frecuencia a dos mbitos distintos, que conviene aclarar. Una es la
regulacin externa, que en Espaa se ha solido llamar de polica administrati-
va, que hace referencia a aquellas condiciones de seguridad, salubridad, protec-
cin del medio ambiente y localizacin fsica en que se desarrolla la actividad
econmica de que se trata, pero sin entrar en el interior de sta ni predeterminar
las decisiones empresariales. Otro tipo de regulacin es la llamada regulacin eco-
nmica: sta afecta a sectores intervenidos (en muchos casos, de servicio pblico),
se centra fundamentalmente en la entrada y salida de la actividad (en muchos
casos, mediante concesiones) y afecta a las condiciones econmicas en que la
actividad se desarrolla: al quntum de produccin, a las zonas o mercados que
sirve cada empresa, a los precios o retribuciones que se perciben por ella y, en
definitiva, al negocio mismo en que la actividad consiste. Nadie ha puesto seria-
mente en duda la necesidad de la primera, que muy probablemente se intensifi-
car. La que est puesta en cuestin es la segunda. Y no en cuanto a su existencia,
sino en cuanto al sentido y fines que con ella se buscan.
La regulacin, en general, hace siempre su aparicin ante la inexistencia,
los fracasos o fallos del mercado. Cuando ste funciona, no hay mejor regula-
cin: determina cantidades, asigna precios, impone calidades, premia o expul-
sa del mercado a quienes a l concurren, y el Estado lo nico que tiene que
hacer es mantener el orden y la seguridad, hacer que se cumplan los contratos
y en algunos mercados asimtricos proteger al consumidor. As, pues, la re-
gulacin en especial, la regulacin econmica es por definicin un sustituti-
vo del mercado. Por lo mismo, las caractersticas que debe reunir estn orientadas
a obtener los efectos beneficiosos y estimulantes que aqul produce: debe defi-
El nuevo servicio pblico j8
nir pautas de comportamiento, transmitir seales y mensajes que faciliten la
orientacin de los agentes y el cumplimiento de los objetivos polticos que se
busquen, exigir estndares de calidad y seguridad y, en la medida que sea nece-
sario, fijar los precios; en todo lo dems, abrir vas y cauces a la libertad empre-
sarial y crear incentivos como hace el mercado para una ms eficiente gestin
de las empresas.
A. t onr ro nr a r otr+c r o r+ a+ r+ c or r + r c r +
En el modelo clsico de regulacin que ha presidido hasta ahora los grandes
servicios pblicos (agua, gas, electricidad, telfonos, transporte urbano, etc.) el
regulador que vena a sustituir al mercado asuma la mayora de las decisio-
nes: la planificacin, la inversin a realizar, la financiacin, el rgimen contable,
los precios de todo tipo, la optimizacin y direccin de la explotacin y, en fin,
hasta las ms pequeas decisiones empresariales quedaban determinadas, con-
dicionadas o simplemente ordenadas por la autoridad. En Espaa tenemos de
ello una experiencia completa en los ltimos aos. Por el contrario, en un siste-
ma descentralizado y abierto, como es el ingls despus de la reforma, o el
argentino, o algunas leyes sectoriales liberalizadoras en Espaa, la regulacin
cobra otro sentido que ya comentamos hace algn tiempo

: no tiene como ob-

jetivo central el control del sistema y sus operadores sino que, por el con-
trario, trata de promover la competencia all donde esto sea posible, y se limita
a proteger los intereses de los usuarios seguridad, calidad y precio del servi-
cio all donde ste mantenga las caractersticas de un monopolio natural.
En lugar de esa obsesiva idea del control a posteriori de los costes, a efectos de
su reconocimiento o no en tarifa, una regulacin conforme al mercado tratar de
ofrecer incentivos que empujen a las empresas a operar ms eficientemente,
obteniendo as una mayor cuota de mercado o un mayor beneficio. El objetivo de
la regulacin no es tanto controlar a las empresas, cuanto proteger a la sociedad
en la ejecucin de actividades que resultan esenciales para la vida y el bienestar
de aqulla. Por tanto, los aspectos fundamentales a los que se tiene que orientar
son dos: garantizar la prestacin presente y futura del servicio de que se trate, y
establecer los niveles adecuados en la relacin calidad-precio, segn el grado de
desarrollo y las prioridades que cada sociedad quiera establecer. En la medida en
que, para obtener estos fines, sea necesario e imprescindible intervenir en la
actividad y en las decisiones empresariales, estar justificada la regulacin.
Cfr. ARIO ORTIZ. Economa y Estado, cit., pp. :y: y ss.
Principios de derecho pblico econmico jo
Pues bien, un sistema abierto y competitivo, que es el que se vislumbra
como modelo de regulacin acorde con el mercado, permitir ir reduciendo el
papel de la regulacin, a medida que vaya creciendo el del mercado. Ms an,
la existencia de ste en algunos aspectos ayudar a resolver algunos problemas
clsicos de la vieja regulacin, hasta ahora muy mal resueltos; por ejemplo, la
determinacin de precios y los criterios de retribucin a las empresas: en la
medida en que el mercado los fije espontneamente en determinadas fases del
proceso, ser ms fcil fijarlos de una manera objetiva en las restantes (aqullas
en que subsista el monopolio), de acuerdo con el valor y calidad del producto
que se ofrece, en lugar de hacerlo segn un discutible cmputo de costes, que
quedan siempre en manos del regulador y son fuente de arbitrariedades. Dicho
en otros trminos, en la fijacin de precios, al exigir la separacin entre las
actividades con caractersticas de monopolio natural y las actividades poten-
cialmente competitivas, en la forma que ms adelante se expondr, se impide
que el poder de mercado en las primeras distorsione la competencia en las
segundas. Y viceversa: al promover el mercado en determinadas fases o seg-
mentos de la actividad de que se trate y alumbrar en ellos unos precios libres
se hace ms fcil la fijacin correcta de precios administrados en aquellas
otras que se mantengan en rgimen de monopolio.
B. o r s t+ or c r o r + a r a r otr+c r o
r r a r r c ++ v c or r + r c r + r r a r r c ++
En efecto, la energa, el transporte, las telecomunicaciones o el sistema finan-
ciero estarn siempre regulados. La importancia social de tales actividades, la
asimetra de posiciones entre empresas y usuarios, la dificultad de crear un
mercado abierto y transparente, las limitaciones tcnicas, y otros factores, as
lo exigen. Pero la regulacin, tal como hasta ahora la conocemos, ha acreditado
igualmente sus incapacidades y sus fracasos. Por tanto, la bsqueda del mejor
medio para alcanzar el objetivo de la eficiencia econmica y el buen servicio al
ciudadano no se plantea como un dilema entre competencia perfecta, que es
imposible, versus regulacin perfecta, igualmente inalcanzable. La reforma
consiste precisamente en esto: en introducir una mayor competencia en aque-
llos aspectos o actividades en que sta sea posible y en revisar o reformar el
sentido de la regulacin orientndola a la re-creacin del mercado.
Competencia y regulacin no son antitticas, como lo demuestra la expe-
riencia britnica o norteamericana. ALAN JOWETT ha analizado dicha dicotoma
en el caso britnico, destacando las semejanzas crecientes de los enfoques desa-
rrollados en la regulacin de Estados Unidos y Gran Bretaa. En su opinin, a
El nuevo servicio pblico j+
pesar del ttulo de su artculo, Competition vs. Regulation, no existe oposicin
intrnseca entre ambos conceptos por dos razones: en primer lugar, porque la
competencia desbocada no es deseable; y, en segundo lugar, porque en Gran
Bretaa la privatizacin de las utilities se ha acompaado de un marco regula-
dor especfico para promover la competencia y para garantizar las misiones de
servicio pblico de estas actividades
j
.
El juego de competencia y regulacin exige como condicin inexcusable la
transparencia en el funcionamiento empresarial, lo que a su vez reclama un cui-
dadoso deslinde y separacin de las diversas actividades en que el sector consiste,
de tal manera que se eviten los subsidios cruzados de una a otra y se proporcione
a directivos, accionistas y regulador la informacin correcta sobre cada una para
la toma de decisiones. Volveremos inmediatamente sobre este punto.
C. r+ c or r + r c r + r s ro r a r oa r ++ a r o, r+
a r otr+c r o r s r r r nr o r r a r s c r nr u r r r+ a+ +qtr r r+
En el difcil equilibrio entre mercado y regulacin, la competencia es el objeti-
vo prioritario y la regulacin es el instrumento necesario para defender la com-
petencia (para crearla cuando aqulla no existe) o para sustituirla cuando sea
imposible su creacin porque existan elementos de monopolio natural.
El mercado tiene muchas ventajas, pero para que ste exista y funcione con
correccin es preciso en muchos casos que el Estado cree un sistema jurdico-
institucional adecuado. Los campos en los que se desarrollaron con preferencia
las empresas pblicas (las utilities anteriormente citadas y otros sectores como la
banca, bolsa, seguros, explotacin de recursos naturales, etc.) no son mercados
perfectos, sino todo lo contrario; exigen para entrar grandes inversiones, la oferta
y la demanda son rgidas, la informacin es muy desigual y, en definitiva, la com-
petencia es escasa y son fciles de articular organizaciones monoplicas y
oligoplicas, claramente dainas para el conjunto de la sociedad. Slo cuando el
Estado asume sus funciones de creacin de un marco institucional que impone
limitaciones y deberes de hacer a aqullos que actan en estos sectores, puede
originarse un mercado, imperfecto si se quiere, pero ms eficiente que la gestin
pblica monoplica hasta ahora existente. Por tanto, el remedio no est en acabar
con ellos, que es lo que hace la regulacin administrativa al viejo estilo, sino en
defenderlos y protegerlos frente a sus transgresores.
As pues, la regulacin siempre ser necesaria, pero debe ser slo la
regulacin imprescindible, decreciente, subsidiaria y complementaria del
j Cfr. ALAN JOWETT. Competition vs. Regulation, Londres, Herbert Smith Exchange House, +.
Principios de derecho pblico econmico j:
mercado. La regulacin promueve el mercado, lo reconstruye donde ello es
posible, lo defiende, pero no lo sustituye. La peor tentacin del regulador es
convertirse en un gestor en la sombra

.
Dicho lo anterior, conviene insistir en que la regulacin no va a desapare-
cer. Como toda restriccin o limitacin a la libertad de actuacin o disposicin
por los particulares, ser siempre necesaria cuando la actividad de un indivi-
duo invade los derechos o intereses legtimos de los dems que necesitan ser
protegidos. Tambin se justifica cuando hay intereses pblicos, comunes, su-
periores, que no pueden verse satisfechos por la actuacin del mercado: son
bienes extra-mercado. Los supuestos que suelen citarse como justificadores
de regulacin son: externalidades (efectos negativos sobre terceros que no pue-
den ajustarse va mercado), poder sobre el mercado (que hace la competencia
ficticia o inexistente; el supuesto mximo de ello es el monopolio natural), su-
puestos de informacin asimtrica (cuando ambas partes estn en posicin com-
pletamente desigual a la hora de contratar en cuanto a las condiciones de la
operacin), supuestos de destructive competition (existencia de grandes inver-
siones no recuperables o sunk costs, en el caso de que entren nuevos operadores
que les fuercen a abandonar el mercado; o de competencia en las condiciones
de oferta que los dems operadores no pueden soportar: se citan como ejem-
plos de lo primero las compaas de navegacin fluvial o las elctricas, y de lo
segundo, los pequeos tenderos frente a las grandes superficies: horarios, pre-
cios, condiciones de pago a suministradores, etc.). Y alguno ms.
Todo ello debe ser considerado, ciertamente. Pero hay que apreciar con
todo cuidado cul es el objetivo, la finalidad que con la regulacin se quiere
lograr, el vicio que se quiere corregir o la necesidad a la que se quiere atender,
sin ir ms all de lo necesario. Sabiendo que la misin del poder pblico (Esta-
do, comunidad autnoma o municipio) no es dirigir la vida econmico-social,
sino dejar que la gente se fije sus objetivos y luche por sus propias metas.
Por otro lado, las regulaciones econmicas sectoriales deben justificarse en
cada caso y revisarse peridicamente para determinar si los objetivos que las
determinaron siguen vigentes y si su coste es proporcional al supuesto benefi-
cio que con ellas se obtiene. En el informe emitido por la Comisin de
Desregulacin nombrada en la Repblica Federal Alemana
y
se contiene algu-
nas observaciones interesantes con las que coincidimos plenamente. Segn ste,
Cfr. MARTHA O. HESSE. Regulacin del sector elctrico: objetivos y principios, Revista del Instituto
de Estudios Econmicos, n. , p. ::+.
y DEREGULATION COMMISSION. Opening of Markets and Competition, versin inglesa del texto original,
Bonn, Bundesministerium fr Wirstchaft, ++.
El nuevo servicio pblico j
se aprecian en los gobiernos occidentales de estos aos, entre otras, las siguien-
tes tendencias: +. Una tendencia a sobrerregular regular en exceso y una
tendencia a que las regulaciones obsoletas pervivan, por los intereses que siem-
pre surgen a su amparo, y :. Se comprueba que la regulacin de la economa se
autoalimenta (is self-inflating) al querer corregir sus mltiples efectos negativos
por nuevas regulaciones.
Estas tendencias se basan, a su vez, en una compleja trama de intereses que
se ocultan tras toda regulacin: intereses de los polticos, de los burcratas y de
los grupos que crecen a su amparo. Los polticos, que no slo buscan el bien
comn sino tambin sus propios intereses, encuentran en la regulacin una
fuente de poder, de influencia sobre los regulados, entre los que rpidamente
surgen amigos y protegidos, sin que el poltico asuma ms que un mnimo
coste (la regulacin no cuesta dinero: paga el pblico). Estos amigos hacen
donaciones, extienden su influencia, y tienen un poder de informacin que el
poltico agradece.
Tambin la burocracia tiene sus propios intereses: aumentar su presupues-
to, ampliar su competencia, conseguir poder y prestigio a travs de las regula-
ciones que ellos tienen que disear, supervisar y ejecutar. Muchas veces los
burcratas acaban siendo capturados por los regulados y, pasado un tiempo,
dejan la Administracin y trabajan para ellos (the revolving door).
Finalmente, los grupos de intereses que se organizan en torno a la regulacin
de los grandes sectores son, por la naturaleza de stos y los inmensos recursos
que mueven, muy poderosos, y los medios que despliegan para obtener regula-
ciones favorables son de lo ms variado. Frente a estas poderosas y bien traba-
das organizaciones, el pblico permanece ajeno, lejos de los centros de decisin,
desorganizado, aunque al final ser l quien pague la factura.
Estas conclusiones de la comisin alemana de desregulacin son coinci-
dentes con las formuladas en otros pases, fundamentalmente en Estados Unidos
y en Gran Bretaa, y tambin con las que ha formulado en Espaa, hace algn
tiempo, el Tribunal de Defensa de la Competencia
8
.
En el fondo de todo ello hay una realidad y es que los gobiernos suelen
tener poca confianza en el mercado y en la competencia (que ellos no dominan)
y mucha vanidad y un cierto espritu mesinico en s mismos. Y cuanto menos
ilustrados son, su desconfianza es mayor. Hace unos das oamos el testimonio
8 Cfr. entre otros informes, TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Remedios polticos que pue-
den favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el dao causado por los monopolios, Ma-
drid, mayo de +.
Principios de derecho pblico econmico j
de un concejal de una gran ciudad espaola que, refirindose a la organizacin
y gestin de los servicios funerarios, deca: en aquello que es bsico para la
sociedad, no debe hablarse nunca de liberalizacin ni de competencia. Esta es
ciertamente una mentalidad muy simplista, pero bastante comn; de hecho, es
la que ha inspirado la conceptuacin como servicio pblico (con reserva al Es-
tado) de aquellas actividades esenciales o indispensables para la vida social, que
se prestan, casi siempre, en rgimen de monopolio de hecho (y de derecho, por
supuesto). Pero la experiencia de muchos supuestos en nuestro pas y en otros
es justamente la contraria: la proliferacin de reglamentaciones y la explota-
cin en rgimen de monopolio es casi siempre causa determinante de altos
precios y mal servicio.
Ahora bien, a pesar de la escasa confianza de los polticos en el mercado, es
un hecho que se est consolidando este nuevo sentido de regulacin econmi-
ca, con crecientes manifestaciones internacionales en todos los sectores que
tradicionalmente se sometan a la declaracin y rgimen jurdico clsico del
servicio pblico. Veamos pues los elementos fundamentales de este nuevo mo-
delo de regulacin para la competencia, que supone una profunda transforma-
cin del concepto y rgimen tradicional del servicio pblico.
I I I . r a r c r rr os r s rr a+ noa r s nr r tr vo
onr ro nr ros s r av r c r os r tu r r c os c or r + r + r vos
En +j hicimos una primera formulacin de principios intersectoriales, co-
munes a todos los grandes servicios pblicos en los que el cambio del modelo
de regulacin se manifiesta

. Obviamente, cada sector ha formulado su regula-

cin especfica, segn sus caractersticas tcnicas y econmicas que exigen so-
luciones propias en su detalle, pero es deseable y posible unificar principios
con orgenes sectoriales distintos y alumbrar principios comunes, algunos de
ellos novedosos y rupturistas con la tradicin jurdica, como es el nuevo con-
cepto de servicio pblico, el nuevo contenido de derecho de propiedad sobre
los bienes afectos al servicio pblico o el nuevo concepto de acto administrati-
vo, a los que ms adelante nos referiremos. Desde +j sucesivas reformas sec-
toriales en Espaa y por todo el mundo han venido a confirmar y matizar la
validez de los principios del nuevo modelo de regulacin de los servicios pbli-
cos competitivos que adelantamos en +j.
Cfr. ARIO ORTIZ en colaboracin con LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Teora y prctica de la
regulacin para la competencia, cit., pp. j: y ss.
El nuevo servicio pblico jj
Se debe partir de sealar la esencia del cambio en el concepto y rgimen del
servicio pblico: consiste en el paso de un sistema de titularidad pblica sobre
la actividad, concesiones cerradas, derechos de exclusiva, obligacin de
suministro, precios administrativamente fijados, carcter temporal (con rever-
sin/rescate en todo caso) y regulacin total de la actividad, hasta el ms mni-
mo detalle, a un sistema abierto, presidido por la libertad de empresa, esto es,
libertad de entrada (previa autorizacin reglada), con determinadas obligacio-
nes o cargas de servicio pblico (se trata de un servicio de inters general, esen-
cial para las gentes), pero con libertad de precios y modalidades de prestacin,
con libertad de inversin y amortizacin y, en definitiva, en rgimen de compe-
tencia abierta, como cualquier otra actividad comercial o industrial, en la que
hay que luchar por el cliente (no hay mercados reservados ni ciudadanos cauti-
vos). Por supuesto, en este segundo modelo no hay reserva de titularidad a
favor del Estado sobre la actividad de que se trate.
Por lo tanto, el cambio fundamental es que se produce la despublicatio: las
actividades del nuevo servicio pblico ya no son de titularidad estatal sino de
iniciativa privada. Ahora bien, dichas actividades son todava de responsabilidad
estatal en la medida que sus prestaciones en un determinado nivel deben llegar
a todos sus ciudadanos (el servicio universal). Y en dicha medida puede ser
necesaria la financiacin estatal.
Veamos pues cules seran esos principios o presupuestos inspiradores del
nuevo orden de los servicios pblicos competitivos, hoy en plena gestacin, y
que en Espaa se ha plasmado fundamentalmente en cuatro leyes recientes
(j/y, del :y de noviembre, del Sector Elctrico; ++/8, del + de abril, General
de Telecomunicaciones, :/8 del + de julio del Servicio Postal Universal y
de Liberalizacin de los Servicios Postales, y /8 del y de octubre, del Sector
de Hidrocarburos).
A. nrs r +roa+cr o nrr s rc+oa v s rr+a+cr o nr +c+r vr n+nrs
Una de las pre-condiciones o presupuestos previos para la reconstruccin de la
competencia es la desintegracin vertical de actividades competitivas y no com-
petitivas en el seno de cada sector. Para conseguir la transparencia y la dualidad
de rgimen jurdico (mercado o regulacin) es imprescindible una desintegra-
cin vertical (unbundling) de las distintas fases o segmentos del negocio de que
se trate, en los que casi siempre es posible distinguir las actividades potencial-
mente competitivas (los servicios singularizados prestados por distintos opera-
dores en competencia) y las actividades no competitivas (infraestructuras
esenciales, de uso comn).
Principios de derecho pblico econmico j
En unos casos, esto ha sido ms fcil que en otros. As, la liberalizacin de
los viejos monopolios del petrleo y sus derivados (en Espaa, culminada en la
Ley /+:, del :: de diciembre, de Ordenacin del Sector Petrolero) no ha
sido muy complicada, porque era perfectamente separable el negocio de la re-
finera, el sistema de almacenaje y transporte (ya sea de petrleo o de sus deri-
vados) y las redes o puntos de comercializacin en un territorio comn. Y es
que los monopolios en este sector tenan una razn bsicamente fiscal, ms que
industrial. Otro tanto podramos decir del transporte areo, donde son perfec-
tamente separables, por una parte, las flotas, los servicios y las rutas, y, por otra,
las necesarias infraestructuras terrestres y servicios comunes a las diferentes
compaas (aeropuertos, terminales, servicios de handling, centros de control
de trfico areo, etc.). Igualmente, en el transporte ferroviario, es perfectamen-
te articulable si hay trfico que trenes de diversas compaas puedan circular
por las mismas vas y utilizar las mismas estaciones y servicios, con todos los
intervalos o garantas que la seguridad requiera.
Ms difcil, pero tcnicamente posible, es la instrumentacin del uso comn
de las redes de gas o de las redes de telecomunicaciones, que se desarrollan a
medida que se introducen mejoras tcnicas en los sistemas de control de entrada,
manejo de la presin o instalacin de redes inteligentes que van dando acceso a
las distintas llamadas con algunos segundos o fracciones de segundo de espera.
Finalmente, la separacin de actividades y el acceso y uso en comn de las
redes tambin ha llegado al sector elctrico, el ms resistente al cambio por
diferentes razones que hemos explicado in extenso en otra ocasin
+o
. En la difcil
determinacin de las actividades potencialmente competitivas en el sector
elctrico, se parte de un principio bsico: hay actividades de prestacin de
servicios singularizados, como son la generacin y la venta al consumidor final
(suministro en sentido estricto), y hay, por el contrario, actividades de explota-
cin de infraestructuras y prestacin de servicios no singularizados, como son
la construccin y mantenimiento de las redes, el transporte y distribucin; junto
a stas hay tambin servicios prestados al conjunto del sistema (operacin eco-
nmica y tcnica del sistema) que no pueden ser duplicados hoy por hoy. De
esta forma, mediante la organizacin del mercado y las actividades de gestin
econmica y tcnica se logra articular el acceso no discriminatorio de todos los
agentes a las redes elctricas, manteniendo la igualdad de oferta y demanda en
todo momento y los parmetros de seguridad en la red.
+o Cfr. ARIO ORTIZ y LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. El sistema elctrico espaol. Regulacin y
competencia<, cit.
El nuevo servicio pblico jy
As pues, la separacin de actividades es un principio que se refleja en toda
la estructura del nuevo modelo de regulacin para la competencia. Los dos
grandes objetivos de la separacin son: +. La distincin entre actividades po-
tencialmente competitivas y no competitivas, con aplicacin de un rgimen
jurdico distinto a unas y otras, como veremos a continuacin; y :. La transpa-
rencia informativa que es conditio sine qua non para una correcta regulacin,
con eliminacin de subvenciones cruzadas entre los distintos servicios.
En relacin con estos objetivos hay que sealar que la separacin de activi-
dades tiene dos sentidos: se traduce, de una parte, en medidas que afectan a la
estructura empresarial; y, de otra, en el diferente rgimen jurdico con el que se
configuran unas y otras, segn sus caractersticas
++
.
En cuanto a su incidencia en la estructura empresarial, el principio de sepa-
racin de actividades puede adoptar diferentes modalidades o grados: puede
tratarse de una mera separacin contable, o de una separacin contable y de
gestin; puede exigirse una separacin jurdica, permitiendo grupos o holdings
de los que dependan las distintas sociedades; y puede, finalmente, exigirse una
total separacin accionarial, prohibiendo por ley la presencia de un mismo ac-
cionista dominante en los distintos sectores o reas de actividad. Ahora bien,
como hemos expuesto ampliamente en otro lugar
+:
, lo importante para crear
mercados elctricos no es exigir una estructura empresarial determinada, sino
las reglas del juego, siempre que exista una estructura empresarial mnimamente
competitiva. Por lo tanto, el nuevo modelo de regulacin no prejuzga la estructu-
ra empresarial, que salvando ciertos lmites debe dejarse a la decisin de las
fuerzas del mercado
+
.
En cambio, el aspecto clave de la separacin de actividades es la separa-
cin de regmenes jurdicos. Ello permite pasar de un modelo regulado, cerrado e
integrado a un modelo desintegrado, mixto, combinando la apertura a la com-
++ Por ejemplo, en el caso de las recientes leyes sectoriales liberalizadoras de la electricidad y del gas, por
una parte se introducen exigencias relativas a la separacin jurdica (no accionarial) de actividades
(arts. + Ley j/y del Sector Elctrico y Ley /8 del Sector de Hidrocarburos), y por otra
parte, bajo el ttulo funcionamiento del sistema, un artculo seala qu actividades se desarrollan
libremente en rgimen competitivo y qu actividades se califican de reguladas (arts. ++ Ley Elctrica
y o Ley de Gas). Ahora bien, como hemos indicado anteriormente, todo el sector se somete a algn
tipo de regulacin y slo cabe distinguir grados o niveles de regulacin.
+: Cfr. ARIO ORTIZ, DE QUINTO ROMERO y LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Estructura empresarial, cit.
+ Tampoco el nuevo modelo de regulacin prejuzga el rgimen de propiedad: se trata de un sistema
abierto en igualdad de condiciones a la iniciativa pblica y privada. Ahora bien, los procesos de libera-
lizacin del sector elctrico se han visto acompaados en todo el mundo por procesos de privatizaciones
con un objetivo comn: la bsqueda de la eficiencia econmica.
Principios de derecho pblico econmico j8
petencia y la regulacin. Ahora bien, es importante destacar que la segregacin
de actividades es inicialmente conceptual: se trata de identificar las actividades
potencialmente competitivas y las que no lo son, para posteriormente establecer
la dualidad de regmenes jurdicos (competitivo o regulado, en el que se impo-
ne el acceso de terceros a las infraestructuras). Para ello se deben delimitar
cuidadosamente, en cada sector, aquellas actividades que pueden abrirse per-
fectamente al mercado, de aquellas otras que conservan caracteres de monopo-
lio natural, y debern mantenerse en un rgimen regulado.
Una vez identificada la separacin conceptual entre actividades potencial-
mente competitivas y las que no lo son, para articular la dualidad de regmenes
jurdicos ser necesario, como mnimo, la separacin contable de unas y otras, para
lograr la transparencia de funcionamiento que permita la competencia leal sin
subvenciones cruzadas (o la regulacin en su caso). No siempre ser necesaria
una desintegracin empresarial (jurdica o accionarial), con los elevados costes
(financieros, burstiles, de eficiencia) que stas pueden conllevar. As pues, en
cada caso (en cada pas, en cada supuesto de separacin de actividades), habr
que analizar qu nivel de separacin de actividades permite la desintegracin
conceptual, la dualidad de regmenes jurdicos y la transparencia de
funcionamiento. Por ltimo, como el principio de separacin de actividades es
esencialmente de orden conceptual para posibilitar la dualidad del rgimen
jurdico, ello conecta con el nuevo sentido de la regulacin antes comentado. En
definitiva, se trata de pasar de la regulacin omnipresente, sustitutiva del mercado,
a una regulacin complementaria y subordinada al mercado: si la actividad es
potencialmente competitiva, la regulacin re-crea el mercado y lo defiende, y
si la actividad no es competitiva, la regulacin sustituye al mercado con mecanismos
que no distorsionen las reglas del mercado que rigen en otras fases de la actividad.
B. a r or r J ta l nr c o nr r+ s +c + r v r n+ nr s c or r + r + r v+ s
El rgimen jurdico de estas actividades est presidido bsicamente las siguientes
cuatro libertades.
+ . r r u r a++ n nr r + a+ n+
Frente al rgimen tradicional de los derechos de exclusiva en la prestacin de
servicios, el nuevo modelo se basa en la apertura del sector a la iniciativa priva-
da (libertad de entrada) y pluralidad de ofertas en los servicios. Cualquier ope-
rador que rena los requisitos necesarios tendr derecho a construir, explotar,
comprar y/o vender las instalaciones necesarias para la actividad de que se
trate. Naturalmente, ser requisito para ello la obtencin de una autorizacin
El nuevo servicio pblico j
administrativa
+
, pero sta tendr carcter reglado y se limitar al control de las
condiciones tcnicas, econmicas, profesionales, etc. que el ordenamiento fije.
Ciertamente, en tales condiciones puede producirse alguna concentracin
empresarial que quedar sometida, en todo caso, a las leyes antitrust y a las
reglas de la competencia leal, no manipulada por operadores dominantes.
En ocasiones se grada la libertad de entrada en las actividades competiti-
vas y se distinguen, siguiendo las directivas comunitarias, autorizaciones de
carcter general y autorizaciones de carcter singular. As, la Ley :/8, del +
de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalizacin de los Servicios
Postales, en su artculo . califica las autorizaciones de carcter general como
de carcter reglado y de modo automtico, para la prestacin de servicios no
incluidos en el mbito del servicio postal universal. Por otra parte, las autoriza-
ciones de carcter singular, reguladas en los artculos ++ y siguientes, para la
prestacin de servicios postales incluidos en el mbito del servicio postal uni-
versal y no reservados al operador al que se encomienda su prestacin, tienen
carcter reglado, aunque no operan de modo automtico, y exigen la asuncin
de obligaciones de servicio pblico que se regulan en la ley, y pueden exigir la
asuncin de condiciones no econmicas que se establezcan por orden ministerial
en base a motivos de inters general.
Asimismo, la Ley ++/+8, General de Telecomunicaciones, distingue las
autorizaciones generales, de carcter reglado y automtico (art. ++), frente a las
licencias individuales, en los casos del artculo +j, que se otorgarn de forma
reglada, tras acreditar los requisitos exigibles y asumir las condiciones genera-
les que se establezcan por Orden Ministerial para garantizar los objetivos cita-
dos en el artculo +
+j
.
En definitiva, frente a la exigencia de concesin (en los servicios pblicos
formalmente declarados) o autorizacin discrecional (que se somete a las estima-
ciones de la Administracin), en el nuevo modelo se afirma la libertad de entrada
en las actividades competitivas previa obtencin de una autorizacin de carcter
reglado, que de ningn modo se entender concedida en rgimen de monopolio
ni otorgar derechos exclusivos
+
. De esta forma la despublicatio del sector, la no
+ En ocasiones la transmisin de instalaciones se somete a mera comunicacin, as en el sector elctrico,
artculo :+ referido a la produccin elctrica.
+j Sobre esta distincin dentro de una exhaustiva exposicin de los ttulos habilitantes en la Ley General
de Telecomunicaciones (LGTel) puede consultarse: J. M. DE LA CUTARA, R. ARIO y T. ZAGO. Autori-
zaciones y licencias en telecomunicaciones, Granada, FER, Comares, :ooo.
+ As se especifica, por ejemplo, en el caso de las autorizaciones de comercializadoras elctricas (art. .:
Ley Elctrica) y gasistas (art. 8o Ley del Gas).
Principios de derecho pblico econmico oo
reserva del Estado de la titularidad de la actividad, tiene como primera conse-
cuencia en las actividades competitivas la libre entrada, que posibilitar la plura-
lidad de ofertas y la mejor satisfaccin de las necesidades del usuario.
: . r r u a r + c c r s o + r r a c + n o, r s + o r s , + r+ a r n, + r+ s
r r a+ r s + atc + ta+ s : noc + a r + nr r+ s r s s r + r + r r+c r r r + r r s
Para que el mercado exista es preciso reconocer a todos los operadores el libre
acceso al mismo y a aquellas instalaciones o infraestructuras esenciales sobre las
que la prestacin de los servicios descansa. Sabido es que la mayora de los servicios
pblicos estn de un modo u otro ligados a redes fsicas o infraestructuras sobre
las que aqullos descansan: redes elctricas, oleoductos y gasoductos, redes
ferroviarias, estaciones y aeropuertos, redes de telecomunicacin (por cable o por
ondas), redes de abastecimiento de agua, redes de autopistas, etc.
Estas instalaciones renen casi siempre las caractersticas de un monopolio
natural, entendiendo por tal aquella situacin en que una sola empresa puede
producir el output deseado a menor coste que cualquier combinacin de dos o
ms empresas. Pues bien, hay que reconocerle a los operadores el derecho de
acceso a las redes, que es el derecho de acceso al mercado. La efectividad de
dicho acceso determinar la competencia real en la oferta de servicios. Por ello,
la asignacin de los derechos de acceso y sus condiciones han de quedar defini-
dos con toda precisin en la regulacin. Se pueden dejar a la negociacin bila-
teral algunos extremos (por ejemplo, fijacin del peaje por pacto entre las partes),
pero si el acuerdo no llega deben establecerse reglas claras y una decisin rpi-
da y ejecutiva que obligue a todos.
De ah que un elemento clave del nuevo modelo de regulacin para la com-
petencia sea la aprobacin del estatuto jurdico de las redes, esto es, de las
condiciones para ejercer el acceso en trminos objetivos, no discriminatorios,
con fijacin de un canon por su uso, y determinacin exacta de las razones que
pudieran justificar una denegacin de acceso (recurdese que un canon excesi-
vo es equivalente a una denegacin). Ello forma parte de la nueva regulacin de
las infraestructuras esenciales y de las redes sobre las que descansan los servi-
cios competitivos, que exponemos ms adelante.
A estas exigencias responde la doctrina jurdica norteamericana de las
essential facilities, y la doctrina econmica del TPA (Third Party Access). La idea
del libre acceso a las redes para instrumentar una cierta competencia en los sec-
tores regulados, ha sido un approach comn en varios sectores (gas, telecomu-
nicaciones, transporte areo, ferrocarriles, electricidad, etc.) y ha encontrado
un apoyo legal indudable en la vieja doctrina de las essential facilities (E. F.),
El nuevo servicio pblico o+
construida por la jurisprudencia para otros fines. Ambas doctrinas, una econ-
mica (TPA) y otra jurdica (E. F.), han venido finalmente a coincidir en defensa
de una competencia viable
+y
.
Por ltimo, se debe sealar que esta doctrina de las essential facilities, consa-
grada inicialmente en la jurisprudencia antitrust de Estados Unidos
+8
, ha sido
recogida en crecientes pronunciamientos de la Comisin Europea y del TJCE, y
muestra una tendencia creciente en su aplicacin, ya que se ha ido ampliando la
consideracin de lo que son essential facilities, hoy aplicable en los sectores de la
energa (gas y electricidad), de las telecomunicaciones y de la informtica
+
.
Ante tal expansin es necesario reafirmar su configuracin como una institu-
cin excepcional en un rgimen liberalizado.
. r r u r a++ n nr c o+ a+++c r o v
r oa +c r o c or r + r + r v+ nr ros r a r c r os
Esta es la tercera libertad reconocida a las empresas gestoras de servicios com-
petitivos: la libertad para operar bajo principios comerciales, slo sujetas a aque-
llos lmites o restricciones generales aplicables por igual a todas las empresas
de mercado. Libertad para comprar y vender sus productos o servicios, liber-
tad de importacin y exportacin, libertad para extender sus actividades a nue-
vas reas o sectores conexos (diversificacin empresarial) y, sobre todo, libertad
de fijacin de precios a sus clientes all donde haya un mnimo de competencia
y stos puedan optar entre varias ofertas.
+y As, el criterio de la FERC para desregular las tarifas del comercio mayorista y permitir la fijacin de
precios por el mercado ha sido verificar si existe o no un workable competitive market, en el que se
garantice el acceso a la transmisin. Cfr. L. A. ALLEN. Competition and Regulation in the Supply of
Electricity in the US and de UK, International Bar Association, octubre de +8.
+8 Sobre la aplicacin de dicha doctrina en el sector elctrico cfr., por ejemplo, REINIER LOCK. Antitrust
and Regulatory Issues in a Competitive Electric Industry, en Utilities Policy, vol. I, n. , abril de ++,
pp, :::, ::8, ::, passim; ID. Ownership and Control of Transmission Facilities and Antitrust Law: the
U. S. Experience, en Utilities Law Review, vol. :, n. +, ++, pp. :+ a :.
+ Puede consultarse la brillante exposicin de la evolucin del concepto de essential facility y de su re-
cepcin en Estados Unidos y Europa, con un anlisis de su aplicabilidad al caso Microsoft, en ANTONIO
CREUSS y ALBERT AGUSTINOY. The Operative System as an Essential Facility: an Open Door to
Windows, Law & Economics Review, vol. :, n. +, marzo de :ooo.
As, algunos casos muy relevantes contra Microsoft se basan en ltimo trmino en la doctrina de las
essential facilities; esta empresa no puede abusar de su posicin dominante (j% de cuota de mercado)
sobre el sistema operativo Windows para dificultar el acceso de los competidores a los mercados vecinos
(mercado de navegadores de Internet, caso ante la justicia norteamericana fallado contra Microsoft y
hoy pendiente de recurso; y en el mercado de servidores de redes, investigacin abierta por la Comisin
Europea en agosto de :ooo).
Principios de derecho pblico econmico o:
La formacin competitiva de precios es siempre mejor y ms de fiar que el
clculo de costes marginales que pueda realizar la autoridad regulatoria. Por
tanto, la funcin del regulador ser velar por el respeto de las reglas del juego
en la formacin competitiva de precios y actuar contra prcticas restrictivas de
la competencia. Y esos resultados de los precios libres son la mejor gua para
los precios regulados.
Esta libertad de contratacin no es incompatible con una explotacin coor-
dinada del sector cuando sta sea conveniente por razones de coordinacin
tcnica, tal como ocurre, por ejemplo, en los sectores elctricos de una cierta
dimensin con multitud de operadores y centrales de generacin. La existen-
cia de un despacho central y la puesta en funcionamiento de las plantas de
generacin segn un pool de ofertas y demandas es necesario para mantener la
coordinacin tcnica unitaria, pero ello no impide la libertad de contratacin
entre los operadores (productores y distribuidores), si bien en estos casos se
distinguirn contratos a travs del pool y otros contratos financieros que no
suponen necesariamente transferencias fsicas de energa, sino nicamente una
reasignacin de riesgos entre los agentes.
. r r u r a++ n nr r v r a s r o
Finalmente, la libertad de inversin. Frente al modelo tradicional de regulacin
de los servicios pblicos, basado en una planificacin central vinculante de inver-
siones, nicas que podan repercutirse en las tarifas y cuya rentabilidad quedaba
garantizada, el nuevo modelo de regulacin de los servicios competitivos conlle-
va plena libertad para disear o realizar inversiones cuya rentabilidad quedar al
riesgo y ventura del inversor. Ni se limitan beneficios ni prdidas. Y as, por
ejemplo, en las leyes elctricas de +y y del gas de +8 se afirma expresamente
que la planificacin tendr carcter indicativo (art. ., en ambas leyes).
C. ar or r J tal nr co nr r+s +c+r vr n+nr s o corr +r +r v+s
Hay otras actividades que, tras la separacin o desintegracin vertical, no re-
sultan susceptibles de realizacin en rgimen de competencia. Bsicamente estas
actividades se refieren a dos aspectos o fases del negocio: la instalacin y ges-
tin de infraestructuras y, por otro lado, los llamados servicios universales.
Veamos por separado ambas cosas.
+ . r s ++ r+c r o v or s + r o nr r r a+ r s + atc + ta+ s
Ya hemos dicho que la separacin de infraestructuras y servicios es ms fcil en
unos casos que en otros. Las redes e infraestructuras esenciales son necesaria-
El nuevo servicio pblico o
mente de uso comn y sobre las mismas los distintos operadores pueden ofre-
cer servicios singularizados. En el ferrocarril es comn el uso de las estaciones
y las vas; en el transporte areo, de los aeropuertos y los servicios aeroportuarios;
en la energa elctrica, las redes de alta y media tensin y las instalaciones del
despacho central; en las telecomunicaciones, las redes de cable y la red telef-
nica conmutada; en el petrleo y gas, los oleoductos y gasoductos; en el agua,
las redes de abastecimiento, las estaciones de potabilizacin y depuracin, etc.;
y, sobre ellas, los operadores ofrecen variados servicios: distintas modalidades
de transporte, distintos horarios y calidades, distintos servicios de telecomuni-
cacin, distintas modalidades de suministro elctrico o gasstico (interrumpible
o no interrumpible, etc.). Para ello, ha sido necesario reconocer a todos los
operadores el derecho de acceso a esas instalaciones y redes el denominado
ATR, que es el derecho de acceso al mercado, sin el cual no podra existir com-
petencia alguna. Y as, junto a la liberalizacin de las actividades y servicios que
caracteriza este nuevo modelo, se impone el establecimiento de un estatuto re-
gulado de redes e infraestructuras esenciales que garantice el uso de todos en
igualdad de condiciones. As, la red es la clave del mercado, es la va fsica a
travs de la cual ste se materializa, y por ello su regulacin debe reunir algunas
caractersticas, como las siguientes:
+. En primer lugar, tiene que tener una gestin autnoma, empresarial, no
burocrtica; para ello debe permanecer al margen de los dems negocios. De
esta forma, la red debe estar segregada y separada del resto del negocio, bajo un
rgimen de unbundling real (esto es, accionarial) de forma que no se identifi-
quen los intereses del titular de la red y los del resto del negocio, aguas arriba o
aguas abajo. No basta una separacin contable o puramente formal, sino de
propiedad. Por el contrario, la no separacin de la red ha perjudicado la com-
petencia (por ejemplo, caso de la electricidad en Chile, donde los grandes pro-
ductores son propietarios de la transmisin: el mercado puede verse fcilmente
falseado). Asimismo, en Espaa, tras la Ley de Hidrocarburos de +8, ante los
peligros existentes por haber encomendado la gestin de la red gasista a las
mismas empresas operadoras, el RDL /:ooo crea la figura independiente del
operador tcnico del sistema. En cambio, en el sector elctrico desde +y se ha
instaurado, como veremos, un operador independiente del sistema.
:. En segundo lugar, ya hemos dicho que hay que disear, en lo posible, un
estatuto jurdico de las redes y acceso de terceros (regulado, no autorregulado). A
este respecto se debe destacar el papel del Derecho comunitario en la formula-
cin del principio del ATR y en su concrecin sectorial como medio para rom-
per el monopolio natural de redes e infraestructuras. El acceso de terceros a las
redes ha ido apareciendo en las diferentes regulaciones sectoriales con diversas
Principios de derecho pblico econmico o
formas: negociado, regulado. Es necesario concretar sus trminos: quin puede
acceder, en qu condiciones, fijacin de precio, mecanismos arbitrales en caso
de conflicto, etc. Veamos brevemente algunas cuestiones bsicas que determi-
nan la efectividad del ATR.
Quin puede acceder: qu tipo de usuarios y qu tipo de suministradores. En
ocasiones, siguiendo las exigencias de las directivas comunitarias, el acceso a la
red se ha graduado en el tiempo, como ha sido en las leyes elctrica y gasista
espaolas, en las que el acceso de consumidores al mercado se hace depender de
un umbral de consumo que se va rebajando, hasta la liberalizacin total en +o
(caso elctrico) o +j aos (caso del gas)
:o
. Esta gradualidad contrasta con la apertura
plena que consagra la Ley General de Telecomunicaciones (LGTel) de +8, en la
que no slo se generaliza el acceso a la red a todos los usuarios y prestadores de
servicios de telecomunicaciones (arts. : y ss.), sino que se afirma el derecho de
interconexin de las redes pblicas con las de todos los operadores del mismo
tipo de redes y servicios telefnicos disponibles al pblico (art. :: LGTel). De esta
forma, la competencia llega a las redes e infraestructuras de telecomunicaciones.
En la Ley Postal de +8, por el contrario, se hace una distincin entre el acceso
general de la red postal pblica abierta a todos los usuarios y operadores postales
con obligaciones de servicio universal, frente al acceso que otros operadores deben
negociar con el operador que gestiona la red. Ahora bien, en este caso la red de
oficinas de servicios de correspondencia y paquetera es duplicable de forma
rentable, por lo que no es tan necesario como en otros sectores garantizar el acceso
a la red pblica a todos los operadores.
Condiciones del acceso: deben ser objetivas, transparentes y no
discriminatorias, cumpliendo las exigencias de la normativa comunitaria y de
la legislacin sectorial. En particular, la denegacin de acceso a las redes elc-
tricas y gasistas, debido a insuficiente capacidad de la red, debe estar motivada
en base a criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros. Junto
a las causas tasadas que pueden motivar la denegacin del acceso, hay que des-
tacar las condiciones referidas a la fijacin de precios. En principio, un ATR con
precio regulado se entiende que garantiza en mayor medida el acceso que un
ATR con precio negociado, y as se ha establecido en las leyes elctrica y gasista,
pese a la libertad de opcin permitida en la regulacin comunitaria. En la LGTel
se distingue un ATR con precio negociado, segn condiciones objetivas, trans-
:o El plazo de transicin previsto en la Ley del Gas fue reducido a slo diez aos en el Decreto Ley /
de medidas urgentes de liberalizacin. Posteriormente el Real Decreto Ley /oo adelant la fecha de
plena liberalizacin elctrica y gasista al ao :oo.
El nuevo servicio pblico oj
parentes y no discriminatorias, y los precios de interconexin de las redes p-
blicas de telecomunicaciones que tengan la consideracin de operadores domi-
nantes. En este caso se trata de precios regulados pues deben atenerse a los
principios de transparencia y de orientacin a costes, y la Comisin del Mercado
de las Telecomunicaciones (CMT) puede modificar las ofertas de interconexin
de referencia (art. :8 LGTel).
Resolucin de conflictos: para que el acceso sea real en sectores en los que
las redes tienen gran complejidad tcnica en su operacin es necesario que un
ente independiente, profesionalizado y gil dirima las controversias que pue-
dan surgir entre los agentes. Esta es una de las competencias de la CMT en
materia de acceso e interconexin a las redes de telecomunicaciones y de la
Comisin Nacional de la Energa (CNE) respecto a los conflictos de acceso en
electricidad y gas.
. En tercer lugar, hay que aadir que en estos casos en los que la duplica-
cin de infraestructuras se considera ineficiente y se limita la libertad de entra-
da en la actividad de redes de uso pblico, sometiendo su retribucin a
tarificacin, es posible y conveniente introducir elementos puntuales de compe-
tencia. Por ejemplo, en el caso de las redes de transporte y distribucin de gas y
electricidad, las directivas comunitarias (y, en consecuencia, la legislacin sec-
torial espaola) han exigido no slo que estas redes energticas estn abiertas al
acceso por terceros, sino adems que exista libre instalacin de lneas directas
(de uso exclusivo de los contratantes segn el precio pactado: arts. y8 Ley del
Gas y Ley Elctrica). Por ltimo, la competencia en las redes se puede
introducir a travs del tiempo va el otorgamiento de autorizaciones mediante
concurso, que est previsto en el artculo . de la Ley Elctrica.
Este modelo de regulacin, que responde a la doctrina jurdica de las essential
facilities, supone la ruptura con el concepto tradicional de derecho de propiedad.
En la concepcin tradicional del Cdigo Civil, la propiedad se configura como
el derecho de uso, disfrute y disposicin, en exclusiva. Por el contrario, en la
nueva regulacin de servicios pblicos para la competencia aparecen las propie-
dades afectas al uso pblico: la propiedad se afecta al uso de unos terceros que
tienen derecho a confiar en l. De manera que se separa propiedad y uso, y apa-
rece un nuevo tipo de propiedad vinculada por su destino, por su uso, y no por
su titularidad. Es una especie de hipoteca tcita legal que en ocasiones incluso
se traduce en la separacin entre propiedad y gestin
:+
.
:+ As, en la Ley Postal de +8, independientemente de la propiedad, la gestin de la red postal pblica
corresponde al operador al que se haya encomendado la prestacin del servicio universal. En estos
Principios de derecho pblico econmico o
Ahora bien, es importante darse cuenta de las consecuencias jurdicas y eco-
nmicas que entraa esta configuracin de redes afectas al uso pblico bajo un
rgimen regulado. Este rgimen atpico de una propiedad abierta al uso de
todos debe ser excepcional y slo se justifica cuando la actividad afectada rena
realmente las caractersticas de monopolio o sea un cuello de botella de modo
que, sin su apertura, resulte imposible el mercado. Por ello, insistimos en que
un problema esencial de este modelo de regulacin es la identificacin y califi-
cacin de lo que son instalaciones esenciales, cosa que hay que hacer natu-
ralmente por ley, pues afecta al contenido esencial del derecho de propiedad
::
.
De esta forma, all donde sea pensable y posible la competencia en infraes-
tructuras, porque stas, aunque se trate de actividades intensivas en capital,
sean duplicables, fsica y econmicamente, en tales casos se debe respetar el
derecho de propiedad (sin imponer ATR obligatorio) y la libertad de negocia-
cin inter partes (de precios y transacciones) para materializar el acceso y uso de
las mismas. En el momento actual, con el proceso de cambio tecnolgico acele-
rado que estamos viviendo, con el incremento de demanda previsible en estos
sectores y con la globalizacin progresiva de los mercados, hay que ser muy
cautelosos con esa declaracin legal de instalaciones esenciales. Pensemos,
por ejemplo, en las redes de telefona mvil, en las plantas de regasificacin (de
gas natural licuado), en las refineras de petrleo, en las desaladoras de agua o
en los decodificadores de televisin digital. En todos estos casos, si se establece
un rgimen de ATR, se elimina el incentivo para establecer nuevas redes. Los
nuevos entrantes slo se plantearn proyectos de servicios, utilizando la red de
otro, lo cual, adems de reducir la inversin y la competencia, conlleva la pro-
blemtica de fijacin de peajes, de forma que sean eficientes, cubran costes,
incentiven la expansin, impidan su utilizacin por free riders, etc. Quizs en
los primeros momentos, de apertura del sistema, es pensable, con carcter tem-
poral, imponer estas obligaciones sobre el operador establecido (casi siempre
antiguos monopolios). Pero tal rgimen no debe extenderse sine die en el tiem-
po, sino que los nuevos entrantes deben asumir obligaciones de inversin en
casos la limitacin sobre el destino de la propiedad es mxima ya que todas las facultades de gestin
corresponden al ente que haya designado la ley. Del mismo modo, hay que recordar reformas de la
regulacin elctrica como la Ley Elctrica de California de +, en la que se crea un Independent
System Operator (ISO) que asume la gestin de las redes de transmisin que continan en propiedad de
las utilities tradicionales.
:: Art. j.+ CE, si bien el Tribunal Constitucional ha relativizado el alcance de dicha reserva de ley en
combinacin con el artculo CE, en cuya interpretacin ha destacado su funcin de garanta
institucional ms que como derecho subjetivo.
El nuevo servicio pblico oy
infraestructuras al cabo de un tiempo razonable ( a j aos). Un ejemplo claro
de lo que aqu se dice es la competencia en telefona mvil, que es perfecta-
mente posible tanto en servicios como en infraestructuras, aun cuando se otor-
gue inicialmente el derecho de acceso de los nuevos entrantes a las redes ya
instaladas. Otro tanto hay que decir de las plantas de regasificacin (de GNL) o
de envasado (de GLPs): no obstante que inicialmente se abran al uso en comn,
es patente que no constituyen un monopolio natural, ni se justifica, por tanto,
el rgimen de acceso que se ha impuesto (o se quiere imponer) sobre ellas. En
estos ltimos casos, las instalaciones esenciales pueden estar abiertas al uso por
otros operadores, pero en base a condiciones negociadas (no un precio basado
en el coste incremental, ni por elementos segregados, ni sin compromisos tem-
porales), lo que permitir mantener los incentivos a la inversin y a la innova-
cin (el acceso negociado por un plazo determinado permite que el mercado
asuma los riesgos de inversin).
Por otra parte, hay que tener en cuenta que aunque la red, en una determi-
nada tecnologa, tenga elementos de monopolio natural, no siempre ser nece-
sario un rgimen de essential facilities, ya que en el actual proceso de convergencia
y digitalizacin ser posible la competencia entre redes que, utilizando diferentes
tecnologas (telefona fija, mvil, cable, satlite), puede suministrar los mismos
servicios de telecomunicaciones. En este caso, los lmites al ejercicio de la libre
instalacin de redes se refieren a la asignacin de los recursos necesarios, como
son la numeracin y el espectro radiolctrico, que en ambos casos la ley general
del sector de las telecomunicaciones considera dominio pblico sometido a
planificacin.
Por ltimo si tuviramos que caracterizar la evolucin previsible (o al me-
nos, deseable) de este rgimen atpico de calificacin de instalaciones esencia-
les con afectacin al uso pblico, destacaramos dos rasgos:
+. La separacin de actividades que posibilita la dualidad de regmenes
jurdicos es un principio que depende de las caractersticas de cada sector (para
identificar dnde hay elementos de monopolio natural y por ello es necesaria la
regulacin e imposicin de ATR obligatorio), y por tanto debe ser un elemento
dinmico, segn la evolucin e innovacin tecnolgica. Por ello se debe ser cau-
teloso en la identificacin de instalaciones esenciales: el establecimiento de un
rgimen regulado en una actividad que es potencialmente competitiva puede
cohibir la innovacin e impedir que dicha actividad se convierta en efectiva-
mente competitiva.
:. En la afectacin de propiedades al uso pblico como medio para posibilitar
la liberalizacin de servicios que utilizan dichas infraestructuras es conveniente
distinguir modalidades de afectacin de diverso grado, segn la intensidad de las
Principios de derecho pblico econmico o8
caractersticas de monopolio natural de las infraestructuras a las que se refieren.
Frente al rgimen monoltico de ATR regulado, con igualdad de acceso para todos
(el propietario y los competidores) y a precio de coste, pueden identificarse
nicamente obligaciones de coubicacin y coparticipacin en instalaciones o
sencillamente servidumbres que faciliten el acceso a parte de la infraestructura,
sin eliminar incentivos a la inversin
:
.
: . r a r s ++c r or s nr s r av r c r o tr v r a s + r .
n+c r + t tr vo c oc r r +o nr s r av r c r o r tu r r c o
En la regulacin de los servicios en un rgimen competitivo hay que distinguir
lo que son prestaciones de mercado y prestaciones de servicio esencial univer-
sal. Estas ltimas son aquellas modalidades a las que el mercado, por s solo,
no dara respuesta, y la autoridad entiende que deben ser cubiertas porque
constituyen un estndar mnimo de servicio al que todos tienen derecho. En
este caso, la competencia no es posible porque no hay oferta. Y no la hay porque
el coste de dichas prestaciones jams cubrira el precio que por ellas se podra
pagar y nadie estara interesado en concurrir. En tales casos, la regulacin de
nuevo interviene, imponiendo la prestacin obligatoria a cualquiera de los ope-
radores del sector. Es justamente este planteamiento el que ha venido a supo-
ner una transformacin radical del concepto de servicio pblico, a la que ya
hemos hecho referencia pero en la que ahora vamos a insistir. La apertura de
los servicios a la competencia y a las leyes de mercado (frente a la idea tradicional
de que todo servicio pblico, como actividad reservada, otorgaba derechos de
exclusiva) se caracteriza bsicamente por las siguientes notas
:
:
a. La no calificacin como servicio pblico de una actividad o sector en su con-
junto, sino slo de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aqul.
: Por ejemplo, la televisin por satlite exige el uso de decodificadores y sistemas operativos compatibles de
forma que no se encadene a cada usuario a un decodificador y una sola empresa emisora. Pero ello no
implica uniformidad: sera pensable imponer decodificadores que permitieran con un simple cambio de
tarjeta el cambio de empresa emisora. Sera una obligacin de coparticipacin o coubicacin en las insta-
laciones tcnicas: dejar sitio al competidor (lo cual no exige dejarle todo el sitio, a precio de coste).
Otro ejemplo significativo sera el referido a la televisin por cable. Los cables no tienen porqu ser
considerados essential facilities. S cabe imponer servidumbres a favor del pluralismo informativo de
que es capaz un cable. De esta forma, de manera similar a las obligaciones must carry en Estados
Unidos, se puede imponer a los operadores de cable (con una capacidad de transmisin de +.ooo
programas simultneamente) la reserva de una cuota de entrada a otros operadores (por ejemplo, un +j
o :o%).
: Hemos discutido este tema en mltiples ocasiones con JOS LUIS MARTNEZ LPEZ-MUIZ y JUAN
MIGUEL DE LA CUTARA, catedrticos, respectivamente, de Valladolid y Canarias, cuyas ideas, con alguna
aportacin nuestra, aparecen reflejadas en las consideraciones que siguen. Es justo hacerlo constar.
El nuevo servicio pblico o
En lugar de declarar servicio pblico el correo, las telecomunicaciones, el
gas, la electricidad, el transporte o la televisin, lo que hay que hacer es preci-
sar, en cada uno de ellos, cules son las obligaciones o cargas de servicio pblico,
esto es, de servicio universal, obligatorio, que hay que garantizar, como misin o
tarea de inters general en cada sector concreto, a cuyo cumplimiento vienen
vinculados los operadores que acten en l. Ello exige justamente la diferen-
ciacin de prestaciones: en el transporte, ser la cobertura de determinadas
lneas regulares (pero no cualquier transporte), en el correo el servicio bsico
postal de cartas y certificados con carcter universal (pero no el servicio de
paquetera o transporte urgente), en las telecomunicaciones, el servicio bsico
telefnico con carcter universal (pero no los servicios de valor aadido, la tele-
fona mvil o las redes locales de cable); en la electricidad, el transporte en alta
tensin por la red general peninsular y la distribucin universal a todo peque-
o consumidor final (pero no la generacin elctrica, ni la venta al por mayor ni
el suministro a grandes consumidores), etc. En cada sector hay que determinar
en concreto cules son esas obligaciones.
b. El abandono del concepto de reserva, con todo el rgimen jurdico que este
concepto lleva consigo (titularidad de la actividad a favor del Estado, idea de
concesin como transferencia de una competencia originariamente adminis-
trativa, con rescate en cualquier momento, garanta del equilibrio financiero de
la empresa, responsabilidad administrativa, etc.). En lugar de ello, el concepto
de servicio pblico se acerca ms a la idea de actividad reglamentada, propia
del mundo anglosajn
:j
. Ello exige en ocasiones una especfica despublicatio, en
la que se modifica la calificacin jurdica de la actividad, que pasa a ser actividad
privada de inters general (o se califica servicio esencial). Es el caso reciente
espaol entre + y + referido a los servicios funerarios, telecomunicaciones,
electricidad, gas o servicios postales
:
.
c. Se sustituye el rgimen cerrado y en exclusiva, que caracteriza hasta ahora
los servicios pblicos, por un rgimen abierto, en principio, en cuanto a la entra-
da en el sector, bajo rgimen de autorizacin reglamentada, sometida a una
:j Sobre el concepto tradicional de servicio pblico, su rgimen jurdico y su diferencia respecto a la
actividad reglamentada, cfr. las dos lecciones anteriores.
: Recordemos que el Gobierno del partido popular, por Real Decreto Ley y/, del y de junio (BOE del
8 y +8), decidi liberalizar esto es, despublificar los servicios pblicos municipales funerarios (art.
::) suprimiendo la referencia a los servicios mortuorios del artculo 8. de la Ley y/8j, de Bases
Reguladoras del Rgimen Local, que mantena su publicatio (art. :). Como ha destacado MARTNEZ
LPEZ-MUIZ, esta despublicatio no est vinculada a diferencia de las otras con decisin comunitaria
europea alguna: La regulacin, cit., p. +.
Principios de derecho pblico econmico +o
regulacin por causa de servicio pblico y a la imposicin de cargas u obliga-
ciones de servicio, en la medida en que haya que garantizar determinadas pres-
taciones al pblico, que se impondrn de modo vinculante a todos cuantos acten
en el sector. El cumplimiento de tales obligaciones puede imponerse
unilateralmente por la norma reguladora del servicio, o contractualmente, pac-
tndolo en cada caso con los distintos operadores cuando se les otorga la auto-
rizacin para operar en el sector. Tanto en un caso como en otro habr que
prever la correspondiente compensacin econmica, cuando las concretas obli-
gaciones de servicio al pblico no puedan ser costeadas por sus destinatarios.
Como escribe MARTNEZ LPEZ-MUIZ, el sujeto que asume la obligacin de
llevar a cabo la correspondiente prestacin no tiene por qu asumir en justicia
su financiacin: imponerle una y otra atentara derechamente contra el princi-
pio de igualdad ante las cargas pblicas, que es fundamental en un Estado de
Derecho y tiene rango constitucional (art. + CE). Cabr imponerle la prime-
ra, la obligacin de realizar la prestacin de que se trate, cuando, en razn de
sus circunstancias dedicarse a esa actividad en la zona ms prxima, por ejem-
plo; tener los medios adecuados para ello, etc., pueda hablarse de una razona-
ble exigibilidad pblica slo temporal las ms de las veces, por no haber otro
medio disponible en la sociedad o cuando la generacin de ste pudiera com-
portar excesivos costes o demoras. Pero entonces, la imposicin de tal sacrificio
individualizado requerir la adecuada y justa compensacin econmica, como
exige la doctrina del ejercicio de potestades ablatorias o expropiatorias sobre
los particulares.
He aqu algunos elementos definidores del nuevo concepto y la nueva tc-
nica del servicio pblico que trata de hacer ste compatible con las libertades bsicas
del mercado unico europeo. Porque, en efecto, exista una cierta colisin opositiva
entre el artculo 8 del Tratado (ant. art. o) y el concepto tradicional de servi-
cio pblico. Dice el artculo 8:
+. Los Estados miembros no adoptarn ni mantendrn, respecto de las empresas
pblicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos,
ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las pre-
vistas en los artculos y. y 8j a , ambos inclusive.
Obviamente, tales empresas eran las de servicio pblico y las concesionarias de
monopolios fiscales que, en principio, infringan numerosas normas del Trata-
do (entre otras, la prohibicin de monopolios industriales y comerciales: art.
y; la libertad de importacin y/o exportacin de productos y mercancas: art.
o; la libertad de establecimiento y la libertad de prestacin de servicios dentro
de la Comunidad: arts. j: y j; las normas sobre competencia: arts. 8j y 8,
El nuevo servicio pblico ++
etc.). Sin que las excepciones a estas libertades del Tratado, contenidas en los
artculos , jj y j, fueran aplicables a la mayora de los servicios pblicos,
pues stas se refieren exclusivamente a conceptos como orden pblico, mora-
lidad y seguridad pblicas, proteccin de la salud y vida de las personas, ejer-
cicio del poder pblico, salud pblica y expresiones similares que no resultan
de aplicacin a la mayora de los servicios pblicos concedidos.
La nica excepcin que s debe tomarse en consideracin es la contenida en
el propio artculo o.:, que refirindose a esas mismas empresas dice:
Las empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general o
que tengan el carcter de monopolio fiscal quedarn sometidas a las normas del pre-
sente Tratado, en especial, a las normas sobre la competencia, en la medida en que la
aplicacin de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la
misin especfica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deber quedar
afectado en forma tal que sea contraria al inters de la Comunidad.
Ahora bien, como decamos en la leccin decimocuarta, esta excepcin es
exigente, porque, en primer lugar, cada Estado deber justificar mediante
razones fundadas la necesidad de configurar determinadas actividades en ese
rgimen de derechos especiales o exclusivos (lo que supone que tal decisin
deja de ser libre para el legislador nacional y discrecional para la Administracin
que la adopte). En segundo lugar, el monopolio, la exclusividad, queda
estrictamente limitada a aquellas tareas o misiones especficas para las cuales
tal rgimen de explotacin sea absolutamente indispensable, apreciacin que
queda tambin bajo el control, primero, de la Comisin y despus del Tribunal
de Justicia de Luxemburgo. Debe recordarse finalmente que, en este punto
concreto, el Tratado otorga poder normativo a la Comisin en el artculo o.,
cuando dice:
La Comisin velar por la aplicacin de las disposiciones del presente artculo y, en tanto
fuere necesario, dirigir a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas.
Bajo tales exigencias no resulta posible, en la mayor parte de los casos, acreditar
que en todo un sector y en el conjunto de sus actividades (as, por ejemplo, en
materia de transporte, en el correo, en las telecomunicaciones, en la produc-
cin y distribucin de carburantes, en la navegacin area, en la generacin y
venta de electricidad al por mayor, y en la mayor parte de las actividades
reservables del artculo 8 de la Ley de Rgimen Local: por ejemplo, aprove-
chamiento de residuos, mataderos, mercados y lonjas centrales, transporte p-
blico o servicios mortuorios; no resulta posible demostrar que cualquier apertura
Principios de derecho pblico econmico +:
a la competencia en estos sectores hace imposible el cumplimiento de la mi-
sin especfica que en ellos se quiere conseguir. Puede ser que la haga algo
ms difcil para los operadores y, desde luego, menos rentable que en rgimen
de monopolio pero seguramente ms conveniente y ms barata para el ciuda-
dano. Y lo que el Tratado dice es justamente eso: que no se puede prohibir la
competencia salvo que sta haga imposible el cumplimiento de las tareas de
servicio pblico. Pues bien, esto no ha sido posible demostrarlo en gran nme-
ro de los tradicionales servicios pblicos, que, en consecuencia, se han visto
obligados a abrirse a la competencia.
El Tratado ha obligado tambin a distinguir, dentro de las prestaciones o
tareas que estas empresas realizan, aqullas que constituyen el servicio de in-
ters econmico general (Public Service Obligations, PSOs) asumidas por el
titular del derecho exclusivo, que en todo caso hay que garantizar, y aquellos
otros servicios o actividades de contenido especfico, distintos y separables de
aqul. Y as lo ha hecho la Comisin o el Tribunal de Justicia en sucesivas
decisiones referidas al campo de las telecomunicaciones, el correo, los trans-
portes martimos, o la televisin. El tenor comn en todos estos casos ha sido la
apertura parcial del servicio a la competencia en algunas de las prestaciones espe-
cficas en que el monopolio no se estim justificado. Entre las decisiones reca-
das sobre monopolio y concurrencia son muy significativas las sentencias del
Tribunal de Justicia del + de mayo de +, asunto Paul Corbeau, sobre el
monopolio postal belga, y de +, asunto Almelo (C-/:), sobre el
suministro de electricidad a un determinado territorio. En el primero de estos
supuestos, se planteaba la posibilidad de que una empresa privada prestase un
servicio especial en la ciudad de Lieja y sus zonas limtrofes, de recogida de
correo a domicilio y entrega urgente a sus destinatarios. La decisin del Tribunal
se resume en este texto:
La exclusin de la concurrencia no se justifica, sin embargo, cuando de lo que se trata
es de prestar servicios especficos, disociables del servicio de inters general, que
responden a necesidades particulares de determinados operadores econmicos y que
exigen ciertas prestaciones suplementarias que el servicio postal bsico no ofrece [...]
y en la medida en que estos servicios, por su naturaleza y las condiciones en que se
ofrecen, no ponen en cuestin el equilibrio econmico del servicio de inters econ-
mico general asumido por el titular del derecho exclusivo, no se pueden prohibir.
En el segundo, despus de recordar que la competencia puede verse limitada
en la medida que ello sea necesario para garantizar un suministro de electrici-
dad suficiente, seguro y a un precio razonable a todas las pequeas localidades
de la regin (entre ellas Almelo), entiende que corresponde a la autoridad y a
El nuevo servicio pblico +
los tribunales nacionales apreciar si, para cumplir con esa misin, es necesaria
o no la prohibicin de importacin de energa que haba sido impuesta al
distribuidor local de Almelo.
Ciertamente, el equilibrio econmico del servicio bsico puede garantizar-
se mejor si, al mismo tiempo, se prohbe la concurrencia en otros servicios o
actividades rentables en los que el titular del monopolio pudiera encontrar in-
gresos complementarios para financiar cmodamente aqul. Es el habitual su-
puesto de los subsidios cruzados que han sido habituales en el servicio pblico
tradicional. Pero ste no es, ni mucho menos, el nico medio de obtener esa
compensacin econmica que asegure el equilibrio financiero del servicio bsi-
co. Y en todo caso no parece conveniente ni proporcionada una medida tan
radical como la negacin de toda posible concurrencia en cualquier actividad
del sector como medio para mantener el equilibrio financiero. Caben otras
posibilidades, como las cuotas de conexin, los cnones de coincidencia o la
pura y simple subvencin procedente de los ingresos o tasas recaudados en las
actividades concurrentes, o la creacin de un Fondo de Compensacin del Ser-
vicio Universal.
Esta tcnica de distinguir entre servicios u obligaciones bsicas, normal-
mente prestados con carcter universal a todos los ciudadanos, o cobertura de
servicios mnimos, que asegure las necesidades de lugares o grupos aislados
(que constituyen las tpicas cargas u obligaciones de servicio pblico) y el resto
de las prestaciones o actividades complementarias, en las que la concurrencia
es posible, ha sido ya desarrollada por el Derecho Comunitario en mltiples
campos, utilizando diversos conceptos, de mayor o menor amplitud: activida-
des de inters econmico general, cargas y obligaciones de servicio pblico y
servicio universal. De esta forma, en la Carta Europea de los Servicios de Inte-
rs Econmico General
:y
, la Comisin rechaza la aplicabilidad a nivel comuni-
tario del confuso concepto de servicio pblico basado en la reserva estatal vigente
de algunos Estados miembros, y postula el equilibrio entre competencia e inte-
rs general a travs de la aplicacin del artculo o.: del Tratado de Roma. El
resultado ser el nuevo concepto de servicio pblico: los servicios de inters
econmico general son actividades que cumplen misiones de inters general, y
estn por ello sometidos por parte de los Estados miembros a obligaciones espe-
cficas de servicio pblico, cumpliendo las exigencias del artculo o.:, como la
prestacin del servicio universal o el acceso de terceros a las redes.
:y Comunicacin de la Comisin del ++ de septiembre de + (COM /C :8+/o, en DOCE, : de sep-
tiembre de +).
Principios de derecho pblico econmico +
Desde el punto de vista sectorial este nuevo concepto de servicio pblico
competitivo en el que se especifican determinadas cargas de servicio pblico y
prestaciones con garanta pblica ha tenido mltiples manifestaciones: en +
cuando se aprueba la Carta Europea de los Servicios de Inters General, la
normativa comunitaria ya exiga la liberalizacin de servicios pblicos tradicio-
nales junto a la imposicin de obligaciones de servicio pblico con sectores
tales como el transporte martimo, areo, ciertos servicios de telecomunicacio-
nes, y los servicios postales
:8
.
En el sector elctrico, el artculo . de la Directiva /:/CE sobre el mercado
interior de la electricidad compatibiliza competencia e imposicin de obligacio-
nes de servicio pblico respetando el artculo o que se refieran a la seguridad,
garanta de abastecimiento, calidad y precios de la electricidad y a la proteccin
del medio ambiente. Estas, sin embargo, deben definirse claramente, ser transpa-
rentes, no discriminatorias, controlables, y ser notificadas a la Comisin. E incluso
se admite en dicho contexto una planificacin a largo plazo. En aplicacin de
dicha Directiva, la Ley del Sector Elctrico de +y despublifica el sector elctrico
espaol, que denomina de actividades de servicio esencial, e impone ciertas
obligaciones de servicio pblico a los operadores, fundamentalmente a los
distribuidores (art. j.+.a) en relacin con la prestacin del suministro a todo
consumidor en la zona en que operen, y a distribuidores y transportistas en rela-
cin con el acceso de terceros. En este punto, es muy similar la normativa gasista
(tanto la Directiva sobre el Mercado Interior del Gas de +y como la Ley de
Hidrocarburos de +8).
En ciertos sectores, adems de la concrecin de las obligaciones de servicio
pblico, se ha regulado en detalle el concepto, mbito y financiacin del servicio
universal. As, el ttulo III de la Ley General de Telecomunicaciones, desarrollado
por Real Decreto +y/8 del + de julio, distingue servicio universal de
telecomunicaciones, dems obligaciones de servicio pblico, y obligaciones de
carcter pblico en la prestacin de servicios y en la explotacin de las redes de
telecomunicaciones. Siguiendo las indicaciones de las directivas comunitarias, el
artculo y LGTel afirma que se entiende por servicio universal de
telecomunicaciones el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con
una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su
localizacin geogrfica y a un precio asequible.
:8 Dicho desarrollo de la normativa comunitaria y su transposicin en derecho espaol, hasta +, apa-
rece certeramente comentada por MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La regulacin econmica en Espaa,
en El nuevo servicio pblico, cit.
El nuevo servicio pblico +j
En otro sector, la Ley :/8, del servicio postal universal, tiene como objeto
fundamental la definicin de las prestaciones incluidas en el servicio postal uni-
versal (distinguiendo entre ellas cules pueden ser reservadas al operador a quien
se encomiende la prestacin del servicio postal universal) y estableciendo la libe-
ralizacin de los restantes servicios postales segn exige la Directiva y/y/CE
sobre normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios
postales en la Comunidad. En el artculo +j.+ de esta ley se dice: se entiende por
servicio universal el conjunto de servicios postales de calidad determinada en la
ley y sus reglamentos, prestados de forma permanente en todo el territorio nacional
y a precio asequible a todos los usuarios.
De las dos definiciones sobre el servicio universal, en telecomunicaciones y
en servicios postales, se pueden deducir las caractersticas bsicas de este con-
cepto de servicio universal:
Conjunto definido de prestaciones que se consideran esenciales. No todos los
servicios se garantizan, sino slo aqullos que se consideran ms indispensables o
esenciales. Se trata de una determinacin contingente, en la que se regula tam-
bin la calidad, cuyo mbito inicial se determina en la ley (arts. +j.: Ley Postal, y
y.+ LGTel), si bien el Gobierno se reserva la posibilidad de modificar dicha
delimitacin, en funcin de la evolucin tecnolgica, la demanda de servicio del
mercado, las necesidades de los usuarios o consideraciones de poltica social
(art. +j. Ley Postal, y, en trminos similares, art. y.: LGTel).
Accesibilidad a todos los usuarios con independencia de su localizacin
geogrfica, es decir, prestacin permanente en todo el territorio nacional. A
diferencia de la produccin de bienes, la prestacin de servicios no es almacenable,
por lo que la continuidad y regularidad en la prestacin supone que el servicio
debe estar accesible, disponible para todos.
A un precio asequible, razonable, teniendo en cuenta diversas circunstan-
cias
:
. Si dicho precio es inferior al coste, se establece un mecanismo compen-
satorio para que el prestador del servicio no soporte una carga injustificada: el
Fondo Nacional del Servicio Universal de Telecomunicaciones, financiado por
las aportaciones de los operadores y el Fondo de Compensacin del Servicio
Postal Universal (art. :.+ Ley Postal) financiado, entre otros recursos (incluso
presupuestarios), por tasas pagadas por los operadores de servicios postales.
: Cfr., por ejemplo, el artculo +8 del Real Decreto +y/8, en el que se explica el concepto y objetivos
del carcter asequible del precio del servicio universal. Entre otros objetivos se pretende que los precios
de los servicios incluidos en el servicio universal en zonas de alto coste y zonas rurales sean razonable-
mente comparables a los precios de dichos servicios en reas urbanas y que se eliminen barreras de
acceso a discapacitados.
Principios de derecho pblico econmico +
De esta forma la universalidad del servicio se conecta con:
La esencialidad de ciertas prestaciones.
Su accesibilidad en todo el territorio nacional.
Su asequibilidad de precio.
En definitiva, estamos ante una tcnica bien construida que trata de ofrecer
mejores soluciones a los problemas de la sociedad actual que las que se han obte-
nido con el rgimen clsico de los servicios monopolizados. Una tcnica, adems,
que, como dice MARTNEZ LPEZ-MUIZ, obtiene el bien comn con la menor
restriccin posible de la libertad y bajo imperativos de proporcionalidad, sin ne-
cesidad de convertir al poder pblico en protagonista nico o exclusivo de mlti-
ples actividades econmicas de gran importancia social en la actualidad
o
.
D. a r or r nr ros r a r c r os
El tema de los precios o tarifas de los servicios pblicos ha sido el tema polmi-
co por excelencia. En el viejo modelo de regulacin, la batalla fundamental
entre regulador y regulados se produca cada cierto tiempo en este campo. La
Administracin, en general, estaba mal equipada para discutir con las compa-
as sobre las tarifas: casi siempre le faltaba informacin y, en ocasiones, capa-
cidad de anlisis. Pero dispona de un medio efectivo y ciertamente
contundente en pocas inflacionistas como las que hemos vivido para impo-
ner su ley: la congelacin de tarifas o una revisin ms o menos apriorstica,
dos, tres o cuatro puntos por debajo de la inflacin.
De esta forma en las tarifas tradicionalmente se han planteado dos tipos de
problemas: desde el punto de vista econmico y tcnico, qu conceptos y qu
mtodos deben utilizarse para que las tarifas sean a la vez suficientes y eficien-
tes, y, desde el punto de vista poltico, cmo evitar que las tarifas sean manipu-
ladas por el poder poltico. En la leccin decimosexta ya expusimos algunos
principios bsicos sobre la formacin de tarifas y a continuacin recordamos
los problemas polticos que rodean la fijacin de tarifas.
El aspecto ms llamativo que presentaba esta materia en aos pasados no es
que las tarifas fueran ms o menos suficientes unas veces resultan escasas y
otras excesivas, sino el contraste permanente entre teora y prctica, entre lo
que se dice y lo que, luego, efectivamente se hace. En pocos temas como en ste
o J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La regulacin econmica en Espaa, ponencia presentada en las
Primeras Jornadas Internacionales sobre El derecho de la post-privatizacin en Argentina, Univer-
sidad Austral de Buenos Aires, septiembre de +, p. y.
El nuevo servicio pblico +y
ha existido una unanimidad mayor, por lo que a los principios y a la teora se
refiere. En teora todos estn de acuerdo en la necesidad de mantener el equilibrio
financiero de las empresas, todos propugnan un sistema de tarifas que cubra
los costes reales del servicio. En teora, nadie discute que hay que evitar la
manipulacin de las relaciones econmicas mediante un falseamiento de los
precios. Pero una cosa es predicar y otra dar trigo, que se dice en Castilla. Frente
a las continuas declaraciones y otras tantas formulaciones legales, lo cierto es
que la realidad ha ido hasta ahora por otros caminos. Las decisiones concretas
de autorizar revisiones de tarifas se vean frecuentemente bloqueadas, o solo
parcialmente aceptadas, cuando la realidad poltica o social pareca no aconsejar
tal ajuste.
Esta patente contradiccin entre teora y realidad tiene una fcil explica-
cin: una subida de tarifas es siempre una medida impopular. La experiencia
de todos estos aos confirma, en efecto, este principio: no hay poder poltico, sea
del signo que sea, que escape a la tentacin de fijar precios polticos, aplazando la
solucin del problema de fondo a un momento posterior. Pero ese momento poste-
rior nunca llega: siempre hay algn objetivo a corto plazo la lucha contra la
inflacin, la poltica econmica o social, unas elecciones que se impone de
modo prioritario. Especialmente en perodo electoral (es decir, en los meses
anteriores) este planteamiento se agudiza y los famosos precios realistas equi-
valen a un suicidio poltico, con lo que tales decisiones quedan en principio
aplazadas. Mientras tanto, el sector se va deteriorando poco a poco, debido a
esa manipulacin sistemtica de los precios
+
. La ltima manifestacin de este
fenmeno ha sido el Decreto Ley /, del + de abril, por el que se reducen
tarifas de servicios pblicos y precios regulados sobre los que todava tiene
control el Gobierno (electricidad, gas, telecomunicaciones, aranceles notaria-
les, margen de almacenes farmacuticos y autopistas de peaje). La razn fue la
necesaria reaccin rpida para controlar un repunte inflacionista, si bien segn
los expertos las causas de la inflacin no radican en los sectores castigados sino
+ Al final, ese proceso de degradacin, en una lucha imposible contra los costes, lleva a la asfixia de las
empresas. Se produce as lo que el Consejo de Estado espaol, utilizando una expresin del Tribunal
Internacional de La Haya, ha denominado creeping confiscation (to creep es, literalmente, reptar o ga-
tear). Pues bien, de no producirse una revisin de tarifas peridica, que mantenga el statu quo de la
concesin y el equivalente econmico, existir dice el Consejo de Estado lo que en trminos expre-
sivos suele denominarse confiscacin camuflada (dic. n. +.y+, del +. de marzo de +y8). Un caso
llamativo de creeping confiscation, corregida luego por los tribunales, fue el del Metropolitano de Ma-
drid, arruinado por un tratamiento tarifario discriminatorio y expropiado posteriormente a un precio
que fue luego triplicado por los tribunales.
Principios de derecho pblico econmico +8
en otros sectores (vivienda, alimentacin, etc.) donde son necesarias reformas
estructurales para mejorar el funcionamiento de los mercados.
Y as, en Espaa, los rganos polticos sobre los que la potestad tarifaria ha
venido recayendo en los ltimos aos (la Junta Superior de Precios, la Comi-
sin Delegada de Asuntos Econmicos y el Consejo de Ministros) han incurri-
do en continuas contradicciones. Ahora bien, la cuestin de fondo es la siguiente:
deben los rganos de decisin en estas materias dejarse llevar por la oportu-
nidad poltica?; y si lo hacen, quin paga el gasto?
Llegados aqu, conviene matizar. En primer lugar, nadie discute que, en
momentos determinados, el Gobierno pueda estimar que la lucha contra la
inflacin sea un objetivo nacional absolutamente prioritario, como puede serlo
la reduccin del paro o la lucha contra la droga. Tampoco se niega que, para
lograr este objetivo, el Gobierno pueda, excepcionalmente, acudir, por ejemplo,
a una congelacin de los precios de la energa elctrica o del transporte urbano.
Ahora bien, en tales casos hay que dejar claro que no se trata slo de un proble-
ma de poltica econmica, sino tambin de un problema de reconocimiento o
denegacin de derechos subjetivos (el derecho de propiedad y el reconocimiento
del derecho a obtener un normal beneficio industrial, declarado en nuestras
leyes). Por ello, el Gobierno, en tales supuestos, debe asumir sus responsabili-
dades y responder de ello, compensando econmica o financieramente a aquellas
empresas sobre las cuales haga recaer la carga del servicio o de una determina-
da poltica social. Y, siempre, tendiendo a que lo normal sea la fijacin de pre-
cios reales, y lo excepcional su manipulacin.
Ahora bien, la experiencia demuestra que la manipulacin sin compensa-
cin es el sistema normal y lo seguir siendo mientras las competencias en la
materia sigan atribuidas a rganos completamente subordinados al mando po-
ltico. Todos aqullos que hayan tenido experiencia de la actuacin de estos
rganos podrn atestiguar hasta qu punto se mezclan en ellos los juicios razo-
nados con las consignas y directrices polticas. Por tanto, una primera conclu-
sin es sta: por mucho que se regule el sistema de tarifas y los criterios de
formacin de stas, si no se modifica el aparato institucional encargado de su
aprobacin stas seguirn manipulndose, lo que viene a exigir una reforma
institucional de la Administracin reguladora, de forma que el poder de fija-
cin de precios radique en un ente regulador independiente y profesionalizado,
y no radique en el Gobierno. Volveremos sobre el asunto.
Dicho esto, veamos el tema de los precios en los nuevos servicios competi-
tivos. Los precios de las prestaciones y servicios segn el nuevo modelo de
regulacin sern en unos casos precios de mercado y en otros precios regula-
dos, segn exista o no competencia real en aquella fase de la actividad de que se
El nuevo servicio pblico +
trate. En la medida en que el mercado los fije espontneamente, sera innecesa-
rio regularlos; y, en todo caso, la regulacin se ver facilitada por la existencia
de un precio de mercado en alguna fase o segmento de la actividad.
Siempre es ms fiable un precio de mercado, si existe una mnima competen-
cia, que un precio fijado por la autoridad reguladora. El gran fracaso de la regu-
lacin tradicional ha sido justamente en este punto, porque aun cuando los criterios
de determinacin de las tarifas fueron perfilados con bastante precisin, sobre
todo en Estados Unidos, result siempre extraordinariamente difcil la determi-
nacin de los costes reales de las empresas, yms difcil todava la fijacin de los
que hubieran debido ser. La falta de informacin fiable y la ausencia de criterios
definitivos sobre cul es la inversin prudente, used and useful o el razonable
rate-of-return ha sido algo que ha acompaado siempre los procesos de decisin
tanto de las comisiones reguladoras como del Tribunal Supremo norteamerica-
no. En otros pases, ya lo hemos dicho, la manipulacin poltica de los precios
haca intil toda regulacin jurdica de las tarifas.
Por otro lado, la imposibilidad de controlar los subsidios cruzados y la difi-
cultad de incentivar la eficiencia en un modelo en el que el gestor pareca tener
sus costes cubiertos, cualesquiera que stos fuesen, es lo que a la postre provo-
c la crisis del sistema. Porque el objetivo bsico de toda regulacin es justa-
mente el de introducir incentivos a la eficiencia en la actuacin de los regulados,
para lo cual es imprescindible disponer de una informacin precisa y completa.
Y esto es algo que ha sido siempre muy difcil para el regulador, en parte por la
complejidad de la misma y en parte por la sistemtica ocultacin de informa-
cin por parte del regulado.
La fijacin de precios de los servicios y prestaciones reguladas entraa una
importantsima decisin que es la asignacin de un reparto justo de rentas en-
tre consumidores y accionistas, tarea no slo muy difcil tcnicamente sino en
la que el regulador casi siempre ser impopular. Esta es una razn ms a favor
de la independencia del regulador, siempre que ste sea creble, transparente
en sus procesos y razonado en sus decisiones, que deben ser ampliamente mo-
tivadas, incorporando a ellas no slo la informacin de la empresa sino tambin
la informacin del pblico y del entorno.
La tarificacin en el nuevo modelo de competencia se ve facilitada por va-
rias vas:
+. Porque se reduce el mbito de servicios sometidos a tarificacin. All don-
de es posible la competencia no hace falta la fijacin de tarifas. A la postre, se
sometern a tarifa nicamente el servicio universal y el acceso a las redes, si se
opta por el rgimen de precios regulado (frente al negociado).
Principios de derecho pblico econmico :o
:. Porque la separacin al menos contable de actividades favorece la transpa-
rencia y la correcta asignacin de costes atribuibles a los servicios no competitivos.
. Porque la utilizacin de precios en alguna fase del proceso facilita la tarifi-
cacin del producto final y proporciona una referencia de mercado para los
servicios que siguen sometidos a tarificacin. Por ejemplo, en el caso elctrico,
la fijacin de tarifas en el suministro no liberalizado se ve facilitado por la
existencia de competencia en el mercado mayorista y por la existencia de un
segmento de suministro liberalizado que contrate su aprovisionamiento a tra-
vs de precios.
. Porque se promueve la eficiencia al utilizar mecanismos de tarificacin
orientados a precios como son los siguientes:
Peajes de las redes: que reflejen los costes reales, incluyendo los que se
refieren a la diferente ubicacin geogrfica del usuario. Aparecen tarifas
diversificadas por el uso de las redes. As, por ejemplo, los peajes de transporte
y distribucin de electricidad en Argentina.
Tarifas de suministro que reflejen el coste real de dicho suministro. Son
tarifas diversificadas, que introducen incentivos para la correcta toma de deci-
siones de inversin, explotacin y consumo sin permitir subvenciones cruza-
das entre grupos de usuarios. Dichas subvenciones ocultas no son posibles en
un sistema liberalizado en la medida que los usuarios que soporten la carga de
las subvenciones a tarifa simplemente elegirn (hoy o en cuanto tengan dere-
cho) un suministrador que les proporcione un precio competitivo, acorde a sus
costes de suministro.
Frente a los esquemas de regulacin basados en el control de beneficios
(cost-plus, incluyendo un beneficio razonable) se extienden los sistemas de regu-
lacin basados en el control de precios (price cap method). As la frmula IPC-X,
diseada por LITTLECHILD, introduce incentivos a la reduccin de costes al con-
trolar los precios (no los costes) y permite la traslacin de las garantas de eficien-
cia a los consumidores mediante la revisin peridica del factor de productividad;
para ello es necesario la estabilidad efectiva de la frmula durante el perodo
establecido (unos cinco aos), sin revisiones imprevistas por motivos poltico-
sociales. Se trata de logar la credibilidad de la regulacin, que es como un contra-
to ex ante, incentiva la inversin y se minimizan las presiones de los votantes.
j. Porque el nuevo modelo de regulacin se acompaa (o debe acompaarse)
de una reforma institucional, en la que un ente regulador independiente debe ejer-
cer las potestades de fijacin de tarifas. Aunque no siempre acierte en esta dif-
cil labor, por lo menos tiene la preparacin tcnica y la independencia poltica
necesaria para superar, con mayores posibilidades que los rganos polticos, los
problemas clsicos de la fijacin de tarifas.
El nuevo servicio pblico :+
Dichos estos principios sobre la tarificacin orientada al mercado hay que
concluir sealando las dificultades en su implementacin en este perodo de
transicin entre el rgimen tradicional y el nuevo rgimen de servicios compe-
titivos. As incluso en sectores liberalizados recientemente perviven algunos
elementos extraos del Antiguo Rgimen:
Recurdese la composicin y facultades de la Comisin Nacional de la Ener-
ga, creada en +8, que ni tiene independencia poltica ni facultad de fijar tarifas.
No se hace distincin por la ubicacin geogrfica de los usuarios en las
tarifas de correos, de suministros a tarifa en gas y electricidad y los peajes de
transporte y distribucin. Son tarifas nicas, sin diferenciar los diversos costes de
la localizacin geogrfica; ello tiene que ver con el principio clsico de la igualdad
en el rgimen tradicional de los servicios pblicos, pero no con la nueva formula-
cin del principio de igualdad que exige identificar al necesitado y por ello mini-
mizar el mbito de prestaciones contenidas en el servicio universal.
De esta forma el principio de la tarifa nica de los artculos +y.+ LSE y
LH es incompatible con la creacin de un mercado energtico y con la pretensin
de que los precios regulados reflejen los costes reales, para lograr la eficiente
asignacin de recursos. Las tarifas de suministro en un modelo de competencia
regulada debern dirigirse antes o despus hacia el establecimiento de tarifas
diversificadas, y ajustadas a los costes de suministro a los diferentes grupos de
clientes. Cuestin distinta es, en ese contexto, la necesaria financiacin del servicio
universal que deber seguir prestndose a un precio asequible, tambin con
una tarifa diversificada, aun cuando el coste del mismo en zonas rurales aisladas
resultase muy superior. Ser necesario entonces fijar la tarifa asequible para
dicho suministro y lograr la financiacin suplementaria para cubrir el coste del
servicio mediante subsidios cruzados, cajas de compensacin entre clientes,
etc., todos ellos permitidos en derecho comunitario en cuanto sean excepciones
a la competencia, necesarias y proporcionadas al fin de inters general.
El principio de tarificacin orientada al mercado y basada en los costes
reales de servicio choca con el actual no reconocimiento a Telefnica de sus
costes reales de interconexin y del denominado dficit de acceso. Volveremos
sobre el tema en la leccin sobre los costes de transicin a la competencia.
I V. c or+ a+c r o c o r r s r av r c r o r tu r r c o + a+ nr c r o+ r
Tras exponer los principios que inspiran el nuevo modelo de regulacin para la
competencia es conveniente comparar el nuevo concepto y rgimen jurdico de
los servicios al pblico competitivos con el servicio pblico tradicional.
Principios de derecho pblico econmico ::
Si recordamos el concepto tradicional de servicio pblico (prestacin al pbli-
co, de carcter esencial, reservada a la titularidad estatal, en rgimen de mono-
polio gestin directa o indirecta y con un procedimiento de Derecho Pblico),
es patente que en el nuevo concepto de servicio pblico se mantiene la nota de
Concepto tradicional
Servicio pblico.
Todo el sector: suministro
universal de todos los
servicios.
Reserva al Estado. Si
concesin: de hecho
libertad empresa casi
nula.
Rgimen de derecho
pblico: cargas y privile-
gios:
Monopolio, derechos
exclusivos.
Y obligacin de servicio,
general.
Obligacin de servicio:
recae sobre el Estado:
Responsabilidad pblica
del servicio.
Consecuencias polticas,
por lo tanto
sobreinversin.
Tarifa de todos los
servicios y uniforme:
basada en costes del
servicio, sociales,
externalidades...
Nuevos conceptos
Servicio al pblico, servicio de inters econmico
general, servicio universal.
Slo los servicios esenciales: de prestacin obligatoria
y universal.
Delimitacin contingente e histrica.
No basado en titularidad estatal sino en un inters
econmico general; libertad empresarial limitada, no
negada.
En principio, competencia; si es necesario (y propor-
cional) para la prestacin concreta del servicio esen-
cial obligatorio (carga de derecho pblico): caben
exenciones concretas del derecho de competencia (pri-
vilegios de derecho pblico):
Derechos exclusivos.
Financiacin complementaria del servicio univer-
sal.
En concreto, recae sobre la empresa: prestacin obli-
gatoria del suministro (con o sin derechos exclusi-
vos) con consecuencias slo econmicas pues es un
contexto competitivo.
En general, Estado garantiza suministro en condi-
ciones de calidad y seguridad, no de precio. Excep-
cin: servicio universal.
Modalidades:
Tarifa de los servicios esenciales y diversificada: se-
gn costes y tipo de prestacin. Cabe subvencin en
servicio universal.
Precios en servicios competitivos.
Tarificacin:
Eficiencia econmica: segn costes reales.
Eficiencia social: utilidad pblica de determinadas
actividades, y servicio universal.
Denominacin
Ambito
Base
Rgimen
Responsabilidad
del servicio
Precios
Una primera comparacin queda reflejada en el cuadro siguiente:
El nuevo servicio pblico :
prestaciones al pblico de carcter esencial, y se elimina totalmente la nota de
la titularidad estatal sobre la actividad en rgimen de monopolio.
Por lo tanto, el rgimen jurdico se ve transformado en igual medida:
+. Desaparecen plenamente las bases del rgimen jurdico que se refera a
la publicatio de la actividad:
La exclusividad regalstica.
La necesidad de concesin.
La temporalidad de la concesin.
La ausencia de libertad de empresa.
El monopolio, la tarificacin y la responsabilidad estatal en todo el sector.
Se trata de actividades libres, con libre entrada sometida a autorizaciones
regladas.
:. Se mantienen, aunque adaptadas, las bases del rgimen jurdico que se
refieren a prestaciones al pblico de carcter esencial.
Poderes de direccin, vigilancia y control sobre el servicio a favor de la
Administracin (pero ya no son poderes internos, sino poderes externos).
Continuidad y regularidad de la prestacin. Obligacin de suministro (se
mantiene pero se reformula: en principio el mercado garantiza el suministro, y
de forma subsidiaria se imponen obligaciones de servicio pblico, incluido el
servicio universal a ciertos operadores). Reglamentacin de derecho pblico
con cargas y privilegios
Deslegalizacin del sector, en base a la garanta pblica de las prestaciones.
As, el Gobierno puede decidir en su caso la intervencin administrativa de em-
presas (prevista en la Ley General de Telecomunicaciones), sin necesidad de ley
que la autorice en cada caso.
Principio de igualdad (en el acceso a todos al servicio universal; una vez
dicho esto el nuevo servicio pblico implica diversidad en calidades, en servi-
cios, en condiciones y en precios).
Naturaleza jurdica mixta de la relacin entre operadores y clientes (ya
que se mantiene una reglamentacin pblica importante sobre el servicio).
A estos efectos es muy significativo el artculo j. LGTel que indica:
En los trminos establecidos en la Disposicin Adicional Segunda, respecto de las
obligaciones de prestacin del servicio, se aplicar el rgimen establecido para la con-
cesin de servicio pblico determinado en la Ley +/+j, del +8 de mayo, de Contra-
tos de las Administraciones Pblicas, y en las normas que la desarrollan.
Por otra parte, la Disposicin Adicional Segunda establece en su prrafo primero:
Principios de derecho pblico econmico :
A los ttulos habilitantes para la prestacin de servicios de telecomunicaciones o para el
establecimiento o explotacin de redes pblicas de telecomunicaciones mediante licen-
cia individual, les ser de aplicacin el rgimen previsto en la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio
pblico de las recogidas en el artculo j. Asimismo, ser de aplicacin la referida ley,
en lo relativo al procedimiento de adjudicacin, cuando exista limitacin del nmero
de licencias, de conformidad con lo establecido en el artculo :+.
De esta forma, el rgimen jurdico de las licencias de la Ley General de Teleco-
municaciones, condicionadas con las cargas de servicio pblico, incluye, junto a
su normativa especfica, la regulacin de los contratos de gestin de servicio pblico
en lo que se refiere a obligaciones de servicio pblico. Puede considerarse la inercia
de la vieja concesin o la utilizacin deliberada del rgimen jurdico pblico tpico
de los servicios pblicos, para garantizar ahora nicamente las obligaciones de
servicio pblico. Frente a este rgimen concesional informal (o forzoso, pues las
cargas se imponen si ningn operador se ofrece a llevarlas a cabo), que aparece
incluido dentro de la licencia condicionada, en otros pases se ha sometido direc-
tamente la prestacin del servicio universal al contrato de concesin (as en
Argentina).
Mediante la remisin a la Ley de Contratos la Administracin se logra im-
poner cargas tpicas del rgimen concesional, como son poderes de polica ne-
cesarios para asegurar la buena marcha de los servicios (art. +j.), la continuidad
y regularidad en la prestacin, la indemnizacin por daos a terceros, excepto
cuando sean producidos por causas imputables a la Administracin (art. +:),
ius variandi de la Administracin (art. +.+), etc.
Obviamente, la remisin a la ley de contratacin no es total, sino slo a los
aspectos en que sea conforme a la ley general de telecomunicaciones. Bsica-
mente se remite a las cargas, pero no a los privilegios del concesionario, y en
particular el equilibrio econmico financiero del concesionario, que no queda
ahora garantizado. As en la Ley General de Telecomunicaciones se establece
que la CNMT determinar si la obligacin de prestacin del servicio universal
implica o no una desventaja competitiva para los operadores que lo llevan cabo.
En el primer caso, se establecern los mecanismos para distribuir entre los ope-
radores el coste neto de dicha prestacin (art. .+ LGTel). De esta forma, las
obligaciones de servicio pblico que no suponen desventajas competitivas (bien
porque son servicios rentables, bien porque son cargas que se imponen a todos
los operadores, como el acceso a la numeracin de emergencia) no tienen com-
pensacin econmica.
Respecto al rgimen de responsabilidad extracontractual en la prestacin
de las obligaciones de servicio pblico (no slo en cuanto al servicio universal)
El nuevo servicio pblico :j
entendemos que es aplicable el rgimen de responsabilidad objetiva del opera-
dor, salvo que el dao sea producido por causas imputables a la Administracin
(art. +:.c LCAP), y subsidiariamente de la Administracin (art. + LRJAE), ya
que las obligaciones de servicio pblico se imponen por la Administracin,
bajo su ltima responsabilidad.
En todo caso, estos elementos del rgimen jurdico pblico del nuevo servi-
cio pblico tienen un ttulo legitimador muy diferente, y por ello un alcance y
unos instrumentos diversos al rgimen tradicional. Se entiende que la garanta
pblica para la prestacin de los servicios esenciales no debe extenderse a todas
las actividades del sector sino nicamente a las que se consideren esenciales,
distinguiendo las competitivas y las no competitivas. En segundo lugar, se en-
tiende que esta garanta pblica en la prestacin de servicios indispensables
para el pblico no exige la publicatio sino que basta la regulacin especfica. Y el
ttulo de intervencin ya no ser la titularidad estatal o la potestad domstica de
la Administracin, sino que ser el inters econmico general que revisten ciertas
actividades, en las cuales los poderes pblicos debern velar por la garanta en
la prestacin de ciertos servicios que se consideran esenciales, y de manera
general debern velar para que exista el mercado all donde sea posible.
De esta forma aparece una nueva calificacin jurdica de las actividades que
podramos denominar actividades neorreguladas, con dos caractersticas: primero,
no son actividades de titularidad pblica, sino de titularidad privada; segundo,
se someten a regulacin, pero no a la tradicional regulacin econmica de las
actividades reglamentadas o disciplinadas, sino al nuevo sentido de regulacin
para competencia, que bien merece una denominacin de la actividad de nuevo
cuo. Surge as una configuracin jurdica mixta en estos sectores, que distingue
dos niveles muy diferentes de regulacin:
En las actividades potencialmente competitivas, la regulacin est subor-
dinada al mercado, que es la regla general: lo recrea (reglas de organizacin de
mercados) y lo defiende (competencia leal). Hay libre entrada y salida en ellas,
con autorizacin de carcter reglado. Son actividades plenamente libres.
En las actividades no competitivas: por unas razones (elementos de mo-
nopolio natural en las redes) o por otras (prestacin del servicio universal) no
es posible ejercer dicha actividad en rgimen de libre competencia. La regula-
cin (y el control en entrada, retribucin, precios, salida...) viene a sustituir a la
libertad de empresa, pero utilizando los mecanismos que causen menor distor-
sin al mercado. Se tratan de actividades reguladas conforme al mercado.
Principios de derecho pblico econmico :
V. + ac o r s + r + tc r o+ r : t+
+t+oa r n+ n a r otr+ noa+ r nr r r nr r + r
Para que la regulacin pueda cumplir las funciones anteriormente expuestas es
condicin indispensable el establecimiento de un nuevo tipo de autoridad
reguladora, dotada de independencia y estabilidad, cuya funcin consiste en
asegurar el buen funcionamiento del mercado en los sectores privatizados. La
amplia bibliografa sobre el tema de las comisiones reguladoras nos marca las
caractersticas que han de reunir: independencia poltica, legitimidad demo-
crtica y carcter tcnico (profesionalidad)
:
.
Y as, es frecuente en Derecho Comparado el desdoblamiento de competen-
cias reguladoras, aadiendo un organismo autnomo al proceso regulador
tradicionalmente realizado desde los ministerios, sobre todo en los sectores que,
como la electricidad, el gas, las telecomunicaciones o las finanzas, son tecnolgica
y organizativamente muy complejos. En Espaa manifestaciones actuales de estas
Comisiones reguladoras son la CNMV, la CMT y la CNE, si bien se diferencian en el
grado de independencia real y de competencias reguladoras que les otorga la
legislacin especfica. Los objetivos de la creacin de comisiones reguladoras son
bien conocidos. Por una parte, como ha sealado en +y un Informe de la CSEN
sobre el anteproyecto de LSE, se trata de:
+. Aumentar la profesionalizacin, especializacin y continuidad en el tiempo
de los reguladores, caractersticas todas ellas necesarias para desarrollar una
regulacin adecuada en sectores tan complejos como los antes sealados y que,
a menudo, desbordan las capacidades tcnicas especficas que razonablemente
se le pueden exigir a la Administracin general.
:. Limitar la influencia de los regulados sobre el regulador, gracias a la
independencia de estos rganos y a la instauracin de un procedimiento regla-
do en el que necesariamente intervienen varios organismos y que obliga a hacer
explcito y pblico el proceso de decisin.
. Aumentar la transparencia del proceso regulador.
Pero, sobre todo, en nuestra opinin, el objetivo fundamental de estas
comisiones es despolitizar y racionalizar el ejercicio de la regulacin econmica.
Anteriormente denunciamos las continuas contradicciones entre la teora y la
la prctica de la fijacin de tarifas, y la necesaria reforma en la Administracin
econmica. Pues bien, en el nuevo modelo de regulacin para la competencia
: Cfr. ARIO ORTIZ. Economa y Estado, cit., especialmente cap. XI: Regulacin econmica y
Administracin jurdica. La necesaria reforma institucional.
El nuevo servicio pblico :y
es an ms importante la separacin regulador-Gobierno: existen actividades
sometidas a tarificacin, en coexistencia con actividades competitivas; es
necesario un rbitro que solucione los conflictos entre los agentes, sobre todo
en materia de acceso a la red, y es necesaria la supervisin del cumplimiento de
las reglas del juego y su necesaria adaptacin.
As, la labor reguladora puede ser muchas veces impopular, sobre todo en
el ejercicio de la potestad tarifaria de las actividades no competitivas. Esta es
una de las funciones administrativas singulares que debe ser neutralizada,
siguiendo la formulacin que hace algn tiempo realiz SALA ARQUER

. Para
ello, se debe independizar el regulador de toda posible manipulacin del poder
poltico. Este puede fcilmente incurrir en la tentacin de utilizar la potestad
tarifaria para el logro de otros fines ajenos al sector especfico, como sera la
utilizacin de las tarifas como elemento deflactor de la economa en un mo-
mento dado

.
Por ello, con independencia de los calificativos de los textos legales o las
proclamas polticas, la configuracin de los entes reguladores debe realizarse
sobre las siguientes bases:
+. Debe ser, de verdad, una autoridad reguladora. Regular nos dice la Real
Academia consiste en medir, ajustar, ordenar algo conforme a una regla que
preside el funcionamiento de una realidad. As, adems de las funciones mera-
mente consultivas, los entes reguladores tienen funciones tpicamente reguladoras,
como son
j
:
Funciones arbitrales entre los distintos agentes del mercado.
Funciones ejecutivas, entre las que pueden destacarse: regulacin de pre-
Cfr. J. M. SALA ARQUER. El Estado neutral. Contribucin al estudio de las administraciones
independientes, en REDA, n. :, abril-junio de +8, p. ::.
Ya nos hemos referido anteriormente al ejemplo significativo de la manipulacin poltica del control de
tarifas como medio antiinflacionista a travs del Decreto Ley /, del : de abril, de medidas urgentes
de liberalizacin e incremento de la competencia, por el que se reducen, entre otros, los precios regulados
de electricidad, gas, telfonos, autopistas, medicinas y aranceles notariales. Como decamos en otro lugar:
Las principales causas determinantes del repunte inflacionario no eran los sectores castigados, sino, al
parecer, la alimentacin, los carburantes, la vivienda, la hostelera y el turismo. La solucin debe buscarse
en las causas del mal, que como siempre radican en el desequilibrio entre oferta y demanda: ARIO
ORTIZ. La inflacin y las tarifas: un mal planteamiento, en Expansin, :o de abril de +. Frente a este
mal ejemplo, debe destacarse el acierto del enfoque presente en el paquete de medidas liberalizadoras
aprobadas por los decretos leyes de junio de :ooo, en los que se abordan las tensiones inflacionistas con
reformas estructurales y de flexibilizacin de los mercados.
j Estas facultades quedaran englobadas en la funcin regulatoria, como ha sealado recientemente
M. A. FERNNDEZ ORDEZ. La proteccin de la competencia desde los rganos sectoriales, en
Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, n. :o, diciembre de +, p. y.
Principios de derecho pblico econmico :8
cios y fijacin de tarifas, concesin de licencias y autorizacin de instalaciones,
supervisiones de estndares y condiciones de servicio, y supervisin de la con-
ducta de las empresas en el mercado.
Funciones operativas, referentes a la solicitud de informacin a las em-
presas, inspecciones y sanciones.
Funciones de desarrollo normativo a travs de circulares, directivas e ins-
trucciones.
Ninguna de las comisiones reguladoras en Espaa tiene todas las faculta-
des enumeradas, pero sobre todo destaca la CNE (antigua CNSE) por dos razones:
en primer lugar, por carecer de las competencias reguladoras ms importantes,
que siguen encomendadas al ministerio competente en la materia (primero, al
Ministerio de Industria y Energa, y, tras su desaparicin en la reestructuracin
ministerial del ao :ooo, al Ministerio de Economa). En concreto, en materia
de tarifas sobre energa, su funcin es meramente consultiva (participar me-
diante propuesta o informe). Y en segundo lugar, porque contra la mayor parte
de sus decisiones se puede interponer recurso administrativo de alzada. Como
es obvio, contra los actos de una autoridad reguladora no debe haber recurso
ante el ministro, por la sencilla razn de que ste no es superior jerrquico de
aqulla. Slo cabe, en buena lgica, el recurso ante los tribunales ordinarios.
:. En segundo lugar, debe ser realmente, una autoridad independiente, sepa-
rada del Gobierno y del proceso poltico-electoral: Con independencia tanto
del poder econmico (de las empresas que actan en el sector y de los muchos
intereses econmicos que se ponen en juego) como del poder poltico, sindical
o de cualquier otro tipo. Sus miembros deben ser seleccionados en base a su
preparacin y capacidad, no en atencin a sus relaciones con las fuerzas polti-
cas y a la mayor o menor confianza que puedan suscitar en los partidos. Ya
tenemos bastante con la experiencia penosa y, en algunas ocasiones, hasta
vergonzosa del Consejo General del Poder Judicial o del Consejo de Radiote-
levisin, con esos continuos alineamientos polticos en sus votaciones, que
es justo lo contrario de lo deseable. Al mismo tiempo, el nmero de sus miembros
debe ser tal que permita la operatividad en las decisiones colegiadas (j o y
parecen razonables), y no como ocurre en la CMT o en la CNE, en la que el
nmero se elev a miembros en +8 para dar cabida a las propuestas de los
partidos polticos del arco parlamentario. Nos parece un disparate, no slo por
ser un nmero excesivo, sino por la razn a que responde su eleccin.
Es interesante observar el proceso de menoscabo de la independencia pol-
tica de la Comisin del Sistema Elctrico Espaol. Pese a que su inicial confi-
guracin en la LOSEN de + no garantiz plenamente su independencia poltica
ni sus competencias reguladoras, con la llegada del partido popular al Gobier-
El nuevo servicio pblico :
no se adoptaron sucesivas medidas que redujeron an ms su independencia

,
lo que demuestra que todava no ha calado la necesidad de adoptar plenamente
la figura del regulador independiente. Hace falta un cambio de cultura, y ello
exige tiempo. Por lo dems, la necesidad de una autoridad verdaderamente
reguladora e independiente se ve acentuada por otras caractersticas del nuevo
modelo de regulacin para la competencia que pasamos a exponer.
VI . o+ a+ s c + a+c + r a l s + r c + s J ta l nr c + s nr r tr vo
onr ro nr a r otr+c r o r+ a+ r+ c or r + r c r +
A. ++ r r oa++ + r c oo r r a r or r r r o+ r ,
+ r oa r c o, r s r+ r a + c + r c + a r otr++oa r +
En la moderna regulacin de los servicios pblicos hay que distinguir dos cosas,
ambas importantsimas: el rgimen legal, terico, y la prctica regulatoria. El
rgimen o esquema regulatorio, definidor de los derechos y deberes de los opera-
dores autoridades, operadores y gestores, usuarios, es fundamental. Debe ser
claro, estable, equilibrado, debe contener reglas y principios crebles que inspi-
ren confianza a los operadores; pero, por su propia naturaleza, no define con
precisin soluciones cerradas a los mltiples conflictos que la realidad ofrece, sino
que ha de formular criterios flexibles de actuacin, en funcin de los objetivos
estos s firmemente asentados y de las circunstancias del momento. As, la
apreciacin o no de si existe poder de mercado (market power) en una determinada
rea de actuacin, o de si hay o no capacidad disponible en la red para el acceso de
terceros, o la cuanta y condiciones de los aportes financieros exigibles a aquellos
usuarios que requieren nuevas conexiones en el servicio o un aumento sustancial
de potencia, o la apreciacin del canon de peaje exigible para la interconexin y el
transporte de energa (o de seales) por la red, son todos ellos problemas que los
reguladores han de resolver, pero que no pueden ser determinados ex ante en los
textos legales. Hay que dejarlos en alguna medida al juicio discrecional o tcnico
de los rganos competentes, lo que implica que tan importantes como las regulaciones
son los reguladores encargados de su aplicacin. Tan importante como el diseo de
la norma es la formacin, la calidad y la ejemplaridad de los hombres y mujeres
a quienes se confa esa tarea.
Recurdese que en LSE de +y se incluy la presencia del ministro y el secretario de Estado (aunque
sin voto) en las reuniones de la comisin cuando lo juzgaran necesario. Posteriormente, la LH de +8
suprime la CNSE y crea la CNE, aunque a travs de enmiendas parlamentarias se introdujo un perodo de
transicin en el que coexistiran ambas comisiones (otro disparate) para que los miembros de la CNSE
pudieran terminar el mandato para el que fueron nombrados.
Principios de derecho pblico econmico o
B. n+v qtr rvr ++a r r rr++no ar r s oo nr r+ ar otr+cr o
El riesgo de la regulacin no es otro que el riesgo de la discrecionalidad, la
arbitrariedad, la parcialidad o la falta de credibilidad del regulador. Hemos
defendido anteriormente la conveniencia de independizar al regulador del po-
der poltico, para evitar que ste caiga en la tentacin de utilizar los sectores
regulados como instrumentos para la obtencin de fines polticos, legtimos si
se quiere, pero ajenos al servicio y que deben obtenerse a travs de medios ms
transparentes y legalmente aprobados. Pero la figura del regulador indepen-
diente no est tampoco exenta de riesgos el llamado riesgo de la regulacin,
frente al cual el legislador debe precaverse.
Para ello, es fundamental que en el ejercicio de la actividad reguladora se
cumplan tambin los requisitos generalmente exigidos para toda la actividad
administrativa: toda regulacin debe ser elaborada con carcter general, objeti-
vo y global, como es propio de toda norma, no debe admitir dispensas ni trata-
mientos singulares (inderogabilidad singular de las normas) ni alteracin
arbitraria y ocasional de las reglas de juego. Estas deben ser claras y estables,
bien determinadas, no discrecionales, de forma que las empresas puedan dise-
ar sus propias polticas de actuacin, a la vista de ellas.
Es importante insistir en la necesidad de transparencia y estabilidad en las
reglas en el modelo de regulacin para la competencia; que exista seguridad jur-
dica en cuanto a su aplicacin y que las conductas produzcan efectos previsibles.
Este requisito podra traducirse en un rasgo fundamental del regulador, no
cuantificable, pero muy importante: la credibilidad. Esta es muy exigente y con
facilidad puede perderse, como ocurri en Gran Bretaa con la decisin en +j
del regulador elctrico, Littlechild, de reabrir el proceso de revisin de precios a
distribuidores, cuando se supona que tendra una vigencia de j aos
y
. En
definitiva, la gran cuestin que en este terreno se plantea no es otra que el desa-
rrollo de la potestad reglamentaria y la aplicacin del principio de la norma pre-
via al ente regulador, de modo que quede limitada la discrecionalidad tcnica de
y As, el regulador elctrico ingls no ha sido inmune a la presin poltica popular: por ejemplo, la
reapertura del proceso de revisin de precios de distribucin en marzo de +j, motivado en parte por
razones polticas, supuso una quiebra grave a la credibilidad del regulador que se haba saltado las
reglas del juego que l mismo haba diseado. El regulador reconoci que haba surgido una nueva
evidencia desde que fij el control de precios en agosto de +: la gran preocupacin social derivada
de un control de precios que favorecera ms a las empresas (ejecutivos y accionistas) que a los consu-
midores. En definitiva, el regulador se dej influir por la presin popular, lo que constituye la captu-
ra poltica por el pueblo. Cfr. este episodio con mayor amplitud en ARIO ORTIZ, con la colaboracin
de LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Teora y prctica de la regulacin, cit., pp. yj a y.
El nuevo servicio pblico +
sus juicios. Ello es especialmente necesario en materia de tarifas, mediante la
aprobacin de un marco estable en el que se fijen las reglas y criterios de clculo
de los costes, de modo que las decisiones del regulador vengan enmarcadas en
unos parmetros y conceptos bien definidos. En tales condiciones, el control ju-
dicial ser posible, el sistema ofrecer credibilidad y seguridad a los inversores.
Hay que reconocer, no obstante, que en estos campos no es fcil lograr un
tipo de vinculacin del acto a la norma semejante al que es propio de la tipicidad
del acto administrativo ordinario. En algunos aspectos es imprescindible reco-
nocerle al regulador una cierta flexibilidad en la apreciacin de las circunstan-
cias (discrecionalidad tcnica), aunque hay que exigirle en estos casos una estricta
y detallada motivacin de sus actos.
Por lo dems, no es posible desconocer la dificultad de separar poltica y
regulacin, por las innegables connotaciones polticas de muchas decisiones
del regulador. De ah que, tras algunos aos de experiencia, se haya propuesto
en Inglaterra, tanto por las empresas como por la oposicin (curiosa coinciden-
cia), el reforzamiento de la responsabilidad de los reguladores ante el Parla-
mento, manteniendo su independencia poltica. Asimismo, se postula la creacin
de una organizacin comn de reguladores, para elevar la formacin de su per-
sonal y para intercambiar experiencias entre los distintos sectores.
C. r+ s r r a r s + s nr s r av r c r o r tu r r c o s o
r+ a+ r nr r s r s + r + r s ++++ r nr r a r s ++c r or s
Es preciso introducir en el nuevo modelo de regulacin un cierto cambio en la
relacin entre regulador y regulado. El xito de la regulacin no consiste slo
en controlar los beneficios de las empresas y abaratar los precios al consumi-
dor. Esto es algo importante pero no es todo. Es preciso igualmente asegurar la
inversin continuada, lo que requiere, a su vez, incentivos y garantas para la
misma, de modo que se pueda mantener en todo momento un servicio de cali-
dad, acorde con los tiempos y progresivamente mejorado.
Debe quedar claramente asentado en el nimo del regulador que las em-
presas privatizadas, gestoras hoy de un servicio de inters general, no son el
enemigo a batir, sino que son empresas de inters pblico que forman parte del
sistema estatal de prestaciones (no, en cambio, del sistema poltico). La actitud
del regulador y del juez hacia ellas ha de tener en cuenta esa dimensin pblica,
y estos han de velar igualmente tanto por su austeridad y moderacin en la
retribucin de directivos y accionistas como por su fortaleza y buena cotizacin
en el mercado, pues si ellas no pueden hacer frente a la inversin progresivamente
se degradar el servicio y sufrir la poblacin.
Principios de derecho pblico econmico :
Ya hemos dicho que toda regulacin econmica tiene elementos de
discrecionalidad en su aplicacin y que los problemas que el regulador aborda no
tienen una nica solucin justa prevista en la norma, sino que responden a opcio-
nes y apreciaciones, que hay que hacer en cada momento, sobre cul sea el inters
pblico prevalente. Es necesario, por ello, un clima de colaboracin y de dilogo
entre el regulador y las empresas reguladas; un dilogo, no secreto, sino abierto al
pblico, en el que se debe tener en cuenta esa dimensin pblica de la empresa,
que no es solamente un negocio privado. En muchas ocasiones la independencia
del regulador es justamente la del rbitro que tiene que estar alejado por igual
tanto del inters a corto plazo de la empresa (la cuenta de resultados anual) como
de los polticos (el resultado de las prximas elecciones).
D. t tr vo + r r o nr r aoc r nr r r +o
La regulacin econmica requiere ante todo procedimientos giles de actua-
cin, no excesivamente formalizados, aunque con requisitos o exigencias mni-
mas en garanta de los afectados, que se sustancien a ser posible en tiempos
cortos. Hay que aligerar y agilizar los procedimientos que se tramitan ante los
rganos reguladores, que no deben actuar excesivamente jurisdiccionalizados.
Se constata en este punto una cierta diferencia entre el mtodo de las
comisiones reguladoras independientes norteamericanas y el procedimiento
del rgano regulador (unipersonal) ingls. El primero es un proceso excesiva-
mente formal y sobrecargado, lento y largo; es ciertamente un proceso abierto
a la participacin pblica con audiencias sistemticas y con grandes facilidades
para la intervencin en l de los grupos de intereses (lobbying); es tambin un
procedimiento contradictorio y combativo del que con frecuencia se derivan
apelaciones ante los Tribunales. Por el contrario, en Gran Bretaa el regulador
acta en un procedimiento ligero, no burocrtico, no excesivamente abierto (no
es pblico, no hay public hearings), y las decisiones no estn excesivamente mo-
tivadas; quiz por ello, y por su carcter un tanto esotrico, las apelaciones ante
los Tribunales frente a sus peticiones han sido hasta ahora escasas.
En nuestra opinin ni uno ni otro son un modelo a imitar. El procedimien-
to ante un ente regulador debe ser ante todo transparente, informal, abierto a la
informacin del pblico, con decisin final suficientemente motivada. Hoy no
queda claro cmo los reguladores valoran la evidencia emprica o los argumen-
tos jurdicos o econmicos en los cuales basan sus decisiones. Entendemos que
el sistema ingls resulta excesivamente cerrado y pretoriano. Las audiencias
pblicas, ordenadamente articuladas, con tiempos limitados y transcripcin
escrita de las mismas, resultan muy tiles como medio de enriquecer la infor-
El nuevo servicio pblico
macin pblica y la informacin al pblico. Tambin constituyen un valioso
elemento para una eventual revisin judicial a posteriori.
Por lo dems, la funcin del regulador no es tanto imponerse a los regula-
dos, sino convencer, persuadir, llevar a las partes a una terminacin convencio-
nal, en la medida de lo posible. Como ya hemos dicho, no hay en muchas de las
cuestiones que se plantean ante el regulador una nica solucin justa, sino que
casi siempre hay que articular una composicin de intereses contrapuestos, una
transaccin, un arbitraje. Lo deseable es que la decisin sea, en principio, acepta-
da por las partes, lo cual se ver facilitado cuando la autoridad reguladora, con el
paso del tiempo, logre la madurez y experiencia necesarias para cumplir su mi-
sin, esto es, cuando se gane el respeto de los operadores del sistema y, adems de
la competencia legal, goce de la auctoritas material sobre los mismos.
La Ley o/+: de Procedimiento Administrativo espaola prev expresa-
mente este modo de terminacin convencional de los procedimientos adminis-
trativos en la siguiente forma (art. 88.+):
Las Administraciones Pblicas podrn celebrar acuerdos, pactos, convenios o con-
tratos con personas tanto de derecho pblico como privado, siempre que no sean
contrarios al Ordenamiento Jurdico ni versen sobre materias no susceptibles de tran-
saccin y tengan por objeto satisfacer el inters pblico que tienen encomendado,
con el alcance, efectos y rgimen jurdico especfico que en cada caso prevea la dispo-
sicin que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideracin de finalizadores de
los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carcter previo,
vinculante o no, a la resolucin que les ponga fin.
Ha sido esta una importacin de la Ley de Procedimiento Administrativo ale-
mana que prev la posibilidad de terminar cualquier procedimiento adminis-
trativo mediante convenio, ya que se entiende que la autoridad puede, en vez
de dictar un acto coactivo, concertar un convenio con aquella persona a la que
de otro modo dirigira el acto. En Espaa tenemos algunas figuras similares en
los convenios expropiatorios, los conciertos fiscales o los antiguos convenios de
precios con los sectores en los que exista un rgimen de precios intervenidos.
Pues bien, nada obsta, sino todo lo contrario, a que en los procesos de regula-
cin (fijacin de precios o tarifas, asignacin de derechos de acceso a las redes,
establecimiento de cuotas de conexin, rdenes de ampliacin del servicio, etc.)
el regulador trate, antes que nada, de llegar a un acuerdo con la empresa intere-
sada, o, mejor, con las partes interesadas, pues la mayora de las veces se trata
de procedimientos triangulares en los que el conflicto se plantea bilateralmente
ante la Administracin.
Principios de derecho pblico econmico
Esto, que es todava una excepcin en el procedimiento ordinario, debera
ser la regla en los procedimientos de regulacin econmica. De esta forma, se
evitaran muchas impugnaciones o apelaciones judiciales, tan largas y costosas,
y de ordinario tan poco esclarecedoras en este tipo de asuntos.
E. n+c r + t tr vo + r r o nr +c +o + nr r s + a++ r vo
Ya hemos dicho que la regulacin econmica contiene reglas y principios, pero
de ordinario no define soluciones precisas y cerradas a los mltiples conflictos
que la realidad ofrece. Dicho de otro modo, las decisiones del ente regulador
no revisten las caractersticas de los actos administrativos clsicos, caracteriza-
dos por lo que se llama su tipicidad, esto es, la vinculacin estricta del conte-
nido del acto a lo previsto por la norma en la que ese supuesto de hecho se
contempla (plena subsuncin del acto en la norma).
Frente a ello, en la regulacin econmica, aunque se aplique el principio de
norma previa, existe un margen de discrecionalidad econmica y tcnica. El
ente regulador tiene que ponderar en muchos casos los diferentes factores (tc-
nicos, econmicos, sociales, medioambientales, etc.) que entran en juego en
toda decisin reguladora, con un impacto directo en el rgimen econmico de
los servicios pblicos. La apreciacin y valoracin de estos factores no es algo
que pueda preverse con detalle en una norma escrita, aunque ciertamente una
de las tareas fundamentales del ente regulador ha de consistir en la redaccin y
aprobacin de normas reglamentarias a travs de las cuales se vayan desarro-
llando y concretando cada vez ms los principios contenidos en las leyes. Esto
es algo que han hecho ejemplarmente algunas comisiones reguladoras norte-
americanas como la FERC o la FCC.
Pero, en todo caso, el acto administrativo del ente regulador tendr siempre una
capacidad creadora, un mbito de flexibilidad del que no gozan habitualmente las
decisiones de la Administracin ordinaria. Justamente por ello, es exigible en
particular una amplia motivacin de los mismos. La decisin debe ser especialmente
transparente y argumentada. Slo as, es pensable su revisin judicial.
F. r+ a r v r s r o J tnr c r + r nr r r + r
a r otr+ noa r s r os r u r r r r ao r r r ++ n+
El carcter independiente y regulador de la autoridad encargada de estas tareas
se refleja tambin en el carcter cuasi jurisdiccional de sus decisiones. Con
razn los primeros analistas norteamericanos de las comisiones reguladoras,
que iniciaron su andadura en el primer tercio de este siglo, mostraban su per-
El nuevo servicio pblico j
plejidad ante la naturaleza singular de estos entes, que, en un pas presidido
por la ms estricta divisin de poderes, reunan las caractersticas de un rgano
legislativo (regulador, reglamentario), ejecutivo (adopcin de decisiones en las
que se determinaba la poltica a seguir) y judicial (adjudicaban derechos e
imponan deberes o sanciones a la manera de un tribunal, con un procedimiento
previo, con audiencias, testigos y alegaciones).
Ahora bien, las Autoridades reguladoras, en todo caso, son autoridades su-
bordinadas (a la Ley, a la direccin poltica, que tiene el poder de configurarlas y
reglamentarlas, y, desde luego, a los jueces); y por ello es claro que sus decisiones
deben ser revisables por la instancia judicial competente, sin recurso previo en la
va administrativa, pues sta es una conditio sine qua non de su independencia.
Ahora bien, qu es lo que un juez puede revisar de la decisin adoptada por un
ente regulador? Cul es el objeto posible de su juicio? De nuevo surge aqu la
significacin poltica y de gobierno que tales actos de regulacin conllevan.
En primer trmino, hay que decir que en muchos casos las decisiones de un
verdadero regulador y rbitro en un sector econmico son inapelables, porque
ya han sido ejecutadas y han de ser aceptadas por los operadores de forma inme-
diata, sin perjuicio de la posterior revisin judicial. As ocurre, por ejemplo,
con una orden de acceso a la red, o con una decisin que imponga la obligacin
de suministro, o con el acto de aprobacin de una tarifa (tambin ocurre con el
acto de intervencin de un banco o con la orden de cierre de una instalacin).
En todos estos casos, que son la mayora, el juez no podr ya modificar la deci-
sin concreta, en s misma, de la autoridad reguladora, sino nicamente pro-
nunciarse y corregir su actuacin en una doble dimensin:
+. En primer lugar, al juez le corresponde corregir a la autoridad reguladora
en cuanto a los presupuestos o criterios en que se basa su actuacin, modifican-
do para el futuro alguno o algunos de los criterios de interpretacin y/o regu-
lacin adoptados por el ente. Difcilmente se podrn reponer las situaciones a
su origen, pero el ente regulador no podr volver a actuar de la misma manera
en el futuro (y si lo hiciera, sera legtima la desobediencia frente a el).
:. En segundo lugar, el juez se podr pronunciar sobre las consecuencias
lesivas de la decisin, de forma que el Estado haga frente a los perjuicios patrimo-
niales que se hayan derivado de las decisiones del ente regulador. El ejemplo
tpico es el de las revisiones tarifarias. Es claro que las tarifas deben ser suficien-
tes para cubrir los costes del servicio, y que cualquier insuficiencia tarifaria que
quede acreditada ante los jueces puede ser revisada por stos. Pero no seran
ciertamente modificables por los jueces las tarifas en s mismas, porque la fijacin
de tarifas sigue siendo un acto indeterminable jurdicamente (es decir, de impo-
sible previsin o determinacin para el futuro, por una norma escrita o por una
Principios de derecho pblico econmico
sentencia). Y es que, en ltimo trmino, la aprobacin de un precio o tarifa es un
acto esencialmente poltico, y lo exigible jurdicamente en la gestin de los servi-
cios pblicos no son los trminos tarifarios de la relacin inversin-rentabilidad,
sino la relacin misma. Por tanto si la tarifa no la cubre, deber compensarse eco-
nmicamente al gestor del servicio con una indemnizacin o subvencin. A ello
s que alcanza la decisin judicial. En definitiva, pues, el juez podr entrar a deci-
dir: sobre el mantenimiento o quebrantamiento del equilibrio financiero del
servicio; sobre la existencia o no de dao o lesin antijurdica como consecuencia
de la actuacin del ente regulador, y sobre el quantum de la compensacin que se
deba abonar al interesado. Pero no podr revisar el acto en s mismo: ni aumentar
la tarifa, ni ordenar la realizacin de determinada inversin, ni la ampliacin de la
red, ni cualquiera otra decisin adoptada por el ente regulador.
Naturalmente estos pronunciamientos exigen una competencia tcnica de
la que los jueces, hoy, en general, carecen. Por ello hay que prever una Sala de
revisin judicial de los entes reguladores que sea especialmente apta y tcnica-
mente capaz (en su caso, convenientemente asistida) para la realizacin de estas
tareas. Pinsese que de lo que se trata casi siempre no es de aclarar la norma o
principio de justicia, sino de que el juzgador entienda cul es el supuesto de
hecho, en cuya compleja valoracin hoy es incapaz de entrar. Hay que preparar
los tribunales para las tareas que de ellos exigen, pues de lo contrario, aun cuando
admitan las demandas, sern incapaces de dar una solucin.
G. r r o+ r r n+ n v nr s c a r c r o+ r r n+ n. r s ++ u r r r n+ n nr r+ s
a r or+ s v r r r x r u r r r n+ n. nos nr r l c r r r s r qtr r r u a r os
En distintos momentos hemos aludido con anterioridad al difcil equilibrio
entre legalidad y discrecionalidad que la regulacin econmica conlleva. Es el
mismo equilibrio inestable que, en la regulacin para la competencia, se pro-
duce entre estabilidad y flexibilidad de las reglas. La estabilidad es un valor
fundamental, pues slo ella genera credibilidad en el sistema, y sta resulta
imprescindible para generar confianza en los mercados de valores, para dar
seguridad y liquidez a los ttulos de las empresas privatizadas.
Pero, por otro lado, se ha de huir de las regulaciones rgidas que corren siempre
el riesgo de quedar obsoletas, como ha ocurrido frecuentemente en el pasado. La
estabilidad no es un valor absoluto, porque ninguna regulacin es un estadio final,
sino un proceso, que ha de ajustarse al cambio: al cambio de las condiciones tecno-
lgicas, al cambio de los mercados internacionales, al cambio social. Por ello, hay
que ir adaptndola siempre a las circunstancias, y ello requiere flexibilidad.
El nuevo servicio pblico y
Ahora bien, cuando se vulneren derechos o expectativas legtimas de los
distintos operadores, como consecuencia de un cambio en la regulacin que se
crea estable y en la que se tena derecho a confiar, las necesarias reformas o
alteraciones se habrn de acompaar de la adecuada compensacin econmica.
Ejemplos de esta situacin son las compensaciones por la moratoria nuclear y
por los denominados costes de transicin a la competencia, que se analizan en
una leccin posterior. Esta doctrina de las posiciones jurdicas en las que el
ciudadano tiene derecho a confiar, recientemente elaborada por la jurisprudencia
alemana, resulta de especial aplicacin a los sectores regulados y viene a cons-
tituir el necesario contrapunto de la flexibilidad exigible en estos campos. Es
un tema que habr que elaborar en el futuro.
r r c c r o n r c r o c + + v + *
Las infraestructuras pblicas
+
I . r r+ + r + r r +o or r a+ r
Lo que se entiende, en el momento actual, por infraestructuras pblicas es algo
que est en la mente de todos porque la expresin alude a la existencia de unas
determinadas construcciones o instalaciones que estn afectas a una finalidad
de inters pblico, como sucede con las carreteras, las construcciones hidrulicas,
los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles. En todos estos casos, estamos en
presencia de un tipo de obras que se encuentran vinculadas a la explotacin de
un servicio pblico (como sucede con las infraestructuras ferroviarias) o se
destinan a un uso general por parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras
es, probablemente, el ms claro). Podra aadirse, tambin, que el calificativo
de pblicas alude a la necesidad de que su titularidad recaiga sobre una
Administracin pblica, con lo cual se llegara a los siguientes elementos
definidores de partida:
Toda infraestructura es una obra o instalacin, en el sentido de que ha
sido artificialmente creada.
Las infraestructuras se encuentran vinculadas a la explotacin de un ser-
vicio pblico o estn destinadas a un uso general (que puede ser gratuito o no).
La titularidad de las infraestructuras pblicas corresponde a una
administracin pblica.
Sin embargo, a partir de aqu comienzan los problemas en cuanto a la natu-
raleza de las infraestructuras pblicas y a su delimitacin de otros conceptos
afines como pueden ser los de obra pblica e infraestructuras de titularidad
privada. Lo primero, porque no est ni mucho menos claro que todas las
infraestructuras pblicas hayan de tener la consideracin de bienes demaniales
en la medida en que esta categora est pensada y diseada para el denominado
demanio natural (es decir, las aguas o las costas) pero no para lo que se constru-
ya sobre el mismo. Lo segundo, porque desde hace unos aos es constatable la
existencia de infraestructuras en mano privada pero que se destinan a finalida-
des de inters pblico, como sucede con los denominados sectores regulados
(telecomunicaciones, energa elctrica, gas o hidrocarburos) que se analizarn
en lecciones posteriores.
Con ello, se dejan enunciados dos de los grandes problemas que presentan
las infraestructuras pblicas en la actualidad: son, necesariamente, encuadrables
en los bienes demaniales? En qu se diferencian las infraestructuras pblicas de
aqullas otras que sirven a una finalidad de inters pblico pero estn en mano
* Por JOS LUIS VILLAR EZCURRA.
Principios de derecho pblico econmico :
privada? La respuesta a estas y otras interrogantes habr que buscarla en la
gnesis y evolucin del viejo concepto de obra pblica porque, como en tantas
otras cosas, el sentido de lo ms actual y la expresin infraestructuras lo es
slo se desvela desenredando la madeja de un proceso histrico que ha sido la
causa de no pocos malentendidos sobre lo que encierra este concepto.
I I . r+ s ou a+ s r tu r r c + s
A. r+ or r s r s nr r c oc r r +o
Hasta comienzos del siglo XIX el poder central (es decir, el Estado) carece de
iniciativa para promover la construccin de obras que no sean de inters mili-
tar, limitando su actividad a fiscalizar y, en su caso, a subvencionar las obras
ejecutadas por los Ayuntamientos o las Corporaciones. En realidad, la historia
de la obra pblica como concepto correr paralela a la de la tcnica de fomento y
quedar vinculada a la concesin de ayudas o subvenciones a quienes acometan
la construccin de estas obras para beneficio del comn de los pueblos, en expre-
sin utilizada por el Ordenamiento de Alcal
+
.
Las primeras disposiciones sobre las obras pblicas abordan el tema muy
tangencialmente, y ste es el caso de la Instruccin provisional para la direccin
y arreglo de las obras pblicas de caminos y canales, de +8:+, de la Instruccin
a los Subdelegados de Fomento, de +8, o de la Ley de Enajenacin Forzosa, de
+8, en donde no se utiliza la expresin de obras pblicas sino la de obras de
utilidad pblica, dando a entender, con ello, que en este ltimo concepto eran
incluibles tanto las obras de iniciativa pblica como las de iniciativa privada que
fuesen declaradas de utilidad pblica. Se tomaba, por tanto, el elemento finalista
(y no el de la titularidad) para dibujar el concepto de obra pblica, lo cual pone de
manifiesto que lo ms viejo coincide, en esencia, con los planteamientos ms
modernos y actuales de las infraestructuras, como se ver ms adelante.
La Instruccin de Obras Pblicas del +o de enero de +8j ser la primera
disposicin que aborde, con pretensin de generalidad, la regulacin de esta
+ Como pone de manifiesto J. L. VILLAR PALAS. Las tcnicas de fomento y apoyo al precio poltico, en
RAP, n. +, +j, tambin son encontrables en el perodo medieval auxilios directos de la Corona (y
con cargo a sus propias rentas) para la realizacin de obras, como as se recoge en el Memorial sobre el
puente de la ciudad de Zaragoza, de +y, o en el albal de Alfonso XI (+y) concediendo al Ayunta-
miento de Bermeo una renta anual para los trabajos del recinto amurallado y sus cinco puertas. Con
todo, el sistema normal para fomentar la construccin de este tipo de obras (dentro de la excepcionalidad
aludida) consista en la concesin de franquicias o exenciones atribuidas, sobre todo, a las rdenes
religiosas, as como la afectacin de impuestos o tasas especiales.
Las infraestructuras pblicas
materia cuyo objeto eran las construcciones que se ejecuten para satisfacer
objetos de necesidad o conveniencia general. No obstante, la calificacin de
obra pblica quedaba reservada para las realizadas con fondos del Estado, las
provincias o los municipios, y para su ejecucin se diferenciaban tres sistemas
:
:
+. La contrata, que acabara convirtindose en la frmula habitual, consis-
tente en la ejecucin de la obra por un particular al que se le abona mediante el
sistema de certificaciones

.
:. La administracin, sistema por el que se ejecuta la obra directamente por
la Administracin con sus propios medios.
. La empresa, que consiste en la ejecucin de la obra por un particular que
se cobra con las rentas que obtenga por la explotacin de la obra (y que coinci-
de con el moderno contrato de concesin de obra)

.
Un esquema semejante ser el que recoja la Ley de Obras Pblicas de + de
abril de +8yy, que sigue formalmente vigente, en donde se distinguen dos gru-
pos diferenciados dentro, siempre, de las que se encuentran a cargo del Estado,
las provincias o los municipios. De un lado, las obras de general uso y
aprovechamiento, tales como los caminos, carreteras, ferrocarriles, puertos,
faros, grandes canales de riego, canales de navegacin, obras de polica,
aprovechamiento y encauzamiento de los ros, desecacin de lagunas y pantanos
y saneamiento de terrenos. De otro, las destinadas a servicios que se encuentren
a cargo del Estado, de las provincias y de los pueblos, como son los edificios
para dependencias oficiales.
Con ello, la Ley de +8yy desnaturaliza y oscurece el concepto de obra pblica,
porque incluye como tales tanto los edificios destinados a dependencias oficiales
como actividades de inters pblico pero que no dan lugar al surgimiento de
obra alguna (en el sentido fsico de nueva construccin), como sucede con la
desecacin de lagunas o el saneamiento de terrenos. Este concepto legal de obra
pblica se oscurece an ms por el hecho de reservar al Estado, provincias y
municipios las obras pblicas de mayor transcendencia (como pueden ser los
: Sobre la legislacin de esta poca cfr., entre otros, F. J. JIMNEZ DE CISNEROS. Obras pblicas e iniciativa
privada, Madrid, Montecorvo, +8, as como el prlogo de A. MENNDEZ REXACH a la citada obra que
contiene un excelente compendio de esta legislacin.
En palabras de la propia instruccin, La Administracin satisface en plazos fijos las cantidades esti-
puladas por las obras que los contratistas se obligan a efectuar en un tiempo dado y bajo condiciones
determinadas.
La concesin de obra se encuentra regulada en los artculos +o y siguientes de la LCAP pero est
anunciada la derogacin de estos preceptos por una prxima ley de financiacin y gestin privada de
las infraestructuras (en la que se regula el nuevo contrato de concesin de infraestructura que sustituir
al de concesin de obra de la LCAP).
Principios de derecho pblico econmico
puertos comerciales de inters general, los grandes pantanos o los ferrocarriles
de gran inters general), que deben ser financiadas con recursos presupuestarios.
Dicho de otro modo, para este tipo de obras se impone su ejecucin por los
sistemas de administracin o contrata. El sistema de empresa slo ser aplicable
para las obras consideradas como menores (con la notable excepcin de los
ferrocarriles), lo cual lastrar y condicionar toda la legislacin posterior en
materia de contratacin administrativa que relegar al olvido esta ltima frmula.
Finalmente, la ley recoge las obras privadas, con lo cual el concepto genrico se
diluye en las tres siguientes categoras, cada una con diferente rgimen jurdico
j
:
+. Obras pblicas en sentido estricto, que podan ser ejecutadas por admi-
nistracin, por contrata o por concesin (nueva denominacin del sistema de
empresa de la Instruccin de +8j), pero, en este ltimo caso, solo en los su-
puestos de obras no reservadas a los recursos presupuestarios.
:. Obras privadas declaradas de utilidad pblica (obras pblicas impro-
pias) que podan ser objeto de concesin y que podan estar o no subvenciona-
das y ocupar o no terrenos de dominio pblico.
. Obras privadas, cuya construccin poda llevarse a cabo en terrenos de
dominio pblico, pero mediante concesiones demaniales (que nada tenan que
ver con la financiacin y explotacin de estas obras).
El hecho cierto es que la Ley de +8yy condujo a un concepto equvoco de la
obra pblica que repercuti en el ms estricto de concesin de obra pblica, con
lo que se aluda a dos sistemas completamente diferentes en cuanto a su rgi-
men jurdico. Por una parte, a una modalidad de ejecucin y gestin de las
obras pblicas, en sentido estricto, mediante la cual el particular se retribuye
con los beneficios de la explotacin u otras compensaciones (especialmente,
subvenciones). De otra, al otorgamiento de determinados beneficios (como
puede ser la condicin de beneficiario en la expropiacin forzosa) para la cons-
truccin de obras privadas que se declaran de utilidad pblica sin que, por ello,
llegase a generarse un vnculo contractual

.
Bajo el marco general de la Ley de Obras Pblicas de +8yy se irn aprobando
diversas leyes sectoriales, como puedan ser las de carreteras (del de mayo de
+8yy), ferrocarriles (del : de noviembre de +8yy), puertos (del y de mayo de
+88o) y obras hidrulicas (Real Decreto del +j de marzo de +o: y otras normas
que configuran una legislacin muy dispersa en esta materia). El dato esencial
j Cfr. MENNDEZ REXACH (prlogo al libro citado de JIMNEZ DE CISNEROS).
En este ltimo caso, la concesin vena referida a la utilizacin de terrenos demaniales y nada tena que
ver con la naturaleza de la obra (que era de titularidad privada).
Las infraestructuras pblicas j
que, ahora, debe ser destacado es que cada regulacin sectorial ir otorgando
un sesgo especfico a las obras pblicas y su concepto unitario se ir diluyendo,
poco a poco, vaciando de contenido prctico el marco genrico de la Ley de
Obras Pblicas de +8yy. As, las carreteras discurrirn sobre el modelo de la
ejecucin por contrata y la vinculacin al binomio dominio pblico-uso general,
mientras que los ferrocarriles se ajustarn ms al modelo concesional (ejecucin
por empresa) y quedarn vinculados a la explotacin del servicio pblico.
Este vaciamiento de la Ley de +8yy (y, por ende, del concepto genrico de
obra pblica) continuar hasta el momento actual, dando lugar a un panorama
legislativo que se caracteriza por las siguientes notas:
+. La regulacin general se referir, sobre todo, a las modalidades de ejecu-
cin de las obras pblicas que se recogern en la legislacin sobre contratacin
administrativa.
:. La financiacin y la explotacin de las obras se recoger en una legisla-
cin dispersa o bien en la legislacin sectorial.
. El rgimen jurdico (naturaleza y uso) ser regulado por la legislacin
sectorial con una heterogeneidad muy notable.
B. r+ ++ ta+ r r z + nr r+ s ou a+ s r tu r r c + s
+ . r+ s r s + r + + r c + nr r c onr oo c r v r r
La Ley de Obras Pblicas de +8yy contena definiciones sobre la obra pblica
pero no se pronunciaba acerca de su naturaleza jurdica (probablemente, porque
reflejaba una pluralidad de conceptos con lmites muy poco claros). Ser el
Cdigo Civil de +88 el que aborde este punto, en sus artculos y siguientes,
con un esquema que ha perdurado hasta nuestros das. El punto de partida se
encuentra en el artculo , que se pronuncia como sigue:
Son bienes de dominio pblico:
+. Los destinados al uso pblico, como los caminos, canales, ros, torrentes, puertos y
puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros anlogos.
:. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso comn, y estn destinados
a algn servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y
dems obras de defensa del territorio, y las minas mientras no se otorgue su concesin.
El primer aspecto a destacar de esta regulacin es que no se utiliza la expresin de
obra pblica sino la ms genrica de bienes, con lo cual se otorga el mismo trata-
Principios de derecho pblico econmico
miento a lo que integra el demanio natural (ros o playas) y a lo que, doctrinalmente,
se conoce como demanio artificial (en donde deben ser encuadradas las obras
pblicas). La distincin es importante desde el momento en que, hoy, el artculo
+: CE alude a los bienes demaniales (que se declaran inalienables, imprescriptibles
e inembargables) y otorga esta naturaleza a los que determine la ley y, en todo
caso, la zona martimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales
de la zona econmica y la plataforma continental.
Histricamente, el demanio natural engloba lo que, desde el derecho romano,
se entiende como res nullius y, por tanto, no es susceptible de apropiacin (ni
siquiera por el Estado, que ostenta sobre estos bienes una potestad pero no un
ttulo reconducible a la propiedad)
y
. Por el contrario, aquello que es obra del
hombre (en donde se encuadra el demanio artificial), puede ser de titularidad
de las administraciones pblicas o de los particulares, y el hecho de que sea de
una forma u otra depender de lo que, en cada momento y para cada tipo de
construccin, indique la ley. Por otra parte, la inclusin de determinados bienes
en el demanio natural se hace por categoras genricas (todos los ros o todas las
playas) mientras que en el demanio artificial unos mismos bienes pueden tener
calificaciones diversas (por ejemplo, las vas frreas de uso privado) sin que,
con ello, se altere la esencia del concepto.
Por otra parte, y dejando ahora de lado el fomento a la riqueza nacional
(aplicable tan solo a las obras vinculadas a la defensa y a las minas), el carcter
demanial de las obras pblicas aparece ligado, en el precepto transcrito del
Cdigo Civil, a los conceptos de uso pblico y servicio pblico, lo cual dar lugar
a no pocos equvocos
8
. Por de pronto, hay que aclarar que por uso pblico ha de
entenderse la posibilidad de que un determinado bien pueda ser objeto de un
uso general (y gratuito, cabra aadir), sin perjuicio de que tambin sea suscep-
tible de otro tipo de usos (especiales o ms intensos mediante el otorgamiento
de autorizaciones o concesiones). En este grupo cabra encuadrar, como ejemplo
ms claro, las carreteras, que pueden ser utilizadas por todos los particulares
aunque su titularidad corresponda a una administracin pblica. Lo que ya no
aparece tan claro es la vinculacin de una obra al servicio pblico, porque este
concepto no ha llegado a ser definido nunca con claridad. No en vano, esto har
decir en Espaa a VILLAR PALAS que, en los inicios de nuestro derecho
y Sobre este punto se ha mantenido una larga polmica, no conclusa, que se desenvuelve entre la posi-
cin de V. PROHUDON (el dominio pblico como res extra commercium sobre el que la Administracin
slo ostenta una potestad tendente a evitar su apropiacin por los particulares) y la de HAURIOU (que
concibe el demanio como una pertenencia de la Administracin).
8 Evidentemente, se parte de la base de que estos bienes son de titularidad pblica, en cualquier caso.
Las infraestructuras pblicas y
administrativo, dominio pblico, obra pblica y servicio pblico son tcnicas
de mutuo apoyo y de igual cobertura que solo cobran independencia al ir lo-
grando sustantividad en los comienzos de nuestro siglo XX

.
Dejando ahora al margen el concepto estricto de servicio pblico, lo cierto
es que, desde la perspectiva de las obras pblicas, es equiparable a su explota-
cin remunerada (con las puntualizaciones que se harn ms adelante). Bajo
esta perspectiva, tan servicio pblico es la explotacin de un ferrocarril como la
de un puerto o una autopista, por mucho que, en trminos estrictos, slo pueda
hablarse de servicio pblico en el primero de los casos citados, porque en los
otros no hay, propiamente, una prestacin positiva (esto es, un facere o un dare)
sino la puesta a disposicin del pblico de una obra (reconducible a un patere)
+o
.
Lo relevante en estos casos es que, a diferencia de las obras destinadas a un uso
pblico cuyo uso por los ciudadanos es gratuito, se aade el concepto de
explotacin remunerada de la obra. Lo que haya que pagar por el uso de la obra
pblica es una cuestin que conduce a otro tipo de problema, porque en estos
momentos es objeto de una regulacin muy confusa en donde conviven precios
privados (los peajes de las autopistas) con tasas (las tarifas por suministro de
agua) y especies de difcil clasificacin (las tarifas por servicios portuarios).
En suma, y al objeto de ir cerrando cuestiones, hoy por hoy, la naturaleza
demanial de las obras pblicas se sigue desprendiendo del Cdigo Civil (y de
los criterios que utiliza), sin perjuicio de que se vea confirmada por la legisla-
cin sectorial de cada tipo de obra pblica y sin perjuicio, tambin, de que si no
hay titularidad pblica y vinculacin de la obra al uso o servicio pblico podr
negarse su naturaleza demanial sin quebrar, con ello, ningn esquema dogm-
tico. As pues, en Derecho espaol, dominio pblico equivale a titularidad pbli-
ca ms uso pblico, o bien a titularidad pblica ms servicio pblico.
: . r+ v r c tr+c r o + r s r av r c r o r tu r r c o: qtr r u a+ s
+ r+ nr + r + r r n+ n nr r+ s ou a+ s r tu r r c + s
a . r x r ro++c r o nr ou a+ r tu r r c + v nr s r av r c r o r tu r r c o
Segn se ha visto, el Cdigo Civil espaol utiliza dos cauces para determinar la
naturaleza demanial de las obras pblicas: su vinculacin al uso general o al
Cfr. La intervencin administrativa en la Industria, Madrid, IEP, +, p. ++
+o Es cierto que en los puertos se prestan una serie de servicios que podran ser reconducidos al concepto
estricto de servicio pblico, pero esto no invalida la diferencia que existe entre este ltimo concepto y
el de explotacin de una obra pblica. Sobre la configuracin del servicio pblico como actividad
positiva cfr. VILLAR EZCURRA. Servicio pblico y tcnicas de conexin, Madrid, CEC, +8o.
Principios de derecho pblico econmico 8
servicio pblico. Para diferenciar ambos conceptos se ha propuesto, en el aparta-
do anterior, acudir a la gratuidad o no de su uso por los ciudadanos, ya que es la
frmula ms sencilla de establecer su deslinde. Sin embargo, la expresin servi-
cio pblico obliga a efectuar alguna matizacin ms en cuanto a las obras
encuadrables en este concepto, que abarca casos y cosas demasiado diferentes.
Y es que una cosa es la explotacin de una infraestructura y otra (que no tiene
por qu ser coincidente) la del servicio que se presta utilizando esa infraestruc-
tura, porque aqu es donde radica la primera y ms importante de las confusio-
nes. El caso de las carreteras es, quiz, el que ms claramente puede ilustrar lo
que se quiere decir con esta diferenciacin, porque sobre la misma se superpo-
ne un uso general (y gratuito) y un uso por los concesionarios del servicio de
transporte por carretera, sin que en este ltimo caso se trate de una explotacin
de esta clase de obra. Sin embargo, en el ferrocarril se ha entendido (de forma
tradicional) que la explotacin de la infraestructura equivala a la explotacin
del servicio de transporte, y slo en fechas muy recientes se ha deshecho el
equvoco con la creacin del Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF)
por parte de la Ley +/. En la actualidad, el GIF es un caso claro de la
disociacin entre la explotacin de una infraestructura la ferroviaria y la ex-
plotacin de un servicio de transporte (que puede ser llevado a cabo por RENFE
o por cualquier otro operador del transporte por ferrocarril). En realidad, el
problema, en cuanto a la delimitacin de ambos conceptos (explotacin de la
obra y explotacin del servicio), se presenta en aquellos casos en los que existe
una infraestructura de red nica que hasta fechas recientes conduca a la exis-
tencia de los denominados monopolios naturales. Como se ver en otra leccin
posterior, la forma de deshacer estos monopolios consiste, precisamente, en
diferenciar lo que constituye la explotacin de la infraestructura de red nica
(que es un tipo especfico de obra pblica) de la del servicio o servicios que
pueden utilizarla como soporte, encargando la gestin de una y otros a sujetos
diferentes. El tema volver a ser tratado ms adelante, bastando por el momento
con retener la idea de que la explotacin de un servicio pblico y la obra que le
sirve de soporte son cosas conceptualmente diferenciables.
La consecuencia ms inmediata de esta diferenciacin es que, cuando se
hace por el legislador, tiene lugar el paso de una gestin del servicio en forma
monopolstica a otra en rgimen de concurrencia. Y el rgimen de concurren-
cia puede seguir configurado al modo del servicio pblico tradicional (esto es,
compitiendo por el mercado) o pasar al modelo de mercado (esto es, compitien-
do en el mercado, que es lo que ha sucedido con los sectores regulados), en cuyo
caso no hay razn para seguir manteniendo el carcter demanial de la infraes-
tructura ya que no se encuentra vinculada a la prestacin de ningn tipo de
Las infraestructuras pblicas
servicio pblico. Como se ver ms adelante, ste es uno de los caminos que se
han seguido para despublificar algunos tipos de infraestructuras.
b. r+ or s + r o r a r v+ n+ nr r+ s ou a+ s r tu r r c + s
La segunda puntualizacin se refiere al hecho de que los servicios pblicos
vinculados a una obra pueden estar gestionados de muy diversas formas, pero
cuando esa gestin no se lleva a cabo de forma directa por la Administracin
tiene lugar una especie de disociacin en la titularidad de la obra pblica. De un
lado, se encontrar la Administracin Pblica (la Administracin concedente,
en trminos genricos), con funciones equiparables a las del Landlord ya que
su misin no consistir en explotar la obra pblica sino en vigilar a quien la
explota. De otro, el concesionario que explotar o gestionar la obra pblica
mediante un ttulo concesional, con la peculiaridad de que ese ttulo podr ser
transmitido y embargado conforme al derecho privado
++
. Podra decirse que,
en estos casos, la titularidad de la obra pblica se encuentra escindida al modo
del dominio dividido: a la Administracin le corresponde el dominio directo (do-
minio eminente) y al concesionario el dominio til (durante el tiempo que dure
la concesin), con lo cual se desvanece el presupuesto fctico en el que
tradicionalmente se apoyaba el carcter demanial de la obra pblica (que solo
ser predicable respecto del dominio directo de la Administracin). Aqu se
encuentra, por tanto, otra quiebra de la demanialidad de las obras pblicas,
porque no es extensible a los derechos del gestor, que se encuentran sometidos
al trfico jurdico privado. Esta diferenciacin ser la que permita financiar las
obras pblicas en los mercados privados de capitales, puesto que la garanta se
encontrar en los derechos del gestor (cedibles a terceros) y no en el sustrato
fsico de la obra (que ser lo nico que mantendr naturaleza demanial).
c. r+ nr s + r+ a r c r o nr r+ r tu r r c ++ r o
El modo tradicional de concebir el servicio pblico vincula este concepto al de
publicatio de la actividad a la que se refiere, de tal suerte que la Administracin se
reserva la titularidad de una determinada actividad (art. +:8 CE) sin perjuicio de
permitir que su ejercicio pueda ser llevado a cabo por los particulares, mediante el
++ Como es sabido, los servicios pblicos tambin pueden ser explotados por otras formas de gestin
indirecta (empresa mixta, concierto, gestin interesada) pero todos ellos son reconducibles, de una
forma u otra, a una especie de supraconcepto de concesin.
Principios de derecho pblico econmico jo
correspondiente ttulo habilitante (teniendo tambin la alternativa de gestionarlo
por s misma). El concepto de servicio pblico que utiliza el Cdigo Civil al
referirse a los bienes demaniales (art. ) es este concepto clsico, que ha sido el
vigente, de una forma u otra, hasta fechas muy recientes. De este modo, toda
obra pblica vinculada a un servicio pblico (referible, a su vez, a una actividad
publificada) tena la consideracin de bien demanial (y es, por tanto, inalienable,
imprescriptible e inembargable, segn reza el artculo +: CE).
Qu sucede en el caso de que desaparezca la vinculacin al servicio pbli-
co de una determinada obra (por ejemplo, desafectacin de un tramo de va
frrea por no ser necesaria para el servicio)? La respuesta se encuentra en el
artculo + C. C.: pasa a formar parte de los bienes de propiedad del Estado (cuya
regulacin se encuentra, a su vez, en el artculo o, que les atribuye la naturaleza
de propiedad privada). Es decir que, desaparecida la vinculacin al servicio
pblico, los bienes perdan la naturaleza de demaniales y pasaban a ser de
propiedad de la Administracin (no del gestor de la obra pblica), que era titular
exclusivo del dominio pblico.
Esto mismo es lo que suceder en el caso de que desaparezca la publicatio,
no para una obra concreta sino para todo un sector de actividad que deja de
tener la consideracin de servicio pblico, pero con una sustancial diferencia.
La liberalizacin de actividades implica una consecuencia elemental en cuanto
a la naturaleza del sustrato material que les sirve de soporte: si una determina-
da actividad deja de ser considerada como servicio pblico (y pasa a ser una
actividad regulada) desaparece la causa para que el sustrato material que utiliza
es decir, su infraestructura tenga naturaleza demanial.
Hasta aqu se aplicara, estrictamente, lo dispuesto en los artculos y
+ C. C.: el carcter demanial de la obra pblica desaparecera al faltar el
requisito que fundamenta esta naturaleza (la vinculacin a un servicio pbli-
co). Sin embargo, los bienes no revertiran a la Administracin sino que pasa-
rn a los gestores u operadores de la actividad regulada, convirtindose en
infraestructuras de inters pblico en mano privada. Quin sea este gestor u
operador es algo que incumbe determinar a la ley que ordena la transformacin
de la actividad de servicio pblico en actividad regulada y puede acordar,
tambin, la privatizacin de las empresas e infraestructuras en que se apoya esa
actividad. Es lo que ha sucedido en los sectores de las telecomunicaciones, la
energa elctrica, los hidrocarburos o el gas (que sern analizados en lecciones
posteriores). En todos estos sectores existen infraestructuras de inters pblico,
pero se trata de bienes que ni tienen carcter demanial ni pertenecen a la
Administracin, y en eso se diferencian de las infraestructuras pblicas.
Las infraestructuras pblicas j+
De lo que se tratar en esta leccin es de las infraestructuras pblicas, pero
en el bien entendido de que su deslinde de las privadas de inters pblico es
puramente accidental (no hay diferencias de naturaleza) y radica en el hecho
de que stas ltimas se encuentran vinculadas a actividades reguladas, y no de
servicio pblico. Lo importante consiste en retener la idea de que estas dos
categoras funcionan como vasos comunicantes y se encuentran conectadas entre
s. Lo que hoy se configura como obra pblica de naturaleza demanial (las
infraestructuras hidrulicas, por ejemplo) maana puede ser calificado por el
legislador como infraestructura privada, si el servicio que le sirve de soporte
(por ejemplo, el suministro de agua) se regula al modo de las actividades regu-
ladas, porque no hay ningn catlogo cerrado para esta ltima categora ni para
el deslinde entre stas y las que permanecen ancladas en el viejo modelo del
servicio pblico.
Eso s, la despublificacin de infraestructuras tiene sus lmites naturales en el
concepto de servicio pblico, porque, no se olvide, existen otras infraestructuras
ms o menos vinculadas al dominio pblico natural (puertos, carreteras, presas,
etc.) que mantienen su naturaleza demanial al margen de este concepto (siendo,
en muchos casos, de uso general y gratuito, como las carreteras).
I I I . r r onr a o c oc r r +o nr r r a+ r s + atc + ta+
A. nr r+ ou a+ r tu r r c + + r+
r r a+ r s + atc + ta+ : r+ + r r r +c r o nr r s r or r r c + no
Hasta fechas muy recientes, la expresin utilizada por la doctrina y la legislacin
era la de obra pblica cuya gnesis histrica ha sido analizada en el epgrafe ante-
rior. En fechas muy recientes (que probablemente quepa localizar en la dcada de
los aos o del pasado siglo XIX) comienza a sustituirse la expresin tradicional
por la de infraestructura sin que se sepa, a ciencia cierta, el por qu de este cambio
semntico. Segn el Diccionario de la Real Academia, la voz infraestructura tiene
como acepcin admitida la de conjunto de elementos o servicios que se consideran
necesarios para la creacin y funcionamiento de una organizacin cualquiera.
Evidentemente, lo primero que llama la atencin es que no es referible,
exclusivamente, a una construccin artificial, que era el significado ms relevante
de la expresin obra pblica. Lo que diferencia el viejo concepto de obra pblica
del ms moderno de infraestructura es la posibilidad de que en este ltimo se
integren elementos no tangibles (servicios) y, sobre todo, su contenido finalista
en el sentido de que engloba todo lo indispensable para que funcione una organi-
zacin. De esta forma se admite que formen parte de las infraestructuras ele-
Principios de derecho pblico econmico j:
mentos materiales e inmateriales (que, por cierto son una parte muy importante
de las infraestructuras de telecomunicaciones), haciendo patente que se trata de
una ampliacin de la expresin tradicional de obra pblica.
No es de extraar que la primera regulacin que incorpora abiertamente la
expresin de infraestructura sea la de telecomunicaciones, por la sencilla razn
de que el concepto tradicional de obra pblica no engloba todo lo que sirve de
soporte a esta actividad (las ondas hertizianas o los programas informticos nada
tienen que ver con las construcciones). La primera conclusin es, por tanto, que
la expresin infraestructura denota algo ms que la construccin tangible y
por ello es especialmente idnea para los sectores de actividades muy tecnificados.
B. r+ s r r a+ r s + atc + ta+ s v r r c oc r r +o nr a r n:
o +on+ ou a+ r tu r r c + r s t+ r r a+ r s + atc + ta+
Si la primer caracterstica de las infraestructuras consiste en que admiten ele-
mentos inmateriales (y, en eso, implican una ampliacin del concepto de obra
pblica), la segunda hace referencia a su vinculacin a una organizacin, y con
ello, se har alusin a una peculiaridad que no comparte con toda obra pblica.
Se trata de que toda infraestructura es configurable como una red o parte de la
misma, lo cual introduce un nuevo elemento en la definicin. Un elemento que
ha sido definido como la ordenacin de las infraestructuras de una determinada ma-
nera, caracterizndose, precisamente, por la organizacin, esto es, por la forma en que
procede enlazar los distintos puntos de la red al servicio de una finalidad concreta
+:
.
La idea de red deviene, as, algo consustancial al concepto de infraestructura,
de la misma forma en que lo era el de construccin al de obra pblica. Y ello
hasta tal punto que la expresin al uso infraestructuras de red deviene redun-
dante. Todas las infraestructuras son redes o se encuentran conectadas a una red
que, a su vez, puede ser continua o discontinua y fsica o virtual, dando lugar a
las siguientes modalidades:
+. Redes continuas: son todas aqullas en las que sus elementos se encuen-
tran conectados en uno o varios puntos. En este tipo seran encuadrables las
redes de carreteras (y todos sus elementos, como tneles, puentes, variantes,
etc.), de ferrocarriles (incluidas las estaciones, las cocheras, los talleres, etc.),
las obras hidrulicas (en relacin con las corrientes naturales de una misma
cuenca). A su vez, estas redes pueden ser continuas en relacin con mbitos
+: Cfr. G. ARIO, J. M. DE LA CUTARA y L. AGUILERA. Las telecomunicaciones por cable, Madrid, Marcial
Pons, +, p. :.
Las infraestructuras pblicas j
territoriales diferentes: internacional, estatal, comunitario o local (como suce-
de con la red viaria que constituye el entramado de las calles o con las lneas del
metropolitano). En estas clases de infraestructuras la peculiaridad radica en
que existen elementos principales (que dan continuidad a la red) y accesorios
(que facilitan la operatividad de la red).
:. Redes discontinuas: son aqullas en las que no existe una continuidad fsica
entre los elementos que las integran pero s una interconexin a nivel de flujos
de trfico o de usuarios. En este tipo de redes seran encuadrables los puertos y
los aeropuertos, porque a pesar de encontrarse fsicamente separados es
indudable que funcionan como un conjunto a efectos de las operaciones que
realizan.
. Redes intercambiables: son aqullas que, perteneciendo a distintos tipos
de infraestructuras, tienen una demanda de uso intercambiable, como sucede
con las redes de transporte (por carretera, areo, por ferrocarril y martimo).
La relevancia de esta distincin se encuentra en la poltica tarifaria y en la com-
petencia entre diferentes infraestructuras.
. Redes nicas: son aqullas que no permiten duplicacin, por motivos
tcnicos o comerciales, y conducen a problemas similares a los que presenta el
denominado monopolio natural. Este es el caso tpico de las redes de ferroca-
rriles, de energa elctrica o de abastecimiento de agua, en donde slo es conce-
bible (por motivos econmicos y medioambientales) la existencia de un trazado
y no caben lneas duplicadas. Debido a ello, el titular o titulares de los tramos
debern garantizar el libre acceso a terceros para la prestacin del servicio, lo
cual conduce a una solucin muy similar a la adoptada en todos los sectores
regulados
+
. En algunos casos, como en el abastecimiento de agua a poblaciones,
el gestor de la red acta en rgimen de monopolio porque no ha tenido lugar
todava (aunque no es impensable que algn da suceda) la escisin entre lo que,
propiamente, es la explotacin de la infraestructura (con la obligacin de open
access) y lo que constituye la gestin de un servicio pblico de suministro, que
utiliza esta infraestructura como soporte.
De todas formas, lo relevante es la vinculacin entre los conceptos de infra-
estructura y de red, ya que aqul no es concebible sin ste (aunque la relacin
inversa no sea cierta, puesto que existen redes al margen del concepto de
infraestructura); hasta el punto de que toda obra pblica no susceptible de ser
+ De hecho, en el transporte por ferrocarril es apreciable el trnsito hacia un servicio en rgimen de
competencia ya que est previsto que las lneas sean gestionadas por la Gestin de Infrastructuras
Ferroviarias (GIF), que, a su vez, arrendar su utilizacin.
Principios de derecho pblico econmico j
concebida como red o parte de la misma no debe ser considerada como
infraestructura. As, una estatua, un jardn pblico o un polideportivo munici-
pal son obras pblicas pero no son encuadrables en el concepto de red y, por
ello, no deben ser consideradas como infraestructuras. En todos estos casos (y
otros anlogos, como las escuelas, museos, hospitales y, en general, los edificios
destinados a dependencias oficiales) se trata de obras pblicas encuadrables en
el concepto de equipamiento o dotacin pblica, que son expresiones acuadas
por la legislacin urbanstica. Estos equipamientos o dotaciones son siempre
obras pblicas puntuales, ajenas a toda la problemtica de interconexin que plan-
tean las redes, y deben ser excluidas del concepto moderno de infraestructura
porque tienen otro tratamiento
+
.
De lo expuesto resulta que los conceptos de obra pblica e infraestructura
no son coincidentes ya que:
Se admiten como infraestructuras elementos o instalaciones a veces
inmateriales (lo cual es especialmente constatable en las infraestructuras de tele-
comunicaciones). Bajo esta perspectiva el concepto de infraestructura abarca ms
supuestos que el clsico de obra pblica y, por tanto, es ms amplio que ste.
Y viceversa: no se consideran infraestructuras las obras pblicas no sus-
ceptibles de constituir una red o ser elementos de una red (las cuales se encua-
dran en los conceptos de equipamiento o dotacin pblica). Bajo esta perspectiva,
el concepto de infraestructura es ms restrictivo que el de obra pblica.
C. c r+ s r r r c +c r o nr r+ s r r a+ r s + atc + ta+ s
Como todas las clasificaciones, las que aqu se recogen tienen como finalidad ofre-
cer una visin ms completa del concepto genrico de infraestructura admitiendo,
ya de entrada, que cabra hacer otras muchas tomando otros puntos de referencia.
Sin embargo, existen dos que, por motivos sistemticos, es preciso tener en cuenta
porque conducen a una sustancial diferencia de rgimen jurdico.
+ . r r a+ r s + atc + ta+ s r tu r r c + s r r r a+ r s + atc + ta+ s
r a r v+ n+ s nr r + r a r s r tu r r c o
La primera perspectiva que se debe tomar en consideracin alude a la titularidad
de las infraestructuras, sobre lo cual ya se han hecho algunas precisiones que
+ De hecho, la futura ley sobre financiacin y gestin privada de infraestructuras delimita estos dos
conceptos, y otro tanto sucede con los planes o programas de infraestructuras (como puede ser el
aprobado para el perodo :ooo-:ooy), a los que ms adelante se har referencia.
Las infraestructuras pblicas jj
ahora conviene reiterar. Y es que existen dos grandes grupos, en el primero de
los cuales se incluiran, por razones de prioridad histrica, las infraestructuras
de titularidad pblica, y en el segundo aqullas otras en mano privada pero que
tienen un componente claro de inters pblico. Como ya se ha dicho, la conse-
cuencia fundamental de esta doble titularidad consiste en que las primeras si-
guen siendo consideradas como bienes demaniales mientras que las segundas
son bienes patrimoniales de titularidad privada, afectos al uso pblico. Al no
existir un criterio claro para deslindar estas ltimas de las infraestructuras pu-
ramente privadas (Internet sera un claro ejemplo de infraestructura privada
de hecho no pertenece a nadie de red virtual), la delimitacin de lo que encierra
este grupo se hace incluyendo en el mismo las actividades que han pasado del
servicio pblico clsico a ser actividades reguladas (por eliminacin de la
publicatio). Tales actividades e infraestructuras son las siguientes:
Las telecomunicaciones y sus soportes fsicos o tecnolgicos, que se re-
gulan en la Ley General de Telecomunicaciones (Ley ++/8, de : de abril).
La energa elctrica y las infraestructuras ligadas a este sector (regulado
por la Ley j/y, del :y de noviembre).
El gas y los hidrocarburos con todas las infraestructuras de gaseoductos y
oleoductos (cuya regulacin se encuentra en la Ley /8, del y de octubre).
Como dato relevante y que es preciso tener en cuenta, cabe destacar que
todos estos sectores se caracterizaban por la existencia de redes de
infraestructuras en rgimen de monopolio natural (en la medida en que no era
econmicamente eficiente ms que la existencia de una red)
+j
. La despublificacin
de estos sectores trajo consigo la gestin de las redes por un operador
independiente, sometido a la obligacin de libre acceso para todos los operadores
del sistema, lo cual vino a demostrar que los denominados monopolios naturales
eran compatibles con la libre competencia, siempre que se segregara o escindiese
la infraestructura de los servicios (unbundling).
En el otro grupo se incluyen las infraestructuras de titularidad pblica (que
son las nicas que se analizarn en esta leccin), cuyas manifestaciones ms
importantes son las siguientes:
Infraestructuras ferroviarias: reguladas en la Ley de Ordenacin de los
Transportes Terrestres (LOTT) y en las normas reguladoras del GIF (creado por
la Ley +/+).
Carreteras: reguladas en la Ley :j/88, del : de julio, y en el Real Decre-
to +8+:/, del : de septiembre. A estas disposiciones debe aadirse el artculo
+j En el sector de las telecomunicaciones esto ha dejado de ser as, como se ver en otra leccin posterior,
y en la actualidad existen varias redes independientes.
Principios de derecho pblico econmico j
o de la Ley jj/, del : de diciembre, sobre contratos de servicios de gestin
de autovas.
Autopistas: reguladas en la Ley 8/y:, del +o de mayo (objeto de modifica-
ciones posteriores por las leyes +/, /y y jj/), y por el Decreto :+j/
y, del :j de enero.
Puertos: regulados en la Ley :y/+:, del : de noviembre, en lo que se
refiere a los de titularidad estatal.
Aeropuertos: su regulacin bsica se encuentra en la Ley de Navegacin
Area (Ley 8/o, del :+ de julio, modificada por varios reglamentos
comunitarios), en la creacin de AENA (++) y en el Real Decreto :j+/8, del
de diciembre, relativo a la Ordenacin de los aeropuertos de inters general y
su zona de servicio.
Infraestructuras hidrulicas: reguladas en la Ley de Aguas de +8j (modi-
ficada por la Ley /) y en el artculo +y de la Ley +/ en relacin con el
contrato de concesin de obras hidrulicas.
Todas estas infraestructuras son, hoy por hoy, bsicamente, de titularidad
pblica, aunque ello no es bice para que, en su seno, puedan darse instalaciones
o equipamientos (terminales, depsitos, almacenes, hoteles, centros de conven-
ciones, reas comerciales, aparcaderos, etc.) de titularidad privada, aunque sta
tenga carcter temporal (separacin del dominio directo y del dominio til).
: . r r a+ r s + atc + ta+ s nr r + r a r s or r a+ r
La otra perspectiva que ahora se tiene en cuenta se refiere a la magnitud o
importancia (en trminos cualitativos) de las diferentes infraestructuras pblicas,
lo cual tiene significativas repercusiones en su regulacin jurdica. El criterio,
bajo este punto de vista, es la divisin de las infraestructuras atendiendo al
hecho de que hayan sido declaradas o no de inters general porque, para co-
menzar, dependiendo de esta calificacin se delimitar la competencia del Es-
tado o de las Comunidades Autnomas sobre las mismas. A este respecto ha de
tenerse en cuenta que el artculo +.+.: CE reconoce la competencia exclusiva
del Estado sobre las obras pblicas de inters general o cuya realizacin afecte a
ms de una Comunidad Autnoma.
Por tanto, la primera consecuencia que se extrae de esta clasificacin es que
las infraestructuras (u obras pblicas) de inters general son de competencia
del Estado, a quien corresponder su titularidad (o, si se quiere, la del demanio
al que estn vinculadas). Para determinar esta calificacin habr de estarse a las
normas sectoriales reguladoras de cada tipo de infraestructura pblica, y
esencialmente son las que siguen:
Las infraestructuras pblicas jy
Infraestructuras hidrulicas: las recogidas en el Plan Hidrolgico Nacional
y en los planes hidrolgicos de cuenca (a las que habra que aadir las relacio-
nadas en el artculo de la Ley de Aguas).
Carreteras: las recogidas en el Plan Nacional de Carreteras.
Autopistas: en principio, tienen esta naturaleza las incluidas en la Red
Nacional.
Infraestructuras ferroviarias: las incluidas en la Red Nacional de Ferroca-
rriles.
Puertos: los relacionados en el anexo de la Ley de Puertos del Estado y
cualesquiera otros a los que se otorgue esta naturaleza por acuerdo del Consejo
de Ministros.
Aeropuertos: los gestionados por AENA que tienen reconocida esta natura-
leza por acuerdo del Consejo de Ministros.
La segunda consecuencia es que el diseo material de este tipo de infra-
estructuras (que, a veces, se encuentra recogido en un plan especfico, como sucede
con los Planes Directores de los Aeropuertos de inters general) prevalece sobre
los instrumentos de planificacin territorial, como as se reconoce en la legislacin
sectorial que regula cada una de ellas
+
. Este dato sirve para poner de manifiesto
la prevalencia que se le otorga a esta clase de infraestructuras sobre el inters
pblico que representa la planificacin urbanstica (competencia de las Entidades
Locales y de las Comunidades Autnomas).
I V. r+ c os + atc c r o v r r + c r +c r o
nr r+ s r r a+ r s + atc + ta+ s
A. ros s r s + r + s nr c os + atc c r o
En este punto las cosas no han cambiado mucho en cuanto a los sistemas gene-
rales establecidos en la vieja Instruccin de Obras Pblicas de +8j porque,
tericamente, siguen subsistiendo los tres clsicos: por administracin, por
contrata y por empresa (esto es, concesin). Tampoco se ha alterado sustan-
cialmente la aplicacin de estos tres sistemas porque, hasta la fecha, la
construccin por contrata es el utilizado en la mayor parte de los casos, y no en
vano es el ms detalladamente regulado por la legislacin vigente
+y
.
+ En realidad lo que reconoce esta legislacin es que, en caso de discordancia con la planificacin urba-
nstica, la decisin corresponde al Consejo de Ministros (bajo la forma de informe vinculante).
+y La futura ley sobre financiacin y gestin privada de las infraestructuras (a la que se aludir ms
Principios de derecho pblico econmico j8
En esencia, la regulacin general sobre la construccin por contrata se en-
cuentra recogida en toda la legislacin en materia de contratacin que, en la ac-
tualidad, toma como base la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas
(LCAP) aprobada por Real Decreto Legislativo :/oo, del + de julio. Evidente-
mente no es posible exponer aqu todo el rgimen concerniente a la contratacin
administrativa, pero s dejar enunciados sus principios bsicos al objeto de dar
una idea de cmo se lleva a cabo la construccin de las obras pblicas y de las
infraestructuras (una vez que ambos conceptos han sido delimitados).
El primer aspecto a destacar consiste en la necesidad de que la seleccin del
contratista se realice conforme a los principios de publicidad y concurrencia,
para lo cual la Ley de Contratos establece tres procedimientos de convocatoria
a los licitadores (abierto, restringido y negociado) y dos sistemas de adjudicacin
(la subasta y el concurso). Con ello se pretende garantizar que el contrato de
construccin ser otorgado al particular que mejores condiciones ofrezca para
la Administracin.
La segunda peculiaridad es que los contratos administrativos pertenecen al
gnero de los de adhesin, ya que la Administracin impone su contenido (me-
diante la redaccin de los pliegos de condiciones) y los particulares no pueden
alterarlo
+8
. La Administracin, adems, ostenta una serie de privilegios (exor-
bitantes del derecho comn) entre los que cabe destacar la potestad de inter-
pretar los contratos que celebra, as como la de modificar su contenido cuando
as lo aconseje el inters pblico (art. j LCAP).
En tercer lugar, para la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas
el objeto de los contratos de obra no coincide con el concepto que se ha expuesto
de infraestructura (y se acerca al de obra pblica) ya que incluye, segn el artculo
+:o LCAP:
a) La construccin de bienes que tengan naturaleza inmueble, tales como carreteras,
ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases
navales, defensa del litoral y sealizacin martima, monumentos, instalaciones va-
rias, as como cualquier otra anloga de ingeniera civil.
b) La realizacin de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del
subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, correccin del impacto
medioambiental, regeneracin de playas, actuaciones urbansticas u otros anlogos.
adelante) puede hacer que el mayor peso recaiga sobre el sistema de empresa, actualmente denomina-
do concesional.
+8 Aunque esto no impide que los licitadores puedan sugerir variantes al proyecto aprobado por la Admi-
nistracin, cuando as se admita en los pliegos.
Las infraestructuras pblicas j
c) La reforma, reparacin, conservacin o demolicin de los definidos en las letras
anteriores.
Podra decirse, por tanto, que todos los contratos de construccin de
infraestructuras son encuadrables en los de obras (segn la Ley de Contratos
de las Administraciones Pblicas ) pero no a la inversa, ya que los incluidos en el
apartado b) no dan lugar al surgimiento de una infraestructura.
Finalmente, y sin nimo de agotar un tema que, por s mismo, constituye
en bloque en el seno del derecho administrativo (como es la contratacin), hay
que recordar toda la detallada regulacin de que son objeto estos contratos,
tanto por parte de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas como
del viejo Reglamento de Contratos del Estado (que permanece vigente en lo
que no colisione con la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas ).
Una regulacin que contrasta, muy vivamente, con la contratacin civil que se
rige, en su mayor parte, por normas de derecho supletorio respecto a la voluntad
de las partes, lo cual constituye una diferencia esencial respecto a la construccin
de las obras privadas.
B. ros s r s + r + s nr a r + a r u tc r o + r r+ a+ r c tr+ a
r oa r+ c os + atc c r o nr r+ s r r a+ r s + atc + ta+ s
+ . a r + a r u tc r o nr r+ c os + atc c r o v
r r + c r +c r o nr r+ s r r a+ r s + atc + ta+ s
Desde la perspectiva de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y,
en general, de todas las normas en materia de contratacin administrativa, se
suelen confundir los conceptos de retribucin al particular constructor y
financiacin de la infraestructura al hablar de financiacin pblica, privada o
mixta. Lo que no se tiene en cuenta, con ello, es que se trata de aspectos
diferentes y que, al lmite, la financiacin de una infraestructura no se realiza ni
por el constructor ni por la Administracin, sino por el mercado de capitales
que es donde el constructor ha de buscar los medios financieros para anticipar
los recursos que necesita.
A este respecto, ha de tenerse en cuenta que, cada vez en mayor medida, se
utilizarn medios de financiacin que, de una forma u otra, comportan que el
contratista particular no intervenga slo en la construccin de las infra-
estructuras, sino tambin en su gestin y explotacin, lo cual obligar a que la
recuperacin del capital invertido se dilate en el tiempo. De ah la importancia
creciente de lo que podra denominarse como financiacin externa del empresario
Principios de derecho pblico econmico o
particular que construye y gestiona una infraestructura (financiacin a la que
rara vez, puede hacer frente por s mismo el contratista, sino que ha de buscarla
en el mercado de capitales). Desde otra perspectiva, se habla de financiacin
privada de las infraestructuras, queriendo aludir con ello a todo lo que no son
recursos pblicos, sin distinguir, tampoco, lo que constituye la retribucin del
empresario de los recursos que ste puede captar en el mercado de capitales.
En la exposicin que sigue se diferenciarn ambos aspectos analizando, en
primer lugar, los sistemas de retribucin al contratista y, en segundo trmino,
los medios de captacin de recursos en el mercado de capitales.
: . ros r nr os nr a r + a r u tc r o + r r r a r s + a r o
Como ya se ha dicho, la clasificacin al uso diferencia una retribucin pblica,
privada o mixta, atendiendo a la procedencia de los fondos, que, en muchos
casos, confunde lo que constituye propiamente la retribucin con la forma de
gestin de las infraestructuras (en donde, tambin, se utiliza esta triple deno-
minacin). Seguidamente se expondr y analizar cada uno de estos sistemas
dejando constancia que, desde mediados de la dcada de los o, y como
consecuencia de los criterios de restriccin del dficit pblico impuesto por la
convergencia (Tratado de Maastrich), comenzaron a proliferar frmulas de
retribucin pblica con recursos no presupuestarios (o no computables a efec-
tos del dficit), dando lugar a un panorama confuso y desequilibrado. Confuso,
porque todos estos sistemas se recogen en textos legales dispersos y porque
reflejan sistemas de retribucin ordinaria junto a otros excepcionales. Desequi-
librado, porque la abundancia de sistemas de retribucin pblica contrasta con
la escasez de medios de financiacin privada que, bsicamente, siguen reposan-
do sobre un modelo nico que es el concesional.
Por otra parte, es de significar que por retribucin pblica se entiende no
slo la proveniente de las Administraciones Pblicas espaolas, sino tambin la
de los Fondos europeos (FEDER y Fondo de Cohesin) que contribuyen, en muy
buena medida, y hasta el ao :oo, a la financiacin de las infraestructuras.
Debe hacerse notar que los reglamentos por los que se regulan estos fondos
europeos priman la retribucin mixta, por lo que es en este sistema donde ser
necesario incidir para agotar todas las cantidades asignadas a Espaa.
En cuanto se refiere a la programacin de las inversiones en materia de
infraestructuras pblicas, se ha aprobado un plan para el periodo :ooo-:ooy con
una inversin total prevista del orden de los + billones de pesetas, de los cuales
. billones proceden de los fondos europeos y casi otro tanto (++.ooo millones
de USD) es la necesidad estimada de recursos privados. Desde luego que si este
Las infraestructuras pblicas +
plan llega a cumplirse la dotacin de Espaa en infraestructura estar al nivel de
pases como Alemania o Francia y se habr llegado a una convergencia real (y no
slo presupuestaria) antes de :oo, que es la fecha en que se prev el agotamiento
de los fondos europeos para Espaa.
Hechas estas aclaraciones preliminares, veamos en qu consisten los siste-
mas de retribucin pblica (presupuestaria y no presupuestaria), privada y mixta,
para la construccin y conservacin de infraestructuras.
a . a r + a r u tc r o r tu r r c + r a r s tr tr s ++ a r +
Lo que tienen en comn todos los sistemas de financiacin presupuestaria es
que el coste de la infraestructura se repercute en la generalidad de los ciudada-
nos de forma ms o menos inmediata. Son, por tanto, sistemas adecuados para
la retribucin al empresario que acomete la construccin de infraestructuras
no rentables econmicamente (como puedan ser las carreteras o las autovas y
algunos tipos de infraestructuras hidrulicas). Desde el punto de vista de la
tcnica presupuestaria cabra distinguir dos grandes grupos: los sistemas que
computan para el dficit presupuestario y aqullos otros que, por consistir en
una variacin de los activos financieros, no computan para este dficit.
Dentro del primer grupo (cmputo para el dficit) se encuadran los siste-
mas de retribucin directa, diferida e indirecta, y cada uno de ellos con las va-
riantes que se indican seguidamente.
+. Retribucin directa. Es el sistema tradicional reflejado y regulado en la
Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, mediante el cual se retribuye
al constructor con abonos a cuenta (denominados certificaciones de obra) segn
un presupuesto cerrado y aprobado por la Administracin, sin perjuicio de las
revisiones de precios cuando procedan. Este es, sustancialmente, el viejo sistema
de contrata que ya vena reflejado en la Instruccin de Obras Pblicas de +8j.
:. Retribucin diferida. Que admite las siguientes variantes:
Abono total del precio: tambin denominado sistema alemn o de llave en
mano y cuya peculiaridad consiste en que la totalidad de la retribucin se abona
al finalizar la obra (de una sola vez o fraccionadamente en varias anualidades).
Este sistema fue introducido por la Ley +/+ como algo excepcional cuya
utilizacin quedaba restringida a los lmites establecidos en la misma y a pro-
yectos determinados por acuerdo del Consejo de Ministros. Como fcilmente
puede comprenderse, la excepcionalidad del sistema se justifica por el hecho
de comprometer ejercicios futuros, aunque resulta vlido en momentos de res-
triccin presupuestaria (y como sistema anticclico).
Principios de derecho pblico econmico :
Contratos de gestin de autovas: suponen una modalidad de gestin (cuyo
contenido consiste en el mantenimiento y actualizacin de las autovas de pri-
mera generacin), pero tambin un sistema de pago diferido por un mximo de
:o aos, con la peculiaridad de que el importe exacto de la retribucin no se
conoce en el momento de adjudicacin del contrato y debe ser objeto de reajus-
tes presupuestarios en funcin del contenido de que se le dote a lo largo de su
duracin. Esta modalidad fue introducida por la Ley jj/ y, aunque slo se
contempla para el mantenimiento y conservacin de las autovas, est previsto
hacer extensiva la frmula a todo tipo de infraestructuras.
Peaje en sombra: se conoce con esta denominacin a un tipo especfico de
contrato concesional en el que la tarifa por la utilizacin de la infraestructura
no es abonada por los usuarios sino por la propia Administracin concedente
atendiendo a la intensidad del uso o demanda de la infraestructura. Se trata,
por tanto, de una modalidad que combina la retribucin pblica con la gestin
privada de las infraestructuras y que, hasta el momento, no ha sido utilizada ni
regulada por el Estado, aunque s por algunas comunidades autnomas (como
son las de Madrid y Murcia). Su caracterstica principal consiste en que la
remuneracin del concesionario no es fija sino variable (en funcin del uso de
la infraestructura), pudiendo dar lugar a una financiacin mixta, en el caso de
que el usuario abone una tarifa o peaje blando y el resto sea abonado por la
Administracin
+
. La frmula del peaje en sombra comenz siendo utilizada
en Gran Bretaa (y posteriormente en Finlandia y Portugal) desde que, en
+:, se introdujo la Private Finance Initiative (PFI), aplicable a los servicios
tradicionalmente encuadrados en el sector pblico (transportes, hospitales,
prisiones, tratamiento de aguas, etc.) como una modalidad especfica de los
modelos DBFO (design, build, finance, operate) para carreteras
:o
.
. Retribucin indirecta: al igual que las anteriores, computa para el dficit
pblico y se utiliza bajo las siguientes modalidades:
a. Transferencias a entes pblicos: como es el caso de RENFE, que se financia
con cargo al captulo VII de los Presupuestos (correspondiente a las transferen-
cias de capital porque con estas transferencias no se costean directamente las
infraestructuras sino que se financia al ente que ha de ejecutarlas).
+ Esta figura ha sido especialmente analizada por A. RUIZ OJEDA. La participacin del sector privado en la
financiacin de infraestructuras y equipamientos pblicos: Francia, Reino Unido y Espaa (elementos com-
parativos para un debate), Madrid, IEE y Civitas, :ooo pp. :oo y ss.
:o En + se convocaron en Gran Bretaa los primeros concursos DBFO bajo la modalidad de concesin
con peaje en sombra, adjudicndose los primeros de ellos en +. En Portugal se han adjudicado
recientemente (a consorcios participados por empresas espaolas) las primeras autopistas bajo esta
modalidad conocida como SCUT (Sem Cobrana aos Utilizadores).
Las infraestructuras pblicas
b. Transferencias a Sociedades pblicas instrumentales: estas sociedades han
sido creadas por algunas Comunidades Autnomas con la finalidad de escapar
de la rigidez de los procedimientos pblicos de contratacin y, al igual que en el
caso anterior consisten en transferencias presupuestarias no para costear di-
rectamente las obras sino a la sociedad pblica que canaliza estos recursos, que
posteriormente sern transferidos a los particulares por los dems medios an-
teriormente descritos. En la actualidad existen las siguientes sociedades
instrumentales: GISA (en Catalua), GIASA (en Andaluca), GICALSA (en Castilla-
Len) y ARPEGIO (en Madrid)
:+
.
Por cuanto se refiere al segundo de los grupos inicialmente expuestos (retri-
bucin presupuestaria no computable para el dficit), su peculiaridad consiste en
que se desarrollan con cargo al captulo VII del presupuesto de gastos (variacin
de activos financieros) y que se excluyen del cmputo del dficit
::
. En esta frmula
seran encuadrables los casos del GIF (creado por la Ley +/) y de las Sociedades
Estatales de Aguas (creadas al amparo del artculo +j8.j de la citada Ley +/
)
:
. En cuanto se refiere al GIF cuya actividad comenz en +y, su actividad
se centra en la construccin de lneas de alta velocidad (especialmente la lnea
Madrid-Barcelona) as como de los nuevos accesos ferroviarios Norte-Noroeste
(Madrid-Segovia-Valladolid), Levante (Madrid-Castilla La Mancha-Comunidad
Valenciana-Regin de Murcia), la lnea Crdoba-Mlaga y el corredor Madrid-
Extremadura-Portugal (sin perjuicio de que, en un futuro prximo, se haga cargo
de toda la red ferroviaria actualmente gestionada por RENFE)
:
. Por lo que hace a
:+ Como se ha dicho, estas sociedades reciben ingresos con cargo a los presupuestos de la administracin
correspondiente y, con ello, disponen de una capacidad de endeudamiento que utilizan para captar
recursos para la financiacin de infraestructuras. No obstante, hay que aclarar que las nuevas normas
contables del sistema europeo de cuentas definidas por Eurostat agrupan este tipo de sociedades dentro
del sector de las administraciones pblicas, de tal forma que la financiacin de obras a travs de este
tipo de sociedades equivale, ntegramente, a la financiacin presupuestaria y tiene la consideracin de
endeudamiento pblico.
:: Un caso tpico de variacin de activos financieros consistira en la adquisicin por parte del Estado de
acciones de una sociedad estatal, lo cual conlleva un desembolso pero no constituye un gasto a efectos
del dficit. La condicin exigida para que una aportacin del Estado tenga esta carcter es que se trate
de una aportacin a una entidad (pblica o privada) que desarrolle una actividad empresarial, con el
requisito adicional de que los ingresos por la actividad de esa entidad cubran, al menos, el jo% de los
gastos de explotacin y las amortizaciones. No obstante, hay que aclarar que, si bien este tipo de finan-
ciacin no tiene incidencia inmediata sobre el dficit, s que implica un endeudamiento diferido por
los pagos de intereses a los que ser necesario hacer frente.
: El artculo +j8 de la misma Ley +/ autoriz al Consejo de Ministros para la creacin de sociedades
de este tipo para la construccin y explotacin de carreteras aunque, hasta ahora, la frmula no ha sido
utilizada.
: Adems de las aportaciones patrimoniales del Estado, el GIF recibe cofinanciacin de la Unin Europea
y financiacin ajena, estando previsto que, en el futuro, sus ingresos comerciales estn constituidos
Principios de derecho pblico econmico
las sociedades estatales de aguas, cabe decir que a finales de +y se cre la primera
de ellas (Aguas de la Cuenca del Ebro) y posteriormente las sociedades Aguas de
la Cuenca del Sur, Aguas del Jcar, Hidroguadiana, Depuradora del Baix
Llobregat, Aguas del Duero, Aguas del Segura y Aguas de la Cuenca del
Guadalquivir
:j
. En todo caso es de destacar que, aunque el capital de estas
sociedades es ntegramente estatal, la financiacin de las obras que llevan a cabo
es mixta (y se fija en convenios suscritos con los particulares), contando,
igualmente, con financiacin procedente de los Fondos Europeos.
b. a r + a r u tc r o r tu r r c + o r a r s tr tr s ++ a r +
Junto a las modalidades anteriores habra que situar las frmulas de retribu-
cin pblica no presupuestaria, que suponen una mixtura entre una gestin
pblica y una retribucin privada (en la medida en que el coste de la infraes-
tructura es costeado por los usuarios de la misma y no por la generalidad de los
contribuyentes). Aqu seran encuadrables dos supuestos muy semejantes pero
de significado diferente como son los casos de los entes pblicos empresariales
(AENA y autoridades portuarias) y de las sociedades estatales de autopistas, pero
con unas matizaciones muy importante. De un lado, AENA y las autoridades
portuarias hacen frente a sus inversiones en infraestructuras mediante la
percepcin de las tasas correspondientes por parte de los usuarios de las mis-
mas (es decir, mediante ingresos de derecho pblico no presupuestarios)
:
. De
otro, las sociedades estatales de autopistas integradas en el Grupo ENAUSA
hacen frente a sus inversiones mediante la percepcin de los correspondientes
peajes, que son precios privados.
La primera matizacin se refiere a la fuente de financiacin de las autoridades
portuarias para amortizar el coste de sus inversiones en los puertos que gestio-
bsicamente por un canon por la utilizacin de la infraestructura (cobrado a RENFE o a cualquier otro
operador de la misma). Desde +8, las aportaciones del Estado al GIF, a travs del captulo VIII, se han
situado en una cifra cercana a los +oo.ooo millones de pesetas anuales, mientras que su inversin real
ha ido creciendo desde los j.ooo millones (+8) hasta los +y.ooo millones (+) con una previsin
de :j.ooo millones para el ao :ooo.
:j El montante aportado hasta fechas recientes por el Estado a estas sociedades, ascenda a +:.ooo
millones de pesetas (aunque los planes de obras correspondientes movilizarn una cantidad bastante
mayor). En este sentido, y para el ao :ooo, est previsto que la inversin llevada a cabo por estas
sociedades se eleve a unos 8o.ooo millones de pesetas.
: Est previsto que AENA pase de una inversin de 8.ooo millones de pesetas, en +, a +jj.ooo millones
en :ooo, mientras que Puertos del Estado pasar de 8.ooo millones (en +) a y.ooo millones en el
ao :ooo.
Las infraestructuras pblicas j
nan. Este coste no se nutre exclusivamente de las tarifas que percibe de los usuarios
por la prestacin de servicios portuarios (dejando, ahora, al margen la naturaleza
jurdica de estas tarifas). Tambin cuentan aqullas con los cnones por utiliza-
cin y ocupacin de zonas portuarias, con lo cual el coste de la infraestructura se
cubre por estas dos vas, en donde se mezclan ingresos de derecho pblico (los
cnones) con otros encuadrables en los precios privados (las tarifas)
:y
.
La segunda matizacin es que las sociedades estatales de autopistas se
retribuyen con precios privados (los peajes), por lo que, en puridad, deberan
encuadrarse en los medios de retribucin privados junto a los concesionarios
privados, aunque la empresa sea de capital pblico.
c. a r + a r u tc r o r a r v+ n+
Frente a todas estas modalidades habra que colocar a la vieja y tradicional
figura de la concesin como arquetipo de financiacin y gestin privada. En
trminos puramente genricos, se encuentra regulada en los artculos +o y
siguientes de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas que
reconduce su regulacin a los contratos de obra, salvo la tmida e insuficiente
remisin al artculo ++ de la misma en lo que se refiere a las obligaciones del
concesionario. Una consecuencia obligada de su consideracin como contrato
mixto (sometido, por tanto, a la unidad de rgimen jurdico que impone el artculo
. LCAP) a la que no ha puesto fin la nueva redaccin del artculo +o dada por
el Real Decreto Legislativo :/oo, del + de junio. En todo caso, lo que ahora
interesa destacar es la plasmacin concreta de los contratos de concesin de
obra que tienen dos manifestaciones bsicas. De un lado, las autopistas de peaje
que ya incorporaron la frmula concesional en la Ley 8/y:, del +o de mayo,
aunque, en la prctica, han dado lugar a frmulas mixtas de financiacin (debido
a los avales del Estado, las subvenciones, los anticipos reintegrables y, ms
recientemente, a los crditos participativos); de otro lado, los contratos de
concesin de construccin y explotacin de obras hidrulicas introducidos
por la Ley +/, que tambin pueden dar lugar a frmulas mixtas de
financiacin en la medida en que se prev, expresamente, que la Administracin
pueda compensar al concesionario de parte de la obra prevista (para lo cual se
autoriza el sistema de abono aplazado del precio).
:y La propia Ley de Puertos del Estado califica las tarifas por servicios portuarios como precios privados,
aunque existen numerosas sentencias que niegan esta naturaleza porque consideran que renen las
caractersticas de las tasas.
Principios de derecho pblico econmico
En todo caso, la frmula concesional obedece al viejo esquema de la ejecu-
cin de obras por empresa (segn la expresin utilizada por la Instruccin de
Obras Pblicas de +8j) y su mecanismo bsico es muy sencillo. El particular
construye la infraestructura y se retribuye de su coste mediante la percepcin
de los ingresos que genere la explotacin de la misma, de lo cual se desprenden
varias conclusiones:
En primer lugar, que se trata de un sistema de retribucin que conlleva la
necesidad de explotar la infraestructura, por lo que da lugar a un contrato de
contenido mixto (la construccin de la infraestructura y su explotacin poste-
rior como si se tratase de un servicio pblico).
En segundo trmino, y frente a lo que comnmente se sostiene, que no es
un sistema exclusivamente aplicable a las infraestructuras econmicamente
rentables porque pueden existir concesiones con retribucin pblica (como
sucede en el caso de los peajes en sombra).
En tercer lugar, que slo puede hablarse de retribucin privada si la re-
muneracin del concesionario se cubre con los ingresos por la explotacin de la
infraestructura. Desde el momento en que se otorguen al concesionario sub-
venciones, crditos participativos o cualquier otra ayuda pblica, este sistema
ha de ser encuadrado en la retribucin mixta.
Finalmente, que la tarifa es una retribucin privada en el caso de que su
naturaleza sea la de precio privado y no la de tasa (como sucede, por ejemplo,
en el abastecimiento de agua). De ello se tratar ms adelante.
En suma, la concesin es un tipo de contrato que puede reflejar una retribu-
cin privada de la construccin de infraestructuras, pero no siempre que se
utiliza esta modalidad estamos, necesariamente, en presencia de una retribu-
cin privada (ya que, como se ha visto, el concesionario puede ser retribuido
mediante recursos pblicos o mediante una remuneracin mixta).
d. a r + a r u tc r o r x++
En este grupo habra que incluir todas las frmulas de retribucin a quien
ejecuta una infraestructura en las que se combinen recursos pblicos y priva-
dos, de lo cual se han ofrecido ejemplos en los apartados anteriores. As, la
actuacin de las Sociedades Estatales de Aguas muestra una combinacin de
recursos pblicos y privados que se articula en los convenios que estas socieda-
des suscriben con los particulares para la realizacin de obras hidrulicas.
No obstante, el supuesto ms generalizado en la actualidad es el de la fr-
mula concesional con clusula de interesamiento (y que refleja la denominada
gestin interesada en materia de servicios pblicos), que se traduce en que la
retribucin del concesionario por medio de tarifas a percibir de los usuarios del
Las infraestructuras pblicas y
servicio se completa con subvenciones o crditos participativos. La subvencin
es una ayuda econmica no retornable (es decir, a fondo perdido) que se utiliza
para proyectos de baja rentabilidad o en los que, por razones de inters pblico,
se imponen unas tarifas que no cubren el coste de la infraestructura (como en
el caso de los denominados peajes blandos). El crdito participativo es, en esencia,
un prstamo de la Administracin en el que el concesionario contrae la obligacin
de devolver su capital y cuyos intereses se pactan en funcin de los beneficios o
ingresos que se generen va tarifas.
A este efecto, el artculo :o del Real Decreto Ley y/, del y de junio,
ofrece la siguiente definicin de los crditos o prstamos participativos:
Uno. Se considerarn prstamos participativos aquellos que tengan las siguientes
caractersticas:
a) La entidad prestamista percibir un inters variable que se determinar en funcin
de la evolucin de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar
dicha evolucin podr ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio
total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Adems, po-
drn acordar un inters fijo con independencia de la evolucin de la actividad.
b) Las partes contratantes podrn acordar una clusula penalizadora para el caso de
amortizacin anticipada. En todo caso, el prestatario slo podr amortizar anticipa-
damente el prstamo participativo si dicha amortizacin se compensa con una am-
pliacin de igual cuanta de sus fondos propios y siempre que ste no provenga de la
actualizacin de activos.
c) Los prstamos participativos en orden a la prelacin de crditos se situarn des-
pus de los acreedores comunes.
d) Los prstamos participativos se considerarn patrimonio contable a los efectos de la
reduccin de capital y liquidacin de sociedades previstas en la legislacin mercantil.
Dos. Los intereses devengados tanto fijos como variables de un prstamo participativo
se considerarn partida deducible a efectos de la base imponible del impuesto de
Sociedades del prestatario.
Como puede verse, en la actualidad el crdito participativo puede tener un inters
fijo, con lo cual pierde una de sus caractersticas fundamentales como es el
desempear el papel de una autntica clusula de interesamiento (o de participa-
cin en los riesgos de la operacin). Por otra parte, el hecho de que no goce de
ningn tipo de prelacin para su reembolso hace que, en la prctica, sea utilizado
para afianzar el pasivo de las sociedades concesionarias al objeto de mejorar su
Principios de derecho pblico econmico 8
solvencia de cara a la captacin de recursos ajenos. En todo caso, este tipo de
prstamos es reconducible a la financiacin mixta de las infraestructuras en las
que se utiliza, ms que a un sistema de financiacin externa del concesionario.
C. r+ r r + c r +c r o nr r+ s r r a+ r s + atc + ta+ s
Como se ha anticipado, la financiacin de las infraestructuras es algo diferente
a la forma de retribucin del contratista por su ejecucin porque, en definitiva,
y cuando se acude a una retribucin privada o mixta, el coste de la obra y el
beneficio de quien la ejecuta no se recupera de forma inmediata. La retribu-
cin por medio de tarifas exige un dilatado perodo de tiempo durante el cual el
empresario particular debe atender a sus necesidades financieras, para lo cual
necesita acudir al mercado de capitales. Lo que se describir, ahora, son los
medios ms utilizados para la financiacin externa de los concesionarios de
infraestructuras, en el bien entendido de que no se profundizar en el anlisis y
la problemtica de estos medios, que corresponde al derecho civil o mercantil.
Como frmulas de financiacin externa cabe destacar las siguientes:
+. Prstamo hipotecario: se trata de la frmula ms clsica y tradicional ya
que fue profusamente utilizada en la construccin y explotacin de los prime-
ros ferrocarriles en Espaa (y continu durante todo el siglo XIX y parte del XX,
hasta la nacionalizacin y la creacin de RENFE en ++). De hecho, los proble-
mas de financiacin que tenan los concesionarios de ferrocarriles fueron los
que influyeron en nuestra legislacin hipotecaria haciendo que las concesiones
tuviesen la naturaleza de finca registral, posibilitando as su inscripcin en el
Registro de la Propiedad y su hipoteca como cualesquiera otros bienes in-
muebles. En esencia, el mecanismo de este sistema de financiacin es el mismo
que en el mbito privado: el concesionario obtiene un crdito de una entidad
financiera y aporta como garanta la hipoteca sobre la concesin administrati-
va. El problema de este sistema aparece cuando, en caso de ejecucin hipotecaria
por impago, no se llega al remate y adjudicacin de la concesin, ya que, en tal
caso, la entidad financiera se encuentra con un bien desprovisto de valor lquido
y realizable en la mayor parte de los casos.
:. Emisin de bonos u obligaciones: tambin se trata de una modalidad clsica
utilizada desde el siglo XIX y consiste en la colocacin en el mercado (directa-
mente o a travs de una entidad financiera) de ttulos que representan obliga-
ciones a plazo e inters fijo de cuyo vencimiento responde la entidad emisora
con su patrimonio. La modalizacin de este sistema cuando es utilizado por los
concesionarios de infraestructuras es que la Administracin puede avalar la
emisin, con lo cual se incrementan, notablemente, las garantas para los
Las infraestructuras pblicas
adquirentes de bonos u obligaciones (ste fue el sistema empleado en las pri-
meras concesiones de autopistas).
. Project finance: se trata de una modalidad de financiacin relativamente
reciente y que proviene de los pases anglosajones. Su peculiaridad radica en
que la nica garanta de la entidad financiera consiste en los flujos que genera
el proyecto financiado, lo cual obliga a realizar un exhaustivo anlisis de esos
flujos. Para ello, es fundamental aislar o independizar el proyecto de otros que
acometa el empresario, as como contar con un marco normativo (en cuanto a
la construccin y explotacin de la infraestructura) muy estable que minimice
los riesgos. Igualmente, es inherente a este tipo de financiacin proceder a un
reparto de riesgos entre el empresario y la entidad financiera (ya que no todos
son asumidos por sta). Aparte de otros aspectos a tener en cuenta, cabe destacar
que la utilizacin de este sistema de financiacin slo puede tener viabilidad en
proyectos con rentabilidad clara y que no sean prototipos (cosa que sucede con
las innovaciones tecnolgicas) ya que los estudios comparativos de mercado
resultan indispensables
:8
.
. Titulizacin: es, al igual que la anterior, una frmula relativamente
novedosa que consiste en colocar en el mercado (a travs de una entidad finan-
ciera) unos ttulos que representan el flujo de ingresos del concesionario (es
decir, las tarifas por la explotacin de la infraestructura). En este caso el conce-
sionario recupera, anticipadamente, los costes de su inversin, pero cede a ter-
ceros los tenedores de los ttulos el derecho a percibir el importe de las tarifas
a lo largo de todo el plazo de la concesin o por un plazo determinado. Este
sistema, que naci en Espaa en el mercado hipotecario, est comenzando a ser
utilizado en la financiacin de las infraestructuras y puede resultar muy ade-
cuado para los proyectos de rentabilidad clara. Sin embargo, y para que se im-
plante de forma generalizada, sera conveniente que la Administracin
garantizase el crdito de los tenedores de los ttulos aun en el caso de resolu-
cin de la concesin (porque ste es, junto al decrecimiento de la demanda, el
mayor riesgo que asumen estos acreedores).
:8 Sobre el Project finance puede consultarse I. PREZ DE HERRASTI. Project Finance, :o+o, Madrid, +y.
Principios de derecho pblico econmico yo
D. r r r aou r r + nr r+ ++ ta+ r r z + nr r+ s ++ a r r+ s
+ . r+ s r + t+c r o +c + t+ r
Con lo expuesto hasta ahora queda claramente de manifiesto que el nico siste-
ma de retribucin privada para la construccin de las infraestructuras consiste
en que quien acometa su construccin, se cobre con los ingresos que pueda
generar su explotacin. Esto conduce a la tarifa como retribucin privada y al
planteamiento de un problema, porque en la actualidad la naturaleza y rgimen
de las tarifas constituye un autntico despropsito. En unos casos (como puedan
ser los peajes de las autopistas) se trata, porque lo dice la ley, de precios privados,
fijados contractualmente. En otros, como sucede con las tarifas por servicios
portuarios, el legislador afirma su naturaleza como precios privados (cfr. art.
yo de la Ley de Puertos del Estado), pero la jurisprudencia se niega a admitirlo
con unos razonamientos muy poco convincentes. Finalmente, hay supuestos
(como puede ser el caso del agua o de los aeropuertos) en los que la tarifa asume
la naturaleza de tasa o precio pblico sin que se sepa, a ciencia cierta, la razn
de semejante disparidad
:
.
Hasta +88 (fecha en la que la Ley de Haciendas Locales introduce el con-
cepto de precio pblico), la discusin sobre la naturaleza de las tarifas fue
decantndose en la jurisprudencia hacia su consideracin como precios so-
metidos a regulacin administrativa y no como tasas, especialmente cuando la
gestin del servicio era realizada de forma indirecta. Sin embargo, esta consi-
deracin de las tarifas como precios (mercantiles privados) sometidos a control
pblico nada tena que ver con el concepto de precios pblicos que se generaliza-
r con la Ley del + de abril de +8 (Reguladora de las Tasas y Precios Pbli-
cos). El nuevo concepto nacer a caballo entre las tasas y los precios privados
con la pretensin de obtener lo mejor de los dos mundos: la flexibilidad del priva-
do y los privilegios exorbitantes del pblico. Naturalmente, la principal ventaja
que con ello se quera conseguir era liberar a la Administracin, en estos casos,
de la restriccin que impona el principio de legalidad tributaria que se aplica-
ba a las tasas y de cuyas exigencias se pretenda huir
o
.
Tras semejante innovacin, las notas diferenciales que haban distinguido
las tasas de los precios quedaban desdibujadas, debido a lo cual la doctrina
: Cfr., un reciente y completo anlisis de esta cuestin en F. J. VILLAR ROJAS. Tarifas, tasas, peajes y precios
administrativos: Estudio de su naturaleza y rgimen jurdico, Granada, Comares, :ooo.
o En general, sobre toda la problemtica en torno a la naturaleza de las tarifas, cfr. Prlogo de G. ARIO
a VILLAR ROJAS. Ob cit.
Las infraestructuras pblicas y+
lleg a la conclusin de que con los precios pblicos se volva a crear una
parafiscalidad que se crea extinguida. En ese ambiente de confusin y de pol-
mica doctrinal se produce la sentencia del Tribunal Constitucional +8j/j, del
+ de diciembre, que vino a complicar ms las cosas al vincular el concepto de
precio pblico a la nota de coactividad y considerar que tienen este carcter las
prestaciones pecuniarias derivadas de la utilizacin de bienes, servicios o
actividades prestadas o realizadas por los entes pblicos en posicin de monopolio
de hecho o de derecho [...] aunque los servicios o las actividades no sean obligatorias
ni imprescindibles.... Como consecuencia de esta sentencia se aprueba la Ley
:j/8, del + de julio con lo cual las tarifas de la mayora de los servicios pblicos
se reconducen a la categora de las tasas o de los precios pblicos, dejando muy
escaso margen a los precios privados.
Teniendo en cuenta la estrecha vinculacin que existe entre la explotacin
de las obras pblicas y las actividades de servicio pblico, la calificacin de las
tarifas como ingresos de derecho pblico (sea en la categora de tasa o de precio
pblico) puede llegar a tener unos efectos claramente negativos de cara a la
financiacin privada de las infraestructuras
+
. Si las tarifas son consideradas
como ingresos de derecho pblico (tasas o precios pblicos) no podrn corres-
ponder a los concesionarios (aun cuando sean recaudadas por stos), sino que
debern ser abonadas a la Administracin correspondiente e integradas en su
presupuesto. La retribucin a los concesionarios se har, de esta forma, con
cargo a fondos pblicos, con el evidente riesgo de que los ingresos por tarifas se
utilicen para otros fines o, ms sencillamente, que se demore el pago al conce-
sionario (debido a la falta de agilidad de los procedimientos presupuestarios).
Curiosamente y afortunadamente, cabra aadir en la prctica las cosas no
suceden as y no es infrecuente que las tarifas (aun cuando tengan la considera-
cin de ingresos de derecho pblico) sean percibidas directamente por los
concesionarios, lo cual muestra la direccin a seguir en este punto.
: . r+ r c r s r n+ n nr a r c ontc r a r+ s
++ a r r+ s n+c r + ros r a r c r os r a r v+ nos
Si lo que se quiere es relanzar y potenciar la financiacin privada de las
infraestructuras resulta absolutamente indispensable que las tarifas abonadas
+ Sobre la vinculacin de los conceptos de servicio pblico y explotacin de obra pblica no parece necesa-
rio extenderse porque de facto guardan una relacin de dependencia que podra expresarse en los siguientes
trminos: hay servicios pblicos que implican el mero ejercicio de una actividad sin que ello suponga la
explotacin de ningn tipo de obra pblica. Sin embargo, y a efectos prcticos, toda explotacin de una
obra pblica sigue el mismo rgimen de los servicios pblicos (y sta es la idea que subyace en el RSCL).
Principios de derecho pblico econmico y:
por los usuarios tengan la consideracin de precios privados para que puedan
ser percibidas directamente por los concesionarios (dando, as, carta de natura-
leza jurdica a lo que la prctica ya reconoce). De hecho, no se tratara de nin-
gn tipo de medida revolucionaria ni trastocara sino todo lo contrario la
naturaleza de las cosas si se parte de la base de que la tarifa no es, en definitiva,
ms que la remuneracin del concesionario que ha hecho frente a la construc-
cin o conservacin de una infraestructura. El hecho de que esta remuneracin
sea abonada por el usuario y no por la Administracin acerca ms las tarifas a
los precios privados que a los ingresos de derecho pblico, ya que, de otra for-
ma, se hara de peor condicin a quien financia por sus propios medios una
obra que a quien lo hace por el mtodo tradicional (mediante la percepcin de
certificaciones), lo cual es, a todas luces, absurdo.
Tngase en cuenta, adems, que la consideracin de las tarifas como pre-
cios privados no conlleva su libre fijacin por el concesionario, ya que su im-
porte es determinado por la Administracin concedente (tanto en su importe
inicial como en sus eventuales revisiones), con lo cual el usuario no padecera
ningn tipo de consecuencia negativa porque no se alterara su situacin ac-
tual. Eso s, podra disfrutar de unas tarifas ms reducidas en la medida en que
la Administracin estableciese unos mximos (cosa inviable si se considerasen
como tasas) que el concesionario aplicara a la baja para optimizar la demanda,
de lo cual ya hay experiencias muy positivas en otros pases
:
.
Esta es, en suma, la direccin que habra que tomar si lo que se pretende es
atraer el capital privado hacia el sector de las infraestructuras (recurdese que
para el Plan de Infraestructuras :ooo-:ooy est prevista una aportacin de ca-
pital privado del orden de los dos billones de pesetas), y hacia ah parece que
caminan los proyectos legislativos que se anuncian, por lo que habr que darles
una clida acogida en este punto

.
: A este respecto pude traerse a colacin una autopista de California gestionada por Transroute (compaa
operadora francesa) en donde el precio es variable en cada momento, para lo cual existe un control
automtico entre la ruta alternativa y la de peaje en base a un sistema de sensores digitales que deter-
minan los volmenes de trfico y, sobre este dato, fijan el precio para la autopista de peaje que se
actualiza de forma permanente.
Este proyecto es el de la futura ley de financiacin y gestin privada de infraestructuras a nivel de
borrador a la fecha en la que se escriben estas lneas.
Las infraestructuras pblicas y
V. r+ or s + r o nr r+ s r r a+ r s + atc + ta+ s
A. ros onr ros nr or s + r o
Debido a la confusin histrica entre los conceptos de explotacin de obra
pblica y servicio pblico es muy frecuente que, en los estudios doctrinales, se
confundan y extrapolen los modos de gestin de estas dos actividades. A nues-
tro efectos, se toma como punto de referencia el catlogo de modos de gestin
de los servicios pblicos que se ofrece en el artculo +j LCAP en los siguientes
trminos:
a. Concesin, por la que el empresario gestionar el servicio a su propio
riesgo y ventura, siendo aplicable en este caso lo previsto en el apartado del
artculo +o LCAP.
b. Gestin interesada, en cuya virtud la Administracin y el empresario par-
ticiparn en los resultados de la explotacin del servicio en la proporcin que se
establezca en el contrato.
c. Concierto, con persona natural o jurdica que venga realizando prestacio-
nes anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate.
d. Sociedad de economa mixta, en la que la Administracin participe, por s o
por medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas naturales o jurdicas.
Por lo pronto, cabe decir que todos estas modalidades son reconducibles a
un concepto genrico de concesin (que sera, as, una especie de supraconcepto),
cuya esencia consiste en la transferencia a un tercero del ttulo habilitante para
el ejercicio de una actividad, cuya titularidad es atribuible a una administracin
pblica

. El hecho de que el contenido de ese ttulo habilitante se defina por el

riesgo y ventura (concesin pura), el riesgo compartido (gestin interesada y em-
presa mixta) o el hecho de que las instalaciones sean de propiedad del gestor
(concierto) en nada obsta para otorgar a ese ttulo la calificacin de concesin.
De hecho, la regulacin de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas
est diseada para las concesiones aunque utilice la expresin genrica de gestores,
como se puede comprobar con la mera lectura de los artculos +j a +yo.
De otro lado, lo que refleja y regula la LCAP son los modos contractuales de
gestin de los servicios pblicos en los que esta funcin la gestin se enco-
mienda a un particular. Desde una perspectiva ms global (como es la que uti-
liza el artculo 8j LBRL), la gestin de los servicios pblicos admite dos
En la reserva de esta titularidad consiste la publicatio de la actividad que se considera como servicio
pblico.
Principios de derecho pblico econmico y
modalidades: directa por la propia Administracin (a lo que se equipara la ges-
tin por un ente pblico o sociedad ntegramente pblica) o indirecta (en don-
de se incluyen las frmulas concesionales y la empresa mixta). En esencia, la
gestin directa se caracteriza por la ausencia del particular y la gestin indirec-
ta porque sta se encomienda a un particular exclusivamente (frmulas conce-
sionales) o junto a la propia Administracin (empresa mixta).
Todas estas modalidades, inicialmente diseadas para la gestin de los ser-
vicios, se extrapolarn a las infraestructuras, advirtiendo, ya desde ahora, que
la gestin privada o pblica no implicar que la retribucin del gestor tenga ese
mismo carcter (porque no es cierta la ecuacin que equipara la forma de ges-
tin con el tipo de remuneracin del gestor). Como ya se ha visto, existen fr-
mulas de retribucin pblica y gestin privada (peaje en sombra), y a la inversa
(gestin pblica y financiacin privada, como es el caso de las sociedades estatales
de Autopistas), as como modalidades mixtas de gestin (empresa mixta) y de
retribucin (sociedades estatales de aguas).
Lo que se expondr seguidamente es una muestra de los diversos modos de
gestin de las infraestructuras, con las siguientes advertencias:
+. Los modos de gestin son intercambiables en el sentido de que la frmu-
la que en un momento determinado se utiliza puede ser sustituida por otra sin
que existan razones esenciales por las que una determinada infraestructura
deba ser gestionada de una forma concreta. La opcin entre una y otra estar
en funcin de las posibilidades y capacidades, en cada momento, de las
administraciones. Otra cosa es que en la legislacin sectorial se imponga una
forma de gestin pero eso no invalida la conclusin porque, a lo largo de la
historia, un mismo tipo de infraestructura ha sido objeto de diferentes formas
de gestin (por ejemplo, las infraestructuras ferroviarias comenzaron con el
sistema concesional, continuaron con la gestin directa por RENFE en rgimen
de monopolio, y en este momento la gestin se comparte con el GIF).
:. Hay determinados tipos de infraestructuras que se gestionan de manera
uniforme (por ejemplo, los aeropuertos nacionales) y otros en los que conviven
diferentes modalidades de gestin (por ejemplo, las autopistas de peaje o las
infraestructuras hidrulicas).
. En materia de infraestructuras es necesario diferenciar dos contenidos
diferentes de la gestin (y este punto no aparece en la gestin de los servicios
pblicos): de un lado, lo que propiamente constituye la explotacin de la
infraestructura, que presupone algn tipo de contrapartida por los usuarios;
de otro, la mera conservacin y mantenimiento de la infraestructura, en donde
no existir contraprestacin alguna de los usuarios, que podra ser denominada
gestin impropia (por no estar vinculada a una explotacin).
Las infraestructuras pblicas yj
Seguidamente se expondr la forma en que se gestionan las infraestructuras
ms importantes, distinguiendo para ello entre modalidades de gestin pbli-
ca, privada o mixta.
B. r+ or s + r o r tu r r c +
Bajo esta modalidad se encuadran las frmulas de gestin directa por la propia
Administracin, la gestin mediante organismo o ente pblico, y la gestin por
sociedad mercantil de capital ntegramente privado. Como fcilmente se
comprende, todas estas frmulas se caracterizan por la ausencia de los particu-
lares en la gestin y, bajo nuestro punto de vista, obedecen a una concepcin
obsoleta de las infraestructuras ya que el papel de la Administracin actual,
ms que el de empresario gestor, debera quedar reducido al del Landlord, con-
servando la potestad de vigilancia y dejando la gestin directa a la empresa
privada (porque esta es la direccin en la que se camina en otros pases con
unos resultados bastante satisfactorios). Entindase que con ello no se preconi-
za, en absoluto, la mal llamada privatizacin de las infraestructuras pblicas
eso pertenece a otro debate sino de su gestin, que es algo muy diferente.
+ . or s + r o nr a r c ++ r oa r+ + nr r s + a+c r o
En la actualidad no existe ninguna infraestructura de consideracin que se en-
cuentre gestionada de forma directa por la Administracin. Sin embargo, lo
que se ha denominado como gestin impropia (es decir, el mantenimiento y con-
servacin de las infraestructuras una vez construidas) hace aqu aparicin en
los casos de las carreteras y de algunas infraestructuras hidrulicas no renta-
bles. Es el caso, como se ha visto, de las autovas de primera generacin, para las
que se ha creado el contrato de gestin de autovas (Ley jj/), aunque sera
deseable que esta forma de externalizar la conservacin de las infraestructuras
se generalizase bajo el modelo concesional
j
.
: . or s + r o r oa oao+ r s o o r + r n+ n r tu r r c +
Esta frmula se aplica en un buen nmero de infraestructuras, siendo de desta-
car las siguientes:
Infraestructuras ferroviarias: gestionadas en parte por RENFE y en parte
por el GIF (en los tramos de alta velocidad), aunque est previsto que sea este
j Uno de los problemas que plantea el nuevo tipo de contrato de gestin de autovas es que se trata de
una mixtura entre los de asistencia, los de obras y los de servicio.
Principios de derecho pblico econmico y
ltimo ente el que se encargue de la gestin de toda la infraestructura ferrovia-
ria y se financie con el canon que debern abonar las empresas habilitadas para
el transporte por ferrocarril (de esta forma se diferenciar, muy claramente, lo
que constituye la explotacin de este tipo de infraestructura y la gestin del
servicio de transporte). A nuestro juicio, esta modalidad de gestin no impedi-
r que algunos elementos de la infraestructura ferroviaria (como pueden ser las
estaciones) sean gestionados por los particulares en rgimen de concesin

.
Infraestructuras portuarias: en los puertos de inters general se encuen-
tran gestionadas por las Autoridades Portuarias (una por cada puerto, aunque
en algunos casos una misma autoridad gestiona varios), que, a su vez son coor-
dinadas por el Ente pblico Puertos del Estado. Esto no excluye que determi-
nadas zonas o partes de los puertos se construyan y gestionen por concesionarios
particulares as est previsto en la Ley de Puertos del Estado bajo la
supervisin de la autoridad portuaria, que actuar como Administracin
concedente (asumiendo, por tanto, el papel de Landlord).
Infraestructuras aeroportuarias: todos los aeropuertos de inters general se
encuentran gestionados por una misma entidad AENA de forma centralizada (a
diferencia de lo que sucede con los puertos). Sin embargo, no existira
inconveniente de principio para que esta entidad actuase como Administracin
concedente para delegar la construccin y gestin de partes de los aeropuertos
(como las terminales) en los particulares utilizando la frmula concesional. Para
ello solo habra que tener en cuenta las restricciones impuestas por el Real Decreto
+++/, del : de julio, sobre servicios de asistencia en tierra reservados a AENA.
. or s + r o r oa s oc r r n+ n nr
c + rr ++ r l + r oa+ r + r r tu r r c o
En este caso se encuentran las siguientes infraestructuras:
Autopistas: las gestionadas por las sociedades estatales que componen el
grupo EUNUSA (aunque la forma de retribucin de estas sociedades sea privada
porque consiste en la percepcin de los peajes)
Infraestructuras hidrulicas: las construidas y gestionadas por las sociedades
estatales de aguas (aunque la forma de financiacin sea mixta, mediante los
convenios que suscriben con los particulares).
Con ello, los recursos del GIF podrn ser utilizados en la construccin y mantenimiento de las vas, ya
que la construccin de las estaciones por la frmula concesional conlleva que su financiacin corra a
cargo del concesionario mediante la retribucin que pueda percibir por la explotacin de todas las
instalaciones de la estacin.
Las infraestructuras pblicas yy
a . r+ or s + r o r x ++
Bajo esta modalidad se encuadra, nicamente, la gestin por empresa mixta,
que no se encuentra especficamente prevista para ningn tipo concreto de
infraestructura. No obstante, se utiliza en las infraestructuras hidrulicas en lo
concerniente al suministro y depuracin de agua (que es una actividad de ser-
vicio pblico y que requiere la utilizacin de una infraestructura) cuya compe-
tencia corresponde a los Ayuntamientos.
C. r+ or s + r o r a r v+ n+ : r r onr ro c oc r s r o+ r
+ . r+ a r otr+c r o or r a+ r v r+ s c oa a r c c r or s
+ r + aontc r a r r+ r r or s r+c r o v r or + r
La figura concesional es el modelo paradigmtico de la gestin privada de
infraestructuras (tomada a prstamo de los modos de gestin de los servicios
pblicos) y por eso est llamada a ser la frmula sobre la que recaiga el peso, si
lo que se desea es dar entrada a la iniciativa privada en esta materia
y
. La regu-
lacin actual de esta frmula se encuentra en los artculos +o a + LCAP, y es
claramente errnea e insuficiente porque se configura como una modalidad del
contrato de obras, olvidando que el mayor peso recae sobre la fase de explotacin
y no sobre la de construccin de la obra. As se desprende de los apartados + y
: del artculo +o LCAP en donde se indica:
+. Se considera como contrato de concesin de obras pblicas aquel en el que, siendo
su objeto alguno de los contenidos en el artculo +:o, la contraprestacin a favor del
adjudicatario consista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompaa-
do del de percibir un precio.
:. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo ., el contrato de concesin de obras
pblicas queda sujeto a las normas de publicidad de los contratos de obras, con las
especialidades previstas en el artculo +.
El concesionario deber ajustarse en la explotacin de la obra a lo establecido en el
artculo ++.
y De hecho, la futura ley de financiacin y gestin privada de infraestructuras (en fase de borrador) gira
en torno a la figura concesional.
Principios de derecho pblico econmico y8
En primer lugar, habr que deshacer el equvoco que se desprende del pre-
cepto transcrito que configura este tipo de contratos como mixtos (de lo cual se
sigue la necesidad de que se rijan por las normas de los contratos de obras pblicas,
salvo la escueta remisin al artculo ++). Si las obras son ejecutadas con cargo a
los recursos financieros del concesionario, que slo recuperar su inversin con
los resultados de la explotacin, la regla debera de ser la contraria a la que marca
el citado precepto. La remuneracin del concesionario slo se produce en esta
fase, que, por tanto, es la de mayor importancia desde el punto de vista econmico
y a la que debera reconducirse el rgimen jurdico de este tipo de contratos. A la
misma conclusin se llegara desde la perspectiva del inters pblico, en la medida
en que lo relevante para los usuarios es la utilizacin de la obra una vez finalizada
(en su fase de explotacin), y no su construccin, que, bajo este punto de vista,
podra ser llevada a cabo al modo civil.
Sin embargo, tambin es cierto que la Administracin no puede desenten-
derse por completo de la fase de construccin de las obras ya que, entre otras
cosas, tiene que determinar su ubicacin y caractersticas. Adems, la adjudica-
cin de la obra seguir siendo el portillo de entrada para seleccionar a quien,
posteriormente, llevar a cabo su explotacin, de tal forma que prescindir de la
fase de construccin conduce, tambin, a un planteamiento falso del tema. As
las cosas, la nica alternativa coherente, bajo todos los puntos de vista, consis-
tira en reconocer a esta figura la naturaleza de contrato nominado, regulando
las dos fases en las que se desarrolla (ejecucin y explotacin de la obra). Para
ello no sera necesario ms que tomar como referencia las normas ya estableci-
das en la Ley de Contratos para los contratos de obras y los de gestin de
servicios pblicos, adaptndolas y modificndolas en lo necesario pero ofreciendo
una regulacin completa del iter contractual
8
. De esta forma quedara claro el
derecho aplicable a esta clase de contratos, que en la actualidad se autorregulan
en los pliegos de condiciones (ya que la remisin a la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas como derecho supletorio implica ms incertidumbre
que certeza), y este es el camino por el que ha de discurrir la futura ley ya
anunciada sobre financiacin y gestin privada de las infraestructuras.
En segundo trmino, ser igualmente necesario crear una figura genrica
(la concesin de infraestructuras) que d cabida, al menos, a dos modalidades
diferentes: de un lado, a las concesiones para la construccin y explotacin de
infraestructuras y, de otro, a las concesiones para su conservacin y
mantenimiento, generalizando as el tipo de contratos previstos para las autovas
8 La legislacin de las autopistas de peaje constituye un excelente modelo de referencia para ello.
Las infraestructuras pblicas y
por el artculo o de la Ley jj/. Y es que resulta absolutamente necesario
tomar conciencia de que tan importante o ms que la creacin de nuevas
infraestructuras es la conservacin y adaptacin de las existentes, para lo cual
parece que lo ms adecuado consiste en externalizar esas tareas. De esta forma
se llegara a un modelo de gestin privada integral de las infraestructuras, ya que
al contrato para su construccin y explotacin (durante un plazo suficiente
para amortizar la inversin) le seguiran, sin solucin de continuidad, otros
para su conservacin y mantenimiento.
: . r+ or s + r o r a r v+ n+ r r+ r r or s r+c r o s r c +oa r + r
Aparte de la regulacin genrica de la LCAP en materia de concesiones de obra,
y de la futura y deseable modificacin de la misma, existen en la actualidad
otras regulaciones sectoriales en donde se contempla, explcitamente, el mode-
lo concesional. En primer lugar y por razn de antigedad, en la Ley 8/y:,
del +o de mayo, sobre autopistas de peaje en rgimen de concesin (completada
por el Decreto :+j/y, del :j de enero, por el que se aprob el Pliego General
para la construccin y explotacin de este tipo de infraestructuras). Se trata de
un texto muy completo objeto de numerosas modificaciones por las Leyes de
Acompaamiento desde + en donde se pone, claramente, de manifiesto la
necesidad de acometer una regulacin semejante para todo el conjunto de las
infraestructuras.
Por otra parte, el artculo +y de la Ley +/ regula el contrato de cons-
truccin y explotacin de obras hidrulicas en los siguientes trminos:
Uno. Para la construccin, conservacin y explotacin de las obras e infraestructuras
vinculadas a la regulacin de los recursos hidrulicos, su conduccin, potabilizacin
y desalinizacin, y al saneamiento y depuracin de las aguas residuales, las
administraciones pblicas podrn utilizar el contrato de construccin y explotacin
de obras hidrulicas, que se regir por los preceptos contenidos en esta ley y, en su
defecto, por lo previsto en la Ley +/+j, del +8 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Pblicas, y dems normas que resulten aplicables por razn de la
materia.
En realidad, no se trata de una regulacin completa de este tipo de contratos,
sino de una especificacin de la figura genrica de la concesin de obras a que se
refieren los artculos +o y siguientes LCAP, cuya nica virtualidad consiste en
que se declara aplicable a las obras hidrulicas que se mencionan, con algunas
peculiaridades (como puede ser la posibilidad de que en este tipo de contratos
la retribucin del concesionario se haga con cargo a recursos pblicos). Esto
Principios de derecho pblico econmico 8o
ltimo pone de manifiesto que la frmula concesional es absolutamente inde-
pendiente del sistema de retribucin del concesionario, que podr asumir cual-
quiera de las formas expuestas con anterioridad (es decir, pblica, privada o
mixta), dando lugar a una disociacin entre ambos aspectos retribucin y ges-
tin que es fundamental para comprender dnde radica la problemtica ac-
tual de las infraestructuras.
Porque, volviendo al planteamiento expuesto en epgrafes anteriores hay
dos aspectos que deben ser debidamente diferenciados cuando se habla de la
necesidad de atraer la iniciativa privada al sector de las infraestructuras. Por
una parte, se encuentra la necesidad de contar con un mayor volumen de re-
cursos privados, y eso, apunta hacia un desplazamiento en el costeamiento de
las infraestructuras con cargo a los usuarios de las mismas (y no de la colectivi-
dad de los ciudadanos, que es lo que sucede cuando se costean con cargo a
recursos presupuestarios). Para ello ser necesario hacer rentable lo que en
estos momentos carece de rentabilidad, y quiz una forma de conseguir este
objetivo consista en adicionar la infraestructura, en sentido estricto, con ele-
mentos comerciales lo que en el proyecto de la nueva ley se denomina zona de
influencia, de lo cual es un buen ejemplo lo que sucede en los aeropuertos o en
las autopistas. Bajo esta primera perspectiva el objetivo consiste en atraer el
capital privado hacia el sector de las infraestructuras.
Por otra parte, es necesario que la iniciativa privada se ocupe de la gestin
de la mayor parte de las infraestructuras, relegando a las administraciones y
organismos pblicos que en la actualidad asumen esta funcin al papel de meros
vigilantes de la gestin (es decir, reconducir su actuacin a la del Landlord).
Esto se conseguir desplazando la gestin hacia la frmula concesional, al margen
de que la retribucin al concesionario sea pblica, privada o mixta, y para ello
se hace necesario un nuevo marco normativo que regule, de forma completa,
esta figura en los trminos que ya se han expuesto. En este punto, cobra especial
relevancia la conservacin y el mantenimiento de las infraestructuras existentes,
que deben ser externalizados en todos los casos (y no slo en las autovas), porque
slo as se conseguir un ahorro de costes y se evitar la obsolescencia de las
existentes en beneficio de toda la colectividad. Como ya se dijo y se insiste en
ello ahora la gestin privada de las infraestructuras nada tiene que ver con su
privatizacin, y ste es, sin duda, uno de los mayores equvocos en la situacin
actual.
r r c c r o n r c r o o v r + *
Regulacin del sector de la energa
8
I . r r c + u r o r r r onr ro nr a r otr+c r o nr r+ r r aol +
A. c + a+c + r a l s + r c + s nr r+ r r r c + a r c r n+ n
v r r o+ s . r r onr ro + a+ nr c r o+ r
Vivimos un proceso de cambio profundo en el modelo de regulacin de los
sectores energticos. Tras la liberalizacin en +: del sector del petrleo, por
fin la apertura ha llegado al sector de la electricidad, por la Ley j/y, del :y de
noviembre, y al sector del gas, por la Ley /8, del y de octubre. Con ello se
ha adoptado, para estos sectores, el nuevo modelo de regulacin para la compe-
tencia que analizamos en una leccin anterior.
Recordemos brevemente algunas caractersticas de los sectores de electri-
cidad y gas, que han exigido durante dcadas su sometimiento a regulacin.
+. Son industrias en las que la actividad se desarrolla en fases sucesivas:
En electricidad: generacin, transporte, distribucin y suministro.
En gas: fabricacin, adquisicin, licuefaccin (o no), transporte (por ga-
soducto o por barcos metaneros), regasificacin (o no), almacenamiento, trans-
porte (en alta o media presin), distribucin y suministro.
Como en algunas de estas fases existen elementos de monopolio natural (en
redes de transporte y distribucin, y en infraestructuras de almacenamiento
natural y otras), la solucin tradicional fue la explotacin de dichas actividades
por una empresa integrada verticalmente, que asuma la obligacin de invertir
y de suministrar la electricidad o el gas, y asimismo los derechos exclusivos de
suministro sobre una zona.
:. Suministran servicios esenciales para la comunidad, lo que tradicional-
mente ha dado lugar a la declaracin de servicio pblico de la actividad (desde
el Decreto del +o de abril de +:) y a una regulacin tpica de servicio pblico,
en particular a una retribucin basada en costes.
. Son sectores estratgicos para la economa y es necesario adoptar una
visin global a medio plazo. Por ello, y por el carcter cerrado del sector, tradi-
cionalmente se han sometido a tcnicas de planificacin conjunta de carcter
vinculante para los agentes en el denominado Plan Energtico Nacional. En la
planificacin se han asumido objetivos de poltica energtica muy diversos:
garanta del suministro, racionalidad econmica, abastecimiento con energas
autctonas (carbn nacional), eficiencia energtica y efectos sobre el medio
ambiente (promocin de cogeneracin y fuentes de energas renovables).
* Por GASPAR ARIO ORTIZ y LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO.
Principios de derecho pblico econmico 8
. Son actividades intensivas en capital y de gran complejidad tcnica, lo
que conlleva barreras de entrada y exige cierta coordinacin tcnica en la opera-
cin. Esto ha dado lugar a la regulacin para mantener la seguridad de la red y
del servicio. En el sector elctrico la necesidad de coordinacin se acenta,
pues la electricidad no es almacenable, la demanda vara cada instante y en todo
momento la oferta debe igualarse a la demanda, manteniendo los parmetros
de seguridad de la red. Esto dio lugar a diversos mecanismos de explotacin
conjunta de todas las instalaciones de generacin y transporte que culminaron
en la Ley de Explotacin Unificada de +8.
j. Existe una integracin entre los subsectores energticos: la electricidad es
una energa final que utiliza diversas fuentes de energas primarias como el gas,
el carbn, el petrleo, el uranio, el agua, el viento, etc. (a travs, respectivamente,
de las centrales de generacin trmicas, nucleares, hidroelctricas, elicas, etc.).
Por otra parte, gas y electricidad son energas sustitutivas, que compiten entre
s en el suministro final de energa a los consumidores. Para evitar disfunciones
dicha integracin de los subsectores energticos debe tenerse en cuenta en el
modelo de regulacin (abierto o cerrado, planificacin global, competencias
reguladoras en el mismo ente regulador...)
+
.
Dadas estas caractersticas, durante aos se adopt en el sector elctrico y
el gasista el modelo de regulacin tradicional: un modelo cerrado, con derechos
de exclusiva, con una regulacin exhaustiva, con integracin vertical de activi-
dades, y presidido por los principios de planificacin conjunta vinculante, ex-
plotacin centralizada y remuneracin en base a costes. En el caso del gas, la
empresa pblica encarnaba estos principios. En el caso de la electricidad en
Espaa, excepcionalmente, frente a lo que era modelo comn en Europa, exis-
ta una pluralidad de empresas privadas (junto a otras pblicas, como ENDESA)
sobre la que se impuso el modelo regulado (desde la creacin de UNESA en +
hasta la Ley de Ordenacin del Sistema Elctrico Nacional LOSEN de +).
B. a+ z or s nr r c + u r o nr onr ro
Como decamos en una leccin anterior, las razones del cambio de modelo de
regulacin han sido jurdicas, ideolgicas y sobre todo econmicas.
Razones ideolgicas: la poltica liberalizadora, que confa ms en el mer-
cado que en la regulacin.
+ Sobre la integracin entre electricidad y gas, similitudes y diferencias, puede consultarse, recientemente,
las recientes aportaciones de dos grandes conocedores del sector: J. BOGAS GLVEZ. La convergencia de
gas y electricidad en el mercado energtico global, y E. ALVAREZ PELEGRY. La interrelacin del gas y la
generacin elctrica ante la Ley de Hidrocarburos, ambos en Economa Industrial, n. :+, +8/III.
Regulacin del sector de la energa 8j
Razones jurdicas: las exigencias de apertura en el mercado interior
europeo, plasmadas fundamentalmente en las muy controvertidas directivas
sobre el mercado interior de la electricidad (+) y sobre el mercado interior
del gas (+8).
Razones econmicas: la bsqueda de la eficiencia mediante la apertura de
la competencia, en la medida en que ello sea posible en cada sector.
Y as, frente al modelo tradicional se est imponiendo en Espaa y por todo
el mundo el modelo de regulacin para la competencia, abierto, introducien-
do competencia en lo posible, presidido por los principios de planificacin
empresarial, explotacin descentralizada, con acceso a las redes y remunera-
cin en base a precios.
Durante aos hubo un debate entre los defensores del modelo tradicional y
del modelo competitivo. Hoy nadie duda sobre la necesidad de adoptar el nue-
vo modelo de regulacin para la competencia. Las divergencias se manifiestan
en el cmo y el cundo. Con ello se cierra un largo debate iniciado en los
aos yo para la revisin de la regulacin elctrica y gasista. As, frente a los
fracasos de la regulacin tradicional, desde los aos yo se va asentando la idea
de que es posible tcnicamente y deseable econmicamente un modelo de re-
gulacin basado en principios de mercado. Esta idea se ha aceptado totalmente
en los aos o, e incluso la introduccin de competencia se califica como un
cambio de biologa histrica no atribuible en especial a nadie (a un pas, a un
gobierno, a una determinada ideologa) sino derivado de la evolucin de las
fuerzas del mercado, de la innovacin tecnolgica y del anlisis econmico, ms
que del voluntarismo poltico.
C. r r onr ro nr c or r + r c r + a r otr+ n+
r ros s r c +oa r s r r aor + r c os
En todo caso hay que sealar que el sector elctrico y el sector del gas seguirn
regulados por diversos motivos, antes enunciados: caractersticas de monopo-
lio natural en determinadas actividades, carcter de suministro esencial para
los ciudadanos y de importancia estratgica para el pas, la necesaria coordina-
cin tcnica de la operacin, etc. Lo sern, adems, de distinto modo: pues,
pese a la asimilacin que de ellos habitualmente se hace, y a que ostentan algunos
caracteres comunes, ambas industrias presentan en Europa una estructura
empresarial y de mercados muy diferentes.
Como decamos en una leccin anterior, en el nuevo sentido de la regula-
cin para la competencia se abandona la regulacin omnipresente, sustitutiva
del mercado y se implanta una nueva regulacin complementaria y subordina-
da al mercado, si la actividad es potencialmente competitiva, la regulacin re-
Principios de derecho pblico econmico 8
crea el mercado y lo defiende; y si la actividad no es competitiva, la regulacin
sustituye al mercado con mecanismos que no distorsionen las reglas del merca-
do que rigen otras actividades. Es en este punto donde gas y electricidad ofre-
cen, en Europa, estructuras muy diferentes.
Por lo dems, este modelo de regulacin para la competencia que se aplica
al sector elctrico, al sector del gas y a otros sectores que suministran servicios
esenciales a travs de grandes redes, y que tradicionalmente han sido sometidos
a un modelo de regulacin exhaustiva, se caracteriza por los siguientes rasgos:
+. Separacin de actividades, que permita introducir competencia all don-
de sta es posible.
:. Libertad de entrada y libertad de inversin en las actividades competiti-
vas, abandonando el sometimiento a planificacin central.
. Libertad de contratacin y formacin competitiva de precios.
. Libre acceso a la red, a la infraestructura sobre la que se prestan los
servicios competitivos.
j. Transformacin del concepto de servicio pblico, con el que se identificar,
no el sector en su conjunto, sino prestaciones singulares de servicio universal.
. Vigilancia del modelo a travs de la figura del ente regulador independiente.
I I . r+ tr v+ a r otr+c r o nr r+ r r r c + a r c r n+ n
:
Como indicbamos al inicio de esta leccin, la Ley j/y, del sector elctrico,
y el mercado elctrico en funcionamiento desde el +. de enero de +8 suponen
un cambio radical en el modelo de regulacin elctrica. Para analizar este fen-
meno conviene considerar los siguientes aspectos:
De dnde venimos? Cules han sido los rasgos y fallos del modelo tra-
dicional de regulacin elctrica?
Las exigencias que ha impuesto el Mercado Interior de la Electricidad,
que reflejan el consenso de los Estados miembros, mientras que la Ley j/y
realiza una liberalizacin mayor que los requisitos comunitarios.
Elementos bsicos de la Ley j/y. En particular, formas de contrata-
cin de electricidad.
Valoracin general de la reforma y problemas pendientes.
: Sobre el tema ampliamente, cfr. G. ARIO ORTIZ y L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. El sistema
elctrico espaol. Regulacin y competencia, Madrid, Montecorvo, +8. Hacemos aqu un resumen
muy escueto del citado libro, resumen que en algn momento, por su propia concisin, puede resultar
opaco o de difcil comprensin para el lector. Pedimos disculpas por ello. Aqul que quiera ampliar la
explicacin o los conocimientos puede acudir a nuestra monografa sobre el sector.
Regulacin del sector de la energa 8y
A. r r c + u r o a+ nr c + r r r r
onr ro nr a r otr+c r o r r r c + a r c +
En el sector elctrico, el cambio de modelo ha sido tan vertiginoso que existe el
peligro de olvidar nuestro pasado reciente, por lo que es necesario no slo analizar
el nuevo modelo, sino recordar de dnde venimos, para constatar que se ha produ-
cido un cambio radical en el modelo de regulacin

. Veamos el cambio profundo que se

realiza en la regulacin elctrica en Espaa y sus razones econmicas.
El modelo regulado tradicional quedaba definido por los siguientes princi-
pios

: planificacin vinculante, explotacin unificada, retribucin en base a costes

y obligacin de servicio; resultaba en la responsabilidad estatal sobre el sistema
y gener los denominados fallos o fracasos de la regulacin. En efecto:
+. La planificacin vinculante de inversiones ha dado lugar a situaciones
generalizadas de sobrecapacidad en generacin, incrementando los costes a lar-
go plazo y encareciendo el precio final de Kw/h. Los errores del regulador en
las previsiones de demanda se deben tanto a las deficiencias de la informacin
de que dispone (asimetra de la informacin entre regulador y regulado) como
a su falta de motivacin para acercarse a la realidad. Por una parte, es responsa-
ble de garantizar el suministro; por otra, tiene la seguridad de que todo exceso
de capacidad ir a tarifas. Paga el consumidor. Para qu asumir riesgos? En
definitiva, no se optimiza la eficiencia a largo plazo del sistema, porque la toma
de decisiones no se corresponde con la correlativa asuncin de riesgos y res-
ponsabilidad. El responsable es el Estado.
:. Otro tanto ha ocurrido en Espaa y en otros pases con la ineficiente
asignacin de recursos a corto plazo a travs de la explotacin unificada. Nadie
discute las economas de escala y de alcance que se consiguen con un sistema
interconectado de centrales de generacin que trabajan en rgimen de pool. Pero
ocurre que cuando esto se produce en rgimen centralizado, en base a costes
estimados y bajo la direccin de la autoridad pblica, fcilmente se mezclan los
criterios econmicos y los objetivos polticos, actuando por circunstancias y
razones ajenas al sector (proteccin a terceros) y sin asumir las consecuencias
directas de sus actos.
Por lo dems, dicha revolucin en la regulacin elctrica se extiende por todo el mundo. As, S. HUNT
y G. SHUTTLEWORTH han explicado brillantemente la evolucin de los modelos bsicos de explotacin
y regulacin del sector elctrico. Cfr. su libro, ya clsico, Competition and Choice in Electricity, Gran
Bretaa, Wiley, +.
Sobre el rgimen jurdico tradicional del suministro de electricidad y su evolucin, cfr. nuestro El
sistema elctrico, cit., y asimismo J. TRILLO-FIGUEROA y F. DE B. LPEZ-JURADO. La regulacin del sector
elctrico, Madrid, Civitas, +.
Principios de derecho pblico econmico 88
. Por ltimo, el sistema de retribucin mediante costes estndares
j
, caja
comn y tarifa uniforme, ha dado lugar a mltiples ineficiencias y distorsiones
en el comportamiento empresarial, que conducen, como ya se ha dicho, a un
continuo crecimiento de los costes. La consideracin del sistema como un todo,
bien a travs de compensaciones interempresas o bien a travs de la integra-
cin econmica, elimina todo incentivo empresarial. De hecho, se han utiliza-
do como vehculo de subsidios cruzados para apoyar empresas en dificultades,
desarrollar determinadas polticas industriales o sociales, etc., imponiendo una
gran opacidad al sistema. El Marco Legal Estable de +8y cumpli su misin de
salvamento en la difcil situacin financiera de las empresas, pero no introduca
los incentivos a la eficiencia necesarios para reducir los precios de la electricidad.
Se salvaron las empresas, pero lo pag el pas.
En suma, la regulacin demostr sus lmites en la teora y en la prctica. A la
misma conclusin se llegaba del anlisis de los principios bsicos de regulacin
de la Ley de Ordenacin del Sistema Elctrico Nacional de + en el que se
mantena el modelo regulado con unos resquicios de liberalizacin (subastas para
la adjudicacin de nueva capacidad de generacin, el denominado sistema
independiente liberalizado en contraposicin con el sistema integrado regulado
y regla general...). En dicha ley se configuran unas empresas elctricas sin derechos
de propiedad sobre el producto que producen y comercializan, sin asuncin de
riesgos empresariales respecto a las inversiones ni respecto a la explotacin de sus
instalaciones, remuneradas por su actividad en funcin de los costes reconocidos
por el Ministerio y a travs de la asignacin de la liquidacin que determina la
Comisin del Sistema Elctrico Nacional. La consecuencia era obvia: se produca
una total publificacin de las decisiones fundamentales del sector: de inversin, de
explotacin, de fijacin de precios y de remuneracin a los agentes, y las
consecuencias tambin eran obvias: desincentivos econmicos y responsabilidad
estatal. (Sobre todo ello, para una consideracin ms amplia, nos remitimos a
nuestra monografa sobre el sector)

.
j Los costes estndares son costes fijados por la Administracin, tericamente eficientes, que fueron
establecidos como base de la retribucin a las empresas elctricas en el Marco Legal Estable de +8y.
LUIS RODRGUEZ ROMERO y FIDEL CASTRO RODRGUEZ han identificado claramente algunos de los pro-
blemas regulatorios que rodeaban al sistema de costes estndares y compensaciones interempresas:
Aspectos econmicos de la configuracin de sector elctrico en Espaa: una falsa competencia
referencial?, en Cuadernos Econmicos del ICE, n. jy, +/:.
ARIO ORTIZ y LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. El sistema elctrico, cit., pp. +y a +y. En trminos
similares, cfr. un anlisis crtico de la LOSEN en J. DE LA CRUZ FERRER, con la colaboracin de E. PREZ
FERNNDEZ. La liberalizacin de los servicios pblicos y el sector elctrico, Madrid, Marcial Pons, +.
Regulacin del sector de la energa 8
Por el contrario, el modelo de competencia regulada se asienta sobre principios
contrarios: planificacin empresarial, explotacin descentralizada y retribucin
en base a precios. La esencia del modelo de competencia regulada es el entorno
competitivo con el protagonismo de las empresas y los precios: as, la competen-
cia es el instrumento principal para lograr la eficiencia, complementada con una
regulacin de alcance y sentido diferentes a la regulacin tradicional.
Junto a los rasgos ya enunciados, comunes a otros sectores, del modelo de
regulacin para la competencia, en el caso del sector elctrico, por sus caracte-
rsticas tcnicas y por su integracin con otros sectores energticos e industria-
les, el modelo de regulacin para la competencia ha exigido un modelo de
explotacin y un modelo de transicin adaptado a sus peculiaridades. Las dos
peculiaridades ms destacables han sido stas:
+. Era necesario, en primer lugar, organizar el mercado, de forma que se
combine en l la necesaria gestin tcnica unitaria del conjunto del sistema
elctrico y un sistema de explotacin descentralizada, a travs de precios y ofertas
libres de las empresas; junto a la mano invisible, hay en l una mano visible,
que es el operador independiente del sistema.
:. En segundo lugar, era necesario implantar la reforma de la regulacin
elctrica con una transicin gradual y un enfoque global que afronte todos los
problemas que aparecen en la transicin a un contexto competitivo: costes va-
rados, liberalizacin de las energas primarias, eliminacin de subsidios a con-
sumidores, adaptacin de la produccin de renovables, cogeneracin, etc.
Pues bien, al comparar los principios de uno y otro modelo resulta evidente
que el cambio de modelo es radical, y si tuviramos que destacar un solo rasgo
indicaramos el cambio de papeles entre el Estado y las empresas. El modelo
regulado tradicional, aunque se superponga sobre un sistema multiempresa,
como era el caso del sector elctrico espaol, daba lugar a un modelo de empre-
sa nica, con direccin y responsabilidad estatal, que estaba plagado de com-
pensaciones y mataba los incentivos (en verdad, incentivaba al revs). Dicho
modelo era en realidad una nacionalizacin encubierta del sector, en la que el
Estado se situaba dentro de la actividad mientras que las empresas quedaban
fuera, como meras tenedoras de unas instalaciones y redes, cuyo funcionamiento
les vena dado desde el Estado (REDESA-ENDESA-MINISTERIO). Por el contrario,
en el modelo de competencia regulada, se intercambian los papeles: las empre-
sas recobran su protagonismo dentro del sector, mientras que el Estado queda
fuera de la actividad limitndose a regularla, en los trminos explicados. La
actividad recobra plenamente su naturaleza privada: de direccin y responsa-
bilidad empresarial. La intervencin estatal sigue siendo necesaria pero slo en
dos niveles:
Principios de derecho pblico econmico o
+. Regulacin, ya que el mercado elctrico es de competencia imperfecta. Se
trata de una actividad neorregulada, con dos niveles de intensidad en la regula-
cin, como ya hemos explicado supra: por una parte, hace falta recrear el
mercado y vigilarlo; por otra, hay que regular las actividades no competitivas
con instrumentos no distorsionadores del mercado, con el nuevo sentido de la
regulacin econmica que debe ser aplicada por un ente regulador independiente.
:. Otras actuaciones estatales, quedan fuera de la actividad; regulacin de
polica administrativa (medio ambiente, ordenacin territorial), planificacin
indicativa con carcter estratgico (direccin de poltica energtica) o informa-
tivo (marco central informador), pero no vinculante; incluso, actividad de fo-
mento, con una instrumentacin no distorsionadora del mercado o, en ltima
instancia, iniciativa pblica (art. +:8 CE).
B. r+ nr a r c + r v+ s ou a r r r r ac + no
r + r a r oa nr r+ r r r c + a r c r n+ n
Sin duda una de las razones bsicas de la liberalizacin del sector elctrico
espaol ha sido la necesaria adaptacin a las exigencias del mercado interior
europeo, que son exigencias jurdicas (la apertura mnima plasmada en la Di-
rectiva /:/CE), pero que tambin son exigencias econmicas: la necesaria
reduccin de los precios de la electricidad para aumentar la competitividad de
la economa espaola dentro de los mercados europeos e internacionales.
La apertura en los mercados elctricos de los Estados miembros debe cumplir
las previsiones de la directiva sobre normas comunes para la realizacin del mercado
interior de la electricidad, cuyos rasgos fundamentales pasamos a exponer.
+ . c o+ r r no u + s r c o
a . ou r r o+c r or s nr s r av r c r o r tu r r c o ( + a+. . )
Los Estados miembros podrn respetando el artculo o del Tratado exigir a
las empresas del sector elctrico las obligaciones de servicio pblico, de inters
econmico general, que se refieran a la seguridad (incluyendo el concepto de
seguridad de suministros), garanta de abastecimiento, calidad y precios de
la electricidad, y a la proteccin del medio ambiente. Estas, sin embargo, deben
definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias, controlables y ser
notificadas a la Comisin. En este contexto, se puede admitir una planificacin
a largo plazo.
Se explicita que, en base al artculo o.: del Tratado de la Comunidad, los
Estados pueden no aplicar los artculos j., ., +y, +8 y :o (organizacin de
Regulacin del sector de la energa +
generacin, acceso a redes y construccin de lneas directas) si stos obstaculizan
el cumplimiento de las obligaciones de servicio pblico impuestas a las empresas
elctricas.
b. + r r a+ ta+ nr r+ or r a+c r o ( + a+ s . . a . )
Para las construcciones de nuevas instalaciones de produccin, los Estados miem-
bros pueden elegir entre un sistema de autorizacin y/o un sistema de licitacin, en
todo caso con criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y publicados
(art. .). Para reforzar el paralelismo entre los dos sistemas, se exige que en los
Estados miembros que opten por el sistema de licitacin se otorguen autorizacio-
nes a autoproductores y productores independientes, asimismo con criterios de
objetividad, transparencia y no discriminacin. As pues, se reconoce el derecho
a entrar en el sector, sin exclusiva ni concesin discrecional.
c. r x r ro++c r o nr r+ a r n nr
+ a+ s r oa+ r ( + a+ s . y . a . )
Los Estados miembros designarn un gestor de la red, encargado de la gestin
y mantenimiento y, en su caso, del desarrollo de la red en un rea determinada,
as como de sus interconexiones con otras redes, manteniendo la seguridad,
fiabilidad y eficiencia de la red y la disponibilidad de todos los servicios auxilia-
res necesarios. Entre sus condiciones de funcionamiento destacan: +. Gestin
independiente de las actividades; :. No discriminacin entre usuarios, y . Ges-
tin del despacho segn criterios objetivos, publicados y de precedencia eco-
nmica. Se puede otorgar preferencia en el despacho a la autoproduccin
(renovables, residuos y cogeneracin). Por motivos de seguridad de abasteci-
mientos los Estados miembros pueden disponer que sea preferente el despa-
cho de instalaciones que utilicen energa primaria endgena en una proporcin
que no exceda el +j% del total de la produccin que se consuma anualmente en
el Estado miembro.
d. r x r ro++c r o nr r+ a r n nr
nr s + a r u tc r o ( + a+ s . + o . a + : )
Los Estados pueden imponer a las distribuidoras la obligacin de suministrar
electricidad a clientes de una zona determinada y con tarifa regulada. Se desig-
nar a un gestor de la red, cuyas obligaciones sern la explotacin, manteni-
miento y, en su caso, desarrollo de la red y sus interconexiones. Al igual que el
Principios de derecho pblico econmico :
gestor de transporte, est sujeto al respeto de confidencialidad, no discrimina-
cin y posible preferencia a ciertas instalaciones que utilicen renovables, resi-
duos o cogeneracin.
e . s r r+ a+c r o nr +c + r v r n+ nr s ( + a+ s . + + + j )
Los Estados miembros tienen acceso a los estados contables de las empresas
elctricas (art. +). Deben exigir, al menos, la separacin contable de las activi-
dades de produccin, transporte y distribucin. Dicha documentacin conta-
ble debe cumplir las directivas y8/o/CEE y 8//CEE (art. +). Caso de
que se opte por esa solucin, se impone la separacin de gestin entre el com-
prador nico, y la produccin y distribucin (art. +j).
f . oao+ r z +c r o nr +c c r s o + r+ a r n ( + a+ s . + + : : )
Los Estados miembros pueden elegir entre un sistema de acceso a la red (nego-
ciado o regulado) y un sistema de comprador nico (con o sin obligacin de
compra) (art. +). Los productores (y los suministradores, si lo permite el Es-
tado miembro) y los clientes elegibles, para concluir contratos de suministro
entre ellos, pueden negociar el acceso a la red mediante acuerdos comerciales
voluntarios (acceso negociado a la red). Asimismo, los Estados miembros pueden
optar por un acceso a las redes regulado; derecho de acceso segn tarifas
publicadas. Si se opta por el sistema de comprador nico (art. +8), los Estados
miembros designarn una persona jurdica como comprador nico en el
territorio que abastece el gestor de la red: es el responsable de la compraventa
centralizada de electricidad (puede coincidir o no con el gestor de la red). En
ese caso se debe publicar una tarifa no discriminatoria para el uso del sistema
de transporte y distribucin. Los clientes cualificados pueden concluir contratos
con productores (y suministradores) fuera del sistema (importaciones) y con
productores dentro del sistema; los productores independientes pueden negociar
el acceso al sistema (acceso negociado a la red) para sus exportaciones. El
comprador nico actuar siempre con toda objetividad, sin discriminaciones.
En cuanto a la cualificacin de clientes (art. +), los Estados miembros
designarn los clientes cualificados, respetando los lmites de apertura gradual
establecidos por la Comisin. Al menos, deben incluirse los consumidores finales
de ms de +oo Gw/h anuales y los distribuidores por el volumen de consumo de
sus clientes cualificados y nicamente para su suministro. Los umbrales y el
calendario de la apertura mnima gradual sern los establecidos en el artculo
+.:: el da de la aplicacin, cada pas abrir a la competencia la cuota de mercado
Regulacin del sector de la energa
que representa, en promedio comunitario, la cantidad de electricidad consumida
por los clientes cuyo consumo sea superior a o Gw/h al ao, es decir, entre el
:: y el :j% de sus mercados nacionales. A partir del :o de febrero del ao :oo:
como fecha tope, el umbral se reducir de o a :o Gw/h (lo cual corresponde a
una apertura del :y%), pasando el :o de febrero del ao :ooj como ms tarde
a Gw/h, lo que representar un grado de apertura del % de los mercados
nacionales.
Un Estado miembro podr prohibir el abastecimiento de electricidad
procedente de otro Estado miembro hacia uno de sus clientes elegibles, en el
caso de que dicho cliente no se considere elegible en el pas exportador (art.
+.j). Con ello se pretende mantener la reciprocidad en la apertura y evitar
desequilibrios. Dicha clusula de salvaguardia ser temporal ( aos), y a los .j
aos la Comisin informar al Consejo sobre su funcionamiento.
Finalmente, la posible contratacin de electricidad a travs de los sistemas
de ATR o CU se combina con el derecho de establecer lneas directas en ciertos
casos (art. :+). As, la Directiva establece que los Estados miembros adoptarn
las medidas necesarias para permitir que todos los productores y distribuido-
res en su caso establecidos en su territorio suministren electricidad a travs de
una lnea directa a sus propias instalaciones, filiales y clientes cualificados. En
el caso de las filiales se puede excluir el supuesto de una empresa de distribu-
cin filial de una de generacin (art. :+.j).
g. nr s r os r c r or s r r + r r s
La directiva concluye con ciertas disposiciones sobre medidas de salvaguardia
en caso de crisis temporal (art. :), rgimen transitorio, frente a compromisos
y garantas de funcionamiento y excepciones para microsistemas aislados (art.
:), necesidades de armonizacin (art. :j) y revisin (art. :).
: . v+ roa+c r o nr r+ nr a r c + r v+ s ou a r oa + s c otr s
Digamos ante todo que estamos ante una directiva que ha sido de muy difcil
consenso, evidenciado en el largo proceso de negociacin. Para conseguirlo se
ha tenido que llevar a cabo un nmero considerable de transacciones y/o ce-
siones mutuas que nos suscita diversos comentarios:
a. Supone un cierto amalgamamiento de planteamientos conceptuales muy
diversos. Ello puede producir problemas de interpretacin, y dificulta la iden-
tificacin de tendencias claras de futuro en la regulacin elctrica.
Principios de derecho pblico econmico
b. Impone un marco regulatorio de mnimos: en aplicacin de los principios
de subsidiariedad y de reciprocidad, no trata de imponer un modelo de regulacin
y explotacin nico, sino que establece las normas que se consideran mnimas
para realizar una apertura comparable en los mercados elctricos de cada pas. La
eleccin del modelo concreto de explotacin y regulacin sigue recayendo sobre cada
Estado miembro. La comparabilidad es un elemento que tiene aspectos jurdicos
(por ej., la reciprocidad negativa de la clusula de salvaguardia prevista en las
normas de acceso, en el artculo +.j), pero tambin aspectos econmicos: por
ello los dos enfoques del acceso deben dar lugar a resultados econmicos equi-
valentes (art. .+). El resultado es un difcil equilibrio de los principios de reci-
procidad y de subsidiariedad, que debe ser vigilado en la prctica.
c. Se observa en l otro difcil equilibrio entre servicio pblico y merca-
do. Para estabilizar dicho equilibrio es necesario, de una parte, armonizar el
concepto de servicio pblico, y, de otra, profundizar en el establecimiento de
una poltica energtica comn. El resultado ser un nuevo concepto de servicio
pblico en el mbito comunitario, compatible en lo posible con las normas de la
competencia: el Servicio de Inters Econmico General (SIEG), actividades que
cumplen misiones de inters general y estn por ello sometidas, por parte de
los Estados miembros, a obligaciones especficas de servicio pblico, cumpliendo
las exigencias del artculo o.:, como la prestacin del servicio universal o el
acceso de terceros a las redes.
d. En todo caso, al no imponer ningn modelo de regulacin en concreto se
aplica el principio de subsidiariedad y parece confirmarse que el modelo elctri-
co ptimo depende de las circunstancias econmicas, jurdicas y sociales de
cada pas en un poca determinada. A lo largo del proceso de negociacin, se
trat de responder a las singularidades y a los problemas especficos de cada Estado
miembro.
e. Finalmente, digamos que, incluso en sus trminos de mnimos y de con-
senso, se establecen en ella las bases para una apertura creciente de los mercados
elctricos, que se profundizar y revisar en el ao :oo.
C. r r r r +os u + s r c os nr r+
r r v j y nr r s r c +oa r r r c + a r c o
y
La Ley Elctrica del :y de noviembre de +y supone la adopcin en Espaa
del modelo de regulacin para la competencia en el sector elctrico. Para ello,
y Para un anlisis con mayor extensin de los elementos bsicos de la Ley j/y puede consultarse
nuestro El sistema elctrico, cit., pp. j a jo.
Regulacin del sector de la energa j
las bases de funcionamiento del nuevo modelo, en coherencia con las exigen-
cias del MIE, fueron acordadas entre la Administracin y las principales empre-
sas elctricas en el Protocolo del ++ de diciembre de +.
En l se adopta el modelo de reforma global, de la regulacin elctrica,
modificando los principios bsicos de regulacin (relativos a la explotacin,
planificacin y retribucin), y se abandona el modelo de reforma incremental
seguido por la Ley de Ordenacin del Sistema Elctrico que no tuvo desarrollo
reglamentario y cuyas insuficiencias destacamos en otro lugar.
Veamos brevemente los elementos bsicos de esta ley que crea el mercado
elctrico:
+. En la regulacin de las actividades destinadas al suministro de energa
elctrica (objeto de la ley, segn su artculo +.+) se adopta un modelo liberalizado
basado en: a. Los principios de objetividad, transparencia y libre competencia
(art. +.); b. El reconocimiento de la libre iniciativa empresarial (art. :.+), si
bien posteriormente el rgimen jurdico de las actividades (art. ++.+, : y , y
toda la ley) distinguir dos niveles: las actividades libres (produccin y
comercializacin) y las actividades reguladas (transporte, distribucin, y de
coordinacin econmica y tcnica necesaria para el funcionamiento del siste-
ma), y c. La antigua calificacin del sector como servicio pblico se sustituye
por la expresa garanta de suministro a todos los consumidores dentro del terri-
torio nacional con la consideracin de servicio esencial (artculo :.:, de muy
diferente trascendencia jurdica). La Exposicin de Motivos de la Ley del Sector
Elctrico (LSE) resume el significado de la despublicatio en los siguientes trminos:
La presente ley tiene, por consiguiente, como fin bsico establecer la regulacin del
sector elctrico, con el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro elc-
trico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que se realice al menor
coste posible, todo ello sin olvidar la proteccin del medio ambiente, aspecto que
adquiere especial relevancia dadas las caractersticas de este sector econmico. Sin
embargo, a diferencia de regulaciones anteriores, la presente ley se asienta en el con-
vencimiento de que garantizar el suministro elctrico, su calidad y su coste no requiere
de ms intervencin estatal que la que la propia regulacin especfica supone. No se
considera necesario que el Estado se reserve para s el ejercicio de ninguna de las
actividades que integran el suministro elctrico. As, se abandona la nocin de servicio
pblico, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva prdida de
trascendencia en la prctica, sustituyndola por la expresa garanta del suministro a
todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional.
:. Respecto a las competencias administrativas, el artculo . efecta una distri-
bucin de competencias administrativas entre la Administracin general del
Estado y las comunidades autnomas con competencias en la materia. En di-
Principios de derecho pblico econmico
cha distribucin competencial, siguiendo las exigencias constitucionales, se
mantiene el papel protagonista de la Administracin central en la regulacin
del sector elctrico
8
.
Por su parte, las Comunidades Autnomas podrn realizar el desarrollo le-
gislativo y reglamentario, as como la ejecucin de la normativa bsica del Estado,
en materia elctrica; y regular el rgimen de derechos de acometidas. En el mbi-
to de instalaciones de su competencia (que su aprovechamiento no afecte a otras
comunidades o cuando el transporte o distribucin no salga de su mbito territo-
rial), les corresponden las siguientes facultades: autorizar las instalaciones elc-
tricas y ejercer las facultades de inspeccin y sancin que afecten a dichas
instalaciones; impartir instrucciones relativas a la ampliacin, mejora y adapta-
cin de las redes de transporte y distribucin; inspeccionar las condiciones tcni-
cas y las econmicas de las empresas titulares de las instalaciones; sancionar la
comisin de las infracciones en el mbito de su competencia.
. En materia de planificacin elctrica se produce un cambio fundamental:
a diferencia de la planificacin conjunta vinculante de la regulacin anterior, el
artculo . LSE establece expresamente el carcter indicativo de la planificacin
elctrica, lo que en paralelo se traduce, en el artculo :+, en el carcter reglado
de las autorizaciones para la construccin de instalaciones de produccin. De
dicho carcter indicativo, el artculo . excepta a las instalaciones de trans-
porte: stas s que se someten a una planificacin estatal vinculante, debido a su
necesidad de coordinacin con los planes urbansticos y la ordenacin del te-
rritorio, en los trminos previstos por el artculo j. LSE.
. Segn el artculo ., la antigua CSEN de la ley de ordenacin del sistema
de +, denominada ahora Comisin Nacional del Sistema Elctrico (CNSE),
como ente regulador del sistema elctrico, tiene por objeto velar por la
competencia efectiva en el mismo y por su objetividad y transparencia, en
beneficio de todos los sujetos que operan en el sistema y de los consumidores.
Para ello en su configuracin y composicin se establecen diversas cautelas
para garantizar su actuacin independiente del poder poltico y de los agentes
8 De esta forma, el artculo . establece que corresponde a la Administracin General del Estado: el
ejercicio de la planificacin elctrica; fijar la retribucin de la garanta de potencia; fijar el rgimen
econmico de la produccin en rgimen especial; regular la estructura de precios tarifas y peajes;
regular la organizacin y funcionamiento del mercado de produccin; regular la gestin econmica y
tcnica del sistema; establecer la regulacin bsica de la generacin, del transporte, de la distribucin
y de la comercializacin de energa elctrica; sancionar la comisin de las infracciones previstas en la
propia ley, y establecer los requisitos de calidad y seguridad para el suministro de electricidad.
Regulacin del sector de la energa y
del mercado

, si bien la pretensin de independencia choca con varias

previsiones: el recurso ordinario ante el ministerio al que someten la mayor
parte de las decisiones de la CNSE, la posible asistencia del ministro de Industria
o Secretario de Estado (o alto cargo del ministro en quien deleguen) en las
reuniones del consejo de la CNSE (con voz y sin voto), y el aumento de vocales
hasta el nmero de 8, que poco operativo parece responder al reparto de
cuotas polticas. Entre las funciones de dicha Comisin (art. 8.) destacan las
funciones consultivas, arbitrales, de desarrollo normativo cuando sea
expresamente habilitada, y una funcin genrica de velar por la competencia,
mientras que desde el Ministerio de Industria se ejercern las funciones
reguladoras bsicas: de fijacin de tarifas, de otorgamiento de autorizaciones,
poderes de inspeccin y control, establecimiento de condiciones de calidad y
seguridad, y de los mecanismos de funcionamiento de mercado... As, la CNSE
no se configura como un verdadero ente regulador independiente, que, como
vimos en una leccin anterior, es un elemento institucional necesario para el
desarrollo y supervisin del nuevo modelo de regulacin para la competencia.
Posteriormente, la Ley de Hidrocarburos de octubre de +8 deroga los artculos
., y. y 8. LSE y crea la Comisin Nacional de la Energa (tampoco reguladora
ni independiente)
+o
, con competencias sobre todos los mercados energticos,
incluido el sector elctrico, si bien mantiene tericamente las funciones de la
CNSE hasta que se cumpla el trmino del mandato para el que fueron designa-
dos los miembros de la CNSE
++
.
j. Dentro de la ordenacin del suministro elctrico, el artculo . LSE
identifica los siguientes sujetos:
En garanta de la independencia de la CNSE, la LSE establece varias previsiones: un mandato de aos
para sus miembros (superior a los cuatro aos del ciclo poltico), que deben ser nombrados por el
Gobierno a propuesta del ministro de Industria y Energa, entre personas de reconocida competencia
tcnica y profesionalidad, previa comparecencia del ministro y debate en la Comisin de Industria del
Congreso para la constatacin del cumplimiento de dichas condiciones; los miembros slo cesarn por
causas tasadas en la ley y estarn sometidos al rgimen de incompatibilidades establecido para altos
cargos de la Administracin.
+o Como han explicado A. GALLEGO ANABITARTE y J. M. RODRGUEZ DE SANTIAGO, no estamos, en este
caso, ante una Administracin independiente, sino ms bien (con matizaciones) ante una Administra-
cin desconcentrada, aunque la organizacin que ejerce por atribucin legal las competencias est
dotada de personalidad jurdica: cfr. su esplndido La nueva regulacin del mercado del gas natural,
en Economa Industrial, n. :+, +8-III, pp. y a j8.
++ En la prctica, en abril de + el presidente de la CNSE, M. A. FERNNDEZ ORDEZ, dimiti: en
principio, para no obstaculizar la constitucin y funcionamiento de la CNE (el bicefalismo hubiera
creado graves disfunciones), y tambin debido a las fuertes discrepancias con el ministro de Industria
y Energa surgidas en torno a los CTC.
Principios de derecho pblico econmico 8
Por parte de la oferta, se consideran sujetos que desarrollarn las activida-
des destinadas al suministro de electricidad los siguientes: a. Los productores que
tienen la funcin de generar energa elctrica, as como construir, operar y man-
tener las centrales de produccin; b. Los autoproductores: son aqullos que gene-
ren electricidad fundamentalmente para su propio uso; c. Quienes realicen la
incorporacin a las redes de transporte y distribucin nacionales de energa pro-
cedentes de otros sistemas exteriores (importador, agente externo); d. El operador
del mercado, sociedad mercantil que tiene a cargo la gestin econmica del sistema;
e. El operador del sistema, sociedad mercantil que tiene a cargo la gestin tcnica
del sistema; f. Los transportistas: sociedades mercantiles que tienen la funcin de
transportar energa elctrica, as como de mantener las instalaciones de transporte;
g. Los distribuidores: sociedades mercantiles que tienen la funcin de distribuir
energa elctrica, y mantener las instalaciones de distribucin de energa elctrica,
y h. Los comercializadores: personas jurdicas que accediendo a las redes de
transporte o distribucin tienen como funcin la venta de energa elctrica a los
consumidores cualificados o a otros sujetos del sistema.
Por parte de la demanda, el artculo .: distingue consumidores no cualifica-
dos (adquieren electricidad a tarifa) y consumidores cualificados, que pueden ad-
quirir electricidad en el mercado (directamente o acudiendo a un comercializador
y, asimismo, pueden optar por mantenerse en el suministro a tarifa)
+:
.
. Dentro del rgimen de las actividades aparecen nuevas actividades (gestin
econmica y gestin tcnica sustituyendo a la antigua explotacin unificada, y la
comercializacin como suministro a precio libre), y sobre todo un nuevo rgimen
jurdico de cada actividad cuyas lneas bsicas se resumen en las siguientes
+
:
+: La condicin de consumidor cualificado se ha definido a travs de un calendario gradual en base a
consumos anuales mnimos y condiciones de suministro, siguiendo y superando las exigencias de la
Directiva /:/CE. El calendario establecido inicialmente en la Disposicin Transitoria +. de la
Ley del Sector Elctrico ha sido acelerado por el Real Decreto :8:o/8 de tarifas de acceso a redes:
desde enero de + acceso a los consumidores con consumo superior a j Gw/h; abril, Gw/h; julio,
: Gw/h; y en octubre los consumidores con consumo superior a + Gw/h tienen acceso al mercado.
Asimismo, el RDL / adelanta la apertura en julio de :ooo para todos los consumidores en alta
tensin (unos :.ooo, un j:% de la demanda). Posteriormente, el Real Decreto Ley /oo adelant la
plena liberalizacin a todos los consumidores domsticos para el ao :oo (previsto en la Disposicin
Transitoria +. LSE para el ao :ooy).
+ La regulacin de la Ley del Sector Elctrico que se resume brevemente a continuacin: se completa
con el desarrollo reglamentario, en el que destaca el muy reciente Real Decreto +jj/oo, del +. de
diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribucin, comercializacin, suministro
y procedimientos de autorizacin de instalaciones de energa elctrica, en el que se contiene adems
desarrollo normativo referido a la planificacin elctrica y a la inscripcin en los diversos registros
administrativos previstos en la Ley del Sector Elctrico.
Regulacin del sector de la energa
a. Produccin de electricidad en un rgimen competitivo; en el ttulo IV de la
Ley j/y se afirma la libertad de entrada, de inversin, de contratacin, de
acceso a redes y la formacin competitiva de precios. Para ello la explotacin
del sector elctrico se organiza en base a un sistema de ofertas y demandas: un
mercado basado en criterios econmicos y gestionado por el operador del
mercado (art. ; actualmente, la Compaa Operadora del Mercado Espaol
de la Electricidad, OMEL), el cual casar ofertas y demandas en funcin de sus
precios, mientras que el operador del sistema (art. ; actualmente, REDESA)
velar por el mantenimiento de la seguridad y la estabilidad de la red en todo
momento. Dicho pool de electricidad, que permite la libre contratacin, ha
sido desarrollado por el Decreto :o+/y, del : de diciembre, de organizacin
del mercado de produccin de energa elctrica.
Se fomenta la produccin en rgimen especial (cogeneracin y renovables) a
travs de la preferencia en el despacho y la percepcin de una prima que se
aade al precio de mercado (arts. :y a + LSE, desarrollados por Real Decreto
:8+8/8, del : de diciembre)
+
. Se liberalizan los intercambios internacionales
segn el artculo + de la ley (desarrollado por los artculos a y del Decreto
del Mercado y por la Orden Ministerial del + de julio de +8, por lo que se
establece el rgimen jurdico aplicable a los agentes externos).
b. Gestin econmica y gestin tcnica: en el ttulo V se configuran como
actividades reguladas, encomendadas respectivamente al operador del mercado
(OMEL) y al operador del sistema (REDESA). De esta forma, la explotacin del
sistema elctrico nacional deja de ser un servicio pblico de titularidad estatal y
pasa a ser asumida por dos sociedades mercantiles privadas.
c. Transporte: en el ttulo VI se configura como actividad regulada, y por ello
la retribucin se fija administrativamente
+j
. Ahora bien, se facilita la compe-
tencia en produccin y comercializacin en dos formas: +. Se establece el acce-
so de terceros a las redes en condiciones objetivas y previo pago de peaje
regulado, y :. Se permite la libre construccin de lneas directas. El gestor de la
red de transporte en alta tensin, que garantiza su funcionamiento, ser REDESA,
que tambin asume las funciones de operador del sistema.
+ Dicha regulacin ha sido modificada parcialmente por el Real Decreto Ley /oo que establece, para
ciertas instalaciones dentro de este grupo, la obligacin de participar en el mercado organizado. Sobre
la produccin en rgimen especial, cfr. ENRIQUE DOMINGO LPEZ. Rgimen jurdico de las energas
renovables y la cogeneracin elctrica, Madrid, INAP, :ooo.
+j El Real Decreto :8+/8, de : de diciembre, define los elementos que integran las redes de transporte
y distribucin, y desarrolla su rgimen retributivo.
Principios de derecho pblico econmico yoo
d. Distribucin: en el ttulo VII se configura como actividad regulada, con
retribucin fijada administrativamente y acceso de terceros a las redes, junto a
la libre construccin de lneas directas. Se crea la figura del gestor de la red de
distribucin, en cada zona elctrica (art. +.), y entre las obligaciones del
distribuidor (art. +.+) destaca la realizacin del suministro a usuarios a tarifa
segn el ttulo VIII.
Y as, la primera obligacin de las empresas distribuidoras en cuanto al
suministro es, segn el artculo j.+.a LSE, atender en condiciones de igualdad
las demandas de nuevos suministros elctricos, en las zonas en las que operen,
y formalizar los contratos de suministro de acuerdo con lo establecido por la
Administracin. Por tanto, sobre el distribuidor se impone la obligacin de
servicio (en la ley todava no aparece el trmino servicio universal), si bien
para su cumplimiento la empresa no debe realizar inversiones en generacin,
como en el pasado (integracin vertical), sino que debe adquirir la energa
necesaria (obligacin del artculo j.+.h), ya que dicha obligacin de servicio
se sita dentro de un modelo liberalizado.
e. Comercializacin: se trata de la nueva actividad de suministro liberaliza-
do, con libre contratacin y libre fijacin de precios. Como actividad libre, la
comercializacin se somete a la obtencin de una autorizacin administrativa
de carcter reglado, segn afirma expresamente el artculo .: LSE.
y. Para garantizar la transparencia, el artculo + LSE exige la separacin
jurdica (que no accionarial, pues se permiten los grupos de empresas) entre
actividades reguladas y no reguladas, es decir, entre produccin y distribucin,
y distribucin y comercializacin. Asimismo, se exige separacin jurdica entre
las figuras de Operador del Mercado y Operador del Sistema, si bien este lti-
mo puede ejercer actividades de transporte con la debida separacin contable.
8. El rgimen econmico de las actividades elctricas (ttulo III) se establece
segn precios para las actividades liberalizadas y segn peajes y tarifas para
las actividades reguladas.
En concreto, el artculo + LSE establece que la retribucin de cada actividad
incluir los siguientes conceptos: a. Produccin: precio del mercado, garanta
de potencia y servicios complementarios; b. Transporte: costes de inversin,
operacin y mantenimiento; c. Distribucin: costes de inversin, operacin y
mantenimiento (el modelo retributivo caracterizar las zonas de distribucin
segn la energa circulada y otras variables, incluyendo incentivos de calidad),
y d. Comercializacin: para los usuarios a tarifa, costes derivados de la actividad;
y para los consumidores cualificados, la retribucin pactada.
Adems, se deben retribuir los costes permanentes del sistema (por el
extracoste de actividades extrapeninsulares, de los operadores del sistema y del
Regulacin del sector de la energa yo+
mercado, de la CNSE), los costes de diversificacin y seguridad de abastecimien-
to (fomento de renovables y cogeneracin, coste de la moratoria y segundo
ciclo del combustible nuclear) y los costes de transicin a la competencia (CTC,
segn la Disposicin Transitoria ., modificada por la Ley jo/8).
Por otra parte, el artculo +, titulado Cobro y liquidacin de tarifas y
precios remite, al desarrollo reglamentario (cfr. Real Decreto :+y/y sobre
liquidaciones) el establecimiento de un procedimiento de reparto de los fondos
ingresados por distribuidores y comercializadores entre quienes realicen acti-
vidades incluidas en el sistema, atendiendo a la retribucin que les correspon-
da segn la ley del sector elctrico.
En cuanto al rgimen tarifario, los artculos +y y +8 establecen que las tarifas
del suministro regulado y los peajes de transporte y distribucin sern nicos
en todo el territorio nacional, sin perjuicio de sus especialidades. Y las tarifas
incluirn en su estructura los siguientes conceptos: +. El coste de produccin
de energa elctrica, que se determina atendiendo al precio medio previsto del
Kwh en el mercado de produccin; :. Los peajes que corresponden por el trans-
porte y distribucin; . Los costes de comercializacin; . Los costes
permanentes, y j. los costes de diversificacin y seguridad de abastecimientos.
Su desarrollo normativo
+
ha distinguido dos tipos bsicos de tarifas: +. La tarifa
de venta de electricidad, es decir, la tarifa del suministro regulado, que incluye
todos los conceptos del artculo +y.+ LSE, y :. La tarifa de acceso a redes, es
decir, la parte regulada del precio de la electricidad que pagan los consumido-
res que acceden al mercado, y que incluye los conceptos de peajes por el uso de
redes de distribucin y transporte, costes permanentes y costes de diversifica-
cin y seguridad del suministro.
Tras exponer los elementos bsicos de la Ley del Sector Elctrico se debe
destacar el elemento ms novedoso de la misma: la creacin de un mercado
organizado de electricidad, que permite la libre contratacin entre los agentes.
D. r ac + no r r r c + a r c o v r r u a r c o+ a+++c r o
Con la Ley del Sector Elctrico se crea un mercado organizado de electricidad a
nivel mayorista gestionado por OMEL, mientras que a nivel minorista la demanda
del consumo final de electricidad queda dividida en dos segmentos de mercado:
+ Cfr. fundamentalmente el Real Decreto :8:o/8, del : de diciembre, por el que se establecen tarifas
de acceso a las redes, y muy recientemente el Real Decreto o/oo, de : de diciembre, por el que se
establece la tarifa elctrica para el :oo+.
Principios de derecho pblico econmico yo:
Los consumidores cualificados, que pueden optar entre el suministro a tari-
fa o el acceso al mercado en sus mltiples modalidades (compra en el mercado
organizado, compra al productor mediante un contrato fsico o por diferencias
o compra al comercializador).
Los consumidores no cualificados, que siguen recibiendo el suministro a
tarifa, en trminos absolutamente regulados, a travs del distribuidor.
Al consumidor cualificado se le presentan las siguientes opciones para ad-
quirir energa: mantenerse a tarifa, acudir al mercado organizado de produc-
cin, o concluir un contrato bilateral (fsico o financiero), con un productor,
agente externo o comercializador.
Veamos brevemente dichas modalidades contractuales
+y
.
+ . c o+ a++o nr s tr r s + ao + ++ a r r+
Es el contrato tradicional de suministro en el sector elctrico, entre distribui-
dor y abonado. Se trata de un contrato bilateral de adhesin ya que las condi-
ciones de dicho suministro se regulan en detalle en la Ley del Sector Elctrico
y su normativa de desarrollo. Aunque hoy los consumidores cualificados tienen
la opcin de mantenerse a tarifa y no acudir al mercado, hay que tener en cuenta
que en el futuro dicha opcin podr desaparecer (como estaba previsto en el
Protocolo de +) tras el perodo transitorio que permita la adaptacin de
todos los agentes (incluso consumidores, algunos con tarifas muy bajas) al nuevo
contexto competitivo
+8
.
: . r a r s r ++c r o nr or r a++ s nr + nqtr s r c r o c o
o s r r a r c r o r r r r ac + no nr r aontc c r o
Decamos anteriormente que el orden de funcionamiento de las instalaciones
de produccin a partir de la ley del sector elctrico se establece en base a un
sistema de ofertas de energa elctrica realizadas por los productores y de
demandas formuladas por los consumidores cualificados, distribuidores y
comercializadores. Para ello se ha creado el mercado organizado de produccin
de energa elctrica, regulado en la ley del sector elctrico (art. : y ss.) y su
desarrollo normativo
+
. Este mercado de produccin se estructura en mercado
+y Con mayor extensin, adems de nuestra monografa citada, puede consultarse DE LA CRUZ FERRER,
con la colaboracin de E. PREZ. Asimismo, sobre los contratos de suministro en el mercado elctrico
tiene gran inters J. M. NEBREDA PREZ. Distribucin elctrica, Madrid, Civitas, +, pp. y ss.
+8 En concreto, el Real Decreto Ley /oo establece que el +. de enero de :ooy desaparecern las tarifas
de suministro de energa elctrica de alta tensin.
Regulacin del sector de la energa yo
diario y mercado de servicios complementarios, integrndose tambin los
contratos bilaterales. Adicionalmente, existir un mercado intradiario para los
ajustes de carcter intradiario. Se trata de un sistema de ofertas de venta y de
adquisicin de energa que son casadas por el operador del mercado en cada
perodo de programacin, constituyndose en un compromiso en firme de su-
ministro por el sistema.
Para adquirir la condicin de agente y poder participar en dicho merca-
do, el consumidor cualificado (segn el umbral de consumo definido en la nor-
mativa vigente, que se mide por punto de suministro o instalacin) debe cumplir
las siguientes condiciones:
+. Inscripcin en el Registro: el sujeto debe estar inscrito en el Registro Adminis-
trativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados, segn
el artculo j LSE (desarrollado por los artculos +8+ y siguientes del Real Decreto
+jj/oo).
:. Contrato de adhesin: el consumidor debe haberse adherido expresamen-
te a las reglas y condiciones de funcionamiento del mercado de produccin, en
el contrato de adhesin, que es nico y ha sido aprobado por el Ministerio de
Industria y Energa, previo informe de la CNSE.
. Garantas: el consumidor debe prestar al operador del mercado garan-
ta suficiente para dar cobertura a las obligaciones econmicas que se puedan
derivar de su actuacin como adquirentes de energa en el mercado. Dichas
garantas se prestarn en los trminos que se establezcan en el contrato de ad-
hesin. La necesaria prestacin de garantas suficientes de pago se basa en
las previsiones de los artculos :.: y .b LSE, para la presentacin de ofertas
de adquisicin al operador del mercado, y asimismo, en el artculo .: que se
refiere a las garantas que han de presentar los comercializadores.
Por otra parte, se deben destacar los componentes del precio final de la ener-
ga, que se deriva de las transacciones efectuadas a travs del mercado organiza-
do. As, segn el artculo : del Decreto sobre el Mercado de Produccin, a
efectos de la liquidacin que efecta el operador del mercado, el precio de la
energa a pagar por el comprador, y a percibir por el vendedor incorporar: a. El
precio obtenido de la casacin de las ofertas y demandas en el mercado diario
:o
,
+ A travs sobre todo del Decreto :o+/y (del : de diciembre, por el que se organiza y regula el
mercado de produccin de energa elctrica, diversas rdenes ministeriales, y la Resolucin de la
Secretara de Estado de Energa y Recursos Minerales del o de junio de +8 que aprueba las Reglas
de funcionamiento del mercado de produccin de energa elctrica (hasta entonces se haban utiliza-
do reglas provisionales), junto con el contrato de adhesin.
:o El precio de la electricidad contratada en el pool se basa en el coste marginal. As, dice el artculo +.+.a
Principios de derecho pblico econmico yo
el precio de las desviaciones derivadas de las restricciones tcnicas incluidas en el
programa diario viable, y el precio obtenido de la casacin en el mercado
intradiario; b. El coste de la garanta de potencia; c. El precio obtenido de la
casacin de las ofertas y demandas en el mercado de servicios complementarios,
y d. Las correcciones a que haya lugar como consecuencia de las desviaciones o
alteraciones de la programacin horaria final. A estos componentes se deben aadir
los conceptos regulados del precio de la electricidad incorporados en la tarifa de
acceso (peajes, costes permanentes y costes de diversificacin y seguridad del
suministro). Por ltimo, se debe sealar que este precio del pool se caracteriza por
su gran volatilidad en el tiempo. Por eso, este tipo de contratacin de energa
directamente en el pool no es muy realista en el caso de grandes consumidores
cuya interrumpibilidad debe ser programada con cierta antelacin.
Veamos los contratos bilaterales, fsicos o financieros que se ofrecen como
alternativa al pool.
. c o+ a++os u r r++ r a+ r r s
En el captulo III del Decreto sobre el Mercado de Produccin se regulan tanto
los contratos bilaterales financieros como los contratos fsicos. No se regula por
el momento la existencia de otros contratos de carcter financiero, previstos
tambin en el artculo :. LSE. Con ello no se niega el posible desarrollo del
mercado de derivados financieros (over the counter, futuros...), sino que se reco-
noce el hecho de que, a medio plazo, la contratacin ser a nivel bilateral, y slo
cuando exista un mercado spot eficiente y un desarrollo relevante de contratos
bilaterales podrn aparecer contratos estandarizados que se comercialicen en
mercados organizados de futuros
:+
.
Los contratos financieros bilaterales previstos en el artculo :. LSE, de-
nominados contratos por diferencias, sirven para asegurarse la compra (o venta)
de electricidad a un precio establecido, pero no implican la entrega fsica de
energa. Toman como referencia el precio marginal del mercado y se liquida
entre las partes la diferencia del precio pactado y el precio del pool.
LSE: sobre la base del precio ofertado al operador del mercado por las distintas unidades de produc-
cin, la energa elctrica se retribuir en funcin del precio marginal correspondiente a la oferta reali-
zada por la ltima unidad de produccin cuya entrada en el sistema haya sido necesaria para atender la
demanda de energa elctrica de acuerdo con lo establecido en el artculo : de la presente ley.
:+ Por otra parte, y para lograr un mayor flexibilidad en la contratacin en el mercado mayorista, hay que
sealar que el Real Decreto Ley /oo prev que el ministro de Economa establezca nuevas formas de
contratacin del suministro a plazo, que se integrarn en el mercado de produccin de energa elctrica.
Regulacin del sector de la energa yoj
Por el contrario, los contratos fsicos suponen la entrega fsica de una can-
tidad de electricidad determinada, a un precio pactado y en un momento fijado
con antelacin. Como afectan al despacho de las centrales, el operador del
mercado y el operador del sistema deben ser informados para su inclusin en la
programacin diaria. Segn el artculo : LSE se definen como contratos
formales de suministro realizados directamente entre los consumidores
cualificados y los productores que estarn exceptuados del sistema de ofertas.
Mediante la regulacin especfica de los contratos fsicos (arts. + y :o del
decreto) se atienden algunas de las crticas ms frecuentes en torno a este tipo de
contratos: el peligro de evasin de ciertos costes generales y del sistema, la igualdad
de condiciones en la garanta de suministro y en la afectacin de la energa al
mantenimiento de la seguridad y estabilidad del sistema, la igualdad de trato en
cuanto a las posibles restricciones tcnicas, etc. Como resultado, se solventan
algunos problemas pero se mantienen dos crticas bsicas: +. Aumenta la
complejidad y por tanto los costes de la operacin del sistema, y :. Los contratos
fsicos reducen la liquidez y tamao del sistema de ofertas, lo que es particular-
mente grave dada la concentracin existente en la generacin del sector elctrico.
. c o+ a++os nr s tr r s + ao
+ + a+v r s nr r c or ac r + r r z + noa
Dentro de los contratos bilaterales financieros, el consumidor cualificado pue-
de contratar la compra de energa con diferentes agentes: productor, comer-
cializador y agente externo.
Veamos la novedad que introduce la figura del comercializador, que se crea
en la Ley del Sector Elctrico. La figura de los comercializadores es definida en el
artculo .+.h como aquellas personas jurdicas que, accediendo a las redes de
transporte o distribucin, tienen como funcin la venta de energa elctrica a los
consumidores que tengan la condicin de cualificados o a otros sujetos del
sistema. La actividad de comercializacin es una actividad libre y como tal se
somete a la obtencin de una autorizacin administrativa de carcter reglado, segn
afirma expresamente el artculo .:. Dicho artculo exige que, para poder
adquirir energa elctrica con el fin de suministrar a sus clientes, dichas
comercializadoras deben simplemente reunir estas dos condiciones: estar inscritas
en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consu-
midores Cualificados (creado segn el artculo j.) y presentar al operador del
mercado garanta suficiente para cubrir su demanda de energa: ante la ausencia
de infraestructura industrial del comercializador, dicha garanta es necesaria como
medida cautelar que evite la morosidad en el mercado mayorista.
Principios de derecho pblico econmico yo
Las obligaciones del comercializador se enumeran en el artculo j.: LSE
::
(incluyendo algunas, pero no todas las del distribuidor respecto del suminis-
tro), y se refieren a cuatro aspectos:
+. La medicin de los suministros (directamente o a travs del distribuidor
en la forma que reglamentariamente se determine). A este respecto queremos
destacar que, segn el artculo j del Real Decreto +jj/oo, la lectura de los
suministros corresponde a los distribuidores. Sin embargo, dados los avances
necesarios en las tcnicas de medicin, la potenciacin de la competencia en el
suministro exige que la medicin se encuentre entre las actuaciones liberalizadas,
como ha propuesto la CNE en su informe de junio de :ooo.
:. Adquirir la energa necesaria para su actividad: mediante un contrato de
adquisicin de energa, bien con el productor (contrato bilateral financiero) o
bien en el mercado organizado (pool).
. Otras obligaciones del comercializador segn el artculo j.: se refieren
a la eficiencia y ahorro energtico (procurar un uso racional de la energa) y
la gestin de demanda (poner en prctica los programas de gestin de demanda
aprobados por la Administracin).
Sin embargo, la potencialidad de las actuaciones del comercializador en este
terreno van ms all de las obligaciones que le impone la ley. Como actividad
libre, su funcin principal consiste en crear valor aadido para el cliente mediante
una pluralidad de actuaciones, entre las que se pueden destacar el asesoramiento
energtico, el mayor poder de negociacin frente al productor y las posibilidades
de aplanar la curva de carga de su demanda global mediante la agregacin de
consumos.
En definitiva, los comercializadores son la pieza clave para el desarrollo del
mercado minorista.
:: Por otra parte, los derechos de las empresas comercializadoras contenidos en el artculo j. LSE son
los siguientes: +. Exigir que las instalaciones y aparatos receptores de los usuarios renan las condicio-
nes tcnicas y de construccin que se determinen, as como el buen uso de las mismas y el cumpli-
miento de las condiciones establecidas para que el suministro se produzca sin deterioro o degradacin
para otros usuarios, y :. Facturar y cobrar el suministro realizado, que se regir por las condiciones
pactadas en los correspondientes contratos privados.
Regulacin del sector de la energa yoy
E. v+ roa+c r o nr r+ r r v nr r s r c +oa r r r c + a r c o
+ . c os + r + tvr t c + u r o a+ nr c + r
nr r onr ro nr a r otr+c r o r r r c + a r c + ,
v r r ro r x r or r nr n+ s nr + a+ s r c r o
Como indicbamos con anterioridad, y as lo hemos explicado extensamente
en un libro reciente ya citado, la Ley del Sector Elctrico introduce un cambio
radical del modelo respecto a la Ley de Ordenacin del Sistema Elctrico
Nacional de +, siguiendo las tendencias de reforma que hoy se extienden
por todo el mundo, y ello en los siguientes aspectos:
Cambio de modelo de organizacin: frente a la dualidad sistema integrado
sistema independiente, se establece un sistema nico, en el que se incorpora
toda la generacin, existente y nueva, incluso de rgimen especial.
Si se interpreta la ley de ordenacin del sistema elctrico nacional como
instrumento de transicin a la competencia, se produce un cambio de modelo de
transicin: se adopta lo que hemos denominado enfoque de la reforma global,
frente a la reforma incremental que hubiera supuesto el desarrollo del sistema
independiente en coexistencia con un sistema integrado regulado.
Cambio de modelo de planificacin: como ya hemos visto, frente a la planifi-
cacin central vinculante, mantenida como principio bsico en el sistema integrado
de la ley de ordenacin del sistema elctrico nacional, se establece el principio
de libre establecimiento en generacin y, por lo tanto, planificacin empresarial
de inversin y asuncin del riesgo correspondiente.
Cambio de modelo de explotacin: frente a la explotacin unificada en fun-
cin de costes reconocidos, se establece un nuevo modelo de explotacin basada
en las ofertas de precios de cada generador. Se permite que las empresas
generadoras tomen decisiones fundamentales de explotacin.
Cambio de modelo de retribucin: frente a la retribucin de la generacin en
base a costes reconocidos, surge una retribucin basada en el precio marginal
de la energa, con nuevos conceptos: garanta de potencia, tasa de transicin y
remuneracin, en su caso, de los servicios auxiliares. Al basar el precio de la
energa en su coste marginal, a largo plazo se transmiten las seales econmi-
cas correctas para la toma de decisiones de los agentes (de explotacin, de con-
sumo y de inversin).
La radicalidad del cambio exige la adopcin de medidas de transicin, para
respetar los derechos adquiridos y expectativas legtimas segn la anterior regu-
lacin y para permitir la adaptacin de todos los agentes al nuevo contexto
competitivo. Y as, la Ley del Sector Elctrico se prev medidas transitorias como
Principios de derecho pblico econmico yo8
son las relativas a los costes de transicin a la competencia, para los generadores;
al carbn, a la produccin en rgimen especial, a pequeos distribuidores, y al
acceso gradual de los consumidores al mercado.
Sin embargo, en este punto se han planteado algunos problemas, entre los
que destacan las dificultades surgidas para eliminar las subvenciones a los gran-
des consumidores y la incertidumbre regulatoria en torno a la legalidad de los
costes de transicin a la competencia
:
.
: . r s ++ u r r c r t oa+ no nr r r u r a+ r r z +c r o
s tr r a r oa + r+ s r x r or c r + s nr r r r
En febrero de + se cumplieron los dos aos para la transposicin de la Direc-
tiva del MIE, por lo que todos los Estados miembros han establecido reformas en
la regulacin elctrica para cumplir las exigencias de apertura definidas en dicha
Directiva. En el caso espaol, la Ley del Sector Elctrico cumple las exigencias
de liberalizacin impuestas por la Directiva, e incluso, en muchos aspectos se
elige un grado de liberalizacin superior a los requisitos mnimos impuestos en el
mbito comunitario. Ello se comprueba al comparar las previsiones de la Ley
j/y y las disposiciones paralelas de la Directiva /:/CE, segn el cuadro de
la pgina siguiente.
En el debate para la creacin del MIE qued claro que un aspecto clave para
la apertura de los mercados elctricos es la definicin de agentes con acceso al
mercado segn un calendario y umbrales de consumos mnimos. En este aspecto,
la Ley j/y superaba ampliamente las exigencias de la directiva, y con el
desarrollo normativo posterior se ahondan an ms las diferencias entre el grado
de liberalizacin por el que se ha optado en Espaa y el grado de liberalizacin
exigido por la directiva del MIE.
: Hasta el Real Decreto Ley /oo no se estableci un perodo de transicin definido para que los grandes
consumidores pierdan el derecho a optar entre tarifa o precio (es decir, transicin en la eliminacin de
las subvenciones cruzadas que algunos consumidores disfrutan en la tarifa elctrica), que en el citado
Real Decreto Ley finalmente se ha fechado en :ooy. Por otra parte, se ha impugnado la legitimidad
constitucional y la conformidad con el derecho comunitario de los controvertidos costes de transicin
a la competencia reconocidos en la Disposicin Transitoria . LSE, cuya titulizacin fue prevista en la
Ley de Acompaamiento a los Presupuestos del Estado para +. Frente a dicha polmica es necesario
clarificar la naturaleza jurdica de dichas compensaciones como derechos retributivos adquiridos segn
el marco regulatorio anterior, y su consideracin como ayudas de adaptacin a la competencia nicamente
en cuanto su cuantificacin no se justifique plenamente en base al marco regulatorio anterior, cuestin
que actualmente analiza la DG de Competencia de la Comisin Europea. Sobre el tema, vid.
ampliamente GASPAR ARIO, LUCA LPEZ DE CASTRO y JAVIER DE QUINTO. Costes de transicin a la
competencia. sector elctrico, Madrid, FER, +.
Regulacin del sector de la energa yo
rrv jy
Mercado spot: (arts. .., .6.. y : a :,).
Ofertas con una antelacin mnima y
programacin merit order, salvo restri-
cciones tcnicas y otras alteraciones.
Retribucin al coste marginal: al
precio de oferta del ltimo grupo en
marcha.
operador del mercado y operador del
sistema (art. y ).
Modalidades: contratos vinculados
al precio de ofertas, contratos por
diferencias, contratos fsicos y otros.
Autorizaciones (art. :+).
Sin planificacin central.
Renovables, biomasa, residuos y
cogeneracin: entran en mercado
segn umbrales y adems primas.
Contratos de carbn nacional, con
pago de sobreprecio al generador y
preferencia en despacho (art. :j y D.
T. .).
ATR reglado (arts. 8 y :).
Lneas directas (art. ).
Consumidores cualificados, distribui-
dores y comercializadores (art. . y
).
+8: +jGw/h + ferrocarril.
:ooo: Gw/h (d. t. +.).
:oo:: j Gw/h.
:oo: + Gw/h.
:ooy: todos.
Contable y jurdica (no accionarial).
Retribucin de costes de transicin a
la competencia (d. t. .).
nrarc+rv+ :cr
Despacho merit order sin perjuicio
de contratos (art. 8.:).
Gestin independiente de la red
(art. y.).
Acuerdos comerciales voluntarios.
Autorizaciones o licitaciones.
Cabe planificacin central (arts.
. a .).
Cabe preferencia en despacho de
renovables, residuos y
cogeneracin.
Por seguridad del suministro, los
Estados miembros pueden
disponer la preferencia en el
despacho de combustible
autctono, hasta un +j% (art. 8.).
ATR (reglado o negociado) o CU.
Lneas directas (arts. + y :+).
Consumidores cualificados y
parcialmente distribuidores (art.
+).
+: o Gw/h (art. +.:).
:oo:: :o Gw/h.
:ooj: Gw/h.
Solo contable.
Compromisos adquiridos o
garantas de funcionamiento
(art. :).
Funcionamiento
del sistema
Marco institucional
Contratacin
Entrada en actividad
generacin
Energas especiales
Liberalizacin de
energas primarias:
combustibles
autctonos
Forma de acceso al
mercado
Agentes deman-
dantes con acceso al
mercado mayorista
Capacidad de
eleccin
Separacin de
actividades
Rgimen transitorio
de la generacin
Principios de derecho pblico econmico y+o
. v+ roa+c r o nr r r tc r o+ r r +o
nr r r ac + no r r r c + a r c o: + 8 v +
A lo largo de +8 y + se han realizado diversas valoraciones sobre el fun-
cionamiento de conjunto del mercado elctrico desde el +. de enero de +8.
As, a finales de +8, desde el Ministerio de Industria y Energa, junto a
una valoracin global positiva del camino recorrido en septiembre del citado
ao, se ha destacado la necesidad de impulsar la liberalizacin, ya que de hecho
un escaso nmero de clientes cualificados han preferido el suministro liberali-
zado frente a la opcin de la tarifa. En este contexto se enmarca el paquete de
medidas del Acuerdo de :: de septiembre de +8 (adelanto del calendario,
reduccin de peajes y de precio de garanta de potencia, reduccin de tarifas, y
reduccin y titulizacin de parte de los costes de transicin a la competencia).
Por su parte, el presidente de la sociedad operadora del sistema (REE), en
una jornada sectorial celebrada en noviembre de +8, efectu la siguiente
valoracin de conjunto del mercado elctrico:
Desde un punto de vista tcnico, el mercado funciona normalmente (tiem-
po rcord de implantacin), el funcionamiento es acorde con los procedimien-
tos aprobados, existen relaciones fluidas entre el operador del sistema y los
agentes, y no se han producido incidencias significativas en materia de seguri-
dad y calidad del suministro.
Desde un punto de vista econmico, entre los aspectos positivos destac
los siguientes: precios acordes con lo esperado al inicio del proceso, apertura
del mercado a agentes externos, previsin de incorporacin de nueva genera-
cin, aparicin de nuevos agentes comercializadores, reestructuracin y adop-
cin de importantes programas de reduccin de costes en las empresas. Y entre
los aspectos negativos destac la existencia de pocas demandas elsticas al pre-
cio, la elevada concentracin empresarial y la escasa competencia en el sumi-
nistro liberalizado.
Un ao despus, a finales de +, se mantiene la conciencia generalizada,
incluso a nivel oficial, de que el mercado funciona bien tcnicamente pero de
hecho no hay suficiente competencia. Es cierto que se han producido en el
perodo +8-+ algunos resultados econmicos que son alentadores: reduc-
cin de costes en las empresas, nuevo enfoque comercial del negocio, descuen-
tos medios del :o% en los contratos negociados con clientes cualificados; lo
que se une con la senda de reducciones tarifarias en el suministro a consumi-
dores no cualificados pactada entre el Ministro de Industria y Energa y las
empresas elctricas principales en el Protocolo de +, y que ha supuesto una
reduccin histrica de la tarifa media del +y% en trminos reales entre +y y
Regulacin del sector de la energa y++
+. En trminos del precio de la electricidad, que es la razn ltima de toda
poltica liberalizadora, Espaa ha mejorado entre +y y + su posicin rela-
tiva respecto a los precios de los dems pases de la Unin Europea segn la
metodologa de los consumidores-tipo (datos de Eurostat de +8 y +)
:
.
Sin embargo, de la evolucin del mercado mayorista de electricidad se de-
duce que la rivalidad entre los agentes es escasa, ya que las cuatro empresas
elctricas tradicionales mantienen una cuota del .j% (entre ENDESA e Iberdrola
alcanzan el yj%), y los precios del pool siendo voltiles presentan una
tendencia creciente (en + los precios medios han subido un j.j% respecto a
+8)
:j
. Aunque es cierto que a medio plazo entrarn nuevas presiones compe-
titivas en dicho mercado, cuando se pongan en funcionamiento las nuevas cen-
trales de ciclo combinado, ya autorizadas, promovidas por grupos como Enron
y Gas Natural, a mediados del ao :ooo existe una conciencia generalizada a
nivel oficial de que es necesario adoptar nuevas medidas de impulso a la libera-
lizacin elctrica, si bien existen discrepancias en cuanto al cmo
:
.
. r r a r + r nr c a r +o r r v : o o o nr r nr n+ s nr r + r s r r r -
c +c r o nr r+ c or r + r c r + r r r s r c +oa r r r c + a r c o
En nuestra opinin aunque la Ley del Sector Elctrico realice la reforma legislativa
en la direccin correcta, segn muestran las tendencias regulatorias, existe un
margen importante para el desarrollo de la competencia y la mejora en la instru-
mentacin de los principios bsicos del nuevo modelo de regulacin para la com-
petencia. Antes de enunciar algunos de los que consideramos problemas
pendientes, veamos el reciente intento oficial de impulsar la liberalizacin elc-
trica a travs de las medidas de intensificacin de la competencia contenidas en
el Real Decreto Ley /oo, que afectan, entre otros, al sector elctrico
:y
. Dichas
medidas se refieren bsicamente a los siguientes aspectos.
: A este respecto, un anlisis preliminar de los efectos sobre el bienestar que han supuesto las medidas
liberalizadoras en el sector elctrico se encuentra en NICOLS HERNNDEZ CASTILLA y LUCA LPEZ DE
CASTRO GARCA-MORATO. Privatizaciones, liberalizacin y bienestar, Granada, FER y Comares, :ooo.
:j Datos del informe de la CNE sobre los nueve primeros meses de +, tras :: meses de competencia.
: Pueden compararse los enfoques similares, pero con matices diversos relevantes; del Gobierno, refle-
jado en el Real Decreto Ley /oo, de medidas de intensificacin a la competencia; de la CNE, reflejado
en su informe sobre posibles medidas liberalizadoras del sector energtico, -y de junio :ooo; y de la
OCDE, Report on Regulatory Reform. Spain, julio de :ooo.
:y Ya hemos mencionado alguna de estas medidas pero su exposicin global puede darnos una idea pre-
cisa del ltimo (por ahora) paquete relevante de medidas regulatorias y liberalizadoras que afectan al
sector elctrico. Con mayor amplitud, puede consultarse un anlisis de dichas medidas en el cap. III,
Principios de derecho pblico econmico y+:
a. Moratoria para la instalacin de nueva potencia por grupos con cuota
significativa. Los generadores elctricos que posean una cuota de ms del o%
de la potencia instalada en el territorio peninsular no podrn aumentarla en un
perodo de cinco aos. Este perodo ser de tres aos para aqullos que tengan
ms del :o%. Se permite la inversin en nuevas centrales, siempre que dichas
empresas cierren o vendan instalaciones de produccin de potencia equivalen-
te. Esto afecta, respectivamente, al Grupo Endesa y a Iberdrola. Se trata de una
medida novedosa de discriminacin positiva, pues supone incidir de modo sig-
nificativo en la libertad de las empresas para gestionar su negocio, con el obje-
tivo declarado de limitar la concentracin horizontal del sector.
b. Se establece la obligacin de que determinadas instalaciones de produc-
cin en rgimen especial, con derecho a incentivo, acudan al mercado mayoris-
ta para verter sus excedentes. Es sta una medida positiva, en cuanto
compatibiliza los incentivos a la produccin en rgimen especial (cogeneracin,
energas renovables, etc.) y la introduccin de presiones competitivas en ciertas
instalaciones de este grupo que hasta ahora funcionaba con un rgimen separado
del mercado mayorista.
c. Se adelanta el calendario de liberalizacin, de forma que el +. de enero
de :oo todos los consumidores de electricidad tendrn la consideracin de
cualificados. Ello no ha sido una sorpresa, si bien lo importante ser deter-
minar las condiciones econmicas en las que los consumidores podrn ejercer
su derecho de libre eleccin de suministrador.
d. El +. de enero de :ooy desaparecern las tarifas de suministro de energa
elctrica de alta tensin. Esta es una medida positiva ya que se pone, por fin, fecha
tope para la eliminacin de las tarifas industriales subvencionadas para grandes
consumidores (tarifa G, sector del aluminio, consumidores con interrumpibilidad).
e. Las tarifas elctricas de los consumidores domsticos se reducirn a lo
largo de los prximos tres aos hasta un mximo de un %. As, durante el
perodo :oo+-:oo se mantiene el objetivo de reduccin de las tarifas a los
clientes no cualificados, quienes hasta el :oo no podrn elegir suministrador,
si bien no queda claro por qu se ha tenido que acotar la reduccin mxima de
tarifas a consumidores domsticos.
f. Se instrumentan nuevas formas de contratacin de los comercializadores
y se sientan las bases para la adquisicin de energa a plazo en el mercado
mayorista.
Medidas de intensificacin de la competencia en el sector elctrico, por L. LPEZ DE CASTRO GARCA-
MORATO, en Liberalizaciones :ccc, G. ARIO (dir.), Cuadernos de Regulacin y Polticas Pblicas, n.
:, Granada, FER y Comares, :oo+.
Regulacin del sector de la energa y+
g. Se reducen los requisitos administrativos para ejercer la condicin de
consumidor cualificado. As, una novedad positiva del decreto ley es que se
facilita el ejercicio de la condicin de consumidor cualificado mediante la sim-
ple certificacin de la empresa distribuidora para aquellos consumidores que
no deseen actuar como agentes del mercado.
h. Se reduce el cobro de la garanta de potencia de los generadores y se fijan
lmites por central elctrica para el derecho al cobro de la prima de consumo de
carbn autctono.
Tras la enumeracin de las medidas referentes a la liberalizacin del sector
elctrico contenidas en el Real Decreto Ley /oo, podemos resumir nuestra
valoracin de estas medidas con tres consideraciones:
Individualmente consideradas, son medidas en su mayora positivas, si
bien hay que distinguir las medidas que son claramente regulaciones
promotoras de la competencia, y otras de significado neutro o incierto, ya que
son anuncios de lo que va a suceder en el futuro.
En su conjunto, dichas medidas no suponen grandes cambios respecto al
modelo liberalizador introducido por la Ley j/y del Sector Elctrico, sino la
continuacin de dicho modelo que modifica aspectos puntuales de su instru-
mentacin.
Para valorar el grado de liberalizacin elctrica logrado por la Ley del
Sector Elctrico en combinacin con el Real Decreto Ley /oo es obligado
hacer una referencia a lo que falta, bien porque un decreto ley no es el sitio
adecuado para adoptar las medidas correspondientes, o bien porque ni siquiera
se plantean algunos problemas de fondo del sector elctrico.
j. r aou r r + s r r nr r + r s
Por ello, y sin afn exhaustivo, podemos enumerar algunos aspectos ausentes
en el Real Decreto Ley y en la actual situacin regulatoria del sector elctrico,
que consideramos claves para avanzar en su liberalizacin.
a. Falta una diagnosis clara y un debate entre todos los agentes afectados
sobre los grandes problemas a los que hoy se enfrenta la creacin de mercados
elctricos en Espaa. En particular, se debe destacar una deficiencia en el pro-
ceso de gestacin de las medidas comentadas: se ha buscado el consenso de las
grandes empresas elctricas, pero no se ha permitido una activa participacin
de los organismos especializados, en particular la CNE y el Tribunal de Defensa
de la Competencia. Ello refleja un defecto institucional del modelo de regulacin
para la competencia instaurado para el sector elctrico en Espaa: es
imprescindible el reforzamiento de la CNE, dotndola de ms medios, compe-
Principios de derecho pblico econmico y+
tencias e independencia, pues es una institucin clave para lograr un
funcionamiento transparente de los mercados elctricos y para reducir la
incertidumbre regulatoria.
b. Falta de desarrollo normativo. Aunque la Ley j/y estableci principios b-
sicos adecuados para la creacin de mercados elctricos, todava hoy queda pen-
diente el desarrollo normativo de varios de sus aspectos fundamentales, lo que
incrementa la prima de riesgo regulatorio y retrasa el avance de la competencia
:8
.
c. Necesaria revisin del funcionamiento global del mercado mayorista. Aun-
que el Decreto Ley /oo incide sobre algunos elementos mejorables del mer-
cado mayorista (bien en sus reglas del juego por ejemplo, la participacin de
ciertas instalaciones del rgimen especial, o bien en su repercusin sobre el
precio del pool por ejemplo, la reduccin del importe de la garanta de poten-
cia), no se cuestiona el funcionamiento global del mercado mayorista, cuya
revisin (prevista en el Protocolo de + para el ao :oo+) resulta imperiosa.
Tras dicha revisin, y para lograr un funcionamiento competitivo del pool elc-
trico, sern necesarias adaptaciones y nuevos desarrollos en el mercado spot y
en el mercado a plazo
:
.
d. Faltan conexiones internacionales. La Pennsula Ibrica es una isla elc-
trica, por lo que difcilmente se puede desarrollar el mercado elctrico, dada
la elevada concentracin horizontal de partida y la reducida capacidad comercial
de las conexiones internacionales con Francia, Portugal y Marruecos. La solu-
cin en este caso debe ser poltica: las autoridades espaolas deben poner en
marcha los mecanismos jurdicos necesarios, para obligar a Francia a cumplir
sus compromisos en materia de redes de electricidad.
e. Falta una reformulacin de los criterios de defensa de la competencia en el sector
elctrico. La moratoria para el aumento de nueva potencia que afecta a ENDESA e
Iberdrola por el Real Decreto Ley /oo se present como la continuacin lgica
de la decisin gubernamental de veto a la fusin Unin Fenosa e Hidrocantbrico
(. y . empresa elctrica espaola, por tamao) en mayo del :ooo, debido a los
:8 As, entre las ausencias en el desarrollo normativo (tambin denunciadas por la CNE) destaca la necesa-
ria explicitacin de la metodologa utilizada en el clculo y revisin de las tarifas (integrales y de acce-
so) y de otros ingresos regulados (pagos por garanta de potencia...). En cuanto al largamente esperado
reglamento sobre transporte, distribucin, condiciones de acceso, comercializacin y procedimientos
de autorizacin de instalaciones, ha sido aprobado, cuando se escriben estas lneas, mediante el Real
Decreto +jj/oo, del +. de diciembre.
: A este respecto, conviene recordar el caso ingls: tras diez aos de experiencia se ha efectuado una
profunda transformacin de las reglas de funcionamiento de su pool elctrico. Cfr. por ejemplo, J. DE
QUINTO. La reforma del mercado de electricidad en Inglaterra y Gales,en REDETI, febrero de :ooo.
Regulacin del sector de la energa y+j
problemas de concentracin horizontal del sector. Sin embargo, ante el contro-
vertido proyecto de fusin ENDESA-Iberdrola (las dos mayores empresas elctricas),
de previsible autorizacin sometida a condiciones por el Gobierno
o
, parece im-
prescindible aclarar la relacin entre la estructura empresarial y la regulacin
sectorial y, los criterios de la poltica de competencia, de mayor severidad, que se
quieren implantar para supervisar la competencia en el sector.
. c oc rts r o
Con independencia del margen existente para mejorar el modelo regulatorio
del sector elctrico, cerremos esta breve exposicin afirmando que la creacin
de mercados elctricos en Espaa constituye un proceso abierto, inteligente-
mente planteado, que ofrece estas caractersticas:
No se trata de una verdadera y real desregulacin, sino de neorregulacin,
con un nuevo alcance y sentido de la regulacin hacia la competencia.
No parece, al menos por bastantes aos, que la regulacin vaya a ser
decreciente, y menos durante la transicin.
Al contrario, la regulacin se caracteriza por su carcter cambiante y din-
mico, para adaptarse a los cambios en las condiciones econmicas, tcnicas y
sociales de las fuerzas del mercado. Por ello, frente a la letra de los decretos y las
rdenes ministeriales de desarrollo de la ley, ser clave la claridad en los
principios reguladores y la adopcin de un marco institucional adecuado (el
ente regulador independiente), capaz de aplicar dichos principios y toda la
normativa con transparencia y eficiencia.
I I I . r+ tr v+ a r otr+c r o nr r o+ s r r s r+ +
+
A. r+ s a+ z or s nr r c + u r o
Como indicbamos en el comienzo de esta leccin, con la Ley /8, del y de
octubre, se adopta el modelo de regulacin para la competencia en el sector
o Cuando se escriben estas lneas queda pendiente la decisin final del Gobienro sobre dicha operacin
tras sendos dictmenes favorables bajo condiciones emitidos por la CNE (:8 de noviembre de :ooo) y
por el TDC (enero de :ooo).
+ Para la elaboracin de este epgrafe nos hemos basado fundamentalmente en G. ARIO y L. LPEZ DE
CASTRO. La regulacin implcita en la Ley de Hidrocarburos, ponencia presentada en las Jornadas
sobre Liberalizacin del Mercado del Gas en Espaa, organizadas por el CEDE, Madrid, j de noviem-
bre de +8; G. ARIO e IIGO DEL GUAYO. La nueva regulacin de las instalaciones en la Ley de
Hidrocarburos y en la directiva europea de gas, en REDETI, diciembre de +8, y G. ARIO, L. LPEZ
Principios de derecho pblico econmico y+
gasista espaol. Las razones jurdicas, ideolgicas y econmicas para la apertu-
ra se concretan en este sector en los siguientes trminos:
+. La necesidad de cumplir las exigencias de apertura impuestas por la Di-
rectiva sobre el Gas del Parlamento Europeo y del Consejo del :: de junio de
+8, que los Estados miembros deben implementar en el plazo de dos aos
desde su entrada en vigor. Esta directiva pretende crear un mercado competitivo
de transporte, distribucin, almacenamiento y venta de gas. Para ello se
establecen unos niveles mnimos de apertura de mercado, que se irn
incrementando en cinco y diez aos a partir de su fecha de publicacin, y se
utilizan instrumentos similares a los empleados en la directiva sobre electricidad:
Libre eleccin de suministrador a partir de un cierto volumen de consu-
mo anual (umbral que se reducir en cinco y diez aos), de forma que como
media en la Unin Europea el mercado abierto sea inicialmente el :j%, el %
en cinco aos y el :% en diez aos.
Opcin del Gobierno entre un sistema de acceso de terceros regulado o
negociado entre las partes. Causas de denegacin del acceso: falta de capaci-
dad, que obstaculice la realizacin de servicios pblicos o en los casos en que
las empresas tengan dificultades financieras en relacin con contratos previos
(con clusula take or pay). Se debe designar una autoridad independiente de
las partes para arbitrar los conflictos sobre el acceso.
Separacin contable de las actividades de transmisin, distribucin y al-
macenamiento del gas, y las actividades no relacionadas con el gas.
Los Estados miembros pueden imponer obligaciones de servicio pblico
relativas a la seguridad, regularidad, calidad y precio del suministro, as como
relacionadas con la proteccin medioambiental.
Caben excepciones al acceso de terceros en los siguientes casos: a. Los
Estados que tengan un nico proveedor principal; b. Los mercados considera-
dos como emergentes, y c. Los Estados, para zonas geogrficas limitadas, donde
se ponga en riesgo el desarrollo de infraestructuras gasistas.
:. Una segunda razn del cambio la constituye la continuacin de la poltica
liberalizadora de los sectores econmicos tradicionalmente regulados impulsa-
da por el Gobierno AZNAR desde +. La quiebra del modelo regulado en el
sector del gas, consagrado en la Ley +o/8y de junio (servicio pblico, concesio-
nes por yj aos, tarificacin, derechos exclusivos sobre el mercado cautivo,
etc.), se inicia con el Decreto Ley y/, del y de junio, y con el posterior Decreto
DE CASTRO e I. DEL GUAYO. Implementation of the Electricity and Gas Directives in Spain, ponen-
cia presentada en el European Energy Law Seminar, Noordwijk aan Zee, +o y ++ de mayo de +.
Regulacin del sector de la energa y+y
:o/, del de septiembre, que introduce un tmido sistema de acceso de
terceros no concesionarios a gasoductos y plantas de regasificacin (no a las
instalaciones de almacenamiento), de carcter negociado, para clientes de con-
sumo de gas muy elevado (en la prctica slo las empresas elctricas
consumidoras de gas natural, en centrales de ms de oo MW) y sometido a
mltiples cautelas (slo para el autoconsumo, causas muy amplias para dene-
gar el acceso, etc.). Con el Real Decreto ++/y, del + de diciembre, se avanza
en la liberalizacin del acceso a las redes
:
en cuatro aspectos claves: +. Se reduce
el umbral de consumo necesario (:j millones de metros cbicos de gas natural,
anuales, en una misma instalacin) para tener derecho al acceso; :. Se establece
un sistema de acceso regulado (con peaje fijado por la Administracin) frente al
acceso negociado; . Se otorga acceso a todas las empresas elctricas indepen-
dientemente de su consumo de gas, y . Clarifica los principios de fijacin de
precios en los servicios de acceso. De todas formas, en la prctica se trat de un
ATR terico e inefectivo a las redes de gas, pues era necesaria una reforma global
que modificara los principios bsicos de la regulacin, como har la Ley de
Hidrocarburos de +8.
. La tercera razn esgrimida para la reforma era la necesaria apertura del
mercado del gas, como medio para introducir incentivos a la eficiencia y a la
reduccin de precios del gas a travs de la competencia y libertad de eleccin
del consumidor. Asimismo, la creacin de un mercado competitivo del gas era
necesaria para el efectivo desarrollo del mercado elctrico, ya que actualmente
las centrales elctricas que utilizan gas natural y turbinas de ciclo combinado
son una alternativa muy competitiva frente a otras tecnologas de generacin
elctrica. La interrelacin entre el mercado gasista y el elctrico, que exige en-
foques homogneos en su regulacin, es destacada en la Exposicin de Motivos
de la Ley de Hidrocarburos al afirmar:
Se pretende tambin que la homogeneidad se mantenga en el enfoque bsico dado al
sistema de gas natural, en relacin con el sistema elctrico. Se trata en ambos casos de
suministros que requieren conexiones fsicas entre productores y consumidores. Al
: En concreto, las instalaciones obligadas a dar acceso fueron las siguientes: +. Plantas de recepcin,
almacenamiento y regasificacin de GNL (susceptibles de alimentar de la Red Nacional de Gasoductos);
:. Almacenamientos estratgicos y operativos (susceptibles de alimentar la Red Nacional de Gasoductos);
. Gasoductos de conexin internacional (con otros gasoductos o con yacimientos o almacenamientos
en el extranjero); . Gasoductos de conexin de los yacimientos y almacenamientos estratgicos y
operativos en el extranjero), j. Gasoductos de conexin de los yacimientos y almacenamientos estrat-
gicos y operativos con el SG, y . Gasoductos conectados a los anteriores que resulten necesarios para
suministrar a los sujetos con derecho a acceso.
Principios de derecho pblico econmico y+8
no tener sentido econmico la duplicidad de estas interconexiones, el propietario de
la red se configura como un monopolista del suministro. La separacin entre la pro-
piedad de la infraestructura de transporte y el servicio que dicha infraestructura
presta y la progresividad en este proceso de separacin son las dos herramientas que,
al igual que la Ley j/y, del :y de noviembre, del sector elctrico, la presente ley
utiliza para transformar el panorama de la industria del gas natural...
. Ms recientemente, dentro de un paquete de medidas liberalizadoras de nu-
merosos sectores de la economa de Espaa, contenidas en el Real Decreto Ley
/oo, del : de junio, se introducen numerosas novedades que inciden en el
sector del gas. Las medidas adoptadas en este sector contienen sus luces y sus
sombras, pero sin duda sus objetivos son facilitar la entrada de nuevos
comercializadores, mejorar y hacer ms transparente la gestin tcnica del siste-
ma gasista y acelerar el calendario de la liberalizacin. Todos ellos elementos im-
prescindibles para iniciar un verdadero mercado de gas en Espaa, tras una serie
de aos de pruebas legislativas, con escasos resultados prcticos. Para ello, entre
otras medidas, se abre el accionariado de Enagas, la principal empresa transpor-
tista del pas, a la que se declara gestor tcnico del sistema.
Como se ver en el correspondiente epgrafe, las medidas introducidas son
importantes, de forma que con ellas la Ley /8 de Hidrocarburos queda mo-
dificada en sus lneas estructurales con bastante profundidad.
B. r+ r r v nr nr naoc + a u taos nr + 8
El de octubre de +8 entr en vigor la Ley /+8, de y de octubre, del sector
de hidrocarburos (LH) (BOE n. :+, del 8 de octubre). La ley contiene importantes
novedades en varios mbitos del sector energtico, no slo por su visin
omnicomprensiva de todo el sistema de suministro de hidrocarburos lquidos y
gaseosos una visin que tiene su reflejo en la agrupacin en un slo texto legal
de la regulacin antes dispersa

, sino porque trata de responder a una nueva

filosofa liberalizadora de las actividades relacionadas con los hidrocarburos. En
efecto, tal y como manifiesta el legislador en la Exposicin de Motivos:
Quedan derogadas, entre otras normas, las siguientes leyes: :+/y, del :y de junio, sobre investigacin
y explotacin de hidrocarburos; +o/8y, de +j de junio, de disposiciones bsicas para un desarrollo
coordinado de actuaciones en materia de combustibles gaseosos; y /:, del :: de diciembre, de
ordenacin del sector petrolero (disposicin derogatoria nica).
Regulacin del sector de la energa y+
... la presente ley tiene por objeto renovar, integrar y homogeneizar la distinta
normativa legal vigente en materia de hidrocarburos. Se pretende, por tanto, conseguir
una regulacin ms abierta, en la que los poderes pblicos salvaguarden los intereses
generales a travs de la propia normativa, limitando su intervencin directa en los
mercados cuando existan situaciones de emergencia. Esta regulacin debe permitir,
adems, que la libre iniciativa empresarial ample su campo de actuacin y la
introduccin en nuestro ordenamiento jurdico de realidades tcnicas y mercantiles
socialmente asumidas, pero carentes, en este momento, del encaje legal adecuado.
Los elementos fundamentales de la Ley de Hidrocarburos en los que se plasma
el nuevo modelo de regulacin para la competencia que haga posible la creacin
de un mercado gasista son los siguientes:
+ . nr s r tu r r c ++ r o v r r u a r r r c r ++ r v+ r r a r s + a r + r
La Ley de Hidrocarburos tiene por objeto regular el rgimen jurdico de las
actividades relativas a los hidrocarburos lquidos y gaseosos, e incluye la adqui-
sicin, produccin, licuefaccin, regasificacin, transporte, almacenamiento,
distribucin y comercializacin de combustibles gaseosos por canalizacin, que
se ejercern bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competen-
cia. Para ello se produce la despublicatio del sector del gas, y se introduce la
nueva calificacin de actividades de inters econmico general, que mantiene
la garanta del suministro a todos los consumidores.
As, el artculo :.: establece:
Se reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades a que se
refieren los ttulos III y IV de la presente ley.
Estas actividades se ejercern garantizando el suministro de productos petrolferos y
de gas por canalizacin a los consumidores demandantes dentro del territorio nacional
y tendrn la consideracin de actividades de inters econmico general. Respecto de
dichas actividades, las administraciones pblicas ejercern las facultades previstas en
la presente ley.
Dicha transformacin es destacada en la Exposicin de Motivos, prrafo +o, al
sealar:
Se suprime en el sector del gas la consideracin del servicio pblico. Se considera que
el conjunto de las actividades reguladas en esta ley no requieren de la presencia y
responsabilidad del Estado para su desarrollo. No obstante, se ha mantenido para todas
ellas la consideracin de actividades de inters general que ya recoga la Ley /:,
del :: de diciembre, de ordenacin del sector petrolero.
Principios de derecho pblico econmico y:o
Las consecuencias inmediatas de la despublicatio son las siguientes:
La proclamacin de la libre iniciativa empresarial en el ejercicio de las
siguientes actividades relacionadas con el suministro de combustibles gaseosos
por canalizacin (art. j.+): fabricacin, regasificacin, almacenamiento, trans-
porte, distribucin y comercializacin. Asimismo, los intercambios internacio-
nales e intracomunitarios se establecern libremente, slo sometidos a la
normativa comunitaria (art. j.:).
La transformacin de las concesiones (discrecionales, temporales, con
reversin) en autorizaciones (regladas, sine die, sin reversin).
: . s r c a r + t+ c or s r o +c r o+ r nr r+ r r aol + ,
s r u r r r r r r s + r a r o nr r nts + a r + v r r aol + s r otr
s r r no r r a r otr+ noa
Dicha comisin tendr competencias sobre los mercados gasistas y elctricos,
lo cual es positivo dada su interrelacin, como bien destaca la Exposicin de
Motivos con las siguientes palabras:
Es necesario tambin hacer referencia a la Comisin Nacional de Energa que se crea
en la presente ley. La vinculacin e interdependencia de los sectores energticos, la
similar problemtica de algunos de ellos, especialmente, como se ha sealado, del gas
natural y de la electricidad, y la progresiva interrelacin empresarial en este mbito
econmico recomiendan atribuir a un nico rgano la regulacin y vigilancia del
mercado energtico, para garantizar su transparencia y coordinar adecuadamente los
criterios de resolucin de los asuntos que conozcan.
Sin embargo, la CNE sigue sin configurarse como el ente regulador indepen-
diente, necesario para regular y supervisar los nuevos mercados energticos.
Sus competencias al igual que las de la suprimida CNSE no son reguladoras,
sino consultivas, arbitrales, una genrica funcin de velar por la competencia y
desarrollo normativo mediante habilitacin expresa. Tampoco tiene un estatuto
que garantice su independencia poltica, hecho que se ha visto agravado en el
reciente proyecto de reglamento sobre su funcionamiento que menoscaba (an
ms) su autonoma al imponer un frreo control sobre lo que podr hacer,
estudiar y publicar el organismo (entre otras cuestiones, exige sigilo y
confidencialidad en los informes de la CNE

, lo que contrasta con el alcance

que tuvieron los informes de la CNSE sobre los costes de transicin a la
Dicho atentado a la autonoma institucional ha sido denunciado por la misma CNSE en el informe sobre
dicho proyecto de ley, aprobado por el Consejo de Administracin de la CNSE el : de marzo de +.
Regulacin del sector de la energa y:+
competencia que levantaron una polmica hoy pendiente en Bruselas y en el
Tribunal Constitucional).
El verdadero regulador sigue siendo el Ministerio de Industria y Energa,
entre cuyas competencias (art. . LH) destacan las siguientes:
Fijacin de peajes por uso de instalaciones afectas al derecho de acceso de
terceros y, en su caso, tarifas de suministro.
Otorgamiento de autorizaciones de instalaciones y de comercializadores,
e impartir instrucciones relativas a la ampliacin, mejora y adaptacin de las
instalaciones
j
.
Competencias de planificacin en materia de hidrocarburos que tendr
carcter indicativo, salvo en lo que se refiere a los gasoductos de la Red Bsica y
a las instalaciones de almacenamiento de reservas estratgicas de hidrocarbu-
ros (art. .)

.
Establecer la regulacin bsica de los mercados energticos, fijar los re-
quisitos de calidad y seguridad del suministro, etc.
. nr r r r c r o nr r s r s + r + o+ s r s ++
A efectos de la Ley de Hidrocarburos, el artculo j establece que el sistema
gasista comprender las siguientes instalaciones: las incluidas en la red bsica, las
redes de transporte secundario, las redes de distribucin y dems instalaciones
complementarias.
j Corresponde a la Administracin General del Estado autorizar las instalaciones que integran la red
bsica de gas natural, as como aquellas otras instalaciones a que se refiere la ley cuando su aprovecha-
miento afecte a ms de una comunidad autnoma o en el caso de las instalaciones de transporte o de
distribucin cuando salgan del mbito territorial de una de ellas, as como autorizar a los comercia-
lizadores de gas natural cuando su mbito de actuacin vaya a superar el territorio de una comunidad
autnoma. Es tambin competencia de la Administracin del Estado impartir, en el mbito de su
competencia, instrucciones relativas a la ampliacin, mejora y adaptacin de las infraestructuras de
transporte y distribucin de hidrocarburos en garanta de una adecuada calidad y seguridad en el
suministro de energa. Corresponde a las comunidades autnomas autorizar a los comercializadores de
gas natural cuando su mbito de actuacin se vaya a circunscribir a una comunidad autnoma, as
como impartir las instrucciones relativas a la ampliacin, mejora y adaptacin de las instalaciones de
transporte o distribucin de hidrocarburos que resulten de su competencia.
Dicha planificacin deber referirse al menos a: +. Las previsiones de desarrollo de la red bsica de
transporte de gas natural, con el fin de atender la demanda con criterios de optimizacin de la infraes-
tructura gasista en todo el territorio nacional; :. La definicin de las zonas de gasificacin prioritaria,
expansin de las redes y etapas de su ejecucin, con el fin de asegurar un desarrollo homogneo del
sistema gasista en todo el territorio nacional; y . Previsiones relativas a instalaciones de transporte y
almacenamiento de combustibles gaseosos, as como de las plantas de recepcin y regasificacin de gas
natural licuado, con el fin de garantizar la estabilidad del sistema gasista y la regularidad y continuidad
de los suministros de gases combustibles.
Principios de derecho pblico econmico y::
+. La red bsica de gas natural est integrada por:
a. Los gasoductos de transporte primario de gas natural a alta presin. Se
considerarn como tales aquellos cuya presin mxima de diseo sea igual o
superior a sesenta bares.
b. Las plantas de regasificacin de gas natural licuado que puedan abaste-
cer el sistema gasista y las plantas de licuefaccin de gas natural.
c. Los almacenamientos estratgicos de gas natural que puedan abastecer el
sistema gasista.
d. Las conexiones de la red bsica con yacimientos de gas natural en el inte-
rior o con almacenamientos.
e. Las conexiones internacionales del sistema gasista espaol con otros sis-
temas o con yacimientos en el exterior.
:. Las redes de transporte secundario estn formadas por los gasoductos de
presin mxima de diseo comprendida entre o y + bares, las estaciones de
compresin, y las estaciones de regulacin y medida. Asimismo, se consideran
elementos constitutivos de la red de transporte todos aquellos activos de co-
municaciones, protecciones, control, servicios auxiliares, terrenos, edificacio-
nes y dems elementos auxiliares necesarios para el adecuado funcionamiento
de las instalaciones especficas de la red de transporte.
. Las redes de distribucin comprendern los gasoductos con presin mxima
de diseo igual o inferior a + bares y aquellos otros que, con independencia de
su presin mxima de diseo, tengan por objeto conducir el gas al consumidor
partiendo de un gasoducto de la red bsica o de transporte secundario.
. +c + r v r n+ nr s c or r + r + r v+ s v +c + r v r n+ nr s a r otr+ n+ s
Tras la declaracin de libre iniciativa empresarial en las actividades de fabrica-
cin, regasificacin, almacenamiento, transporte, distribucin y comercializacin
de gas para su suministro por canalizacin (art. j.+), el artculo o, titulado
funcionamiento del sistema, distingue:
Actividades reguladas: regasificacin, almacenamiento estratgico, transporte y
distribucin, cuyo rgimen econmico y de funcionamiento se ajustar a la Ley de
Hidrocarburos.
Actividades competitivas: la comercializacin se ejercer libremente y su
rgimen econmico vendr determinado por las condiciones que se pacten por
las partes (art. o.:). Asimismo, se liberaliza la importacin de gas (art. j.:).
Como destacamos en otra ocasin, la Ley de Hidrocarburos incurre en una
contradiccin pues el artculo o.+ primero proclama la libre competencia entre
los sujetos del sistema gasista, pero a rengln seguido determina que hay cuatro
Regulacin del sector de la energa y:
actividades reguladas. No se entiende bien, por otro lado, qu significa para el
autor de la Ley de Hidrocarburos que una actividad est regulada y cmo concibe
la competencia entre actividades reguladas. Parece que opone libre competencia
a regulacin, cosa que es, a todas luces, y tras casi dos dcadas de regulacin
para la competencia, una simplificacin (conceptual y prctica). Y es que habra
que distinguir distintos niveles o grados de regulacin, en funcin de las
caractersticas de la actividad: en algunos casos plantas de regasificacin se
pueden prestar en competencia; en otros red bsica estamos ante un claro
monopolio natural. El artculo est mal redactado, pues debera decir que, en
principio, se ejercern en rgimen de libre competencia las actividades
enumeradas en el artculo j.+ LH, sin perjuicio de las determinaciones
contenidas en esta ley
y
.
j. s ts + r + tc r o nr r s r s + r + c oc r s r o+ r
r oa t s r s + r + u+ s + no r +t+oa r z +c r or s
Decamos que esto es una consecuencia inmediata del principio de libre inicia-
tiva empresarial y despublicatio que introduce la ley. Ahora bien, el rgimen de
autorizaciones refleja asimismo el diferente grado de regulacin a que se some-
ten unas u otras actividades.
a. La autorizacin administrativa previa para ejercer la actividad de comer-
cializacin tiene carcter reglado (art. 8o).
b. En cuanto a las instalaciones destinadas al suministro a los usuarios de
combustibles gaseosos por canalizacin, se exige autorizacin administrativa
previa en los siguientes casos del artculo jj.+: i. Las plantas de regasificacin
y licuefaccin de gas natural y de fabricacin de gases combustibles manufac-
turados o sintticos o de mezcla de gases combustibles con aire; ii. Las instala-
ciones de almacenamiento, transporte y distribucin de gas natural, y iii. El
almacenamiento y distribucin de gases licuados del petrleo, y de combusti-
bles gaseosos manufacturados, y sintticos y mezclas de gases y aire para sumi-
nistro por canalizacin.
c. Ahora bien, en el caso de las autorizaciones de construccin y explotacin
de los gasoductos de transporte objeto de planificacin obligatoria, de acuerdo
con el artculo . LH, debern ser otorgadas mediante un procedimiento que
asegure la concurrencia, promovido y resuelto por la autoridad competente.
y ARIO y DEL GUAYO. La nueva regulacin de las instalaciones, cit., p. +y.
Principios de derecho pblico econmico y:
d. Finalmente, existe libertad para realizar las siguientes instalaciones rela-
cionadas con el gas natural (art. jj.:): i. Las relacionadas en el artculo jj.+,
siempre que sean para consumo propio, ii. Las relativas a la fabricacin, mezcla,
almacenamiento, distribucin y suministro de combustibles gaseosos desde un
centro productor en el que el gas sea un subproducto, y iii. Las de almacena-
miento, distribucin y suministro de gases licuados del petrleo y de gas natu-
ral de un usuario o de los usuarios de un mismo bloque de viviendas.
Por otra parte, la extincin de las concesiones se declara en la disposicin
adicional sexta de la Ley de Hidrocarburos, que suprime el derecho de reversin.
Dicha disposicin transitoria, de gran trascendencia, afirma lo siguiente:
+. A la entrada en vigor de esta Ley, todas las concesiones para actividades incluidas en
el servicio pblico de suministro de gases combustibles por canalizacin quedan
extinguidas. Dichas concesiones quedan sustituidas de pleno derecho por autorizacio-
nes administrativas de las establecidas en el ttulo IV de la presente ley que habilitan a su
titular para el ejercicio de las actividades, mediante las correspondientes instalaciones,
que constituyeran el objeto de las concesiones extinguidas. :. Las citadas autorizaciones
lo sern por tiempo indefinido quedando expresamente extinguida la reversin de
instalaciones a que se refiere el artculo y.c) de la Ley +o/8y de +j de junio.
Con esta disposicin, el actual monopolio consolidar la propiedad de la red de
transporte. Como sealbamos en otra ocasin
8
, la pregunta surge por s misma:
es suficiente con declarar extinguidas las actuales concesiones y sustituidas
ope legis por una autorizacin para liberalizar el mercado? Evidentemente, no,
pues, si se consolidan en las compaas concesionarias las inversiones por
reversin, se est ayudando a afianzar su posicin en el mercado.
. s tJ r +os nr r s r s + r +
Segn el artculo j8 LH, las actividades destinadas al suministro de gas natural
por canalizacin sern desarrolladas por los siguientes sujetos:
a. Los transportistas: son aquellas personas jurdicas titulares de tres tipos
de instalaciones: de regasificacin de gas natural licuado, de transporte o de
almacenamiento de gas natural. Las instalaciones de los transportistas consti-
tuirn un subsistema de transporte cuando el abastecimiento a travs de las
mismas supere el .% del consumo del mercado. Realizan dos tipos de
actividades: actividades de infraestructuras (redes de transporte, regasificacin
8 ARIO y DEL GUAYO. La nueva regulacin de las instalaciones, cit., p. +j.
Regulacin del sector de la energa y:j
y almacenamiento) y actividades de compra de gas para su venta a distribuidores
que suministren a consumidores a tarifa (art. +).
b. Los distribuidores: son aquellas personas jurdicas titulares de instalacio-
nes de distribucin, que tienen la funcin de distribuir el gas natural por cana-
lizacin, as como construir, mantener y operar las instalaciones de distribucin
destinadas a situar el gas en los puntos de consumo. Asimismo, realizan dos
actividades diferentes: la actividad de red de distribucin en sentido estricto, y
la actividad de suministro de gas a consumidores a tarifa.
c. Los comercializadores: son las sociedades mercantiles que, accediendo a
las instalaciones de terceros en los trminos establecidos en la Ley de Hidro-
carburos, adquieren el gas natural para su venta a los consumidores o a otros
comercializadores.
y. s r or ++c r o nr r r ac + no: c os tr noa r s
c t+ r r r r c + nos v c os tr noa r s o c t+ r r r r c + nos
Junto a los sujetos del sistema, por el lado de la oferta, veamos la consideracin
de la demanda en la Ley de Hidrocarburos. A los efectos de la adquisicin de
gas, el mercado se segmenta en el artculo o. LH en dos tipos de consumidores:
a. Consumidores cualificados, entendiendo por tales aquellos cuyas instala-
ciones ubicadas en un mismo emplazamiento tengan en cada momento el con-
sumo previsto en la disposicin transitoria j., con un perodo de transicin de
+j aos hasta la liberalizacin total

. Estos consumidores adquirirn el gas a

los comercializadores en condiciones libremente pactadas o directamente.
Tendrn en todo caso la condicin de consumidores cualificados los titulares
de instalaciones de produccin de energa elctrica para el consumo de stas
cuando entren en competencia de acuerdo con la Ley j/+y, del :y de no-
viembre, del sector elctrico.
A diferencia de la Ley del Sector Elctrico, en la Ley de Hidrocarburos se
concreta el perodo de transicin de la opcin precio o tarifa, al establecer que,
La disposicin transitoria j. establece que son consumidores cualificados aquellos consumidores en
cuyas instalaciones, ubicadas en un mismo emplazamiento, el consumo se adece en cada momento al
siguiente calendario: +. Aqullos cuyo consumo sea igual o superior a :o millones de Nm

, a la entrada en
vigor de la ley, :. Aqullos cuyo consumo sea igual o superior a +j millones de Nm

, el +. de enero del
ao :ooo, . Aqullos cuyo consumo sea igual o superior a j millones de Nm

, el +. de enero del ao
:oo, . Aqullos cuyo consumo sea igual o superior a millones de Nm

, el +. de enero del ao :oo8. A

partir del +. de enero del ao :o+, todos los consumidores, independientemente de su nivel de consumo,
tendrn la consideracin de cualificados. Sin embargo, con el Decreto Ley /, del + de abril, de
medidas urgentes de liberalizacin, se acelera el calendario de apertura a diez aos y se reduce el umbral
de consumo de gas necesario para ser considerado consumidor cualificado.
Principios de derecho pblico econmico y:
durante el perodo de tres aos siguientes al momento en que un consumidor
hubiera accedido a la condicin de cualificado, dicho consumidor podr optar
por seguir adquiriendo el gas al distribuidor a tarifa o adquirirlo de un
comercializador en las condiciones libremente pactadas.
b. Consumidores no cualificados que adquirirn el gas a los distribuidores en
rgimen de tarifas. Para atender los consumos a tarifa que se realicen en el
mbito de su red, los distribuidores adquirirn gas a los transportistas. Al igual
que en el sector elctrico, en la Ley de Hidrocarburos la obligacin de servicio
(sin utilizar todava la tcnica del servicio universal) se impone sobre el
distribuidor.
8 . r+ nr or + n+ or s + r o + r c r c + nr r s r s + r + o+ s r s ++
La necesidad de coordinacin tcnica para la operacin del sistema gasista se
articula en la denominada gestin tcnica del sistema. Se trata de una actua-
cin clave en la operacin del sistema gasista, de cuya objetividad depende el
desarrollo del mercado. Por ello, en otros pases se ha establecido la figura del
gestor independiente del sistema de gas.
En el caso espaol, la batalla parlamentaria que se libr en torno a la Ley de
Hidrocarburos tuvo como protagonista el llamado gestor del sistema.
Inicialmente, el gestor sera Enagas. Despus se concibi un segundo gestor.
Finalmente, una pluralidad de gestores. El texto de la Ley de Hidrocarburos
suprime la figura del gestor, aunque mantiene la idea de una gestin, que se califica
de tcnica, de acuerdo con unas normas que sern aprobadas por el Ministerio
de Industria y Energa, previo informe favorable del Comit de Seguimiento del
Sistema Gasista (formado, segn se determinar reglamentariamente, por
transportistas, distribuidores, comercializadores y consumidores). La gestin del
sistema gasista consiste en propiciar el correcto funcionamiento tcnico del
sistema gasista y garantizar la continuidad, calidad y seguridad del suministro de
gas natural, coordinando la actividad de todos los transportistas (art. .+ LH).
Los transportistas y, en especial, los titulares de subsistemas de transporte,
propondrn esas normas de gestin tcnica (art. .). Como veremos, en el
reciente Real Decreto Ley /oo, que comentamos a continuacin, se procede a
declarar a Enagas gestor tcnico del sistema. Esta es una figura nueva que se
crea con la intencin de conseguir mayor objetividad y transparencia en la
utilizacin de las instalaciones bsicas.
Regulacin del sector de la energa y:y
. s r r+ a+c r o J ta l nr c + nr +c + r v r n+ nr s
c or r + r + r v+ s v a r otr+ n+ s
Al igual que en la Ley del Sector Elctrico, el artculo exige la separacin
jurdica entre la actividad de comercializacin de gas y el resto de actividades
reguladas, si bien dichas actividades pueden ejercerse a travs de un grupo de
empresas (no es separacin accionarial).
Por lo dems, para facilitar la transparencia en las actividades reguladas se
exige la separacin contable: a. Entre regasificacin, almacenamiento, transporte
y distribucin; b. Dentro del transporte, de las operaciones de compra y venta de
gas, y c. Dentro de la distribucin, de la actividad de suministro a tarifa.
+ o . +c c r s o nr + r ac r aos + r+ a r n u + s r c +
v + r+ s r s ++ r+c r or s nr + a+ s r oa+ r ,
nr s + a r u tc r o, a r o+ s r r r c +c r o v + r +c r + r r +os
Para que sea efectivo el derecho a la libre comercializacin del gas, en la Ley de
Hidrocarburos (art. o.) se incluye la garanta de ATR, al afirmar: se garantiza
el acceso de terceros a las instalaciones de la red bsica y a las instalaciones de
transporte y distribucin en las condiciones tcnicas y econmicas establecidas
en la Ley de Hidrocarburos. El precio por el uso de estas instalaciones vendr
determinado por el peaje aprobado por el Gobierno. Este derecho de acceso se
determina en el artculo 6. por referencia a los sujetos autorizados a adquirir gas.
Segn la Ley de Hidrocarburos podrn adquirir gas natural para su consumo
en Espaa, y por tanto tendrn derecho de acceso a las instalaciones de
regasificacin, almacenamiento, transporte y distribucin, los siguientes agentes
o
:
+. Los transportistas para su venta a otros transportistas, as como a los
distribuidores que estuvieran conectados a sus redes para atender suministros
a tarifa a consumidores no cualificados.
:. Los comercializadores para su venta a los consumidores cualificados o a
otros comercializadores.
. Los consumidores cualificados.
o Como pusimos de manifiesto recientemente, es evidente que tanto los clientes sujetos a tarifa como los
distribuidores adquieren gas, en el sentido que la expresin adquisicin tiene en el lenguaje jur-
dico comn (aqullos para su propio consumo, stos para vendrselo a los consumidores). Sin embargo,
en el conjunto de la Ley de Hidrocarburos la palabra adquisicin tiene un sentido ms limitado y
restringido a las compras que se hacen para la reventa. Por otro lado, en la Ley de Hidrocarburos estn
ntimamente ligadas las ideas de adquisicin y de acceso a las instalaciones, de manera que slo
los sujetos autorizados a adquirir estn autorizados a acceder, y viceversa: ARIO y DEL GUAYO. La
nueva regulacin de las instalaciones, cit., p. :.
Principios de derecho pblico econmico y:8
Ntese que no estn enumerados los distribuidores, a quienes, por tanto,
no se da derecho al acceso, a pesar de que la ley seala que los distribuidores
tendrn derecho a adquirir gas natural del transportista a cuya red estn conec-
tados al precio de cesin que se fije. Esto puede ir en contra del Derecho Co-
munitario, pues la Directiva de julio de +8 dice que tendrn acceso, al menos,
a favor de los clientes cualificados que haya en su rea de distribucin.
Es importante destacar que la gestin tcnica del sistema tiene gran influencia
en el acceso. Y por ello, la normativa de gestin tcnica del sistema debe regular
diversos aspectos relacionados con el acceso, que se enumeran en la Ley
+
. Ahora
bien, junto a esta regulacin de los aspectos de la gestin tcnica relacionados
con el acceso, para evitar que el margen de discrecionalidad tcnica sea
aprovechado por un operador, hubiera sido conveniente ya en la Ley de
Hidrocarburos la creacin de la figura del gestor independiente del sistema,
como se ha hecho posteriormente en la adopcin del paquete de medidas
liberalizadoras del Real Decreto Ley /:ooo.
Veamos brevemente los principios bsicos que rigen en el acceso a las dife-
rentes instalaciones del sistema gasista sobre las que se establece el derecho de
acceso.
a . +c c r s o + r+ s r s ++ r+c r or s nr + a+ s r oa+ r
Segn la Ley de Hidrocarburos, los titulares de las instalaciones debern permitir
la utilizacin de las mismas a los consumidores cualificados, a los comercializadores
y a los transportistas que cumplan las condiciones exigidas, mediante la contrata-
cin separada o conjunta de los servicios de transporte, regasificacin y almace-
namiento, sobre la base de principios de no-discriminacin, transparencia y
objetividad. El precio por el uso de las redes de transporte vendr determinado
por los peajes reglamentariamente aprobados. Por va reglamentaria se regularn
las condiciones de acceso de terceros a las instalaciones, las obligaciones y derechos
de los titulares de las instalaciones relacionadas con el acceso de terceros, as
como las de los consumidores cualificados, comercializadores y transportistas.
+ En concreto, segn el artculo .: LH dicha normativa sobre la gestin tcnica regular al menos los
siguientes aspectos: +. Los procedimientos de coordinacin que garanticen la correcta explotacin y
mantenimiento de las instalaciones de regasificacin, almacenamiento y transporte, de acuerdo con los
criterios de fiabilidad y seguridad necesarios, contemplando especficamente la previsin de planes de
actuacin para la reposicin del servicio en caso de fallos generales en el suministro de gas natural; :.
Los procedimientos de control de las entradas y salidas de gas natural hacia o desde el sistema gasista
nacional; . El procedimiento de clculo del balance diario de cada sujeto autorizado a introducir gas
natural en el sistema, y . El procedimiento de gestin y uso de las interconexiones internacionales.
Regulacin del sector de la energa y:
Asimismo, se definir el contenido mnimo de los contratos. Podr denegarse el
acceso a la red en los siguientes casos: +. Insuficiente capacidad; :. Cuando el
acceso a la red impidiera cumplir las obligaciones de suministro que se hubieran
impuesto o debido a dificultades econmicas y financieras graves que pudieran
derivarse de la ejecucin de los contratos de compra obligatoria, en las condiciones
y con el procedimiento que reglamentariamente se establezca siguiendo los
criterios de la legislacin uniforme comunitaria que se dispongan, y . Previa
conformidad de la CNE, cuando la empresa suministradora de gas, directamente o
por medio de acuerdos con otras empresas suministradoras, o aquellas a las que
cualquiera de ellas est vinculada, radiquen en un pas en el que no estn
reconocidos derechos anlogos y se considere que pueda resultar una alteracin
del principio de reciprocidad para las empresas a las que se requiere el acceso;
ello sin perjuicio de los criterios a seguir respecto de empresas de Estados
miembros de la Unin Europea conforme a la legislacin uniforme en la materia
que sta establezca.
Ante esta amplia enumeracin de las causas de denegacin del acceso hay
que sealar que una interpretacin extensiva puede negar en la prctica el de-
recho de acceso a los gasoductos.
b. +c c r s o + r+ s r r+ ++ s nr
a r o+ s r r r c +c r o v + r +c r + r r +os
Segn el artculo 8 LH, los titulares de autorizaciones administrativas para la
regasificacin de gas natural licuado y para el transporte y almacenamiento de
gas natural tendrn la obligacin de facilitar el uso de sus instalaciones para los
movimientos de gas resultantes de lo dispuesto en la Ley de Hidrocarburos, y
admitir la utilizacin de todas sus instalaciones por todos los sujetos autorizados,
en condiciones no discriminatorias, de acuerdo con las normas tcnicas. Para ello
concluirn los contratos de regasificacin, almacenamiento y transporte con
quienes tengan derecho de acceso a sus instalaciones. Asimismo, debern comu-
nicar a las administraciones autonmicas los contratos de acceso a sus instalacio-
nes cuando estas instalaciones estn situadas total o parcialmente en esa comunidad
autnoma y el contratante de esos servicios sea un consumidor cualificado, un
comercializador o un transportista con instalaciones en esa comunidad autnoma.
c. +c c r s o + r+ s a r nr s nr nr s + a r u tc r o
Entre las obligaciones de los distribuidores de gas natural, el artculo y establece
el deber de suministrar gas a los consumidores de forma regular y continua, y el
Principios de derecho pblico econmico yo
deber de cumplir las instrucciones que dicte la Administracin competente en
relacin con el acceso de terceros a sus redes de distribucin, cuando ste proce-
da, con los niveles de calidad que se determinen y manteniendo las instalaciones
en las adecuadas condiciones de conservacin e idoneidad tcnica, as como
efectuar los contratos de acceso a terceros a la red de gas natural en las condiciones
que se determinen reglamentariamente.
Por otra parte, el artculo y establece que los titulares de las instalaciones de
distribucin debern permitir la utilizacin de las mismas a los consumidores
cualificados y a los comercializadores que cumplan las condiciones exigidas, sobre
la base de principios de no-discriminacin, transparencia y objetividad. El precio
por el uso de redes de distribucin vendr determinado por los peajes
administrativamente aprobados. En este caso, el distribuidor slo podr denegar
el acceso a la red en caso de que no disponga de la capacidad necesaria. La
denegacin deber ser motivada. La falta de capacidad necesaria slo podr
justificarse por criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros,
atendiendo a las exigencias que a estos efectos se establezca reglamentariamente.
Por va reglamentaria se regularn las condiciones del acceso de terceros a las
instalaciones, las obligaciones y derechos de los titulares de las instalaciones
relacionadas con el acceso de terceros, as como de los consumidores cualifica-
dos, comercializadores y distribuidores. Asimismo se definirn los criterios de los
contratos.
+ + . r r u a r c os + atc c r o nr r l r + s nr a r c ++ s
Al igual que en la Ley del Sector Elctrico, y por imperativo de la directiva sobre
el gas, la regulacin del acceso de terceros a redes e instalaciones del sistema
gasista se complementa con la libertad para establecer lneas directas. En el nuevo
modelo gasista se pueden realizar libremente, sin ms requisitos que los relativos
al cumplimiento de las disposiciones tcnicas de seguridad y medioambientales,
las lneas directas, consistentes en un gasoducto para gas natural cuyo objeto
exclusivo sea la conexin de las instalaciones de un consumidor cualificado con el
sistema gasista. As, segn el artculo y8 LH, se entiende por lnea directa un
gasoducto para gas natural complementario de la red interconectada, para
suministro a un consumidor. Los consumidores cualificados podrn construir
lneas directas, quedando su uso excluido del rgimen retributivo que para las
actividades de transporte y distribucin se establecen en la Ley de Hidrocarburos.
La construccin de lneas directas queda excluida de la aplicacin de las
disposiciones en materia de expropiacin y servidumbres establecidas en la
presente ley, sometindose al ordenamiento jurdico general. La apertura a terceros
Regulacin del sector de la energa y+
del uso de la lnea exigir que la misma quede integrada en el sistema gasista
conforme a lo que reglamentariamente se disponga.
+ : . a r or r r c oor c o nr r+ s
+c + r v r n+ nr s : ++ a r r+ s , r r + J r s v r a r c r os
Al rgimen jurdico mixto (actividades libres-actividades reguladas) corres-
ponde un rgimen econmico mixto que combina tarifas y precios. As, este
principio general se establece en el artculo + LH al afirmar que las activida-
des destinadas al suministro de combustibles gaseosos sern retribuidas econ-
micamente en la forma dispuesta en la presente ley con cargo a las tarifas, los
peajes y cnones que se determinen por el Gobierno, y a los precios abonados
por los clientes cualificados, en su caso
:
. Segn los artculos : y siguientes,
las tarifas, peajes y cnones deben establecerse segn los siguientes criterios:
a. A los principios clsicos de tarificacin (recuperacin de la inversin, renta-
bilidad razonable del capital, incentivos a la eficiencia) se une un nuevo criterio
debido a la existencia de un segmento de mercado liberalizado: las tarifas no deben
producir distorsiones entre el rgimen de suministro a tarifa y el suministro libera-
lizado. Ello exige la eliminacin de subvenciones cruzadas entre usuarios.
b. La fijacin de tarifas y peajes se efecta para un perodo de cuatro aos,
tras el cual se revisar. La efectiva introduccin de incentivos a la eficiencia
mediante esta frmula de revisin plurianual depende de la credibilidad del
marco regulador.
c. Las tarifas de venta a usuarios, peajes y cnones de los servicios de acceso
por terceros tendrn el carcter de mximos y nicos en todos el territorio
nacional, sin perjuicio de sus especialidades.
+ . r nr n+ s r+ a+ rooa+ a r+ s r ota r n+ n nr r s tr r s + ao
Frente al modelo totalmente regulado, cerrado y planificado, como medio para
lograr la seguridad del suministro, la Ley de Hidrocarburos establece medidas
concretas de regulacin con dicho objetivo. As, junto a las medidas relativas a
situaciones de emergencia, destacan las siguientes medidas de seguridad:
Relativas a existencias mnimas: segn el artculo 8, los transportistas (en
la parte de gas que cedan a distribuidores), los comercializadores de gas y los
: Esta aparente dualidad puede modificarse en el tiempo segn prev el artculo y LH: el Gobierno
puede liberalizar totalmente las tarifas y peajes, cuando las condiciones del mercado lo hagan aconsejable,
y, por otra parte, excepcionalmente puede establecer precios mximos de gas a los comercializadores
cuando la falta de desarrollo del mercado gasista o situaciones de dominio de mercado lo requieran.
Principios de derecho pblico econmico y:
consumidores cualificados que hagan uso del derecho de acceso y no se sumi-
nistren de un comercializador autorizado debern mantener unas existencias
mnimas de seguridad correspondientes a j das de sus operaciones firmes
(ventas o consumos). Esta obligacin podr cumplirse por el sujeto obligado
con gas de su propiedad o arrendando y contratando, en su caso, los correspon-
dientes servicios de almacenamiento.
La exposicin de motivos justifica dichas medidas, en los siguientes trmi-
nos (confusos en comparacin con la Ley del Sector Elctrico):
A diferencia del sector elctrico, cuyos suministros son considerados de carcter esen-
cial, los suministros del sector hidrocarburos tienen una especial importancia para el
desenvolvimiento de la vida econmica que supone que el Estado debe velar por su
seguridad y continuidad y justifica las obligaciones de mantenimiento de existencias
mnimas de seguridad que afectan a los productos petrolferos y al gas.
Relativas a la diversificacin de los abastecimientos: segn el artculo , los
transportistas que incorporen gas al sistema y los comercializadores debern
diversificar sus aprovisionamientos cuando en la suma de todos ellos la propor-
cin de los provenientes de un mismo pas sea superior al o%.
+ . a r or r + a+ s r +oa r o
Por ltimo en la Ley de Hidrocarburos destacan las medidas transitorias
adoptadas para compatibilizar la liberalizacin con el respeto a los derechos
adquiridos y expectativas legtimas de los agentes, y para permitir la adaptacin
de todos al nuevo contexto competitivo.
Destacan las siguientes medidas:
a. Trminos de conexin y seguridad. Segn la disposicin transitoria .:
... durante diez aos desde la entrada en vigor de la presente ley, las tarifas, peajes y
cnones regulados en la misma incluirn un trmino de conexin y seguridad del
sistema, que ser satisfecho por todos los consumidores de gas natural y que tendr
por objeto asegurar una rentabilidad razonable a aquellas inversiones en instalaciones
de la red bsica y de transporte secundario destinadas a dotar de la adecuada seguridad
al sistema de gas natural que hubiesen sido objeto de concesin antes de la entrada en
vigor de esta norma.
Con ello se reconocen los derechos del operador establecido a la recuperacin de
los costes de transicin a la competencia que surgen con la apertura de los sectores
de redes sometidos a la regulacin tradicional basndose en costes.
Regulacin del sector de la energa y
b. Acceso gradual de los consumidores al mercado. Como vimos anteriormente,
segn la disposicin transitoria j., la cualificacin de los consumidores es gra-
dual en funcin del nivel de consumo a lo largo de un plazo de +j de aos, si bien
el reciente Decreto Ley / ha acelerado dicho proceso en un plazo de +o aos.
c. Derechos exclusivos de distribucin de gas natural. Segn la disposicin
transitoria +j., durante +j aos no se podrn otorgar nuevas autorizaciones
para la construccin de instalaciones de distribucin de gas natural, si bien el
Decreto Ley /+, del + de abril, ha reducido dicho plazo a +o aos.
C. v+ roa+c r o nr r+ r r v nr nr naoc + a u taos nr + 8
Se adopta en el sector del gas el nuevo modelo de regulacin para la competen-
cia, similar al sector elctrico: con despublicatio y declaracin de actividad de
inters econmico general, con garanta de suministro a todos los consumido-
res, libre iniciativa empresarial, separacin de actividades (jurdica o contable),
distinguiendo actividades en competencia y actividades reguladas, creacin de
comercializadores, acceso de terceros a las redes e infraestructuras, normativa
sobre la gestin tcnica, calendario gradual para el acceso de los consumidores
al mercado segn el consumo de gas, creacin de una CNE, y medidas de
transicin. Al igual que en la Ley del Sector Elctrico, en la plasmacin de
estos principios en el texto de la ley existe un margen de perfeccionamiento,
que se puede concretar en las siguientes consideraciones:
No existe un ente regulador independiente de los mercados energticos.
El regulador sigue siendo el Ministerio.
La tcnica legislativa incurre en ciertas contradicciones. Como ya comen-
tamos anteriormente, no tiene sentido distinguir entre actividad libres y acti-
vidades reguladas, ya que todas las actividades estn sometidas a cierta
regulacin: no existe desregulacin, sino neorregulacin con un nuevo sentido
de la regulacin econmica en el que se distinguen dos intensidades o actividades
segn se trate de actividades competitivas. Por lo dems, tampoco parece cohe-
rente calificar al sector elctrico como servicio esencial, y al sector hidrocarbu-
ros lquidos y gaseosos como actividades de inters econmico general.
Respecto a la regulacin concreta del acceso al transporte, tanto la inexis-
tencia de un gestor independiente como la amplitud de las causas por las que se
puede denegar el acceso (incluso para evitar penalizaciones en contratos pre-
vios take or pay) pueden traducirse en un acceso real de alcance muy limitado.
A diferencia de la Ley del Sector Elctrico, en la Ley de Hidrocarburos se
adopta un enfoque mucho ms cauto en su implementacin gradual:
Principios de derecho pblico econmico y
No slo se establecen medidas de transicin para retribuir los costes de
transicin a la competencia que se originan por la apertura del mercado (en el
trmino de seguridad y conexin de la d. t. .).
Sino que el plazo de +j aos para la apertura de todo el mercado minoris-
ta y para el mantenimiento de los derechos exclusivos de distribucin parece
demasiado largo. De hecho, el Decreto Ley /+ redujo dichos plazos a +o
aos, y tambin rebaj los umbrales de consumo de gas necesarios para ser
considerado consumidor cualificado.
Ahora bien, la relacin entre modelo de regulacin, estructura empresarial y
factores fsicos (fuentes de suministros, infraestructuras) es un aspecto crucial en
la valoracin de la Ley de Hidrocarburos. As, frente a la liberalizacin terica
plasmada en el porcentaje de la demanda de gas que se considera consumidor
cualificado, en el caso del gas existen ciertos factores fsicos y de estructura empre-
sarial que supondrn un desarrollo del mercado del gas mucho ms lento que el permi-
tido por el calendario de apertura establecido en la ley. Parece que el legislador aprob
una ley sin tener en cuenta la realidad que regulaba, y que se caracteriza por los
siguientes rasgos relativos a las condiciones reales de la oferta

.
En Espaa prcticamente no hay gas, se tiene que importar el j% del
consumo. Hay slo j conexiones de la red espaola de gasoductos a puntos de
entrega internacional. As, hay dos gasoductos internacionales (Magreb y Piri-
neos) y tres plantas de regasificacin (Huelva, Cartagena y Barcelona). Por lo
tanto, hay un obstculo fsico tanto para la diversificacin del suministro de gas
como para el aumento de los suministros

.
El Grupo Gas Natural-Enagas, integrado horizontal y verticalmente, tie-
ne una posicin dominante en todas las actividades del sector del gas.
Enagas, propiedad de Gas Natural, es el nico importador de gas natural
(importa el j% del consumo va gas natural licuado). Aunque no hay restric-
ciones legales para la importacin de gas, de hecho Enagas tiene el monopolio
sobre las importaciones (fundamentalmente de Argelia).
Gas Natural domina la distribucin de gas, con ms del o% del mercado
(adems existen empresas mixtas con capital municipal como Gas de Euskadi o
Gas de Asturias).
Todo ello lo expusimos recientemente en ARIO, LPEZ DE CASTRO y DEL GUAYO. Implementation, cit.
As, como la ley impone un tope del o% (que podra ser reducido) en los suministros originados por
un slo pas, por ejemplo, no cabra contratar con un suministrador nuevo que pretendiera traer gas de
Argelia, ya que ese tope se ha alcanzado con las compras realizadas por el grupo Gas Natural. Esta
dificultad ha sido asimismo destacada en el documento El sector de la energa. Panorama de su refor-
ma regulatoria, del Crculo de Empresarios, +.
Regulacin del sector de la energa yj
El contrato del Grupo Gas Natural para traer gas de Argelia (a travs del
gasoducto del Magreb y Gibraltar) se efectu con precios muy competitivos. Dif-
cilmente otro comercializador va a lograr importaciones de Noruega o Rusia a precios
competitivos, ya que el gas noruego es ms caro y el gas ruso est muy lejos.
Por otra parte, los acuerdos existentes entre empresas elctricas y la com-
paa dominante de gas van a dificultar la llegada de nuevos suministradores.
Sin duda, los condicionantes polticos en la aprobacin de una ley por un
Gobierno que necesitaba en aquel momento el apoyo de otros grupos parla-
mentarios explican varias de las contradicciones e insuficiencias detectadas en
la Ley de Hidrocarburos PETER CAMERON, uno de los principales expertos
europeos en regulacin de gas, alude certeramente al factor poltico en su
valoracin de la Ley de Hidrocarburos, de gran inters, y que transcribimos a
continuacin
j
:
So far, the liberalisation introduced into the Spanish gas market by the Hydrocarbons
Law and the two earlier royal decrees on network access has proved disappointing,
being much weaker instruments than those adopted to liberalise the electricity market.
This is the result, however, of the need to make political compromises with interests
which currently control the gas business, rather than deriving from any flawed vision
of how the market should operate. The governments dependence upon the political
support of both the Basque and Catalan nationalist parties plays a crucial role: the
Catalans want to retain control over their player, Gas Natural, while the Basque
government, as the owner of Gas de Euskadi, through the public holding EVE (Ente
Vasco de la Energa), wants more liberalisation to make its company the second gas
operator in Spain, preferably in partnership with Iberdrola. In an earlier version of
the draft law, Gas Natural would have had a role as system operator, but the idea of
an operator was dropped. It would have strengthened the role of Gas Natural and
been anticompetitive in effect. The +j-year derogation in the Hydrocarbons Law
may be seen as the price of this: it is the result of a compromise by which Gas Natu-
ral loses its position as referee in the new market structure, but receives a period of
grace to reorganise for the next, more market-orientated phase.
However, the result is an odd one. The Hydrocarbons Law presupposes a market in
gas which some of its provisions make impossible to bring about in the foreseeable
future. It implies that in Spain there are many sources of supply and many operating
companies. Yet, Gas Natural has a dominant position over the distribution business
through its ownership and operation of the transmission grid, which will not be
challenged for up to +j years under the law. The company has concluded long-term
supply contracts for the import of natural gas, especially cheap Algerian gas. There is
j Cfr. PETER CAMERON. Gas Regulation in Western Europe, Londres, Financial Times Energy, +8, p. :j.
Principios de derecho pblico econmico y
little potential for new entrants under the current arrangements on access. It is ironic,
then, that those lucrative import contracts were made by Enagas at a time when it
was a public enterprise and was provided with government guarantees by the kingdom
of Spain. One company, Gas Natural, to which Enagas now belongs, is set to benefit
from these contractual arrangements. Moreover, distributors have no access to the
network and are unable to sell to consumers other than tariff consumers, and traders
or commercialisers cannot sell gas to tariff consumers. As a result, it may prove to be
hard to implement the law in ways that promote competition, leading perhaps to
amendment by further legislation, not unlikely given the vagueness on key provisions
such as network access.
Esta es la visin crtica que se tiene en Europa de la regulacin del gas en Espaa.
Sin embargo, las cosas no son tan simples. La realidad es que en Espaa no
tenemos gas, y en los mercados internacionales no existe por el momento un
mercado spot donde la competencia pueda hacerse realidad. Todo son contra-
tos bilaterales y a largo plazo con muchos intereses comprometidos. La plura-
lidad de ofertas es muy difcil. Y la cuestin siempre ha sido sta: cmo abrir
un mercado cuando no hay ni puede haberla fcilmente pluralidad de ofer-
tas? Esto es lo que ha tratado de aliviar el paquete de medidas liberalizadoras
adoptado a mediados del ao :ooo.
D. r+ s r nr n+ s r r u r a+ r r z + noa+ s
nr r s r c +oa nr r o+ s c o+ r r n+ s r r r
a r + r nr c a r +o r r v : o o o nr r : nr J tr o

+ . r + aontc c r o
Las medidas liberalizadoras del sector del gas contenidas en el artculo y. del
Real Decreto Ley /:ooo, del : de junio, contienen sus luces y sombras, como
aqu comentaremos. Sus loables objetivos son facilitar la entrada de nuevos
comercializadores, mejorar y hacer ms transparente la gestin tcnica del
sistema gasista y acelerar el calendario de la liberalizacin. Todos ellos son fac-
tores imprescindibles para iniciar un mercado de gas en Espaa, que necesita-
ba un empuje claro tras una serie de aos de pruebas legislativas, con escasos
resultados prcticos.
Este epgrafe ha sido redactado por GLORIA SANZ QUINTANA sobre la base de un captulo publicado
junto con JAVIER DE QUINTO ROMERO: Medidas presentadas por el Gobierno con el fin de desarrollar
el mercado del gas natural y fomentar una mayor competencia, en Liberalizaciones :ccc, cit.
Regulacin del sector de la energa yy
Con estas medidas la Ley /+8 de Hidrocarburos queda modificada en
sus lneas estructurales con bastante profundidad por lo que al gas natural se
refiere.
Para lograr los objetivos enunciados, se toman dos medidas muy significa-
tivas como son:
+. Alejar Enagas de la rbita de Gas Natural, abriendo el accionariado a los
dems operadores y a terceros.
:. Declarar a Enagas Gestor Tcnico del Sistema. Esta es una figura
nueva que se crea con la intencin de conseguir una mayor objetividad y trans-
parencia en la utilizacin de las instalaciones bsicas.
Existen otro tipo de medidas, fundamentalmente la rebaja de tarifas de acceso
y el adelanto del calendario de acceso al mercado, que, siendo positivas, dejan
cierta sensacin de perplejidad, como ms adelante explicaremos. Finalmente,
otras de las medidas propuestas no slo son de cuestionable constitucionalidad
(invaden el derecho de propiedad, niegan libertades fundamentales, alteran
unilateralmente contratos o atentan contra la seguridad jurdica), sino que resulta
discutible su eficiencia econmica, ya que podran generar una competencia
desigual y poco efectiva.
: . a r s tr nr r+ s tr v+ s r nr n+ s
r a r s r ++ n+ s r oa r r oou r r a o
Las medidas relativas al sector del gas contenidas en el real decreto ley objeto
de anlisis se resumen de la siguiente manera:
Se introduce la figura del Gestor Tcnico del Sistema Gasista: ser aquel
transportista que disponga de la mayora de las instalaciones, y se definen sus
funciones (modifica arts. j8.a. y Ley /+8). Enagas ser el gestor tcnico
del sistema. Se limita al j% la participacin accionarial mxima (directa e
indirecta) o de los derechos de voto en Enagas. En el mes de agosto de :ooo
Enagas present un plan ante el Ministerio de Economa en el que se detallan
las anteriores actuaciones. Por el momento no es pblico, aunque sus grandes
lneas quedarn expuestas ms adelante.
Los gasoductos a + bar slo sern considerados red de distribucin si
abastecen a un slo consumidor (modifica art. j.. Ley /+8).
A partir del +. de enero de :oo se limita la incorporacin del gas natural
aportado por una empresa (o grupo empresarial) al yo% del consumo nacional
(modifica art. + Ley /+8).
Las actividades de ragasificacin, almacenamiento y transporte debern
ser prestadas por una empresa que exclusivamente se dedique a ello, y se exigi-
Principios de derecho pblico econmico y8
r segregacin contable de cada una de dichas actividades (modifica art. ..
Ley /+8).
Segregacin contable de la gestin tcnica del sistema del resto de activi-
dades del transportista (modifica art. Ley /+8).
El Ministerio de Economa, previo informe de la CNE, aprobar las normas
de gestin tcnica del sistema gasista (modifica art. j Ley /+8).
Se elimina el Comit de Seguimiento del Sistema Gasista previsto en la
Ley /+8.
Los transportistas ya no podrn proponer normas de gestin tcnica del
sistema. Ser el Ministerio, previo informe de la CNE quien lo haga (modifica
arts. y j. . Ley /+8).
Habr obligacin de informar a las empresas que ejerzan actividades de
regasificacin, almacenamiento, transporte y gestin del sistema gasista (Mo-
difica el art. 8. y. de la Ley /+8).
Los comercializadores, adems de con los transportistas y distribuidores,
debern coordinarse con el Gestor Tcnico del Sistema (modifica art. 8+.c Ley
/+8).
Se obliga a distribuidores y comercializadores a tener un sistema operati-
vo que asegure el control y las incidencias (modifica art. 8.f Ley /+8).
Se establece quin cobrar peajes y cnones (modifica art. Ley /+8).
El control e inspeccin de las existencias mnimas de seguridad ser ejer-
cido por la Corporacin de Reservas Estratgicas (CORES) (modifica art. +oo
Ley /+8).
Se da un plazo de seis meses para establecer una nueva metodologa de
tarifas a consumidor final, tarifas y peajes de ATR y sistema de liquidacin. Todo
esto es operativo a partir del +. de enero de :oo+ (modifica art. Ley /+8).
Se atribuye a la CNE la posibilidad de efectuar propuestas relativas a las
liquidaciones de todo tipo de peajes y cnones (modifica d. a. ++ Ley /+8).
Se cambia el calendario de elegibilidad. Queda como sigue:
A la entrada en vigor del real decreto ley podrn acceder al mercado aquellos consu-
midores de ms de millones de m

/ao.
Desde el +. de enero de :oo: los de ms de + milln de m

/ ao.
Desde el +. de enero de :oo todos, cualquiera que sea su consumo anual.
(Modifica d. t. j. Ley /+8).
Se limita el cobro del trmino de conexin y seguridad hasta el +. de enero
de :ooj (modifica d. t. . Ley /+8).
Regulacin del sector de la energa y
Las tarifas, peajes y cnones se revisarn en un plazo no superior a dos
aos a partir del +. de enero de :oo (modifica d. t. . Ley /+8).
Se limita el periodo de exclusividad de las concesiones que hubieran sido
transformadas en autorizaciones administrativas al +. de enero de :ooj o al de
vigencia de la concesin en caso de que el plazo sea anterior a dicha fecha
(modifica d. t. +j. Ley /+8).
Finalmente, se asigna el yj% del contrato de gas con Argelia por ga-
soducto a Enagas para el mercado regulado a tarifa (.: bcm/ao). El :j%
restante (+. bcm/ao) se asignar a los comercializadores. Antes del +. de
enero de :oo+ se regular el procedimiento de asignacin de dicho :j%. Nin-
gn comercializador podr acceder a ms de +/ de dicho :j% (o.j bcm/
ao) (modifica la d. t. +. Ley /+8).
. c or ++ a r o nr ros + s r r c +os + s r os r + r vos
La configuracin de Enagas como Gestor Tcnico del Sistema gasista merece,
sin duda, una consideracin positiva, ya que rompe la indefinicin injustificada
que mantena la Ley de Hidrocarburos de +8, que dejaba la puerta abierta a
la multiplicidad de gestores. La ley pareca ir por el camino de un gestor prin-
cipal del sistema y mltiples subgestores; pero este esquema poda llevar a re-
laciones difciles en las que proliferasen los conflictos, culminando as una
gestin global ineficaz. Era lgico que hubiera un solo rgano especializado en
dicha gestin. Tambin era lgico que dicho gestor sea propietario, si no de
todos, s de la mayor parte de los activos sometidos a dicha gestin.
Por otro lado, la segregacin de Enagas del Grupo Gas Natural es condi-
cin necesaria pero no suficiente para garantizar el acceso no discriminatorio
de todos los operadores a las redes gasistas. Recordemos que hasta ahora Gas
Natural era propietaria del +oo% de Enagas. Pero, al margen de estas medidas
del Gobierno, el Consejo de Gas Natural ya haba expresado previamente su
intencin de segregar Enagas de su propio grupo, lo que defini como el co-
mienzo de la apertura que permitira una mayor competencia en el sector, me-
diante la creacin de una nueva compaa, Sociedad de Infraestructuras Gasistas,
integradora tanto de la red de gasoductos como de las plantas de regasificacin
y almacenamiento de la compaa. Estos planes quedaron matizados tras el
plan de segregacin presentado al Ministerio de Economa.
El plan de segregacin, presentado el :: de agosto de :ooo en la Secretara
de Estado de Economa por Gas Natural, prev que Gas Natural venda en
Bolsa el j% de Enagas durante el primer trimestre de :oo+. Gas Natural
retendr el :o% del capital de Enagas y el resto ser cedido a sus principales
Principios de derecho pblico econmico yo
accionistas: REPSOL se quedar con el +o% de la nueva empresa de gasoductos y
La Caixa con el j%.
La frmula jurdico-societaria elegida, en la que se limita al j% la participa-
cin de cualquier grupo empresarial en Enagas (art. +o. RDL /:ooo), se propo-
ne evitar el control del operador dominante sobre la red, lo cual parece correcto,
si bien podran haberse establecido tambin lmites a la participacin del conjun-
to de operadores del sector como se ha hecho para la Corporacin Logstica de
Hidrocarburos (CLH) y se hizo en su da para Red Elctrica de Espaa (REE).
El plan establece adems un calendario segn el cual, en primer lugar, Gas
Natural cede una parte de los activos de Enagas a REPSOL, La Caixa y otros
accionistas actuales de la empresa gasista. Este traspaso se realizar mediante
una escisin de activos, por lo que REPSOL y La Caixa controlarn temporal-
mente participaciones directas de Enagas, lo que previsiblemente les permitir
realizar plusvalas en el momento de salir a Bolsa la empresa propietaria de las
redes bsicas de transporte.
Los operadores del mercado sern los que decidan sus prioridades a la hora
de realizar las inversiones. Las elctricas ENDESA, IBERDROLA y Unin FENOSA y
otros grupos energticos interesados, tales como BP AMOCO, CEPSA o Shell po-
dran convertirse entonces en accionistas de la nueva Enagas.
Por otro lado, Enagas , en su nueva funcin de gestor tcnico del sistema,
asumir la coordinacin de entradas y salidas de gas en la red bsica, lo que
concuerda con las actividades de un gestor de red, pero tambin asume la res-
ponsabilidad de garantizar la seguridad del suministro, suponemos que a aque-
llos consumidores a tarifa.
Como se ha sealado en la enumeracin de las medidas, corresponde a la
CORES el control e inspeccin de las reservas mnimas de seguridad. A ttulo
comparativo, en el sector de los productos petrolferos estas dos funciones son
asumidas por dos rganos diferentes (CLH y CORES).
Otras iniciativas contenidas en este paquete de medidas consisten en la
aprobacin por parte del Gobierno, antes de seis meses, de un nuevo sistema de
clculo de tarifas de gas natural y de peajes y cnones aplicables al uso de las
infraestructuras por parte de terceros, que entrarn en vigor a partir del +. de
enero de :oo+. Asimismo, se ha anunciado que, antes de la aprobacin del nuevo
sistema tarifario, se reducirn los peajes y cnones aplicables al uso de las
infraestructuras un 8%, lo cual debe ser considerado como algo positivo. No
obstante, este tipo de rebajas (bastante grandes por cierto) necesariamente pro-
ducen estupor, ya que bien estaban muy mal calculados los anteriores peajes,
bien puede ponerse en crisis la recuperacin de las inversiones ya acometidas
por parte de la compaa gestora, o el desarrollo de la red bsica.
Regulacin del sector de la energa y+
Por otra parte, las medidas contienen un adelanto del calendario de liberaliza-
cin del gas natural, lo que tambin produce perplejidad toda vez que, aunque
desde + ya se comenzaron a publicar decretos liberalizadores para el sector del
gas natural, hasta ahora el mercado no ha arrancado todava. Este nuevo calendario
de elegibilidad prev que la plena liberalizacin tenga lugar a partir del +. de enero
de :oo en lugar de :oo8, de manera que en esa fecha todos los consumidores de
gas natural tendrn la condicin de cualificados y podrn elegir suministrador. De
este modo, la liberalizacin ser completa y se adelanta cinco aos. Ya veremos si
todo ello es posible. Recordemos, adems, que cuando se adquiere tal condicin,
segn la Ley de Hidrocarburos de +8, nicamente durante un mximo de tres
aos se puede seguir disfrutando de la tarifa. Ello quiere decir que a partir del +. de
enero del ao :oo no existirn ya tarifas para el consumidor final, lo que sera una
experiencia indita y que plantea muchas dudas.
Se adelanta tambin el calendario de exclusividad para la construccin de
redes de distribucin de gas natural al ao :ooj, mientras que antes era el ao
:oo8. Todo ello supone que se reducen los plazos de los derechos de exclusiva
en la distribucin y se abre el mercado a nuevas infraestructuras.
En definitiva, la nueva metodologa y los nuevos precios para el clculo de
tarifas al consumidor final y peajes de ATR era algo esperado y necesario. Slo
queda desear que la metodologa sea objetiva y duradera, y que se contengan el
mnimo de subvenciones cruzadas entre consumidores tipo. En cualquier caso,
el inicio del mercado no ocurrir antes de enero de :oo+ (cuando haya nuevas
tarifas y peajes), aunque sin la adopcin de un cdigo de red no empezar a
funcionar activamente tal mercado.
. c or ++ a r o nr ros + s r r c +os + s
r o++ r vos , r oc o c oc a r +os o r s tr r c r r + r s
Hasta aqu los extremos ms elogiables de la reforma, que podrn contribuir a
abrir el mercado.
Por el contrario, lo ms criticable, por el atentado que supone al Estado de
Derecho, ha sido el reparto obligado del contrato del suministro de gas con
Argelia, con la intencin de abrir el mercado, asignando el yj% a Enagas, y el
:j% restante a las comercializadoras, para el suministro a los consumidores
cualificados (art. +j RDL /:ooo).
A partir de enero de :oo el lmite de la cuota de mercado se reduce a un
yo%, como el mximo que un operador puede detentar en el suministro de gas
que entra en el sistema, sin incluir sus autoconsumos.
Principios de derecho pblico econmico y:
Esta medida es gravemente cuestionable en varios sentidos. Primero, de du-
dosa constitucionalidad, en cuanto desconoce la titularidad de los contratos (con-
cluidos en su da por Enagas, que fue vendida despus incluyendo stos como
parte se sus activos, posteriormente cedidos a Gas Natural Aprovisionamiento).
Asumiendo que el contrato argelino por gasoducto es el suministro ms barato
que tiene Enagas (y Espaa), y asumiendo que no es previsible que se vaya a tener
problemas para cumplir con los compromisos take or pay, ni en este contrato ni
en ningn otro de los actualmente vigentes, no puede imponerse por ley la
asignacin de un :j% a los comercializadoras. Ello por varias razones.
En primer lugar, por qu se regala a los comercializadores una parte de
lo mejor y no una parte de todo? En nuestra opinin, esta frmula no garantiza
que SONATRACH no vaya a vender ms gas (por gasoducto o por GNL) a otros
comercializadores, ni a quien sea el responsable del suministro a los consumi-
dores a tarifa. En cualquier caso, parece de justicia que los consumidores hist-
ricos posean los contratos histricos, y los consumidores marginales los contratos
marginales. Esta medida ha sido gran triunfo de las empresas elctricas que no
desean arriesgarse, frente a otro tipo de consumidores de gas de tamao pe-
queo y mediano. Si no contara con el consentimiento del propietario sera
simplemente confiscatoria.
En segundo lugar, es de dudosa oportunidad desde el punto de vista de la
poltica de la competencia. Sera el nico caso en que se aplica semejante poltica
para el desarrollo de un mercado. Por la misma razn se podra plantear la tesis
del reparto del espectro radioelctrico entre operadores de telecomunicaciones
o la redistribucin de las concesiones hidroelctricas. Pero la historia no se
puede borrar, y en el trnsito a la competencia se deben respetar no slo las
situaciones patrimoniales consolidadas, sino incluso las expectativas legtimas
que se desarrollaron bajo la confianza legtima de los agentes en el manteni-
miento de un determinado marco regulatorio.
Por ltimo, el reparto del contrato de gas de Argelia tampoco parece sufi-
cientemente fundado desde el punto de vista econmico. Si dicho contrato se
efectu a precios competitivos, debe beneficiar a los consumidores, pero tam-
bin hay que recordar que los precios del gas en dicho contrato no son fijos,
sino que se revisan en funcin de las condiciones del mercado. Si efectivamen-
te suben los precios del contrato, se abriran posibilidades de nuevos suminis-
tros competitivos, por ejemplo, de Irn, los pases del Caspio, Egipto, Libia
(que ya suministra una pequea cantidad a Espaa), o Rusia.
En definitiva, el reparto del contrato favorece los intereses de los nuevos ope-
radores pero no claramente a los consumidores, en cuanto reduce los incentivos
para el juego competitivo y el margen de nuevos aprovisionamientos que podran
Regulacin del sector de la energa y
incorporarse al mercado si se asumieran los riesgos correspondientes (en origen
y en destino). Hasta el momento el Ministerio de Ciencia y Tecnologa ha conce-
dido +: licencias de comercializacin: a ENRON Espaa Energa, UNIN FENOSA
GAS, NATUR GAS (GAS EUSKADI), IBERDROLA GAS, Hidrocantbrico Energa, BP AMOCO
Gas Espaa, Comercializadora Iberica Gas, ENDESA Energa, Shell Espaa, CEPSA
GAS, Gas Natural Comercializadora y Aquila Energy Iberia. Estas nuevas empre-
sas comercializadoras se podrn repartir el citado :j% del gas argelino que llega
a Espaa por el gasoducto del Magreb.
En otro orden de consideraciones, se echan en falta normas de gestin tcnica
del sistema, o, al menos, un compromiso formal para su publicacin. Como ya
hemos dicho, sta es condicin indispensable para el inicio de un mercado de
gas y la CNE ya advirti el carcter de mxima urgencia que requiere la aprobacin
de las normas de acceso por terceros al sistema y el cdigo de red, con el fin de
dotar de transparencia y de garantas de neutralidad y objetividad a las
actuaciones del operador del sistema de gas. El proceso de redaccin de estas
normas debera ser abierto y participativo, los agentes interesados debieran ser
escuchados, pero nada de esto parece atisbarse.
A la vista del conjunto de medidas adoptadas, se tiene la impresin de que no
se ha realizado un previo diagnstico en profundidad del sector. Decir que en el
:oo la cuota de mercado mxima de un comercializador ser del yo% no deja de
ser un brindis al sol, ya que no se dice qu tipo de medidas se van a aplicar a quien
se exceda, o qu se va a hacer para que aparezcan nuevos comercializadores.
El adelanto del calendario para la total liberalizacin de los consumos al
:oo parece otro brindis al sol. Es dudoso que esto represente ventaja alguna
para los consumidores domsticos, quienes desearan seguir a tarifa si les fuera
posible. Unos buenos contratos internacionales y no soportar subvenciones
cruzadas en tarifas y peajes, en el clculo de las tarifas finales, son la mejor
garanta de un buen precio para este tipo de consumidores.
Tampoco tiene demasiado sentido adelantar el periodo de exclusividad en
la construccin de redes de distribucin. Primero, porque en este segmento del
suministro no hay competencia, ya que se trata de una actividad regulada en la
que los ingresos del distribuidor son fijados por el Gobierno. En segundo lu-
gar, los posibles extra-beneficios que Gas Natural pudiera estar obteniendo en
ciertas reas de distribucin financian en parte los costes y riesgos de tender
tubos en zonas de rentabilidad marginal decreciente. En el momento en el que
aparezcan nuevos distribuidores, el riesgo de descreme de esta actividad, y la
consiguiente paralizacin del tendido, es evidente, a no ser que se establezca
una nueva metodologa para remunerar la distribucin, cosa que por el mo-
mento no se ha planteado.
Principios de derecho pblico econmico y
j. c oc rts r or s
Que el mercado de gas espaol no arrancaba era obvio, pero no se ha producido
hasta ahora en los crculos especializados del sector un debate serio acerca de
las dificultades que se estaban encontrando para la puesta en marcha de un
mercado de gas. En definitiva, no se conoca bien qu resistencias se estaban
generando y por parte de quin.
Los compromisos que implican estas medidas a veces lo son a un plazo
demasiado largo (fuera del alcance de la actual legislatura) o demandan una
mayor concrecin, cosa que por el momento no se ha obtenido. Posiblemente
en los prximos meses se vaya aclarando y definiendo el panorama. Por lo de-
ms, llama la atencin lo cerrado del proceso de generacin de este tipo de
medidas, y la escasa participacin de instituciones tan significativas como el
Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y la CNE.
El sector gasista espaol presenta una serie de caractersticas propias; entre
ellas, la falta de produccin interior, la poca madurez de las inversiones, el
enorme crecimiento de la demanda, en gran parte debido al desarrollo de la
red, que lo diferencian claramente de otros pases pioneros en la implantacin
de mercados de gas, tales como el Reino Unido o Estados Unidos Estas carac-
tersticas seguramente demandan un modelo propio que no ha sido debatido
en profundidad.
Segn parece, las medidas ahora adoptadas son fruto de un nuevo pacto
entre Gobierno y grandes empresas. Aunque loables, las medidas propuestas
para el sector del gas no despejan las incertidumbres y dificultades especficas
del caso espaol para desarrollar un mercado competitivo de gas y son, por lo
general, poco concretas e insuficientes
y
.
y No obstante, hay algn elemento esperanzador en el sentido de que el mercado podra arrancar pron-
to. Un ejemplo lo constituye Unin Fenosa que ha firmado un preacuerdo con el Gobierno egipcio
por valor de +yj.ooo millones de pesetas hasta el :oo. El compromiso de Unin Fenosa incluye la
adquisicin de bcm/ao de gas al pas norteafricano.
r r c c r o v r o r s r + *
La regulacin de las telecomunicaciones
yy
I . c + a+c + r a l s + r c + s nr r s r c +oa
A. + r c r c + s
+ . nr v r a s r n+ n nr onos nr c otr c +c r o + nr s ++ c r + ,
c o t r+c +oa c ot: + a+ s r s r o nr t+ s r + r
c o s r or r r c + no
Todos hemos tenido experiencias directas de telecomunicacin. En actividades
tan cotidianas como hablar por telfono, escuchar la radio o ver la televisin las
telecomunicaciones estn presentes, como tambin lo estn de un modo algo
ms oculto en el mando a distancia del televisor o en el botn que convierte
al propio televisor en un terminal de teletexto. Pero nuestra experiencia como
usuarios es siempre parcial y quizs no nos demos cuenta de la enorme diversidad
de formas y sistemas de telecomunicacin que existen.
Las telecomunicaciones pueden ser:
Unidireccionales (radio, televisin) o bidireccionales (telgrafos, telfonos).
Por cable (de cobre par trenzado o coaxial o de fibra ptica) o por ondas
(terrenales o satelitales); largas, medias, cortas, muy cortas (VHF), ultracortas
(UHF), etc.
Con transmisin de voz (radio, telfono), datos (interactivos, radiodi-
fundidos), imagen fija (fax), imagen animada (televisin, video-conferencia), o
combinaciones diversas (Internet).
Privadas (redes corporativas de las empresas), en grupo cerrado de usua-
rios (radiotaxis) o abiertas al pblico (telefona tradicional).
Las referidas son slo una parte, la ms comn, de las telecomunicaciones
que tenemos a nuestro alrededor. La historia ha conocido otras (seales de humo,
telgrafo ptico), algunas de las cuales perviven hoy (seales de banderas para la
comunicacin entre buques cercanos); y todas ellas, antiguas y modernas, pticas
o electrnicas, funcionan sobre una base comn: por un soporte fsico se hace
llegar una seal variable de un punto a otro; los cambios de la seal encierran un
significado, que viene determinado por un cdigo preestablecido, y que le llega al
usuario, a travs de sus sentidos (vista, odo), desde un terminal que acta como
interfaz.
* Por JUAN MIGUEL DE LA CUTARA MARTNEZ.
Principios de derecho pblico econmico y8
: . r r r r +os nr t s r s + r + nr + r r r c otr c +c r or s .
r+ r c r s + a r + r r J +c r o nr r s + + n+ a r s
Esquemticamente, las telecomunicaciones funcionan del siguiente modo.
El soporte fsico de la seal tiene dos partes: una infraestructura inerte
(obra civil: conductos para cables, antenas, edificios) y un elemento conductor
que puede ser activado como portador de la seal (un cable, una banda de fre-
cuencias radioelctricas).
Cuando los conductores se activan, es decir, se les suministra energa que
puede ser modulada como seal, se convierten en enlaces; un conjunto de en-
laces, comunicados entre s con sistemas de encaminamiento de la seal hacia
un punto determinado, forma una red. Dentro de la red se produce el trans-
porte de la seal.
Cuando un usuario desea comunicarse con otro tiene que iniciar una sesin
especfica de telecomunicaciones dentro de la red, en cuyo seno se produce la
presentacin de los datos (identidad del llamante y del llamado, tipo de
comunicacin, condiciones de facturacin, etc.), normalmente a una aplicacin
o programa informtico, que, a travs de las terminales utilizadas, permite la
comunicacin
+
.
Resulta fcil comprender que, para que todo ello funcione, es necesario
que los sistemas que intervienen estn estandarizados, esto es, utilicen tcnicas
y cdigos compatibles entre s. Y esto puede llegar a ser muy complicado en un
mundo que, desde la invencin del transistor, est evolucionando muy deprisa.
. r ov+c r o v nr v r a s r r r c +c r o c os ++ + r s
Las telecomunicaciones se encuentran en un proceso en el que la ramificacin
de los servicios tradicionales y la aparicin de nuevos servicios es constante. En
la figura + se ilustra esta situacin.
+ Este es el modelo OSI (Open Systems Interconection) de siete niveles: fsico, enlace, red, transporte,
sesin, presentacin, aplicacin. Sobre l cfr.: SORIA. Un nuevo marco para la regulacin en competencia
de las redes locales de telecomunicaciones, en REDETI, n. :, septiembre de +8, pp. y y ss. Una
explicacin algo ms simplificada de los elementos de todo sistema de telecomunicaciones en G. ARIO,
J. M. DE LA CUTARA y L. AGUILERA. Las telecomunicaciones por cable, Madrid, PERE Y Marcial Pons,
+, pp. :j y ss.
La regulacin de las telecomunicaciones y
Fuente: UNGERER y COSTELLO. Las telecomunicaciones en Europa. Bruselas, CEE, +88.
Todo proceso de innovacin requiere pruebas, tanteos y, muchas veces, erro-
res. La televisin en color o los videos domsticos surgieron en distintos
formatos, de los que slo uno llega a extenderse. El desarrollo tecnolgico pre-
siona para que los nuevos sistemas puedan ponerse a prueba; la regulacin
tradicional lo impeda: en este conflicto ha salido victorioso el primero.
. +c r r r a+c r o + r c or oor c + . r+ tr a+ r nr r+ nr s ++ c r +
El desarrollo tecnolgico de las telecomunicaciones se dispar en los aos 8o a
partir de dos grandes avances de la industria del silicio: el incremento
exponencial de la potencia de los ordenadores y la fibra ptica. El primero
permiti manejar en tiempo real seales digitalizadas; el segundo increment
enormemente la capacidad de transmisin.
Las seales de telecomunicaciones han consistido tradicionalmente en la
modulacin de una onda portadora. Cuando es analgica, esta modulacin,
que puede ser en amplitud (AM) o en frecuencia (FM), tal como se usa en las
radios normales, imita por analoga la onda que se transmite (en el caso de la
radio, la voz humana). Pero esta onda puede convertirse en nmeros (dgitos:
FIGURA r
Principios de derecho pblico econmico yjo
de ah la expresin digitalizacin) y transmitirse por sistemas mucho ms fia-
bles en cdigo binario (ceros y unos). Se dice entonces que se trata de una
comunicacin digital. Tan pronto los equipos pudieron manejar estos ceros y
unos a suficiente velocidad, las telecomunicaciones dieron un salto de gigan-
te, puesto que las seales numricas digitalizadas son mucho ms maneja-
bles que las analgicas: pueden, por ejemplo, fragmentarse en grupos de
nmeros, enviarse por distintos caminos, simultneos o no, y reconstituirse al
final como la unidad inicial que eran.
La fibra ptica aade una enorme capacidad de transmisin a las lneas de
comunicaciones a partir del hecho de que la luz vibra a una velocidad
inmensamente mayor que las ondas electromagnticas tradicionales. Esta mayor
velocidad de vibracin le permite transportar mayor cantidad de informacin
por unidad de tiempo. Lo que se enva por las fibras pticas es luz lser, modulada
en pequesimas fracciones.
Con una capacidad de procesamiento y de transmisin incrementada
exponencialmente, las telecomunicaciones de larga distancia han ido reducien-
do su coste progresivamente hasta que se puede hablar verdaderamente de la
muerte de la distancia
:
.
j. r+ nr or ++ r r z +c r o nr r+ s r + r , c r+v r
r+ a+ t+ tr v+ or r + n+ nr r ov+c r o
La seal digitalizada no slo se procesa y transmite ms deprisa; adems, se
combina de diversas maneras, dando lugar a lo que se conoce como multimedia.
El texto y la imagen, el sonido y los grficos, la imagen animada y los datos pueden
hacerse actuar simultneamente en la misma terminal, dado que todo ello se
transmite de la misma forma: como ceros y unos (bits) en un flujo de informacin
inmensamente rpido.
La digitalizacin de las redes telefnicas tradicionales les permite aportar
servicios nuevos, propios de las que se denominan redes inteligentes (identifi-
cacin y desvo de llamadas, mensajes cortos en los mviles, facturacin detalla-
da...). La digitalizacin de la seal de televisin permite multiplicar por cuatro el
nmero de canales disponibles con la misma onda portadora; la digitalizacin de
los mensajes est, en fin, en la base del espectacular fenmeno que es Internet.
: Este es el ttulo de un libro de FRANCESS CAIRNCROSS (trad. esp. Paidos empresa, +8) cuya lectura es
muy recomendable.
La regulacin de las telecomunicaciones yj+
Todo ello ha dado lugar a nuevos servicios, cada vez ms apreciados por los
usuarios de las telecomunicaciones. Los ms beneficiados han sido los usuarios
de tipo empresarial, que necesitan manejar cada vez ms informacin, proce-
dente de ms lejos, de un modo ms rpido (pinsese en las agencias de Bolsa,
en las redes bancarias, o en las compaas areas, por ejemplo). Pero tambin se
benefician los usuarios privados que reciben ms y ms canales de televisin y
ven que su factura telefnica les cuesta cada vez menos.
. r+ c ov r aor c r + r r r nr r r a s r c +oa nr
r+ s + r c orool + s nr r+ r r oa +c r o
v nr r+ s + r r r c otr c +c r or s
Es importante destacar que los desarrollos tecnolgicos en la informtica, las
telecomunicaciones y el sector audiovisual estn haciendo confluir a estos tres
sectores en lo que se ha dado en llamar el Hipersector de las Tecnologas de
la Informacin y la Comunicacin (las llamadas TIC). Este fenmeno se conoce
comoconvergencia y la Comisin Europea ha publicado en +8 un Libro
Verde para estudiarlo.
La convergencia va a producir importantes cambios en las telecomunicacio-
nes y, de momento, est ocasionando bastante confusin, al no permitir encajar
los nuevos fenmenos en los viejos conceptos. En Internet se dan abundantes
ejemplos, entre los que cabe destacar la ruptura de la vieja distincin entre las
telecomunicaciones unidireccionales (uno a muchos: tpicamente la radiodifusin)
y las bidireccionales (uno a uno: la telefona): una pgina web puesta en la red
puede dirigirse a uno, a varios o a muchos, segn el inters que despierte, quines
lleguen a conocer su existencia y otros factores.
B. r c oor c + s
+ . t s r c +oa r r c r + r r + r
c + r r r r c + no nr oor or r o ++ ta+ r
Las redes de telecomunicaciones, como en general todas las redes, resultan
tanto ms tiles cuanto mayor es el nmero de sus usuarios, es decir, cuanto
ms grandes son. Adems, tienen lo que los economistas llaman economas de
escala, lo que significa que sus costes por unidad de producto descienden al
crecer. Ambas caractersticas convirtieron a estas redes en claros ejemplos de
monopolio natural para muchos observadores.
Principios de derecho pblico econmico yj:
La teora del monopolio natural, hoy en descrdito, sostiene que hay activi-
dades que por su propia naturaleza tienden al monopolio, esto es, que su equi-
librio natural es aquella situacin en la que una sola empresa puede ofrecer su
producto o servicio a menor coste que si lo hacen varias, y por tanto cubre la
totalidad del mercado. Naturalmente, la nica salida a tal situacin es convertir el
monopolio natural en monopolio legal, para que el monopolista encuentre en la
regulacin los lmites que no encuentra en el mercado. El descrdito de esta teo-
ra proviene de la constatacin de que los pretendidos monopolios naturales se
daban en situaciones creadas artificialmente (impidiendo el acceso al mercado
con medidas legales, por ejemplo) o meramente coyunturales en la dinmica del
mercado (un inventor tiene durante cierto tiempo el monopolio de su producto).
Como apoyos de la idea de que las telecomunicaciones eran un monopolio
natural pueden sealarse: a. La tecnologa, mientras generaba sistemas poco
compatibles entre s y necesitados de una ingeniera, una puesta en servicio y
una gestin unitarias; b. Las experiencias derivadas de la emergencia espont-
nea de mltiples sistemas locales incompatibles (ej.: el servicio telefnico en
sus inicios urbanos), y c. La ideologa estatalizadora, que utiliz ampliamente
esta idea y, al utilizarla, la reforz. Con todo ello, la calificacin de monopolio
natural se mantuvo durante mucho tiempo y slo entr en crisis cuando el
desarrollo tecnolgico y la dinmica econmica acreditaron que una pluralidad
de redes en competencia es ms eficiente que un monopolio centralizado, lo
que no se percibi claramente hasta los aos 8o.
: . t s r c +oa c o oa+ c + r+c r n+ n
nr r oa +c r o nr c + rr ++ r s oc r + r
La ideologa nacionalizadora se apoy en el indudable inters social de las tele-
comunicaciones. Sus redes forman parte de lo que se denomina capital so-
cial, esto es, el conjunto de bienes que permiten a una sociedad ser productiva
y competitiva. La inversin en telecomunicaciones ha sido tradicionalmente
intensiva en bienes de capital, y se caracteriza por ser una inversin a largo
plazo cuyos costes son irrecuperables una vez hechos (las canalizaciones, los
tendidos no pueden dedicarse a otra cosa). El capital social generado se enten-
da que deba ser apoyado, controlado e incluso aportado por los poderes pbli-
cos. Pero eso cambi con la diversidad de servicios e iniciativas propiciada por
las nuevas tecnologas.
La regulacin de las telecomunicaciones yj
. t s r c +oa r c r s r ++ no nr r v r a s r o r tr v+ s
+ r c orool + s , a r nr s v s r av r c r os . r+ s tr r a+c r o
nr r+ a r or nr z nr ros oor or r os r s ++++ r r z + nos
Sabemos que la innovacin requiere iniciativa y libertad. La formacin de ca-
pital social en mano pblica obedece a moldes rgidos (leyes), repetitivos (actos
de aplicacin) y estables (cultura administrativa). En este entorno no hay lugar
para las pruebas y tanteos que requiere la innovacin; tampoco hay estmulos
para asumir el riesgo que conlleva; en l, la innovacin se asfixia.
Pero la tecnologa acredit que los nuevos servicios o nuevas prestaciones
de los antiguos eran posibles. La evolucin de la sociedad gener demanda de
tales nuevos servicios y prestaciones. Los inversores se mostraron dispuestos a
asumir el riesgo. La liberalizacin de las telecomunicaciones se hizo, as, inevi-
table: haba que romper con la ideologa del monopolio natural, con las empre-
sas estatalizadas, con el reglamentismo y la uniformidad del servicio.
. r ov+c r o + r c or oor c + , r r c r ++ r v+ r a r v+ n+
v r r u a r c or r + r c r + , u+ s r s r c oor c + s +c + t+ r r s
nr r+ oa nr +c r o nr r+ s + r r r c otr c +c r or s
Como ha sido recordado recientemente, los monopolios nacionales pblicos
han sido incapaces de adaptarse al nuevo entorno de innovacin y desarrollo
tecnolgico

. Los economistas alzaron sus voces para reclamar competencia y

mercado tambin en telecomunicaciones. Documentos importantes, como el
Libro Blanco sobre el crecimiento, la competitividad y el empleo, de JACQUES DELORS,
adoptaron solemnemente esta postura. La iniciativa privada y la libre compe-
tencia seran las encargadas de propiciar la innovacin tecnolgica que precisa-
ba el sector.
Diversos pases, encabezados por Gran Bretaa, pusieron a prueba estas
ideas. Tuvieron xito. Con ello se comprob que la economa aceptaba y apoya-
ba el cambio de rgimen de las telecomunicaciones, de un modelo monopolista
y estatalizado a otro pluralista y liberalizado

.
MONTERO y BROKELMANN. Telecomunicaciones y televisin. La nueva regulacin en Espaa, Valencia,
Tirant lo Blanch, +, p. y+.
Sobre esto cfr.: VILLAR ROJAS. Privatizacin de servicios pblicos, Madrid, Tecnos, +, en especial pp.
+j y ss.
Principios de derecho pblico econmico yj
C. J ta l nr c + s
+ . t s r c +oa r r c r + r r + r c + r r r r c + no nr
s r av r c r o r tu r r c o . r r a r or r c oc r s r o+ r
Las telecomunicaciones tienen la consideracin de servicios esenciales de titularidad
estatal reservados al sector pblico, con las excepciones que se establecen en...
Con estas solemnes palabras de la Ley de Ordenacin de las Telecomunicacio-
nes, el legislador espaol mantena en +8y la teora tradicional de las teleco-
municaciones estatalizadas: son servicios pblicos y, por lo tanto, monopolios
legales y actividades reservadas.
No hace falta recordar aqu cuanto ya sabemos sobre el servicio pblico tradi-
cional, apoyado en el artculo +:8.: CE. Tan slo cabe mencionar que en las
telecomunicaciones encontramos los dos grandes modos de gestin de servicios
pblicos, el directo, representado por Correos o el Ente Pblico RTVE, y el indirecto,
representado por Telefnica
j
y las radios y televisiones privadas (tcnicamente,
todas ellas concesionarias de servicios pblicos).
La calificacin de servicio pblico es coherente con el monopolio legal y con
la estatalizacin del sector. Aporta las tcnicas necesarias para gestionar el
monopolio (concesin, potestad tarifaria, ius variandi, etc.), extiende el servicio y
genera derechos para los usuarios. Su contrapartida es la rigidez y la buro-
cratizacin que conlleva. Tales inconvenientes se trataron de esquivar en un primer
momento con la figura de los servicios de valor aadido.
: . r+ + r r a+ ta+ + +c + r v r n+ nr s c or ac r + r r s :
ros s r av r c r os nr v+ roa + + nr no
El problema se plante bsicamente en la telefona y puede visualizarse a travs
de la conocida mquina de fax. Cuando esta mquina se desarroll, se plante el
problema de cmo integrarla en el servicio telefnico. Una forma era considerar-
la parte del monopolio, a partir del simple hecho de que todo lo que se hiciera
sobre la red telefnica poda integrarse en l. Otro forma era considerarla una
nueva aportacin que, sin daar al servicio telefnico, permita extraer de l un
nuevo valor (un valor aadido); esta nueva aportacin sera ajena al monopolio,
j Aunque el ttulo habilitante de Telefnica est a punto de cambiar, es lo cierto que desde su nacimiento
esta empresa ha tenido siempre mayora de capital privado y una concesin del Estado para la presta-
cin del servicio telefnico, renovada en distintas ocasiones.
La regulacin de las telecomunicaciones yjj
lo cual se consideraba apropiado para incentivar que la tecnologa se aplicase a la
extraccin de mayores utilidades de las redes existentes. La legislacin espaola
en un primer momento (+8y) opt por la primera solucin, y poco ms tarde
(+:) corrigi y se pronunci en favor de la segunda.
La idea de que podan crearse servicios de valor aadido, como el men-
cionado y otros muchos (todos los que aportan, por ejemplo, la conexin de
ordenadores on line a travs de la red telefnica conmutada, cuyo mejor ejem-
plo es el acceso a bases de datos remotas), vino acompaada de la de que estos
servicios deberan poder comercializarse libremente. De este modo se produjo
una primera reduccin del monopolio de las telecomunicaciones, que quedara
centrado en lo que entonces se consideraban servicios portadores y algunos
servicios finales, todos ellos calificados como de carcter bsico y de necesa-
rio funcionamiento constante, regular y continuo (los servicios de valor aadi-
do, en cambio, regulados por normas comerciales, podan dejar de funcionar, o
no llegar a todos, u ofrecerse selectivamente a clientes determinados; y, por
tanto, no tenan la consideracin de servicio pblico).
. r+ oa nr +c r o nr r s r c +oa r oa r r nr a r c no
c otr ++ a r o r taor r o. r r u r a+ r r z +c r o v
+ + r r r r +o nr r s r av r c r o tr v r a s + r
Hemos dicho que el legislador espaol corrigi su postura respecto al fax en
+:. Ahora debe aadirse que no lo hizo espontneamente, sino impulsado
por dos importantes directivas europeas de +o con las cuales la entonces
Comunidad Europea asumi decididamente las riendas de la ordenacin de las
telecomunicaciones en el territorio comunitario. No podemos detenernos aqu
en este proceso, que hemos narrado en otra parte

y sobre el que autores como

ALABAU han escrito en espaol monografas especializadas
y
. El caso es que,
desde +o al menos
8
, las autoridades comunitarias son las autnticas protago-
nistas de la construccin del Derecho de las Telecomunicaciones en todos los
Estados miembros de la Comunidad, entre ellos Espaa.
Coherentes con los motivos fundacionales del Mercado Comn, dichas au-
toridades lo que han hecho es liberalizar el sector, suprimir en l los derechos
En ARIO, DE LA CUTARA y AGUILERA. Las telecomunicaciones por cable, cit., pp. +j y ss.
y ALABAU. La Unin Europea y su poltica de telecomunicaciones, Avila, Fundacin Airtel, +8. Pueden
consultarse tambin los diversos trabajos sobre el tema recogidos en CREMADES (dir.). Derecho de las
telecomunicaciones, Madrid, La Ley-Actualidad, +y.
8 El proceso dio comienzo algo antes, citndose generalmente el Libro Verde comunitario de +8y
como su verdadero punto de arranque.
Principios de derecho pblico econmico yj
exclusivos y muchos especiales que haban sido creados en los Estados miembros
y dar un amplio margen a la iniciativa privada para que entre a operar en el sector.
Para conseguirlo se han apoyado en dos palancas principales: +. La primera ha
sido la introduccin gradual de la liberalizacin, con la siguiente secuencia: a. De
terminales; b. De servicios de valor aadido; c. De servicio telefnico; d. De
infraestructuras de red; :. La segunda ha sido la garanta de que la liberalizacin
no perjudicar a quienes menos tienen, que seguirn recibiendo un servicio tele-
fnico asequible y de calidad, con independencia de su residencia y capacidad
econmica: esto es lo que en la nueva ordenacin de las telecomunicaciones euro-
peas se califica como servicio universal, objeto de una regulacin minuciosa y
detallada, que habr ocasin de examinar ms adelante.
. r r nr a r c no r taor r o nr r+ s
+ r r r c otr c +c r or s , r l r + r + r+ c + r+c r n+ n
nr nr c r s r o nr r r r or s r+ noa r s r+ or
Interesa destacar, para finalizar la identificacin de las peculiaridades jurdicas
de las telecomunicaciones, que lo dicho sobre la toma de control de la ordena-
cin de las telecomunicaciones por las autoridades comunitarias es algo ms
que un simple control poltico: es la construccin de un sistema de normas
cuya superior jerarqua las hace vinculantes para todos los miembros de la Unin
Europea. Dicho de otro modo, todos y cada uno de los Estados miembros han
cedido una apreciable parcela de soberana en esta materia. Esto ha de aceptarse
as, puesto que es coherente tanto con el espritu de los tratados con los que se
est construyendo la Unin cuanto con la evolucin de las telecomunicaciones,
cada vez ms internacionalizadas: el nivel nacional se est quedando pequeo
para su regulacin; de ah la progresiva transferencia de esta responsabilidad al
nivel comunitario.
Las normas principales del Derecho Europeo de las Telecomunicaciones
son las Directivas emitidas en el perodo +-+y, preparatorias de la libera-
lizacin de las redes y servicio telefnico de +8. En la revisin de la situacin
realizada en +, la Comisin estim conveniente reducir este ya importante
abanico normativo a un conjunto articulado sobre una Directiva marco y cinco
Directivas sectoriales

. En el ao :ooo present los correspondientes proyec-

tos, que se encuentran en tramitacin.
Cfr. la comunicacin de la Comisin Hacia un nuevo marco para la infraestructura de comunicacio-
nes electrnicas y los servicios asociados, COM, +, del ++ de noviembre, p. j. Un comentario a la
La regulacin de las telecomunicaciones yjy
II . r l r + s nr r tr a z + a r otr++oa r + s ( r+ c os + atc c r o nr
t onr ro nr + r r r c otr c +c r or s r c or r + r c r + )
A. r r u r a+ r r z +c r o c o + + r r r r +o
nr r r ts c otr c ++ r or s . r r s r av r c r o
tr v r a s + r nr r+ + r r r r ol + u + s r c +
+ . r+ rr ur a+rr z+cr o nr +r ar +n+ roa r+ tr o r taorr +.
r r+ a+ r c tr+ a , r+ nr a r c + r v+ nr c or r + r c r + r r r +
Ha quedado dicho que la Unin Europea tom el control de la regulacin de
las telecomunicaciones y procedi a su liberalizacin progresiva en todo el te-
rritorio comunitario. Este proceso ha sido estudiado y explicado en muchos
documentos, algunos de los cuales han sido ya citados. Quien quiera conocerlo
ms a fondo puede acudir a la documentacin publicada por la propia Comi-
sin, tanto electrnicamente
+o
como en formato tradicional de papel
++
. Aqu
slo efectuaremos un breve recordatorio de los principales hitos de esta libera-
lizacin, recogidos en el cuadro +, siguiente.
ct+nao +
nr+os nr r+ rrura+rrz+cro nr r+s +rrrcotrc+crors r r+ tro
rtaorr+
+8y : Libro Verde de las telecomunicaciones.
+88 : Liberalizacin de los terminales.
+o : Liberalizacin de servicios de valor aadido. Oferta de red abierta.
+: : Revisin de la situacin. Propuestas de liberalizacin del servicio telefnico.
+-+ : Decisin de liberalizar el servicio telefnico y las infraestructuras en +8.
+-+y : Directivas configuradoras del marco legal de las telecomunicaciones liberalizadas
(competencia plena, licencias, interconexin, servicio universal, telefona, etc.).
+8 : Entrada en vigor de la liberalizacin, con prrrogas para algunos pases (en Espaa
se produjo el +. de diciembre de +8.
misma puede verse en MONTERO. La propuesta de reforma de las directivas de telecomunicaciones,
en REDETI, n. , noviembre de :ooo, pp. y ss.
+o Es recomendable el servidor [www.ispo.cec.be]. ISPO es la Information Society Promotion Office, una
unidad de la Comisin Europea especializada en el seguimiento de las telecomunicaciones, que a su
vez proporciona enlaces a otras tambin interesantes (la DG INFSOC, ESIS, LAB, etc.).
++ La Comisin ha publicado un Status Report on European Union Telecommunications Policy, que actuali-
za peridicamente. La ltima actualizacin hasta la fecha es la del sexto informe, de fecha y de diciem-
bre de :ooo, COM (:ooo) 8+, y puede conseguirse en las oficinas de la DG INFSOC y en el servidor de
Internet antes mencionado.
Principios de derecho pblico econmico yj8
Entre las normas emitidas merece destacarse la Directiva /+/CE, de
competencia plena. Es el resultado de todo un proceso y decisiones precedentes,
que la propia Directiva explica en una amplia exposicin de motivos y procede a
suprimir los ltimos derechos y especiales o exclusivos procedentes de la etapa
del monopolio. Como contrapartida, enumera las condiciones en que pueden
aceptarse restricciones justificadas a la libertad de mercado en telecomunicaciones.
Su mandato principal es el siguiente:
+. Los Estados miembros suprimirn todas aquellas medidas que otorguen:
a. Derechos exclusivos de prestacin de servicios de telecomunicaciones, incluidos la
creacin y suministro de redes de telecomunicaciones necesarias para la prestacin
de dichos servicios, o
b. Derechos especiales que, con arreglo a criterios que no sean objetivos, proporcio-
nales y no discriminatorios, limiten a dos o ms el nmero de empresas autorizadas a
prestar tales servicios de telecomunicaciones o a crear o suministrar tales redes, o
c. Derechos especiales que, con arreglo a criterios que no sean objetivos, proporcio-
nales y no discriminatorios, designen a varias empresas que compitan entre s para
prestar tales servicios de telecomunicaciones o crear o suministrar tales redes.
:. Los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias para garantizar el dere-
cho de todo operador econmico a prestar los servicios de telecomunicaciones con-
templados en el apartado +...
: . s r or r r c + no nr r+ r r u r a+ r r z +c r o: s tr a r s r o nr
nr a r c nos r s r r c r + r r s o r xc rts r vos , r r u a r r + a+ n+ r
r r s r c +oa , c os r nr a+c r o c or ac r + r nr r+ s r r a r s + s
La directiva que acaba de mencionarse representa fidedignamente el espritu de
la liberalizacin. Se trata de abolir privilegios, abrir la entrada al mercado, eliminar
restricciones innecesarias. Lgicamente, la accin prioritaria de la Unin Europea
es la supresin de los derechos especiales o exclusivos que se consideran incom-
patibles con las reglas bsicas de la competencia en el mercado interior y no
amparados por la excepcin del artculo 8.: (ant. art. o.:) del Tratado de Roma.
Ello tiene mltiples consecuencias. La primera, obvia, es la admisin de nuevos
operadores, que ahora pueden actuar libremente, con la consiguiente regulacin
europea de los ttulos habilitantes, que no pueden negarse sino en condiciones
muy estrictas (slo cuando no se dispone de frecuencias radioelctricas y hay que
acudir a procedimientos objetivos de seleccin). Otra consecuencia, menos obvia
La regulacin de las telecomunicaciones yj
pero tambin inevitable, es la consideracin como empresas comerciales de los
operadores de telecomunicaciones, que ya no son organismos pblicos, ni
siquiera concesionarios del Estado, sino empresas ordinarias en legtimo uso
de su libre iniciativa. Sobre esta base, esencial, el inters pblico puede aadir
determinadas cargas u obligaciones de servicio al pblico, pero siempre limitadas.
La regla general es la libertad de iniciativa y la actuacin comercial de las empresas.
. r+ c os r av+c r o nr ro r os r + r vo nr r onr ro
+ + r a r oa : r r s r av r c r o tr v r a s + r nr r+ + r r r r ol + u + s r c +
La consideracin y el comportamiento comercial de los operadores presenta
un problema: al tratar de maximizar el beneficio tendern lgicamente a aban-
donar los sectores de actividad, territorios o clientes no rentables. Esto se hace
as siguiendo escrupulosamente la conducta comercial tpica, pero en teleco-
municaciones significa que determinados colectivos (residentes en zonas rura-
les deprimidas, personas con escasos ingresos...) pueden encontrarse con que
las telecomunicaciones ordinarias. v. gr., el simple telfono quedan fuera de
su alcance. Y esto incorporara un resultado social indeseable. Justamente el
monopolio haba sido establecido con la obligacin de dar servicio a todo el que
lo desease. La extensin y el desarrollo de las lneas telefnicas fue su principal
cometido, de forma que el monopolio se justificase por sus resultados: hacer
llegar a todos el telfono, de la forma ms rpida y al menor precio posible, en
condiciones de igualdad. Las autoridades comunitarias y nacionales al iniciar
la liberalizacin se comprometieron a garantizar los mismos resultados en el
nuevo rgimen.
Son muchos los argumentos que avalan la necesidad de hacer llegar a todos
unas telecomunicaciones bsicas a un precio asequible. Baste enumerar algu-
nas: la solidaridad social, la cohesin territorial, la productividad de la econo-
ma o la simple necesidad de comunicacin de las personas. El caso es que en el
entorno de las telecomunicaciones liberalizadas y en competencia se busc y
encontr un mecanismo para garantizarlo: el servicio universal. El servicio
universal de telecomunicaciones es el telefnico bsico, con sus actuales capa-
cidades de transmisin de voz, fax y datos a baja velocidad. Junto a stas, las
prestaciones necesarias para hacer funcionar la comunicacin telefnica (guas,
auxilio de operadora) o las directamente relacionadas con unas condiciones
vitales mnimas (acceso a servicio de emergencia) tambin se incorporan al
servicio universal. Dado que el objetivo es hacerlo llegar a todos, este servicio
se encomienda a alguno de los operadores presentes en el mercado (siempre
que su red se lo permita); y, dado que hay que hacerlo llegar a clientes no ren-
Principios de derecho pblico econmico yo
tables a un precio asequible, se establecen mecanismos de transferencia de fon-
dos a este operador, procedentes de los segmentos rentables del mercado.
. r r r +oa o c oc r r + t+ r nr r s r av r c r o tr v r a s + r :
r r r ts c otr c ++ r or s . t nr a r c no r r+ a r ++ no
c o r+ r r u r a++ n nr r x r a r s r o v r r +c c r s o + ros
u r r r r c r os nr r+ c r r c r + v r+ + r c orool +
Las actuales prestaciones del servicio universal son las herederas del antiguo
servicio pblico. Si ste era una excepcin a las reglas del mercado, aqul tam-
bin lo es; si ste reconoca derechos a los usuarios, aqul tambin lo hace; y, si
ste estaba encaminado a finalidades de clara utilidad social, aqul tambin lo
est. Como institucin nueva, el servicio universal presenta todava algunos
perfiles confusos y, as, est actualmente abierta la discusin de si se debe in-
corporar o no y en qu forma el acceso a Internet al servicio universal. Pero hay
algo que est claro: el servicio universal es algo debido a los ciudadanos, por el
mero hecho de serlo; es, en suma, un compromiso solemne de los poderes
pblicos ante sus ciudadanos, es podramos decir un nuevo derecho funda-
mental: el derecho a comunicarse.
De esta forma, el compromiso indicado trata de garantizar a todos el ius
communicationis, el derecho a la comunicacin. Este concepto, cuyos orgenes
hay que situarlos en el Derecho Internacional
+:
, se est extendiendo a todo el
Derecho Pblico. Se trata de un derecho cada vez ms importante en las socie-
dades desarrolladas, que, aunque no est formalizado como tal, ya existe de
facto; hoy en da es inconcebible que pueda mantenerse a un ciudadano un solo
da sin radio, televisin ni telfono, sin poder recibir telegramas o faxes, reducidas
todas sus comunicaciones a la correspondencia escrita. Pues bien, este derecho
est claramente en la base es condictio sine qua non de las siguientes libertades
y derechos fundamentales:
Libertades de pensamiento, opinin y expresin. De poco sirven las ideas
propias si no pueden comunicarse; no se olvide que la libertad de expresin se
predica por cualquier medio, no exclusivamente reducida a la las libertades
de prensa e imprenta.
Derecho de participacin activa en la vida colectiva. Aunque este derecho se
ha identificado tradicionalmente con el de sufragio activo y pasivo, es claro que
requiere una intensa y extensa comunicacin.
+: Cfr. FERNNDEZ-SHAW. Relaciones internacionales y medios audiovisuales, Madrid, Tecnos, +8j, pp. y
y ss.
La regulacin de las telecomunicaciones y+
Derecho de acceso a la cultura. Aun siendo muy abstracto, es claro que este
derecho es vital para el pleno desarrollo de la personalidad, y que las telecomu-
nicaciones juegan un importante papel en ello.
Derecho de acceso a los beneficios de la ciencia y la tecnologa. Este es un
derecho moderno, muchas veces identificado con el acceso a los avances de las
ciencias biomdicas, pero tambin aplicable a los que se producen en teleco-
municaciones.
Como se ve, el servicio universal de las telecomunicaciones es algo ms que
una simple compensacin por la introduccin de la competencia, o una pre-
caucin derivada de los peligros del mercado, determinada libremente por el
legislador. Como compromiso pblico, se sita en la rbita de los derechos
constitucionales que acaban de indicarse, cuyo parentesco es evidente.
j. o+ aos nr a r c nos r tn+ r ++ r r s
r a r s r + r s r r+ s + r r r c otr c +c r or s
Para finalizar este aspecto, un simple recordatorio de la presencia en el sector
monopolizado o liberalizado, a estos efectos es indiferente de los derechos
fundamentales clsicos de secreto de las comunicaciones, proteccin de la in-
fancia y defensa del honor, la intimidad y la propia imagen. Estos derechos
tendrn que adaptarse a las nuevas tecnologas de la comunicacin, lo cual no
se producir sin problemas. Para mencionar tan slo un ejemplo, la posibilidad
de cifrar las comunicaciones de datos que se vayan a hacer circular por Internet
est levantando una fuerte polmica sobre su admisibilidad o no y sobre cmo
hacerlo. Hablaremos de ello ms adelante.
B. r rta+ r r n+ n nr a r nr s
r s ++ n+ a r z + n+ s r r + r ac or c ++ n+ s
+ . r r r r + r nr t+ t+or l + : r+ a r n tr c + tr v r a s + r
r s ++++ r r z + n+ nr + r r r c otr c +c r or s . r s t rto+ a ,
r+ a r n nr a r nr s nr c + rr ++ r r a r v+ no
La apertura al mercado lleva consigo la posibilidad de que cualquier operador
opte por construir su propia red; esto, a su vez, permite y estimula la emergen-
cia de una red de redes de telecomunicacin, que es precisamente todo lo
contrario de la red nica, alguna vez visualizada como superautopista de la
informacin.
Principios de derecho pblico econmico y:
La idea de la superautopista nica tom cuerpo en el momento en que
apareci la fibra ptica de gran capacidad, cuyo precio era, entonces, elevado.
La posibilidad de que un nico cable con un simple haz de fibras pudiera
canalizar todas las comunicaciones existentes en un determinado pas se vio
reforzada por la necesidad de construir las nuevas redes de fibra ptica partiendo
desde cero (la planta instalada, de cobre, desaparecera), todo lo cual unido a
la mentalidad monopolstica tradicional dio pie a imaginar la nueva red como
nica, polivalente y, por supuesto, con un solo titular: el Estado.
La realidad pronto hizo ver lo equivocado de esta idea. De una parte, porque
la pluralidad de redes se haba extendido ms de lo que pudiera parecer, incluso
bajo el monopolio (haba redes distintas: telefnicas, telegrficas, civiles, militares,
de televisin por cable, de datos de uso corporativo algunas muy grandes, como
las de las empresas elctricas y de ferrocarriles, de uso en grupo cerrado de
usuarios, etc.). De otra parte, porque la fibra ptica se abarat rpidamente, las
inversiones disminuyeron, y la posibilidad de varios tendidos distintos se hizo
posible (en telecomunicacin la redundancia de sistemas es positiva). Y, finalmente,
porque la percepcin cada vez ms clara de que el escaso capital estatal no debe
dedicarse a sectores productivos, cuando existe capital privado que puede invertirse
en ellos, motiv el rechazo de la solucin estatalizante.
La opcin generalizada fue la de la pluralidad de redes interconectadas.
Esta solucin plantea, por supuesto, ciertas dificultades tcnicas, pero no son
insalvables.
: . r+ r s ++ n+ a r z +c r o, u+ s r
+ r c r c + nr r+ r rta+ r r n+ n nr a r nr s
Al tratar de las nuevas telecomunicaciones, liberalizadas y en competencia, nunca
se insistir bastante sobre la necesidad de unificar y estandarizar los sistemas
tcnicos utilizados, de forma que queden garantizadas la interconexin de las
redes y la interoperabilidad de los servicios. De esto ltimo hablaremos segui-
damente. Antes, recordemos la esencial necesidad de los estndares.
Como sabemos, la utilizacin de algn estndar tcnico es propia de todos
los sistemas de telecomunicacin. Precisamente uno de los argumentos para la
unificacin y estatalizacin de los servicios telefnicos (inicialmente locales)
fue que deban ponerse todos ellos en manos de una sola empresa para que sta
pudiese aplicar la misma ingeniera en todas partes, adquirir los equipos en
grandes series, y garantizar la comunicacin sin problemas extremo a extre-
mo de su red. Pues bien, esta garanta de comunicacin extremo a extremo
debe conservarse en la red de redes, y quienes la aportan son precisamente los
La regulacin de las telecomunicaciones y
estndares. No debe ocultarse que la estandarizacin tcnica de los diferentes
sistemas de telecomunicacin es una labor compleja que envuelve a muchas
personas y autoridades en todo el mundo y que afecta a importantsimos inte-
reses econmicos. Los estndares se fijan a niveles supraestatales y la Unin
Europea est desarrollando una importante labor en esta materia, donde ha
obtenido ya xitos ciertamente relevantes (el estndar GSM de la telefona mvil
es un estndar europeo).
Podramos hablar mucho de esta materia, con ejemplos de estndares p-
blicos pendientes de fijacin (el UMTS para la tercera generacin de telfonos
mviles), de estndares polmicos (el problema entre el simulcrypt y el multicrypt
para la codificacin de la televisin digital), de estndares de xito clamoroso
(el protocolo TCP/IP de Internet), o de estndares olvidados (los de la alta
definicin para la televisin analgica), pero esto dilatara en exceso la exposicin.
Quedmonos con la necesidad de los estndares, que, de un modo u otro,
incorpora la de una autoridad pblica, normalmente supraestatal, y veamos el
problema esencial: la interconexin obligatoria.
. r+ r + r ac or x r o, u+ s r oa ++ r v+
nr r+ r + r aor r a+ u r r r n+ n nr s r av r c r os
Si hay algn punto clave de la regulacin de una red de redes de telecomunica-
cin en competencia, se es el de la interconexin. La utilidad de toda red
depende del nmero de puntos que enlace; las nuevas redes normalmente se-
rn ms pequeas, en sus primeras fases al menos, que las ya existentes; si no
sirven para conectarse con los usuarios que ya disponen del servicio (es decir,
los de la red del operador inicialmente instalado) no tendrn aceptacin. La
nica solucin es interconectar las nuevas redes con las que ya existen.
El titular de la red existente, sobre todo si es grande, no tendr inters alguno
en permitir la interconexin de los nuevos operadores. Al fin y al cabo, vienen a
quitarle clientes. Para l, la interconexin tendr que hacerse obligatoria. Pero la
interconexin es un negocio tcnica y econmicamente muy complejo. En cada
interconexin concreta hay que tomar muchas decisiones de detalle (situacin de
los puntos de interconexin, prestaciones y caractersticas que deben tener, precio
de todo ello), la mayora de las cuales no se prestan a ser decisiones reguladas.
Lo mejor es, simplemente, que los operadores se pongan de acuerdo, bajo la
supervisin del regulador, para evitar que el grande abuse del pequeo.
El problema surge desde el momento en que algn regulador quiere aprove-
char su poder de supervisin para, por ejemplo, aportar ciertas facilidades a los
nuevos entrantes en el sector. En tal caso, corre el riesgo de desequilibrar unas
Principios de derecho pblico econmico y
relaciones que, aun entre operadores dispares, pueden y deben ser equilibradas.
Por todo ello, a la interconexin se le suele dedicar un importante cuerpo normativo
en el conjunto regulatorio. As lo ha hecho la Unin Europea, con una directiva
especfica, y tambin el legislador espaol, con un reglamento y otros documentos
de gran trascendencia, que examinaremos ms adelante. En todo caso, el objetivo
es claro: que los servicios de telecomunicaciones puedan circular a travs de un
conjunto de redes de distinta titularidad, alcanzando a todos y cada uno de sus
usuarios sin que se perciban saltos o alteraciones de la seal (se habla de las
telecomunicaciones contemporneas como un tejido sin costuras: seamless).
. r r a r s tr++ no: c oor r a+c r o v c or r + r c r +
r + a r a r nr s , s ou a r r+ s qtr c r ac tr+ nr ono
r rtr no ros s r av r c r os nr + r r r c otr c +c r or s
A travs de la interconexin y otras tcnicas equivalentes (comparticin de
infraestructuras, por ej.), los operadores de telecomunicaciones cooperan entre
s. Sea obligatoria o voluntaria, esta cooperacin es parte esencial de las nuevas
telecomunicaciones plurales y diversas, y es perfectamente compatible por la
competencia de los distintos operadores por adquirir y mantener sus clientes.
El binomio cooperacin-competencia est perfectamente integrado en la base
cultural del sector.
El caso ms claro es el de la telefona mvil, con su desarrollo espectacular de
los ltimos aos. No cabe duda de que en este segmento la competencia es feroz,
pero, al mismo tiempo, tanto los operadores como los suministradores de equipos
saben que entre todos contribuyen a crear mercado, y que el abaratamiento de las
terminales y de los servicios beneficia a todos, al ampliar la base de potenciales
clientes. Por eso, en este terreno, los acuerdos de interconexin son fciles de
obtener (las redes mviles han nacido para funcionar interconectadas con las
fijas); y, por eso tambin, la regulacin que se les aplica puede ser ligera (light
regulation).
C. or r a++ nr a r n + u r r a++ c oo
s or oa+ r r r c r + r nr r+ c or r + r c r +
+ . r r +c c r s o + r+ s a r nr s v+ r x r s + r + r s
v r+ c or r + r c r + r + a r s r av r c r os
Las redes de telecomunicaciones forman el ncleo de todo sistema de teleco-
municaciones, y la cooperacin-competencia entre redes es el entorno bsi-
La regulacin de las telecomunicaciones yj
co del desarrollo de las telecomunicaciones. Pero el tendido de redes es lento y
caro, por lo que los efectos de las medidas promotoras de las diversidad y el
pluralismo entre redes tardan en hacerse notar. Entretanto, la tecnologa da
lugar a nuevas formas de prestacin de servicios sobre las redes ya existentes,
que el movimiento liberalizador debe facilitar.
Si se recuerda lo ya dicho sobre los servicios de valor aadido se recorda-
r tambin que estos servicios surgieron como nuevas prestaciones de las redes
ya existentes. Tales nuevas prestaciones no tiene por qu idearlas exclusiva-
mente el titular de la red; puede ser y, de hecho, normalmente es un tercero.
Para que la iniciativa de este tercero pueda ponerse a prueba, es decir, pueda
ofrecerse en el mercado, ste necesita tener la seguridad de que el uso de la red
no le ser impedido, ni se desarrollarn estrategias tendentes a desapropiarle
del valor que l ha creado (por ejemplo, imponindole por usar la red una tarifa
muy por encima de su coste). Este es el germen de la oferta de red abierta:
facilitar la emergencia de nuevos servicios en competencia, creando con ello de
forma rpida un ambiente adecuado a la liberalizacin.
: . r+ + r oa l + nr r+ or r a++ nr a r n + u r r a++
La oferta de red abierta no es slo una solucin pragmtica para los servicios
expresados. Es comn a los distintos pases (los norteamericanos la denominan
arquitectura de red abierta) y tiene unos basamentos tericos que pueden
sintetizarse como sigue:
a. El monopolio de las redes puede ser tolerado bajo ciertas condiciones,
por ejemplo, para alcanzar el objetivo de extender la telefona a todos los rinco-
nes del pas (Europa lo acept hasta +8). Pero este monopolio no puede ser
usado para bloquear las iniciativas que permitan optimizar el uso de la red
construida a su amparo: la red, que puede monopolizarse para la prestacin de
determinados servicios (el telefnico bsico), debe permanecer abierta para to-
dos los dems (los de valor aadido).
b. A lo largo de la segunda mitad del siglo XX, y en rgimen de monopolio,
los diversos pases se han ido dotando de una red telefnica muy extendida, a la
cual la evolucin tecnolgica ha aportado nuevas utilidades. Estas utilidades
deben explotarse en rgimen de libre iniciativa y competencia, para lo cual es
esencial que las redes se abran a los promotores de tales iniciativas en rgimen
de igualdad.
En resumidas cuentas, la oferta de red abierta trata de facilitar los medios
para la generacin de nuevos servicios de telecomunicaciones en competencia
(en otras palabras, para activar la competencia entre servicios). Su accin puede
Principios de derecho pblico econmico y
visualizarse fcilmente con la obligacin que se impone al operador telefnico de
ofrecer un determinado tipo de lneas en rgimen de arrendamiento: sin esta
obligacin cualquier nuevo servicio que las precise sera fcilmente abortado, para
lo que bastara con negar o encarecer artificialmente dicho alquiler.
. s t + n+ r ++c r o + t r +oa o nr c or r + r c r + .
ou r r o+c r or s nr ros or r a+ noa r s c o r r s o
s r or r r c ++ r vo r r r r ac + no ( nor + + r s )
Tal como acaba de explicarse, la oferta de red abierta funciona sobre la base de
conferir a terceros derechos de acceso sobre las redes del monopolista. Parece
lgico que, en el momento en que haya pluralidad y competencia de redes, tales
derechos sern innecesarios, puesto que los titulares de las distintas redes tra-
tarn de atraer hacia ellas la mayor cantidad de servicios y el mayor valor aa-
dido posibles: la situacin de competencia les impedir establecer condiciones
abusivas. Esto es cierto, pero slo hasta cierto punto.
Como se ha dicho, las redes tardan en implantarse. Durante varios aos al
menos, a partir de la fecha de liberalizacin, habr una enorme diferencia entre
la red del operador tradicional (ex-monopolista) y todas las dems. Esto signi-
fica que, de una u otra forma, la competencia entre servicios todava seguir
dependiendo de l en buena medida. Lo dicho se entender fcilmente si se
piensa en el alquiler de circuitos. Cierto que hay algunos posibles proveedores
alternativos, pero tambin es cierto que, si se levantase al operador histrico
la obligacin de suministrarlos, apareceran inmediatamente carencias, sobre
todo en algunos territorios. En los momentos iniciales de la competencia, la
libertad de eleccin de los usuarios-emprendedores es todava limitada.
La consecuencia es que durante un tiempo relativamente largo las tcnicas
de la oferta de red abierta sern todava aplicables. No al operador monopolista de
iure que ha desaparecido, pero s al todava monopolista de facto, y, con l, a todo
operador que se califique como operador con peso significativo en el mercado.
Tal aplicacin tendr probablemente carcter transitorio, disminuyendo a medida
que se incrementa la competencia real, y plantear bastantes problemas; de hecho
ya lo est haciendo, ante la necesidad de determinar los mercados relevantes en
los que los operadores pueden adquirir peso significativo.
La regulacin de las telecomunicaciones yy
D. t a r otr+ noa r nr r r nr r + r
+ . r r r a r c r rr o nr s r r+ a+c r o a r otr+ noa r s -
a r otr+ nos v a r otr+ noa - r onr a r or l + r c o
La necesidad de una completa separacin entre los rganos reguladores y las
empresas reguladas es uno de los principios bsicos de la ordenacin de las
telecomunicaciones, hasta el punto de que se ha incorporado como uno de los
contenidos esenciales de los acuerdos OMC/GATS de +y, de liberalizacin de
las telecomunicaciones. Por supuesto, la Unin Europea lo considera un punto
central de su poltica de telecomunicaciones.
Todo ello tiene un origen muy claro. Durante la poca del monopolio, mu-
chos pases, que gestionaban a travs de un organismo pblico las redes de
telecomunicaciones, confiaron a este organismo funciones de homologacin de
los equipos que podan conectarse a las redes, de determinacin de las condi-
ciones de conexin y otras tpicamente regulatorias. Los pasos iniciales de la
liberalizacin (liberalizacin de terminales y de servicios de valor aadido) se
dieron sin alterar sustancialmente tales funciones, lo que puso de relieve el
gran poder que de ellas derivaba el operador estatal y el desequilibrio que im-
plicaba en sus relaciones con los dems. La existencia de un regulador inde-
pendiente se hizo, entonces, una necesidad.
La independencia del regulador se predica, por supuesto, de las empresas
reguladas; pero en muchas ocasiones se predica tambin del propio Estado, lo
que se generaliza cuando el Estado es titular de empresas de telecomunicacio-
nes. Y aun en el caso de que el Gobierno sea completamente ajeno al sector se
demanda con acierto la independencia del regulador del poder poltico (auto-
noma funcional), dado que los intereses polticos y la misin del regulador se
interfieren en muchas ocasiones. El regulador, no se olvide, tiene un gran po-
der, de hecho y de derecho, en sus manos.
:. r+ arotr+cr o rs t+ ++rar + rs rrcr +rr z+n+.
+cttr+cr o nr ronra r+c+r co r rr arotr+noa s rc+oar +r
Hablamos de regulador sectorial para referirnos al organismo que se
responsabiliza de la regulacin para la competencia en un sector determina-
do. Este organismo no puede ser un organismo puramente burocrtico, que se
limite a labores tpicamente administrativas como las de registro, inspeccin o
sancin. Tiene que hacer mucho ms. De una parte, tiene que ponderar la
evolucin del mercado y actuar con mayor o menor intensidad en unos u otros
Principios de derecho pblico econmico y8
puntos segn las disfunciones que aprecie, llegando incluso a emitir normas de
obligado cumplimiento; de otra parte, ejerce importantsimos poderes concre-
tos, como el de fijar tarifas o condiciones de interconexin cuando el mercado
no las aporta espontneamente; y a esto ha de aadirse la necesidad de dirimir
los conflictos que normalmente surgirn de la aplicacin de las normas
regulatorias en una situacin donde hay muchos intereses contrapuestos. No
es nada balad.
El regulador tiene que estar especializado en el sector en que acta, lo cual
encierra diversos e importantes requerimientos. Tiene que tener suficiente in-
formacin para tomar decisiones razonables, y esta informacin es costosa y
valiosa; y tiene que actuar con mucha rapidez porque los sectores bajo su res-
ponsabilidad se mueven tambin muy deprisa. Cierto que sus determinaciones
pueden ser controladas por medio de los tribunales de justicia, pero no es me-
nos cierto que estos aportan soluciones muy lentas, que en muchas ocasiones
no se adaptan al ritmo de evolucin del sector. Por ambos motivos, por la infor-
macin que acumula y la capacidad de crear situaciones iniciales cuya revisin
se producir lentamente, el regulador posee un gran poder de facto, que se aade
a la ya de por s importante posicin institucional que ostenta.
. c a r nr u r r r n+ n v r r + u r r r n+ n nr r a r otr+ noa
Para el debido funcionamiento de tales poderes, para su aceptacin en el sec-
tor, es fundamental que el regulador sea de fiar. Su neutralidad, construida
sobre la base del principio de separacin reguladores-regulados, es la piedra
angular de su fiabilidad; pero necesita tambin acreditar una lnea de conducta
en sus decisiones prudente y razonable, que esta lnea sea estable (sin sorpresas
que generen inseguridad o imprevisibilidad), y que se conozcan en todo
momento las razones que avalan sus decisiones.
La necesidad a que nos estamos refiriendo es algo ms que la pura motiva-
cin de los actos administrativos, o que la obligatoria audiencia al interesado en
todo procedimiento administrativo. As, en todas aquellas decisiones que no
han de ser necesariamente inmediatas (como la adopcin de nueva regulacin,
o el cambio de la existente), la audiencia pblica, el escuchar todos los posibles
pareceres, es normal; y en las que han de adoptarse necesariamente en plazos
breves, la identificacin de los datos de que se ha partido y los anlisis realiza-
dos es, tambin, obligada. El Regulador es un especialista en el sector que se
comunica con unos interesados tambin especializados: esta comunicacin ha
de tener obviamente un nivel tcnico elevado.
La regulacin de las telecomunicaciones y
La fiabilidad del regulador aporta muchos beneficios al sector. Suaviza o
elimina muchos conflictos, disminuye los costes de transaccin, genera seguri-
dad y previsibilidad para la toma de decisiones empresariales, etc. Es difcil de
conseguir, y la experiencia demuestra que se producen situaciones, como la
captura del regulador o la denominada puerta giratoria (revolving door)
+
,
que la disminuyen; pero, en todo caso, es un objetivo irrenunciable.
. r+ s +or c r + s a r otr+ noa+ s
r nr r r nr r + r s c oo s ortc r o
La combinacin de los aspectos mencionados hasta ahora ha dado lugar a la
figura de las agencias reguladoras independientes como modelo de lo que en
abstracto denominamos el Regulador. Las denominacin Agencias pro-
viene de Estados Unidos, que es el pas con mayor experiencia regulatoria del
mundo (derivada de su desconfianza tradicional a las soluciones estatalizadoras,
que tantas veces hemos adoptado en Europa). Indica que estos organismos tie-
nen un misin concreta, que les ha sido conferida por el legislador conjunta-
mente con los poderes necesarios para ejecutarla, y que su actuacin est
exclusivamente focalizada en ella.
Son reguladoras porque hacen ms que administrar. La regulacin in-
corpora las funciones ya dichas, que han dado lugar a considerar que estas
agencias incorporan poderes normativos (reglamentos, circulares) y cuasi-ju-
diciales (poderes atributivos de derechos en caso de controversia), junto a los
normales ejecutivos (autorizaciones, inspecciones), rozando en casos el princi-
pio de separacin de poderes. Son independientes porque gozan de autono-
ma funcional. El grado de independencia es distinto en unas agencias y en
otras, y en unos pases y en otros. Normalmente se basa en la inamovilidad de
sus miembros por un perodo de tiempo predeterminado y en la no revisin de
sus decisiones por el poder ejecutivo (aunque s por el poder judicial, aplicando
un estricto control de legalidad).
Naturalmente, no es necesario que se llamen agencias (en Europa se usa
ms comisin), ni siquiera que sean rganos colegiados. Lo importante es
+ La captura del regulador se produce cuando alguna empresa -normalmente la ms poderosa- se con-
vierte en la principal fuente de informacin y de influencia sobre el regulador, adquiriendo la capaci-
dad de orientar de algn modo sus decisiones; la puerta giratoria se utiliza para sealar la situacin en
la que los tcnicos y directivos pasan del regulador a las empresas y de stas al regulador con frecuen-
cia: este fenmeno hace pensar que el regulador atender ms los intereses de las empresas (de las que
vienen o a las que irn sus miembros) que los de los usuarios o, en general, que los intereses pblicos.
Principios de derecho pblico econmico yyo
que se conviertan en la pieza clave sobre la que el sector pueda descansar. Para
ello, la independencia, neutralidad, prudencia y adecuacin tcnica de sus de-
cisiones son sus mejores armas, y son las que aportan las soluciones que un
sector regulado precisa.
I I I . r r s r s + r + nr r+ r r v
or r a+ r nr + r r r c otr c +c r or s
A. nr c r s r or s u + s r c + s
+ . r+ s + r r r c otr c +c r or s c oo +c + r v r n+ nr s
c or ac r + r r s nr r + r a r s or r a+ r
Al comenzar esta materia se hace necesaria una remisin general para ste y
sucesivos epgrafes a las obras de Derecho de las Telecomunicaciones que se
han dedicado a presentar y/o comentar la Ley General de Telecomu-nicaciones
(LGTel) espaola de +8. Por orden de aparicin, y salvo error u omisin, stas
son las de LLANEZA
+
, FERNANDO PABLO
+j
, SOUVIRN
+
, MONTERO y
BROKELMANN
+y
, ARPN DE MENDIVIL y CARRASCO (eds.)
+8
, y GARCA DE ENTERRA
y DE LA QUADRA SALCEDO (eds.)
+
. A ellas se aaden las obras colectivas que
abordan esta materia, que, naturalmente, han de ser posteriores a +8, y entre
las que destacan la de GRETEL
:o
, la coordinada por CREMADES y MAYOR
:+
, y la
revista REDETI
::
. Son tambien tiles las obras que describen tcnicamente las
redes, como la de HUIDOBRO
:
, o analizan su situacin en amplias reas
geogrficas, entre las que merecen especial atencin los trabajos de AHCIET para
Latinoamrica
:
. En todas estas fuentes el lector interesado encontrar
+ Telecomunicaciones. Rgimen general y evolucin normativa, Pamplona, Aranzadi, +8.
+j Derecho general de las telecomunicaciones, Madrid, Colex, +8.
+ El proceso de liberalizacin y la nueva regulacin de las telecomunicaciones, Granada, Comares, +.
+y Telecomunicaciones y televisin. La nueva regulacin en Espaa, Valencia, Tirant lo Blanch, +.
+8 Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones, Pamplona, Aranzadi, +.
+ Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones, Madrid, Civitas, +.
:o Convergencia, competencia y regulacin en los mercados de telecomunicaciones, el audiovisual e Internet,
Madrid, Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicacin, :ooo.
:+ La liberalizacin de las telecomunicaciones en un mundo global, Madrid, La Ley-Actualidad, +.
:: Revista del Derecho de las Telecomunicaciones y de las Infraestructuras en Red, Montecorvo, +8; su
ltimo nmero publicado hasta la fecha es el +o., correspondiente a febrero de :oo+.
: Redes y servicios de telecomunicaciones, Madrid, Paraninfo, +.
: Cfr. especialmente La regulacin de las telecomunicaciones en Iberoamrica. Panorama actual, ed. en
papel, julio de +, y Las telecomunicaciones en Hispanoamrica, pasado, presente y futuro, ed. en CD-
ROM, :ooo.
La regulacin de las telecomunicaciones yy+
abundante informacin explicativa de los diversos aspectos de las teleco-
municaciones
:j
. Pero volvamos a la Ley General espaola. La determinacin
principal de la ley se recoge en su artculo :.:
Artculo :. Las telecomunicaciones como servicios de inters general. Las telecomunica-
ciones son servicios de inters general que se prestan en rgimen de competencia.
Slo tienen la consideracin de servicio pblico o estn sometidos a obligaciones de
servicio pblico los servicios regulados en el artculo j. y en el ttulo III de esta ley.
Esta calificacin rompe definitivamente con la estatalizacin de las telecomunica-
ciones determinada todava solemnemente en la Ley de Ordenacin de las Teleco-
municaciones, Ley +/+8y, del +8 de diciembre. El cambio es radical: antes se
trataba de estatalizacin, con excepciones, y ahora se trata de libertad, con excepcio-
nes
:
. Cierto que se aade que se trata de actividades de inters general, pero ello no
empece para que la base sea la calificacin de actividad privada, comercial, que los
operadores desarrollarn por derecho propio; esto es as aun cuando, a partir del
indicado inters general, se exijan determinados ttulos habilitantes o se impongan
ciertas obligaciones de servicio pblico, que sern siempre excepciones a la regla
general de libre iniciativa y competencia. La propia Exposicin de Motivos destaca
este hecho al decir que lo regulado en ella (en la ley) es un mbito liberalizado, y al
recordar que se sita plenamente en la lnea de los precedentes Real Decreto Ley y
Ley de Liberalizacin de las Telecomu-nicaciones
:y
. Todo ello es tambin unni-
memente destacado por los comentaristas.
: . + a+ s r os r c r o nr r+ s nr a r c + r v+ s r taor r + s
El calificativo de general con que se define esta ley deriva de dos motivos.
Uno de ellos, de orden interno, es que las normas liberalizadoras de los dos
:j Lgicamente, hay otras fuentes de informacin de carcter variado. De una parte, estn comenzando a
publicarse monografas sobre aspectos concretos de la ley, como interconexin (por ejemplo, VZQUEZ
LEPINETTE. La obligacin de interconexin de redes de telecomunicacin, Valencia, Tirant lo Blanch, +)
u otras materias (ms adelante se researn monografas recientes sobre ttulos habilitantes); y, de
otra parte, en Internet existen ya sitios de gran inters para estas materias, de los que una buena
muestra es el servidor de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones [www.cmt.es].
: Cfr. el artculo transcrito con el siguiente texto de la LOT: Art. :.+. Conforme a lo previsto en el
artculo +:8.: de la Constitucin, y en los trminos de la presente ley, las telecomunicaciones tienen la
consideracin de servicios esenciales de titularidad estatal reservados al sector pblico, con las excep-
ciones que se establecen en los artculos ., +o. y ++.
:y El Real Decreto Ley es el /, del y de junio; la ley es la +:/y, del : de abril, ambos con el mismo
ttulo: de liberalizacin de las telecomunicaciones.
Principios de derecho pblico econmico yy:
aos previos se haban redactado con autntico carcter de urgencia y deman-
daban su integracin en un nuevo sistema general que viniese a sustituir al de
la Ley de Ordenacin; el segundo, de orden externo, es que este sistema general
ya haba sido construido en la Unin Europea y estaba aguardando la pertinente
transposicin. Inequvocamente, la Ley General de las Telecomunicaciones. es
una ley de transposicin de la legislacin comunitaria en su conjunto al
ordenamiento jurdico espaol.
La Exposicin de Motivos da cuenta, una a una, de las Directivas que se
transponen, que son ocho (a las que se aade otra, todava en fase de tramita-
cin en aquellos momentos) y que ya nos son conocidas. Y en el texto de la Ley
resuenan ntidamente las palabras de las Directivas europeas, en muchas oca-
siones con una fidelidad excesiva, justamente criticada por algn comentarista.
En suma, es muy importante entender que se trata de asumir como propia la
ordenacin comunitaria, cuyo espritu es, adems, fuente de interpretacin
autntica de la Ley General de las Telecomunicaciones.
. a+ nr onr r ts r o v + r r r v r s r o s r nr J +
r tr a+ ( s + rvo r r a+ r s + atc + ta+ s )
Al igual que la normativa comunitaria, y por las mismas razones, la Ley General
ha decidido excluir de su mbito a la radiodifusin y la televisin, remitindolas
a su normativa especfica. De este modo, el legislador de +8 se libr del espino-
so problema de la reconversin del actual sistema concesional y de la necesidad
de tomar una decisin sobre qu hacer con la televisin pblica en Espaa. A
pesar de todo, el prurito de redactar una ley general le llev a establecer que las
infraestructuras de red que se utilicen como soporte de los servicios de radiodifusin
sonora y de televisin estarn sujetas a lo establecido en esta ley y, en especial, a lo
dispuesto sobre interconexin y acceso, respecto a la provisin de redes abiertas
:8
. Esto
significa que los medios de transporte de la seal se rigen por los criterios comu-
nes a todas las telecomunicaciones, en tanto la actividad en s misma (difusin
por ondas electromagnticas de voz e imgenes animadas) no lo hace.
. c os r av+c r o r + r+ r a+ n+ nr r+
oao+ r z +c r o + nr r s + a++ r v+ r x r s + r + r
El legislador de +8 no ha querido alterar la organizacin administrativa ni la
distribucin de competencias establecidas en + en materia de telecomuni-
:8 Art. +. in fine.
La regulacin de las telecomunicaciones yy
caciones. Este comportamiento es lgico, puesto que la gran innovacin admi-
nistrativa, la creacin de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones
(CMT), haba tenido lugar muy poco tiempo antes, propiciada por el mismo
Gobierno, y haba sido bien acogida en el sector. Por ello, el esquema adminis-
trativo que la Ley presenta en su ttulo dedicado a la organizacin
:
es el si-
guiente: en la Administracin Central, el Gobierno y el Ministerio de Ciencia
y Tecnologa son los dos rganos que concentran las mayores competencias. Al
primero le corresponde elaborar las directrices bsicas para la ordenacin y el
desarrollo del sector y, por supuesto, ejercer la potestad reglamentaria de desa-
rrollo de las leyes en su primer nivel, as como los actos administrativos que
requieran su participacin (multas superiores a una determinada cuanta, por
ejemplo). Al Ministerio le incumbe la elaboracin de propuestas al Gobierno y
diversas funciones reglamentarias (reglamentos de segundo nivel
o
) y ejecuti-
vas (atribucin de frecuencias radioelctricas, por ejemplo).
En la administracin independiente, la CMT conserva sus competencias,
con una remisin expresa a su propio estatuto
+
. En la administracin consultiva,
contina en accin el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones creado por la
Ley de Ordenacin
:
, si bien remitido a una nueva reglamentacin que ha de
hacer el Gobierno mediante real decreto. Alrededor de esta estructura bsica,
otros organismos administrativos participan o influyen en la poltica de las tele-
comunicaciones, todos preexistentes a la Ley General de las Telecomunicaciones.
Como ms significativos pueden sealarse la Comisin Delegada del Gobierno
para Asuntos Econmicos, que fija algunas tarifas, las juntas arbitrales de consumo,
que pueden actuar a peticin de los interesados, y el Tribunal de Defensa de la
Competencia cuyas funciones presentan muchas zonas fronterizas con la CMT

.
j. + r r r o nr s + a aor ro a r or+ r ++ a r o
Nadie debe extraarse si decimos que la Ley General de las Telecomunicaciones.
necesita inexcusablemente un amplio desarrollo reglamentario. No slo lo
complejo de la materia, sino la voluntad del legislador, as lo determinan; in-
: Ttulo VI, La Administracin de las Telecomunicaciones, arts. y ss.
o Sirvan de ejemplo las rdenes ministeriales del :: de septiembre de +8 sobre licencias individuales
y autorizaciones generales en telecomunicaciones.
+ Art. LGTel.
: Disposicin adicional ..
La coordinacin entre ambos organismos ha sido objeto de una disposicin adicional de la Ley Gene-
ral, la y., pese a lo cual siguen existiendo ciertos roces.
Principios de derecho pblico econmico yy
cluso, en muchas ocasiones, el propio texto de la ley deja traslucir que el legis-
lador no saba qu decisin adoptar

. El grueso del desarrollo reglamentario

ya se ha efectuado y se ir comentando al hilo de la exposicin.
Aunque la ley no define sus propios principios, s lo hace con los objetivos
que pretende alcanzar. Son los siguientes:
a. Promover, adaptando las medidas oportunas, las condiciones de competencia entre
los operadores de servicios, con respeto al principio de igualdad de oportunidades,
mediante la supresin de los derechos exclusivos o especiales.
b. Garantizar el cumplimiento de las referidas condiciones.
c. Determinar las obligaciones de servicio pblico, en la prestacin de los servicios de
telecomunicaciones, en especial las de servicio universal, y garantizar su cumplimiento.
d. Promover el desarrollo y la utilizacin de los nuevos servicios, redes y tecnologas
cuando estn disponibles y el acceso a stos, en condiciones de igualdad, de ciudada-
nos y entidades e impulsar la cohesin territorial, econmica y social.
e. Hacer posible el uso eficaz de los recursos limitados de telecomunicaciones, como
la numeracin y el espectro radioelctrico, as como la adecuada proteccin de este
ltimo.
f. Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servi-
cios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad, y salvaguardar, en
la prestacin de stos, la vigencia de los imperativos constitucionales, en particular,
el del respeto a los derechos al honor, a la intimidad y al secreto en las comunicacio-
nes y el de la proteccin a la juventud y a la infancia. A estos efectos, podrn impo-
nerse obligaciones a los prestadores de los servicios para la garanta de estos derechos
j
.
De la conjuncin de los objetivos sealados con la ya consignada integracin del
marco normativo comunitario resulta que los principios comunitarios, en cuanto
son adecuados a alcanzar estos objetivos, son tambin principios de la Ley General
de las Telecomunicaciones. Desde luego lo son los principios de objetividad, trans-
parencia y no discriminacin que aparecen en muchos artculos de la ley, pero
tambin lo son los principios pro mercado, pro competencia y de eleccin
del medio menos restrictivo de la libertad entre todos los posibles para alcanzar el
mismo objetivo, aunque no encuentren reflejo expreso en ningn precepto.
Sirva de ejemplo su artculo j:, dedicado al problema del cifrado, en el que el verbo ms abundante es el
facultativo podr... (podr ser protegida...; podrn establecerse condiciones...; se podr imponer la obligacin...).
j Art. ..
La regulacin de las telecomunicaciones yyj
B. + r r orool + nr r+ s + r r r c otr c +c r or s r
r+ r r v or r a+ r nr r+ s + r r r c otr c +c r or s
+ . a r nr s v +c + r v r n+ nr s nr r r u a r r s ++ u r r c r r r +o
Dado que la Ley General es una ley liberalizadora, sera de esperar que declarase
de libre establecimiento una buena parte de las redes y servicios de telecomunica-
ciones, entendiendo por libre establecimiento el que no precisa de ningn ttu-
lo especial, bastando con la mera capacidad jurdica general y el cumplimiento de
las condiciones ordinarias (mercantiles, fiscales, laborales, locales) de cualquier
empresa. Pero no es as. La regla general es la previa obtencin del correspondiente
ttulo habilitante

, de la que slo se hacen las siguientes excepciones:

a. Los servicios de telecomunicaciones y las instalaciones de seguridad o
intercomunicacin que, sin conexin a redes exteriores y sin utilizar el dominio p-
blico radioelctrico, presten servicio a un inmueble, a una comunidad de propietarios
o dentro de una misma propiedad privada.
b. Los servicios de telecomunicaciones establecidos entre predios de un mismo titu-
lar que no utilicen el dominio pblico radioelctrico.
c. Las instalaciones o equipos que utilicen el dominio pblico radioelctrico, me-
diante su uso comn general
y
.
A estas excepciones se aade la de que las distintas administraciones pblicas tam-
bin pueden montar y usar libremente sus propias redes de telecomunicaciones,
siempre que no las pongan al servicio de terceros, y con ello se cierran las excepcio-
nes. Esto nos lleva al peculiar concepto de la autoprestacin de servicios.
Para el legislador, la autoprestacin es una de las dos modalidades posibles
del uso de las redes, que pueden utilizarse para servir a terceros o a su propio
titular
8
. Si se ofrecen servicios a terceros, las redes se hacen pblicas en el
sentido de las definiciones de la Ley General, por lo que la autoprestacin es
propia de las redes privadas. Estas, si no usan el dominio pblico radioelctrico,
entran en el rgimen de las autorizaciones generales, y si lo hacen requieren
autorizacin individual

. Pues bien, el nico efecto diferencial que la ley esta-

blece es que la autoprestacin de servicios con uso de frecuencias radioelctricas
(en otros trminos, la explotacin de redes privadas que requieren el uso del
Art. y.+.
y Art. y.:.
8 Art. ..
Arts. +o. y +j.
Principios de derecho pblico econmico yy
dominio pblico radioelctrico) requiere la emisin de una licencia individual
especfica y el pago de una tasa
o
. En las redes privadas de cable, la autoprestacin
queda englobada en la idea genrica de tendido y explotacin de las redes,
por lo que la autorizacin general que permite el establecimiento de la red es
ttulo suficiente para efectuar la autoprestacin de los servicios que la red faci-
lita. En resumidas cuentas, la autoprestacin de servicios en redes privadas es
libre tambin, salvo en las redes inalmbricas, siempre ms controladas por el
poder pblico
+
.
: . +c + r v r n+ nr s s or + r n+ s + +t+oa r z +c r o or r a+ r
Como acaba de decirse, la exigencia de una autorizacin simple (ms adelante
precisaremos su contenido) es la regla general para las redes y servicios de
telecomunicaciones. Dicha regla general tiene excepciones, de las cuales aca-
bamos de ver las actividades que por su menor trascendencia quedan exentas;
en el otro extremo, a las actividades que de uno u otro modo afectan a la esencia
del sistema se les exige un ttulo especfico, la licencia individual, que tambin
veremos. En el medio, el gran ncleo de actividades, redes y servicios de tele-
comunicaciones se gestionan en rgimen de autorizacin general
:
.
En este punto debe destacarse que las autorizaciones representan la cate-
gora general no por un capricho del legislador espaol, sino por imposicin de
las directivas comunitarias; imposicin derivada del principio de eleccin del
medio de control siempre menos restrictivo, que, a su vez, ha llevado a confi-
gurar a las licencias individuales como el sistema excepcional ya descrito

. Y
debe destacarse tambin que es en las actividades sometidas a autorizacin ge-
neral donde se refleja con mayor exactitud el carcter comercial que el legisla-
dor de +8 ha predicado de las telecomunicaciones, como tendremos ocasin
de exponer al describir su rgimen jurdico.
. +c + r v r n+ nr s s or + r n+ s + r r c r c r + r nr v r nt+ r
Las excepciones que requieren licencia individual estn relacionadas en el art-
culo +j LGTel:
o Art. y LGTel. Estos preceptos estn desarrollados en los artculos . y + y siguientes de la Orden del
:: de septiembre de +8, reguladora de las licencias individuales.
+ La orden de licencias menciona expresamente las redes satelitales, probablemente para evitar que las
redes que usan satlites extranjeros queden fuera de la jurisdiccin espaola.
: Art. +o. LGTel.
Art. . Directiva y/+/CE.
La regulacin de las telecomunicaciones yyy
Se requerir licencia individual:
+. Para el establecimiento o explotacin de redes pblicas de telecomunicaciones.
:. Para la prestacin del servicio telefnico disponible al pblico.
. Para la prestacin de servicios o el establecimiento o explotacin de redes de tele-
comunicaciones que impliquen el uso del dominio pblico radioelctrico, de acuerdo
con lo dispuesto en el ttulo V.
Asimismo, el Gobierno, mediante real decreto y de conformidad con la normativa
comunitaria, podr establecer otras actividades para cuya realizacin pueda exigirse
licencia individual por necesidades de asignacin de recursos limitados, por resultar
preciso el otorgamiento al operador de derechos de servidumbre o el reconocimiento
al mismo del derecho a ser beneficiario de la expropiacin forzosa de bienes de titu-
laridad pblica privada o por imponrsele las obligaciones de servicio pblico a las
que se refiere el ttulo III de esta ley.
Resulta fcil de apreciar que los tres tipos iniciales renen la caracterizacin indi-
cada de tener elevada trascendencia para la colectividad. En el campo de las
infraestructuras, dicha trascendencia es predicable de las redes de telecomunica-
ciones erigidas para prestar servicios al pblico; y en el de los servicios, del tele-
fnico (que es su versin bsica y es, adems, servicio universal). Por la escasez
de las frecuencias radioelctricas y la necesaria intervencin del Estado en su
atribucin, tambin la poseen las redes y servicios que utilizan el espectro
radioelctrico.
El ltimo inciso del artculo mencionado aade la posibilidad de establecer
otras posibles licencias exigibles bajo el ordenamiento comunitario europeo y
por el momento no se ha desarrollado.
. +c + r v r n+ nr s a r s r av+ n+ s + r r s ++ no
Las actividades reservadas al Estado en la Ley General de las Telecomuni-
caciones, con sus redes asociadas, se reducen a:
Las de defensa, en exclusiva

.
Las de proteccin civil, en colaboracin con las Comunidades Autnomas
j
.
Por supuesto la ley define diversos mbitos (dominio pblico radioelctrico,
espacio pblico de numeracin) y competencias (determinacin de servicios
Art. j.+ LGTel.
j Art. j. LGTel.
Principios de derecho pblico econmico yy8
obligatorios) del Estado; pero, por lo que hace a actividades de telecomunica-
cin material, el mbito de reserva al Estado es muy estrecho

. Tan slo se
ampla, transitoria y excepcionalmente, con sus capacidades de rescate de ser-
vicios e intervencin de empresas en caso de mal funcionamiento de stos y
dao a intereses pblicos importantes, supuesto que no es de esperar se pro-
duzca frecuentemente.
C. a r or r nr ros + l + tros n+ u r r r ++ + r s
y
+ . r+ s r r c r c r + s r nr v r nt+ r r s : t + l + tro
nr tr vo c to r r r nr a r c no r s r+ or
Sabemos que la tcnica autorizatoria aplicable a las actividades de mayor tras-
cendencia segn la Ley General de las Telecomunicaciones. es la licencia
individual. Este instrumento, desde luego, pertenece segn el Derecho europeo
de l se toma a la categora general autorizaciones
8
, pero presenta singula-
ridades muy importantes:
a. En primer lugar, a pesar de que se declaran de otorgamiento reglado
no pueden ser adquiridas por silencio administrativo sino que necesitan ser
expresamente emitidas (el silencio es negativo).
b. En segundo lugar, estas licencias son autnticamente individuales,
hechas a la medida de cada operador. Al interesado le corresponde delimitar su
mbito de actuacin

, y a la Administracin establecer las condiciones, con-

cretando para cada licencia las previsiones de la ley y el reglamento
jo
.
c. En tercer lugar, puede limitarse su nmero: de forma permanente por
insuficiencia del espectro radioelctrico y de forma temporal por no disponibi-
lidad coyuntural de nmero telefnicos
j+
.
Ello no empece para que todas las Administraciones Pblicas, por s o por sus empresas pblicas,
puedan tender redes y prestar servicios de telecomunicaciones, pero sin reserva alguna y en rgimen
de igualdad con los dems.
y Como bibliografa de referencia para todo este epgrafe cfr. DE LA CUTARA et al. Autorizaciones y
licencias en telecomunicaciones. Su regulacin presente y futura, Granada, FER y Comares, :ooo; y NEBREDA.
Ttulos habilitantes en el sector de las telecomunicaciones, Madrid, La Ley, :ooo.
8 En la revisin en marcha del Derecho europeo de las telecomunicaciones citada ms arriba esta catego-
ra licencia individual ser suprimida y sustituida por la ms restrictiva de autorizacin especfica.
Unos meses despus de que esto suceda (depende del perodo de transposicin) tendr que hacerse lo
mismo en Espaa.
El territorio o territorios en que piensa actuar, la red o los medios que pretende utilizar, los servicios a
prestar, el ritmo de implantacin, etc.
jo Arts. + LGTel. y j. de la Orden del :: de septiembre de +8, de Licencias.
j+ Art. :o LGTel. y d. t. :..
La regulacin de las telecomunicaciones yy
d. Por ltimo, a las licencias individuales se les aplica el rgimen de la Ley
de Contratos de las Administraciones Pblicas cuando: +. Conlleven obligacio-
nes servicio pblico, y :. Estn limitadas, para su adjudicacin
j:
.
Estas particularidades, y otras que cabra aadir, se derivan de que, en rea-
lidad, el objetivo de estos ttulos son los antiguos servicios portadores (redes
pblicas) y servicio final telefnico, que tradicionalmente han sido objeto de
concesin administrativa, a los que se unen los servicios que utilizan el espec-
tro radioelctrico, que tambin se han venido ejerciendo hasta ahora en rgi-
men de concesin. La autorizacin individual viene, pues, a sustituir a la
concesin, lo que resulta obligado porque el modelo adoptado por la Unin
Europea ha sido el britnico de las individual licenses y las class licenses, donde la
concesin no existe. Al asumir este modelo, el legislador espaol inevitable-
mente introduce elementos concesionales, cosa que explica el silencio negativo
del que antes hablamos o la remisin a la Ley de Contratos.
En todo caso, hay que decir que, tanto en el modelo original cuanto en la
resultante espaola, las licencias individuales constituyen un negocio jurdico
en el que los aspectos unilaterales y bilaterales se entremezclan, aspecto ste en
que se alejan de la clsica autorizacin-acto unilateral. La existencia de un
pacto subyacente entre la Administracin y el operador se pone de manifies-
to tanto en el procedimiento de concrecin del contenido de la licencia (una y
otra parte concretan compromisos y obligaciones a desarrollar en el tiempo)
como en muchas reglas de operacin concretas (aplicacin del ius variandi, ex-
clusivo de los contratos), y habr de irse desvelando a medida que estas licen-
cias vayan desarrollando su vida jurdica.
Por ltimo, hay que recordar que la Orden de Licencias las ha clasificado
en tres grandes tipos, que son los contenidos en el siguiente cuadro.
ct+nao :
cr+srs nr rrcrcr+s rnrvrnt+rrs
Tipo A : Operadores telefnicos fijos sin red (utilizan la infraestructura de otros).
Tipo B : Operadores telefnicos con red propia.
B+ : Fijos.
B: : Mviles.
Tipo C : Operadores de redes pblicas no telefnicas; bsicamente, redes de datos.
C+ : Redes de cable y/o fibra ptica.
C: : Redes inalmbricas, que utilizan el dominio pblico radioelctrico.
j: D. a. :. LGTel.
Principios de derecho pblico econmico y8o
: . c + a+c + r a l s + r c + s nr r+ s r r c r c r + s
r nr v r nt+ r r s : r xc r r c r o+ r r n+ n, c or r ota+c r o
+ r+ r nr n+ nr r or r a+ noa , s r r r c r o r o++ r vo.
r r r aou r r + nr r+ r r r ++c r o nr r tr ao
Las principales caractersticas de las licencias individuales ya han sido apunta-
das. Se trata de un ttulo habilitante configurado como excepcin a la regla
general y que se reserva para las actividades ms trascendentes de las teleco-
municaciones (redes, telefona, gestin del espectro radioelctrico). No se pue-
de adquirir por silencio y representa un traje a medida para el operador,
cuya tramitacin y desarrollo adquiere tintes contractuales. Dicho esto, debe-
mos aadir algunos apuntes para su mejor comprensin.
Dados los caracteres aludidos, es lgico que el legislador se haya preocupa-
do de establecerquines pueden ser titulares de estas licencias, lo que ha
hecho en el artculo +y LGTel, exigiendo nacionalidad comunitaria europea y
limitando el capital extranjero, dentro de los tratados internacionales suscritos
por Espaa
j
. Por otro lado, el condicionamiento de las licencias se establece,
sobre la base de las posibilidades abiertas por el artculo + LGTel, en funcin
del proyecto presentado por el interesado y de las condiciones especficas que
se fijen para cada una de ellas. A este respecto, el artculo + de la Orden de
Licencias abre amplias posibilidades para la imposicin de tales condiciones
especficas, que debern ser objeto en su aplicacin de interpretacin restricti-
va: de una orden ministerial no pueden derivarse condiciones restrictivas para
el operador que no estn en la ley, pese a la vaguedad de los trminos en que
est redactada.
De su parentesco con las concesiones, las licencias individuales heredan
un cierto carcter de mutabilidad el viejo ius variandi concesional estableci-
do por el legislador en los siguientes trminos:
El Ministerio de Ciencia y Tecnologa podr modificar, previa audiencia de los intere-
sados y previo informe de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, las
condiciones impuestas para el otorgamiento de las licencias exigibles para la prestacin
de una determinada categora de servicios o el establecimiento o explotacin de un
determinado tipo de redes en la orden ministerial a la que se refiere este artculo. La
modificacin se realizar mediante orden ministerial por la que se establecer un plazo
j Espaa ha firmado en +y el acuerdo de liberalizacin de las telecomunicaciones OMC/GATS, lo que
implica libre inversin de capital extranjero a partir de su entrada en vigor (+8) segn la regla del
mejor trato.
La regulacin de las telecomunicaciones y8+
para adaptacin a la nueva normativa de los titulares de las licencias otorgadas antes de
su entrada en vigor, de tal forma que se les permita realizar, ininterrumpidamente, sus
actividades. Transcurrido dicho plazo sin que haya tenido lugar la adaptacin, las refe-
ridas licencias quedarn sin efecto, sin tener su titular derecho a indemnizacin
j
.
Segn lo que antecede, el clausulado de todas las licencias individuales queda
sometido a su posible modificacin mediante contrarius actus. El incumplimiento
de las condiciones modificadas deja sin efecto el ttulo, sin indemnizacin.
Obviamente, tan exorbitante poder de la Administracin tiene que estar some-
tido a lmites y, en buena lgica, stos tienen que buscarse en la institucin
madre: el ius variandi de la Ley de Contratos. Dado que la legislacin de
contratos se aplica a las cargas de servicio pblico y a las licencias que usan
frecuencias y tienen su nmero limitado, hay que concluir que a este campo se
reduce la posible modificacin sin indemnizacin de las licencias, mientras que
en todos sus dems aspectos, eminentemente comerciales, tal mutabilidad debe
ser rechazada. Por supuesto, este poder debe ser ejercido en funcin de los
intereses generales de forma racional y proporcionada, sin que sea admisible su
ejercicio arbitrario, constitucionalmente proscrito
jj
.
Por ltimo, la limitacin del nmero de las licencias procede para garanti-
zar el uso eficaz del espectro radioelctrico
j
, es decir, cuando la escasez de fre-
cuencias obliga a otorgar las licencias en nmero limitado. El caso de la telefona
mvil es un buen ejemplo. Pues bien, tal circunstancia abre un procedimiento
singular en dos fases: en primer lugar, hay que determinar el nmero de intere-
sados en relacin con las posibles licencias; y, en segundo lugar, cuando hay
exceso de interesados hay que abrir un procedimiento de adjudicacin que
asegure la igualdad entre todos ellos. Todo ello posee su regulacin especfica
en los artculos :o y :+ LGTel y concordantes de la Orden de Licencias.
. r+ s +t+oa r z +c r or s or r a+ r r s c oo a r or+ .
s t c + a + c + r a nr c os ++++c r or s a r or+ n+ s .
r r u r a++ n nr r + a+ n+ + r r ac + no
Al contrario que las licencias individuales, las autorizaciones generales respon-
den claramente al tipo de autorizacin tradicional de nuestro derecho admi-
j Art. +. lt. prrafo LGTel.
jj Cfr. al respecto DE LA CUTARA. Posibilidades y lmites de modificacin de las licencias (con especial
referencia a la regulacin europea y espaola), Comunicacin a la XIII Biennal Conference de la ITS,
Buenos Aires, :ooo.
j Art. :o LGTel.
Principios de derecho pblico econmico y8:
nistrativo. Estn configuradas, concretamente, como constataciones regladas,
esto es, actos administrativos en los que la accin del organismo actuante se
limita a contrastar las pretensiones del interesado con una lista previa de requi-
sitos, otorgndose automticamente la autorizacin una vez constatado el cum-
plimiento de tales requisitos. Dicho en otros trminos, se trata de autorizaciones
autnticamente regladas, de polica preventiva, que son mero levantamien-
to de obstculos a un derecho preexistente y que, por lo mismo, pueden
obtenerse por silencio positivo.
El funcionamiento de estas autorizaciones depende de la previa definicin
de las reglas y condiciones que rige la actividad autorizada. Esto lo ha asumido
el legislador con el siguiente precepto:
Las autorizaciones generales se otorgan de forma reglada y automtica, previa asun-
cin por el interesado de las condiciones que se establezcan mediante Orden del
Ministro de Fomento para cada categora de redes y servicios y previa comprobacin
del cumplimiento por aqul de los requisitos que se determinen en la misma
jy
.
Las rdenes mencionadas estn llamadas a sustituir a los actuales reglamentos
tcnicos y de prestacin de los servicios, y no pueden tener otro contenido
restrictivo que el admitido en los ocho puntos del artculo ++ LGTel. De su
lectura se desprende que tales limitaciones han de ser las mnimas posibles:
integridad y seguridad de las redes, proteccin de los usuarios, interconexin
de las redes e interoperabilidad de los servicios en su caso. Y tiene que ser as al
tratarse, como hemos dicho, del ttulo exigible con carcter general en un sec-
tor de actividad liberalizado y en competencia.
La libertad de entrada al mercado, proclamada por la Ley General de las
Telecomunicaciones, tiene en este ttulo habilitante su mxima expresin: el
otorgamiento automtico contiene las mnimas limitaciones y un procedimiento
de otorgamiento simple que incluye el silencio positivo. Los tipos de
autorizaciones, segn los ha clasificado la orden correspondiente, son los
contenidos en el siguiente cuadro.
c t+ nao
c r+ s r s nr +t+oa r z +c r or s or r a+ r r s
Tipo A : Redes privadas con servicio telefnico en grupo cerrado de usuarios.
Tipo B : Otras redes privadas.
Tipo C : Servicios de datos al pblico.
jy Art. ++.+ LGTel.
La regulacin de las telecomunicaciones y8
. c + a+c + r a l s + r c + s nr r+ s +t+oa r z +c r or s
or r a+ r r s : a r or r r a r r s ++ u r r c r no,
o+oao+ r r +o +t+o+ + r c o, s r r r c r o r os r + r vo
Al igual que hemos hecho con las licencias individuales, conviene aportar algunos
apuntes complementarios de los caracteres ya destacados de estos ttulos habilitantes:
sobre un rgimen preestablecido, cualquier operador que cumpla los requisitos
obtendr automticamente este ttulo, bien por resolucin expresa (lo normal), bien
por silencio positivo (solucin excepcional, de cierre del sistema).
Estas autorizaciones generales introducen a su titular en una situacin
estatutaria. El estatuto est definido por la regulacin reglamentaria de la red o
actividad de que se trate (Orden Ministerial), y lgicamente puede ser cambia-
do por la Administracin, obligndose a todos los titulares de autorizaciones ya
definidas a adaptarse a dicho cambio, que debe respetar en todo caso los prin-
cipios de objetividad y proporcionalidad
j8
.
El incumplimiento de las condiciones y requisitos estatutarios da lugar a la
caducidad del ttulo y cese de actividades. A tal efecto, el incumplimiento debe
ser calificado como muy grave y, como sancin, se prohbe al infractor solici-
tar una nueva autorizacin para la misma actividad por el plazo de un ao
j
.
Es posible que una determinada actividad nueva no tenga aprobado el esta-
tuto de referencia. En tal caso, cualquier interesado podr solicitar la autoriza-
cin del Ministerio de Ciencia y Tecnologa, describiendo la actividad de que
se trate; el ministerio dispone de un plazo de das para dictar unas condi-
ciones provisionales o denegar motivadamente la solicitud; a falta de resolu-
cin expresa la autorizacin se entiende concedida
o
.
D. ros nr a r c nos nr r + r ac or x r o v +c c r s o + a r nr s
+ . r+ r c r s r n+ n nr r + r ac or x r o, r aou r r + s qtr
r r+ + r + r+ r + r ac or x r o nr a r nr s nr s r ot+ r r s .
c + a+c + r a l s + r c + s nr ros +c tr a nos nr r + r ac or x r o
Las redes de telecomunicaciones deben poder interconectarse entre s. Esta es
una condicin sine qua non para que pueda funcionar la red de redes, de
distintas titularidades y en competencia, a la que est encaminada la liberaliza-
cin de las telecomunicaciones. Y en el propio inters de las redes est la inter-
j8 Art. ++. lt. prrafo LGTel.
j Art. + LGTel.
o Art. + LGTel.
Principios de derecho pblico econmico y8
conexin: con ella acceden a ms usuarios y se hacen ms atractivas para sus
propios clientes. Ahora bien, las redes tienen, lgicamente, inters en crecer,
en hacerse cada vez ms grandes; las que ya son grandes saben que si niegan la
interconexin a las pequeas pueden expulsarlas del mercado (las pequeas
son menos tiles y ms caras que las grandes) y tendrn tendencia ha hacerlo si
la interconexin no les viene impuesta. Por eso se ha hecho la interconexin
obligatoria. El problema es que, al hacerlo as, obligamos al regulador a fijar en
qu trminos es obligatoria, lo que es una operacin compleja y difcil
+
, no
exenta de polmicas. La regulacin equilibrada de la interconexin es una de
las ms claras piedras de toque de cualquier sistema regulatorio de las teleco-
municaciones. La solucin legislativa espaola, tomada de la directiva
comunitaria de interconexin, consiste, en primer lugar, en declarar la obliga-
toriedad de la interconexin, con solemnes palabras: Los titulares de redes
pblicas de telecomunicaciones estarn obligados a facilitar la interconexin de
stas, con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios
telefnicos disponibles al pblico, que lo soliciten
:
.
A partir de ah, toda la operacin queda bajo el control y vigilancia de la
CMT, no sin antes haber proclamado que, inicialmente, los acuerdos de interco-
nexin se celebrarn libremente entre las partes. Si el acuerdo no se logra, inter-
viene la CMT, a cuyo efecto est dotada de grandes poderes

:
Puede entender que, en casos concretos y cuando haya alternativas claras,
una negativa de interconexin puede estar justificada.
Puede exigir la informacin que precise para determinar si el contenido
de un acuerdo de interconexin es equitativo, establecer ste, e imponerlo a las
partes.
Puede, tras el examen de los acuerdos ya celebrados, instruir a las partes
para que corrijan determinados aspectos

.
Puede y debe hacer pblicos los acuerdos de interconexin ya celebrados
(salvo en sus aspectos comerciales confidenciales) para que ulteriores operado-
res puedan exigir condiciones similares.
+ Las redes son complejas tcnicamente, las posibilidades de interconexin son muchas, con distintos
efectos cada una de ellas, y el precio de la interconexin entre empresas competidoras es dificilsimo de
establecer.
: Art. ::.+ LGTel.
Cfr. artculos :: y ss. LGTel y el reglamento de interconexin aprobado por Real Decreto +j+/8, del
: de julio.
Los que restrinjan innecesariamente la interoperabilidad de servicios o sean de algn modo contrarios
a la competencia (no slo entre redes, sino entre los servicios que circulan por ellas).
La regulacin de las telecomunicaciones y8j
Para su tarea, la CMT est apoyada y guiada por el reglamento de interco-
nexin, aprobado por el Gobierno mediante Real Decreto, y por los anlisis
doctrinales, que han examinado con detenimiento esta materia
j
. Los acuerdos
de interconexin deben definir, por lo menos, dnde se sitan los puntos de
interconexin, que interfaz se va a usar, y qu prestaciones de cada red quedan
implicadas en la operacin, ponindole precio a todo ello. Es fcil comprender
que el mayor poder de la red grande debe ser corregido en todos aquellos
puntos donde puede abusar; por ello, desde la ubicacin de los puntos de inter-
conexin hasta la diferenciacin de las diversas capacidades de la red
interconectada para que el solicitante de interconexin no se vea forzado a ad-
quirir y pagar prestaciones que no necesita, la regulacin de la interconexin
se hace muy minuciosa.
El problema del precio de la interconexin es especialmente agudo, y la
Ley General de las Telecomunicaciones. le dedica un artculo especfico, el :.
Pero este precepto se centra en lo que denomina operador dominante, que
requiere un estudio especial.
: . r + r ac or x r o oa r r ++ n+ + c os + r s
r+ a+ or r a+ noa r s nor + + r s . r+ or a
El operador dominante, segn lo entiende la ley espaola

, es aqul que tiene

un peso significativo en el mercado a tenor de las Directivas comunitarias, es
decir, aqul que ha alcanzado al menos un :j% del mercado
y
. Se supone que
estos operadores pueden soportar algunas cargas adicionales con respecto a los
que todava no han alcanzado esta cifra
8
. Pues bien, a los operadores domi-
nantes se les obliga a soportar las siguientes reglas de interconexin:
+. Deben atenerse, en la fijacin de precios de interconexin, a los principios de
transparencia y orientacin a costes. Esto significa que tienen que aportar al re-
gulador toda la informacin que se requiera para estimar tales costes y que
deben llevar una contabilidad de costes adecuada a tal estimacin.
j Por ejemplo, GRETEL. Ob. cit., pp. ++ y ss.; SOUVIRN. Ob. cit., pp. ::+ y ss.; MONTERO y BROKELMANN.
Ob. cit., pp. o y ss.; o VZQUEZ LEPINETTE. Ob. cit., passim.
Para los aspectos doctrinales cfr. DE LA CUTARA. Sobre el estatuto jurdico del operador telefnico
dominante, en REDETI, n. , diciembre de +8, pp. + y ss.
y Art. : LGTel. Esta cifra del :j% no es rgida y la CMT, segn las circunstancias, puede decidir si, con
ms o menos porcentaje, se es o no se es dominante.
8 Tal suposicin es larga de explicar y discutible. Al operador histrico de telefona fija, que arranca con
el +oo% del mercado en el momento de la liberalizacin, se le pueden aplicar unas cargas que resulta-
ran inadecuadas para un segundo operador que, en un mercado reciente (mviles, por ejemplo), haya
alcanzado el :% del mercado.
Principios de derecho pblico econmico y8
:. Debern justificar que los precios de interconexin que ofrezcan se orientan a
los costes reales. Lo que se entienda por costes reales lo determinar norma-
tivamente el Gobierno y, para cada caso, el regulador.
. Debern acreditar que su oferta de interconexin est desglosada, para que
el solicitante de interconexin pueda escoger lo que le interesa.
. Debern publicar una oferta de interconexin de referencia, para objetivar y
facilitar la interconexin.
Todo ello estar controlado y supervisado por el regulador, que podr or-
denar la modificacin de lo que encuentre anticompetitivo.
El Reglamento de Interconexin, de mediados de +8, y la oferta de inter-
conexin de referencia de Telefnica, de finales del mismo ao, establecieron
unos criterios y unos precios de interconexin bajos, que la compaa afectada
estim que estaban por debajo de los costes e impugn ante los tribunales. La
resolucin est pendiente. La determinacin de cules son los costes que deben
entrar en el cmputo, y cules no, es muy complicada, y los efectos de una
equivocacin son muy graves: si los precios de interconexin se fijan muy bajos,
nadie invertir en las redes (los nuevos operadores porque ya disponen de las
redes existentes, va interconexin, pagando menos de lo que cuestan, y el titular
de las mismas porque no va a invertir para otros que, adems, le quitan clientes);
y, si se fijan demasiado altos, los nuevos entrantes no podrn competir

.
Por ltimo, es necesario recordar que, adems de en el mercado de la telefo-
na fija, tambin pueden declararse dominantes en los mercados de telecomu-
nicaciones mviles y de interconexin. Esta declaracin se ha producido ya
para Telefnica Mviles y Airtel en ambos mercados, lo que les obliga a com-
portamientos objetivos, transparentes y no discriminatorios, de una parte, y, de
otra, a aplicar contabilidad de costes en sus operaciones y orientar a costes sus
tarifas de interconexin
yo
.
. a r otr+c r o nr ros +c c r s os
r s r r c r + r r s r r r nr a r c no r s r+ or
El derecho de acceso a las redes pblicas es, junto con la interconexin, una de
las principales manifestaciones de la oferta de red abierta a las telecomunica-
Naturalmente, la interconexin encierra una problemtica mucho ms amplia que la reseada, en la
que no podemos entrar. Sirvan de muestra la necesidad de determinar lo que sean los mercados
relevantes, en los que se declare a un operador dominante, la aplicacin de esta categora a los opera-
dores de telefona mvil, la concrecin de la informacin que hay que facilitar, y un largo etctera.
yo Cfr. las resoluciones de la CMT del de marzo de :ooo y :8 de julio de :ooo (BOE, : de junio y j de
agosto) y la resea incorporada en la REDETI, n. , noviembre de :ooo, pp. :o y :oj.
La regulacin de las telecomunicaciones y8y
ciones. Representa para los operadores de servicios sin red propia un elemento
vital, sin el cual ni siquiera podran llegar a existir. En Espaa, el acceso se
predica de las redes de los operadores dominantes, en los siguientes trminos:
Los titulares de redes pblicas de telecomunicaciones que tengan la consideracin
de dominantes debern facilitar el acceso a sus redes en condiciones objetivas, trans-
parentes y no discriminatorias, a todos los usuarios y prestadores de servicios de
telecomunicaciones que lo soliciten.
Adems, debern atender las solicitudes tcnicamente viables y debidamente
justificadas de acceso a la red en puntos distintos a los de terminacin de red ofrecidos
a la generalidad de los usuarios. A estos efectos, las partes, en funcin de dichas
solicitudes, negociarn el correspondiente acuerdo y, a falta de ste, se estar a lo
dispuesto en el artculo siguiente, en cuanto a la resolucin de conflictos por la
Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones
y+
.
Como se aprecia, la mecnica es similar a la ya vista para la interconexin: se
declara el derecho de acceso, se remite al acuerdo entre las partes y se otorga
capacidad a la CMT para dirimir los conflictos que surjan. Tambin en este caso
existe un reglamento
y:
, y tambin se aplican los principios comunitarios de
objetividad, transparencia y no discriminacin. En cuanto a los precios y los
costes sobre los que se basen, la ley remite expresamente a las reglas de la
interconexin, por lo que no cabe duda alguna de que se trata de dos institucio-
nes muy prximas.
El problema del derecho de acceso consiste en determinar el nivel de
desagregacin en el que hay que trabajar. Es lgico, desde luego, que si un
operador necesita accesos a nivel local no se le obligue a tomarlos a nivel nacio-
nal; pero puede no serlo que se conceda una desagregacin tal que rompa la
lgica interna de la red, problema que hoy da se centra en los accesos al bucle
de abonado. Esta lnea, que une la central telefnica con el domicilio del abona-
do, es nica; se puede forzar su cesin?; a qu precio? Pero ste y otros pro-
blemas similares deben dejarse para los especialistas, que en la actualidad los
estn estudiando
y
, para proseguir el anlisis de la ley en sus grandes rasgos
aqu emprendido.
y+ Art. :.+ LGTel.
y: Es el mismo que el de interconexin. Su nombre completo es Reglamento por el que se desarrolla el
ttulo II de la Ley ++/8, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexin y al acceso a
las redes pblicas y a la numeracin (R. Dcto. +j+/8, del : de julio).
y La Comisin Europea lo ha incluido como uno de los temas de la Revisin + de la situacin de la
regulacin de las telecomunicaciones.
Principios de derecho pblico econmico y88
E. s r av r c r o tr v r a s + r , s r av r c r os
ou r r o++oa r os v ou r r o+c r or s nr s r av r c r o r tu r r c o
+ . r r s r av r c r o tr v r a s + r r r+ s
+ r r r c otr c +c r or s : c oc r r +o v r tn+ r +o
La Ley General de las Telecomunicaciones. define el servicio universal de teleco-
municaciones del siguiente modo:
Se entiende por servicio universal de telecomunicaciones el conjunto definido de
servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los
usuarios con independencia de su localizacin geogrfica y a un precio asequible. En
la determinacin de los conceptos de servicio accesible y precio asequible se tomar
en consideracin, especialmente, el hecho insular
y
.
El legislador, con este texto, se ha limitado a repetir las Directivas europeas
(excepto en la referencia a Baleares y Canarias). La idea central es que el servi-
cio universal tiene que ser asequible a todos, con independencia de su lugar de
residencia y poder adquisitivo, y que tiene que contener unas prestaciones y
una calidad prefijadas. Como ya se dijo en su momento
yj
, las autoridades co-
munitarias consideran que tales prestaciones y calidad deben ser las del servi-
cio telefnico bsico, esto es, la transmisin de voz, fax y datos a baja velocidad
con calidad de voz (banda estrecha), y esto es lo que tambin las autoridades
espaolas entienden como contenido natural del servicio universal, en los si-
guientes trminos:
Inicialmente bajo el concepto de servicio universal de telecomunicaciones se deber
garantizar, en los trminos que reglamentariamente se determinen:
a) Que todos los ciudadanos puedan recibir conexin a la red telefnica pblica fija y
acceder a la prestacin del servicio telefnico fijo disponible para el pblico. La co-
nexin debe ofrecer al usuario la posibilidad de emitir y recibir llamadas nacionales e
internacionales y permitir la transmisin de voz, fax y datos.
b) Que los abonados al servicio telefnico dispongan, gratuitamente, de una gua
telefnica, actualizada e impresa y unificada para cada mbito territorial. Todos los
abonados tendrn derecho a figurar en las guas y a un servicio de informacin nacional
sobre su contenido, sin perjuicio, en todo caso, del respeto a las normas que regulen
la proteccin de los datos personales y el derecho a la intimidad.
y Art. y.+.
yj Cfr. el punto II. A..
La regulacin de las telecomunicaciones y8
c) Que exista una oferta suficiente de telfonos pblicos de pago en el dominio pbli-
co, en todo el territorio nacional.
d) Que los usuarios discapacitados o con necesidades sociales especiales tengan, ac-
ceso al servicio telefnico fijo disponible al pblico, en condiciones, equiparables a
las que se ofrecen al resto de usuarios
y
.
Advirtase que se dice inicialmente, lo que quiere decir que este contenido
podr ampliarse en el futuro. Esta es una caracterstica en que todos (legislado-
res, comentaristas, operadores) estn de acuerdo: el servicio universal tiene que
evolucionar al comps de la sociedad en que est inserto. La responsabilidad de
hacerlo corresponde al Gobierno
yy
y normalmente las fuerzas sociales presio-
narn al alza de este contenido. Estas discusiones ya han comenzado a partir de
la pretensin de diversos colectivos de que se declare el acceso a Internet parte
del servicio universal de telecomunicaciones.
El fundamento poltico de esta configuracin estriba en la necesidad de
hacer aceptable la liberalizacin de las telecomunicaciones, garantizando a los
beneficiados por el anterior sistema (quienes reciban el telfono en lugares
alejados por debajo de su coste) que se conservarn sus beneficios en el nuevo,
e institucionalizando el servicio telefnico bsico como derecho para todos. El
fundamento jurdico es que el servicio universal es la principal obligacin de
servicio pblico que el legislador ha creado
y8
, y que viene a sustituir a la anti-
gua concesin del servicio pblico telefnico, ofreciendo las mismas prestacio-
nes a los particulares pero ahora en competencia, esto es, aceptando plenamente
la figura del nuevo servicio pblico
y
. Como ha dicho SOUVIRN, el servicio
universal no es sino el viejo servicio pblico de titularidad administrativa pero
y Artculo y LGTel. Cfr. tambin los artculos ++ y siguientes del reglamento del servicio universal,
aprobado por Real Decreto +y/8, del + de julio.
yy Art. y.: LGTel: El Gobierno podr revisar y ampliar los servicios que se engloban dentro del servicio
universal de telecomunicaciones, en funcin de la evolucin tecnolgica de la demanda de servicios en
el mercado o por consideraciones de poltica social o territorial. Asimismo podr revisar la fijacin de
los niveles de calidad en la prestacin de los servicios y los criterios para la determinacin de los
precios que garanticen su carcter de asequibles.
y8 La LGTel, al definir las distintas categoras de obligaciones de servicio pblico (art. ), sita en primer
lugar al servicio universal que, por lo dems, es el principal contenido del captulo primero de su ttulo
III, cuyos rtulos indican claramente que estn centrados en las obligaciones de servicio pblico que el
legislador ha querido introducir en las telecomunicaciones. El reglamento, por su parte, tambin deja
muy claro que regula el servicio universal de telecomunicaciones y las dems obligaciones de servicio pblico,
tal como consta en su ttulo oficial.
y El nuevo servicio pblico es el ttulo de un libro publicado por ARIO, DE LA CUTARA y MARTNEZ
LPEZ-MUIZ (Madrid, Pons, +) en que se explica cmo el antiguo servicio pblico estatalizado y
monopolista ha dejado paso a otro liberalizado y en competencia.
Principios de derecho pblico econmico yo
concebido ahora no ya como tarea de la Administracin sino de los operadores
privados y para ser prestado en el mercado a precios asequibles
8o
.
: . r+ or s + r o nr r s r av r c r o tr v r a s + r . c t+ + r r r c +c r o
v ++ a r u tc r o + t or r a+ noa , c os + r + tc r o v
r tc r o+ r r +o nr r r ono nr s r av r c r o tr v r a s + r
Se podra hablar mucho del servicio universal (esta cuestin merece una
monografa), pero a los efectos que aqu interesan debemos reducirnos a tres
aspectos: el servicio universal hay que cuantificarlo, atribuirlo a un operador y
hacerle llegar las compensaciones pertinentes, que le permitan hacer frente a
los clientes no rentables.
La cuantificacin es ciertamente difcil, y el reglamento aborda este proble-
ma con mltiples y minuciosos preceptos. En primer lugar, hay que determinar
el coste neto de su prestacin, es decir, hay que descontar de los gastos el importe
de los ingresos generados por el precio asequible que tambin habr que deter-
minar. En segundo lugar, para comprobar todo ello, habr que basarse en una
contabilidad de costes objetiva y aprobada por el regulador. Por ltimo, se reque-
rir su concrecin por zonas geogrficas, colectivos afectados y otros datos que
permitan hacerse una idea real de la situacin
8+
. Para entender la dificultad de la
tarea, pinsese en la necesidad de cuantificar tanto los ingresos dejados de perci-
bir como los beneficios no monetarios del operador, tarea que el reglamento afronta
en su artculo : con determinaciones inevitablemente genricas
8:
.
La atribucin a un operador es ms fcil, aunque hay que proceder en dos
fases. Requisito esencial para la atribucin es que el operador disponga de los
medios, lo que en una primera fase slo cumple el antiguo concesionario. La
ley ha resuelto esta situacin exigiendo que el servicio universal lo presten ope-
radores calificados de dominantes y declarando operador inicialmente domi-
nante a efectos del servicio universal a Telefnica hasta el ao :ooj. En una
segunda fase se delimitarn las reas o mercados geogrficos adecuados y se
atribuirn a aqul de los operadores dominantes que lo solicite en condiciones
de igualdad, mrito y capacidad
8
.
8o SOUVIRN. El proceso de liberalizacin, cit., p. +.
8+ Cfr. los artculos +8 y : y siguientes del reglamento de servicio universal.
8: Se valorar, por ejemplo el mayor reconocimiento de la marca, o las ventajas derivadas de la ubicui-
dad.
8 En algunos pases se est empezando a utilizar el sistema de subasta a la baja, atribuyndose el
servicio universal al operador que lo preste por menos dinero.
La regulacin de las telecomunicaciones y+
La forma de hacer llegar al operador responsable el importe del coste neto
del servicio universal adoptada en Espaa ha sido la de la constitucin de un
fondo, con recursos procedentes de todos los operadores del servicio telefnico
y del cual se extraern las cantidades necesarias. Como dice la ley, El coste
neto de la financiacin de la obligacin de prestacin del servicio universal ser
soportado por todos los operadores que exploten las redes pblicas de
telecomunicaciones y por los prestadores de los servicios telefnicos disponi-
bles al pblico
8
. El reglamento aporta los detalles operativos del funciona-
miento de este fondo y de quines han de contribuir a l, y a su consulta directa
nos remitimos.
. s r av r c r os ou r r o++oa r os v ou r r o+c r or s
nr s r av r c r o r tu r r c o r r+ r r v or r a+ r nr r+ s
+ r r r c otr c +c r or s
Pero el servicio telefnico bsico no es el nico que ha preocupado al legislador.
Hay otros que tampoco pueden faltar en un pas moderno, y por ello se califi-
can de servicios obligatorios. La obligacin de determinar su imposicin, si es
necesario, se confa a la CMT, y los servicios que entran en esta categora son los
contenidos en el cuadro siguiente.
ct+nao
sravrcros ourro++oaros
Primera categora (aptdo. a art. ,c)
Tlex, telegrfos y cuantos dejen constancia de la recepcin del mensaje.
Servicios de seguridad de la vida humana en el mar.
Proteccin civil.
Segunda categora (aptdo. b art. ,c)
Alquiler de circuitos.
Transmisin de datos.
Servicios avanzados de telefona.
Correspondencia pblica martima.
Adems, todos los operadores telefnicos tienen la obligacin de:
Encaminamiento de llamadas a servicios de emergencia.
Como se ve, los dos grandes tipos de servicios obligatorios se corresponden
aproximadamente con una categora de servicios que son necesarios para las
8 Art. .:.
Principios de derecho pblico econmico y:
personas, y otra de servicios que son necesarios para el mercado y la economa.
Lgicamente, la segunda tender normalmente a ser provista en rgimen co-
mercial, mientras que en las primera, y en algn servicio particular, tal cosa
puede no suceder. Es ms, el legislador ha tenido que dedicar un rgimen tran-
sitorio especfico a estos servicios, la mayora de cuyo contenido se centra en los
de la primera categora
8j
.
Es importante destacar que estos servicios debern tener en todo caso una
Administracin responsable (la que corresponda segn la distribucin de com-
petencias sectoriales en el Estado autonmico), la cual se encargar de deter-
minar su modo de gestin y asegurar su financiacin y que los servicios que se
impongan de modo igual a todos los operadores no conllevarn en principio
financiacin adicional, lo que afecta, por ejemplo, al acceso a los nmeros de
emergencia o a la participacin en la oferta de circuitos en rgimen de alquiler.
Por lo que hace a las cargas u obligaciones de servicio pblico, la Ley
General de las Telecomunicaciones ha dejado este punto muy abierto, con una
amplsima remisin a la potestad reglamentaria del Gobierno:
Artculo :. Otras obligaciones de servicio pblico.
+. El Gobierno podr, por necesidades de la defensa nacional y de la seguridad pbli-
ca, imponer, mediante real decreto, otras obligaciones de servicio pblico, distintas
de las de servicio universal y de los servicios obligatorios, a los titulares de licencias
individuales o de autorizaciones generales a los que se refiere el artculo j.+.
El reglamento a que se refiere el prrafo anterior fijar, asimismo, el procedimiento de
imposicin de estas obligaciones a los distintos operadores y su forma de financiacin.
:. El Gobierno, mediante reglamento, podr, asimismo, imponer otras obligaciones
de servicio pblico a los operadores citados en el apartado anterior, previo informe
de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, por razones de cohesin
territorial o de extensin del uso de nuevos servicios y tecnologas a la sanidad, a la
educacin o a la cultura.
El reglamento que imponga estas obligaciones de servicio pblico y fije su forma de
financiacin podr establecer la afectacin a dicho fin de fondos que provengan de las
tasas previstas en los artculos y: y y de esta ley. En este supuesto, ser de aplicacin
el procedimiento previsto en el artculo y.:
8
.
8j Cfr. la disposicin transitoria .. El servicio de la segunda categora contemplado en ella es el de la
correspondencia pblica martima, muy relacionado con las necesidades de las personas en el mar.
8 Art. : LGTel.
La regulacin de las telecomunicaciones y
Estas obligaciones, al igual que los servicios calificados de obligatorios y el
servicio universal, son manifestaciones del servicio pblico en su actual confi-
guracin, segn la cual, en un sector en competencia, el Estado puede determinar
que, para atender determinadas necesidades pblicas, y, excepcionalmente,
algunas prestaciones, no se rijan por criterios de mercado. Al hacerlo as, el
Estado debe recordar que ya no posee ninguna supremaca especial sobre los
operadores, ni estos estn en posicin de subordinacin o sujecin especial,
por lo cual, o bien aceptan voluntariamente las cargas de que se trate, o bien se
imponen a alguno de ellos en condiciones objetivas y no discriminatorias, con
la pertinente compensacin segn los criterios de la expropiacin forzosa. En
algunos supuestos cabe la distribucin igual entre todos sin compensacin,
siempre que se trate de cargas que no distorsionen el mercado (ni el espaol ni
el comunitario europeo) y que formen parte natural de un servicio rentable al
que se anejan, del estilo de lo que sucede con el reiterado acceso a las llamadas
de emergencia y el servicio telefnico
8y
.
F. nr s r or u r r r n+ n nr a r c ta s os r tu r r c os
+ . a r c ta s os r tu r r c os + ros qtr + r r r +c c r s o
ros or r a+ noa r s nr + r r r c otr c +c r or s
No todo van a ser obligaciones, cargas o limitaciones para los operadores. La
ley pretende que las redes y los servicios de telecomunicaciones se extiendan, a
cuyo efecto otorga un estatuto privilegiado a sus titulares con el siguiente
precepto:
Los operadores titulares de licencias individuales para la instalacin de redes pbli-
cas de telecomunicaciones a los que, de conformidad con lo dispuesto en el captulo
I de este ttulo, les sean exigibles obligaciones de servicio pblico, se beneficiarn de
los derechos de ocupacin del dominio pblico, de la aplicacin del rgimen de ex-
propiacin forzosa y del de establecimiento de servidumbres y limitaciones, de acuerdo
con lo dispuesto en este captulo
88
.
Una vez ms, comprobamos el paralelismo legislativo entre las nuevas licencias
individuales y las antiguas concesiones de servicio pblico. En el rgimen ante-
8y Para ampliar estas ideas puede consultarse el captulo Defensa del inters general. Obligaciones de
servicio pblico y proteccin del usuario, en MONTERO y BROKELMANN. Telecomunicaciones, cit., pp.
j y ss.
88 Art. LGTel.
Principios de derecho pblico econmico y
rior, el concesionario, que reciba sus derechos del Estado, reciba tambin las
facultades que ahora nos ocupan; en el rgimen actual, los operadores, que
actan en nombre propio, reciben las mismas facultades, aunque ahora en
investidura directa del legislador y sometidas a rigurosos procedimientos de
atribucin y ejercicio, que seguidamente se bosquejan. Antes de hacerlo, sin
embargo, conviene recordar que las facultades que vamos a estudiar se consi-
deran en el derecho comunitario europeo derechos especiales, los cuales, si
bien pueden estar justificados, conllevan ciertas cargas compensatorias (oferta
de red abierta, por ejemplo), de tal modo que las cargas especiales y los de-
rechos especiales se equilibran y justifican mutuamente.
: . r+ s r a r c tr c r + s a+ nr or r r c + a r c + s : a r or r nr +c c r s o
La ley dedica un ttulo completo, el quinto, al dominio pblico radioelctrico.
No poda ser menos, dada la complejidad de esta materia y el conjunto de fun-
ciones que hay que atender, de las que las propia ley nos da una idea inicial:
La administracin, gestin y control del espectro de frecuencias radioelctricas inclu-
yen, entre otras funciones, la elaboracin y aprobacin de los planes generales de utili-
zacin, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso,
la atribucin de ese derecho y la comprobacin tcnica de las emisiones radioelctricas.
Asimismo, se integra dentro de la administracin, gestin y control del referido espec-
tro, la inspeccin, deteccin, localizacin, identificacin y eliminacin de las
interferencias perjudiciales, irregularidades y perturbaciones en los sistemas de teleco-
municaciones, inicindose, en su caso, el oportuno procedimiento sancionador
8
.
Tales funciones se encuentran concentradas en la Administracin del Estado,
quien las ejerce a partir de la teora de los usos del dominio pblico, determi-
nando qu frecuencias se entregan al uso comn general (radioaficionados, banda
ciudadana), y cules son objeto de uso especial o privativo, teniendo stas lti-
mas una gran importancia para la industria de las telecomunicaciones (enlaces
de microondas, redes de mviles, etc.). A estos usos se accede a travs de las
tcnicas tradicionales de la concesin y la autorizacin demaniales. El espectro
radioelctrico, tal como ha explicado GRETEL
o
, tiene que estar regulado y exis-
te toda una cadena de poderes pblicos, nacionales e internacionales, para tal
tarea, con instrumentos como los cuadros de atribucin de frecuencias, o las
8 Art. +.: LGTel.
o GRETEL. Competencia y regulacin, cit., pp. :+ y ss.
La regulacin de las telecomunicaciones yj
normas de prevencin de interferencias, cuyo anlisis corresponde a los tcni-
cos en estas materias y en los que no podemos entrar.
Lo importante para los operadores es poder acceder a las frecuencias
radioelctricas, y, dado que stas pueden no ser suficientes para todos, hacerlo
en condiciones de igualdad, extremo ste garantizado por la ley. Ahora bien, el
acceso a las frecuencias en rgimen de uso privativo requiere la pertinente con-
cesin, por lo que los operadores tendrn que reunir los dos ttulos: la licencia
para ser operador y la concesin en la que se concrete qu frecuencias pueden
utilizar (los operadores de telfonos mviles o las emisoras de radio as lo hacen).
Aunque en algunos pases las frecuencias se subastan o se les pone un pre-
cio alto para obtener fondos de su atribucin, en Espaa, coherentemente con
el rgimen comunitario, se someten nicamente a tasas dedicadas a cubrir los
costes de su gestin. La lgica de esta decisin estriba en facilitar al mximo el
uso de las mismas, puesto que cualquier exaccin que recaiga sobre ellas afecta
de un modo u otro al usuario final y encarece las telecomunicaciones. Por su-
puesto, el rgimen de uso de las frecuencias debe ajustarse escrupulosamente a
los trminos en que han sido concedidas, teniendo especial cuidado con la po-
tencia utilizada: un exceso de potencia causa tantas interferencias como la uti-
lizacin de frecuencias no autorizadas.
Sobre este teln de fondo se ha producido recientemente el conflicto de las
nuevas licencias de telecomunicaciones mviles UMTS, derivado del hecho de
que en otros pases europeos los gobiernos haban obtenido ingentes cantida-
des de dinero al subastar estas licencias, mientras que en Espaa, al utilizarse el
concurso, no haba sido as. La solucin del Gobierno estrib en subir la tasa
por reserva del dominio radiolctrico hasta obtener por ella una recaudacin
anual del orden de los +o.ooo millones de pesetas, amparndose a tal fin en
que el importe de la tasa debe ser proporcional al valor de mercado de las fre-
cuencias
+
. Las compaas alegan que este incremento altera sustancialmente
el contenido de los pliegos de condiciones por los que se rigen y han anunciado
su oposicin jurdica a esta medida.
. r+ tr a+c r o. r r r s r+c r o r tu r r c o nr tr a+c r o
La numeracin telefnica ha ascendido a la categora de recurso escaso tan
pronto se instaur la diversidad de operadores. Ciertamente, los nmeros na-
+ Art. y LGTel. Al elevar la recaudacin el Gobierno tuvo que liberar la tasa de su vinculacin a los fines
prefijados en la LGTel por lo que la nueva cantidad y fines se determinaron en la ley de acompaamien-
to a los presupuestos para el :oo+.
Principios de derecho pblico econmico y
turales son infinitos, pero no es menos cierto que los nmeros atractivos
(cortos, cmodos, fciles de recordar) son pocos, y constituira un privilegio
insostenible su entrega sin ms a un operador en particular. De ah que el legis-
lador haya configurado la numeracin como un espacio pblico y confiado
su gestin al regulador independiente, la CMT.
Los nmeros son esenciales para operar en la red de redes interconectadas,
y ningn nmero puede repetirse, so pena de provocar el caos en la red. Por
ello, el legislador, en primer lugar, preconiza el derecho de todos los operado-
res telefnicos (incluso los que no tienen red propia) a disponer de los nmeros
e intervalos de numeracin que necesiten, para, seguidamente, confiar su atri-
bucin a la CMT, guiada en este punto por los planes nacionales de numera-
cin que apruebe el Gobierno
:
.
No hace falta que nos detengamos en este punto. Baste sealar que se sigue
una pauta clsica consistente en: determinar la escasez del recurso y la necesi-
dad de su reparto equitativo; declarar en la ley su carcter pblico; utilizar la
potestad reglamentaria del Gobierno para precisar los modos y forma de la
atribucin de derechos sobre ese recurso; y confiar a la CMT, como organismo
independiente y neutral a los diversos intereses, la gestin concreta del recurso
y la solucin de los conflictos que puedan surgir.
. ros nr a r c nos nr r+ s o. ++ a r u tc r o.
r r r aou r r + nr s t ts o c or+ a+ r no
Los derechos de paso constituyen el ltimo de los privilegios de los operadores
que vamos a abordar. Son necesarios para el tendido de redes y se proyectan
tanto sobre el dominio pblico viario como sobre la propiedad privada. La ley
los reconoce a los titulares de licencias individuales en funcin del proyecto
presentado y aprobado para la construccin de la red, pero ha de ser la Admi-
nistracin titular del dominio pblico afectado (normalmente la red viaria, que
puede ser municipal, autonmica o estatal) la que los otorgue en concreto. En
este otorgamiento se plantean diversos problemas, que la ley ordena resolver
con arreglo a los principios de igualdad de trato y no discriminacin, as como,
en el dominio local, a los instrumentos de actuacin urbanstica pertinentes

.
La imposicin de servidumbres de paso y, eventualmente, de la expropia-
cin forzosa, representa para el dominio privado lo mismo que la declaracin
: Arts. o y ss. LGTel y reglamento de numeracin aprobado por Real Decreto ::j/8, del + de febrero.
Arts. y j LGTel.
La regulacin de las telecomunicaciones yy
precedente para el dominio pblico. Los operadores pueden ser beneficiarios
de la expropiacin por causa de la utilidad pblica que la ley reconoce a los
proyectos de tendidos de redes de telecomunicacin debidamente aprobados
por la Administracin al extender la licencia

.
En determinadas ocasiones, los derechos de paso pueden ser recursos esca-
sos. Pinsese en los cascos histricos de las ciudades, en los espacios naturales
protegidos, o en tantos otros supuestos en los que el simple paso de los cables
se puede convertir en un cuello de botella. Para estos supuestos, la teora gene-
ral regulatoria y la ley espaola han acudido al concepto de uso compartido de
recursos. Este puede realizarse de dos modos:
a. En el momento de construir nueva infraestructura, la Ley General de las
Telecomunicaciones. ha diseado un procedimiento para que los distintos
operadores interesados acten conjuntamente y de una sola vez
j
.
b. A la hora de acceder a la ya existente, la ley prev expresamente la posible
coubicacin de instalaciones para proceder a la interconexin

y, aunque no lo
mencione, los nuevos operadores siempre pueden solicitar servidumbres de
paso por los conductos o postes ya existentes, en manos de sus competidores.
A nadie se le oculta que el uso compartido de la infraestructura plantear
situaciones incmodas y numerosos problemas de gestin. El acceso de perso-
nal de diversos operadores a la misma infraestructura diluye las responsabili-
dades, genera una cierta tensin por utilizarla en las mejores condiciones posibles
y obtener su mximo aprovechamiento, etc. Hacer frente a estas situaciones
ser difcil para el regulador, y normalmente habrn de ser los propios opera-
dores los que arbitren frmulas de tipo consorcial para viabilizar dicha gestin
conjunta. El problema se ha agudizado a partir de la determinacin de abrir el
bucle de abonado a su uso por terceros, adoptada en el Real Decreto Ley y/
:ooo, del : de junio, de medidas urgentes en el sector de las telecomunicaciones.
Esta determinacin fue adoptada siguiendo una recomendacin de la Comi-
sin Europea emitida en tal sentido
y
y va acompaada del derecho de co-ubi-
cacin de equipos en las centrales locales, cuestin que ser altamente conflictiva
en su aplicacin prctica.
Art. LGTel.
j Art. y LGTel.
Art. ::.j.
y Recomendacin :oo/+y/CE del :j de mayo de :ooo, en DOCE, : de junio.
Principios de derecho pblico econmico y8
G. o+ a+ s r a r s c a r r c r or s nr r+ r r v
+ . s r c a r +o nr r+ s + r r r c otr c +c r or s v
c or r nr c r + r r n+ n nr ros n++os .
r r r aou r r + nr r c r r a+ no
Para finalizar este ya largo repaso del contenido esencial de la Ley General de las
Telecomunicaciones. tenemos que hacer referencia a algunas cuestiones de inters
que complementan el sistema general aprobado en +8. La primera hace
referencia al secreto de las comunicaciones y la confidencialidad de los datos.
La ley reafirma el secreto de las comunicaciones, siguiendo la afortunada
redaccin del artculo +8.: CE, es decir, haciendo referencia a las telecomu-
nicaciones en general, no reducidas a las telefnicas o telegrficas
8
. La forma
de hacer real esta garanta consiste en obligar a los operadores a adoptar las
medidas tcnicas que se exijan en cada momento en funcin de las caractersticas
de la red de que se trate. La ley refuerza tambin la confidencialidad de los
datos manejados por los operadores de telecomunicaciones

, ya sentada en la
precedente Ley Orgnica j/+:. Dado que los datos transportados estn
protegidos por el secreto de las comunicaciones, este precepto hace referencia
a las bases de datos de clientes y/o usuarios de la red, cuyo derecho a la intimidad
debe ser escrupulosamente respetado.
Ante la cuestin del cifrado, la Ley adopta una posicin ambivalente. Por
un lado, declara el derecho general de cualquier interesado a proteger cual-
quier tipo de informacin transmitida por la red mediante tcnicas de cifrado;
por otro, establece que se podr imponer la obligacin de comunicar, al orga-
nismo pblico que se determine, el algoritmo de cifrado utilizado, a efectos de
su control
+oo
, as como de facilitar a este organismo los aparatos descodificadores
que se utilicen. Esta ambivalencia parece producto de la falta de posiciona-
miento previo de las autoridades espaolas en la gran cuestin que actualmen-
te se debate en el mundo respecto al cifrado de las comunicaciones.
En dos palabras, el problema se reduce a lo siguiente: al poder soberano le
repugna que los particulares dispongan de medios que se resistan a su penetra-
cin, y hoy un simple ordenador personal de sobremesa, tiene capacidad
8 Art. LGTel. El texto del artculo +8. CE dice: se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en
especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial.
Art. jo LGTel.
+oo Art. j: LGTel.
La regulacin de las telecomunicaciones y
suficiente para generar algoritmos de cifrado que hagan prcticamente imposi-
ble el acceso a la informacin por quien no disponga de la clave. Los poderes
pblicos quieren ilegalizar los sistemas autnticamente secretos, obligando a
utilizar un sistema que siempre permita al Gobierno descifrar los mensajes,
aunque, por supuesto, el Gobierno se compromete a no utilizarlo al margen de
las prevenciones legales (investigacin de delitos, etc.). Pero los defensores de
la privacidad indican que esta exigencia es innecesaria y no conseguir nada:
los delincuentes pasarn por encima de la ilegalizacin del cifrado particular,
mientras que los entornos legales que precisan confidencialidad absoluta (in-
vestigacin o estrategias empresariales, transacciones electrnicas, etc.) no la
encontraran. El Gobierno accedera a un poder desmesurado, que estara sim-
plemente autocontenido, y los particulares perderan la mejor defensa de la
intimidad: la imposibilidad matemtica de que se puedan interceptar las co-
municaciones privadas. En fin, esta polmica es muy aguda en Estados Unidos
y ya veremos lo que resulta de ella.
: . nr a r c no nr ros c os tr noa r s v ts t+ a r os
En lo que respecta al Derecho del consumo, la ley se centra en los canales de
solucin de conflictos propios de esta rama del Derecho, recordando que tanto
los usuarios como los operadores pueden acudir a las Juntas Arbitrales de Con-
sumo, y que de no hacerlo encontrarn en la Administracin un canal alterna-
tivo de resolucin voluntaria de controversias con un procedimiento gil y
gratuito, canal cuya creacin ordena al Ministerio de Fomento. Adems, la ley
recuerda que las normas estatutarias de cada servicio abierto al pblico debe-
rn definir los derechos de los usuarios, incluyendo la responsabilidad por mal
funcionamiento, la informacin que hay que facilitar obligatoriamente a todos
los usuarios, las condiciones en que se puede proceder a la desconexin del
servicios y otros extremos
+o+
.
Debe llamarse la atencin sobre el siguiente precepto introducido en la ley
en esta materia:
El Gobierno o, en su caso, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones po-
drn introducir clusulas de modificacin de los contratos celebrados entre los ope-
radores y los usuarios, para evitar el trato abusivo a stos
+o:
.
+o+ Art. j LGTel. Cfr. tambin los artculo j: y siguientes del reglamento del servicio universal aproba-
do por el Real Decreto +y/8.
+o: Art. j.j LGTel.
Principios de derecho pblico econmico 8oo
De su diccin literal resulta que todos los contratos son modificables por el
Gobierno o la CMT, en una prevencin finalista para evitar tratos abusivos apa-
rentemente muy abierta. Pero no lo est tanto si aceptamos que esta facultad ha
de ejercerse segn lo que determinan las reglas del Derecho del Consumo y del
Derecho de las Telecomunicaciones conjuntamente, ninguna de las cuales per-
mite interferir de forma arbitraria en relaciones inter privatos. Las modificacio-
nes que se pretenda introducir han de superar los oportunos test de
razonabilidad y congruencia, y siempre sern controlables por los Tribunales
contencioso administrativos.
. r s r r c c r or s , s + c r or s v o+ a+ s c tr s + r or s
La ley tiene, lgicamente, un contenido diverso, que se aprecia fcilmente con
un simple vistazo a su ndice. De l cabe resear el ttulo dedicado a la evalua-
cin de la conformidad de los equipos o aparatos, el dedicado a la fijacin de las
tasas aplicables en materia de telecomunicaciones, y, cmo no, el dedicado a la
inspeccin y rgimen sancionador, siendo los dos ltimos contenidos obligados
en funcin de un elemental principio de legalidad.
Las facultades de inspeccin siguen reservadas al Ministerio de Fomento,
sin que la CMT pueda hacer otra cosa que solicitar su ejercicio; las sancionado-
ras son compartidas, pudiendo la CMT castigar el incumplimiento de sus pro-
pias normas y determinaciones, y actuando la Administracin central en el
resto. La lista de infracciones, clasificadas como es habitual en muy graves,
graves y leves, es amplia y su prescripcin se produce entre tres aos (las in-
fracciones muy graves) y seis meses (las leves). Esta materia se remite a la
consulta directa del ttulo octavo de la ley, artculos y y siguientes.
En fin, tanto la Ley General. como el Derecho de las Telecomunicaciones en
general encierran diversas prescripciones en las que las reglas generales del De-
recho Administrativo encuentran matices ms o menos diferenciados. Destaca-
remos aqu solamente dos: las audiencias pblicas y las circulares de la CMT.
Las audiencias pblicas son muy utilizadas en el mundo de la regulacin
econmica angloamericana y han encontrado tambin un hueco en la regula-
cin de nuestras telecomunicaciones. Tienen dos manifestaciones bsicas: la
audiencia a que puede someterse la pretensin de un operador (por ejemplo,
para nuevos servicios) y la audiencia que se hace sobre una mocin o propsito
regulatorio anunciado con anticipacin. En ambos casos ya podan hacerse se-
gn el Derecho espaol tradicional, consistiendo la novedad en que ahora, efec-
tivamente, se hacen.
La regulacin de las telecomunicaciones 8o+
Las circulares de la CMT son unos instrumentos que, publicados en el Bole-
tn Oficial del Estado (BOE) y con contenido material normativo, son vinculantes,
es decir, son disposiciones generales y no simples resoluciones administrativas.
Responden a la necesidad de ordenar el sector desde un centro de produccin
normativa especializado, respetando al mismo tiempo la potestad reglamentaria
del Gobierno, que, por supuesto, est en la jerarqua normativa por encima de
las circulares de la CMT, como tambin lo estn las rdenes Ministeriales dicta-
das por el Ministerio de Fomento en las materias de su competencia.
I V. + rot+ s oa+ nr s c tr s + r or s nr
a r otr+c r o nr r+ s + r r r c otr c +c r or s
A. a r otr+c r o nr r+ + a+ s r c r o + r+ c or r + r c r +
+ . r+ + a+ s r c r o nr s nr r r oor or r o,
t r aou r r + nr oa+ nt+c r o nr r + r av r c r or s
v nr a r s r r +o + ros nr a r c nos + nqtr a r nos
La liberalizacin de las telecomunicaciones y la nueva Ley General espaola
nos encaminan a un mundo de pluralismo, libre iniciativa y competencia en las
telecomunicaciones. Ese es el punto de destino. El punto de partida est muy
claro: se abandona la ideologa del servicio pblico monopolista y estatalizante,
la titularidad del Estado de la actividad, la concesin a una sola empresa de la
posibilidad de tender redes y prestar servicios, etc. Pero una transformacin
social de este calado no se produce actuando sobre la sociedad quam tabula
rasa, imponiendo el nuevo diseo con desprecio de lo existente. Al contrario,
todas las leyes autnticamente transformadoras cuidan con esmero su dere-
cho transitorio, y la Ley General de Telecomunicaciones de +8 no es una
excepcin.
El derecho transitorio de cualquier ley tiene que moverse entre dos claros
lmites. De un lado, es necesario respetar los derechos adquiridos, incorporar-
los pacficamente al nuevo orden, no cancelar o ignorar derechos que sera in-
justo que desaparecieran. De otro lado, hay que forzar el cambio, hay que
imprimir un ritmo a la transformacin perseguida que permita su desarrollo.
El absoluto respeto a los derechos inhibira toda capacidad de cambio. Pero
todo cambio tiene un coste al que hay que atender. El cambio sin costes, a toda
costa, inhibira la justicia. Entre ambos extremos hay que moverse.
La transformacin espaola dio prioridad a la velocidad del cambio. Com-
promisos polticos del Gobierno y un cierto tiempo perdido en los aos
Principios de derecho pblico econmico 8o:
anteriores as lo determinaron
+o
. La necesaria graduacin de las intervenciones
y el delicado ajuste de los importantes intereses que se mueven en el sector han
sufrido con ello. Y esto debe anotarse en el debe de la transicin por la que
estamos atravesando; al actuar muy deprisa, el reconocimiento minucioso y
ponderado de los derechos adquiridos es un obstculo que hay que superar, no
una de las prioridades que guan la accin.
El problema se plantea de un lado con Telefnica y, de otro lado, con los
operadores mviles y de cable, es decir, con los operadores que tenan fuertes
inversiones efectuadas o comprometidas antes de +8. Tales inversiones se rea-
lizaron sobre la base de una regulacin determinada, pero su retorno se produci-
r cuando ya est vigente la nueva. El mantenimiento de unas circunstancias que,
en la nueva situacin, permitan el mencionado retorno es el principal derecho
que estos operadores deben conservar. Cierto que en los meses transcurridos se
han producido acciones que han afectado negativamente a Telefnica (fijacin de
tarifas bajas de interconexin sin previa correccin del desequilibrio entre las
llamadas locales y las de larga distancia), a los operadores de cable (retrasos en la
concesin de las licencias de ocupacin del dominio pblico viario) y a dos de los
tres operadores de mviles (declaracin de dominantes); pero no es menos cierto
que el grueso de la adaptacin al nuevo sistema est pendiente, y se fijar cuando
se transformen los ttulos habilitantes preexistentes, se establezca la contabilidad
de costes, se pongan en marcha los mecanismos del servicio universal, etc. Ahora
bien, las circunstancias polticas del momento siempre pueden interferir en el
desarrollo de este derecho transitorio, lo que en Espaa ha ocurrido en las condi-
ciones que seguidamente se comentan.
La convocatoria de unas elecciones generales en el :ooo motiv que, antes
y despus del proceso electoral, el Gobierno se esforzara en introducir reformas
en diversos sectores que reavivarn la economa y dinamizarn la competencia
en ellas. En lo que hace a las telecomunicaciones, tales reformas tomaron cuerpo
en sendos Reales Decretos Ley
+o
de medidas urgentes. En el ltimo se adopta-
ron las medidas ms drsticas, consistentes en imponer la apertura del bucle a
abonado, tarifa plana para Internet, bonos de descuentos forzosos en la telefo-
+o Entre +, fecha en que, tras la revisin de +:, se decidi en Europa ir a la liberalizacin plena de
las telecomunicaciones, y mediados de +, fecha del real decreto ley del Gobierno popular, se
perdi un tiempo valiossimo para sentar las bases de una transicin gradual (reequilibrio tarifario,
segundos operadores, etc.).
+o Del +j de octubre de + y : de junio de :ooo, respectivamente. Previamente se haba aprobado el
Real Decreto Ley del + de abril de +, tambin con medidas sobre telecomunicaciones, con lo que
han sido en realidad tres las normas de este tipo aprobadas sucesivamente.
La regulacin de las telecomunicaciones 8o
na fija y dejar sentadas las bases para una intensa regulacin de las telecomuni-
caciones mviles
+oj
. Cada una de estas medidas tiene su propia razn de ser,
pero al tratarse de acciones puntuales producen interferencias en el rgimen
transitorio todava inacabado y en desarrollo. Baste mencionar la apertura del
bucle local, producida sin haberse resuelto el contencioso sobre el dficit de
acceso, para ilustrar la situacin. Probablemente dichas interferencias sean in-
evitables, pero no por ello han de dejar de ser advertidas.
: . r+ r c r s + a r + + a+ s r oa +c r o nr r+ s c oc r s r or s
v +t+oa r z +c r or s r aoc r nr + r s nr r s r s + r + + + r a r oa
La ley dedica su primera y ms amplia disposicin transitoria a regular el proceso
de transformacin de ttulos habilitantes. De su lectura se desprende una clara
voluntad del legislador de que la transformacin se realice de forma pacfica y
contando con la voluntad de los interesados. No hay borrn y cuenta nueva
en ningn caso; las normas, las atribuciones de frecuencias, las habilitaciones
para actuar conservan su vigencia y tan slo se hace necesario que lo que antes
eran concesiones y autorizaciones pase a ser licencias individuales y/
oautorizaciones generales a travs de un procedimiento y unos plazos
concebidos ex profeso. Sera prolijo desarrollarlos aqu en detalle, pero hay una
determinacin sobre la que conviene reflexionar. En la transformacin de las
antiguas concesiones, el rgano que instruye el expediente debe, como es lgico,
dictar resolucin expresa, explicitando en qu tipo concreto de ttulo se
transforma y cul es su contenido; pues bien, el legislador ha indicado lo
siguiente:
En dicha resolucin deber hacerse declaracin de anulacin del ttulo habilitante
inicial, as como expresa referencia a los derechos y obligaciones derivados de aqul,
distintos de los que resultan de la nueva regulacin, que se mantienen. En todo caso,
aquellos derechos y obligaciones no podrn suponer la conservacin de ventajas com-
petitivas para los antiguos titulares que sean incompatibles con lo establecido en esta
ley o el menoscabo de las facultades de quienes hubiesen obtenido ttulos habilitantes
al amparo de ella. La resolucin transformadora podr otorgar la prrroga de deter-
minados derechos hasta ms all del +. de agosto de +, siempre que ello no su-
ponga el mantenimiento de derechos especiales o exclusivos, ni perjudique a otros
operadores
+o
.
+oj Cfr. DE LA CUTARA. Las medidas sobre telecomunicaciones, en ARIO (ed.). Liberalizaciones :ccc,
Granada, FER y Comares, :ooo, pp. yj y ss.
+o D. t. +.. .
Principios de derecho pblico econmico 8o
La idea est clara: los derechos procedentes de los ttulos habilitantes que
se transforman pueden y deben conservarse en el ttulo habilitante que se emi-
ta, siempre que no supongan ventajas competitivas o, en trminos generales,
sean incompatibles con el nuevo sistema de telecomunicaciones en competen-
cia, como lo sera lo referido en el ltimo inciso del prrafo transcrito: el man-
tenimiento de derechos especiales o exclusivos en perjuicio de otros operadores.
Esta idea se refuerza en las prevenciones que la ley dedica en concreto a la
transformacin del ttulo de Telefnica. Al prever que poda optar por mante-
ner el statu quo, el legislador estableci que esta compaa tendra que aceptar
sin indemnizacin la adecuacin del rgimen de derechos especiales o exclu-
sivos al rgimen de libre concurrencia, la igualdad de trato entre los operado-
res y la imposicin de obligaciones al operador dominante, al tiempo que
reconoca la conservacin de los derechos derivados de la concesin suscrita en
++ en lo que no se oponga a lo dispuesto en la presente Ley
+oy
.
Aunque habra muchas cosas que discutir y muchos matices que aportar (por
ejemplo, puede haber obligaciones impuestas al operador dominante indemnizables),
basta con lo dicho para acreditar que el respeto a los derechos adquiridos es algo
querido por la ley siempre y cuando tales derechos adquiridos no supongan posi-
ciones de privilegio, que es precisamente lo que se trata de erradicar.
. c + r r r r c +c r o nr nor + + r , c os + r s nr
+ a+ s r c r o + r+ c or r + r c r + v o+ a+ s c tr s + r or s
En el caso de Telefnica se da una doble circunstancia: de una parte, el Derecho
transitorio de la Ley lleva a esta compaa a transformar su ttulo habilitante
conservando las posiciones jurdicas de su contrato de ++ compatibles con el
nuevo rgimen de competencia; de otra, la califica como operador dominante
en la telefona fija y la hace automticamente responsable del servicio universal
hasta el ao :ooj. Ambas acciones estn ntimamente relacionadas, pero es
importante que sean bien entendidas.
El conjunto de derechos y deberes con los cuales Telefnica presta el servicio
telefnico bsico en Espaa estn definidos, en lo esencial, en la concesin de
++. Las inversiones, las obligaciones y las tarifas encontraron su punto de
equilibrio con acuerdo entre las partes, y se convirtieron en un contrato a o aos
vista. A este contrato, la Ley General de las Telecomunicaciones. le ha venido a
quitar la exclusividad, pero no la obligacin de atender el servicio, ni la de invertir
+oy D. t. 8..
La regulacin de las telecomunicaciones 8oj
en lo que precise, ni el derecho a percibir unas tarifas que cubran los costes y un
razonable retorno del capital. Estos derechos, equilibrados con sus correlativas
obligaciones, son compatibles con la competencia, puesto que la regulacin tarifaria
no puede imponer tarifas por debajo del coste, ni ignorar la existencia de las
inversiones realmente efectuadas y aprobadas en su momento por el regulador.
El problema es que da la impresin de que la ley permite imponer sobre el
operador calificado de dominante obligaciones nuevas, por imperio de la ley
valga la redundancia, ignorando todo lo anterior. Esto ciertamente lo puede
hacer una ley, pero genera unos costes a los que hay que hacer frente, porque
ningn operador aislado debe soportarlos; tales costes deben ser redistribuidos
en concepto de costes de transicin a la competencia, de forma equivalente a
lo que se ha hecho en el sector elctrico. El potencial conflicto se ve muy claro
en dos puntos:
+. La transicin a la competencia en la telefona se ha planteado en Espaa
sin haber procedido al obligado reequilibrio entre las tarifas locales y de larga
distancia
+o8
. Esto ha facilitado a los nuevos entrantes un amplio margen comer-
cial en la larga distancia, pero ha dejado sin cubrir una parte (la que se han
llevado los nuevos operadores) de los ingresos que deberan usarse para aten-
der el servicio local. El regulador tena medios para corregir este fenmeno (un
recargo en la tarifa de interconexin) pero no los utiliz. De este modo la tran-
sicin ha generado un coste de difcil cuantificacin, pero cierto que debera
ser redistribuido entre todos los beneficiarios de la misma.
:. La necesidad de hacer viable la competencia ha impuesto muchos cam-
bios en la red telefnica: nueva arquitectura de interconexin, nuevo sistema
de numeracin, sistemas de conservacin del nmero, etc. Estos cambios tie-
nen costes, y obligan a levantar planta instalada no amortizada: he aqu otros
tpicos costes de transicin a la competencia.
El concepto de costes de transicin a la competencia en las telecomunica-
ciones es, como se aprecia, de plena aplicacin, pero tambin es de muy difcil
cuantificacin. Esta ltima dificultad no inhibe la juridicidad de su compensa-
cin que, en ltima instancia, es equivalente a la que se derivara de una demanda
de indemnizacin de daos y perjuicios por factum principis, por la forma en que
se ha llevado la transicin y su incidencia sobre situaciones vlidamente estable-
cidas, por ley o por contrato (que en el fondo es lo mismo).
+o8 Las locales estn por debajo del coste, especialmente la tarifa de abono, y las de larga distancia muy
por encima. Con un slo operador, el resultado es equilibrado, pero, con uno slo prestando el servi-
cio local y varios compitiendo en larga distancia, el primero sale siempre perdedor.
Principios de derecho pblico econmico 8o
Recientemente, la cuestin de los derechos adquiridos, del retorno de las
inversiones y de los costes de transicin a la competencia ha adquirido una nueva
perspectiva, al afectar la introduccin de nuevos operadores y nuevas calificacio-
nes de dominantes al sector de la telefona mvil. Aqu, lo que ocurre es que las
inversiones son muy recientes como es reciente la tecnologa GSM aplicada y
que su puesta a disposicin de nuevos operadores afecta a previsiones empresa-
riales que todava no se han acabado de cumplir. Al propio tiempo, el sector de
telfonos mviles es diferente del de la telefona fija (los ciclos de vida de los
sistemas tecnolgicos son mucho ms cortos, y, con ellos, los de recuperacin de
las inversiones) y ve con aprensin un tratamiento regulatorio que los asimile. En
fin, aqu tambin hay que decir que los derechos adquiridos deben respetarse y
que las posiciones jurdicas legtimamente derivadas de concesiones hechas en el
pasado pueden ser alteradas para su adaptacin a la competencia (Airtel y TSM no
pueden, ni lo han pretendido, seguir con su duopolio inicial), pero sin ablacin
injusta de parte de su contenido econmico en favor de terceros
+o
.
B. r+ nr or +n+ ar otr+cr o +s r r +ar c+.
corr +r cr + r +ar ar nr s v corr +r cr + r +ar s r avr cr os
+ . r+ + r oa l + nr r+ + s r r + a l + : r c r s r n+ n
nr r ao+ r c c r o nr ros tr vos r + a+ + r s
La mayor parte de las disfunciones observables en la transicin a la competen-
cia de las telecomunicaciones espaolas se derivan de una curiosa combinacin
de prisa y proteccin a los nuevos entrantes. La prisa lleva a intentar obtener
cuanto antes resultados, lo que a su vez impulsa a conseguir que los nuevos
entrantes vayan ganando cuota de mercado, y determina un elevado grado de
proteccin de los mismos. Esto, en regulacin, da lugar a lo que se conoce
como regulacin asimtrica.
La regulacin asimtrica tiene un componente terico segn el cual es nece-
sario compensar jurdicamente el mayor poder econmico y comercial de los
operadores ya instalados frente a los que tratan de penetrar por primera vez en el
mercado; y tiene un componente psicolgico, importante, que trata de compen-
+o Reitero la referencia ya hecha a mi artculo sobre El estatuto jurdico del operador telefnico domi-
nante en REDETI, n. , diciembre de +8, como bibliografa complementaria sobre estas cuestio-
nes. Por lo que hace a los operadores de telefona mvil cfr. tambin mi artculo Una regulacin no
intrusiva para las telecomunicaciones mviles en REDETI, n. , octubre de +.
La regulacin de las telecomunicaciones 8oy
sar con gravmenes actuales los privilegios histricos del operador que se con-
templa como dominante. Sus tcnicas son, por ejemplo, la admisin inmediata
de competidores en el servicio telefnico, al tiempo que se restringe o aplaza la
entrada de los operadores telefnicos en otros sectores (televisin por cable, es-
pecialmente), o la exencin de los nuevos entrantes de obligaciones que se impo-
nen a losdominantes (orientacin a costes de las tarifas de interconexin).
La idea bsica es, pues, proteger a los nuevos entrantes (infant protection, le
llaman los anglosajones) con estatutos jurdicos diferenciales respecto al ope-
rador histrico. En la telefona fija esta idea tiene una gran extensin, ampara-
da en el pasado como entidad estatal y monopolstica del operador histrico
(BT, France Telecom, Deutsche Telekom, etc.). Ahora bien, debe recordarse
que en Espaa, el operador ha sido tradicionalmente una sociedad annima de
mayora de capital privado, lo cual cambia las tornas: no tiene sentido proteger
a los nuevos entrantes (empresas capitalistas) porque hayan existido en el pasado
concesiones gestionadas por otra empresa capitalista. De todas maneras, el
problema de la asimetra regulatoria excede, con mucho, de sus causas histricas.
: . r aou r r + s qtr c +ts + . r a r r r a r c r + + r r qtr r r u a r o
r + r a o nr ros nr a r c nos v nr u r a r s nr c + n+ or r a+ noa
La proteccin a los nuevos entrantes implcita en la regulacin asimtrica tiene
un problema conceptual de fondo, del que no puede librarse. Mrese por donde
se mire, es una proteccin voluntarista, ajena a la prueba bsica de la eficiencia de
los nuevos entrantes en el mercado. En principio, los operadores histricos son
ineficientes: estn cargados de personal, sus tecnologas son antiguas y su cultura
empresarial es la del monopolio. Los nuevos entrantes, por el contrario, tienen
todo a su favor para ser eficientes: no arrastran lastres del pasado, pueden utilizar
tecnologas punta de mejores capacidades, precios y prestaciones, y son tienen
que ser agresivos e imaginativos. De este modo, en buena teora los nuevos en-
trantes no necesitaran otra cosa que la supresin de las barreras de entrada
preexistentes para triunfar en el mercado. Por supuesto, no todos ellos tienen que
obtener este triunfo: lo conseguirn los autnticamente eficientes. La proteccin
regulatoria, en cambio, distorsiona el proceso de seleccin.
Son muchos los aspectos donde se hace patente esta distorsin. Citaremos
uno: los entrantes, a la vista de los beneficios que obtienen de la regulacin,
dirigirn su atencin preferente hacia sta y hacia el regulador, no hacia la inge-
niera de redes o las mejoras de costes: la energa empresarial empleada en esa
direccin es energa perdida para la autntica eficiencia.
Principios de derecho pblico econmico 8o8
El voluntarismo protector tiende a multiplicarse y no tiene lmites. Por
una parte, nuevos subsectores tratarn de acogerse al mismo, lo que consegui-
rn tarde o temprano. Por otra parte, en los sectores en que ya se aplica se
forma una clientela que se vincula al regulador, el cual la presenta a su vez
como prueba de su xito (haber conseguido nuevos operadores), generndose
as un sistema que se realimenta a s mismo. Si tenemos en cuenta, adems, que
se trata de aplicar medidas jurdicas que no cuestan dinero, comprendere-
mos que los polticos entren fcilmente en la senda protectora y que les cueste
mucho salir de ella.
Todos estos inconvenientes hacen que la asimetra regulatoria est siendo
rechazada por la mejor y ms moderna doctrina
++o
, proponindose su sustitu-
cin por un estatuto con derechos y deberes internamente equilibrados para
cada operador. Del mismo modo que no todos los operadores tienen que ser
iguales, tampoco tienen que soportar las mismas cargas u obligaciones; pero
tales gravmenes deben compensarse con las posiciones jurdicas activas que
sean adecuadas a la competencia entre desiguales que siempre se dar en el
sector (erradicar la desigualdad no debe ser un objetivo regulatorio per se; el
igualitarismo es incompatible con el mercado).
. r+ r c r s + a r + r a r oa r n+ n + r+ c or r + r c r + r + a r a r nr s
La desigualdad ms importante es la que afecta a los operadores con red y sin
red, o, lo que es lo mismo, a los operadores inversores y no inversores. Hay
muchas otras: operadores fijos y mviles, terrenales y satelitales, globales y de
nichos, etc.; pero la citada es la realmente significativa. Y hay que decir que, en
perspectiva, los operadores con red son los autnticos protagonistas del sector.
La liberalizacin y la competencia comenzaron en los servicios de teleco-
municaciones. Fueron los tiempos de los SVA y la ORA. Pero hemos dado un
paso ms y hemos llegado a la liberalizacin total: del servicio telefnico, de las
redes y las infraestructuras. En este entorno, la competencia a perseguir es la
competencia entre redes, bastando la pluralidad de las mismas para que los
proveedores de servicios puedan actuar, puesto que tendrn dnde escoger. Si
se otorgara la prioridad a la competencia entre servicios en un entorno de libre
inversin se optimizara el uso de las redes existentes, eso es indudable, pero
++o Cfr. DE LA CUTARA. Asimetra regulatoria, equidad y transicin a la competencia en las telecomu-
nicaciones espaolas, en REDETI, n. , marzo de +, pp. ++ y ss. All se encontrar citada toda la
doctrina a que se hace referencia en el texto.
La regulacin de las telecomunicaciones 8o
nadie invertira en redes e infraestructuras nuevas si dicha prioridad implica
derechos de acceso a bajo coste. Y las telecomunicaciones contemporneas no
sobreviviran sin inversin.
Podemos dar cuantas vueltas queramos a estas ideas, pero llegaramos al
mismo resultado: estamos construyendo y tratando de hacer funcionar una red
de redes interconectadas y en competencia; inversin e innovacin van de la
mano en ello. Inevitablemente los protagonistas del sector son y sern los ope-
radores inversores; los no inversores jugarn un papel respetable, pero comple-
mentario; los derechos de estos ltimos nunca deben llegar a anular o daar a
los de los primeros.
C. r r tr vo r qtr r r u a r o r + a r r r nr a r c no nr r+ s
+ r r r c otr c +c r or s , r r nr a r c no nr r+ c or r + r c r +
v r r nr a r c no nr ros c os tr noa r s v ts t+ a r os
+ . r a r oa r n+ n + r nr a r c no nr r+ c or r + r c r + . r r
r aou r r + nr r+ r ao+ r c c r o nr ros r + r a r s r s nr r ts os
La idea que acaba de expresarse, prioridad a la competencia entre redes, se
incardina en otra ms amplia que, a estas alturas, debe estar ya clara: prioridad
al Derecho de la Competencia. Lo hemos visto al analizar la poltica comunita-
ria, y ese es el sentido ltimo de la liberalizacin. Si confiamos en el mercado
para guiar las decisiones de las empresas de telecomunicaciones, tambin he-
mos de hacerlo en el ordenamiento que le es propio y ste es el Derecho de la
Competencia.
Esta rama del ordenamiento presenta la ventaja de reducir al mnimo el
voluntarismo del regulador. Aunque en la poltica de concentraciones empresa-
riales o en la definicin de los mercados relevantes todava aflore una cierta
discrecionalidad prxima al voluntarismo, es lo cierto que la tradicional funcin
del Derecho de la Competencia de resolver conflictos o equilibrar posiciones
entre competidores se ejerce con bastante objetividad por los organismos de
defensa de la competencia, entre ellos el TDC espaol. Los reguladores especiali-
zados, como la CMT, tienen en este aspecto una buena tradicin a la que acudir.
Pero el Derecho de la Competencia no lo puede todo. Uno de sus puntos
flacos es la atencin a los intereses difusos, y, en concreto, a eso que llamamos
inters general. La competencia y el mercado son frmulas de autoajuste de inte-
reses y, en este sentido, satisfacen el inters general; pero su ordenamiento tiene
como protagonistas a agentes econmicos, a operadores del mercado concretos,
que defienden sus propias posiciones. El inters general puede no verse reflejado
Principios de derecho pblico econmico 8+o
en los conflictos interprivatos a que atiende esta rama del ordenamiento. Pero
para esta tarea tenemos al derecho pblico de las telecomunicaciones.
: . r r nr a r c no nr r+ s + r r r c otr c +c r or s c oo r+ a+ r
nr r+ a r otr+c r o r+ a+ r+ c or r + r c r + v r+ oa nr +c r o
nr r+ s r r a+ r s + atc + ta+ s v a r nr s nr ts o r tu r r c o
Lo primero que hay que decir del Derecho de las Telecomunicaciones es que
tiene que sostener y defender la competencia. Esta es la misin asumida en
Espaa por la Ley General., y es la que hemos aceptado como miembros de la
Unin Europea La regulacin para la competencia aporta las tcnicas adecuadas
para ello
+++
, la mayora de las cuales han sido ya asumidas en nuestro
ordenamiento jurdico.
El Derecho de las Telecomunicaciones es, en su mayor parte, Derecho Ad-
ministrativo e implica la actuacin de una Administracin pblica (los regula-
dores independientes son, tambin, Administraciones). De ah su especial
tensin hacia los intereses pblicos. En su contenido son fciles de reconocer
dos puntos neurlgicos:
El primero est representado por aquellas interacciones requeridas por la
competencia, o en las cuales la competencia se pone en juego. Se trata de la
definicin de estndares, emisin de licencias, ordenacin de los derechos de
interconexin y acceso, imposicin de obligaciones de servicio pblico, o de la
regulacin de recursos escasos (frecuencias, numeracin, derechos de paso),
sin todo lo cual las telecomunicaciones en competencia no seran viables.
El segundo es la orientacin de la regulacin hacia las infraestructuras y
redes de uso pblico, por ser su construccin y gestin las actividades de mayor
trascendencia social, las que mayores inversiones requieren y las que determi-
nan el nmero y diversidad de los servicios que pueden ofrecerse en un pas.
Por eso las licencias individuales se exigen prioritariamente para este tipo de
actividades, y por eso tambin los titulares de las redes son sujetos pasivos de
las ms importantes obligaciones de servicio pblico.
Tal como ha quedado dicho, la regulacin para la competencia se extiende
naturalmente a la competencia entre redes, siendo ste un objetivo nuclear de
la poltica de las telecomunicaciones. Desde la perspectiva poltico-regulatoria
+++ Sobre regulacin econmica cfr. los diversos trabajos de ARIO ORTIZ, en especial Economa y Estado,
Madrid, Marcial Pons, +, y La regulacin econmica. Teora y prctica de la regulacin para la compe-
tencia, Buenos Aires, De Palma, +; adems, por supuesto, del contenido del presente volumen.
La regulacin de las telecomunicaciones 8++
el Derecho de las Telecomunicaciones es uno de los instrumentos que se apli-
can al objetivo general de promover la diversidad, calidad y modernidad de las
redes, y debe desarrollarse lo mismo que la ingeniera o las tcnicas de comer-
cializacin para poder contribuir da a da a tal fin.
. r+ r ao+ r c c r o nr c os tr noa r s
v ts t+ a r os c oo r r r r +o + nr c r o+ r
a r r qtr r r u a+ noa nr r r onr a r c oor c o nr ros
or s +oa r s nr r+ s oa+ nr s r r a+ r s + atc + ta+ s
Cualquiera que sea la perspectiva que se utilice, el Derecho de las Telecomuni-
caciones presenta ciertos lmites. Es apto, desde luego, para hacer presentes los
intereses pblicos en el sector, tal como los entiende la Administracin; pero
resulta menos adecuado para personificar estos mismos intereses, tal como los
entiende lo que hemos dado en llamar la Sociedad Civil. Este ltimo seg-
mento es el que viene a cubrir el Derecho de los Consumidores y Usuarios.
En la compleja sociedad contempornea los usuarios de los servicios pbli-
cos o, con un foco ms amplio, de los sectores estratgicos, infraestructurales,
de un pas tienen mucho que decir respecto a la gestin de dichos servicios o
sectores. El usuario aislado tiene naturalmente unos derechos, adquiridos va
contrato o estatuto, que puede obtener por s mismo; pero agrupado, a travs
de las pertinentes asociaciones, tiene otros que complementan tanto a los alu-
didos derechos individuales cuanto a la proteccin que recibe de la Adminis-
tracin. El contenido de estos derechos es de obtencin de informacin, garanta
de los contratos o de la posicin asumida frente al operador, procedimientos
giles y sumarios, etc.; aspectos estos en que se confa al usuario plena capaci-
dad de iniciativa y, muchas veces, de disposicin. Se parte del supuesto de que
el poder econmico de los operadores de telecomunicaciones necesita este con-
trapeso porque el usuario depende en exceso de las telecomunicaciones como
para poder negociar libremente con el operador que le presta sus servicios (y
que adems tiene ms conocimientos y experiencia).
El Derecho de los Consumidores y Usuarios es, pues, tuitivo del sujeto
ms dbil de la relacin y, cada vez ms, una especialidad de inters para los
estudiosos del equilibrio entre lo pblico y lo privado. A lo que aqu interesa,
baste decir que en sus pronunciamientos, sean del tipo que sean, suelen estar
presentes las telecomunicaciones.
Principios de derecho pblico econmico 8+:
D. r + r a r + v r+ s oc r r n+ n nr r+ r r oa +c r o.
r+ orou+ r r z +c r o nr r+ s + r r r c otr c +c r or s
+ . r + r a r + c oo r r or o tnr + r
r s r o+ + r o. r+ s tr r a+c r o nr r r onr a a r otr++oa r o
nr ros r s ++ nos . t r x r r a r r +o nr +t+oa a r otr+c r o
No podamos cerrar esta exposicin sin una referencia, siquiera rpida y some-
ra, al gran experimento de las telecomunicaciones contemporneas, en el que
se adivina la configuracin de las futuras, que es Internet. No podemos, por
supuesto, abordarla en profundidad, pero, remitiendo a quien le interese ma-
yor informacin a la bibliografa especializada
++:
, debemos apuntar, cuando
menos, que Internet ha sido producto de la evolucin espontnea de un experi-
mento de comunicaciones de la Guerra Fra (ARPANET) y que ha adquirido tam-
bin espontneamente unas dimensiones mundiales que desbordan, con mucho,
el poder regulatorio de los Estados. Si hemos de sealar algn rasgo de especial
inters, este es, a nivel tcnico, el de la importancia de lo inmaterial en las redes
de telecomunicaciones: el protocolo TCP/IP es la piedra cardinal de Internet; y,
a nivel jurdico, el fenmeno de la autorregulacin (por ejemplo, la
autoorganizacin para la gestin de los nmeros y direcciones) y la aparicin
de unos cdigos de comportamiento en la red que, aun siendo muy imperfec-
tos, son producto de una fuente normativa alternativa a la tradicional, a la que
habr que prestar especial atencin.
Nadie sabe cmo evolucionar Internet. En ella hay informacin, entrete-
nimiento, novedad, comercio, vulgaridades y cmo no! virus informticos y
actividad delictiva. Pero s sabemos que, para esta Red, el Derecho de las Tele-
comunicaciones que tan trabajosamente estamos construyendo es insuficiente;
puede servir para aportar infraestructuras de transporte, y poco ms. Ello nos
viene a recordar que en telecomunicaciones el cambio es la norma, y que todo
tiene que seguir evolucionando; tambin las normas jurdicas.
: . a r s r tr s ++ s orou+ r r s r+ a+ r aou r r + s
orou+ r r s . c oo + r ao++ a r+ c ov r aor c r + ?
Internet es la primera muestra generalizada del funcionamiento de las comuni-
caciones globales. Es una red autnticamente mundial, en la que todos sus usua-
++: Sirvan como muestra el interesante estudio de VILLAR PALAS. Implicaciones jurdicas de Internet,
La regulacin de las telecomunicaciones 8+
rios perciben claramente que ningn punto de este planeta queda fuera de su
alcance; al menos, ningn punto entre los conectados a la red. Los primeros
atisbos de comercio electrnico masivo que ya circulan sobre ella hacen todava
ms real esta percepcin. En suma, la globalizacin de las telecomunicaciones
de la que tanto se habla se hace sensible en Internet. Y tambin se hace sensible
la necesidad de soluciones globales. No slo tcnicas, como el ya citado proto-
colo TCP/IP, o los navegadores, buscadores y lenguajes que se utilizan, sino
tambin jurdicas, sintindose cada vez ms clara la necesidad de perseguir
delitos ms all de las fronteras o de aprobar tratados internacionales que uni-
fiquen las normas mercantiles y fiscales destinadas a facilitar los intercambios a
travs de la Red. Estas soluciones globales deben hacer frente a problemas
globales, siendo el primero que llama a nuestras puertas el de la convergencia.
Internet es un magnfico espejo de la convergencia del mundo audiovisual
con el de la informtica y el de las telecomunicaciones. Los ordenadores que la
utilizan son ya multimedia y las aplicaciones que le dan vida tambin lo son.
Esto es algo patente, en lo que no es preciso insistir. Pues bien, Internet est
poniendo a prueba muchas instituciones y conceptos jurdicos tradicionales, que
no resisten su enfrentamiento a las nuevas tecnologas. Aunque hablemos, por
ejemplo, de webcasting, lo hacemos simplemente por analoga con broadcasting,
pero no sabemos realmente si es difusin u otra cosa distinta. Y, cuando hacemos
circular la voz sobre IP y le aadimos imagen, no sabemos si hacemos telefona,
videoconferencia, ambas cosas, o algo nuevo y distinto. En suma, la convergencia
ya est aqu, cuando las normas que han de hacerle frente todava no existen. La
Sociedad de la Informacin se est haciendo con las normas existentes.
. tr a+ r nr r+ nr s ++ c r + v s oc r r n+ n nr r+
r r oa +c r o. +c c r or s qtr + + r c r r+ r r r t+ tao
La Sociedad de la Informacin se caracteriza por la muerte de la distancia, la
emergencia de la sociedad red y porque el mundo es uno
++
. En ella, habr infor-
macin abundante y barata al alcance de todos y, con ella, la capacidad de elec-
cin de los seres humanos se incrementar exponencialmente. Esta sociedad
en REDETI, n. j, junio de +, pp. +o y ss., y el contenido del nmero extraordinario de esta misma
revista sobre Internet, publicado en octubre de :ooo.
++ Para esta caracterizacin se han tomado prestados los ttulos de tres libros, disponibles en espaol,
que pueden servir perfectamente de introduccin a la materia. Son los siguientes: CAIRNCROSS. La
muerte de, la distancia, Barcelona, Paids, +8; CASTELLS. La era de la informacin, vol. I, La socie-
dad red, Madrid, Alianza, +y y CLARKE. El mundo es uno, Barcelona, Ediciones B, +.
++ En Espaa estn empezando a aparecer publicaciones sobre la disciplina jurdica de Internet entre las que
me permitir destacar por su carcter novedoso la edicin on line de El derecho sobre Internet, publicado en
la red y que se comercializa exclusivamente a travs de ella en [www.derechosobreinternet.com]. Son +
artculos de derecho constitucional, administrativo, civil, penal, etc., con el contenido equivalente a un
libro de joo pginas.
Principios de derecho pblico econmico 8+
viene, por supuesto, acompaada de ciertos problemas, entre los cuales no es el
menor el de saber si aminorar o agravar la brecha entre los pases ricos y
pobres. Pero lo cierto es que viene rpidamente hacia nosotros y que se cons-
truye sobre las telecomunicaciones avanzadas de las que ya se dispone amplia-
mente en los pases desarrollados.
Los sistemas de telecomunicaciones los construyen los ingenieros, los po-
nen en valor los comerciantes y los utilizamos todos. Entre todos tambin or-
denamos su uso, construyendo el Derecho en que tal orden se plasma
++
. Hoy
este derecho est cimentndose todava y no todos sus pilares estn erigidos.
Tenemos el suelo, la libertad y la competencia derivadas de la liberalizacin, y
vemos clara la ubicacin y dimensiones de muchos de sus pilares (interconexin,
servicio universal, derechos de acceso, de paso, etc.), pero otros apenas estn
esbozados. Tenemos derechos tradicionales (secreto de las comunicaciones) y
otros nuevos pendientes de establecimiento (derecho al cifrado); tenemos am-
plia libertad en algunos sectores (comunicaciones internacionales, redes de datos)
y todava poca en otros (uso de frecuencias para radiodifusin); tenemos en
suma, datos que apuntan hacia el futuro (sistemas de comunicacin mundial
por satlite) y datos que miran hacia el pasado (tlex como servicio obligatorio).
Entre las acciones que anticipan el futuro, para terminar, y dentro de las que
nos interesan especialmente, mencionaremos las actuales discusiones sobre si
incorporar o no el acceso a Internet al servicio universal. Estas discusiones renen
todos los ingredientes necesarios para ser el ejemplo perfecto: porque se plantean
en un sector de recentsima regulacin (el servicio universal), configurado adems
como de carcter evolutivo en funcin de la disponibilidad tcnica y de las
demandas sociales, y porque enfocan hacia un mundo, el de Internet, que, en s
mismo, es el futuro. Adems, en caso de mantenerse la actual tendencia de regalar
el acceso a Internet, es muy posible que ni siquiera resulte necesario regularlo
como servicio universal y que las actuales discusiones hayan sido intiles,
sorprendindonos el da de maana nuevos temas, nunca discutidos. As es el
futuro hacia el que avanzan, imparables, las telecomunicaciones.
r r c c r o v r o r s r o r a r r a + *
Regulacin del agua
8+y
r + aontc c r o
En esta leccin queremos analizar el modelo de regulacin y gestin del agua
en Espaa. No se trata de abordar su rgimen jurdico del dominio pblico
+
,
que es objeto de explicacin y estudio en otra parte del programa general de
Derecho Administrativo, sino de considerar los efectos econmicos y sociales
que se derivan de una determinada configuracin jurdica del agua, segn la
perspectiva del anlisis econmico del Derecho.
A diferencia de los sectores de la energa y de las telecomunicaciones, el
sector del agua est sometido a un modelo cerrado, y muy regulado (sobre todo,
con la Ley de Aguas de +8j que declar dominio pblico todas las aguas e
impuso un esquema de planificacin hidrolgica vinculante que ya comenta-
mos en una leccin anterior). Dicho modelo ha sido objeto de revisin por la
Ley /, del + de diciembre, de modificacin de la Ley :/8j, del : de
agosto, de Aguas. Hay que decir, sin embargo, que la reforma planteada por el
Gobierno popular es demasiado cauta, casi timorata, y, en nuestra opinin,
apenas aborda los problemas planteados actualmente en el sector del agua, que
es hoy un gran problema en Espaa y que en otros pases ha sido sometido al
nuevo modelo de regulacin para la competencia sobre las siguientes bases:
servicio universal, mercados del agua, planificacin indicativa, gestin inde-
pendiente de las redes y un organismo regulador independiente. El tema se
desarrolla ampliamente en un libro que lleva por ttulo Leyes de Aguas y poltica
hidrulica en Espaa
:
y a l nos remitimos para una ms amplia consideracin.
En esta leccin se tratarn nicamente dos temas:
+. La Ley de Aguas de +8j: su significado, sus efectos econmicos y el
alcance de la revisin propuesta.
:. El nuevo modelo de regulacin para la competencia en el sector del
agua: sus elementos bsicos.
* Por GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de MNICA SASTRE BECEIRO.
+ Sobre el tema, cfr., ampliamente, A. GALLEGO ANABITARTE, A. MENNDEZ REXACH y J. M. DAZ LEMA.
El derecho de aguas en Espaa, Madrid, MOPU, +8.
: GASPAR ARIO ORTIZ y MNICA SASTRE BECEIRO. Leyes de aguas y poltica hidrulica en Espaa, Grana-
da, Comares, +.
Principios de derecho pblico econmico 8+8
I . r+ r r v nr +ot+ s nr + 8j

A. r r c + u r o nr r r ros or l + qtr s tr ts o r+ r r v nr + 8j
Las leyes son siempre hijas de su tiempo. Especialmente aqullas que tienen
una mayor capacidad conformadora de la vida social. En todos los pases, pero
en especial en el nuestro, las leyes reguladoras de un recurso natural como el
agua constituyen una de esas piezas legislativas fundamentales para la configu-
racin de la sociedad. As, la Ley de Aguas de +8j, como lo fueron las de +8
y +8y, son normas bsicas que condicionan y determinan cualquier actividad
humana, y por ello se impone una cuidadosa regulacin de esta materia, que
anteponga ciertamente la utilidad pblica que ha de presidir siempre la
utilizacin de los recursos, pero, al mismo tiempo, ofrezca un sistema de explo-
tacin econmicamente eficiente y una razonable seguridad y respeto a las li-
bertades y derechos de los ciudadanos, que no pueden verse en todo momento
sometidos a la necesidad de solicitar los favores del Estado para el desarrollo de
la ms pequea de sus actividades.
Nos encontramos ante una materia en la que Espaa tiene una larga tradicin
y larga experiencia. Si en algo ha sido nuestro pas un ejemplo estudiado e imita-
do por numerosas legislaciones extranjeras ha sido en materia de aguas, donde
nuestras viejas y venerables leyes e Instituciones han constituido un verdadero
monumento jurdico, cuya pervivencia es la mejor garanta de su bondad. Pero ni
stas han conseguido sobrevivir en estos tiempos de cambio y de mudanza. Cier-
to que han cambiado desde entonces muchos parmetros de la vida social: la
evolucin socioeconmica experimentada a lo largo de los ltimos cien aos, la
revolucin tecnolgica, los conocimientos renovados de la ciencia y la tcnica
hidrolgica y, sobre todo, la profunda transformacin que los nuevos hbitos de
la vida urbana e industrial han supuesto para el conjunto de la sociedad. Todos
estos factores haban venido resquebrajando el edificio magnfico de nuestra vie-
ja Ley de Aguas y en +8j se quiso iniciar una nueva etapa. Pero cierto es tambin
que muchos de sus principios informadores los de la vieja ley tenan valor
permanente y probablemente habr que volver a ellos, porque responden a la
naturaleza de los hombres. Creemos que algunos de los errores y fracasos a los
que ha dado lugar la Ley de +8j se deben justamente al abandono que supuso
de los principios informadores de los derechos sobre el agua.
A continuacin, exponemos el anlisis de la Ley de Aguas de +8j que presentamos en G. ARIO ORTIZ.
Balance de la Ley de Aguas, diez aos despus. Perspectivas y necesidades de reforma, en Jornadas
sobre Ciencia y Tecnologa del Agua, organizadas por Iberdrola Instituto Tecnolgico, Valencia, +j.
Regulacin del agua 8+
La vieja Ley de +8y era una ley de fomento y libertad. Frente a ella, la Ley
de Aguas de +8j es una ley intervencionista y de sujecin. Veamos brevemente
lo que queremos decir con ello. La tradicin legislativa espaola en materia de
aguas fue siempre la propia de un pas con escasez, en el que se otorgaron a la
Administracin, ciertamente, amplsimas competencias, conforme a las insti-
tuciones del Reino de Aragn, en las que se inspiraron siempre nuestras Leyes
de Aguas (es bien sabido que todos los Anteproyectos que precedieron a la Ley
de Aguas de +8y dimanaban de autores naturales de Valencia, Murcia o Zara-
goza). Pero hay que decir, a rengln seguido, que nuestra legislacin fue tam-
bin, al mismo tiempo, liberal: gener siempre sistemas de respeto a la
espontaneidad social, foment la iniciativa individual y respet los derechos de
apropiacin que son, a nuestro juicio, garanta de progreso y de riqueza. Re-
cordemos algunos signos o manifestaciones de esta filosofa que inspiraba nuestra
vieja legislacin de aguas, como eran los siguientes:
El principio de libre iniciativa privada en el rgimen concesional (princi-
pio de concesin rogada), con amplio campo para la actuacin social espont-
nea de los particulares interesados.
La prescripcin adquisitiva de derechos y aprovechamiento (que desapare-
ce expresamente en la Ley de +8j).
El respeto a los derechos adquiridos, tanto en la zona martimo-terrestre
(enclaves) como en las mrgenes de los ros (art. .+) y, en general, a los
derechos legtimamente adquiridos con anterioridad, segn antigua ley o cos-
tumbre (art. :jy de la vieja ley).
El fomento de la iniciativa privada para la realizacin de obras pblicas
(Ley Camb, del : de julio de ++8, y mltiples disposiciones de auxilios a las
obras hidrulicas).
El reconocimiento de derechos de propiedad sobre las aguas subterrneas a
favor de quien las alumbrase (arts. +8 y :+ Ley de aguas.), por la conviccin de
que stas eran intiles si permanecan ocultas.
La asignacin de aguas superficiales mediante concesiones en cartera, ante
la previsin de necesidades futuras en los servicios pblicos, especialmente en
abastecimiento de aguas a poblaciones y saltos de energa elctrica.
Y as otras que podran citarse. Todo esto eran llamadas a la sociedad, desde
el Estado, para actuar en este campo, que se acompaaban de un conjunto de
mecanismos jurdicos mediante los que se otorgaban derechos sobre el agua
a diferentes titulares, a los que se permita realizar transacciones y disponer del
recurso. El criterio inspirador de este modelo era el mercado.
Pues bien, en lugar ello, la Ley de +8j reserva al Estado, no slo la ordena-
cin, regulacin y planificacin de los aprovechamientos indispensables y vincu-
Principios de derecho pblico econmico 8:o
lados al inters pblico (servicio pblico, proteccin del medio, caudales
ecolgicos), de acuerdo con criterios racionales y tcnicos recogidos en un plan
lo que es razonable sino tambin la direccin y gestin de todas las iniciativas,
la asuncin de todas las responsabilidades en la materia, la iniciativa de todas las
actuaciones; pretende superar el procedimiento de dejar las concesiones a la
iniciativa particular, suprimir la prescripcin como ttulo suficiente, revisar la
perpetuidad o los largos plazos de duracin de las concesiones, de forma que
pueda adjudicarse y revisarse peridicamente, desde el Estado, el mejor destino
del agua. En definitiva, congela los destinos del agua, en base a una sabidura y
omnisciencia que no sabemos de dnde le viene al Estado. Es obvio que estamos
ante una concepcin diferente, ante otra filosofa, desde la que se pretende
organizar el sistema de gestin y usos del agua. La mentalidad planificadora, de
asignacin de derechos y usos del agua desde el Estado, en lugar de hacerlo desde
el mercado, es el patrn que inspira la Ley de Aguas de +8j.
El espritu hegeliano y estatista que inspira esta Ley se refleja perfecta-
mente en las siguientes palabras de uno de sus ms ilustres comentadores:
El acusado intervencionismo que caracteriza a la regulacin del uso del agua en la
nueva ley deriva, en parte, de la configuracin unitaria del recurso y su integracin en
el dominio pblico hidrulico, pero se debe, sobre todo, al propsito de asegurar la
utilizacin racional de un recurso esencial destinado a satisfacer ms que ningn otro
las necesidades vitales. No hay que olvidar que la legislacin de +8-y ya declar de
dominio nacional la mayor parte de las aguas corrientes superficiales, lo que determi-
n la exigencia de concesin para los aprovechamientos ms importantes, cuya
regulacin se haca, sin embargo, desde una consideracin individualista (o, al menos,
aislada), sin prestar excesiva atencin a la explotacin coordinada de los distintos usos.
En marcado contraste con el sistema anterior, la nueva ley generaliza la tcnica del
plan como instrumento de ordenacin, previene el despilfarro mediante la prohibi-
cin del abuso del derecho, otorga a la Administracin amplias facultades para modifi-
car los ttulos y para intervenir en la explotacin en funcin de las circunstancias y, en
definitiva, recordando las viejas palabras de FRANQUET, coloca al inters individual,
siempre egosta e invasor, bajo el bien comn.
El problema es si la mejor manera de proteger los recursos naturales consiste
en declarar que son del Estado y que estn fuera del comercio de los hombres,
es decir, que son dominio pblico y, como tales, inapropiables, inalienables,
imprescriptibles (art. +: CE), quedando su uso y aprovechamiento reservado
al Estado, el cual realiza una planificacin omnicomprensiva vinculante, o si,
por el contrario, una de las mejores formas de conservar es asignar derechos
de propiedad y dar valor econmico (es decir, poner un precio) a los recursos
naturales, de modo que el que consume, paga.
Regulacin del agua 8:+
Veamos el significado y los efectos que han tenido las dos piezas maestras
de la Ley de Aguas de +8j: la declaracin de dominio pblico de todas las
aguas y la planificacin hidrolgica vinculante.
B. r+ nr c r+ a+c r o nr +on+ s r+ s +ot+ s c oo nor r o
r tu r r c o r s ++++ r , r r r r +o c r+v r nr r+ r r v nr + 8j
Esta es, sin duda, la declaracin clave de la ley, tanto en el aspecto sustantivo
(derechos sobre el agua) como competencial (potestades de ordenacin y gestin
del recurso). Veamos, en primer lugar, lo que esa declaracin de dominio pblico
supone.
En su esencia desnuda, la calificacin como dominio pblico supone sepa-
rar un conjunto de bienes del trfico ordinario del Derecho Civil, para gestio-
narlos en rgimen de Derecho Pblico, a partir de la idea de unos derechos de
aprovechamiento, siempre temporales, creados por la Administracin y otor-
gados ms o menos discrecionalmente a los ciudadanos interesados, mediante
el pago de un canon de aprovechamiento. De este concepto se derivan las si-
guientes diferencias esenciales entre el rgimen ordinario de la propiedad pri-
vada (que es el que hasta +8j exista sobre una parte importante de las aguas)
y el del dominio pblico:
arorr oanr+aro nr raorrrn+n
rarv+n+ nr r+a+rctr+ars
+. La propiedad cubre y contiene todas las utili-
dades posibles, salvo delimitacin legal especfi-
ca (limitaciones o vinculaciones).
:. El mercado regula los usos ms idneos de un
bien, mediante los precios que estn dispuestos a
pagar por l los diversos agentes que lo solicitan.
. Los Estados posesorios de los bienes de pro-
piedad privada estn sometidos a un rgimen de
proteccin por la justicia ordinaria, con estricta
reserva de ley para su privacin o alteracin (re-
lacin de supremaca general).
. La propiedad es siempre a perpetuidad.
arorr nr norro rturrco
v t+rrrz+cro roa r+a+rctr+ars
+. La Administracin crea y otorga expresamen-
te derechos de aprovechamiento, que son siem-
pre facultades singulares.
:. La Administracin decide el tipo de usos que
debe ser dado a los bienes (potestad de ordenacin
y gestin del dominio pblico), hacindolo cons-
tar en algunos casos, mediante un plan previo (en
nuestro caso el Plan Hidrolgico).
. Los bienes de dominio pblico estn sujetos al
deslinde y recuperacin de oficio por la propia
Administracin. Se puede dictar actos ejecutivos
sobre ellos, sin sujecin al principio de tipicidad del
acto (relacin de supremaca especial).
. Todos los derechos y aprovechamientos sobre
el dominio pblico son otorgados por la Admi-
nistracin con carcter temporal, en los trminos
establecidos por la ley.
Principios de derecho pblico econmico 8::
A la vista de tales diferencias, resulta patente que la calificacin del agua como
dominio pblico no es algo inocuo, ni poltica ni econmicamente. Tal califica-
cin ha sido tradicionalmente en Espaa para las aguas superficiales, al menos
de los cursos de agua importantes. No as en el caso de las aguas pluviales y las
provenientes de manantiales y arroyos, respecto de las cuales la vieja Ley de Aguas
y el Cdigo Civil establecan el criterio de que las aguas (salvo los ros) tienen la
misma condicin que los terrenos donde se localizaron o por donde circulan,
en los trminos de los artculos +. y j. de la Ley +8y y o8 C. C.; en conse-
cuencia, los propietarios de los fundos podan hacer obras de embalse, almace-
namiento o conduccin de las mismas, dentro de su propiedad. Pues bien, la
Ley de +8j desvincula el agua de su soporte material y lo nico que otorga a
los titulares a los titulares del fundo, cauce o lugar donde las aguas caen o se
alumbran es un derecho de aprovechamiento simple, sin construir obras que
puedan modificar su curso, ni almacenarlas o conducirlas a otros destinos.
Adems, y como consecuencia de tal desvinculacin, el propietario del terreno
tendr ciertamente prioridad para el aprovechamiento de las aguas (art. ),
pero la concesin se puede otorgar tambin, sobre terreno ajeno, a un tercero
que presente un proyecto (art. ).
En las aguas subterrneas el cambio que supuso la Ley de Aguas fue todava
mayor por las peculiaridades socioeconmicas que stas presentan en Espaa.
Como es bien sabido, las aguas subterrneas han constituido y seguirn consti-
tuyendo en Espaa un recurso importante en la poltica del agua. Este ha sido,
bsicamente, el sector en el que la iniciativa y la propiedad privada han tenido
un desarrollo mayor, con excelentes resultados en el orden socio-econmico.
RAMN LLAMAS, que ha estudiado ampliamente este tema, ha puesto de
arorr oanr+aro nr raorrrn+n
rarv+n+ nr r+a+rctr+ars
j. La propiedad es, en principio, libremente apro-
vechable, disponible y transmisible por su dueo
(ius utendi, fruendi et disponendi), sin ms limita-
ciones que las establecidas en las leyes (art. 8
C. C.).
. Obviamente, la propiedad, para su dueo, est
exenta de cnones por su uso y aprovechamiento
(habr contribuciones o impuestos por su titula-
ridad, pero nada ms).
arorr nr norro rturrco
v t+rrrz+cro roa r+a+rctr+ars
j. El dominio pblico responde a los principios de
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembarga-
bilidad (art. +: CE), es nicamente aprovechable
en los trminos en que ha sido concedido y los de-
rechos sobre l son asimismo indisponibles, salvo
con autorizacin administrativa expresa.
. Por su uso y aprovechamiento se paga un ca-
non.
Regulacin del agua 8:
manifiesto

cmo una tercera parte de los espaoles se abastecen para los usos
urbanos con aguas subterrneas y cmo los regados espaoles con aguas sub-
terrneas, aunque ocupan slo oo.ooo hectreas, producen bienes econmicos
iguales o superiores a los producidos en las :.oo.ooo hectreas de regado que
utilizan aguas superficiales. Segn los expertos, el papel que jugarn en Espaa
las aguas subterrneas (y los acuferos en que stas se conservan) ser cada da
mayor, como lo es en todos los pases secos (Israel, Mxico, Estados del suroeste
de Estados Unidos), a medida que se conozcan stas mejor y se establezcan las
bases para un aprovechamiento racional de las mismas. Pues bien, la Ley de
Aguas de +8j las declar todas dominio pblico, y el nico ttulo que permite
un uso y aprovechamiento del mismo es la concesin administrativa, segn el
modelo comn de la concesin demanial. La experiencia de estos aos nos dice
que ello ha supuesto un inconveniente, ms que una ventaja, para una eficiente
gestin de las mismas, en los trminos que veremos a continuacin.
C. r+ c oc r s r o c oo tr c o + l + tro J ta l nr c o
r+ a+ r r + r aov r c n+ r r +os nr +ot+ s r tu r r c + s , v
s t v r c tr+c r o + r+ r r+ r r r c +c r o nr naor oor c +
La Ley de Aguas dedica su ttulo IV a regular la utilizacin del dominio pblico
hidrulico, y dentro de este concepto genrico el antiguo aprovechamiento se
asimila al llamado uso privativo (esto es, aqul que supone la exclusin de otros),
sea o no uso consuntivo
j
. A ste slo se accede por disposicin legal o por
concesin administrativa, segn dice el artculo jo.+ de la ley. Y a continuacin
el nmero :, para que no quede duda alguna, aade: no podr adquirirse por
prescripcin el derecho al uso privativo del dominio pblico hidrulico. Por
otro lado, la duracin de esta concesin no podr ser nunca superior a yj aos,
tema sobre el que volveremos ms adelante.
De entre los muchos aspectos que podran ser considerados en relacin
con el rgimen concesional de las aguas pblicas, nos referiremos a dos: +. Su
otorgamiento discrecional, y :. Su sometimiento al plan.
RAMN LLAMAS MADURGA. Las aguas subterrneas en Espaa, en revista El Campo, Madrid, +,
pp. +: y ss.
j La acepcin de aprovechamiento como uso privativo est clara en los artculos j+., j:.+, j.,
j8, +, y y y y siguientes. El artculo o.c tambin parece situado en esta lnea al mencionar los
distintos usos (comunes) y aprovechamientos. En cambio, en el artculo 8.: aprovechamiento
se refiere genricamente a la utilizacin, en todas sus modalidades. Incluso, se puede detectar una
tercera acepcin, segn la cual aprovechamiento se identifica con el uso amparado en un ttulo, con
lo que comprendera el uso especial y privativo pero no el comn general. As, en el artculo .+
(referido a la utilizacin o aprovechamiento de los cauces): Cfr. MENNDEZ REXACH.
Principios de derecho pblico econmico 8:
+ . s t o+oao+ r r +o nr s c a r c r o+ r , v r c tr+ no + r r r+
El rgimen tradicional de otorgamiento de concesiones ha estado presidido
siempre por el principio de discrecionalidad. No slo una discrecionalidad tc-
nica, sino una verdadera facultad de apreciacin del inters pblico, compa-
rando entre s los posibles usos o destinos del dominio solicitado. Ningn
peticionario puede invocar un derecho subjetivo al aprovechamiento, por tra-
tarse de un bien que no es de su propiedad sino del dominio pblico. Por tanto,
la Administracin pondera las circunstancias que concurren en cada caso y a la
vista de ellas otorga o deniega la concesin. As, la tesis de la discrecionalidad
de las resoluciones administrativas que otorgan o deniegan concesiones sobre
bienes de dominio pblico ha sido en el Derecho espaol prcticamente unni-
me

y se formula tambin expresamente en la Ley de +8j (art. jy), si bien sta

limita y condiciona el ejercicio de esta potestad sometindola a dos importan-
tes parmetros: primero, la decisin debe ajustarse a las previsiones de los
planes hidrolgicos; y segundo, toda resolucin ser motivada y adoptada en
funcin del inters pblico.
Con ello se afirman dos cosas: primera, que la Administracin no es libre
de otorgar o denegar, sino que debe adoptar la decisin ms conforme al inters
pblico, tal como ste haya sido configurado en la norma o en el plan
y
; y segunda,
La Sentencia del Tribunal Supremo de +j de abril de +8+ (Sala ., M. P.: ROLDN MARTNEZ, Az.
+j) la formula en estos trminos: la tutela administrativa de los aprovechamientos de aguas pbli-
cas corresponde por entero a la Administracin, que tiene la facultad de determinar la amplitud y
medida de las mismas, limitndolos al agua necesaria, ya se trate de aprovechamientos antiguos o
actuales, facultad que debe ejercer a travs de un expediente previo para llegar a un otorgamiento o
denegacin, que tiene una fase reglada, la anterior al acto administrativo, y otra discrecional por lo que, en
definitiva, la Administracin resuelve segn que estime o no la concesin solicitada. Y la misma sentencia
aade que en esta clase de concesiones como en toda la materia concesional, no existe un derecho
subjetivo a las aguas sobre las que pretende el aprovechamiento, sino tan slo una ntima conexin entre
intereses o fines sociales jerarquizados que no sean incompatibles con el inters del nuevo aprovecha-
miento (cursiva fuera de texto).
y Como es bien sabido, la discrecionalidad no significa que la Administracin pueda otorgar o denegar,
a su libre arbitrio, las concesiones que se soliciten. A este respecto, deben traerse a colacin las moder-
nas construcciones doctrinales sobre la discrecionalidad de la Administracin, que van penetrando en
el derecho positivo y en la jurisprudencia. Y esta es la perspectiva que ahora interesa destacar. En
efecto, sin entrar en un estudio detallado del tema (cfr. en la doctrina espaola F. SAINZ MORENO.
Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Madrid, +y), hay que afirmar que
la Administracin siempre est vinculada a la satisfaccin del inters pblico y, por tanto, nunca es libre
de acceder o no a lo solicitado por los intereses en un expediente, en funcin del puro arbitrario subje-
tivo de la autoridad competente para adoptar precisamente la decisin que sea ms conforme con el
inters pblico y no otra distinta. Y esto, que parece una afirmacin especulativa, carente de trascen-
dencia prctica por la vaguedad e imprecisin del concepto de inters pblico que le sirve de sopor-
Regulacin del agua 8:j
que las resoluciones deben ser motivadas, es decir, deben expresar las razones por
las que se otorga o deniega lo solicitado, y es justamente esto lo que puede servir
de base para una eventual impugnacin de la resolucin en va contenciosa
8
.
Ahora bien, aun con estas matizaciones, resulta evidente que, en el largo
plazo y con carcter general, el sistema de adjudicacin de derechos de aprove-
chamiento sobre aguas pblicas (que son todas) ha quedado en manos de la
Administracin, con las nicas limitaciones del Plan Hidrolgico y la interdic-
cin de la arbitrariedad. Ni uno ni otro son lmites suficientes para inspirar
suficiente confianza en el particular. De momento, han transcurrido quince
aos desde la ley y el plan no existe.
: . r r s r r c r + r , r r J tr oo r a r r r a r c r + s -
r r+ r r r c +c r o nr naor oor c +
El sistema de prelacin o preferencias en el destino de las aguas ha sido en Espaa
una caracterstica del derecho tradicional. Como es sabido, la centenaria Ley de
Aguas de +8y estableca en su artculo +o un orden de prelacin acorde con la
poca

, que fue actualizado en cuanto a los destinos por la Ley de Aguas de +8j
(art. j8.)
+o
, si bien sta los matiza de varios modos: primero y ante todo, no se
te, tiene, sin embargo, una enorme virtualidad como garanta frente a las decisiones administrativas,
cuando existe una planificacin en la que se han apreciado de antemano las preferencias o convenien-
cias para los intereses pblicos de unas u otras actuaciones.
8 Ningn tribunal puede hoy negarse a controlar una resolucin administrativa por el hecho de que la
resolucin administrativa est configurada como discrecional. Y el criterio decisivo para el control
(suponiendo que se cumplen los requisitos esenciales de validez, tales como la competencia del rgano, la
observancia del procedimiento, etc.) es precisamente el de la motivacin. El Tribunal deber apreciar si
las razones que fundamentan la decisin administrativa son aceptables o no, as como, en su caso, la
ausencia de tales razones. Esto no significa que el Tribunal pueda sustituir siempre a la Administracin y
llegar a una decisin distinta en funcin del juicio subjetivo de sus componentes, pero s implica que el
Poder Judicial debe comprobar que la resolucin est suficientemente fundamentada de acuerdo con las
exigencias del inters general. La base constitucional de estas afirmaciones se encuentra en los artculos
+o.+ (la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales [...] con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho) y +o.+ (los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de
la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican) CE de +y8.
Recordemos que el orden era el siguiente: +. Abastecimiento de poblaciones; :. Ferrocarriles; .
Riegos, . Canales de navegacin, j. Molinos y otras fbricas (en las que se entendan incluidos los
aprovechamientos hidroelctricos) y . Estanques para viveros.
+o El nuevo orden es: +. Abastecimiento de poblaciones; :. Regados y usos agrarios; . Produccin de
energa elctrica; . Otros usos industriales; j. Acuicultura; . Recreativos; y. Navegacin y transporte,
y 8. Otros aprovechamientos. Es llamativo constatar cmo sigue manteniendo los regados por delante
del aprovechamiento hidroelctrico. Si bien ste se desgaja de los otros usos industriales, que pasan a
ocupar el siguiente lugar de la lista, el cuarto.
Principios de derecho pblico econmico 8:
trata de un orden general aplicable a todo el pas, sino que el plan hidrolgico de
cuenca fijar el que estime conveniente de acuerdo con las peculiaridades de su
economa y siempre respetando en primer trmino el abastecimiento de poblacin.
Nada impide, pues, que un plan hidrolgico site los aprovechamientos
hidroelctricos inmediatamente despus del abastecimiento, aunque no se debe
descartar que una cierta inercia tienda a mantener intacto el orden de la ley.
Pero tiene ms importancia la segunda matizacin: la propia dinmica de la
planificacin de las aguas, como forma ms racional de asignarles un destino
determinado, juega en contra del criterio de las preferencias. Digamos que la Ley
de Aguas de +8j crea un sistema de asignacin la planificacin que por su
misma naturaleza repudia el orden de preferencias de carcter individualizado,
cuya inclusin en el texto de +8j se explica, sobre todo, por el respeto casi
reverencial que inspira la Ley de +8y. En definitiva, lo que cuenta es la asigna-
cin y reserva de recursos hidrulicos que haga la Administracin en cada caso
(en cada plan), pues tal es el contenido bsico de la planificacin, segn el artculo
o de la Ley de aguas. Reservado o asignado un caudal de aguas para un
determinado destino, esto es intocable y poco importa si est antes o despus
en la lista de las preferencias legales. Esta es la buscada racionalizacin de los
usos del agua, que es la meta de la planificacin.
Como qued analizado en una leccin anterior, el Plan Hidrolgico Nacio-
nal es una manifestacin de los mecanismos de planificacin tradicional, de
carcter exhaustivo, vinculante e ineficiente. Su carcter exhaustivo queda re-
flejado en el artculo o Ley de aguas, que da idea del ambicioso, por no decir
utpico, contenido de los planes. Merece la pena transcribir nuevamente el
citado artculo o, que dice as:
Los planes hidrolgicos de cuenca comprendern obligatoriamente:
a) El inventario de los recursos hidrulicos; b) Los usos y demandas existentes y previ-
sibles; c) Los criterios de prioridad y de compatibilidad de usos, as como el orden de
preferencia entre los distintos usos y aprovechamientos; d) La asignacin y reserva de
recursos para usos y demandas actuales y futuros, as como para la conservacin o
recuperacin del medio natural; e) Las caractersticas bsicas de calidad de las aguas y
de la ordenacin de los vertidos de aguas residuales; f) Las normas bsicas sobre mejo-
ras y transformaciones en regado que aseguren el mejor aprovechamiento del conjun-
to de recursos hidrulicos y terrenos disponibles; g) Los permetros de proteccin y las
medidas para la conservacin y recuperacin del recurso y entorno afectados; h) Los
planes hidrolgico-forestales y de conservacin de suelos que hayan de ser realizados
por la Administracin; i) Las directrices para recarga y proteccin de acuferos; j) Las
infraestructuras bsicas requeridas por el plan; k) Los criterios de evaluacin de los
aprovechamientos energticos y la fijacin de los condicionantes requeridos para su
Regulacin del agua 8:y
ejecucin; y l) Los criterios sobre estudios, actuaciones y obras para prevenir y evitar
los daos debidos a inundaciones, avenidas y otros fenmenos hidrulicos.
Estos planes son vinculantes y clave del arco del sistema de adjudicacin de
derechos, pues, segn el artculo 8.:
... sern pblicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualizacin peridica y revisin
justificada, y no crearn por s solos derechos en favor de particulares o entidades,
por lo que su modificacin no dar lugar a indemnizacin, sin perjuicio de lo dis-
puesto en el artculo .
Obviamente, la determinacin de los usos y demandas existentes y previsi-
bles y la asignacin y reserva de recursos para usos y demandas actuales y
futuros requiere la determinacin previa de otras muchas cosas, pues, como
ya dijimos, el agua es hoy elemento esencial de todas las actividades humanas.
De ah que el artculo 8. establezca: Los planes hidrolgicos se elaborarn
en coordinacin con las diferentes planificaciones que les afecten, tanto respecto
a los usos del agua como a los del suelo, y especialmente con lo establecido en la
planificacin de regados y otros usos agrarios. Y el artculo + aade que los
planes urbansticos deben respetar las reservas de aguas y de terrenos que
establezcan los planes hidrolgicos.
La conclusin a la que se llega despus de leer esos artculos es que el Plan
Hidrolgico viene a constituir una especie de gran diseo ordenador, no slo del
agua sino de la vida nacional en su conjunto (la agricultura, la industria, la ener-
ga, la vida urbana, el medio ambiente natural y tantas cosas ms). Su autor el
Gobierno ser una especie de Big Brother, capaz de prever casi todo y decir-
nos a todos lo que nos conviene. Ahora bien: es ello posible?, es ello deseable?
Todo parece apuntar a que ni una cosa ni otra.
En efecto, la experiencia que tenemos hasta ahora es desalentadora. Quince
aos despus de la Ley de +8j, ni hay plan, ni los proyectos del mismo que se
han elaborado hasta ahora merecen mucha confianza. La primera versin del
Plan Hidrolgico Nacional fue presentada en abril de +, y ante las numerosas
crticas que desat se present otra versin, con importantes modificaciones, en
marzo de +. Luego se produjeron dos mandatos parlamentarios: el Congreso
acord la elaboracin previa de un Plan de Regados y el Senado dictamin que
era imprescindible, antes de elaborar el Plan Hidrolgico Nacional, elaborar los
planes de cuenca.
Con el cambio de Gobierno de + se crea un Ministerio de Medio Am-
biente y se pretende racionalizar de una vez la poltica hidrulica en Espaa.
Desde entonces, tras un largo y complejo proceso de elaboracin, se aprobaron
los planes hidrolgicos de cuenca (que ahora hay que integrar entre s) por
Principios de derecho pblico econmico 8:8
Real Decreto +/8, del : de julio, y posteriormente el Decreto Ley /8
del :8 de agosto, por el que se aprueban y declaran de inters general determi-
nadas obras hidrulicas incursas en la planificacin. El Anteproyecto de Plan
Hidrolgico Nacional ha sido presentado por el Ministerio de Medio Ambiente
al Consejo Nacional del Agua el j de septiembre de :ooo, pero existe una clara
oposicin por parte del Gobierno de Aragn a su aprobacin.
Por otro lado, como qued expuesto en la leccin anterior sobre planificacin,
los expertos sealan que la fiabilidad de un tal plan es escasa. Por el lado de la
oferta, la informacin estadstica respecto de lo que pueden ser recursos
disponibles resulta muy incompleta, y existen graves discrepancias en cuanto a
las aguas subterrneas (cuanta, utilizacin y futuro de las mismas). En cuanto
a la demanda, la situacin es todava peor. Las previsiones de demanda son an
ms aleatorias. Se parte de un supuesto indemostrado: el mantenimiento de
unas condiciones econmicas e institucionales como las actuales, lo que impli-
ca demandas indefinidamente crecientes. Por otro lado, la previsin del ahorro
posible ha variado considerablemente en las diversas versiones del Plan
Hidrolgico Nacional, lo que lleva a algunos a pensar que dichas cifras eran
arbitrarias (es difcil pensar cmo se ha podido estimar el ahorro y hacer una
poltica de gestin de demanda sin un sistema de precios). Nadie sabe,
finalmente, cul ha sido la metodologa utilizada para estimar las demandas
futuras
++
. Es serio esto?
Y podramos seguir. Se habla, por ejemplo, del Plan de Regados como algo
previo a cualquier Plan Hidrolgico, y ello parece razonable; pero tambin sera
cierta la afirmacin inversa: el Plan de Riegos y Usos Agrcolas del Agua depender
debera depender del coste de sta (incluidos los costes de oportunidad) y de
los precios relativos de los mercados europeos de productos agrarios. Por tanto,
difcilmente se har un Plan de Regados econmicamente razonable si no se
sabe cules son los precios relativos del agua. Y otro tanto podra decirse del Plan
Energtico, de los Planes de Abastecimiento y Depuracin (los cuales a su vez
dependen de los Planes de Ordenacin Territorial y Planes Urbansticos), los
Planes de necesidades industriales, Planes tursticos, etc. Estar disponible
alguna vez y ser fiable tamaa informacin? Es imposible.
Resulta, por tanto, que la Ley de +8j se apoya, como la puerta en el quicio,
sobre el Plan Hidrolgico, y que ste ni existe ni parece que pueda llegar a
++ Sobre este tema, cfr. el excelente trabajo de JOSU MEZO. Poltica del agua en Espaa en los aos ochenta
y noventa: la discusin del Plan Hidrolgico Nacional, ASP Research Paper, (a)/+j. Tambin R. LLAMAS.
El Plan Hidrolgico Nacional y las aguas subterrneas. Otro punto de vista, en Revista de Obras
Pblicas, n. o, +, pp. + a :.
Regulacin del agua 8:
existir con ese carcter totalizador, universal, solvente y global una especie de
iluminacin divina que dirige la gestin del agua.
D. r r r a r c r rr o nr oa++ tr n+ n nr r ts o nr r +ot+
Junto al carcter del dominio pblico de todas las aguas y la planificacin
hidrolgica exhaustiva que acaban de ser examinados, hay otro elemento fun-
damental en la legislacin del agua que genera graves efectos econmicos: el
uso del agua es gratis. As, los artculos +o y siguientes de la Ley de Aguas
distinguen tres tipos de cnones:
Canon por ocupacin del dominio pblico, es decir, por ocupacin, utili-
zacin o aprovechamiento de los cauces de las corrientes naturales, lechos de
lagos y lagunas, y embalses superficiales en cauces pblicos (art. +o)
+:
.
Canon de control de vertidos (art. +oj) como medio de proteccin y me-
jora del medio receptor de cada cuenca hidrogrfica
+
.
Canon de regulacin (art. +o), que es el que se aplica a los beneficiados
por obras de regulacin (presas, embalses, etc.) y se destina a compensar dicha
aportacin pblica, adems de atender a los gastos de explotacin y conserva-
cin de las obras. Junto a este canon, la tarifa de utilizacin del agua (art. +o.:)
es la que abonan los beneficiados por obras especficas distintas de la regula-
cin que son financiadas ntegramente por el Estado.
Ahora bien, ninguno de estos cnones incide en la utilizacin misma del
recurso, que es gratis, pese al evidente valor econmico del agua.
E. + rotos r r r c +os r c oor c os
nr r+ r r v nr +ot+ s nr + 8j
+
La unin de los elementos dominio pblico, planificacin vinculante y gratui-
dad del agua ha tenido consecuencias econmicas muy perjudiciales para la
eficiente asignacin de los recursos hdricos, cuya gravedad se acenta dada la
escasez de agua en Espaa. Esta ineficiente asignacin de recursos ha dado
lugar en poca de sequa a restricciones de suministro en algunas zonas de
Espaa (incluso en abastecimiento a poblaciones), mientras que en otras zonas
se regaba el jardn de las zonas residenciales con agua potable.
+: Artculo redactado de conformidad con la Ley /, del + de diciembre.
+ Segn la disposicin transitoria nica de la Ley /, el canon de control de vertido ha entrado en
vigor el +. de enero del ao :oo+.
+ En este punto nos basamos en GASPAR ARIO y MNICA SASTRE. Mercado y regulacin del agua, en
Jornadas sobre modelos de gestin del agua, Parador Nacional de Tordesillas, :y de septiembre +y, pp.
++ y ss.
Principios de derecho pblico econmico 8o
+ . +ts r c r + nr r c r + r vos + r+ r r c r ++ r v+
r a r v+ n+ r+ a+ +tr ++ a r+ or r a++
De cuanto ha quedado escrito hasta aqu se deriva, con toda evidencia, una
primera consecuencia: la Ley de +8j vino a sustituir la iniciativa privada y la
posibilidad de un mercado del agua, que haca posible la Ley de +8y, por la
iniciativa pblica y la planificacin vinculante en la asignacin y usos del agua,
administrativamente acordados. Este cambio, aunque es general, tiene una par-
ticular significacin en lo que se refiere a las aguas subterrneas, que estn
llamadas a tener un papel cada vez ms importante en la satisfaccin de las
necesidades hidrulicas de nuestro pas. Esta ha sido la consecuencia ms im-
portante de la declaracin de dominio pblico sobre todas las aguas. Mercado y
gestin de dominio pblico son dos sistemas contrapuestos. El dominio pbli-
co es siempre res extra commercium. Considerar como tal el agua, con un rgi-
men de precariedad de todos los derechos sobre la misma, es una alternativa
muy arriesgada, pues supone hacer recaer sobre la Administracin Pblica,
sobre la burocracia, toda la responsabilidad de la gestin. El particular ha que-
dado, como hemos visto, en una situacin de completa subordinacin y la ini-
ciativa privada no ha seguido acudiendo como lo haba hecho hasta +8j a esta
actividad. Cuando lo ha hecho, ha sido en rgimen de economa sumergida (po-
zos sin registrar, nuevos alumbramientos sin declarar) y en un verdadero mer-
cado negro del agua, cuando esto era fsicamente posible.
Aunque tericamente la iniciativa privada sigue siendo posible al amparo
de la Ley de +8j, pues en principio no se la prohbe, en la prctica no ha
surgido, por falta de aliciente econmico para ella. Ms que una ley de promo-
cin y fomento de la actuacin privada (de obras, prospecciones, alumbramien-
tos: en una palabra, de produccin y aumento de recursos), es una ley de
conservacin y monopolio pblico, por lo que la iniciativa privada no encuen-
tra en ella grandes estmulos, como hemos visto existan en la vieja Ley de
+8y.
En efecto, el rgimen del concesionario de aguas no ofrece ni incentivos a la
inversin ni seguridad jurdica a medio y largo plazo (no hay ms que ver el
rgimen de revisin de concesiones, previsto en el artculo de la ley)
+j
, ni
+j Recordemos, para facilidad del lector, que el artculo dice as: Las concesiones podrn ser revisadas:
a) Cuando se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento; b) En casos de fuerza
mayor a peticin del concesionario; c) Cuando lo exija su adecuacin a los planes hidrolgicos.
Slo en el tercer caso, el concesionario perjudicado tendr derecho a indemnizacin, de conformidad
con lo dispuesto en la legislacin general de expropiacin forzosa.
Regulacin del agua 8+
posibilidad alguna de explotar libremente su concesin, como ocurre en las
minas, comercializando su producto en la forma que crea ms conveniente. Por
el contrario, ya hemos dicho que el otorgamiento (de toda concesin) segn
el artculo jy. de la ley ser discrecional, y adems el agua alumbrada queda
adscrita a los usos especficamente sealados en el ttulo concesional, siempre
otorgado intuitu personae, de tal manera que el agua no puede cederse, ni venderse
a otro, aunque sea para idntico uso al concedido. Como dominio pblico
estricto, el agua se considera fuera del comercio de los hombres, por lo que slo la
Administracin podr sustituir un uso por otro o a un concesionario por otro
+
.
Ahora bien, como sealamos en otro lugar
+y
, los cambios en la concesin
de aguas estaban sujetos a estrictas limitaciones y a un complicado y largo ex-
pediente, con mltiples trmites e informes de unos y otros que hacen prcti-
camente inviable un cambio frecuente de los usos y completamente imposible
un mercado del agua. Bajo la legislacin actual, como afirma GALLEGO
ANABITARTE, el potencial mercado del agua sera, pues, un mercado interveni-
do por la Administracin Pblica, ya que el titular de una concesin con un
comprador de antemano comprometido debera solicitar el cambio de uso, y,
una vez obtenido, solicitara la transmisin de la concesin, ya que es la Admi-
nistracin la que nicamente puede ceder un ttulo por otro (art. j. Ley de
Aguas)
+8
. As pues, hay dos aspectos o fases diferentes segn la ley:
a. La modificacin del uso del agua de la concesin, que requiere, tal como
dispone el artculo : de la Ley de Aguas, una previa autorizacin del rgano
que la otorga (cfr. art. +.: RDPH).
b) La modificacin de la titularidad, que entraa una variacin de uno de los
elementos esenciales de la concesin y exige tambin autorizacin (art. +
RDPH, en relacin con arts. +o y + y : Lag).
Por lo dems, es un hecho que tales transferencias no se han producido
oficialmente (se han producido en el mercado negro, al margen de la ley).
+ As se desprende del artculo j, antes de su modificacin por la Ley / de reforma de la Ley de
Aguas, que dice:
... :. El agua que se conceda queda adscrita a los usos indicados en el ttulo concesional, sin que pueda
ser aplicada a otros distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos.
. No obstante, la Administracin concedente podr imponer la sustitucin de la totalidad o de parte
de los caudales concesionales por otros de distinto origen, con el fin de racionalizar el aprovechamien-
to del recurso.
+y ARIO y SASTRE, Mercado y regulacin del agua, cit., p. ++j.
+8 ALFREDO GALLEGO ANABITARTE y AURORA CALVO LECHOSA. Algunos aspectos de la Ley de Aguas de
+8j a los diez aos de su aprobacin, en revista El Campo, BBV, n. +:, +j, p. +y.
Principios de derecho pblico econmico 8:
Este problema ha sido puesto de manifiesto tambin en el documento de
sntesis del Libro Blanco del Agua en Espaa, que dice:
... el procedimiento reglamentario de tramitacin de concesiones es muy complejo, y
la suma de los distintos plazos parciales establecidos, en el supuesto de un procedi-
miento normal, sin incidencias especiales, supera ampliamente el ao y medio. Si a esto
se suma la insuficiencia de medios, carga de trabajo y un cierto desnimo ante la
magnitud del problema por parte de las confederaciones, se entiende la necesidad de
arbitrar reformas en la regulacin vigente, y nuevos mecanismos ms eficaces, mo-
dernos y simplificados (cursiva no original).
Por otra parte, el carcter vinculante del plan impide la transmisin de dere-
chos sobre el agua al estar predeterminada la asignacin de cada metro cbico
de sta, con lo cual el cambio de uso del agua de una concesin, al no estar
contemplado el nuevo uso en el plan, llevara a tener que revisar previamente el
plan hidrolgico de cuenca. Si la modificacin del uso de la concesin afecta a
aprovechamientos existentes para abastecimiento de poblaciones o regado ha-
br que contemplarla en el Plan Hidrolgico Nacional (art. .d).
En definitiva, en la Ley de Aguas de +8j se consagra un sistema perfecta-
mente rgido de asignacin de derechos y usos de agua, que se configura con
carcter cuasi inmutable, en virtud de un omnisciente legislador-planificador,
capaz de prever con toda precisin las necesidades futuras y otorgar a cada uno
lo suyo. El Estado sabe qu es lo mejor para todos y, adems, con carcter
inmutable, casi sempiterno. Pues bien, esto es, a nuestro juicio, una utopa, un
grave error, pues se congelan los usos del agua y hace muy difcil su
transformacin, lo que es absurdo y contradictorio con el mundo en que vivi-
mos, de cambios en la tecnologa y en los mercados.
Frente a esta situacin de absoluta rigidez en la asignacin del agua, la Ley
/, del + de diciembre, de modificacin de la Ley :/8j, del : de agosto,
ha introducido medidas encaminadas a flexibilizar el sistema concesional. As,
en primer lugar, se modifica el apartado : del artculo j pasando a tener la
siguiente redaccin:
El agua que se conceda quedar adscrita a los usos indicados en el ttulo concesional,
sin que pueda ser aplicada a otros distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de
riegos con la excepcin de lo previsto en el artculo 6. bis.
Tambin se ha modificado el apartado del artculo j:
Cuando el destino de las aguas fuese el riego, el titular de la concesin debera serlo
tambin de las tierras a las que el agua vaya destinada, sin perjuicio de las concesio-
Regulacin del agua 8
nes otorgadas a las comunidades de usuarios y de lo que se establece en el artculo
siguiente. La concesin para riego podr prever la aplicacin del agua a distintas superfi-
cies alternativa o sucesivamente prever un permetro mximo de superficie dentro del cual
el concesionario podr regar unas superficies u otras (cursiva fuera del texto).
Y se ha introducido un nuevo apartado j, al artculo j, con la siguiente redac-
cin:
El organismo de cuenca podr otorgar concesiones colectivas para riego a una plura-
lidad de titulares de tierras que se integren mediante convenio en una agrupacin de
regantes, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado j del artculo y. En este supuesto,
el otorgamiento del nuevo ttulo concesional llevar implcita la caducidad de las
concesiones para riego preexistentes de las que sean titulares los miembros de la
agrupacin de regantes en las superficies objeto del convenio.
Por lo dems, desde el punto de vista constitucional, ninguna traba hay para la
implantacin de un mercado del agua, ya que no se vulnera el artculo +:.+ CE
que declara el dominio pblico inalienable, porque lo que se pretende no es pri-
vatizar las aguas sino permitir la transmisin de derechos de aprovechamiento
sobre las mismas, mantenindose si se quiere, como hasta ahora, la naturaleza
de stas. No estamos, por tanto, refirindonos a la compraventa de un bien de
dominio pblico. En todo caso, hay que perderle el miedo a las palabras
privatizacin, dominio pblico, mercado, precio, cuando nos referimos al agua.
: . +ts r c r + nr r c r + r vos r+ a+ r r + noa ao v
r+ or s + r o a+c r o+ r nr r +ot+ . r r r a r c r o nr r +ot+
El agua es escasa por dos posibles causas: una, la insuficiencia de la oferta; otra, el
exceso de demanda. La cuanta de ambas es algo relativo pero tienden a igualarse en
el intercambio econmico. Los precios juegan un papel fundamental y sorpren-
dente en esa igualacin: al subir, constrien la demanda y fomentan la oferta.
En Espaa solamente se ha actuado sobre la oferta en la tarea de satisfacer las
demandas fijadas en el Plan Hidrolgico Nacional, ignorando las posibilidades
que presenta la gestin de la demanda mediante el mecanismo de los precios y
otros incentivos econmicos. En particular, respecto de la agricultura, el rgimen
econmico-financiero del agua no est orientado en absoluto a favorecer el uso
racional del recurso, puesto que no slo no existe un mercado del agua, sino que
las instituciones (pblicas) proveedoras de la misma ni siquiera repercuten en
sus usuarios los costes de construccin, mantenimiento y reposicin de las
infraestructuras necesarias para la provisin de este bien.
Principios de derecho pblico econmico 8
En Espaa los usuarios agrcolas o industriales contribuyen slo en una
muy pequea parte (un +o% de los gastos presupuestados) a financiar los cos-
tes en que se incurre para hacerles llegar el agua. El abastecimiento urbano est
incrementando sus precios progresivamente, pero aun as no cubre, segura-
mente, los costes del recurso. El recurso agua es un bien de primera necesidad
pero no es de ninguna manera un bien pblico en el sentido econmico del
trmino. Sin embargo, el agua se gestiona prcticamente como si lo fuera, ya
que su produccin se financia fundamentalmente va impuestos (en un o%) y
slo una pequea parte proviene de los consumidores, sin que haya adems una
distribucin equitativa entre stos segn el volumen de su consumo. Se produ-
cen, por tanto, todas las disfuncionalidades de una produccin tpica de econo-
ma centralizada: los consumidores no tienen incentivos para el ahorro; ni los
distribuidores incentivos para administrar adecuadamente sus recursos, pues
casi siempre resultar ms cara la reparacin de conducciones que los recursos
perdidos; ni los productores del bien ponen los mecanismos para distinguir
entre diferentes prioridades en las demandas, ni para moderar stas en funcin
de las diferentes situaciones.
En el debate actualmente abierto entre economistas sobre el modo de pro-
ducir, distribuir y financiar el agua, unos abogan por el sometimiento a las mis-
mas reglas que presiden la administracin de todos los recursos escasos (las del
mercado) a pesar de las dificultades derivadas de las especiales caractersticas
del bien agua: costes de transaccin elevados, dificultad de definicin de los
derechos de propiedad iniciales, importantes externalidades, etc.; otros, en cam-
bio, defienden que las especiales caractersticas de recursos naturales como el
agua los convierten en activos sociales, que no pueden ser sometidos completa-
mente a un sistema de produccin y distribucin, basado en la ficcin de la
existencia perfectamente delimitada de la propiedad privada, de tal manera
que segn esta tesis seran ms adecuados para la regulacin de estos recur-
sos modelos construidos sobre el concepto de propiedad comunal (dominio
pblico), no directamente evaluable en trminos monetarios. Sin embargo, aun-
que exista discrepancia sobre la solucin ptima, parece comprobado que el
actual sistema de precios en Espaa es una solucin psima para la administra-
cin de este tipo de recursos, en tanto en cuanto los usuarios slo soportan una
fraccin insignificante del coste total de produccin y distribucin del bien.
La depredacin de recursos naturales debe respetar el principio de quien
usa los recursos, paga, lo que es indiscutible tanto desde el punto de vista de la
ciencia econmica ms ortodoxa como desde la ecologa ms militante. Para
que este principio desarrolle toda su potencialidad deber impregnar de abajo
a arriba todo el sistema de produccin y distribucin del bien, y no slo afectar
Regulacin del agua 8j
al consumidor final. En la misma lnea, de repercutir en la mayor medida posi-
ble el coste real del servicio en las tarifas, convendra adecuar el precio que por
ella pagan algunas ciudades espaolas. Un estudio elaborado por el entonces
Ministerio de Obras Pblicas, Transportes y Medio Ambiente revel la paradoja
de que los residentes de varias ciudades espaolas con restricciones de agua
(Jan, Toledo, Ciudad Real...) pagan por ella un precio mucho ms bajo que
otras como Barcelona o Madrid, que disponen de agua, pero reflejan en el
precio el coste de saneamiento y depuracin. El consumo apenas repercute en
los bolsillos de los primeros.
Fijar un precio real al agua no ser tarea que pueda llevarse a cabo sin con-
tar con la oposicin de los ayuntamientos, pues muchos de ellos incluso asu-
men con un timbre de gloria suministrar agua barata, algo completamente
contradictorio con la situacin actual.
La ausencia de incentivos para el ahorro y para la gestin racional del agua ha
generado un fenmeno recurrente en Espaa: la sequa. La dotacin de agua que
recibe Espaa cada ao no es, en relacin con el total de sus habitantes,
particularmente baja (dejamos a un lado algunos aos excepcionalmente secos),
por lo que, contabilizados de un modo global, los recursos hdricos espaoles son
suficientes para mantener el nivel de vida propio de un pas desarrollado. Existen,
sin embargo, desequilibrios territoriales, estacionales y anuales. El denominado
desequilibrio hidrulico norte-sur y el desequilibrio estacional proclamados
reiteradamente en Espaa se haban tratado hasta ahora con soluciones
convencionales como son las obras de regulacin, los trasvases, etc.
Hoy, estas soluciones son insuficientes y, muy probablemente, antieco-
nmicas, en los trminos en los que se plantean. Al menos esta es la postura
oficial propugnada desde hace casi una dcada por el Bureau of Reclamation de
Estados Unidos, organismo creado en +o: y que ha sido el principal realizador
de los regados y centrales hidroelctricas efectuadas desde esa fecha en los
doce Estados secos del oeste de ese pas. En la actualidad la superacin de
dichos desequilibrios pasa, sobre todo, por la puesta en prctica de tcnicas de
ahorro y disuasin de consumos abusivos, por la transferencia de aguas de
regado a usos urbanos o industriales, por la utilizacin de aguas residuales
para regado, por la generacin de nuevas fuentes de recursos (potabilizadoras,
depuracin, acuferos subterrneos recargables, etc.) y por una gestin
coordinada de aguas superficiales y subterrneas, todo lo cual debe ser llevado
a cabo con nuevos instrumentos legales.
La escasez de recursos exige la implantacin de tcnicas de ahorro, control
de explotaciones, etc.; y en la puesta en prctica de dichas tcnicas resulta que
el principal sector afectado es, necesariamente, el agrario, porque acapara el
Principios de derecho pblico econmico 8
8o% del total de la demanda consuntiva y, en segundo lugar, porque el agua no
es administrada con toda la eficiencia que sera posible en el campo espaol.
Las propias confederaciones hidrogrficas, en sus planes de cuenca, reconocen
que se consume ms agua de la estrictamente necesaria.
Se producen prdidas considerables en las conducciones, a menudo se apli-
can tcnicas de regado tradicional, como la inundacin, que suponen un verda-
dero despilfarro del recurso, y, por ltimo, numerosas canalizaciones van
descubiertas, con la consiguiente prdida por evaporacin. Ahora bien, mientras
al agricultor no le compense econmicamente emplear bien el agua, no lo har: el
beneficio que le reporte el ahorro del agua debe, como mnimo, igualar el coste
necesario para conseguirlo. Con el actual sistema de cobro por hectrea regada en
vez de por volumen consumido se elimina todo incentivo para el ahorro por
parte del agricultor, pero adems se reduce tambin el inters del distribuidor
por el control y la conservacin de los recursos, lo que provoca un deficiente
mantenimiento del sistema de riego, falta de garantas en el suministro e ineficiencia
en el sistema en general. A un sistema de tarificacin inadecuado ha de sumarse
el hecho de que las tarifas son muy bajas en valores absolutos.
Se constatan aparentes disfuncionalidades por cuanto el sector agrcola re-
presenta un porcentaje no muy alto de la riqueza nacional, que se va reducien-
do paulatinamente como consecuencia de la poltica agrcola comn y, sin
embargo, en cuanto al disfrute y aprovechamiento de un recurso escaso y vital
es el sector ms favorecido de todos. El uso agrcola del agua constituye ya lo
hemos dicho el mejor laboratorio de las tcnicas de ahorro: utilizacin de aguas
depuradas, riegos programados por goteo u otras tcnicas, control de explota-
ciones clandestinas, modificacin del rgimen econmico que acabe con la idea
de que el agua no cuesta dinero (segn informa el Ministerio de Medio Am-
biente, lo que se paga por el agua no llega a una peseta por metro cbico) y
creacin de un eventual mercado del agua (que los agricultores de cultivos me-
nos rentables puedan ceder en los aos ms secos sus derechos de riego a los de
cultivos ms rentables o a las ciudades).
Ante tan desastrosa situacin no es de extraar que el Gobierno popular se
plantease, desde su toma de posesin, en +, una reforma de la Ley de Aguas que
con ms voluntad que acierto haba aprobado el Gobierno socialista. Veamos, sin
embargo, si en la nueva ley ha sobrevivido ms la voluntad que el acierto.
F. r+ r r v + , nr a r r oa + nr r+ r r v nr +ot+ s
La Ley /, del + de diciembre, de Modificacin de la Ley de Aguas, segn
su Exposicin de Motivos, se rige por los siguientes objetivos:
Regulacin del agua 8y
Aumento de la oferta: rango legal a los procedimientos de desalacin y de
reutilizacin.
Mejora en su utilizacin: nuevo contrato de cesin de derechos al uso del
agua.
Nuevas polticas de ahorro: medicin de consumos mediante sistemas
homologados y fijacin administrativa de consumos de referencia para rega-
dos.
Mayor proteccin medioambiental de los recursos hdricos.
Regulacin de la obra hidrulica.
Potenciar a las comunidad de usuarios y el carcter participativo de las
Conferaciones Hidrogrficas.
Hemos analizado en detalle el contenido de esta ley en otro lugar
+
, y en
este momento slo vamos a detenernos en el alcance de la modificacin previs-
ta sobre los elementos clave del modelo donde se han detectado las insuficien-
cias del modelo tradicional.
+ . r r + + r r r r +o nr r+
r r+ r r r c +c r o v r c tr+ + r v r x n+ts + r v+
Unicamente se prev una modificacin en el artculo 8. para establecer que
los planes hidrolgicos se elaborarn en coordinacin con las diferentes plani-
ficaciones sectoriales que les afecten, tanto respecto a los usos del agua como a
los del suelo, y especialmente con lo establecido en la planificacin de regados
y otros usos agrcolas. Con ello, se otorga rango legal a la previsin del artculo
: del RDPH, y se mantiene el principio del Plan Hidrolgico Nacional global,
coordinado con todas las planificaciones, con una nueva referencia a la
planificacin de los usos agrcolas y a la planificacin urbanstica. Su resultado
es previsible: casi imposible de realizar y con estimaciones de escasa fiabilidad.
: . onr r r c +c r o r r r a r or r r c oor c o r r + c r r ao
nr r+ t+ r r r z +c r o nr r nor r o r tu r r c o nr na + tr r c o
En el artculo +o de la Ley de Aguas el canon por la ocupacin o utilizacin
del dominio hidrulico (de los cauces de las corrientes naturales, lechos de
lagos y lagunas, y embalses superficiales en cauces pblicos) se ampla para
+ Sobre este tema, ampliamente, GASPAR ARIO y MNICA SASTRE. Leyes de aguas y poltica hidrulica,
Granada, Comares, +.
Principios de derecho pblico econmico 88
gravar tambin su aprovechamiento, a travs de la tasa que se denominar ca-
non de utilizacin de bienes de dominio pblico hidrulico.
Frente a la actual base imponible del canon (el valor del bien utilizado,
teniendo en cuenta el rendimiento que reporte), el proyecto concreta el criterio
de valor de mercado en cada caso:
+. Ocupacin: por el valor del terreno ocupado, tomando como referencia
el valor de mercado de los terrenos contiguos.
:. Utilizacin: por el valor de dicha utilizacin o del beneficio obtenido con
la misma.
. Aprovechamiento: por el valor de los materiales consumidos o la utilidad
que reporte dicho aprovechamiento.
El tipo de gravamen aumenta: del % del antiguo artculo +o de la Ley de
Aguas al j% en los casos a y b, pero sobre todo en el nuevo supuesto c se aplica
un tipo de gravamen del +oo%, sobre el aprovechamiento de bienes del dominio
pblico.
En este punto se plantea un problema fundamental: cmo se fija el valor y
la utilidad de dicho aprovechamiento? Lo que nos lleva a la necesaria creacin
de mercados del agua.
. r+ v l + r r c + r c r + nr r r ac + no nr r +ot+
En palabras de la Exposicin de Motivos, para potenciar la eficiencia en el empleo
del agua es necesaria la requerida flexibilizacin del actual rgimen concesional a
travs de la introduccin del nuevo contrato de cesin de derechos al uso de agua,
que permitir optimizar socialmente los usos de un recurso tan escaso.
Veamos el rgimen jurdico a que se somete el nuevo contrato de cesin de
derechos de agua, para determinar su potencialidad de flexibilizacin en la asig-
nacin de recursos hdricos. En el artculo + bis este contrato de cesin de
derechos al uso del agua se somete a mltiples cautelas y limitaciones, entre las
cuales destacan las siguientes:
a. Lmite temporal: como mximo durar hasta que se extinga el derecho al
uso privativo del cedente.
b. Lmite en el destino: cesin a otro concesionario o titular de derecho de
igual o mayor rango segn el orden de preferencia establecido en el plan hidro-
lgico de cuenca, o en su defecto en la Ley de Aguas (art. + ap. +). Con carcter
excepcional y cuando razones de inters general lo justifiquen el Ministro de
Medio Ambiente podr autorizar cesiones que no respeten dicho orden de usos
preferentes (art. + bis +:).
Regulacin del agua 8
c. Lmite cuantitativo: el volumen anual susceptible de cesin en ningn
caso podr superar el realmente utilizado por el cedente. Y se aade: Regla-
mentariamente se establecern las normas para el clculo de dicho volumen
anual, tomando como referencia el valor medio del caudal realmente utilizado
durante la serie de aos que se determinen, corregido, en su caso, conforme a la
dotacin objetivo que fije el plan hidrolgico de cuenca y el buen uso de agua,
sin que en ningn caso pueda cederse un caudal superior al concedido (art. +
bis ap. +).
Con ello se plantea el problema de la determinacin exacta de los derechos
cedibles, tendiendo en cuenta tres medidas: +. Los derechos reconocidos en el
ttulo; :. Los caudales realmente utilizados, y . La dotacin objetiva, segn el
uso eficiente del agua.
d. Sometimiento a previa autorizacin administrativa discrecional, otorga-
da por el organismo de cuenca. Este tiene cuatro opciones:
Autorizar la cesin.
No autorizarla, mediante resolucin motivada en los siguientes casos: si
la misma afecta negativamente al rgimen de explotacin de los recursos en la
cuenca, a los derechos de terceros o a los caudales medioambientales, o si
incumple algunos de los requisitos sealados en el presente artculo, sin que
ello d lugar a derecho a indemnizacin alguna por parte de los afectados. La
mencin genrica a la afectacin negativa puede dar lugar a denegaciones
arbitrarias, difcilmente controlables.
Tambin podr ejercer en ese plazo un derecho de adquisicin preferente
del aprovechamiento de los caudales a ceder, rescatando los caudales de todo
uso privativo. Se trata de una manifestacin del viejo axioma del rescate.
No contestar. Se establece un rgimen de silencio positivo: Se entendern
autorizados, sin que hasta entonces produzcan efectos entre las partes, en el plazo
de un mes a contar desde la notificacin efectuada al organismo de cuenca, si ste
no formula oposicin cuando se trate de cesiones entre miembros de la misma
comunidad de usuarios, y en el plazo de dos meses en el resto de los casos.
e. Lmites formales: se establecen los siguientes requisitos formales:
Los contratos de cesin debern ser formalizados por escrito y puestos en
conocimiento del organismo de cuenca y de las comunidades de usuarios a las
que pertenezcan el cedente y el cesionario mediante el traslado de la copia del
contrato, en el plazo de quince das desde su firma (art. + bis ap. :).
En el caso de cesiones entre usuarios de agua para riego deber constar
en el contrato la identificacin expresa de los predios que el cedente renuncia a
regar durante la vigencia del contrato, as como la de los predios que regar el
adquirente con el caudal cedido (art. + bis ap. y). Junto al significado formal,
Principios de derecho pblico econmico 8o
ello implica la prohibicin de comercializadores o traders: a diferencia del gas o la
electricidad, se prohbe sin una razn slida la comercializacin o reventa del
agua (cesin de derechos sobre el agua adquiridos por un contrato de cesin).
Los organismos de cuenca inscribirn los contratos de cesin de dere-
chos de uso del agua en el registro de aguas (art. + bis ap. +o).
f. Lmites fsicos: utilizacin de infraestructuras: se establece el principio
de ATR de carcter negociado para la utilizacin de las infraestructuras hidru-
licas de las que fueran titulares terceros; y de peaje regulado en el supuesto de
que el titular sea el organismo de cuenca. Ahora bien, la ley desconoce la relacin
entre cesin y acceso a redes al establecer que la resolucin del organismo de
cuenca sobre el uso o construccin de infraestructuras es independiente de la
decisin sobre la amortizacin de la cesin, y no se aplican los mismos plazos.
g. Lmites polticos: sin embargo, la utilizacin de infraestructuras que
interconecten territorios de distintos planes hidrolgicos de cuenca para con-
tratos de cesin nicamente se autorizar si el Plan Hidrolgico Nacional o las
leyes singulares reguladoras de cada trasvase as lo han previsto. Es decir, los
trasvases siguen siendo una operacin poltica, lo cual es un gran error
:o
.
h. Lmites en la libre fijacin de precios: segn el artculo + bis apartado j,
reglamentariamente se podr establecer el importe mximo de la compensa-
cin econmica por la cesin de los derechos sobre el agua. No hay fijacin
competitiva de precios, sino intervencionismo administrativo.
i. Lmites en la organizacin del mercado. Se prev la constitucin de cen-
tros de intercambios de derechos de uso del agua, mediante acuerdo del Con-
sejo de Ministros, a propuesta del ministro de Medio Ambiente (en los supuestos
de los artculos j, j y j de la Ley de Aguas). En dichos casos, los organismos
de cuenca podrn comprar y vender derechos del uso del agua. Sin embargo,
estos Bancos del Agua se someten a un procedimiento pblico de contratacin
(las adquisiciones y enajenaciones del derecho al uso del agua que se realicen
conforme a este apartado debern respetar los principios de publicidad y libre
concurrencia y se llevarn a cabo conforme al procedimiento y los criterios de
seleccin que reglamentariamente se determinan), lo cual es absurdo, costoso
y difcil de articular. Los criterios de seleccin suponen una vuelta a la
planificacin central frente al criterio del precio o del libre pacto entre las partes.
:o Por ejemplo, los aragoneses piensan: El Ebro es nuestro, lo necesitamos para cubrir las necesidades
presentes y futuras de Aragn. Y as el trasvase se convierte en un tema poltico, y ningn dirigente
poltico regional defender trasvases desde sus ros. Por el contrario, si el trasvase fuera la agrupa-
cin de las ofertas y demandas individuales s se podra llegar a un acuerdo, pues obtienen ms utilidad
por el uso del agua los que compran que los que venden.
Regulacin del agua 8+
En definitiva, se trata de un mercado del agua que sufre todo tipo de res-
tricciones, por lo que en la prctica resultar ficticio. Difcilmente surgir de
estas previsiones un precio real del agua, segn su valor econmico, que facilite
la eficiente utilizacin de este recurso esencial. Por todo ello, debemos concluir
que el alcance potencial de la reforma proyectada sobre la eficiencia es muy
limitado, ya que no se modifican los principios bsicos del modelo regulado
(planificacin vinculante, dominio pblico y asignacin rgida de derechos de
aprovechamiento), en los cuales radican los desincentivos a la toma de decisio-
nes eficientes de produccin y de consumo, como qued explicado anterior-
mente. Para ese viaje, no hacan falta alforjas.
I I . r r tr vo onr ro nr a r otr+c r o r+ a+
r+ c or r + r c r + r r r s r c +oa nr r +ot+
A. r+ r c r s r n+ n nr t+ a r r oa + orou+ r
Frente al modelo regulado y monoplico de la gestin del agua, que acabamos
de describir, con la timorata y chata reforma que se avecina, en los ltimos aos
a nivel internacional (en reformas normativas y en congresos internacionales)
se ha venido resaltando la necesidad de tener en cuenta el valor econmico del
agua para conseguir una asignacin ms eficaz de dicho recurso natural. Hay
bastante unanimidad al afirmar que la reforma de la regulacin del sector del
agua debe plantearse de forma global, teniendo en cuenta los diversos aspectos
implicados. Ante el problema de la escasez del agua deben adoptarse solucio-
nes interdisciplinares ya que la mayor eficiencia que se busca slo se conseguir
combinando frmulas de diversa naturaleza:
+. Tcnicas: mejor utilizacin de los acuferos, uso compartido de aguas
superficiales y subterrneas, mejor gestin de los embalses, desalacin de aguas
marinas o saladas, reutilizacin de aguas urbanas y reduccin de prdidas en
los sistemas de distribucin urbana y en los regados, etc.
:. Econmicas: tarifas adecuadas que cubran razonablemente los costes fi-
nancieros y de operacin en los usos urbanos e industriales, mejora en las tari-
fas o cnones de regado y de vertidos urbanos o industriales, valoracin de
costes de oportunidad y un marco empresarial flexible que haga posible el mer-
cado del agua (transferencias de caudales, venta de derechos, etc.).
. Jurdicas: una mejor regulacin de los derechos de apropiacin, reconoci-
miento de derechos sobre aguas privadas, modificacin de condiciones esenciales
de las concesiones, planificacin flexible, participacin de los usuarios en la gestin,
etc. La incidencia de la aplicacin de dichos planteamientos sobre derechos de
Principios de derecho pblico econmico 8:
concesionarios pblicos y usuarios privados son evidentes, y constituyen un foco
de crecientes conflictos.
B. a r otr+c r o v r ac + no r r r s r c +oa
nr r +ot+ . r r s r av r c r o tr v r a s + r
Nadie discute la necesidad de otorgar a los poderes pblicos en esta materia
como en el suelo urbano, la explotacin forestal, la regulacin del sistema
energtico, el sistema de telecomunicaciones, y, en general, la ordenacin de
todos los recursos escasos amplias facultades de regulacin y control.
Ante todo, es esencial reconocer el derecho fundamental de todos los seres
humanos a tener acceso a un agua limpia y condiciones de salubridad adecua-
das por un precio asequible. Asimismo, se debe reconocer que el agua tiene un
importantsimo valor ambiental. Y as, se afirma, como en todos los grandes
servicios en el nuevo modelo competitivo, la implantacin obligatoria de un
servicio universal, bsico, asequible a todos, al igual que a la proteccin de aquellos
valores ambientales y ecolgicos que son fundamentales para la conservacin
de la naturaleza (para el servicio universal de prximas generaciones).
Dicho lo cual hay que afirmar a continuacin que el agua tiene un valor
econmico en los diversos usos a que se destina y debe reconocrsele como un
bien econmico. De esta forma, frente al modelo tradicional basado en la ges-
tin pblica, se entiende que se logra una mejor ordenacin de los recursos
escasos hdricos mediante un modelo que combine mercado y regulacin: con
establecimiento de un sistema de reservas de caudales para fines prioritarios,
como abastecimiento a poblaciones o la proteccin de humedales y zonas de
alto valor ecolgico, fijacin de lmites a la actuacin y a la propiedad privada
(incluida la expropiacin y requisa de caudales por razones de urgencia),
imposicin de deberes de hacer a los titulares de las infraestructuras, los predios
o el recurso de que se trate, y as otras medidas semejantes legitimadas siempre
por ley, con remisin a los planes que en cada caso se aprueben (de urbanismo,
energticos, tcnico de comunicaciones o hidrolgico), a los cuales habrn de
ajustarse las licencias que se otorguen. De esta forma se garantiza siempre la
atencin prioritaria a las necesidades pblicas, sin tener para ello que estatalizar
la gestin del agua, ni congelar sus usos, incentivando con ello el despilfarro.
El xito de un tal modelo de actuacin depender en gran parte de lograr el
equilibrio entre regulacin y mercado. El primer instrumento de regulacin, des-
pus de la ley, es el plan, siempre que ste sea formulado con la flexibilidad
suficiente para no ahogar la iniciativa empresarial privada. Asimismo, est bien
un cierto control de la explotacin para evitar la sobreexplotacin de los
Regulacin del agua 8
acuferos, a ser posible a travs de procesos de autorregulacin por comunidades
de usuarios o consorcios; en casos de oligopolio o especulacin, es admisible
incluso una vigilancia y control de precios. Pero fuera de estos casos, un tanto
patolgicos, el mejor medio de aumentar la oferta y ajustar a ella la demanda
mediante los precios es el mercado. Para asegurar ste, lo que hay que hacer es
potenciar y diversificar la oferta, mediante incentivos a la produccin y una
adecuada red de distribucin, incluyendo, si preciso fuera, la iniciativa pblica
en la materia (como un operador ms).
Cul es aqu el papel del Estado? Su principal cometido es garantizar el
mercado, evitando su manipulacin y/o el abuso de posiciones dominantes.
Pero su principal misin ser actuar sobre la demanda, no sobre la oferta. Mi-
sin de la Administracin ser racionalizar y limitar el uso y el consumo del
agua, mediante una adecuada regulacin de los sectores (agrcola, industrial,
turstico) a que aqulla se destina; fomentar la introduccin de nuevas tcnicas
de riego, exigir la depuracin de las aguas residuales y su aprovechamiento en
segundos usos, ordenar el reciclaje de determinados usos industriales, vigilar
el control de la contaminacin y otras medidas de este tipo. Todas ellas contri-
buiran decisivamente a un mejor aprovechamiento del recurso.
C. r r r r +os r c r s + a r os r+ a+
c a r + a t r ac + no nr r +ot+ r r s r+ +
Elemento clave del modelo de regulacin para la competencia en el sector del
agua es la creacin de un mercado del agua, de forma que se puedan establecer
fcilmente transacciones sobre el agua, en la medida que sea fsicamente trans-
portable. As, el uso del agua se asignar segn precios competitivos, segn su
valor econmico (a salvo del servicio universal). Para ello, es necesario realizar
previamente una serie de reformas, a las que aludimos a continuacin.
+ . r r u r a+ r r z + a r r +ot+
Independientemente de su calificacin jurdica como dominio pblico, se trata
de permitir la libre enajenacin de derechos de aprovechamiento sobre el agua,
al igual que existe libertad para comercializar el aprovechamiento de las minas,
que tambin son dominio pblico. Se trata de facilitar de forma real y no
ficticia como en la Ley / de Reforma de la Ley de Aguas la trasnferencia
de derechos concesionales sobre el agua. Esta liberalizacin del agua podra
plantearse en los siguientes trminos:
Principios de derecho pblico econmico 8
Reforma de la Ley de Aguas para que, bajo la supervisin de las confe-
deraciones, pudieran articularse unos centros de contratacin del agua, con unos
mecanismos de transaccin de derechos sobre su uso con carcter temporal o
definitivo. Del mismo modo, debera reformarse en lo que sea necesario la Ley
de Aguas para permitir la transaccin voluntaria entre una confederacin
hidrogrfica y un concesionario, de modo que ste pueda ceder o renunciar con
carcter temporal o definitivo a parte de la dotacin de su concesin a cambio
de una cantidad de dinero
:+
.
Modificacin del sentido de la planificacin: frente a la planificacin
hidrolgica espaola, vinculante hasta en sus mnimos detalles, que impide la
toma de decisiones por los distintos usuarios del agua respecto a usos e inver-
siones, hay que ir a una planificacin estratgica indicativa, que no determine
necesariamente las decisiones de los operadores.
Legalizacin de la figura de los comercializadores o traders.
: . nr s + a aor ro nr r r a+ r s + atc + ta+ s
Para que sea efectivo el mercado tiene que ser posible transportar el agua: me-
diante la creacin de una red de canales, almacenamiento y distribucin de agua.
Se debe otorgar a todos los agentes el derecho de acceso a dicha red, previo pago
del precio correspondiente por su uso. En el desarrollo de dicha red ser funda-
mental el papel del Estado, y asimismo de la iniciativa privada, utilizando diver-
sas frmulas de financiacin privada de infraestructuras hidrulicas
::
.
. a r or s + ao v r tu r r c r n+ n nr nr a r c nos s ou a r r r +ot+
Es necesario determinar quin tiene derechos sobre el agua, y dar transparen-
cia y publicidad a las transferencias de derechos. No se pueden replantear aho-
ra, ex novo, todas las titularidades legtimas y demostrables. Aunque podra
plantearse el problema de la titularidad inicial de derechos, debe partirse de la
realidad: reconocer derechos de uso segn la utilizacin efectiva de caudales en
los ltimos cinco aos; posteriormente los mecanismos del mercado se encar-
garn de la eficiente reasignacin de derechos entre titulares.
:+ En este sentido, cfr. VCTOR PREZ-DEZ, JOSU MEZA y BERTA ALVAREZ-MIRANDA. Poltica y Economa
del agua en Espaa, Madrid, Crculo de Empresarios, +, p. +.
:: Entre otras frmulas recordemos la va del project finance y otras modalidades de financiacin privada de
obras hidrulicas previstas en la Ley +/, del o de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y
de Orden Social: financiacin por el propio usuario, contrato de obra bajo la modalidad de abono total del
precio, y colaboracin de los particulares en las obras a construir y explotar por las sociedades estatales.
Regulacin del agua 8j
D. r r r c +os r a r v r s r u r r s nr r r ac + no a r otr+ no nr r +ot+
Aunque nos hemos referido ya a los desincentivos econmicos del modelo re-
gulado, conviene insistir en los incentivos econmicos existentes en el modelo
de competencia regulada
:
:
+. Mejor asignacin de los recursos a nivel nacional y en cuanto a usos concre-
tos. Si hay pluralidad de oferta, bajo vigilancia del Estado, el mercado ser el
mejor y ms barato sistema de asignacin de recursos desde un punto de vista
econmico; a medio plazo se conseguira, a travs de los precios del agua, la
mejor planificacin de usos y cultivos: el ms rentable pagar ms por ella y
desplazar al menos rentable; los usuarios irn pasando de forma espontnea
de los usos (o cultivos) menos rentables a los ms rentables.
:. Fomentara el ahorro del agua ya que se establecera un precio justo y
equitativo adecuado al mercado fijado por oferentes y demandantes
:
. No como
ahora, que el agua se despilfarra debido al bajo precio que no refleja su verda-
dero coste, especialmente en la agricultura, donde se extender la utilizacin
del riego por goteo, impulsos o aspersin, en vez de por inundacin.
. Se producira la fijacin natural de un precio eficiente para el agua, capaz
de incentivar el ahorro, de evitar despilfarros, de asignar los recursos a quien
ms utilidad obtenga de l y cambiar los usos en funcin de su escasez y/o
rentabilidad; ser la consecuencia natural del cruce de la oferta y la demanda.
. Incentivara las tcnicas de reutilizacin, depuracin de las aguas residuales
y desalinizacin del agua de mar.
j. Eliminara en gran parte los conflictos que est causando la poltica de
trasvases entre las distintas Comunidades Autnomas (por ejemplo, la lucha
por el agua que mantienen los agricultores de Castilla-La Mancha, Murcia y
Alicante, desde que comenz a funcionar el trasvase Tajo-Segura). Hay que
transformar este problema poltico en un problema econmico, en manos de
los regantes.
Por otro lado, cabe sealar que la implantacin de un mercado del agua en
Espaa, para que sea eficaz, debe ir acompaado de las menos limitaciones posibles,
es decir, slo las imprescindibles. Para que haya verdadero mercado las tran-
: En este sentido nos pronunciamos en GASPER ARIO y MNICA SASTRE. Los mercados del agua en
Espaa: una propuesta de reforma de la Ley de Aguas, Revista Ingeniera del Agua, vol. , marzo de
+y, pp. +y y ss.
: En este sentido se pronuncia JUAN IRANZO. El mercado del agua, en Los problemas del agua, Valencia,
IBERDROLA, Instituto Tecnolgico, +j.
Principios de derecho pblico econmico 8
sacciones tienen que ser libres, bien entre usos iguales (intra-usos) o bien entre
usos distintos (inter-usos). Tampoco tienen por qu establecerse lmites geo-
grficos al mercado del agua, siempre que sea tcnica y fsicamente posible, si
bien se puede experimentar primero con mercados locales, en aquellas zonas
donde sea necesario o donde haya habido ya experiencias (Valencia, Murcia, la
zona del Ebro, etc.). Ello no quiere decir que estemos ante un mercado libre,
sino regulado. El mercado del agua ser siempre un mercado regulado, porque
no afectar a todos los recursos sino a una parte pequea de ellos: aquellos que
no hayan sido intervenidos o reservados por el Estado, que tendr siempre el
poder y la responsabilidad de garantizar los intereses nacionales, en especial el
abastecimiento a poblaciones y la conservacin del medio natural. Asimismo, el
Estado tendr que evitar la especulacin y las explotaciones desordenadas,
fijando reglas y pautas, pudiendo, llegado el caso, suspender una transaccin si
considera que perjudica el mantenimiento del caudal ecolgico, que sobreexplota
un acufero o daa considerablemente la pesca o fauna silvestre.
r r c c r o v r o r s r o s r o t n + *
Regulacin del transporte
8
I . r r+ + r + r r +o or r a+ r
El transporte es otro de esos sectores regulados en los que se aprecia la evolu-
cin del derecho administrativo econmico moderno.
Se trata de un sector econmico de gran importancia, que en Espaa precisa
actualmente de una profunda reforma, en dos aspectos que han sido y siguen
siendo objeto de polmica en los ltimos aos: +. El modelo de regulacin, que
debe orientarse hacia la competencia; y :. La distribucin de competencias entre
Estado y Comunidades Autnomas, que una jurisprudencia constitucional des-
conocedora de la realidad del sector y sus exigencias de unidad ha venido a
perturbar. Antes de analizar ambas cuestiones veamos las caractersticas del sector.
I I . c + a+c + r a l s + r c + s nr r + a+ s r oa+ r
El sector de transporte presenta unas caractersticas que exigen y a la vez con-
dicionan su sometimiento a regulacin y control por parte de los poderes p-
blicos.
A. s r c +oa r s + a++ r or c o: s t
+ a+ s c r nr c r + r c oor c + v r or l + r c +
El primer parmetro que caracteriza el transporte es su incuestionable califica-
cin como un sector estratgico, por su relevancia poltica y su importancia
para el desarrollo econmico y la cohesin social de un pas. Ante todo, las
redes de transporte son factores determinantes de la unidad poltica y la inte-
gracin social de los pueblos: los Estados y su espacio territorial, su mbito de
soberana, determinan la configuracin de las polticas nacionales de transpor-
te. Por otra parte, el sistema de transportes de un pas es, asimismo, un elemen-
to esencial del sistema econmico nacional, que est directamente vinculado al
buen funcionamiento de aqul. El transporte es el medio de relacionar las dife-
rentes partes del proceso econmico y los diferentes grupos sociales. Por ello,
un buen sistema de transporte es un factor decisivo del proceso econmico y de
la promocin social. Y viceversa: un deficiente sistema de transporte constitu-
ye un serio handicap para el desarrollo econmico y social.
As pues, el sistema de transportes es esencial para asegurar la unidad del
* Versin original de GASPAR ARIO ORTIZ y LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO, actualizada por
PEDRO ESCRIBANO TESTAUT.
Principios de derecho pblico econmico 8jo
mercado y su eficiencia: las economas, cada vez ms especializadas, competiti-
vas e interdependientes, necesitan la integracin que proporciona el sistema de
transportes, en especial ante el proceso de globalizacin y la creciente divisin
del trabajo.
Tradicionalmente, las redes de transporte coincidan con las fronteras po-
lticas. Sin embargo, a medida que se ha ido ampliando el mercado (del nivel
nacional al nivel europeo), el sistema de transporte ha trascendido esos lmites,
tanto en lo relativo al diseo de una poltica comn como en lo concerniente al
establecimiento de redes transeuropeas. Y as, en el mbito comunitario, una de
las tres actividades para las que el Tratado de Roma impone prioritariamente la
obligacin de una poltica comn es justamente el transporte, objetivo del
artculo .f, desarrollado en el ttulo IV (arts. y y ss.).
Ahora bien, la formacin de esa poltica comn europea ha chocado con
una circunstancia que ha obstaculizado los avances en este mbito, cual es el
hecho de que el transporte se ha estructurado como un sector tradicionalmente
muy intervenido, justamente por tratarse de una actividad esencial de carcter
estratgico para la economa y la poltica. Este intervencionismo ha dado lugar:
A declaraciones de servicio pblico en muchos rdenes, y en otros, a re-
gulaciones muy exhaustivas.
A una presencia destacada de la empresa pblica en transporte terrestre,
martimo y areo.
En suma, a un avance muy lento de la plasmacin jurdica de esa poltica
comn de transportes (PCT).
B. r r + a+ s r oa+ r c oo s r s + r + r + r oa+ no r + r a on+ r
El transporte no es un conjunto agregado de actividades diversas e indivi-
dualizadas, sino que se vertebra como un sistema integrado, que conforma una
unidad y debe ser considerado como un sistema. Ahora bien, la constatacin de
esta unidad sistmica presenta diferencias acusadas segn cul sea el mbito sobre
el que proyectemos nuestro anlisis. En efecto, el mbito del sistema comn de
transporte puede determinarse en funcin de la soberana nacional pero tambin
en funcin de la extensin del mercado. Ambos factores determinan que en la
actualidad dicho sistema se plantee tanto a nivel nacional como a nivel europeo.
Pues bien, en el caso europeo, como ya hemos dicho anteriormente, la poltica
comunitaria de transporte no ha cuajado plenamente ya que se trata de un sector
muy intervenido y con una fuerte presencia de empresas pblicas de los Estados
miembros, por lo que no cabe an identificar un verdadero sistema comn
integrado. En todo caso, la aspiracin hacia ese sistema comn de transportes
Regulacin del transporte 8j+
comunitarios es muy real
+
, y ha inspirado la normativa sobre el mercado interior
de los transportes y sobre las redes transeuropeas de transportes.
Una vez destacada la necesaria integracin del sistema de transporte a ni-
vel nacional y europeo, resulta preciso determinar cules son los elementos
bsicos que hay que armonizar para que ese sistema pueda calificarse con pro-
piedad como integrado. Segn ha expuesto brillantemente ELOY GARCA
:
,
los factores que operan en un sistema de transporte son los siguientes:
+. Red de cauces e instalaciones fsicas (infraestructuras): vas ferroviarias,
carreteras, canales navegables, puertos y aeropuertos, centros de contratacin
de cargas.
:. Modos o medios tcnicos que posibilitan la movilidad de personas y cosas a
travs de las infraestructuras. Son los ferrocarriles, barcos, automviles, camio-
nes, aviones, autobuses, taxis y todos los equipos mviles que se utilicen para
mover algo. Con base en este criterio, el transporte se clasifica en areo, martimo
o terrestre, incluyendo en ste el transporte por carretera, ferroviario y urbano.
. Empresas de transporte que, utilizando las infraestructuras y reuniendo
los recursos humanos, tcnicos y materiales necesarios, organizan los servicios
de transporte, llevando productos y personas de un origen a un destino.
El transporte como sistema integrado exige lograr la convergencia armni-
ca de todos estos elementos, a los que hay que aadir la utilizacin del autom-
vil privado, que tambin incide en la organizacin de los transportes. Ahora
bien, lograr la convergencia armnica del sistema de transporte no es nada
fcil. Como ha sealado ELOY GARCA

:
... la concepcin unitaria de los transportes, nota caracterstica de las sociedades
industriales, reviste complejidades de gran entidad, ya que a la proyeccin conjuntada
de las redes viarias o infraestructuras ha de aadirse la armonizacin de las actividades
que a travs de aqullas se realizan, conjugando los diversos medios tcnicos de
+ Por ejemplo, en la comunicacin de la Comisin al Consejo del ++ de febrero de +8, al exponer la
segunda fase de la poltica comn de transportes, se dice: La piedra de toque de esta nueva filosofa
ser la integracin de los sistemas nacionales de transporte en un sistema comunitario, proceso que
requerir una participacin activa de la Comunidad en la programacin y financiacin de la red de
transportes y en la organizacin del mercado en el sentido de optimizar el uso de los recursos del
sector (cit. por ELOY GARCA. El sector transporte y la clusula de progreso en la Constitucin
espaola, en REP, n. + , +8, pp. +8 y ss.). Sobre los ltimos avances en la poltica comn europea
de transporte se hablar ms detenidamente infra.
: ELOY GARCA MARTNEZ. El sistema de transportes ante el nuevo modelo de Estado, en El Estado de
las autonomas y el sistema de transportes, Madrid, Instituto de Estudios de Transportes y Comunicacio-
nes, +8:.
Ibd., p. +j.
Principios de derecho pblico econmico 8j:
explotacin, habida cuenta de que cada uno de ellos tiene unas idoneidades o capacidades
propias por ejemplo, el ferrocarril y la navegacin de cabotaje se adecuan mejor a las
grandes distancias y a pesos y volmenes elevados, debiendo tambin lograrse que las
operaciones empresariales, e incluso en alguna medida las actividades individuales, se
produzcan en correspondencia con los factores anteriores.
De cualquier forma, es importante sealar que esta pluralidad de elementos que
integran el sistema de transporte no es susceptible de sometimiento a las tcnicas
de planificacin central. Durante un tiempo se crey que el sistema de transpor-
tes se podra organizar a travs de una planificacin tecnocrtica, de forma que el
Estado estimase las necesidades y los recursos: qu carreteras hacer, qu lneas
de ferrocarriles, cuntas empresas seran necesarias para contratar cargas, etc.
Sin embargo, la realidad ha demostrado que el sistema de transporte, con dife-
rentes medios tcnicos y agentes, no se puede planificar por el Estado con preci-
sin. Frente a esos planteamientos intervencionistas, ha puntualizado ELOY GARCA
que la organizacin del sistema de transportes no es solamente consecuencia de
una racional y cientfica formulacin en un momento determinado, sino que nor-
malmente viene a estar condicionada por un proceso influenciado por multitud
de factores, tales como la estructura geogrfica del pas, las infraestructuras im-
plantadas a travs de un complicado proceso histrico, la orientacin general de
la economa, los intereses de grupo, y, muy decisivamente, las innovaciones tec-
nolgicas, que, en todo caso, desvirtuaran cualquier pretensin de organizacin
esttica y final del sistema (p. +j).
En definitiva, el sistema de transporte es el resultado de mltiples factores
(polticos, histricos, tecnolgicos) e iniciativas empresariales y sociales.
C. r + r a + r r n+ nr s nr r + a+ s r oa+ r
El tercer parmetro en el que debe insertarse el modelo de regulacin de los
transportes es precisamente el conjunto de peculiaridades que son intrnsecas
al sistema de transportes. ELOY GARCA resume globalmente dichas interna-
lidades en los siguiente trminos:
Las redes viarias son tanto producto de una realidad natural histrica,
como del proceso de descubrimiento tecnolgico, o de decisiones polticas, lo
que comporta un conjunto de infraestructuras que no siempre se correspon-
den con planteamientos aspticos y funcionales.
Las infraestructuras de los diversos modos de transporte deben ser con-
sideradas como elementos constitutivos de un nico sistema viario.
El proceso de innovaciones tecnolgicas afecta con gran peso al sistema
Regulacin del transporte 8j
de transportes, y le obliga a que su acoplamiento se encuentre en constante
movilidad, sin llegar nunca a estar ultimado, si bien las posibilidades de re-
adaptacin encuentran fuertes rigideces en las infraestructuras ya establecidas.
Cada medio tcnico tiene idoneidades o capacidades propias, por lo que
los trficos deben adecuarse a las aptitudes de cada modo, y stos tendrn en
relacin al conjunto, segn los casos, un cometido que puede ser bsico, com-
plementario o subordinado.
Existen espacios irreductibles a una asignacin modal de los trficos qu-
micamente pura, en los cuales los diferentes modos tcnicos son ambivalentes,
y tienden naturalmente a coexistir en competencia y no en colaboracin.
De esta forma, el funcionamiento armnico del sistema integrado inter-
modal de transportes debe tener en cuenta la relacin de sustituibilidad o
complementariedad de unos modos y otros, segn los casos.
I I I . onr ro + a+ nr c r o+ r nr a r otr+c r o
A. + l + tros nr r + r av r c r or s o + nr r s + a++ r vo
Hemos visto hasta aqu las caractersticas del sector de transportes que han
exigido y han condicionado su regulacin. En este contexto, cul ha sido hasta
ahora el papel del Estado y la regulacin de este sector?
Para dar respuesta a este interrogante ha de tenerse en cuenta que las Ad-
ministraciones pblicas vienen actuando sobre este conjunto de infraestructuras,
modos y empresas con un elevado grado de intervencionismo, a travs de las
siguientes vas:
+. Sobre las infraestructuras: casi todas son obras pblicas, bienes de dominio
pblico en su mayora construidas o rescatadas por el Estado (carreteras, auto-
pistas, puertos...). El ttulo del dominio pblico constituye un poderoso ttulo
de intervencin, sobre las actividades que en ellas se desarrolla.
:. Sobre los servicios de transporte que se prestan a travs de las infraes-
tructuras. Dado el carcter estratgico del sector, que presta servicios
indispensables para la vida social y en el que el mercado no siempre funciona
adecuadamente, determinados modos de transporte se han declarado servicio
pblico en sentido estricto, o, en caso contrario, se han sometido a un sistema muy
regulado (utilizando la tcnica de las autorizaciones comerciales contingentadas,
aplicado por ejemplo a las agencias de transporte hasta +y8).
. A travs de empresas pblicas los poderes pblicos, en todos los pases,
han actuado frecuentemente en el mercado de transportes a travs de empresas
o establecimientos pblicos, bien monopolizando algunos modos tcnicos de
Principios de derecho pblico econmico 8j
prestacin de servicios, declarados servicios pblicos (como el ferrocarril, el
transporte areo y el transporte urbano, tanto subterrneo como de superficie),
bien entrando en competencia con el empresario privado mediante los mismos
medios tcnicos que ste utiliza (por ejemplo, el transporte por carretera),
adems de competir con los medios monopolizados por el sector pblico.
Ejemplos en Espaa de esta presencia de la empresa pblica

en el sector de
transportes a nivel estatal han sido histricamente, y an en parte en la actua-
lidad Iberia en transporte areo, Transmediterrnea en transporte martimo,
RENFE y FEVE en transporte ferroviario, y ENATCAR como la ms importante
empresa de transporte por carretera. Asimismo, se han utilizado entes pblicos
para la gestin y construccin de infraestructuras: AENA en aeropuertos, Puer-
tos del Estado y el recientemente creado GIF (Gestin de Infraestructuras Fe-
rroviarias, de +). Por otra parte, tambin a nivel autonmico y local se han
utilizado las empresas pblicas y personificaciones jurdico pblicas para
encauzar la actuacin pblica en transportes: recurdese, por ejemplo, las em-
presas ferroviarias autonmicas, o el Consorcio Regional de Transportes P-
blicos regulares de Madrid (CRTPRM) creado por la Ley j/+8j de la Comunidad
Autnoma de Madrid (con funciones de ordenacin de los transportes en el
rea metropolitana madrilea) y empresas municipales para el transporte urbano
(de superficie y subterrneo).
De esta forma, el transporte ha sido progresivamente invadido por los Es-
tados, a travs de la obra pblica en las infraestructuras, la declaracin de ser-
vicio pblico en los modos (o sometimiento a regulacin exhaustiva) y la empresa
pblica (de nueva creacin o nacionalizada) en muchos casos. Con ello, aparece
otra nota caracterstica del sector de transportes, destacada por ELOY GARCA
j
,
y es que el poder pblico tiene frecuentemente en el mercado de transporte la
doble posicin de organizador (regulador) y de competidor, con las disfunciones,
proteccionismos y otras ineficiencias que se derivan siempre de tales situaciones
de confusin entre regulador y operador.
No deja de ser, as las cosas, llamativo que, en un momento de progresiva y
profunda liberalizacin de servicios, sin embargo en el sector del transporte
sobrevive la publicatio de la actividad, en el sentido ms tradicional de esta
expresin, con la consiguiente gestin directa estatal en rgimen monopolstico
Estas empresas pblicas han nacido y crecido de forma variada: as RENFE nace por Ley del : de enero
de ++ a travs del rescate anticipado de concesiones ferroviarias; la Ley :/y, del 8 de noviembre,
expropi las acciones de la Compaa Metropolitana de Madrid y la Disposicin Adicional +. LOTT
dispone la creacin de ENATCAR.
j Ob. cit., p. +y.
Regulacin del transporte 8jj
o el recurso a la clsica gestin indirecta mediante la tcnica concesional. La
mayor parte de los Estados que componen la Unin Europea siguen utilizando
sistemas basados en derechos exclusivos, y, de hecho, el proceso de reforma
actualmente en curso no propone una liberalizacin del sector, paralela o simi-
lar a la experimentada en otros mbitos, como los de las telecomunicaciones o
la energa, sino que parte del statu quo, sin discutir sus principios configuradores,
aunque con un evidente nimo de favorecer una mayor apertura a la competencia
en el mismo.
En efecto, la Comisin de las Comunidades Europeas ha elaborado en fe-
chas muy recientes (a finales del ao :ooo) una propuesta de reglamento del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre la intervencin de los Estados miem-
bros en materia de requisitos y adjudicacin de contratos de servicio pblico en
el transporte de viajeros por ferrocarril, carretera y va navegable que reviste
gran inters para el tema que nos ocupa, no slo por la importancia que tendr
en cuanto derecho positivo una vez que sea definitivamente aprobada (lo que
probablemente ocurrir en fechas prximas), sino tambin porque la exposicin
de motivos que precede al texto articulado aporta una informacin muy
reveladora sobre las circunstancias y condicionamientos en que se desenvuelve
la intervencin del Estado en el sector del transporte.
As, puede leerse en dicha Exposicin de Motivos que frente a la situacin
existente a principios de la dcada de los o, cuando en la mayor parte de los
Estados miembros una proporcin significativa del transporte pblico era
proporcionada por las Administraciones Pblicas o por empresas pblicas que
disfrutaban de una situacin monopolstica, hoy la situacin ha cambiado, y
once de los quince Estados miembros (Dinamarca, Finlandia, Francia, Alema-
nia, Irlanda, Italia, Pases Bajos, Portugal, Espaa, Suecia y Reino Unido) han
introducido reformas normativas que hacen posible la competencia, al menos
en parte del mercado del transporte; apertura a la competencia que, en general,
ha tenido efectos generalmente reconocidos como positivos.
En este sentido sigue diciendo la Exposicin de Motivos ha podido
constatarse que, frente a los mercados cerrados (en que los operadores de trans-
porte gozan de la proteccin de derechos exclusivos y no se enfrentan a la po-
sible competencia de otros transportistas), los sistemas abiertos han reportado
una mayor eficiencia y economa de costes, aunque a su vez se aprecien claras
diferencias segn que la competencia sea una competencia controlada (con
derechos exclusivos adjudicados mediante concurso y vigentes tan solo por un
periodo temporal limitado), o, por el contrario, se haya producido una desre-
gulacin total con ausencia de derechos exclusivos. Los estudios realizados
revelan que en los mercados cerrados el coste de produccin de los servicios es
Principios de derecho pblico econmico 8j
el ms elevado, con una media de .o: euros por kilmetro-autobs en +, a
diferencia de los sistemas con competencia controlada, en los que el coste es de
:.: euros, mientras que en los sistemas desregulados es de +. euros. Ahora
bien, por encima de estas magnitudes cuantitativas hay otro dato que reviste
una importancia an mayor, como es el de incremento de uso del transporte
pblico de viajeros por carretera en los diferentes sistemas. Sobre este particular,
se ha comprobado que, en los seis Estados miembros en los que la competencia
controlada es desde hace varios aos el modelo reglamentario para una parte
significativa del mercado de autobuses y/o autocares, el uso de estos modos de
transporte, medido en kilmetros-viajero, aument un +% entre +o y +y.
En cambio, el incremento fue del j% en los ocho Estados miembros en los que
el mercado cerrado es la norma general, mientras que en el Estado miembro en
que la desregulacin es el enfoque ms comn el uso de dichos modos de
transporte disminuy un %.
Se aprecia, pues, que en el mbito de la Unin Europea el modelo de com-
petencia controlada es el que ha conseguido atraer a un mayor nmero de usua-
rios, mientras que, en llamativo contraste, el de total desregulacin presenta un
ndice de crecimiento negativo. La Exposicin de Motivos no explica clara-
mente las razones que han determinado este resultado tan desfavorable, aun-
que apunta que el fenmeno no puede explicarse en su totalidad por los cambios
de las tarifas, los niveles del servicio, la propiedad de vehculos privados o el
desempleo. Parece que la inestabilidad y la prdida de integracin desempean
tambin un papel clave. En todo caso, la conclusin a que llega es clara: los
servicios desregulados son ms baratos pero tienen un atractivo sustancialmente
inferior (menor calidad, menor seguridad), y, por otra parte, el grado de atrac-
tivo de los mercados cerrados es similar, pero su precio es superior. No es, por
ello, de extraar que la propuesta de reglamento opte por la competencia con-
trolada como medio para lograr un servicio pblico de alto nivel.
En esta lnea, el proyecto de reglamento configura el concurso pblico como
forma general de adjudicacin de los contratos de servicio pblico de transporte
de viajeros, disponindose que tales contratos deben limitarse en circunstancias
normales a una duracin no superior a cinco aos

, por considerarse segn

As se establece, en efecto, en el artculo . de la propuesta, donde se dispone que los contratos
tendrn un plazo de vigencia limitado, que no exceder de cinco aos. No obstante, en los casos en que:
a) el contrato haga a la empresa responsable de proporcionar: i) material ferroviario rodante; ii) otros
vehculos de carcter tcnico particularmente avanzado, o iii) infraestructura indisolublemente vincu-
lados a servicios de transporte especficos en zonas geogrficas concretas; y b) dichos activos tengan un
periodo de recuperacin para el operador que supere los cinco aos, el perodo de vigencia del contra-
Regulacin del transporte 8jy
expresin literal del prembulo que los estudios y la experiencia muestran
que la limitacin de la duracin de los contratos de servicio pblico a cinco
aos no dificulta que las empresas cumplan con los cometidos que se les han
asignado. Por otra parte, se establece el deber de las autoridades competentes
de velar por que los contratos de servicio pblico no cubran una zona geogrfica
ms amplia de lo que exigen los intereses generales, as como el deber de
contabilizar por separado los costes e ingresos de explotacin, los gastos
generales, los activos y las cargas debidas al cumplimiento de los requisitos de
servicio pblico (a fin de que los pagos en concepto de compensacin no se
utilicen para distorsionar la competencia). En fin, se articula una medida de
Derecho transitorio consistente en que los Estados miembros emprendern
las medidas necesarias para asegurarse de que los sistemas, los contratos o las
disposiciones aplicadas distintas a las establecidas en este reglamento dejen de
ser vlidos en el plazo de tres aos a partir de la entrada en vigor del mismo.
B. r r+ a+ r c tr+ a , r+ r r v nr oa nr +c r o
nr ros + a+ s r oa+ r s + r a a r s + a r s
Este modelo de regulacin tradicional, caracterizado por la publicatio de la
actividad, qued plasmado en la Ley +/8y, del o de julio, de Ordenacin de
los Transportes Terrestres (LOTT), en el Estatuto de Renfe aprobado por Real
Decreto del :8 de enero de + y en la normativa de rgimen local. El sistema
de ordenacin jurdica de los transportes terrestres introducido por dicha Ley
de +8y con una pretensin racionalizadora
y
establece la actuacin pblica en
el sector con base en una gran distincin entre servicios de titularidad pblica
y servicios de titularidad privada.
As, en el artculo+:.: LOTT se establece:
to podr establecerse en funcin del perodo de recuperacin. En dicho caso, tambin deber tenerse
en cuenta la importancia econmica relativa del valor de los activos en cuestin respecto al valor total
calculado de los servicios cubiertos por el contrato.
y Esta pretensin racionalizadora se manifiesta en la exposicin de motivos de la Ley de Ordenacin de
Transportes Terrestres y tambin en su artculo ., a travs de los siguientes aspectos: mbito general
de aplicacin a todo tipo de transportes terrestres, actualizacin de normativa dispersa y antigua, y
medidas de flexibilizacin para lograr: a. Los incentivos a la iniciativa privada; b. La adaptacin a las
exigencias de derecho comunitario, y c. La competencia intermodal basada en la libre eleccin del
usuario frente a las medidas de proteccin a ultranza del ferrocarril. Sobre la LOTT en general cfr. J.
BERMEJO VERA (dir.). Estudios sobre el ordenamiento jurdico del transporte, Diputacin General de Aragn,
+o, y, as mismo, J. L. PIARES LEAL. Rgimen jurdico del transporte por carretera, Madrid, Marcial
Pons, +.
Principios de derecho pblico econmico 8j8
... la actuacin pblica en el sector se sujetar a lo establecido en esta Ley para cada
modo o clase de transporte, correspondiendo a los poderes pblicos la misin de
procurar la eficaz prestacin de los servicios de titularidad pblica, as como las fun-
ciones de polica o fomento de los transportes de titularidad privada.
Y en el artculo y., sobre las competencias de los poderes pblicos, se concre-
tan las modalidades de actuacin administrativa en estos dos tipos de servicios
de titularidad pblica y privada, en los siguientes trminos:
d) Gestionar, directamente por s mismos o indirectamente a travs de contrato, los
servicios asumidos como propios, de conformidad con lo previsto en esta ley, por
razones de inters pblico.
e) Expedir las correspondiente autorizaciones o licencias administrativas que habili-
ten a los particulares para la prestacin de servicios y la realizacin de actividades de
transporte de titularidad privada, sujetos a control por razones de ordenacin o poli-
ca administrativa.
Se aprecia, pues, ya de entrada, una clara diferenciacin en cuanto a los ttulos
de intervencionismo administrativo segn se trate de transportes de titulari-
dad pblica o de titularidad privada: en los primeros se recurre a la tradicional
dogmtica del servicio pblico, mientras que la intervencin pblica en los
segundos se reconduce a las categoras de la polica y el fomento. Vemoslo
con ms detalle.
+ . + a+ s r oa+ r s nr + r + tr+ a r n+ n r tu r r c +
Determinadas modalidades de transporte se califican como servicio pblico, en
su sentido tradicional (titularidad pblica, rgimen concesional, exclusivas, etc.).
Estos son los siguientes:
Transportes pblicos regulares permanentes de viajeros de uso general
8
,
servicio pblico de titularidad estatal segn el artculo .+ LOTT.
8 En este servicio se manifiestan los siguientes criterios clasificatorios del transporte por carretera defi-
nidos en los artculos : a y y: transportes pblicos y privados, regulares y discrecionales, de
viajeros, de mercancas o mixtos, permanentes o temporales, de uso general y de uso especial. Por otra
parte, en los transportes por carretera se debe tener en cuenta otro criterio fundamental relativo al
mbito geogrfico, y as se distinguen transportes interiores e internacionales (art. j LOTT) y transportes
extracomunitarios e intracomunitarios (segn los artculos +.+.:+o y +8.+.jo CE).
Regulacin del transporte 8j
Transportes urbanos, declarados servicios pblicos de mbito local (arts.
++j LOTT

y 8. LRBRL), siendo de obligatoria prestacin en los municipios

con poblacin superior a cincuenta mil habilitantes (art. : LRBRL).
Explotacin de las estaciones de transporte por carretera (art. +: LOTT).
Transporte por telefrico, por cable o por sistema anlogo (d. a. . LOTT).
Ferrocarriles de transporte pblico, servicio pblico de titularidad estatal
(art. +jo.: LOTT) y de forma excepcional transporte privado (art. +j+. LOTT).
El concepto tradicional de servicio pblico se manifiesta claramente en algunas
de estas modalidades. As, por ejemplo, en el caso del transporte pblico regular
permanente de viajeros de uso general, la publicatio, la titularidad pblica sobre el
servicio y la generalidad en la admisin del servicio vienen recogidos en el artculo
.+ LOTT y en la definicin de uso general segn el artculo y.b LOTT, mientras
que la regularidad y continuidad en el servicio son notas implcitas en los
calificativos regular y permanentes definidos en los artculos .+ y y.a
LOTT
+o
. En similares trminos (por lo que respecta a la caracterizacin del servicio)
se establece la regulacin del transporte ferroviario, respecto del cual el artculo
+jo.: recoge la publicatio, la titularidad estatal y la generalidad en la admisin al
servicio, siendo asimismo destacables los privilegios tradicionales de los servicios
pblicos que se reflejan en el artculo +j LOTT
++
.
En cuanto a las formas de gestin de estos servicios pblicos, en la LOTT se
utilizan tanto las frmulas de gestin directa como las de gestin indirecta,
Este artculo ha sido declarado inconstitucional y nulo por la sentencia ++8/, que comentamos ms
adelante.
+o Para facilitar su lectura recogemos dichos artculos de la Ley de Ordenacin:
Art. .+: Los transportes pblicos regulares permanentes de viajeros de uso general, salvo en el
supuesto previsto en el artculo 8y, tienen el carcter de servicios pblicos de titularidad de la Admi-
nistracin, debiendo ser admitidas a su utilizacin todas aquellas personas que lo deseen y que cum-
plan las condiciones reglamentarias establecidas.
Art. y.b. Son transportes regulares de uso general los que van dirigidos a satisfacer una demanda
general, siendo utilizables por cualquier interesado....
Art. y.a. Son transportes pblicos regulares permanentes los que se llevan a cabo de forma conti-
nuada, para atender necesidades de carcter establecido.
++ Segn el artculo +jo.: LOTT, los ferrocarriles de transporte pblico definidos en el artculo siguiente
tienen el carcter de servicio pblico de titularidad de la Administracin debiendo ser admitidos a su
utilizacin todos aquellos viajeros o cargadores que lo deseen y que cumplan las condiciones que se
establezcan, rigindose por lo establecido en esta ley en lo que sea aplicable. Por otra parte, y segn el
artculo +j.+ LOTT, el establecimiento de lneas de ferrocarriles de transporte pblico se somete a la
obtencin de autorizacin administrativa previa con efectos importantes: incluye la declaracin de la
utilidad pblica o inters social para la expropiacin forzosa de los terrenos necesarios y la urgencia de
su ocupacin.
Principios de derecho pblico econmico 8o
sobre todo la concesin. Veamos las formas de gestin en las dos modalidades
ms importantes de transporte terrestre declarado servicio pblico
+:
.
a . r oa + nr or s + r o nr + a+ s r oa+ r
r tu r r c o a r otr+ a r r a + r + r nr v r + J r aos
nr ts o or r a+ r r oa c + a a r + r a+ : r+ c oc r s r o
En principio, en la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres se consagra la
concesin como forma preferente en la concesin de dichos servicios pblicos.
Ello se manifiesta en el artculo y+ LOTT que dice as:
+. La prestacin de los servicios pblicos de transporte de uso general se realizar,
como regla general, por la empresa a la que se atribuya la correspondiente concesin
administrativa para su prestacin.
Sin embargo, cuando existan motivos que lo justifiquen, la Administracin podr
decidir que la explotacin se lleve a cabo a travs de cualquiera de los restantes pro-
cedimientos de gestin de servicios pblicos previstos en la legislacin reguladora de
la contratacin administrativa.
:. No obstante lo previsto en el punto + anterior, proceder la gestin pblica directa
de un servicio, sin la realizacin del correspondiente concurso, cuando la gestin
indirecta resulte inadecuada al carcter o naturaleza del mismo, sea incapaz de satis-
facer los objetivos econmicos o sociales que se pretenda conseguir, o venga reclamada
por motivos de inters pblico concreto o de carcter econmico social.
En los artculos y a 8 LOTT se establece el rgimen jurdico de estas concesio-
nes, y en lo no previsto se aplican las normas generales de contratacin admi-
nistrativa sobre el contrato de gestin de servicios pblicos (por remisin en el
artculo .: LOTT). El resultado es el rgimen tradicional del servicio pblico
concesional, que se plasma, entre otros, en los siguientes preceptos de la ley:
derechos exclusivos en principio (art. y:.+ LOTT); otorgamiento mediante con-
curso (art. y LOTT) en el que se tendr en cuenta circunstancias de todo orden,
desestimando las ofertas que establezcan condiciones econmicas temerarias,
tcnicamente inadecuadas o que no garanticen debidamente la prestacin del
servicio y la continuidad del mismo (art. y LOTT); prestacin del servicio en
las condiciones fijadas en el ttulo concesional (art. yj.+ LOTT) y potestad
modalizadora del servicio por la Administracin, respetando el equilibrio
+: En el caso de las estaciones de transporte por carretera, el artculos +: LOTT establece que su
construccin y explotacin se realizar normalmente por los ayuntamientos a travs de gestin indirecta,
mediante concesin administrativa otorgada por concurso.
Regulacin del transporte 8+
financiero de la concesin (art. y. LOTT); principio de suficiencia tarifaria
recogido en el artculo + LOTT; duracin temporal de las concesiones, segn
las necesidades del servicio y la amortizacin de vehculos e instalaciones (entre
8 y :o aos, art. y:.); e inclusin entre las causas de extincin de la supresin
o rescate del servicio por razones de inters pblico (art. 8: LOTT), supuestos
que darn lugar a la correspondiente indemnizacin (art. 8 LOTT).
Junto al rgimen tradicional de la concesin como forma de gestin indirecta
de servicios pblicos, la gestin del transporte pblico regular permanente de
viajeros de uso general en la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres se
caracteriz por la creacin de una nueva empresa pblica ENATCAR, a la que se
atribuy (d. a. +. LOTT) las concesiones de las lneas regulares de viajeros que
haban sido otorgadas a RENFE y FEVE. De esta forma, pese a la pretensin de
incentivar la iniciativa privada en el sector de transporte, el Estado consolidaba
su presencia en el transporte regular de viajeros, explotando las lneas ms rentables
que haban sido anteriormente adjudicadas a RENFE (como medio para compensar
la carga de la infraestructura), ahora a travs de una empresa pblica especializada
en este tipo de transporte. Quedaba, de esta forma, el Estado en la atpica e inde-
seable situacin, simultnea, de regulador, contratante y competidor, que se ha
mantenido inclume, al menos hasta julio de +, cuando se privatiz no sin
polmicas ENATCAR.
b. r oa + nr or s + r o nr r + a+ s r oa+ r r r a aov r + a r o:
a r r r v o+ a+ s on+ r r n+ nr s nr or s + r o
Por el contrario, la forma de gestin del transporte ferroviario se basa, desde
los aos o, en la gestin directa mediante organizacin pblica, ad hoc. De
forma muy breve, nicamente interesa destacar en este momento que en el
transporte ferroviario pblico de competencia estatal se distingue la Red Na-
cional Integrada de Transporte Ferroviario (art. +jj LOTT) y las lneas no in-
cluidas en dicha red (arts. +jy a +j LOTT).
Las lneas no pertenecientes a la red integrada pueden ser gestionadas de
forma directa (por RENFE) o de forma indirecta. La gestin de la Red integrada se
ejerce de forma directa a travs de RENFE, actualmente ente pblico empresarial
(anteriormente sociedad estatal del artculo .+.b LGP, y antes organismo autnomo
de carcter especial), con un estatuto renovado por el Real Decreto +:+/, del
:8 de enero
+
. La actualizacin del rgimen jurdico de RENFE se realiza, segn la
+ Sobre el rgimen anterior de RENFE, cfr. J. BERMEJO VERA. Rgimen jurdico del ferrocarril en Espaa
(+8-+y). Estudio especfico de RENFE, Madrid, Tecnos, +yj. Una completa descripcin de la
Principios de derecho pblico econmico 8:
exposicin de motivos de la Ley de Ordenacin, ajustndolo a las previsiones de
la Ley General Presupuestaria, perfilando los mecanismos de control de dicha
red nacional por la Administracin del Estado, sin mengua de su conveniente
autonoma de gestin, y reconociendo las modernas tcnicas de planificacin de
objetivos a travs de contratos-programa, as como los conceptos de obligaciones
de servicio pblico y normalizacin de cuentas, en lnea con el derecho derivado
de las Comunidades Europeas.
: . + a+ s r oa+ r s nr + r + tr+ a r n+ n r a r v+ n+
Las modalidades concretas de transporte que no se configuran como servicios
pblicos de titularidad pblica se someten a la obtencin de una autorizacin
administrativa, para la cual se debe acreditar el cumplimiento de condiciones de
tipo personal, como capacitacin profesional, honorabilidad y capacidad
econmica, definidas en los artculos : a LOTT. Como seala MARTN-
RETORTILLO, cada vez cobran ms importancia las actuaciones que tratan de
verificar si las personas que van a tener responsabilidad en los transportes acredi-
tan determinados conocimientos, habilidades o experiencias, o si los vehculos y
medios de transportes a utilizar renen calidades y requisitos predeterminados.
Se trata de una actividad de verificacin, con escaso margen para lo discrecional
+
.
En el caso del transporte por carretera, las actividades de transporte que
slo se someten a una autorizacin administrativa son, en general, de dos tipos:
Modalidades de transporte por carretera que no sean el transporte pbli-
co regular permanente de viajeros de uso general (que s es servicio pblico):
por ejemplo, transportes regulares temporales de viajeros (art. 88 LOTT), trans-
portes regulares de viajeros de uso especial (art. 8 LOTT), transportes pblicos
discrecionales (interiores o internacionales, de viajeros o mercancas, arts. o y
+oy LOTT), transportes privados complementarios (art. +o: LOTT).
Actividades auxiliares y complementarias del transporte por carretera,
como son las actividades de agencia de viajes (art. +: LOTT), almacenistas-
distribuidores (art. +:j.), transitarios (art. +:.:) y arrendamiento de vehcu-
los (art. +. LOTT).
Aun cuando no de modo tan intenso como en los transportes de titularidad
pblica, tambin en este mbito la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres
regulacin actual del sistema ferroviario en ANA OLMEDO GAYA. El nuevo sistema ferroviario y su ordena-
cin jurdica, Aranzadi, :ooo.
+ LORENZO MARTN-RETORTILLO BAQUER. Transportes, parte V, en Derecho administrativo econmico II,
S. MARTN RETORTILLO (dir.), Madrid, La Ley, ++, p. 88.
Regulacin del transporte 8
permite un elevado grado de intervencionismo administrativo. Ello es patente
en los artculos y jo, en los que, tras establecer el principio general de libre
competencia, se otorga un amplio margen para la restriccin del mercado por
la Administracin en supuestos muy genricos
+j
, pudindose utilizar medidas
muy limitadoras de la libertad de empresa, como por ejemplo la fijacin de
cupos
+
. Por ello, es inadecuada la afirmacin del artculo j+ sobre el carcter
reglado del otorgamiento de autorizaciones, siempre que no se d alguna de
las causas de restriccin o limitacin determinadas legalmente, ya que en la
apreciacin de dichas causas existe un amplio margen de discrecionalidad.
En definitiva, en la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres se recoge
el modelo de regulacin tradicional, bien a travs del servicio pblico en sentido
tcnico, bien como actividades sometidas a un elevado grado de reglamentacin.
+j As, el artculo LOTT establece lo siguiente: +. Como regla general, la oferta de transporte se regir
por el sistema de libre concurrencia. Esto no obstante, el sistema de acceso al mercado del transporte
y de las actividades auxiliares y complementarias del mismo podr ser restringido o condicionado por
la Administracin, en las formas previstas en esta ley, en los siguientes supuestos:
a) Cuando existan desajustes entre la oferta y la demanda que impliquen unas condiciones del merca-
do tales que no quede asegurada la correcta prestacin de las actividades o servicios.
b) Cuando en una situacin de mercado equilibrado el aumento de la oferta sea susceptible de produ-
cir los desajustes y disfunciones expresados en el apartado a) anterior.
c) Cuando el adecuado funcionamiento del sistema de transporte exija un dimensionamiento idneo
de la capacidad de las empresas.
d) Cuando existan razones de poltica econmica general ligadas a la mejor utilizacin de los recursos
disponibles.
e) Cuando el funcionamiento del sistema de transportes en su conjunto pueda ser perjudicado.
:. Unicamente podrn permitirse actuaciones de exclusividad en el mercado de transportes de viajeros
cuando se trate de servicios cuya naturaleza o caractersticas determinan que su establecimiento o
continuidad exijan, para asegurar una adecuada satisfaccin de las necesidad de la comunicad, la ex-
clusin del rgimen de concurrencia.
+ El artculo jo LOTT dice textualmente: +. Las medidas limitativas a que hace referencia el artculo
podrn ser adoptadas bien en forma general, o bien parcialmente en relacin con determinados tipos
de servicios o actividades, pudiendo, asimismo, circunscribirse a reas geogrficas concretas.
:. Las referidas medidas limitativas podrn establecerse bajo alguna o algunas de las siguientes moda-
lidades:
a) Otorgamiento de los ttulos con imposicin de determinadas condiciones, obligaciones modales o
restricciones de circulacin.
b) Fijacin de cupos o contingentes mximos de las distintas clases de ttulos habilitantes a expedir en
los perodos de tiempo que se sealen.
c) Suspensin o limitacin temporal del otorgamiento de nuevos ttulos.
Principios de derecho pblico econmico 8
I V. r r tr vo onr ro nr
a r otr+c r o r+ a+ r+ c or r + r c r +
El modelo tradicional de regulacin de los transportes se encuentra tambin,
como en otros sectores, en proceso de reforma, muy adelantada en el transpor-
te martimo y areo, y ms atrasada en el transporte por carretera y ferroviario.
Como en otros sectores, las claves son privatizacin, despublicatio, liberali-
zacin y nueva regulacin para la competencia, estableciendo, en su caso, con-
cretas obligaciones de servicio pblico.
En la exposicin que sigue sobre el nuevo modelo de regulacin para la
competencia en el sector de los transportes, segn las exigencias comunita-
rias
+y
, seguiremos bsicamente el brillante anlisis que hizo hace algn tiempo
MARTNEZ LPEZ-MUIZ
+8
, a travs de dos elementos clave: +. Despublicatio, y
:. Obligaciones de servicio pblico.
En todo caso, es importante sealar que la liberalizacin del transporte se
refiere a los servicios, los modos de transporte y no por el momento, al me-
nos a las infraestructuras (puertos, aeropuertos, lneas ferroviarias)
+
. Como
en otros sectores, para que sea posible la competencia en los servicios se esta-
blece el principio de uso comn de las infraestructuras, permitiendo el libre
acceso de las empresas europeas que renan unas determinadas caractersticas
de honorabilidad, capacidad econmica y tcnica, y suficiencia de los medios a
emplear en el servicio.
A. r+ nr s r tu r r c ++ r o nr r + a+ s r oa+ r
Algunas despublificaciones de entidad en los sectores del transporte marti-
mo y areo se comenzaron a producir ya al final de la etapa socialista.
+y La liberalizacin de los transportes, como en otros sectores, se ha venido exigiendo a nivel comunitario
tras el impulso a la poltica comn de transportes efectuado a partir de mitad de los 8o, con objeto de
lograr un mercado interior de los transportes. Sobre esto, cfr. JOS CARLOS LAGUNA DE PAZ. El mercado
interior de transportes. Su incidencia en el derecho interno, en Noticias de la Unin Europea, n. +:+,
febrero de +j.
+8 J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La regulacin econmica en Espaa, en El nuevo servicio pblico,
junto a G. ARIO y J. M. DE LA CUTARA, Madrid, Marcial Pons, +y.
+ Aunque en la actualidad se encuentra en avanzado proceso de elaboracin un anteproyecto de ley de
infraestructuras que, si finalmente se aprueba, implicar un profundo cambio en este mbito.
Regulacin del transporte 8j
+ . + a+ s r oa+ r + a l + r o
El transporte martimo de cabotaje regular ha quedado despublificado por la
Ley :y/:, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, del : de noviem-
bre LPEMM
:o
. Dicha despublicatio ha venido impuesta por exigencias del Derecho
europeo (Reglamento CEE jyy/:, del y de diciembre, que aplica el principio
de libre prestacin de servicios a los servicios de transporte martimos en el
interior de los Estados miembros, y prev amplios perodos transitorios). En
particular, el artculo 8+.: de la ley somete la actividad de navegacin de cabotaje
regular a la obtencin de una autorizacin administrativa de carcter reglado,
tras la acreditacin de la capacidad econmica de la empresa naviera as como
la de los buques (segn los requisitos que fija la Administracin).
De esta forma, como ha sealado MARTNEZ LPEZ-MUIZ, el cabotaje re-
gular ha sido sometido a la ordenacin general del transporte martimo, que
mediante determinadas limitaciones negativas prohibiciones y positivas
requisitos y condicionamientos para el ejercicio de la actividad u obligaciones
de hacer que comporta trata de asegurar los objetivos a que se refiere el artculo
y de la citada ley: la tutela de la seguridad de la vida humana en el mar, la de la
seguridad de la navegacin, la seguridad martima, la proteccin del medio
ambiente marino y textualmente la existencia de los servicios de transporte
martimo que demanden las necesidades del pas
:+
.
: . + a+ s r oa+ r + r a r o
La despublificacin del transporte areo de cabotaje regular ha sido, de nuevo,
una exigencia de la regulacin comunitaria de +:. As, como ha destacado
LAGUNA DE PAZ
::
, en el denominado tercer paquete de medidas de liberaliza-
cin del transporte areo se adoptaron las siguientes medidas tendentes a lo-
grar el mercado interior de transportes:
+. El Reglamento CEE :oy/:, del Consejo, del : de julio en vigor desde
el +. de enero de +, establece normas comunes relativas a la concesin y
mantenimiento de licencias de explotacin por parte de las compaas areas
de la Comunidad, con la consiguiente obligacin de los Estados de admitir las
otorgadas por otros Estados miembros.
:o Sobre el rgimen jurdico anterior, cfr. DE LA CUTARA MARTNEZ. La gestin de las concesiones
martimas nacionales. Un nuevo rgimen, en RAP, +8+, n. , pp. :8y y ss.
:+ Ob. cit., p. :+y.
:: Ob. cit., p. y.
Principios de derecho pblico econmico 8
:. El Reglamento CEE :o8/:, del Consejo, del : de julio, relativo al acceso
a las rutas areas intracomunitarias, ha supuesto el reconocimiento a las compaas
areas comunitarias del derecho salvo excepciones (art. j, .+), efectivo a partir
del +. de abril de +y (art. .:) a participar en el trfico de cabotaje de cualquiera
de los Estados miembros. Con ello, desaparece la reserva de este trfico areo a las
compaas nacionales, en beneficio de la competencia comunitaria (art. .+ y :.f).
El ejercicio de los derechos de trfico areo se condiciona a la previa obtencin de
una autorizacin administrativa, concedida de acuerdo con las normas nacionales
(art. 8.:), que no podrn ser discriminatorias. No obstante, est prevista la posibi-
lidad de imponer obligaciones de servicio pblico (art. .). Excepcionalmente, y
de manera temporal, los Estados pueden limitar o denegar el ejercicio de los
derechos de trfico areo (art. .+.k y .:) , o bien reservar a una sola compaa el
acceso a una ruta (art. .+.d).
. El Reglamento CEE :o/:, del Consejo, del : de julio, sobre tarifas y
fletes de los servicios areos, sienta el principio general de libertad de precios, sin
perjuicio de la posibilidad de establecer medidas de salvaguardia que protejan los
intereses de los consumidores y de la industria (arts. .j.+). Los Estados pueden
exigir que las tarifas areas se registren ante ellos (art. j.:).
De esta forma, el Reglamento :o8/: prohiba que el transporte entre
aeropuertos comunitarios fuera una actividad reservada al Estado, que era pre-
cisamente la configuracin como servicio pblico de los servicios reguladores
de trfico areo en la Ley 8/+o sobre Navegacin Area (LNA), cuyo ejercicio
se condicionaba a la obtencin de la previa concesin administrativa, reservada
a empresas de nacionalidad espaola (arts. yo y ss. LNA). Para adecuar el derecho
espaol a la nueva normativa comunitaria la Administracin dict dos disposi-
ciones reglamentarias, con fecha de : de diciembre de +:
:
.
Del conjunto de esta regulacin se observa que el transporte areo de cabo-
taje regular se liberaliza, si bien se somete a ciertas limitaciones especficas, que
han sido certeramente sealadas por MARTNEZ LPEZ-MUIZ en los siguientes
trminos:
a. Capacidad tcnica (lo que se acreditar con la posesin de un certificado de opera-
dor areo vlido, de conformidad con el pertinente reglamento del Consejo de las
Comunidades Europeas, en el que habrn de especificarse las actividades correspon-
dientes, y hasta que ese reglamento comunitario entre en vigor, como ttulo equiva-
: El rango ciertamente bajo orden ministerial de dichas disposiciones y la necesidad de adaptar la
normativa del sector a las nuevas circunstancias hacen imperiosa la reforma de la Ley de Navegacin
Area, hoy en proceso de elaboracin.
Regulacin del transporte 8y
lente en Espaa, el certificado de declaracin de competencia) y financiera (para
hacer frente a sus gastos fijos y de funcionamiento derivados de las actividades in-
cluidas en el plan de operaciones y calculados con arreglo a criterios realistas, duran-
te un perodo de tres meses desde el inicio de la explotacin, sin tener en cuenta los
ingresos procedentes de sta).
b. Disponer de medios adecuados para hacer frente en cualquier momento a las obli-
gaciones contradas o que puedan contraerse, determinadas con arreglo a criterios
realistas, durante un perodo de veinticuatro meses desde el inicio de la explotacin:
contar con aeronaves de las caractersticas y en el nmero que requieran la dimen-
sin y el alcance de sus operaciones, registradas e inscritas a su nombre en el registro
oficial correspondiente de un Estado miembro, mediante ttulo de propiedad, arren-
damiento, o cualquier otro que faculte su disponibilidad; y disponer de la estructura,
medios de personal, instalaciones y equipos necesarios para una adecuada prestacin
de los servicios pretendidos.
c. Haber concertado seguros que cubran la responsabilidad en casos de accidente, en
particular con respecto a los pasajeros, equipaje, carga, correo y frente a terceros, y,
adems, constituir una fianza por el importe que fije en cada caso la Administracin
y a disposicin de sta, en concepto de garanta de las obligaciones que la empresa
correspondiente pudiera contraer con ella, derivadas del ejercicio de su actividad de
transporte areo.
d. Que las personas que dirijan de manera continuada y efectiva las operaciones de la
empresa posean honorabilidad profesional.
e. Que la empresa sea propiedad de Estados miembros y/o de nacionales de los Esta-
dos miembros, y contine sindolo directamente o mediante la propiedad mayorita-
ria del capital, debiendo estar en todo momento efectivamente controlada por dichos
Estados o sus nacionales, sin perjuicio de los acuerdos o convenios en los que la
Comunidad Europea sea parte.
f. Que los transportes a llevar a cabo, atendidas la densidad de trfico en la ruta de
que se trate, las frecuencias y horarios globalmente disponibles al pblico, el nmero
de compaas areas y las tarifas vigentes en los servicios establecidos entre los pun-
tos de que se trate, resulten debidamente justificados segn criterios fundamental-
mente de complementariedad, coordinacin intermodal y de utilizacin ms eficaz
de los recursos e infraestructuras disponibles. Esta limitacin, que ser de aplicacin
a los vuelos reguladores, requerir una valoracin administrativa sensiblemente dis-
crecional, por la va de las autorizaciones de servicios.
g. Hay, finalmente, limitaciones en cuanto a las tarifas en beneficio de los usuarios
(prohibicin de tarifa bsica excesivamente elevada, en relacin con los costes globales
a largo plazo, incluido un margen de beneficio satisfactorio) y del sector (prohibicin
de reducciones de precios excesivas)
:
.
Principios de derecho pblico econmico 88
Por lo dems, se debe destacar que la apertura a la competencia en el trans-
porte areo se ha traducido en mejores significativas en trminos de reduccio-
nes de precios, calidad del servicio y una nueva cultura de control de costes en
Iberia (ajuste necesario para su adaptacin a la competencia y privatizacin).
Como ha sealado un estudio de la OCDE, desde la liberalizacin del transporte
areo en +j dos compaas privadas de transporte han estado compitiendo
con el grupo pblico Iberia. En los vuelos nacionales, donde hay competencia
efectiva, la cuota de mercado de Iberia cay del +oo% en +: al yo% en +.
El aumento de la competencia en el mercado nacional ha producido un fuerte
descenso en los precios y los vuelos a plena tarifa, en los recorridos competiti-
vos, estn ahora entre los ms baratos de Europa en trminos de coste por
kilmetro (las estimaciones son de un o% de diferencia ms baratas). El
descenso de los precios vino acompaado de una mayor variedad de tarifas y de
calidad de los servicios. En las operaciones de asistencia en tierra, Iberia perdi
la posicin de monopolio cuando se liberaliz el sector en +. Ahora hay tres
empresas de asistencia en tierra en Espaa, dos de ellas presentes en casi todos
los grandes aeropuertos. La introduccin de competencia ha ocasionado una
disminucin casi del jo% del precio de estas operaciones.
A pesar de estos avances que sitan el sector en un entorno ciertamente
ms competitivo, Iberia todava disfruta de un cierto nmero de ventajas de
hecho. Las compaas extranjeras tienen dificultades para entrar en el mercado
nacional debido a la situacin de los aeropuertos, y ello por la saturacin de los
mismos y la asignacin de espacios horarios que (en parte con el apoyo del
Cdigo de conducta europeo, segn el cual no se puede privar de los dere-
chos histricos) favorece a la compaa area establecida. La falta de espacios
horarios para vuelos destinados a hombres de negocios a las horas ms atracti-
vas para su actividad empresarial (por la maana temprano o tarde por la no-
che) en los principales aeropuertos (Madrid y Barcelona) impidi a las compaas
privadas de transporte competir con la compaa establecida, pero tambin
impidi a las compaas europeas aprovechar la apertura de las rutas naciona-
les espaolas, tras la liberalizacin del cabotaje en + y la plena liberalizacin
del mercado europeo en abril de +y. Habra que plantearse, as las cosas, ir
ms all de las actuales directivas comunitarias y sacar a concurso los espacios
horarios que histricamente pertenecen a determinadas compaas, en forma
de concesiones para perodos de tiempo determinados
:j
.
: MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La regulacin econmica. cit., pp. ::+ y :::, con las citas all contenidas.
:j Otros factores que aportan ventajas a Iberia son los siguientes: en primer lugar, en Espaa, a diferencia
Regulacin del transporte 8
. + a+ s r oa+ r r oa c + a a r + r a+
En principio, la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres deja un mayor
espacio a la libertad de empresa en el sector que la regulacin anterior, al
asentarse sobre el principio general de que la oferta de transporte debe regirse
por la libre concurrencia (art. .+ LOTT), y al diferenciar modalidades de
transporte que se declaran servicio pblico, y modalidades de transporte de
titularidad privada, sometidas o no a la obtencin de una autorizacin.
Sin embargo, como qued expuesto en el epgrafe anterior, la regulacin
del transporte por carretera en la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres
admite un grado demasiado elevado de intervencionismo administrativo, que
no permite afirmar que dicha modalidad de transporte terrestre haya quedado
efectivamente despublificada. No slo se declaran servicio pblico modalidades
de transporte por carretera de gran relevancia econmica, sino que respecto a
las modalidades tericamente libres su ejercicio se somete a posibles restricciones
enunciadas en la ley con gran ambigedad.
. + a+ s r oa+ r r r a aov r + a r o
El derecho comunitario exige tambin la despublificacin del transporte ferro-
viario a travs de las siguientes disposiciones:
+. Directiva +/o, del : de julio, que obliga a abrir los servicios a cual-
quier empresa ferroviaria comunitaria, mediante la separacin al menos con-
table de servicios e infraestructuras.
:. Directiva j/+8, del + de junio, que establece normas comunes para la
concesin de licencias a las empresas ferroviarias.
. Directiva j/+, del + de junio, que establece normas comunes para la
adjudicacin de las capacidades de la infraestructura ferroviaria y la fijacin de
los cnones de su utilizacin.
El anlisis de esta normativa europea permite constatar que el derecho
interno espaol, en cuanto formula una declaracin de servicio pblico en sen-
tido estricto sobre los ferrocarriles de transporte pblico (los de mayor rele-
vancia econmica), que se mantiene en la Ley de Ordenacin de Transportes
Terrestres (art. +jo.:) y en el Estatuto de Renfe de + (art. :.), contraviene
claramente las exigencias comunitarias. As lo seala MARTNEZ LPEZ-MUIZ:
de algunos otros aeropuertos de la Unin Europea, los costes de saturacin no se incluyen en el clculo
de las tarifas de aeropuertos; y en segundo lugar, las tasas de aeropuerto incluyen un descuento en
funcin del volumen de trfico. Cfr. OCDE. Estudios econmicos de la OCDE. Espaa, .,,S, pp. ++ y +:.
Principios de derecho pblico econmico 8yo
Desde el momento en que hay un rgimen imperativo de reconocimiento de aptitud
de empresas ferroviarias de cualquier titular, mediante las mencionadas licencias, y
un procedimiento de adjudicacin del uso de las infraestructuras que ha de ser obje-
tivo y no discriminatorio, no se ve cmo puede mantenerse el servicio ferroviario
como servicio pblico strictu sensu. Pero el derecho espaol interno no parece haber
asumido la correspondiente despublicatio
:
.
Puede pues concluirse que la separacin contable de las unidades empresariales
de RENFE (que mejora la contabilidad financiera)
:y
debe ser slo el primer paso
para la creacin de oportunidades para la explotacin privada de trenes, as como
hacia el desarrollo y explotacin privada de infraestructuras ferroviarias
:8
.
Por lo dems, en esta lnea de evolucin de este sistema de transporte no
pueden dejar de constatarse las actuales discrepancias a nivel comunitario so-
bre las formas de garantizar el acceso a las redes de transporte ferroviario. Di-
cho debate se manifest en el Consejo de Ministros de Transportes celebrado
el +8 de junio de +: frente a la postura liberalizadora de Alemania y otros
Estados Miembros, Francia defendi la tesis de una cohabitacin entre sistemas
de cooperacin y liberalizacin
:
. La prxima aprobacin de la ya citada pro-
: MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La regulacin, cit., p. +8.
:y El aumento de la transparencia contable tendr efectos muy beneficiosos: +. Permitir un anlisis coste
social-beneficio a la hora de fijar los precios y subvenciones para cada servicio de ferrocarril (las tarifas
de pasajeros y mercancas de RENFE se sitan entre las ms bajas de Europa), y :. Redundar en una
mayor transparencia de los costes de acceso facilitando con ello el desarrollo de la competencia de
servicios ferroviarios. Cfr. OCDE. Estudios Econmicos, cit., p. +.
:8 El nuevo modelo de cofinanciacin previsto para el recorrido de alta velocidad Barcelona-Madrid es
un primer paso a este respecto. Se prev que el sector privado contribuya en torno a un :j% de los
costes de construccin y se haga responsable de la sealizacin de las vas del tren y de su electrificacin.
El funcionamiento del tren sera gestionado por la compaa ferroviaria pblica, RENFE, percibiendo el
Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF) una participacin acordada en los resultados de explotacin.
Tambin est previsto que el sector privado produzca servicios ferroviarios si se muestra competitivo
en costes. La subasta de concesiones a largo plazo para el funcionamiento de algunos tramos podra
contemplarse, siguiendo el modelo espaol del transporte de autocares y autobuses que parece funcionar
razonablemente bien. Una reforma ms a fondo podra inspirarse de la reciente experiencia inglesa,
segn la cual la responsabilidad de las infraestructuras ferroviarias y de la sealizacin viaria se separ
de la explotacin de ferrocarril, a la vez que esta ltima se fraccion en unas veinticinco concesiones
diferentes, incluyendo cada una obligaciones contractuales respecto a unas pautas de servicios. Se hizo
responsable a un regulador independiente de asegurar la equidad en el acceso a la red y de supervisar
la adecuacin de las tarifas por recorrido. La concurrencia en el transporte de mercancas en el RU es
ms intensa, ya que las empresas pueden competir sobre los mismos recorridos. Cfr. OCDE. Estudios
econmicos, cit., p. +j.
: Las conclusiones de la presidencia alemana en el citado consejo de transportes que no fueron aceptadas
por Francia estipulan que la creacin de un mercado nico y el establecimiento de condiciones de
competencia equitativas estn indisolublemente ligados tambin en el sector del ferrocarril. En esta
perspectiva, se deberan crear tres elementos: +. La libertad de prestar servicios de trnsito para el trans-
Regulacin del transporte 8y+
puesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la interven-
cin de los Estados miembros en materia de requisitos y adjudicacin de
contratos de servicio pblico en el transporte de viajeros por ferrocarril, carre-
tera y va navegable contribuir de forma decisiva a una reforma sustancial del
sector que, cada vez en mayor medida, resulta inaplazable.
B. r+ s ou r r o+c r or s nr s r av r c r o r tu r r c o
Como en otros sectores, la evolucin desde el servicio pblico tradicional hacia
los nuevos modelos de regulacin para la competencia ha pasado por la identi-
ficacin de concretas obligaciones de servicio pblico, que los operadores en el
sector de los transportes deben realizar. Veamos cmo se han plasmado dichas
obligaciones de servicio pblico en las diferentes modalidades de transporte.
+ . ou r r o+c r or s nr s r av r c r o r tu r r c o
r r r + a+ s r oa+ r + r a a r s + a r
En el mbito de los transportes terrestres es donde aparece por primera vez en
derecho comunitario el concepto de obligaciones de servicio pblico. As, el
artculo yy del Tratado de Roma levanta la prohibicin de ayudas cuando res-
pondan a las necesidades de coordinacin de los transportes o al reembolso de
determinados obligaciones inherentes a la nocin de servicio pblico
o
. En de-
sarrollo de estas previsiones se han dictado dos normas comunitarias:
porte internacional de mercancas; :. La coexistencia durante un perodo transitorio (por ejemplo, cuatro
aos) de un sistema de redes abiertas a los transportes internacional y bilateral, y de un sistema basado en
la cooperacin internacional para el transporte de mercancas y de pasajeros, y . La creacin de un
observatorio europeo encargado de seguir la evolucin de estos dos modelos. Las conclusiones precisan
despus orientaciones acerca de las tres directivastcnicas presentadas por la Comisin para clarificar
las normas de distribucin y de cnones para la utilizacin de las infraestructuras ferroviarias: +. La
distribucin de infraestructuras y la percepcin de cnones debe ser el cometido de un rgano independiente
del servicio de transporte; :. La tarificacin para la utilizacin de las infraestructuras debe basarse en
normas que permitan fijar precios competitivos y que no impongan a los contribuyentes una pesada
carga injustificada. Deben ser precios que cubran directamente los costes de explotacin de los trenes, es
decir, basados en los costes marginales. Sin embargo, el gestor de infraestructuras puede cobrar precios
ms elevados para cubrir sus costes si el mercado lo permite y . La independencia del proveedor del
acceso: para garantizar una competencia no discriminatoria del transporte ferroviario es esencial que el
gestor de infraestructuras tenga plena responsabilidad de la tarificacin y de la distribucin de capacidad,
y que lo haga independientemente de los servicios ferroviarios. Cfr. Europe, + de junio de +.
o Como seala J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La regulacin, cit., p. :j:, el concepto ayuda no parece
estar aqu correctamente empleado, pues al concepto de ayuda pblica le es esencial la ausencia de
efecto devolutivo de contraprestacin compensatoria o indemnizatoria propiamente dicha. Cfr. sobre
ello, J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas:
Principios de derecho pblico econmico 8y:
El Reglamento CEE +++/ relativo a la accin de los Estados miembros
en materia de obligaciones inherentes a la nocin de servicio pblico en el sector de
los transportes por ferrocarril, por carretera y por va navegable.
El Reglamento CEE +8/+, del :o de junio, que reforma el citado Regla-
mento de +, introduciendo la nueva figura alternativa del contrato de servicio
pblico.
MARTNEZ LPEZ-MUIZ ha destacado certeramente el significado de esta
reforma en los siguientes trminos:
Esta reforma comporta un principio de supresin de las llamadas obligaciones de servi-
cio pblico en el mbito de los transportes terrestres, entendidas como hasta ahora,
como impuestas, pero admitindose que, adems de la posibilidad excepcional de seguir
aplicando la imposicin de este tipo de obligaciones en los servicios urbanos, de cerca-
nas y regionales de transporte de viajeros (art. +.j, en su nueva redaccin), el inters
pblico especfico de los servicios de transporte puede justificar que la nocin de servicio pbli-
co sea de aplicacin en este campo segn reza la exposicin de motivos, pudiendo las
autoridades competentes de los Estados miembros, a fin de garantizar la prestacin de sufi-
cientes servicios de transporte, habida cuenta, en particular, de los factores sociales,
medioambientales y de ordenacin del territorio, o con objeto de ofrecer condiciones tarifarias
especiales en favor de determinadas categoras de viajeros, celebrar contratos de servicio p-
blico con una empresa de transporte (art. +., en su nueva redaccin)
+
.
Y por ello contina dicho autor:
Todo parece indicar que el Estado espaol tendr que modificar la Ley de Ordenacin
de los Transportes Terrestres +y/8y, del o de julio (BOE del +), cuyo artculo :o, por
lo menos, se ha visto directamente afectado por el Reglamento CEE +8/+ citado
:
.
En nuestra opinin, la regulacin en la LOTT de la declaracin de servicio p-
blico de titularidad estatal, que exige normalmente concesin administrativa
con otorgamiento de derechos exclusivos para todos los servicios de transporte
pblico regular permanente de viajeros de uso general, no cumple las condi-
ciones de proporcionalidad del artculo o.: del Tratado CEE, por lo que habr
de tenderse a una mayor apertura hacia la competencia que conforme un
verdadero mercado interior del transporte por carretera, lo que a su vez exigir
una mayor concrecin en las obligaciones de servicio pblico (y por ello de las
una alternativa conceptual al fomento en la teora de los modos de actuacin de la Administracin Pblica,
Libro Homenaje al profesor VILLAR PALAS, Madrid, Civitas, +8, pp. yj+ a y8.
+ La regulacin, cit., p. :j.
: Ibd., p. :j, nota y8.
Regulacin del transporte 8y
restricciones legtimas a la competencia), y en particular de la definicin del
servicio universal en esta modalidad de transporte.
: . ou r r o+c r or s nr s r av r c r o r tu r r c o
r r r + a+ s r oa+ r + a l + r o
En el Reglamento CEE jyy/:, del y de diciembre, se combina la liberaliza-
cin del cabotaje martimo con la imposicin de obligaciones de servicio pblico
o la celebracin de contratos de servicios pblicos en supuestos muy concretos.
En este sentido, las previsiones clave son las siguientes:
Ambito subjetivo: los Estados miembros podrn celebrar contratos de ser-
vicio pblico o imponer obligaciones de servicio pblico, como condicin para
la prestacin de servicios de cabotaje, a las compaas martimas que efecten
servicios regulares con destino u origen en islas y entre islas (art. .).
Contrato de servicio pblico: se define como el contrato celebrado entre las
autoridades competentes de un Estado miembro y un armador comunitario a
fin de ofrecer al pblico servicios de transportes suficientes, que podr com-
prender en particular servicios de transporte que cumplan normas establecidas
de continuidad, regularidad, capacidad y calidad, servicios de transporte com-
plementarios, servicios de transporte a precios y condiciones especficos, en
especial para determinadas categoras de viajeros o para determinadas conexio-
nes, y adaptaciones de los servicios a las necesidades reales (art. :.).
Obligaciones de servicio pblico: se definen como las obligaciones que el
armador comunitario en cuestin (parece que esta referencia podra estar he-
cha tambin al armador con el que una autoridad celebre uno de los contratos
de servicio pblico de que se habla en el apartado justo anterior) no asumira, o
no lo hara en la misma medida ni en las mismas condiciones, si considera su
propio inters comercial (art. :.).
Lmites: cuando impongan obligaciones de servicio pblico, los Estados
miembros se limitarn a los requisitos relativos a los puertos a los que se debe
prestar el servicio, a la regularidad, la continuidad, la frecuencia, la capacidad
de prestacin del servicio, las tarifas practicadas y a la tripulacin del buque; y
dichas obligaciones y contratos se aplicarn de forma no discriminatoria res-
pecto a cualquier armador comunitario (art. .+ y .:).
Es importante resaltar las caractersticas singulares del contrato de servicio
pblico, como contrato administrativo en beneficio de tercero, y diferente del
contrato clsico de gestin de servicios pblicos. MARTNEZ LPEZ-MUIZ ha
destacado lcidamente la naturaleza del nuevo contrato de servicio pblico en
los siguientes trminos

:
Principios de derecho pblico econmico 8y
Hay que sealar que la modalidad del llamado contrato de servicio pblico no es
reconducible a la figura conocida en el derecho espaol como contrato administrati-
vo de gestin de servicios pblicos, instrumentable precisamente para encomendar a
un tercero la gestin de un servicio pblico de titularidad administrativa y cuya mo-
dalidad tpica y principal es la de la concesin. Este contrato tiene un objeto diferen-
te: es un contrato, que habr que considerar tambin en el contexto espaol como
administrativo, pero cuyo objeto es comprometer una serie de prestaciones de una
empresa del sujeto que contrata con la Administracin en beneficio de tercero:
unas prestaciones que tienden a satisfacer una necesidad considerada esencial de
esos terceros y cuya satisfaccin, por ello mismo, es estimada de relevante inters
pblico, pero que en modo alguno estn reservadas a la titularidad pblica; unas
prestaciones, en fin, que, adems, son objeto de esta contratacin porque de otro
modo, dado un determinado estado de cosas, nadie las realizara en favor de los terce-
ros de que se trata. Se trata, pues, de un contrato en favor de tercero

, y de un
contrato ms de atribucin que de colaboracin, es decir, en el que el objeto principal
es una prestacin de la Administracin a un administrado (en este caso una presta-
cin financiera con la que la Administracin se subroga en el lugar de unos usuarios
en el pago de todo o parte del servicio que stos, slo merced a ello, pueden percibir
y que su gestor se obliga a prestarles al contar con la seguridad de esa financiacin);
no una prestacin de un administrado a la Administracin (como ocurre, en cambio,
en el contrato de gestin de servicios pblicos o en el de suministro, o en los de
servicios o de obras)
j
.
Estas tcnicas han sido recogidas tambin en el ordenamiento interno espaol.
En el artculo 8 LEPMM de +: se recoge la posible imposicin de obligaciones
de servicios pblicos, si bien, como ha sealado MARTNEZ LPEZ-MUIZ, se
utiliza una tcnica legislativa desacertada ya que bajo el mismo epgrafe se
incluyen limitaciones que en rigor pueden encuadrarse en las llamadas
obligaciones de servicio pblico (las impuestas en atencin a sus especiales
caractersticas con la finalidad de garantizar la prestacin bajo condiciones de
continuidad y regularidad, art. 8.+ LPEMM), y otras llamadas obligaciones
La regulacin, cit., p. :j+.
I. DE LOS MOZOS TOUYA ha hecho un buen anlisis de la diferencia entre el nuevo contrato de servicio
pblico y el tradicional contrato de gestin de servicio pblico, a propsito de los consorcios escolares a
los que sita, muy adecuadamente, bajo ese nuevo tipo contractual: cfr. Educacin en libertad y concierto
escolar, Madrid, Montecorvo, +j, pp. y ss., citado por MARTNEZ LPEZ-MUIZ. Ob. cit., p. :j+,
nota y.
j Sobre la distincin entre contratos pblicos de atribucin y de colaboracin, cfr. F. GARRIDO FALLA.
Tratado de derecho administrativo, II, :. ed., Madrid, IEP, +:, p. , y en las ediciones sucesivas, o J. C.
CASSAGNE. La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurdicas,
Revista de Derecho Administrativo, Depalma, n. +j/+, enero-agosto de +, p. +, citado por
MARTNEZ LPEZ-MUIZ. Ob. cit., p. :j+, nota yj.
Regulacin del transporte 8yj
especficas que se imponen por motivos de tradicional orden pblico (las
impuestas por motivos de salvamento, seguridad martima, lucha contra la
contaminacin, sanitarios u otras causas graves de utilidad pblica o inters
social; art. 8.: LPEMM).
. ou r r o+c r or s nr s r av r c r o
r tu r r c o r r r + a+ s r oa+ r + r a r o
El Reglamento CEE :.o8/:, del : de julio, combina la liberalizacin del
transporte areo de cabotaje con la imposicin de obligaciones de servicio
pblico, si bien asimismo se utiliza la tcnica del contrato de servicio pblico
en los trminos que ha sealado MARTNEZ LPEZ-MUIZ

.
Las disposiciones clave del reglamento citado son las siguientes:
Obligacin de servicio pblico: se define como cualquier obligacin im-
puesta a una compaa area con el objeto de que adopte, con respecto a cualquier
ruta para la que un Estado miembro le haya expedido una licencia, todas las
medidas necesarias a fin de garantizar la prestacin de un servicio que cumpla
determinadas normas relativas a continuidad, regularidad, capacidad y precio
que la compaa area no asumira si nicamente tuviera en cuenta su inters
comercial (art. :).
Concrecin de la obligacin: en relacin con servicios areos regulares a un
aeropuerto que sirva a una regin perifrica o en desarrollo, situada en su terri-
torio, o en una ruta de baja densidad de trfico que sirva un aeropuerto regional
de su territorio, cuando dicha ruta se considere esencial para el desarrollo eco-
nmico de la regin en la que est situado el aeropuerto, en la medida necesaria
para garantizar en dicho trayecto una adecuada prestacin de servicios areos
regulares que cumplan determinadas normas en materia de continuidad, regu-
laridad, capacidad y precios que las compaas areas no asumiran si nica-
mente tuvieran en cuenta su inters comercial (art. .).
Modalidades de ejecucin: en principio, imposicin de la obligacin respecto
a las rutas citadas. Sin embargo, si ninguna compaa area hubiera iniciado o
estuviese por iniciar servicios areos regulares en una ruta de conformidad con
las obligaciones de servicio pblico que se hayan establecido para dicha ruta, y
siempre que esta ruta no disponga de otros modos de transporte que garanticen
un servicio adecuado e ininterrumpido cuando requiera una capacidad superior
a las o.ooo plazas (art. .:), el artculo .+ prev que el Estado miembro (salvo si
La regulacin, cit., p. jj.
Principios de derecho pblico econmico 8y
otro Estado miembro propone una alternativa satisfactoria para cumplir la mis-
ma obligacin de servicio pblico) podr limitar el acceso a dicha ruta a una sola
compaa area mediante contrato
y
durante un perodo de tres aos, transcurri-
do el cual la situacin deber volver a estudiarse.
Compensacin econmica: los Estados miembros podrn abonar a las com-
paas areas cuyos servicios as se contraten los gastos que les ocasione el dar
cumplimiento a una obligacin de servicio pblico, teniendo en cuenta los gas-
tos y los ingresos generados por el servicio.
Frente a la regulacin comunitaria, en el derecho espaol la Orden Minis-
terial ya citada de : de diciembre de +: seala nicamente, en su Disposicin
Adicional :., que lo dispuesto en esta orden se aplicar sin perjuicio de las
condiciones o limitaciones que vengan impuestas como consecuencia de las
obligaciones de servicio pblico que puedan establecerse con respecto a rutas
determinadas. Se trata de uno de los aspectos que debe concretarse y
actualizarse en la necesaria reforma de la Ley de Navegacin Area.
V. s r s + r + nr + a+ s r oa+ r s v r s ++ no +t+oor c o
A. nr s + a r u tc r o + r a a r +oa r + r nr c or r + r c r + s
s ou a r + a+ s r oa+ r r r+ c os + r + tc r o
Como es bien sabido, en la Constitucin espaola, junto a la competencia esta-
tal exclusiva en la regulacin del transporte areo y martimo
8
, el principio
territorial es el criterio que determina el reparto de competencias entre el Esta-
do y las Comunidades Autnomas en materia de Transportes Terrestres. En
efecto, de una parte, el artculo +8.+.j declara que es competencia exclusiva de
las Comunidades Autnomas los ferrocarriles y carreteras cuyo itinerario se
desarrolle ntegramente en el territorio de la Comunidad Autnoma y, en los
mismos trminos, el transporte desarrollado por estos medios o por cable,
frente a la competencia exclusiva que ostenta el Estado, en virtud del artculo
+.+.:+, en las materias de ferrocarriles y transportes terrestres que transcu-
rran por ms de una Comunidad Autnoma.
y Como bien seala MARTNEZ LPEZ-MUIZ, aunque no se califique aqu como contrato de servicio pbli-
co, en el fondo es la misma figura, ya que los puntos que el contrato debe abarcar se asemejan a los que
se sealan para el contrato de servicio pblico en el artculo +.: del Reglamento +++/ sobre transportes
terrestres, y en la redaccin del Reglamento +8/+, ambos ya citados. La regulacin , cit., p. :jj.
8 En concreto, el artculo +.+.:o CE otorga la competencia estatal exclusiva sobre la Marina mercante
y abanderamiento de buques; iluminacin de costas y seales martimas; puertos de inters general;
aeropuertos de inters general; control de espacio areo, trnsito y transporte areo, servicio
meteorolgico y matriculacin de aeronaves.
Regulacin del transporte 8yy
Conviene destacar asimismo que en la enumeracin de competencias ex-
clusivas que la Constitucin atribuye al Estado, en el artculo +, no se recoge
en ningn momento, respecto de la materia de transportes, que el Estado tenga
atribuida lalegislacin bsica, las bases de su rgimen jurdico, la
planificacin y coordinacin o cualquier otro ttulo semejante que permitie-
ra la formulacin de una poltica comn y de un rgimen jurdico aplicable
para todas las Comunidades Autnomas. De aqu claramente se desprende la
competencia que ostentan las Comunidades Autnomas sobre los transportes
terrestres (y en especial los transportes por carretera), configurada como com-
petencia exclusiva, con potestad legislativa, potestad reglamentaria y funcin
ejecutiva, incluida la inspeccin, segn los trminos recogidos en los distintos
Estatutos de Autonoma (art. :j.+ Estatuto de Autonoma para Catalua, y
concordante en otros Estatutos). Debe recordarse al respecto que el Derecho
de la Comunidad Autnoma en estas materias es el aplicable en su territorio,
con preferencia a cualquier otro, y que slo en defecto del Derecho propio ser
de aplicacin supletoria el Derecho del Estado (arts. +. y :.+ Estatuto de
Cataluya).
El resultado de todo ello es que la Constitucin y los Estatutos de Autono-
ma parecen configurar la distribucin de competencias en materia de trans-
portes con un criterio exclusivamente territorial, lo que implica la afirmacin
de la tendencia a una ordenacin propia en cada uno de esos distintos mbitos
especiales del poder pblico que son las Autonomas. Ahora bien, esto es un
grave error, desde el punto de vista funcional. Tal distribucin de competencia
ha sido muy criticada por la doctrina, ya que la diferencia entre transportes
regionales y suprarregionales no se corresponde con la concepcin actual del
transporte como un sistema integrado en funcin de su importancia estratgi-
ca en el conjunto de la economa del pas

.
Ocurre, adems, que el Tribunal Constitucional ha mantenido una inter-
pretacin muy rgida del criterio de territorialidad, sin extraer las consecuen-
cias exigidas por la Constitucin econmica, que analizamos en una leccin
anterior, y, en concreto, por el principio de unidad del orden econmico y de la
coordinacin de la actividad econmica general, como criterios atribuidores de
competencia estatal, con diferentes exigencias en cada sector econmico, pero
muy aplicables al caso que nos ocupa, el sector de los transportes.
Cfr. especialmente, ELOY GARCA MARTNEZ. El sistema de transportes ante el nuevo modelo de Esta-
do, en Actas del Seminario sobre el Estado de las Autonomas y el Sistema de Transportes, Madrid, +8:,
pp. + y ss.; tambin SANTIAGO MUOZ MACHADO. Derecho pblico de las comunidades autnomas, t. I,
Madrid, +8:, pp. jjo y ss.
Principios de derecho pblico econmico 8y8
Como ilustracin de esta relevante polmica, comentaremos la sentencia del
Tribunal Constitucional de +, sobre la Ley de Ordenacin de los Transportes
Terrestres que ha suscitado una rara unanimidad en su juicio crtico desfavorable
por parte de la doctrina, y posteriormente enunciaremos las tendencias observadas
en el derecho comparado, que manifiestan unas lneas ms racionales, sobre las
que podra solucionarse el conflicto competencial que esta sentencia ha suscitado.
B. r+ s r+rcr + nrr +ar ut+r cos +r +tcr o+r ++8 :
s ts raotcr +r r+os u+s r cos s ouar r+ nr s +ar utcr o
corr+rcr +r r rr +a+s roa+r +raars +ar
Mediante sentencia del :y de junio de +, el Tribunal Constitucional resuelve
diferentes recursos planteados tanto por el Estado como por la Generalitat de
Catalua y declara la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley +/
8y, del o de julio, de Ordenacin de los Transportes Terrestres (LOTT), de la Ley
+:/8y, del :j de mayo, del Parlamento de Catalua, sobre regulacin del transporte
de viajeros por carretera mediante vehculos de motor; y de la Ley Orgnica j/
+8y, del o de julio, de delegacin de facultades del Estado en las comunidades
autnomas en relacin con los transportes por carretera y por cable. Era sta una
ocasin esplndida para que el Tribunal, atendiendo a la naturaleza de las cosas y
a los ttulos competenciales derivados de la unidad de mercado, hubiera formulado
una doctrina coherente e integradora acorde con la unidad del sistema de
transporte que requiere toda economa desarrollada. Pero, en lugar de hacerlo
as, la gran novedad de esta sentencia es la formulacin por parte del Tribunal
Constitucional de una nueva tesis, reduccionista, sobre el alcance de la
supletoriedad del derecho estatal (art. +.) en materias de competencia com-
partida, tesis sobre la que discrepa el voto particular del magistrado JIMNEZ DE
PARGA. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ratifica y precisa ms bien,
radicaliza su postura sobre el criterio de territorialidad como elemento clave,
casi nico, para definir el reparto de competencias entre Estado y Comunidades
Autnomas en materia de transporte, a la vez que analiza en qu medida, segn
el bloque de constitucionalidad, otros ttulos competenciales otorgan competencia
al Estado, aun cuando se trate de transporte intracomunitario. Por ltimo, se
deben destacar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional relativos al
transporte ferroviario. Creemos muy equivocada, en su conjunto, la doctrina
contenida en esta sentencia y vamos a explicar por qu. Para ello, veamos
brevemente los diversos aspectos de que trata
o
.
o Sobre esta sentencia son de gran inters las reflexiones de ELOY GARCA. Poder pblico y operadores
Regulacin del transporte 8y
+ . + rc + c r nr r+ c r + ts tr+ nr s tr r r +oa r r n+ n
El Tribunal Constitucional declara la nulidad de diversos preceptos de la Ley
de Ordenacin de los Transportes Terrestres por ejemplo, todos los referentes
al transporte urbano al negar a la Administracin del Estado la posibilidad de
dictar normas en materias en las que ostenta competencias compartidas, ni
siquiera bajo el pretexto de su posible aplicacin supletoria. Es este un
pronunciamiento que ya fue muy controvertido entre los propios miembros
del Tribunal, recibiendo muy duras crticas por parte de la doctrina, no obstan-
te lo cual ha sido consolidado posteriormente en otras sentencias, como la rela-
tiva al urbanismo (+/y, del :o de marzo).
El Tribunal Constitucional parte de la sentencia +y/++ en la que indicaba
que es preciso reducir el concepto de supletoriedad a sus correctos trminos de
funcin, referida al conjunto del ordenamiento jurdico cuyo valor supletorio
debe obtenerse por el aplicador del Derecho a travs de las reglas de interpretacin
pertinentes, incluida la va analgica, y no ser impuesta directamente por el
legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo propsito,
para incidir en la reglamentacin jurdica de sectores materiales en los que el
Estado carece de ttulo competencial especfico que justifique dicha reglamenta-
cin. A este pronunciamiento el Tribunal Constitucional aade, en la sentencia
comentada, un nuevo concepto de la supletoriedad, al afirmar:
Si para dictar cualesquiera normas precisa el Estado de un ttulo competencial espe-
cfico que las justifique, y la supletoriedad no lo es, esa conclusin ha de mantenerse
en todo caso. Por lo tanto, tampoco en las materias en las que el Estado ostenta com-
petencias compartidas puede, excediendo el tenor de los ttulos que se las atribuyen y
penetrando en el mbito reservado por la Constitucin y los estatutos a las
comunidades autnomas, producir normas jurdicas meramente supletorias, pues
tales normas, al invocar el amparo de una clusula como la de supletoriedad, que por
no ser ttulo competencial no puede drselo, constituyen una vulneracin del orden
constitucional de competencias.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que en materia de
transportes terrestres el Estado no puede dictar normas puramente supletorias,
privados en los modelos de sistema de transporte del siglo XXI, Revista del Instituto de Estudios Econ-
micos, n. , +, pp. j+ a j+y. Cfr. Tambin E. GARCA DE ENTERRA. La sentencia constitucional
++8/ del :y de junio, sobre la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres de +8y y sus
implicaciones de futuro, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. jj, +, pp. :j a ::.
Principios de derecho pblico econmico 88o
dirigidas de forma exclusiva a regular aquellos transportes que se encuentran
sometidos a la competencia exclusiva de las comunidades autnomas. La
supletoriedad resultar predicable, por disponerlo as la norma fundamental,
de las normas dictadas vlidamente por el Estado en materia de su competencia:
ya los preceptos sobre transportes intercomunitarios, ya los preceptos aplicables
a los transportes de competencia autonmica, que estn fundados en ttulos
competenciales del Estado distintos al de transporte. La aplicacin de los
preceptos aludidos como supletorios depender despus de la eventual
identificacin de una laguna por el aplicador del derecho, que considere puede
acudir a aquellos para su integracin, lo que parece entraar una consecuencia:
la necesidad de que todas las Comunidades Autnomas. legislen sobre esas
materias y la posibilidad de que el aplicador del derecho acuda a otras fuentes
para integrar las lagunas de su propio ordenamiento.
Frente a este nuevo concepto de la supletoriedad del derecho estatal, el
voto particular seala certeramente que el Estado, en las materias en las que
posee competencias compartidas con las comunidades autnomas, se halla
facultado para ejercer su potestad legislativa, produciendo normas de aplica-
cin supletoria; adems, claro es, de las de aplicacin directa que constitucio-
nalmente sean de su competencia. De esta forma el criterio discrepante es
plenamente respetuoso con las competencias de las Comunidades Autnomas,
pero no se les obliga a legislar. Por el contrario, la declaracin de nulidad de
diversos preceptos de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres en
materias que son competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas, como
los artculos ++ a ++8 relativos a transporte urbano, obliga a las Comunidades
Autnomas que no lo hayan hecho a legislar sobre la materia, si no quieren
encontrarse ante la ms completa anomia (ausencia de normas a aplicar).
A nuestro juicio, la afirmacin segn la cual para dictar cualesquiera nor-
mas precisa el Estado de un ttulo competencial especfico que las justifique
es un grave error en un Estado como el espaol que es no se olvide un Esta-
do unitario, por muy descentralizado que est. El Estado, titular de la sobera-
na, una e indivisible, no necesita ttulo especfico para dictar cualquier norma
de ordenacin de la vida nacional y ese es el sentido del artculo +. CE;
tales normas se aplicarn o no con carcter prioritario, en funcin de la
exclusividad de las competencias. Por ello mismo, en nuestra opinin, aunque
la supletoriedad no sea en s misma un ttulo competencial, la norma del
artculo +. tiene gran importancia en el Estado de las Autonomas. Por el
contrario, la tesis defendida por el Pleno supone como seala JIMNEZ DE PARGA
en el voto particular:
Regulacin del transporte 88+
... la desfiguracin del Estado de las autonomas y la apertura a la implantacin de un
modelo federal. A diferencia del modelo federal (en el que el ordenamiento como un
todo completo resulta de la conjuncin de varios sistemas normativos incompletos),
el modelo autonmico parte de la generalidad de un sistema (el estatal) y la
particularidad de cada uno de los autonmicos. Si en el modelo federal la conjuncin
entre los distintos sistemas se verifica a partir del criterio de la validez (la norma de
un sistema es vlida en la medida en que se cia al mbito de competencias atribuido
al sistema del que forma parte), en el modelo autonmico la conjuncin se lleva a
cabo con arreglo a dos criterios: a. La validez (con normas autonmicas constreidas
a un mbito competencial limitado), y b. La aplicacin (con normas estatales aplica-
bles como subsidiarias all donde la competencia normativa corresponda a una
Comunidad Autnoma).
En ltimo trmino, concluye el voto particular, no debe olvidarse que el artculo
+. atribuye al derecho del Estado carcter supletorio en todo caso, esto es,
tambin cuando todas las Comunidades han asumido competencias en una
determinada materia y se dan los requisitos competenciales a favor del Estado.
Esto es as de claro, y no se alcanza a comprender cmo el Tribunal
Constitucional ha podido llegar a la conclusin contraria.
: . r r c a r + r a r o nr + r a a r +oa r + r r n+ n
r r r + a+ s r oa+ r + r a a r s + a r
Sobre la distribucin de competencias en materia de transporte terrestre (por
carretera y por ferrocarril) que se contiene en los artculo +.+.:+ y +8.+.j
CE, y en los preceptos pertinentes de los estatutos de autonoma, el Tribunal
reitera y avanza su doctrina sobre el criterio de la territorialidad, que puede
resumirse en las siguientes afirmaciones:
El criterio territorial se configura como elemento esencial en el sistema de
distribucin de competencias de transportes terrestres, ya que los preceptos cita-
dos toman como punto de referencia central el que los itinerarios se desarrollen o
no ntegramente en el territorio de las Comunidades Autnomas. El Estado no
puede incidir sobre la ordenacin de los transportes intracomunitarios, excepto
cuando se halle habilitado para hacerlo por ttulos distintos del transporte.
Este criterio territorial se concibe como un concepto geogrfico, referido
a la actividad material de transporte (traslado de personas o cosas de un lugar a
otro), y no incluye otros aspectos como la mera explotacin dentro del territo-
rio (por ello se declara inconstitucional el artculo :. de la Ley catalana +:/8y,
cuyo mbito de aplicacin se refera a transportes que transcurran o se explo-
ten ntegramente por el territorio de Catalua).
Principios de derecho pblico econmico 88:
Como ya se indic en la sentencia y/8+, sobre centros de contratacin
de cargas en el transporte terrestre de mercancas creados en el Pas Vasco, el
Tribunal Constitucional reitera la posibilidad no slo en materia de
transportes de que en la aplicacin del principio de territorialidad los actos de
las Comunidades Autnomas puedan tener consecuencias ms all de su
territorio, limitando por ello la aplicabilidad del criterio del inters respectivo.
Si bien el criterio de territorialidad se aplica de forma plena en el transporte
regular, en el transporte discrecional debe matizarse, ya que en stos cuando
estn integrados en redes o empresas nacionales es imposible conocer a priori
el recorrido a realizar por cada unidad, que en cualquier momento podra de
hecho rebasar los lmites territoriales de una comunidad autnoma. Por ello,
como estableci ya el Tribunal Constitucional en la sentencia j/8, el concepto
de territorialidad se traduce en la pertenencia a una red de mbito supraco-
munitario o de mbito intracomunitario, al margen de cules sean los trayectos
concretos que en un caso determinado se efecten.
Asimismo, son de competencia estatal los servicios de transporte que discu-
rren ntegramente por el territorio de una comunidad autnoma, si constituyen
fragmentos (servicios parciales, hijuelas) de una lnea matriz supraco-
munitaria, esto es, de una lnea de transporte (regular o discrecional) que
discurre por el territorio de ms de una comunidad autnoma.
Finalmente, si desde el punto de vista de las competencias normativas el
criterio del territorio debe aplicarse con rigidez (desarrollo ntegro del trans-
porte en el territorio), las competencias de ejecucin de la legislacin estatal en
materia quedan, sin embargo, en cierto sentido, desconectadas de dicho crite-
rio, para permitir, por delegacin, su efectiva titularidad y ejercicio por parte
de la Comunidad Autnoma, aun cuando el transporte de mercancas o viaje-
ros no discurra ntegramente por el territorio de la Comunidad, bastando con
que tenga su origen y trmino en el territorio de sta.
Tal es la sntesis de los pronunciamientos en que se materializa y concreta
la doctrina del Tribunal sobre la territorialidad de las competencias.
En aplicacin de este principio de territorialidad, la sentencia ++8/ declara
la inconstitucionalidad de mltiples preceptos de la Ley de Ordenacin de los
Transportes Terrestres porque afectan al transporte intracomunitario que es
competencia exclusiva de la Comunidad Autnoma, sin tener el Estado otro ttulo
competencial legitimador. As, se declara inconstitucional imponer la colaboracin
del Ministerio de Transportes en la elaboracin de planes territoriales y especiales
de intervencin en emergencias que afecten a los transportes intracomunitarios
(art. . LOTT), ya que la Comunidad Autnoma es la nica competente para
aprobar dichos planes de mbito autonmico. Asimismo, se considera una
Regulacin del transporte 88
mediatizacin inconstitucional de las competencias exclusivas de la Comunidad
la previsin de los artculos +.+ y .j del informe perceptivo (y no vinculante)
del Consejo Nacional de Transportes Terrestres (un rgano de la Administracin
del Estado) en el procedimiento de elaboracin de los planes de transporte.
Respecto al transporte ferroviario, se declara inconstitucional el artculo +jj.:
LOTT que regula la integracin de lneas y servicios intracomunitarios en la Red
Nacional Integrada de Transporte Ferroviario aun cuando no haya siempre
acuerdo favorable con la comunidad autnoma de que se trate, pues no basta a
juicio del Tribunal la incorporacin justificada en base a intereses superiores
constitucionalmente garantizados.
Por otra parte, en aplicacin del principio de territorialidad, la sentencia
++8/ declara la constitucionalidad de diversos artculos de la Ley de
Ordenacin de los Transportes Terrestres si se interpretan slo referidos a los
transportes supracomunitarios competencia exclusiva del Estado. Al no
identificar otro ttulo competencial especfico, la legislacin estatal no puede
aplicarse al transporte intracomunitario, ni siquiera a ttulo supletorio. Y as se
pronuncia, entre otros aspectos, sobre la regulacin administrativa de tipos de
transportes (art. .: LOTT), condiciones para el ejercicio del transporte (arts.
: a LOTT), pues se trata de un ttulo administrativo y no un ttulo profesional,
modificaciones por el Gobierno en el rgimen de autorizaciones de transporte
(art. .: LOTT) y estaciones de transporte por carretera (arts. +:y a +: LOTT);
tambin sobre la competencia del Gobierno para extender a otras compaas
ferroviarias el rgimen especial establecido para RENFE (art. +y. LOTT, que no
es aplicable a las compaas ferroviarias competencia de Catalua), sobre la
consideracin de todos los transportes pblicos de mercancas como
discrecionales (art. .:), sobre transportes privados (art. +o:.:.b) y transportes
tursticos (art. ++o.: LOTT).
En definitiva, el criterio de la territorialidad es para el Tribunal el principio
fundamental casi nico en la distribucin de competencias en materia de
transportes terrestres, lo que es un grave error. Estamos en un sector en que se
dan competencias compartidas y exclusivas en paralelo, por lo que, si no existen
otros ttulos competenciales, los conflictos debern resolverse en el plano de
colaboracin, basada en la voluntariedad, y no en la coordinacin, que supone
la superioridad del que coordina (es decir, el Estado) frente al coordinado (las
Comunidades Autnomas). Eso est bien, pero en supuestos de conflicto o
descoordinacin debera asentarse el principio de unidad de la poltica nacional
y el principio de la unidad de mercado.
Principios de derecho pblico econmico 88
. o+ aos + l + tros c or r + r c r + r r s
Dado que la Constitucin no ha otorgado al Estado en este sector ni siquiera la
competencia para establecer las bases del transporte, el Tribunal Constitucional
reitera que la constitucionalidad de diversos preceptos impugnados de la Ley
de Ordenacin de los Transportes Terretres que afectan al transporte terrestre
intracomunitario depende de la existencia de otros ttulos especficos de
atribucin de competencia al Estado segn la Constitucin. Por ello, anula el
inciso del artculo + que se refiere a las causas graves de utilidad pblica o
inters social en la posible suspensin o restriccin de actividades de transporte,
aceptando, en cambio, otros motivos como defensa nacional, orden pblico y
sanitarios, que s encuentran ttulo competencial especfico en la Constitucin.
La poltica de transportes, como tal, no lo es.
En este sentido, el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad de
diversos preceptos de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres porque
aunque se aplican al transporte intracomunitario, se basan en otros ttulos
competenciales que el Estado tiene para la atribucin de competencias, como
los siguientes: artculo +.+.+ (condiciones bsicas que garanticen la igualdad
de los espaoles), +.+.+ (legislacin mercantil y procesal), +.+.+
(planificacin econmica), +.+.+ (bases y coordinacin general de la sani-
dad), +.+.+8 (legislacin bsica sobre contratos y concesiones administrati-
vas), +.+.: (legislacin bsica sobre medio ambiente), +.+.: (obras pblicas
de inters general), y +.+.: (seguridad pblica). Por el contrario no considera
aplicable la atribucin competencial del +.+.o (ttulos acadmicos y
profesionales).
A este respecto, y dado que es la primera vez que el Tribunal Constitucional
se pronuncia sobre el transporte ferroviario, conviene sealar que junto al principio
de territorialidad destaca la determinacin de otros ttulos competenciales estatales
aplicables a dicho transporte, como los relativos a la regulacin de las condiciones
que habrn de observarse en la construccin de ferrocarriles de transporte pbli-
co (segn el artculo +j LOTT su construccin se ajustar a las caractersticas
tcnicas que reglamentariamente establezcan para garantizar su calidad, seguri-
dad y homogeneidad, y debern ser establecidas reglas homogneas en relacin
con el ancho de va y las dimensiones mnimas del espacio entre vas). Aun en el
caso del transporte ferroviario intracomunitario la competencia estatal vendra
legitimada en base a las competencias exclusivas en las obras pblicas de inters
general o cuya realizacin afecte a ms de una comunidad autnoma (art. +.+.:
CE). La construccin de ferrocarriles de transporte pblico entra de lleno en la
nocin de obra pblica, por cuanto es de general uso y aprovechamiento y est
Regulacin del transporte 88j
destinada a un servicio pblico. Si no fueran una obra pblica supracomunitaria,
las caractersticas tcnicas mnimas y uniformes que garanticen la calidad de los
medios de transporte ferroviario pueden imponerse por el Estado desde sus
competencias en materia de seguridad pblica (art. +.+.:) y medio ambiente
(+.+.:). La regulacin estatal en cuanto a la homogeneidad referida al ancho
de va y a las dimensiones mnimas de espacio entre vas podr aplicarse en los
transportes ferroviarios autonmicos, siempre que se justifiquen desde su
competencia para establecer las bases y ejercer la coordinacin de la planificacin
general de la actividad econmica (art. +.+.+ CE). Parece, pues, que en materia
de ferrocarriles el Tribunal aprecia ms motivos para asegurar la unidad del sistema
que en el caso del transporte por carretera.
Finalmente, entre los pronunciamientos del Tribunal Constitucional destaca,
la declaracin de diversos preceptos de la Ley de Ordenacin de los Transportes
Terrestres como bsicos por su conexin con otros ttulos competenciales
como el artculo +.+.+ (bases y coordinacin en la planificacin general de la
actividad econmica) y el +.+.+8 (legislacin bsica sobre contratos y
concesiones administrativas), en relacin con el principio de unidad del orden
econmico constitucional, y el +.+.+, que garantiza una igualdad bsica a
todos los espaoles.
. r a r c r rr o nr tr n+ n r c oor c +
Visto el carcter rgido con el que el Tribunal Constitucional aplica el principio
de territorialidad en el reparto de competencias sobre el transporte terrestre
(arts. +.+.:+ y +8.+.j), y visto el nuevo concepto de supletoriedad del Derecho
estatal, principios que frustran la pretensin de la Ley de Ordenacin de los
Transportes Terrestresde constituirse como piedra angular del llamado sistema
comn de transporte, es fundamental constatar el alcance que en el sector de
transporte el Tribunal Constitucional otorga a las competencias estatales del
artculo +.+.+ sobre bases y coordinacin de la planificacin general de la
actividad econmica, y en general en base al principio de la unidad del orden
econmico constitucional y al principio de unidad de mercado. Ya que se niega
al Estado la competencia normativa para establecer un sistema comn de trans-
porte, debemos preguntarnos: cmo se corrigen las posibles disfunciones de-
rivadas de una eventual articulacin de +y sistemas autonmicos de transporte
intracomunitario y un sistema estatal de transporte supracomunitario que no
puede influir sobre aqullos? Veamos la doctrina del Tribunal Constitucional
sobre el alcance del principio de unidad econmica en este sector.
Principios de derecho pblico econmico 88
Frente a la impugnacin por la Generalidad de Catalua de los artculos .
y . LOTT, referidos a los principios generales, basndose en la ausencia de
competencias en favor del Estado para dictar una legislacin bsica en materia
de transportes, el Tribunal Constitucional afirma que dichos principios
generales, a los que deben ajustarse la organizacin y funcionamiento del sistema
de transportes, tanto supracomunitarios como intracomunitarios, son criterios
orientadores que podran ver legitimados en base al artculo +.+.+ sobre
bases y coordinacin de la planificacin general de la economa y el principio
de unidad del orden econmico constitucional, tambin aplicable al sector del
transporte:
... No cabe negar dice el Tribunal Constitucional que el transporte es un hecho
econmico de la mayor importancia ni que pueda afectar indirectamente a la seguridad
de los ciudadanos. Lo que parece claro es que, si es un hecho econmico de gran
importancia la posibilidad de que el Estado, para ajustarlo al objetivo constitu-
cionalmente legtimo de llevar a cabo una poltica econmica comn (STC /8, fun-
damento jurdico 3.) y para adecuarlo a las exigencias de unidad de la economa nacional
que requiere un mercado nico (STC /o, f. j. .), establezca criterios generales a
tener en cuenta a la hora de efectuar el desarrollo normativo, con tal de que se limiten
a asegurar en este sector especfico la unidad de los principios bsicos del orden
econmico, es constitucionalmente legtima.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad de
los siguientes artculos:
Artculo . La organizacin y funcionamiento del sistema de transportes se ajustar a
los siguientes principios: a. Establecimiento y mantenimiento de un sistema comn de
transporte en todo el Estado, mediante la coordinacin e interconexin de las redes, servicios
o actividades que lo integran, y de las actuaciones de los distintos rganos y
administraciones pblicas competentes. b. Satisfaccin de las necesidades de la comu-
nidad con el mximo grado de eficacia y con el mnimo de coste social. c. Manteni-
miento de la unidad de mercado en todo el territorio espaol, conforme al artculo +.:
de la Constitucin.
Artculo .+. Los poderes pblicos promovern la adecuada satisfaccin de las necesi-
dades de transporte de los ciudadanos, en el conjunto del territorio espaol, en
condiciones idneas de seguridad, con atencin especial a las categoras sociales
desfavorecidas y a las personas con capacidad reducida, as como a las zonas y ncleos
de poblacin alejados o de difcil acceso. :. La eficacia del sistema de transportes deber,
en todo caso, quedar asegurada mediante la adecuada utilizacin de los recursos
disponibles, que posibiliten la obtencin del mximo rendimiento de los mismos. Los
poderes pblicos velarn, al respecto, por la coordinacin de actuaciones, unidad de
criterios, celeridad y simplificacin procedimentales y eficacia en la gestin
Regulacin del transporte 88y
administrativa. . En el marco del principio de unidad de mercado, los poderes pblicos
buscarn la armonizacin de las condiciones de competencia entre los diferentes modos
y empresas de transporte, tendern a evitar situaciones de competencia desleal y pro-
tegern el derecho de libre eleccin del usuario y la libertad de gestin empresarial,
que nicamente podrn ser limitadas por razones inherentes a la necesidad de promover
el mximo aprovechamiento de los recursos y la eficaz prestacin de los servicios.
Asimismo, declara la constitucionalidad del apartado +. del artculo +: que,
siguiendo de cerca los principios de los artculos . y ., establece que, conforme
al artculo 8 CE, el marco de actuacin en el que habrn de desarrollarse los
servicios y actividades de transporte es el de economa de mercado, con la obli-
gacin a cargo de los poderes pblicos de promover la productividad y el mxi-
mo aprovechamiento de los recursos. A este respecto, el Tribunal Constitucional
seala: es evidente que al legislador estatal corresponden las bases y
coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica (art. +.+.+
CE), por lo que, independientemente de la fuerza vinculante propia de los
mandatos del artculo 8 CE, el precepto impugnado no supone sino el ejercicio
de tal competencia y es, por consiguiente, al ser bsico, aplicable a los transportes
intraautonmicos.
Sin embargo pese al reconocimiento terico, en el terreno de los principios,
de que el transporte es un hecho econmico de la mayor importancia, y a la
alegacin del principio de unidad de mercado, el Tribunal Constitucional no extrae
apenas consecuencias de este principio en su aplicacin al sector de transporte, y
aunque declara algn precepto bsico, en aplicacin del artculo +.+.+, mantiene
el criterio fundamental de atribucin de competencias segn el criterio rgido de
territorialidad. Por otra parte, admite en teora la necesaria existencia de un sis-
tema comn de transporte, pero slo en cuanto a la coordinacin e interco-
nexin de medios de transporte, negando la competencia estatal normativa para
el establecimiento de dicho sistema integrado y para el desarrollo de una poltica
nacional de transportes. Hay en todo ello, a nuestro entender, una cierta
incoherencia.
C. v+ roa+c r o nr r+ s r + r c r + nr r
+ a r u t+ r c os + r + tc r o+ r + + 8
El resumen de la sentencia ++8/ podra ser, en una primera aproximacin,
ste: consagra el reparto de competencias en transportes terrestres a travs del
criterio estricto de territorialidad y una nueva formulacin de la supletoriedad
del derecho estatal, y apenas aplica, de hecho, el principio de unidad econmica.
Entre los aspectos positivos de la sentencia deben sealarse siguiendo a ELOY
Principios de derecho pblico econmico 888
GARCA los pronunciamientos sobre la necesaria existencia de un sistema
comn de transportes, sobre el carcter bsico de diversos (muy pocos)
preceptos aplicables a los transportes intracomunitarios (por ejemplo, el esta-
blecimiento de reglas homogneas en la construccin de ferrocarriles de trans-
porte pblico, aplicando certeramente el artculo +.+.+ CE), y sobre el
concepto de red de mbito supracomunitario, que matiza la aplicacin es-
tricta del principio de territorialidad. As, los servicios parciales
intracomunitarios (regulares y discrecionales) de una lnea supracomunitaria
de transporte se declaran competencia del Estado. Se trata de un pronuncia-
miento certero, de gran relevancia prctica para lograr la funcionalidad y
economicidad de la red de servicio de transporte por carretera. Pero, junto a
ello, son ms los aspectos negativos de la misma.
Tras el anlisis de la sentencia ++8/ no puede decirse, de manera un tanto
simplista, que el resultado final sea favorable a la Generalidad y desfavorable al
Estado
+
, como alguna vez se ha hecho. Ni viceversa. El primer perjudicado por
un deficiente sistema comn, nacional, de transporte ms que ningn otro, por
su gran actividad comercial e industrial sera Catalua. Al margen de vencedo-
res o vencidos, estamos ante una sentencia gravemente lesiva, porque, cualquiera
que sea la pureza del razonamiento jurdico, siempre discutible, la solucin a la
que llega desconoce los problemas reales del sector de transportes terrestres;
desconoce tambin la problemtica poltica que rode la elaboracin de la Ley de
Ordenacin de los Transportes Terrestres y crea un nuevo problema: el vaco
normativo en el transporte intracomunitario. La crtica fundamental que podemos
hacer a esta sentencia es que el criterio bsico defendido en la atribucin de
competencias el principio estricto de territorialidad y el mnimo alcance con
que se despliega el principio de unidad econmica desconoce la naturaleza y la
funcionalidad del sector del transporte. Se trata de una aplicacin literalista del
bloque de constitucionalidad (en particular de los artculos +.+.:+ y +8.+.j)
que el Tribunal Constitucional no ha sabido (o no ha querido) adaptar a la realidad
del sector. Desde luego, el error de partida residi en el constituyente, que omiti
otorgar al Estado competencias para establecer las bases y coordinacin de la
poltica de transportes, como hizo en otros muchos sectores. No deja de ser
chocante que, cuando el Tratado de Roma haba hecho de sta una de las tres
polticas comunes de la Unin Europea, la Constitucin espaola se olvide,
+ En este sentido, V. M. FORTUNY OLIV ha destacado la importancia de la sentencia ++8/ como culmen
y punto de inflexin en la doctrina constitucional que permitir el desarrollo de una verdadera poltica
autonmica para el transporte intracomunitario: cfr. La conflictivitat competencial. Transports, Barcelona,
Generalitat de Catalunya, Institut dEstudis Autonomics, +8.
Regulacin del transporte 88
literalmente, de ella. Pero la misin del Tribunal Constitucional es precisamente
sa: interpretar los preceptos constitucionales de forma que se adapten a la realidad
de cada sector en cada momento histrico. Eso es lo que CHARLES BEARD llam
the living Constitution.
Decamos que el Tribunal Constitucional desconoce la problemtica sectorial
de los transportes. As, frente al simple reconocimiento por parte del Tribunal
Constitucional de que el sector de transportes es un hecho econmico de gran
importancia
:
, habra que constatar los rasgos que caracterizan hoy al sector
de transportes en Espaa, como ha quedado expuesto en la primera parte de
esta leccin: su necesaria integracin, su carcter plurimodal-intermodal y su
liberalizacin.
Ya hemos dicho que los transportes son instrumento bsico para la expan-
sin e integracin econmica y poltica de los pueblos. En el mundo actual, con el
grado de especializacin e interdependencia en que vivimos hoy en las econo-
mas modernas, sin transporte (nacional e internacional) no hay mercado. Con
razn afirma TOSAS I MIR que, a pesar del principio de territorialidad de las
competencias sobre transportes en nuestro Estado autonmico, resulta
imprescindible la existencia de un sistema comn de transportes en el mbito
de todo el territorio del Estado, en cuanto que el transporte es en las sociedades
industriales instrumento bsico del asentamiento social y del desarrollo econ-
mico

. Para este proceso de integracin, una de las claves es, en Espaa, la

existencia de una tupida red de servicios de transporte por carretera a travs de
todo el territorio nacional. El Tribunal Constitucional parece ignorarlo.
Otro dato constatable en las economas modernas es que los transportes
tienen un carcter plurimodal e intermodal, que abarca a las diferentes moda-
lidades de transporte: terrestre (por carretera y ferroviario), martimo y areo.
: Por ello razona el Tribunal Constitucional, con base en el principio de unidad econmica el Estado
puede establecer criterios generales en su ordenacin (arts. , y +:.+ LOTT), pero no puede regular un
sistema comn de transportes, ni desarrollar una poltica nacional de transportes, ni establecer las
bases para la regulacin del transporte intracomunitario. No se sabe por qu se admite lo primero y se
niega lo segundo, ya que aquello sin esto es imposible.
Cfr. JOAQUIN TOSAS I MIR. La organizacin de los transportes desde la perspectiva de la Generalidad de
Catalua, en El Estado de las autonomas y el sistema de transportes, Madrid, Instituto de Estudios de
Transportes y Comunicaciones. enero de +8:, y posteriormente La renovacin de la ordenacin sectorial
de transporte. Una labor que en orden constitucional no se le permite al poder central acometer
unilateralmente, en Autonomies, Revista Catalana de Derecho Pblico, n. , +8. La posicin de este
autor constituye un notable y honesto esfuerzo por conjugar las competencias exclusivas del Estado y de
las comunidades autnomas en esta materia, de modo que el ejercicio de unas no impida la aplicacin de
las otras, y tratando de coordinar los distintos poderes que recaen sobre el mismo objeto, de manera que
la funcionalidad de todo el sistema de transporte no quede comprometido.
Principios de derecho pblico econmico 8o
Todas ellas se combinan y articulan de tal manera que los bienes y productos se
trasladen, de origen a destino, de la manera ms eficiente posible (rpida, segu-
ra y barata). La ordenacin de los transportes tiene que realizarse, por consi-
guiente, desde la perspectiva plurimodal, si bien en el caso del transporte
terrestre se debe tener en cuenta la pluralidad de intereses implicados (trans-
portes de inters local, de inters regional, de inters nacional

, y tambin de
inters europeo, que determina el reparto de responsabilidades entre entes te-
rritoriales). Normalmente el criterio del inters coincide con el criterio te-
rritorial, pero en otros casos no coinciden. Dicho de otro modo: que transportes
intercomunitarios (y por tanto estatales, desde un punto de vista territorial)
sean por naturaleza, econmica y sustancialmente, regionales; y viceversa, que
transportes localizados territorialmente en una determina Comunidad
Autnoma sean, por su importancia y trascendencia para la economa, de inters
nacional
j
. De hecho, la Constitucin utiliza el criterio del inters respectivo
en muchos momentos (algunos relacionados con el transporte, por ejemplo, en
obras pblicas, en puertos y aeropuertos, y en general en todo lo que se refiere
a infraestructuras).
En tercer lugar, el sector de transportes se halla inmerso en un proceso de
liberalizacin y desregulacin, impuesto desde la Unin Europea como un ele-
mento imprescindible para la creacin del Mercado Interior Europeo. Las di-
rectivas comunitarias sobre la materia, en parte todava sin trasponer al derecho
espaol, establecen un mnimo comn normativo para garantizar una apertura
comparable entre los Estados Miembros, entre cuyos elementos destaca la se-
paracin entre servicios e infraestructuras de transporte. Por otra parte, el pro-
ceso de liberalizacin en los transportes, junto al necesario control del gasto
Debe recordar que el artculo +y CE vincula la autonoma de las nacionalidades y regiones a la
gestin de sus respectivos intereses. GARCA ha destacado la aplicabilidad del criterio del inters
respectivo como principio integrador, ya que ste supone ... la distribucin del poder en tres planos o
niveles distintos en funcin del inters colectivo afectado: el inters nacional o inters general por
excelencia, el inters regional o de las comunidades autnomas y el inters local. Que llevado al ramo
de los transportes implica que stos habrn de organizarse a su vez en tres planos diferenciados, bien
que interconectados, a modo de una pirmide: transportes de inters nacional o del Estado, transpor-
tes de inters regional o de las comunidades autnomas, transportes de inters local o de las comunidades
autnomas, transporte de inters local o de los municipios: El sector transporte y la clusula de progreso,
cit., pp. :oo y ss.
j Este supuesto se da en algunos transportes metropolitanos (Madrid y Barcelona son un ejemplo claro)
cuya importancia econmica y social desborda con mucho los intereses puramente municipales. Es
evidente que una parte importante del aparato productivo nacional descansa en el buen funcionamien-
to de aqullos. Esta es la razn por la que resulta legtimo que toda la nacin contribuya a sufragar sus
enormes dficits. Pues bien, mantener, como ha hecho el Tribunal Constitucional, un criterio rgida-
mente territorial sobre su competencia es demasiado simplista.
Regulacin del transporte 8+
pblico, nos lleva al problema actual de la financiacin de las infraestructuras,
que es uno de los desafos que Espaa tiene por delante ante el crecimiento
imparable del gasto social del Estado.
Pues bien, ante las necesidades de un sistema integrado de transportes de
carcter intermodal, en un proceso de liberalizacin y reestructuracin, que es
imparable, parece evidente la necesaria unidad de actuacin en el sector a travs
del desarrollo de una poltica global de transportes y a travs de una legislacin
bsica de transportes en todo el territorio, en cuya elaboracin y diseo
intervengan, claro es, todas las autoridades con competencias sobre la materia. Y
as la poltica comn de transportes consagrada en el Tratado de Roma refleja el
proceso de homogeneizacin de lossistemas interiores de transportes de los
pases miembros para su integracin en un sistema comn. Frente a esta realidad,
la sentencia ++8/, con su aplicacin estricta del principio de territorialidad y
negacin de la competencia del Gobierno para desarrollar una poltica nacional
de transportes, es un absurdo que ha sido destacado certeramente por ELOY GARCA
MARTNEZ

. La sentencia niega al Estado cualquier ttulo constitucional especfico

(y los genricos no le sirven) para establecer un sistema comn de transporte, y
remite a la negociacin administrativa entre el Gobierno y las distintas Comu-
nidades Autnomas para el logro del sistema comn de transporte entendido
como coordinacin e interconexin de las redes, servicios o actividades. Ahora
bien, como acertadamente seala GARCA, ello no parece un instrumento adecuado
para garantizar la unidad del sistema de transportes. Por el contrario, para este
fin los pases federales de nuestro entorno (Alemania, Confederacin Helvtica y
Austria) se han dotado de un mismo cuerpo legal para todo el territorio federal.
Por otra parte, el principio de territorialidad estricto sin los lmites del prin-
cipio de unidad econmica y de una poltica global de transportes podra dar
lugar a graves disfuncionalidades y fronteras administrativas ya que en Espaa
no existira ninguna instancia poltica con el cometido de coordinar los trans-
portes suprarregionales y regionales, y stos entre s, es decir, garante del inte-
rs general. Con lo que cada una de las Comunidades Autnomas podra
establecer diferentes niveles de intervencin y desregulacin cumpliendo las
Con gran lucidez ha escrito E. GARCA MARTNEZ: mientras en una comunidad autnoma podra
establecerse el proteccionismo al ferrocarril, en las limtrofes podras optarse por el proteccionismo al
transporte por carretera, o bien por la libre concurrencia, etc. Y a este respecto no faltan indicios de
que en alguna comunidad autnoma se han llegado a producir tendencias a liberalizar el transporte
regular de viajeros por carretera con absoluta independencia de lo que pueda establecer a nivel de
Estado. Me estoy refiriendo al ya famoso tema del segundo operador. Cfr. su comunicacin a las
Jornadas sobre el Transporte celebradas en Palma de Mallorca en octubre de +8.
Principios de derecho pblico econmico 8:
mnimas normas comunes comunitarias en sus respectivos transportes regio-
nales, y ello con absoluta independencia de la poltica de transportes del Esta-
do
y
. Todo esto podr ser muy constitucional, pero no tiene ningn sentido.
Tomemos por ejemplo el caso de los transportes extrarregionales por carrete-
ra: es inevitable que desarrollen parte de su actividad dentro del propio territo-
rio autonmico realizando muchas veces, de forma simultnea, transporte
regional y extrarregional. Por ello, como ha destacado GARCA (ibd., p. +j), la
pretensin de encasillar los transportes por carretera en mbitos regionales
separados desconoce que no se opera sobre un cuerpo petrificado, ya que este
tipo de transportes presenta un extraordinario dinamismo y una gran facilidad
de adaptacin a las circunstancias, lo que da lugar a que en los mismos la situacin
de cambio sea constante y normal incrementando, modificando o reduciendo
las prestaciones, lo cual en un status de fronteras jurdicas y administrativas
obligara a una constante variacin de dependencia y al consiguiente cambio y
alternancia de regmenes jurdicos y de criterios operativos.
En definitiva, y resumiendo, puede afirmarse que esta sentencia desconoce
la problemtica sectorial del transporte en Espaa, que por el necesario desa-
rrollo de un sistema integrado, de carcter plurimodal-intermodal y en proce-
so de liberalizacin, exige un marco de actuacin unitario, en aplicacin del
principio de unidad econmica y desarrollo de la poltica econmica general
como una cuestin de Estado.
Por otro lado, hay que sealar que la sentencia ignora la problemtica poltica
que rode la elaboracin de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres.
Segn testimonios de quienes participaron en esta tarea, el recurso de
inconstitucionalidad podra obedecer ms a una estrategia de poltica autonmica
que a disconformidad de fondo. En el proceso de elaboracin de la ley, la
Generalidad de Catalua plante diversas iniciativas legislativas de mbito
nacional para propiciar la armnica ordenacin de una problemtica que como
la de transportes resulta difcilmente delimitable sin riesgo de segmentar el
sector. Sin embargo, los sucesivos gobiernos centrales no atendieron dichas
propuestas y la elaboracin de la Ley de Ordenacin de los Transportes
Terrestres se produjo por la Administracin central, sin la participacin de las
Comunidades Autnomas, por lo cual la pretensin de establecer un marco
normativo para un sistema comn de transporte podra desconocer las
y Cfr. al respecto, J. TOSAS I MIR. La renovacin de la ordenacin sectorial de transportes. Una labor
que en el orden constitucional no se le permite al poder central acometer unilateralmente, en
Autonomies, Revista Catalana de Derecho Pblico, n. , +8.
Regulacin del transporte 8
competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas en el transporte
intracomunitario. Ante ello, la Generalidad de Catalua quiso restablecer las
cosas a su orden, ms por una cuestin de fuero que de disconformidad con la
regulacin de fondo. Frente a la tesis mantenida por el Tribunal Constitucional
en la sentencia ++8/, basada en un sistema de competencias exclusivas de las
comunidades autnomas que conlleva el ejercicio pleno y directo de las potes-
tades pblicas en el mbito territorial propio (principio de territorialidad es-
tricto en los transportes), se trata ms bien de compaginar los principios de
unidad y autonoma, mediante la reserva en favor de las comunidades autnomas
de una cota de participacin en la toma de decisiones de alcance general a todo
el territorio del Estado
8
.
Por ello, atendiendo a la realidad del sector y a este nuevo sentido de las
competencias exclusivas, como derecho a participar en las decisiones, la dis-
tribucin de competencias en materia de transporte no debe dar lugar como
certeramente denunci desde el principio ELOY GARCA MARTNEZ a una frag-
mentacin del sistema de transportes interiores (en +8 fragmentos, un sistema
suprarregional y +y sistemas regionales con marcos jurdicos y polticos de
transportes que pueden resultar dispares), sino que debe traducirse en la
corresponsabilizacin de los Agentes polticos Estados, Comunidades Aut-
nomas y Entes locales en la vertebracin del sistema. Se trata de una tarea
clave para el progreso de la sociedad espaola, que exige un marco normativo
comn, concertado que armonice los intereses diferentes implicados

.
Por ltimo, entre los aspectos negativos de la sentencia comentada debe des-
tacarse que tal decisin crea un nuevo problema: el vaco normativo en los transpor-
tes intracomunitarios, con su nueva y gravemente errnea formulacin de la
8 Esta ha sido la posicin ms inteligente de algunos de los protagonistas de este debate, como TOSAS I
MIR y GARCA MARTNEZ. En este sentido se pronunci, TOSAS I MIR durante el proceso de elaboracin
de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres, aadiendo que es precisamente ste el supuesto
en el que debe encajarse la renovacin de la ordenacin preconstitucional relativa al sistema comn
de transportes, por cuanto, como hemos dicho, el bloque de legalidad constitucional atribuye a las
Cortes Generales y a las asambleas autnomas legislar respectivamente sobre los transportes
suprarregionales e intrarregionales. Por esta razn, si resulta necesario el mantenimiento de un sistema
comn de transportes a travs de todo el territorio del Estado, tendremos que convenir en que estamos
ante la necesidad de una accin poltica concertada con el fin de que la ordenacin general sustitutiva
de la preconstitucional sea fruto de la actuacin cooperativa entre los que detentan las respectivas cotas
de poder legislativo: La renovacin, cit., p. +:8.
En este sentido se pronunci desde antiguo ese gran conocedor del sistema que es ELOY GARCA MARTNEZ,
el cual ha destacado el valor de los principios del inters afectado conectado al principio de territorialidad
pues las diversas esferas de inters nacional, regional y local son complementarias y de lealtad
constitucional (Bundestreue): El modelo de transportes en la Constitucin espaola, en Jornadas de
estudio del nuevo marco ordenador de los transportes terrestres, Barcelona, a j de abril de +8.
Principios de derecho pblico econmico 8
supletoriedad del derecho estatal del artculo +. CE. Al anular la clusula de
supletoriedad de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres, el Tribunal
Contitucional niega tajantemente la posibilidad de que el Estado cree derecho
supletorio que colme sin ms la falta de regulacin en la materia. De esta forma se
produce un vaco normativo en los transportes intracomunitarios y, en teora,
todas las Comunidades Autnomas incluso las que aceptaron y no impugnaron
la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres deberan ahora legislar sobre
el tema, cosa que obviamente no han hecho en la mayora de los casos. Ahora
bien, al anular la regulacin de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres
sobre el transporte urbano que en principio es un transporte local aparece un
vaco normativo importante que siembra la inseguridad jurdica sobre la actividad.
La sentencia crea tambin nuevas e innecesarias dificultades para que el Estado
llegue a promover una ley marco o ley bsica de financiacin del transporte urbano
y metropolitano, cosa absolutamente necesaria, que ha sido siempre un tema
pendiente en la problemtica actual de este tipo de transporte. Y por ltimo, en lo
que respecta al transporte ferroviario, este primer pronunciamiento del Tribunal
Constitucional sobre l, al aplicar estrictamente el principio de territorialidad y
declararse nula la clusula de supletoriedad, incita a promover legislacin propia
a aquellas Comunidades Autnomas que dispongan de ferrocarriles regionales.
En conclusin, la sentencia ++8/ constituye, a nuestro entender, un ejem-
plo de lo que no hay que hacer en la aplicacin de las exigencias del principio de
unidad econmica, de la competencia estatal para la direccin de la poltica
econmica, la coordinacin de la actividad econmica general y el principio del
inters respectivo, en que al sector de transportes terrestres se refiere.
En medio de este panorama oscuro no deja de ser, con todo, esperanzador
el hecho de que se haya impuesto un cierto grado de sentido comn, y ninguna
Comunidad Autnoma haya dictado normas propias de desarrollo que rompan
definitivamente el sistema integrado de transportes que la Ley de Ordenacin
de los Transportes Terrestres pretendi establecer. Como ha sealado GARCA
DE ENTERRA, ha sido un espectacular referndum: las propias Comunidades
Autnomas, ahora por una opcin directa, han desatendido la invocacin del
Tribunal Constitucional a legislar por s mismas y aceptan como correctas y
apropiadas, imprescindibles incluso, si no se requiere romper la unidad del
sistema que la propia sentencia salvaba, las normas que haba propuesto la Ley
de Ordenacin de los Transportes Terrestres con el carcter de supletorias
jo
.
jo La sentencia constitucional, cit., pp. :+ y ::.
Regulacin del transporte 8j
D. + r nr c r + s nr r nr a r c no c or+ a+ no
Por ltimo, es conveniente resaltar las tendencias que se han manifestado en la
solucin de este problema de reparto de competencias en materia de transpor-
tes en pases con estructura federal como son Alemania, Estados Unidos o Suiza.
Obviamente, cada pas se rige por unas normas fundamentales, pero en este
momento se trata de arrojar luz sobre el reparto competencial en materia de
transportes mediante una interpretacin de nuestros preceptos constituciona-
les que se adapte a la problemtica sectorial real de los transportes en Espaa y
a las exigencias del modelo autonmico.
Pues bien, a estos efectos se constata en el derecho comparado un movi-
miento de doble direccin y de signo inverso: de un lado, la centralizacin de
aquellas funciones en torno a las cuales se configura el sistema: legislacin uni-
forme en cuanto al acceso a la profesin, condiciones de los vehculos, reglas de
prestacin y funcionamiento del servicio, rgimen econmico-financiero, etc.;
en todo esto hay uniformidad, sin restricciones ni condicionamientos regiona-
les o locales, de tal manera que bien puede decirse que en Gran Bretaa o Italia
(por citar dos pases con estructura regionalizada) los vehculos funcionan en
las mismas condiciones por todo el pas. Y otro tanto ocurre en Estados Uni-
dos, Alemania o Suiza, pases federales.
Junto a ello, hay una considerable descentralizacin (regionalizacin o
comarcalizacin) en cuanto a la gestin y apreciacin de las necesidades del
transporte, lo que significa que se confa a las regiones (en el caso de Italia) o a los
condados (en el Reino Unido) una gran parte de la planificacin y programacin
del sistema, y prcticamente toda la gestin a nivel territorial, incluida la inspeccin
y sancin. Todo ello, naturalmente, dejando siempre a salvo los grandes ejes de
transporte nacional e internacional, que desborda el inters regional o local y que
se reserva en todos los aspectos tambin en su gestin la Administracin Central.
Quizs, de todos estos pases, el que ms inters tiene para nosotros, por
muchas razones, es Alemania, cuya Ley Fundamental inspir en algunos as-
pectos, aunque desgraciadamente no en materia de transportes, a la Constitu-
cin espaola. En Alemania, el transporte por carretera se incluy desde el
primer momento entre los campos de legislacin concurrente, en los que la
Constitucin otorga primaca incondicionada a la legislacin federal sobre la
de los Estados, encomendando al Gobierno de Bonn la regulacin unitaria de
aquellos sectores en los tres casos siguientes (art. y:): +. Que la cuestin no
pueda regularse de manera efectiva a travs de la legislacin de los distintos
Lnder; :. Que la regulacin de una cuestin, aun siendo de inters regional,
por uno de los Estados miembros pueda lesionar los intereses de otras regiones
Principios de derecho pblico econmico 8
o del conjunto del Estado; . Y en tercer lugar, que as lo exija la unidad econ-
mica y jurdica, en especial la guarda de la uniformidad en las condiciones de
vida del pas en su conjunto. Pues bien, el Gobierno de Bonn ha hecho uso
tajante de estas competencias y ha dictado la mayora de las disposiciones en el
sector transportes, otorgando a los Lnder simples delegaciones legislativas.
Los Lnder, por el contrario, asumen las tareas de gestin administrativa que
no estn reservadas al Gobierno federal, y en consecuencia les corresponde, en
lo que a servicios de transporte por carretera se refiere, el otorgamiento de las
concesiones y autorizaciones, siendo competente para los transportes discre-
cionales el Land en el que est domiciliada la empresa de transportes; y en
cuanto se trata de servicios regulares interregionales deben ponerse de acuerdo
los Lnder afectados para determinar cul es el competente, y si no hubiera
acuerdo resolver el Ministerio Federal.
Ahora bien, ello no quiere decir que el Gobierno federal acte en este campo
al margen de los poderes territoriales, sino que lo hace en estrecha colabora-
cin con stos, por cuanto, de una parte, en la elaboracin de las leyes, existe la
participacin efectiva del Bundesrat, o Cmara Alta del Parlamento, compuesta
de representantes de los Lnder; y, de otra parte, en la promulgacin de ciertos
reglamentos y disposiciones de carcter general por parte del Gobierno federal
y del propio Ministerio Federal de Transportes se requiere tambin la
autorizacin o aprobacin previa del Bundesrat, lo que constituye una
peculiaridad del Derecho Constitucional alemn.
En definitiva, es un sistema presidido por la idea de cooperacin y coordi-
nacin entre los distintos centros de poder con competencias en la materia,
bajo el poder regulador y arbitral del Gobierno de Bonn. Este se reserva como
cometido la elaboracin de la poltica de transportes en el conjunto del pas, en
aras de lograr la mayor coordinacin y economicidad del sistema de transpor-
tes, por lo que su actividad se concreta fundamentalmente en tareas de planifi-
cacin, estudio y promocin del ordenamiento legal, con una casi ausencia total
de tareas de gestin o administracin de los servicios (otorgamiento de conce-
siones, autorizaciones, licencias, etc.) ya que las mismas corresponden en gran
medida a los diferentes Lnder.
E. c oc rts r or s : +t+ool + r or l + r c + v tr n+ n
r c oor c + r r r s r c +oa nr ros + a+ s r oa+ r s
Llegados a este punto de nuestra exposicin podemos formular algunas con-
clusiones.
Regulacin del transporte 8y
+ . onr ro +t+oor c o
a. La Constitucin de +y8 ha significado una profunda redistribucin del po-
der poltico y administrativo que ha quedado repartido en una serie de centros
territoriales: las nacionalidades y regiones espaolas.
b. Se ha reconocido a stas un rgimen de autogobierno, basado en un sis-
tema de competencias exclusivas otorgadas a las Comunidades Autnomas que
constituyen una reserva de participacin en el poder poltico y en la toma de
decisiones en el campo de que se trate.
c. Ello implica el reconocimiento a las Comunidades Autnomas de una
verdadera funcin legislativa, potestad reglamentaria y poder ejecutivo en esos
campos y, paralelamente, una limitacin a la potestad legislativa de las Cortes
Generales, cuyas leyes tendrn slo carcter supletorio de las dictadas en ellos
por cada Comunidad Autnoma El transporte terrestre es uno de esos campos
(aunque la sentencia Sentencia del Tribunal Constitucional ++8/ comentada
incluso niega dicha supletoridad).
: . r+ tr n+ n r ros + a+ s r oa+ r s
a. No obstante, resulta una evidencia por todos reconocida que en un pas con
unidad poltica y econmica es ineludible una poltica comn de los transpor-
tes, un sistema integrado de los mismos, no slo intermodal sino tambin intra-
modal (dentro de cada uno de ellos), lo que implica que, con independencia de
a quin corresponda ejercer la competencia, las distintas administraciones que
intervengan en el sector deberan actuar bajo una misma normativa (como su-
cede en Estados con estructura federal) que garantice la unidad del sistema, su
eficaz operatividad y la igualdad bsica de derechos y obligaciones de las
empresas en todo el territorio nacional.
b. Esta configuracin unitaria de la poltica y el rgimen jurdico del sector
transporte (como de tantos otros sectores) es justamente la finalidad a que tien-
den las leyes sectoriales u horizontales, absolutamente necesarias para la orde-
nacin de la vida econmica en clave de unidad, mxime cuando Espaa se
encuentra integrada en la Comunidad Econmica Europea y abierta a la
competencia internacional; pero el Tribunal Constitucional ha declarado cosa
tambin discutible que las leyes sectoriales no pueden ser al mismo tiempo
competenciales, esto es, no pueden incidir en el sistema constitucional espaol
de distribucin de competencias, ni siquiera para integrar hipotticas lagunas
existentes en dicho sistema.
Principios de derecho pblico econmico 88
c. Si ello es as, resulta que las leyes sectoriales no privan ni impiden a las
Comunidades Autnomas dictar sus propias legislaciones, adaptadas o no a la
nacional, segn sean las competencias reconocidas al Estado para aprobar la
ordenacin general, las bases, las bases y coordinacin, la planificacin
del sector o cualquier otro ttulo competencial de este tipo. Resulta, sin embargo,
que en los transportes tales ttulos no existen reconocidos expresamente. Ahora
bien, si cada regin puede luego legislar segn la plaza, para qu servirn, en
estos sectores, las leyes sectoriales nacionales, que hayan sido unilateralmente
elaboradas?
d. Dadas las caractersticas, tcnicas y econmicas, del sector del transpor-
te, resulta bastante arriesgada la situacin que se acaba de exponer, pues todos
reconocen y tambin en esto hay unanimidad que si cada Comunidad
Autnoma ejercita en toda su amplitud, como tiene derecho a hacer, sus
competencias sobre el sector ste ser absolutamente ingobernable, porque no
resistir la existencia de +y distintas polticas. Parece evidente que esto no ha
debido quererlo la Constitucin.
. c or+ a+ r c r r+c r o v c oa a r s r os + u r r r n+ n
a. De ah que se haya postulado la necesidad de arbitrar el procedimiento que
institucionalice de forma libremente paccionada la concertacin o coordina-
cin de todos los centros de poder poltico y administrativo en materia de trans-
portes, de modo que sin renunciar nadie a nada se acte de forma colegiada en
la adopcin, ejecucin o desarrollo de aquellas medidas legislativas que se esti-
men imprescindibles para el objetivo comn de salvaguardar la integridad
operativa del sector.
b. La Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres incluye una serie de
rganos integrados por el Estado y las Comunidades Autnomas, la Conferencia
Nacional de Transportes, donde tienen cabida los distintos rganos autonmicos
y estatales con competencia en esta materia, y cuya finalidad es conocer de
todos los asuntos relevantes que puedan tener incidencia en el funcionamiento
y coordinacin del sistema de transportes, especialmente la legislacin y la
planificacin.
c. Finalmente, la propia dinmica de la legislacin que atribuye a las Comu-
nidades Autnomas competencias en la ejecucin de la legislacin, aunque sta
sea competencia exclusiva del Estado, en virtud de la pretensin de lograr una
Administracin nica y eficaz en la gestin del transporte, permite concebir
esperanzas para que el futuro del sector pueda caminar por senderos de racio-
nalidad, dando respuesta as al primer mandato que la Constitucin efecta
Regulacin del transporte 8
para las Administraciones Pblicas: servir con objetividad los intereses genera-
les y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentraliza-
cin y coordinacin con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
En todo caso, queremos concluir sealando que el actual proceso de
reordenacin de los transportes y reforma de la Ley de Ordenacin de los
Transportes Terrestres , para adaptarla a las directivas comunitarias y a la
desregulacin del sector, conforme a la poltica econmica de este Gobierno,
constituira una oportunidad para corregir los vicios detectados en la elaboracin
de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres y los nuevos vicios nacidos
de la sentencia ++8/ comentada. Esta nueva reforma legislativa, que enten-
demos necesaria, deber ser concertada con las Comunidades Autnomas,
estableciendo, entre todos, una normativa bsica que efectivamente asegure la
unidad del mercado, y afronte cabalmente la problemtica sectorial real de los
transporte en Espaa.
o+
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Editado por el Departamento de Publicaciones
de la Universidad Externado de Colombia
en enero de :oo
Se compuso en caracteres Ehrhardt MT de +: puntos
y se imprimi sobre papel propalibros de yo gramos,
con un tiraje de +.ooo ejemplares.
Bogot, Colombia
Post Tenebras Spero Lucem