PUNTOS DE PARTIDA METODOLGICOS Teoras causales de la autora Von BAR : La doctrina de la participacin, cabe considerarla como aplicacin especfica

de la doctrina de la causalidad Los principales representantes de las teoras subjetivas y objetivas, vivamente enfrentadas, v. BURI y BIRKMEYER, coincidan en que nicamente el concepto causal poda conducir a resolver la problemtica de la autora y la participacin v. LISZT: Del concepto de causa se deriva que cualquiera que, al aportar una condicin del resultado producido, participa en ste, ha causado el resultado; que como todas las condiciones del resultado son equivalentes, no existe diferencia conceptual alguna entre cada uno de los que participan en la produccin del resultado... La nica solucin coherente a partir de ah, esto es, la renuncia a establecer distintas formas de participacin, estaba descartada por la diferenciacin plasmada en la ley Por eso, el mtodo causal, sobre la base de la teora de la equivalencia, tuvo que conducir, hasta cierto punto de modo forzoso, a la teora subjetiva de la participacin Mtodo teleolgico-normativo : la totalidad de los objetos accesibles al Derecho se reviste a la vez con un tejido teleolgico y los fenmenos jurdicos aparecen como productos de la formacin de conceptos de las ciencias culturales Los conceptos exentos de valoracin... pierden su carcter naturalstico, experimentando una transformacin teleolgica, especficamente jurdica, en conceptos plenos de valoracin. MAYER manifest ya en 1915 que ste se hallaba en contradiccin... con todas las buenas mentes del pensamiento metodolgico...; lo que para la consideracin causal es igual, puede ser distinto para la teleolgica; lo que slo tiene un sentido para las ciencias naturales puede tener varios para las ciencias culturales MERKEL subray; La causalidad... no desempea papel alguno en la distincin entre coautora y complicidad Quien por vez primera acometi la tarea de desarrollar de modo completo el concepto de autor sobre la base de tal mtodo normativo-teleolgico fue Eberhard SCHMIDT, en su fundamental monografa sobre la autora mediata, con el nace el concepto extensivo de autor: en este se incluiran al inductor y al cmplice pero la ley los distingue. Todo aquel que causa una lesin tpica de bien jurdico, si no es inductor o cmplice, ha de ser declarado autor BELING, el principal representante de la teora objetivo-formal, se declar partidario de la formacin exclusivamente teleolgica de conceptos pero autor es el que realiza el tipo de acuerdo al lenguaje comn WELZEL -, apoyndose en las investigaciones ontolgicas de Nicolai HARTMANN, critic la separacin (emprendida por la Escuela suroccidental alemana) del mbito conceptual jurdico abstracto con respecto a la realidad. Para l, los conceptos jurdicos no son configuraciones metodolgicas de un material amorfo, sino descripciones de un ser configurado nticamente Hay diferencias ontolgicas y de categora entre las respectivas acciones Autora es la forma ms amplia de dominio final. El autor final es seor de su decisin y de la ejecucin de sta y as seor de "su" hecho, que configura, consciente del fin, en su existencia y forma de ser concreta. Bien es verdad que el inductor y el partcipe tienen tambin cierto dominio del "hecho", pero slo sobre su participacin. El hecho como tal est sometido slo al dominio final del autor. Por eso, la participacin de stos es slo participacin en un hecho ajeno. El inductor instiga el hecho ajeno y el partcipe lo apoya, pero el dominio final sobre ste, el dominio sobre la decisin y su ejecucin real slo lo tiene el autor HARDWIG se propone determinar quin es autor en funcin del contenido de sentido y de imputacin jurdico-social del hecho. A fin de indagar este contenido valorativo social, recurre al lenguaje comn

Teoras teleolgicas de la autora

Teoras ontolgicas

Para WELZEL la finalidad es idntica al dolo y como obviamente tambin inductores y cmplices han de obrar dolosamente en relacin al resultado tpico, precisamente de la finalidad no se desprende diferencia alguna entre los copartcipes. Criticando esta postura ya JESCHECK seal que la finalidad no puede equipararse aqu simplemente al dolo, pues justo ste lo tiene el mero partcipe Punto de partida de Roxin Las materias de la regulacin jurdica no reciben su contenido de sentido del legislador, del juez o del investigador, sino que ste es algo previo, dado a travs de legalidades y estructuras de desarrollo ontolgicas, ticas y en sentido lato sociales Pero depende del arbitrio del legislador y de sus criterios valorativos cul de las numerosas diferenciaciones previas, dadas, quiere convertir en base de su regulacin STRATENWERTH '- llega al resultado de que las estructuras lgico-objetivas son datos nticos que, desde determinado punto de vista, resaltan en tanto que esenciales; pero la eleccin de este punto de vista es por lo general asunto de decisin valorativa del legislador. Un poco ms all slo llega Armin KAUFMANN, cuando seala que un hecho ntico es "dato previo" en el sentido de una estructura lgico-objetiva cuando suscita necesariamente (esto es, sin posibilidad de eleccin del legislador) una valoracin Por consiguiente, tambin en la teora de la autora el camino correcto reside en resaltar los criterios valorativos determinantes o visto desde la otra parte las diferenciaciones previamente dadas que orientan la regulacin legal Tambin la ordenacin con sentido del ser previa al Derecho afirma su lugar frente a un planteamiento unilateralmente valorativo, pues en la medida en que los mbitos fronterizos de las figuras jurdicas se presentan como creaciones conceptuales especficamente jurdicas, es errneo someter el ncleo del concepto, renunciando a la virtualidad estabilizadora de articulaciones previas, dadas, a un tratamiento puramente "normativo" Principio orientador para determinar el concepto de autor: el autor es la figura central del acontecer en forma de accin Fundamento: Apenas me parece discutible que el legislador valora del modo siguiente: describe al autor por medio del concepto de "ejecutar" ( 47 StGB), al inductor mediante el "determinar al hecho" { 48 stcn) y a la complicidad mediante el "auxiliar". Concepto mixto: concepto de "figura central" designara por una parte el punto de vista legal determinante para la delimitacin, pero por otra parte tambin un baremo de diferenciacin prejurdico claramente aprehensible: 1. Desde el punto de vista valorativo (normativo): Los tres modos de conducta se refieren, segn el tenor de la ley, a un hecho concreto. Cuando uno se representa tal acontecer de la accin, slo cabe entender los 47-49 SIGB en el sentido de que el legislador concibe al ejecutor como punto de referencia y figura clave del suceso delictivo, mientras que al que determina y al que auxilia los imagina fuera del centro, agrupados en torno al autor. 2. Desde el punto de vista ontolgico (prejurdico): el concepto de la "figura central" significa el recurso a una idea plstica, que anida en la conciencia comn: el autor, el coautor o el autor mediato son las figuras principales del suceso; el inductor y el cmplice estn en los mrgenes. As pues, se trata de una y la misma cosa, aun cuando desde distinto punto de vista. Si es que cabe hablar de una "esencia" previa, dada, de la participacin, sta consiste en que el partcipe se apoya en la figura central del autor, lo cual encuentra expresin jurdico-positiva en la accesoriedad perfilada lgico-objetivamente Consecuencias: 1. Ha de rechazarse el concepto "secundario" de autor. En l se trata de intentar obtener al autor, dada la cooperacin de varios, mediante un procedimiento de sustraccin; Es autor aquel que no es partcipe

El autor como figura central

2. Ha de rechazarse asimismo el concepto extensivo de autor. a. Esta tesis de que segn las ideas del legislador en principio es autor todo aquel que causa un resultado tpico, claramente no atina con el punto de vista decisivo para la valoracin legislativa, pues si el Derecho positivo distingue entre autores, inductores y cmplices, es imposible buscar el sentido de esta distincin (y lo peculiar del concepto de autor) en el nico elemento que caracteriza a todos los intervinientes por igual: haber causado el resultado b. Si el autor se entiende como un mero causante de lesiones a bienes jurdicos es tambin autor el extraneus, los padres del homicida. c. Finalmente, el concepto extensivo de autor ha de rechazarse tambin porque slo puede dar lugar, al aplicarlo en la prctica, a una forma secundaria de determinar el autor, pues depende de que no haya induccin ni complicidad, pero estas a su vez dependen de la autora (nota personal. en un ciclo interminable) 3. Han de rechazarse todas las teoras que pretenden determinar el concepto de autor con arreglo al "merecimiento de pena", la intensidad de la energa criminal o criterios similares Su incorreccin se deriva no slo de la circunstancia de que un punto de partida puramente normativo como ste hace diluirse todos los criterios de delimitacin en lo indefinido y de que al cabo los hace inviables. Tampoco tiene, evidentemente, en cuenta los criterios valorativos del legislador, pues si el Derecho positivo equipara inductor y autor en cuanto a punicin, e incluso prev para el cmplice la misma pena mxima, el sentido de la delimitacin no puede residir en suponer que el partcipe es en general menos merecedor de pena que el autor. 4. Han de rechazarse las "teoras de la peligrosidad" (PERTEN) KOHLER -'', que distingue en funcin de la intensidad de la cooperacin, o la conocida teora de BIRKMEYER, con arreglo a la cual autor es aquel que aporta la condicin ms eficaz Crticas: 1. Si se intenta dar un fundamento normativo a una concepcin que hace depender la diferencia entre autora y participacin de determinadas circunstancias objetivas o subjetivas mediante el principio de la peligrosidad, no se acierta precisamente en el contenido esencial de tal distincin, pues resulta fcil sealar, y a menudo se ha demostrado, que no existe elemento alguno captable con exactitud cuya realizacin garantice necesariamente una mayor peligrosidad en comparacin con las aportaciones de otros al hecho 2. Si se renuncia por completo a determinar elementos generales, y se considera autor a aquel que, en el caso concreto, se destaca de los dems por la peligrosidad de su aportacin, se obtiene un concepto puramente normativo, que se encuentra en el mismo escaln que el de "merecimiento de pena" y que no satisface las exigencias que han de plantearse en este mbito, segn se expuso supra, a la formacin de conceptos

TEORAS ANTERIORES AL DOMINIO DEL HECHO Teora objetivo formal Considera autor a aquel que ejecuta por s mismo total o parcialmente las acciones descritas en los tipos de la Parte Especial; todos los dems son slo inductores o cmplices Recibi su nombre de BIRKMEYER ', pero de hecho es bastante ms antigua. BELING, MAYER, LISZT, Proyecto Oficial" de 1925, Eb. SCHMIDT, MEZGER, HIPPEL, FINGER y ALLFELD, WEGNER, ZIMMERL, HEGLER, ROSENFELD, GRNHUT "* y Graf zu DOHNA Ventajas: 1. Evita los defectos del planteamiento causal, sino que se mantiene felizmente en el medio entre el modo de considerar exclusivamente valorativo y el simplemente captador de sentido 2. Al mismo tiempo hay razones fundadas para que esta teora resalte una diferencia de significado estimada determinante por el legislador, pues que las descripciones tpicas abarquen en primer lugar (y quieran asignar el predicado valorativo "autor") a aquel que ejecuta por s mismo las acciones ah descritas es una evidencia que casi se impone y a la que las teoras defendidas en la actualidad an deben tener en cuenta Crticas: 1. Lange: hace depender la distincin de la autora de la ndole externa de la accin, es decir, de distinciones que, consideradas jurdicamente, son fortuitas 2. Gallas: seala que la teora objetivo - formal, en tanto que en las descripciones de acciones de los tipos ve descripciones de sucesos causales, no es capaz de aclarar cmo es que en estas descripciones se contiene un baremo valorativo independiente con respecto a la causalidad del hecho 3. Incapacidad para explicar el fenmeno de la autora mediata Respuesta: Beling propone la equiparacin entre induccin y autora mediata pero con ello sacrifica el principio bsico de la teora objetivo-formal: emprender personalmente la accin ejecutiva 4. Incapacidad para explicar la coautora. WAGNER idea el supuesto en que el varn A y la mujer B han decidido envenenar a C, y en que A mezcla el veneno en la sopa mientras que B despliega todos los atractivos de su oratoria para distraer a C del extrao sabor de la sopa. Tampoco es aceptable que el legislador haya querido valorar de modo distinto un suceso de tal ndole, que es unitario para una consideracin captadora de sentido. Cuando el 47 stOB exige para la coautora que "varios ejecuten conjuntamente una accin punible", en ningn caso est queriendo decir que cada uno tenga que ejecutar el tipo por entero, pues en este caso cada uno sera de todos modos autor segn la teora objetivo-formal, y resultara superfino un precepto regulador de la coautora A) Teora de la necesidad de la aportacin causal FEUERBACH distingui entre autores y cmplices en funcin de que hubieran aportado una causa principal o accesoria, incluyendo en el concepto de autor al llamado "cmplice principal" que contribuye al hecho despejando obstculos, sin lo cual a los dems les hubiera resultado imposible cometer el delito" BERNER: Cmplice principal llama la doctrina a aquel cmplice que aporta un auxilio sin el cual, como l sabe, el delito no se habra podido ejecutar; puede tratrsele como coautor. VOM BAR la asumi una vez ms en 1907 LIEPMANN "consider autor a aquel que aporta la "condicin decisiva". Sobre el cmplice seala: Su comportamiento no es decisivo para el resultado, de manera que eliminando su actividad simultneamente decayera a la vez algn elemento del tipo delictivo, sino que simplemente propicia en el sentido de que por medio de l se aumenta la posibilidad de que otros cometan. BAUMGARTEN: autor es aquel cuya accin no puede suprimirse mentalmente sin que la comisin del delito quede cancelada para siempre jams; cmplice, aquel que,

Teora objetivo material

omitiendo su accin, slo habra conseguido que el delito no se hubiera cometido, en cuanto a momento y circunstancias de detalle, tal como se cometi Ms tarde vuelve a aparecer la idea en KOHLRAUSCH ". Al desarrollar la concepcin de que uno es autor en la medida en que su accin iba dirigida internamente al resultado y fue unida a la consciencia de lo imprescindible que era para ste Ventajas: 1. Cuando alguien aporta una condicin sin la que el delito no se habra producido, en l reside considerndolo ex ante la decisin sobre si el hecho va a tener lugar o no; tiene en sus manos si se realiza la ejecucin o no 2. Permite la explicacin de la coautora como colaboracin recproca Crticas: 1. Resulta intil como criterio general de delimitacin, debido a su punto de partida causal, metodolgicamente incorrecto, pues ser pura casualidad que coincidan en todos los supuestos la existencia o ausencia de causalidad "necesaria", en el sentido de esta teora, con las diferencias de significado jurdicamente determinantes, de ningn modo vinculadas a la categora de la causalidad. Y de hecho no es se el caso. Ni el coautor tiene que haber realizado siempre una aportacin causal "necesaria" ni aquel que la ha realizado es en todo caso coautor, como resulta fcil demostrar 2. El mbito de aplicacin de esta teora se limita a la distincin entre coautora y complicidad, no sirviendo para distinguir la autora, la autora mediata y la induccin B) Teora de la cooperacin anterior y simultnea al hecho ("teora de la simultaneidad") Autora: es la cooperacin durante el hecho Participacin: es la cooperacin previa al hecho Defendida por la doctrina italiana de la edad media, FUCHS, BIRKMEYER y el Contraproyecto de 1911 En el Derecho angloamericano: se distinguen 3 formas de participacin: principal in the first degree, principal in the second degree (sujeto que no comete el delito personalmente, pero que s est presente cuando ste se comete y auxilia al principal in the first degree) y accessory befare the fact (es la persona que est ausente cuando se comete el delito, pero solicita, aconseja, ordena o instiga a otro para que lo cometa) Ventajas: 1. Puede asumir los principios fructferos de las teoras objetivo-formal y de la necesidad sin incurrir en su unilateralidad Crticas: 1. Es demasiado esquemtica: su poder de conviccin se basa slo en que sobre el que coopera activamente en la ejecucin del hecho por lo general recae la posicin central que hace aparecer al hecho como obra comn. Y donde no es as, se convierte en absurda. Si, por ejemplo por tomar un supuesto de BAUMGARTEN un sujeto facilita al falsificador, durante la accin de falsificar, su estilogrfica o el tintero, no cabe descubrir ni criterio normativo ni distincin prejurdica que justifique que se le considere coautor slo porque ha realizado su aportacin, totalmente subordinada, en el momento de la ejecucin. Aqu, tanto la teora objetivo-formal como la de la necesidad llevan a resultados con ms sentido. 2. Ni siquiera cabe entender por qu el tan renombrado miembro de la banda de ladrones que se queda vigilando tiene que ser coautor en todo caso, como suponen sin reparos tanto Fuchs como los autores del Contraproyecto C) Causalidad fsica y psquica Autor: la cadena causal puesta en marcha haya conducido al resultado directamente Partcipe: slo a travs de la accin independiente de otro Distincin entre accin directa e indirecta de FEUERBACH LOENING: caracteriza al coautor, frente al cmplice, que aqul tiene que abrir un curso causal hacia el resultado independiente, no slo conducente a ste a travs de la actividad de otro, sino en plano de igualdad con l.; le siguen WUTTIG y GOETZ Arnold HORN: Causante, y por tanto autor, es el que aporta una condicin que realiza el resultado directamente y no slo a travs de otro; la actividad del partcipe, por el contrario, es aquella que, antes de la resolucin del autor sobre si va a servirse de ella,

se detiene causalmente, no pudiendo saltarse la voluntad de ste HORN no slo considera autor al causante natural, sino tambin al dominus causae, atribuyendo el dominio sobre el curso causal tambin a aquel que para la ejecucin del hecho se sirve de otro que acta con voluntad no libre o sufriendo un error El partcipe, por otra parte, acta con la consciencia de no poner directamente una causa (naturale) y de no ser dominus causae, sino de dejar al arbitrio de otro la relacin causal y el dominium causae. Deja al criterio de otro la decisin de si el resultado va a producirse (Es un anticipo del dominio del hecho) PERTEN, por su parte, aporta una variante propia de la distincin originaria entre causalidad directa e indirecta. Para l, a la autora pertenecen en principio todas aquellas acciones que en general son adecuadas para producir el resultado sin que tenga que aadrsele una posterior accin dolosa ajena FRANK distingue entre causalidad fsica y psquica: La autora pertenece al mbito de la causalidad fsica; la participacin, al de la psquica"''. A las dificultades que de ah se derivan para el entendimiento de la autora mediata se sustrae FRANK diciendo: Si existe una voluntad interpuesta, pero no es libre o no es consciente de la causalidad de la accin, la causalidad ya no es de acuerdo con la terminologa que aqu se sigue psquica, y por tanto, resulta posible la autora. Por el contrario, no reconoce el concepto del instrumento doloso GARLAND: distingue entre eficacia colateral y descendente, en funcin de que 2 series de condiciones, independientes entre s, coincidan en un resultado o bien una condicin surta efecto en el resultado a travs de otra. La coautora es siempre eficacia colateral; la complicidad, siempre eficacia descendente especialmente implicada Crticas: 1. Refleja la "asepsia valorativa" del planteamiento causal 2. No cabe explicar la autora mediata a travs de la distincin entre causalidad directa e indirecta, fsica o psquica 3. Si dos personas incendian un inmueble de manera que uno pone al alcance del otro sillas encendidas, que ste arroja a la casa, resulta absurdo hacer depender la calificacin de si se da coautora o complicidad de que el que ha encendido las astillas y las ha puesto al alcance del otro tambin haya arrojado por s mismo aunque slo sea por una vez una astilla directamente a la casa D) Teora de la supremaca del autor ("objetivo-popular") La coautora y la complicidad no han de distinguirse en funcin de elementos determinados, organizables en general, sino con arreglo a si, considerando las circunstancias del caso concreto, se da una relacin de equivalencia (coordinacin) o de subordinacin y supremaca DAHM: Quien toma parte con otro en la lesin de un bien jurdico es coautor si su comportamiento, con arreglo a la situacin objetiva completa, verificable valorando todas las circunstancias del caso particular, se [presenta] como equivalente (coordinado) al otro comportamiento, con vistas a la lesin del bien jurdico; cmplice, si su comportamiento, en las mismas circunstancias, aparece como subordinado Richard SCHMIDT seala: Se da coautora... cuando, a partir de las circunstancias del caso, tanto en el tipo de cooperacin, ajuicio de un observador externo (objetivamente), como segn el tipo de formacin de la resolucin a partir de] propio parecer del partcipe (subjetivamente), las aportaciones al hecho son equivalentes. Complicidad se da cuando, a partir de las circunstancias, tanto para el observador objetivo como para el propio partcipe, la aportacin al hecho de uno se presenta como limitada y subordinada. Ventajas: 1. Evita los defectos de una concepcin formal, generalizadora y que, por tanto, no puede dejar de ser unilateral. 2. El punto de vista de la supremaca y la subordinacin proporciona un baremo sumamente elstico, que deja amplio margen para la individualizacin. 3. Tampoco incurre en el riesgo de la completa vaguedad, que convierte en inidneos para la delimitacin a conceptos puramente normativos como el de la peligrosidad. El que se d relacin de equivalencia o de subordinacin no es cuestin de enjuiciamiento

subjetivo, sino que resulta susceptible de concrecin con auxilio de puntos de vista objetivos. Crticas: 1. El mismo DAHM advierte que no hay elemento abstracto que caracterice un comportamiento en todo caso o bien slo tpicamente, como el dominante en la situacin global, 2. El propio DAHM confiesa que su planteamiento objetivo-popular es "impracticable" y deja "amplio espacio al arbitrio judicial" Teoras subjetivas A) Teoras del dolo WCHTER en funcin de la intencin del sujeto actuante: querer directamente el propio delito, frente a los casos en que uno quiere simplemente apoyar el delito de otro, sindole al menos indiferente si el autor lo ejecuta o no HALSCHNER estima que el partcipe se propone su actividad auxiliar slo dando por sentado que et autor cometer el delito por decisin propia y libre JANKA: El autor hace depender la produccin del resultado delictivo de su propia resolucin...; el partcipe... no se propone la accin de realizacin, sino que la hace depender de una resolucin ajena (la del autor)... NAGLER '' manifiesta que el partcipe quiere actuar slo si el autor realiza su propsito antijurdico, y en esa medida Tambin Binding v. BURI, Lo distinto del autor con respecto al partcipe slo cabe individualizarlo en la independencia de la voluntad de autor y la dependencia de la de partcipe. El partcipe quiere el resultado slo si el autor lo quiere, y si el autor no lo quiere, tampoco l. La decisin de si el resultado se va a producir o no debe, pues, dejarla a criterio del autor. BOCKELMANN: su defensor ms importante de la actualidad, considera que el criterio decisivo para la delimitacin reside en un hecho psquico concreto: la subordinacin del dolo concebido por el partcipe con respecto al del autor principal Ventajas 1. En el fondo todas las teoras de la autora se basan en que el autor "no reconoce otra voluntad superior a la suya", mientras que el partcipe deja a criterio (del autor) si el hecho va a llegar o no a la consumacin Crticas: 1. Traza los lmites de modo exclusivamente subjetivo, lo que histricamente se explica al menos desde v. BURI por el punto de partida causal 2. Pero en tanto que los sucesos externos y la direccin de voluntad interna de los partcipes no puedan reducirse a un comn denominador, el enjuiciamiento puramente subjetivo conduce a soluciones peregrinas. As, por ejemplo, si dos personas realizan conjuntamente un hecho, dejando internamente cada una la ejecucin a criterio de la otra, tendran que ser ambas slo partcipes, y faltara el autor. B) Teora del inters: v. BURI: el cmplice no puede tener inters independiente alguno en la causacin del delito Slo mucho despus resucit en la jurisprudencia del RG, que declar en el ya citado caso de la baera-": El que alguien quiera o no el hecho como propio se rige primordial, si bien no exclusivamente, por el grado de su inters en el resuhado. Tiene las mismas ventajas y crticas de la teora del dolo

Teoras mixtas

A) STBEL: reune la teora objetivo formal con la de la simultaneidad B) HAUPT: reune la teora objetivo formal con la teora del dolo C) v. Bar: reune la teora objetivo formal, con la del dolo y la de la simultaneidad Crticas: Operan de modo demasiado complicado e inmanejable y tampoco garantizan necesariamente resultados correctos, pues si se restringe el espacio de aplicacin de un criterio a determinados mbitos una teora as sigue expuesta, en el espacio restante, a las mismas objeciones que antes, mientras que el punto de vista distintivo al que se recurre suplementariamente grava a las soluciones adems con los puntos flacos propios A) Orgenes HEGLER fue el primero que emple en DP la expresin "dominio del hecho" en su monografa de 1915 sobre Los elementos del delito,como elemento de la figura del autor o, ms exactamente, del sujeto del delito, pero lo entiende referido slo a los requisitos materiales de la culpabilidad jurdico-penal, o sea, imputabilidad, dolo e imprudencia, as como la ausencia de causas de exculpacin Acta culpablemente slo el que tiene en este sentido "pleno dominio dei hecho", esto es, quien como autor imputable y no coaccionado ha sido "seor del hecho en su concreta manifestacin"*. Tambin atribuye tal dominio del hecho al autor imprudente, donde consistira en la falta de la voluntad de evitar el hecho tal como es, aun cuando era de esperar tal repercusin En la autora mediata el hombre de atrs es el que tiene el dominio del hecho FRANK y GOLDSCHMIDT tambin analizan el dominio del hecho en la culpabilidad BRUNS tambin aplica su idea en principio slo a la delimitacin entre dolo e imprudencia consciente a! sealar''': La medida del dominio del hecho realmente ejercido aporta... el criterio de distincin entre dolo e imprudente consciente Sin embargo BRUNS ya sealaba: La posibilidad de dominio del hecho en la forma descrita en el tipo reproduce el baremo de imputacin objetiva para las acciones del autor. En la determinacin y en el auxilio falta el dominio del hecho desde el punto de vista del resultado final. Por eso estas formas de comportamiento humano estn tipificadas como modalidades de participacin. En comparacin con la autora mediata, poseen menor contenido de injusto y constituyen causas de extensin de la pena. El dominio del hecho compartido fundamenta coautora. WEBER: Autor es quien realiza el hecho con voluntad de dominio del hecho propio, Correlativamente, autor mediato es quien se sirve de otra persona que a su vez acta sin voluntad de dominio del hecho SCHMIDT: intenta continuar perfilando su concepto extensivo de autor mediante la idea del dominio del hecho. Se propone conectar el punto de partida extensivo con la teora subjetiva y con el principio del deber, especialmente importante en este mbito: Slo existe conducta de autor all donde la disposicin intencional del sujeto actuante le hace aparecer como seor del hecho... y: ,.. es seguro que la disposicin intencional que entraa el dominio del hecho... presupone la posicin de deber especficamente militar LOBE hace el aporte ms importante al sealar que el el animus auctoris debe entenderse como animus domini, conectndolo con el correlativo dominare en la ejecucin del hecho En 1939 aparece el concepto de dominio del hecho en WELZEL', que enlaza por vez primera la idea de dominio del hecho con la doctrina de la accin, derivando de sta una autora final basada en el criterio del dominio del hecho. La autora final es la forma ms amplia de dominio del hecho final B) Welzel Concepto de autora difiere en los delitos dolosos y en los imprudentes: a) El autor imprudente es "simplemente concausa del resultado producido", dado que todas las causas son equivalentes, tampoco es posible distinguir entre autora y participacin en los delitos imprudentes "I Para ellos es, pues, determinante el concepto extensivo de autor, el principio de autora unitaria

Teora del dominio del hecho

b) En los delitos dolosos, rige un concepto final de autor. Autor es slo el que tiene el dominio final del hecho, inductor y cmplice tienen dominio sobre su participacin, pero no sobre el hecho mismo Une la teora del dolo con la de la autora: incumbe el dominio del hecho a aquel que ejecuta su resolucin con vistas a un fin La coautora es la ejecucin, distribuida entre varias personas, de actos parciales, interrelacionados finalmente, de una resolucin de actuar sustentada conjuntamente por todos. El dominio del hecho corresponde ah a todos conjuntamente: slo puede ser coautor aquel que es "cosustentador de la resolucin del hecho" Basta para fundamentar la coautora incluso una mera accin de auxilio en la realizacin del delito, por cuanto que emprender las acciones ejecutivas constituye para los ejecutores al propio tiempo la realizacin comn de la resolucin del hecho adoptada conjuntamente por parte del que auxilia No considera al "dominio final del hecho" as caracterizado como el criterio necesariamente tpico de la autora. Ms bien entiende que la autora a menudo tambin depende "en todo su contenido con sentido social" de otros "elementos personales del autor", como, por ejemplo, los requisitos objetivos del autor (funcionario, comerciante, soldado, etc.) y los elementos subjetivos de la autora Finalmente Welzel abandon la postura del dominio social, pero sigui requiriendo 3 elementos para la autora: los elementos objetivos del tipo, los subjetivos y el dominio final del hecho Tambin el que meramente prepara o auxilia en trminos objetivos es coautor, si cabe considerado como "cosustentador de la resolucin comn del hecho", esto es, cuando tiene conjuntamente con los dems la voluntad incondicionada de realizacin Rechaza la posibilidad de existencia de "autor de detrs del autor": La autora mediata por medio de un sujeto actuante directo que a su vez es autor, resulta un despropsito. Quien determina a un autor a un hecho no es sino inductor, y no hay voluntad de autor que pueda convertirlo en autor C) Maurach Tambin llega a su teora del dominio del hecho sobre la base de la teora final de la accin El dominio del hecho es el mantener en las propias manos, abarcado por el dolo, el curso del hecho tpico. Dominio del hecho lo tiene todo cooperador que puede impedir o hacer continuar, a su albedro, la realizacin del resultado total; es configuracin del hecho sustentada por la voluntad (no hay distincin en los delitos imprudentes) Si un sujeto comete un hecho dolosamente, pero sin consciencia de la antijuricidad, Maurach propugna asimismo considerar como coautor de nuevo contrariamente a Welzel al que ocasiona el hecho, porque se da cuenta de la situacin jurdica, y no slo en caso de error inevitable, sino tambin cuando se desconoce evitablemente la prohibicin Para determinar la coautora MAURACH no da importancia al carcter comn de la resolucin del hecho, puesto en tan primer plano por WELZEL, a la "voluntad incondicionada de realizacin". Su criterio general para el dominio del hecho, el mantener en las propias manos el curso del hecho tpico, le sirve para caracterizar la coautora Coautor es aquel que, sin poner manos a la obra, supervisa el curso del hecho, dirigindolo; inductor, aquel cuya aportacin al hecho llega hasta determinar a cometer el hecho al an no decidido; cmplice, aquel cuya cooperacin se limita a reforzar al que est decidido a cometer el hecho, y con tal resultado estos dos ltimos "dejan de su mano" el hecho D) Gallas La teora objetivo-formal tiene razn, en definitiva, al determinar la autora como realizacin de la accin tpica y al considerar a la tipicidad como elemento distintivo entre la accin del autor y la del partcipe En el mbito de los delitos de mera actividad, autora y participacin no pueden distinguirse en tanto que aportaciones causales al resultado, pero s como acciones de distinto contenido de sentido A la teora objetivo-formal la enlaza GALLAS con el concepto final de accin Es autor slo aquel que procede segn un programa cuya realizacin "pone en sus manos" la realizacin del resultado, esto es quien domina el hecho

El autor mediato domina al ejecutor directo de manera que debe considerrsele como ejecutor de la accin tpica Normativiza el concepto de dominio del hecho: En los delitos de propia mano y en los tipos con elementos de la autora objetivos y subjetivos, el extraneus, aun cuando ejerza influencia decisiva sobre el suceso, no puede tener el dominio del hecho ya porque no le es accesible el "especfico contenido delictivo del hecho""-. As pues, quin tiene el dominio del hecho no se decide necesariamente en funcin del grado de dominio sobre el curso causal, sino tambin con arreglo al sentido jurdico de los distintos tipos En el caso de extraneus: GALLAS entiende que el sujeto de detrs no "domina" aqu al ejecutor directo, no sirvindose de l como "instrumento" - No obstante, tambin GALLAS admite la autora mediata y el dominio del hecho por parte del sujeto de detrs, basndose en que la naturaleza jurdica del hecho como delito depende aqu nicamente de la cualificacin del sujeto de detrs. As se convierte el acto de induccin en ejercicio del dominio del hecho. Para GALLAS, a diferencia de WELZEL, incluso dado el carcter comn de la resolucin del hecho, no basta cualquier cooperacin externa para fundamentar el dominio del hecho. Ms bien slo vienen en consideracin aquellas acciones que son equivalentes a la comisin de propia mano, y por ello, interpretando flexiblemente, pueden considerarse an como acciones tpicas en sentido jurdico. Entre ellas no se incluyen la participacin en la fase de preparacin E) Lange En la cuestin de la autora.., ha de verificarse siempre si el sujeto actuante ha tenido y ejercido el dominio del hecho (se acerca a la teora subjetiva) En la determinacin de la coautora LANGE parte de la teora subjetiva, pero matiza que lo decisivo no es ya la cuestin de si el autor ha querido el hecho como propio, sino slo la de si a ste se le puede imputar en virtud de la aportacin al hecho sustentada por su voluntad. Tal imputacin no es posible si esta voluntad es "mera suposicin o ficcin", sino que tiene que ponerse de manifiesto mediante el dominio del hecho. Pero LANGE considera suficiente, como accin ejecutiva coincidiendo con la jurisprudencia del RG, ya la actuacin externa ms insignificante En la delimitacin de autora mediata e induccin LANGE avanza mucho ms en la subjetivizacin que los dems defensores de la teora del dominio del hecho. As, sobre la esencia de la autora mediata seala que para cualquiera es causante el que acta en asunto propio, y aquellos de los que se sirve son sus instrumentos, tanto si por su parte son responsables a titulo de autores como si no LANGE sin reparos a aceptar la autora mediata en los casos de instrumento doloso no intencional, sino que reconoce incluso la figura del instrumento-partcipe doloso elaborada por la jurisprudencia del RG F) Niese En lugar de la direccin de los intereses subjetivos debe aparecer el "dominio final del hecho", al que llama "criterio objetivo" '-'-. Este dominio del hecho no slo presupone, con arreglo a su teora, que la voluntad est dirigida subjetivamente a la produccin del resultado, sino tambin que el agente domine la realizacin del resultado por medio del empleo, consciente del fin, de los medios elegidos, es decir, de la direccin final de la causalidad en el mundo exterior Crticas: Induce a confusin que NIESE hable con nfasis de una delimitacin "objetiva" cuando los conceptos que emplea de "dejar a criterio de" y de "sometimiento a la ajena voluntad del autor" los toma prestados de la teora del dolo, subjetiva. Tambin su exigencia de que el que coopera, para poder ser autor, tenga que estar en condiciones de ejecutar el delito personalmente g) Sax Es autor, en primer lugar, quien realiza el tipo directa y caractersticamente, siendo irrelevante que tenga o no "voluntad de autor" o "dominio consciente del hecho" Coautora la denomina autora mediata recproca, admitiendo su existencia cuando varios

h)

i)

j)

k)

realizan su hecho punible cooperando en divisin del trabajo y cada uno domina conjuntamente de modo consciente el actuar de los dems Busch Sustenta una teora de! dominio del hecho orientada subjetivamente, que para l se presenta como "precisin" de la frmula del animus conocida por la jurisprudencia. La emblemtica indeterminacin del concepto voluntad de autor la completa y precisa mediante la idea del dominio del hecho. Por eso dice: Quiere el hecho como propio slo aquel que lo ejecuta sobre la base de su propia decisin, bien sea personalmente, bien por medio de quien se somete a su voluntad. El dominio del hecho distingue a la autora de la mera participacin. El partcipe deja la ejecucin del hecho a la decisin de otro Von Weber La autora es dominio del hecho. Reside en el dolo, en la decisin del autor. El autor piensa y acta como ejecutor, determinando el que tenga lugar o no la comisin y cmo. Propugna negar la autora en la comisin del hecho de propia mano, libre y dolosa, si al agente le falta la "voluntad de dominio del hecho" porque se ha sometido internamente del todo al que le ha determinado (acepta el caso de la baera) Considera que se da autora mediata cuando alguien, para ejecutar el hecho, recurre a auxiliares "que toman parte sin voluntad de autor" Less Llama "circunstancia externa" al dominio del hecho, estimando que este elemento, de emplearlo para articular el concepto de autor, va a "tener por consecuencia una alteracin estructural de! concepto de delito". Propugna incluir el dominio del hecho, "como elemento externo del tipo", entre los requisitos de la tipicidad, junto con la causalidad. De entre las realizaciones de voluntad que condicionan el resultado slo podr dar lugar a tipicidad aquella que lo hace ser no un desenlace causal, sino verdaderamente un resultado del sujeto actuante, aquella que lo somete a su dominio, que lo hace ser fruto de su influencia sobre el curso causal. Jescheck Representa una sntesis de elementos de las teoras objetivo-formales, objetivo-materiales y subjetivas Distingue de los dems partidarios de la teora del dominio del hecho en que basa este elemento en un nuevo concepto de finalidad. Piensa que la finalidad no debe equipararse aqu simplemente al dolo..., pues tambin lo tiene el mero cmplice Ms bien, requiere, sumndose a NOWAKOWSKI''que el interviniente, para tener dominio del hecho, se perciba a s mismo como "sujeto del delito". Lo cual es un "especial elemento de sentimiento" o, como JESCHECK dice con ENGISCH un "elemento de la mentalidad", perteneciente al mbito de la culpabilidad, de manera que para l autor y cmplice se distinguen no slo en el contenido de injusto, sino tambin en el grado de culpabilidad

Teoras similares

a) Bockelmann Estimaba que la diferencia entre autor y partcipe se encuentra en que el partcipe "deja [el hecho] a criterio" del autor, en que "somete" su propio propsito a la decisin ajena. Quien no lo hace, o sea, aquel cuya decisin no depende de la de otro, es autor; as llega a un concepto "secundario" de autor": autor es aquel que no es partcipe En los ltimos artculos reconoce que las peculiaridades por las que se distinguen autora y participacin no pueden buscarse nicamente en el aspecto del hecho externo ni en el interno. Slo resultan de la imbricacin de factores objetivos y subjetivos Este giro conduce en la prctica a que BOCKELMANN considere en todo caso autor a aquel que realiza el tipo de propia mano aun cuando est bajo influencia ajena, quiz hasta el punto de que suponga estar ejecutando la decisin de otro-, y que, a la inversa, castigue como partcipe a aquel que no toma parte en la ejecucin del hecho aun cuando no haya dejado a criterio del otro la ejecucin del hecho b) Nowakowsky Autor es el que toma parte en el hecho con la consciencia de su propio dominio del hecho; partcipe, el que lo hace con la consciencia de que existe ajeno dominio del hecho S varios intervienen en un hecho, a menudo no todos se sienten responsables en igual medida. Consideran a uno de ellos como el autnticamente decisivo, el seor del hecho, y al hecho como obra de ste. A l le atribuyen la responsabilidad principal, percibindose a s mismos como corresponsables de manera atenuada, secundaria... Eso es el animus socii. Quien, por el contraro, se siente como el decisivo, el seor del hecho, y al hecho como obra propia, acta con animus auctorii. La diferencia reside en el sentimiento de autor. Sobre este "sentimiento de autor" manifiesta Nowakowsk -" que como realidad psquica es indiscutible, aun cuando en la valoracin de los hechos objetivos no tenga fundamento racionalmente confirmable En la determinacin del "sentimiento de autor" que l requiere para la autora no atiende a si el agente experimenta realmente el hecho como propio, sino a si sobre la base de lo que percibe cabra esperar y exigir eso de l, segn un baremo objetivo Jurdicamente relevante no es que el autor haya querido o no el hecho como propio, sino que el autor lo haya querido con una percepcin con arreglo a la cual tuvo que sentirlo como propio Para la valoracin hay que acudir a principios empricos psicolgicos generales c) Baumann Busca su solucin en la lnea de un nuevo contenido de la frmula del animus y, por tanto, en una nueva configuracin de la teora del dolo, propugnando emplear como baremo material el animus auctoris, la voluntad de dominio del hecho propio, Segn lo cual, lo determinante sera, dada la irrelevancia de la clase de aportacin al hecho, que el agente haya querido o no dominar el hecho en su ejecucin. La voluntad de dominio del hecho (y no el dominio del hecho objetivo como tal) sera indicio de la voluntad de autor; la voluntad de cooperar en un hecho punible dominado por otro, o de provocarlo, de la voluntad de partcipe, d) Sauer Evita el trmino "dominio del hecho" en la determinacin del concepto de autor y tampoco polemiza con esta teora, pero llega a una concepcin semejante cuando define Autor es aquel que desde un juicio objetivo (no segn su imagen del hecho o su voluntad) pasa por ser creador, auctor y dominus. Los conceptos "creador", "auctor" y "dominus" no cabe distinguirlos del de "seor del hecho" e) Mezger Parte en esencia de la teora del dolo, pero la limita matizando que no es la percepcin del ejecutor la que decide sobre la voluntad de autor, sino que ha de atenderse al "sentido objetivo" de lo que ste comete voluntariamente -'". Los criterios con arreglo a los cuales cabe determinar ese "sentido objetivo" de la accin, decisivo para la autora, no los indica MEZGER, que se conforma con sealar que aquel que ejecuta el hecho de propia mano es siempre autor. Lo determinante no es... cmo considera el agente su hacer, sino lo que su hacer es. En peculiar contradiccin con lo cual MEZGER reconoce la figura de la autora mediata a travs del instrumento-partcipe doloso

f) Mayer La delimitacin entre autora y participacin surge, para l, de combinar la concepcin objetivo-formal, la teora de la simultaneidad y la teora subjetiva. De acuerdo con lo cual autor es slo aquel que toma parte personalmente en la ejecucin; la cooperacin en la fase preparatoria slo puede llevar, siempre, a castigar por participacin. A su vez, entre los que cooperan en la ejecucin hay que distinguir: autor es quien tiene animus auctoris; los dems son partcipes, salvo que realicen personalmente la accin tpica; en este caso son autores a! margen de su direccin de voluntad g) Schrder Caracteriza a la complicidad por la subordinacin de la aportacin al hecho propia al plan ajeno del hecho Ha de estimarse la autora all donde el peso de determinadas acciones no se vea esencialmente disminuido por la mera voluntad de partcipe, como, por ejemplo, cuando se realizan todos los elementos tpicos, o en los tipos en que, como la estafa o la extorsin, puede considerarse plenamente tpica incluso la actuacin altruista. A la inversa, a pesar de la voluntad de autor, difcilmente cabe hablar de autora all donde la influencia de un interviniente sobre si va a ejecutarse el hecho, y cundo y cmo, es tan insignificante que el curso del suceso no depende de l Dominio del hecho en el BGH Fue citada por primera vez en sentencia del 21 de noviembre de 1950 12 de febrero de 1952', En ella se trataba de la cuestin de si se poda castigar por homicidio por omisin a una esposa que no impidi el suicidio de su marido, Por lo general, el obligado a auxiliar tiene el dominio de la situacin pleno o al menos en gran parte, pudiendo darle un giro decisivo mediante su intervencin, seala el BGH, que prosigue; Si la omite, incumpliendo su deber, frente a esta omisin es irrelevante la reserva subjetiva de no querer la muerte como consecuencia de la propia causacin. As pues, aqu se declara irrelevante la falta de animus auctoris frente al dominio objetivo del hecho 17 de mayo de 1955: LO decisivo es.,, la direccin interna de voluntad de los intervinientes... La expresin comn de que coautor es aquel que quiere el hecho "como propio" llama a engao. Esta direccin de voluntad no es un hecho interno que el juzgador pueda verificar de manera que lo vincule. Ms bien se trata aqu de un enjuiciamiento valorativo, para el cual es punto de apoyo esencial en qu medida el interviniente codomina el curso del hecho, de manera que el curso y el resultado del hecho dependen decisivamente tambin de su voluntad. Posteriormente tom en consideracin especialmente esta ltima sentencia a) El dominio del hecho como concepto indeterminado (determinable en el caso concreto) Constituye una "huida hacia la clusula general", condenada por VON HENDEMANN con un juicio global quiz demasiado indiscriminado, de un sntoma de cansancio que puede conducir al "ablandamiento" del Derecho, a la "inseguridad" y al "arbitrio" El concepto de autor no est preformado socialmente no es casual, sino que reside en la propia naturaleza de las cosas b) El dominio del hecho como concepto fijado estrictamente Fijar el concepto de dominio del hecho mediante criterios rgidos, a ser posible descriptivos y accesibles al enjuiciamiento judicial puramente cognoscitivo, tampoco parece, sin embargo, una va transitable para resolver la problemtica: 1. Metodolgicamente la fijacin estricta de conceptos deviene de la identificacin de las ciencias del espritu con las ciencias de la naturaleza (errneo) 2. Histrico dogmticamente las teoras que fijaron distinciones rgidas fueron insuficientes 3. Razones dogmticas: a. Innecesariedad de abstraccin esquematizadora: poseer una cercana a la realidad no es alcanzable mediante una frmula abstracta sino mediante la formacin de grupos de casos b. Imposibilidad de fijar elementos de sentido Conceptos jurdicos deben ser descriptivos pero la autora requiere una valoracin espiritual

Toma de postura

c. Peligro de que el concepto jurdico no se ajuste siempre al contenido material c) El dominio del hecho como criterio abierto (asumido por R) 1. El procedimiento descriptivo como primer elemento del concepto abierto En lugar de una definicin exacta o de un concepto indeterminado se aporta una descripcin 2. La inclusin de principios regulativos como segundo elemento del concepto abierto El concepto abierto se caracteriza por que la descripcin, ciertamente, por una parte delimita con precisin los casos tpicos en la intervencin de varios en el delito, permitiendo as acceder a un enjuiciamiento generalizador, pero, de otro lado, por que, all donde lo impredecible de las posibles circunstancias veda cualquier solucin generalizadora, mediante el empleo de principios regulativos, deja abiertos para la valoracin judicial ciertos huecos. "Regulativo" se entiende aqu como "orientativo" Consecuencia: las distintas formas de la intervencin en el suceso delictivo que se encuentran empricamente y describir para cada grupo de casos individualmente cmo surte efecto la idea del dominio del hecho. Por ello Roxin analiza el dominio del hecho en cada tipo de intervencin: de propia mano, coautora y autora mediata

EL DOMINIO DE LA ACCIN Eventos A) La realizacin del tipo de propia mano, dolosa y libre En este grupo de casos relativamente fcil anticipemos el resultado: quien, no coaccionado y sin ser dependiente de modo superior a lo socialmente normal, realiza todos los elementos del tipo de propia mano, es autor. En todos los supuestos imaginables tiene el dominio del hecho. B) La realizacin tpica de propia mano, dolosa y no libre Los casos de coaccin Welzel dice que el que acta en estado de necesidad no es autor pues no acta con voluntad de realizacin, Gallas por el contrario afirma que s es autor Para R Welzel no tiene razn, pues si se niega la autora en base a la finalidad se niega el dolo y se negara el dolo en todas las causales de exculpacin destruyendo la teora de la culpabilidad y la inclusin de Welzel de la autora en el injusto, pues la culpabilidad terminara afectando la autora Para R con la tesis de Welzel tambin se rompera la accesoriedad en caso de que en el delito del coaccionado participen otros sujetos que quedaran impunes si el coaccionado no puede ser considerado como autor C) La realizacin del tipo dolosa y exenta de coaccin, pero disculpada Son culpables si tienen capacidad para cometer conductas dolosas segn la teora de la culpabilidad, aunque su conducta es inculpable D) La realizacin de propia mano y dolosa de algunos elementos del tipo Hay que distinguir: quien lleva a cabo por s mismo la accin ejecutiva tpica es siempre autor. Quien realiza otro elemento del tipo no es ya por eso autor. La cuestin de si es coautor ha de contestarse con arreglo a otros puntos de vista, a los que ahora no vamos a referirnos en este contexto. E) El error sobre elementos de la situacin relevantes para el injusto No es autor quien acta con error pues no tiene dolo

EL DOMINIO DE LA VOLUNTAD Fundamento Mientras que all la realizacin de la accin tpica de propia mano fundamenta la autora, aqu se trata de casos en tos que falta precisamente la "accin" ejecutiva del sujeto de detrs y el dominio del hecho slo puede basarse en el poder de la voluntad rectora. Por eso, all donde haya que afirmar el dominio del hecho hablamos de "dominio de la voluntad" en el autor Quien se sirve de un ejecutor forzando su voluntad (1), o de manera que dirige, configurando el hecho, la accin, en virtud de conocimiento ms amplio, pasando por encima de la mente del otro (2), o que el ejecutor, en virtud de su fungibilidad, aparece en el marco de maquinarias de poder dominadoras como instrumento del sujeto de detrs (3). A) El dominio de la voluntad en virtud de coaccin a) El estado de necesidad coactivo Dominio del coaccionante y del coaccionado: el que coacciona domina directamente slo al coaccionado. Slo porque el coaccionado, a su vez, merced a su actuar, tiene en sus manos el curso del hecho, domina el sujeto de detrs el propio hecho. Puede afirmarse que el dominio de la voluntad sobre el titular del dominio de la accin fundamenta el dominio del hecho La influencia volitiva no es dominio de la voluntad: "dominio del hecho" no significa lo mismo que "influencia volitiva". No todo aquel que ejerce influjo ms rnenos intenso sobre la resolucin del que ejecuta directamente domina ya por eso el hecho, puesto que tal influencia la tienen igualmente el inductor y el cmplice que corrompen al agente y le apoyan con consejos Concepto de dominio de la voluntad: hay que limitarlo a los casos en que la decisin determinante y ultima sobre lo que debe ocurrir reside en el sujeto de detrs. Siempre que al ejecutor directo le quede libertad de decidir, la influencia del sujeto de detrs no puede ascender al "dominio" cuya existencia, de acuerdo con la teora del dominio del hecho, debe constituir un requisito de la autora. El dominio de la voluntad no ha de entenderse en primer lugar psicolgicamente, sino interpretarse sobre la base de las experiencias existentes acerca de la capacidad de resistencia humana contra la violencia y la intimidacin, de manera que satisfaga la figura rectora de la ley. Aquel que simplemente ejerce sobre el agente directo influencia ms o menos intensa, no tiene el dominio en sentido jurdico, porque se mantiene la responsabilidad en el ejecutor. Pero a quien influye en otro de manera que ste de iure se ve exonerado de responsabilidad, ha de considerrsele titular del dominio de la voluntad. As pues, en el estado de necesidad coactivo el sujeto de detrs (en contra de Armin KAUFMANN y coincidiendo con la doctrina dominante) ha de ser considerado en todos los casos aqu debatidos como seor del hecho y autor mediato b) Estado de necesidad simple No va a aparecer por lo general el problema de la autora mediata, porque el agente no se ve en la situacin coactiva por una persona sino por la fuerza de los acontecimientos, salvo en 2 eventos: 1. Cuando alguien introduce a otro en un estado de necesidad tambin hay coaccin y por ello tambin autora mediata 2. El ocasionamiento del hecho o el auxilio, concurriendo una situacin de necesidad (aprovecha una situacin de necesidad no creada por l para conseguir un resultado que desea a travs de aquel que experimenta la situacin de necesidad, bien sea determinando el comportamiento de ste, bien sea auxilindole) No habra en caso de mera incitacin al auxilio 3. Cuando se introduce a otro en un estado de necesidad supralegal tambin hay autora mediata, pero no si solamente se determina o incita a actuar en este estado c) Situaciones anlogas al estado de necesidad 1. La influencia psquica anloga al estado de necesidad Cuando el ejecutor directo se ha visto forzado, no en el sentido del 52 StGB, pero

Eventos

s de una manera psicolgicamente semejante, que sin embargo no excluye la culpabilidad penal Maurach acepta la autora mediata y Welzel y Gallas no R: As pues, hay que establecer que las situaciones anlogas al estado de necesidad que dejan al agente la responsabilidad por su hacer no procuran el dominio de la voluntad al sujeto de detrs, que no pasa de inductor 2. El estado de necesidad coactivo para la autolesin o al suicidio WELZEL, MAURACH y LANGE en todo caso propugnan estimar autora mediata cuando se da una situacin coincidente con el 52 StGB, pero que tambin otras coacciones pueden entraar afirmar el dominio del hecho del sujeto de detrs, sin que hasta ahora se hayan clarificado sus requisitos R: hay dominio del hecho del que determina siempre que (pero tambin slo cuando) se dan los requisitos del 52 StGB, esto es, siempre que se ha forzado a suicidarse al afectado mediante violencia irresistible o mediante amenaza con peligro para la vida o la integridad fsica para l mismo o para un allegado suyo 3. La produccin del resultado mediante un tercero no coaccionado que acta lcitamente Tambin cabe la autora mediata pero este resultado slo cabe fundamentarlo de manera realmente satisfactoria integrando el dolo sistemticamente, en el sentido de la teora final de la accin, en el tipo, pues como el resultado {en nuestro ejemplo, la muerte de X) es el mismo para ambos intervinientes, el distinto enjuiciamiento penal slo cabe explicarlo por el hecho de que la justificacin no se refiere a la realizacin causal del resultado, sino a la accin final d) La orden vinculante obligatoria Para Welzel y R hay dominio de la voluntad del superior, para Lange no B) El dominio de la voluntad en virtud de error a) El error excluyente del dolo, inculpable o con imprudencia inconsciente 1. Ejecutor que acta sin dolo ni culpabilidad No hay dominio del hecho por parte del que yerra No hay dominio de la persona del que yerra parparte del sujeto de detrs La supradeterminacin final del curso causal como criterio del dominio de la voluntad El conocimiento superior que caracteriza a! sujeto de detrs no puede por s solo fundamentar dominio del hecho. Pero posibilita una direccin del hecho cuya esencia a diferencia de en los casos de coaccin, en la utilizacin de un instrumento que yerra, reside en la "finalidad" del actuar humano All donde varios obran finalmente, la figura central del acontecer ha de averiguarse segn otros criterios (como ya hemos hecho en los supuestos de coaccin); pero donde slo es uno quien, mediante su intervencin, encausa el acontecer en direccin al resultado, es siempre l el spiritus rector, el titular del dominio de la voluntad. Partiendo de estos resultados seguros tambin se explica por qu en tales casos para el dominio de la voluntad por parte del sujeto de detrs no es necesario el dominio de la persona del ejecutor: el instrumento que sufre error no aparece en el acontecer en su calidad especficamente humana de ser que acta finalmente, sino que se ve implicado en el plan de hecho determinante como factor condicionante ciego, equiparable a las concausas no humanas. Como slo cabe dominar a una persona forzando su voluntad, pero aqu esa voluntad reside fuera del resultado, no se requiere el dominio sobre el ejecutor para fundamentar el dominio de la voluntad por parte del sujeto de detrs. Merced a esta equivalencia estructural se da aqu en el fondo un supuesto de dominio del hecho "directo" por parte del sujeto de detrs. Como consecuencia de esto hay autora mediata en caso de mero auxilio al instrumento que yerra El dominio del hecho presupone que el que yerra no habra producido el resultado sin la cooperacin del sujeto de detrs Todo aquel que ante un sujeto actuante sin dolo e inculpable, a sabiendas de la situacin, aporta conscientemente una condicin del resultado, es titular del dominio de la voluntad y, por tanto, autor mediato

b) El ejecutor acta con imprudencia inconsciente La calificacin de imprudencia no excluye, pues, el dominio del hecho del sujeto de detrs; antes al contrario, lo requiere precisamente. En efecto, sin la imprudencia del ejecutor el autor mediato no habra podido dominar el acontecer. c) El ejecutor acta con imprudencia consciente Depende del concepto de finalidad asumido: Acta finalmente quien prev la posibilidad de produccin del resultado (ENGISCH, GALLAS, NOWAKOWSKI, Armin KAUFMANN), o slo quien pretende el resultado (HARDWIG, SCHMIDHUSER), O quien aprecia la posibilidad de resultado sin poner en marcha factores contrarios para evitarlo (Armin KAUFMANN), O quien toma en serio la posibilidad de resultado (STRATENWERTH), o quien cuenta con la produccin del resultado (WELZEL). De cul de estos conceptos ha de partirse? R: se halla en el mbito de la relacin final y, por tanto, es abarcado por el dominio del hecho todo aquel resultado que el autor se haya representado en concreto como consecuencia posible de su actuar dirigido Resultado: Dado el conocimiento coincidente sobre la probabilidad de resultado: participacin Dado el conocimiento ms amplio parparte del sujeto de detrs: el problema se traslada a otra sede: estos casos no es posible comprenderlos con la forma estructural, hasta aqu elaborada, de la autora mediata d) El que yerra obra sin consciencia de la antijuricidad 1. Error de prohibicin propio Welzel lo niega, Bockelmann y Maurach lo admiten R: No hay dominio sobre la persona del autor directo, autor directo acta con dominio del hecho 2. El error sobre los presupuestos materiales de causas de justificacin R: Con independencia de la doctrina del error: autora mediata del sujeto de detrs que lo ha advertido. autor mediato es siempre el sujeto de detrs que provoca o aprovecha el error de otro acerca de requisitos materiales de causas de justificacin e) Sujeto actuante supone errneamente los presupuestos de causas de exclusin de la culpabilidad Si el ejecutor directo slo tiene el dominio del hecho de segundo grado, porque segn su representacin de las circunstancias externas le falta la reprochabilidad a su actuacin, el sujeto de detrs, en virtud de su conocimiento ms amplio, puede utilizar al ejecutor como instrumento de sus planes criminales y mediante su cooperacin configurar el suceso en su significado delictivo. Por eso es seor del hecho de tercer grado y autor mediato. Lo cual rige aun cuando, de existir realmente la situacin de necesidad, slo se dara induccin. Si, por el contrario, ambos intervinientes creen que se dan verdaderamente las circunstancias que excluyen la culpabilidad por ejemplo, si el sujeto de detrs de nuestros ejemplos tampoco saba que se aproximaba el barco salvador-, la captacin de sentido de ambos es del mismo grado, no resulta posible la supradeterminacin y el sujeto de detrs slo puede responder como partcipe. f) El que yerra obra tpica, antijurdica y culpablemente 1. E1 error sobre el sentido concreto de la accin (error in persona y fenmenos afines; error sobre presupuestos de la accin relevantes para el hecho, error sobre presupuestos de cualificaciones) En favor de estimar autora mediata en el supuesto de supradeterminacin referida nicamente al sentido concreto de la accin haba tambin el hecho de que el contenido delictivo de la accin perpetrada por C no podra dar lugar a otro tipo de responsabilidad penal Para la autora mediata no importa simplemente el conocimiento del resultado externo, sino la comprensin del concreto sentido de la accin, por ello en estos casos se admite la autora mediata 2. El error sobre presupuestos de la accin relevantes para el hecho Casos del 2do. grupo, en los que el sujeto de detrs no desplaza el delito previamente urdido a otra persona o como en el dolus generalis a otro acto del comportamiento,

sino en los que suscita la propia decisin del hecho Aqu tendra que concurrir la autora mediata con mayor razn, porque el sujeto de detrs no modifica el sentido de la accin una decisin ya firme, sino que imprime este sentido a una realizacin de tipo a la que sin l no se habra llegado Habr induccin slo si ambos sujetos sufren el mismo error 3. El error sobre presupuestos de cualificaciones: autora mediata 4. El error sobre el riesgo Casos en los que el ejecutor obra tpica, antijurdica y finalmente, pero no obstante se equivoca sobre la probabilidad de que el resultado se produzca y es determinado al hecho por el sujeto de detrs, que lo entrev todo La autora mediata slo puede existir, por tanto, si (como en el grupo de casos antes tratado) cabe estimar un dominio del hecho de cuarto grado en el sujeto de detrs. Para lo cual hara falta que al acontecer (tal como lo contempla B y tal como lo dirige al resultado, segn sus planes) le correspondiera otro sentido de la accin que al comportamiento de A Slo cabe hablar de direccin del acontecer por parte del sujeto de detrs cuando su mayor conocimiento causal influye en la conformacin del suceso externo Siendo esto as, el sujeto de detrs que provoca o aprovecha un error sobre el riesgo capta el sentido jurdico del hecho mejor que el ejecutor; conoce circunstancias relevantes para la culpabilidad que estn ocultas para el agente. El sentido que imprime a! acontecer mediante su aportacin causal es, tambin segn parmetros jurdicos, distinto a aquel que el hecho tiene a ojos del sujeto de delante, Y tanto si se le va a castigar por comportamiento doloso como imprudente, se da una supradeterminacin configuradora de sentido que atribuye al sujeto de detrs el dominio del hecho. g) El que yerra obra atpica o lcitamente 1. E1 ejecutor obra atpicamente Se discute vivamente la cuestin de si es autor de asesinato u homicidio aquel que determina dolosamente a otro, mediante engao, al suicidio Para Maurach y Welzel el que engaa en este caso es autor mediato urdido a otra persona o como en el dolus generalis a otro acto del comportamiento, Hay autora mediata pues no importa simplemente el conocimiento del resultado externo, sino la comprensin del concreto sentido de la accin, por ello en estos casos se admite la autora mediata 2. El ejecutor obra lcitamente Cuando se yerra en cuanto al sentido concreto de su comportamiento: cree adoptar una sentencia justa, siendo as que materialmente falla de modo injusto, y en esa medida es un instrumento ciego en manos del sujeto de detrs, quien merced a la supra determinacin configuradora de sentido del acontecer se convierte en autor mediato C) El dominio de la voluntad en la utilizacin de inimputables y menores a) Imputabilidad del ejecutor directo excluida o mermada 1. El ejecutor es inimputable Hay autora mediata tanto por los hechos cometidos por ellos como tambin de los autodaos que se han generado a s mismos 2. El ejecutor obra con imputabilidad mermada Cuando ocurre que el ejecutor no es plenamente imputable porque su capacidad de comprender el carcter no permitido del hecho ha sufrido una merma, el sujeto de detrs posee el dominio del hecho siempre que conozca con claridad el injusto material del hecho, puesto que slo ha de atenderse a la capacidad del autor directo de comprender lo no permitido de su accin cuando ste no lo ha comprendido in concreto Por el contrario, se da mera participacin cuando el autor directo ciertamente posea la plena comprensin del significado de su conduca, pero su capacidad de obrar con arreglo a esa comprensin estaba notablemente mermada. Aqu el sujeto de detrs nicamente podra tener el dominio del hecho si el agente no pudiera ya formar una decisin volitiva responsable en sentido jurdico, de manera que su hecho apareciera como obra de la voluntad de aqul. b) El ejecutor directo es un nio o un adolescente

En los hechos de nios menores de catorce aos el sujeto de detrs que determina es en todo caso autor mediato; en los de adolescentes, siempre que (pero slo cuando) el ejecutor no sea penalmente responsable con arreglo al 3 JGG. El mero auxilio fundamenta autora mediata cuando la inmadurez penal del agente se basa en falta de capacidad de comprensin. Si al autor directo no le falta la capacidad de comprensin, sino la capacidad de obrar con arreglo a esa comprensin, nicamente se dar autora mediata del que auxilia cuando posibilite el hecho al ejecutor El dominio del hecho en el autodao de nios y adolescentes: LANGE: que atiende en tos delitos de nios y penalmente inmaduros a la "voluntad de autor", opina que slo habr autora mediata cuando el autor directo, como en el caso del suicidio, no obre tpica ni antijurdicamente. Su fundamentacin de esta postura es problemtica, puesto que recurre al concepto "secundario" de autor, por lo dems combatido acertadamente por LANGE: se considera a alguien como autor porque no es posible la participacin punible WIENERS: slo atribuye al no ejecutor el dominio del hecho cuando se trata del suicidio de "nios pequeos que an no tienen uso de razn". Piensa que esta cuestin ha de separarse estrictamente d la responsabilidad penal de nios y adolescentes. Tambin los menores de catorce aos y los penalmente inmaduros suelen ser seores de sus decisiones, de manera que la resolucin lleva la impronta de su personalidad (si bien an no formada) y est sustentada por sta D) Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizadas Se alude as a los supuestos que en la posguerra han ocupado en creciente medida a la jurisprudencia y que se caracterizan por que el sujeto de detrs tiene a su disposicin una "maquinaria" personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crmenes sin tener que delegar su realizacin a la decisin autnoma del ejecutor. Para ilustrar la problemtica pinsese en los procesos contra Eichmann y Staschynski -, en los que se muestran con gran claridad las especialidades que aqu surgen para la doctrina de la autora Quedan excluidos el dominio por coaccin y por error: No hay evidencias de que se haya fusilado o afectado a alguien que se haya negado a fusilar judos ni que haya sido engaado para hacerlo Se basa en el funcionamiento peculiar del aparato, que en nuestros ejemplos est a disposicin del sujeto de detrs. Una organizacin as despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. Funciona "automticamente", sin que importe la persona individual del ejecutor. Basta con tener presente el caso, en absoluto de laboratorio, del gobierno, en un rgimen dictatorial, que implanta un maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos de personas. Si dada esa situacin el sujeto de detrs que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botn dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor. El factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en tales casos (que se presenta como la tercera forma de autora mediata, delimitada claramente con respecto al dominio por coaccin y por error) reside, pues, en la fungibilidad del ejecutor. La estructura de esta forma de dominio y su relacin con las otras dos formas bsicas de dominio de la voluntad cabe incluso anticiparla, llevando a cabo una abstraccin en tipos ideales a partir de la pluralidad de los sucesos reales. Quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier lugar, de un manera tal que puede impartir rdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de la voluntad si utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles. Solamente se aplica a estructuras al margen del ordenamiento jurdico cuando en un Estado de Derecho una autoridad determina a sus subordinados a cometer delitos o cuando en las Fuerzas Armadas un mando imparte rdenes antijurdicas, ello ha de valorarse siempre, salvo que haya que afirmar la autora mediata por otras razones, slo como induccin, pues si todo el aparato se mueve por los cauces del Derecho, 'funciona" de la manera requerida por la estructura de dominio descrita nicamente al utilizar las vas preestablecidas por el ordenamiento jurdico. Una instruccin antijurdica

no puede poner aqu la organizacin en movimiento; si es obedecida, no se trata de una accin de la maquinaria de poder, sino de una "iniciativa particular" llevada a cabo eludiendo su modo de funcionar, cuya caracterstica entonces suele ser tambin la ocultacin cuidadosa con respecto a los dems titulares de competencias de la organizacin E) Instrumento doloso no cualificado? Ejemplo acadmico en que un funcionario del Registro de la Propiedad (o sea, un sujeto cualificado) determina a un extraneus a que realice una anotacin registral incorrecta: Para Welzel, Gallas y Maurach hay autora mediata, para Roxin no pues el instrumento acta dolosamente y con finalidad F) Error sobre la calidad de autor a) Sujeto de detrs supone errneamente que el ejecutor obra con dolo Maurach y Meyer dicen que hay autora mediata R: As pues, podemos establecer que aquel para quien permanece oculta la cualidad de instrumento de un sujeto al que ha exhortado o auxiliado, no tiene el dominio del hecho y no es autor mediato 1. Cuando el ejecutor obra con dolo Las situaciones del segundo gnero, en las que el agente posee el dolo en el sentido de la teora de la culpabilidad, pero no el conocimiento" de la antijuridicidad material, de las circunstancias fundamentadoras de la culpabilidad o del sentido concreto de la accin, admiten sin duda !a punicin por participacin consumada, pues el ejecutor es autor (si bien a lo mejor inculpable), y que est excluido un dominio del hecho de superior grado deja intactos la induccin o auxilio que desde luego se dan en el grado inmediatamente inferior. 2. Cuando el ejecutor obra sin dolo a. El ejecutor obra con imprudencia consciente Cuando el saber causal del sujeto de delante y el del sujeto de detrs sean iguales, pero que el sujeto de detrs que obra con dolo desconozca la disposicin del ejecutor con respecto al hecho: aun cuando el sujeto de detrs conociera la disposicin interna del ejecutor con respecto al hecho y supiera que ste obra slo con imprudencia consciente, a pesar de su dolo no tendra el dominio del hecho y es partcipe Cuando el sujeto de detrs, B, desconoce el error sobre el riesgo -" del agente A: B, de haberse dado cuenta del error de A, sera autor mediato, tanto si B responde por delito doloso como imprudente. Pero si B desconoce la incorrecta estimacin de A, le falta el dominio del hecho. Sin embargo, tambin aqu existe participacin, puesto que en todo caso B ha cooperado en una realizacin tpica final de A, y ms no se requiere. A, no obstante su error, es seor del hecho, porque es consciente de la concreta probabilidad del resultado; la participacin, que en esa medida existe, de B, que de existir una supradeterminacion rectora de sentido en un grado superior de dominio quedara desplazada por la autora, despliega ahora su significado independiente b. El ejecutor obra sin ser consciente de la posible realizacin del tipo Si el sujeto de detrs, A, cree cooperar en un delito doloso, pero el ejecutor directo, B, ni siquiera se representa las circunstancias del hecho (as ocurra en nuestros ejemplos de partida, de la denuncia falsa y del asesinato), entonces B no es autor en el sentido de los 164 y 211 StGB; le falta el dominio del hecho de cualquier grado, y A slo puede ser inductor o cmplice si se considera posible la participacin sin autora Debe rechazarse, consiguientemente y al mismo tiempo, la postura mantenida, por ejemplo, por BOCKELMANN y WELZEL en el sentido de que slo concurre participacin intentada b) La suposicin errnea de circunstancias fundamentadoras del dominio del hecho Existe, como en los supuestos de error inversos, participacin consumada, puesto que, al igual que all, se trata de una "cooperacin sin dominio del hecho". Mientras que all la autora queda excluida por la falta de conocimiento de las circunstancias fundamentadoras del dominio, sus presupuestos faltan objetivamente.

DOMINIO DEL HECHO FUNCIONAL La cooperacin en fase ejecutiva WELZEL entiende que la coparticipacin en el dominio final del hecho estriba en que cada uno, al llevar a cabo su acto parcial, no slo ejecuta su voluntad del hecho, sino al mismo tiempo tambin la de los dems Pero por qu va a procurarle esto el dominio, si entonces los otros agentes son libres en su hacer? Con tal fundamentacin, tambin cabra considerar coautor al inductor si el ejecutor tambin ejecuta a la vez la voluntad de aqul. Anlogas objeciones cabe esgrimir cuando GALLAS fundamenta el dominio del coautor en que el agente..., ms all de su porcin psquica en el hecho, refuerza la disposicin y la energa para el hecho de los dems intervinientes en la ejecucin. coautores slo pueden realizar su plan actuando conjuntamente; pero cada uno por separado puede anular el plan conjunto retirando su aportacin. En esta medida cada uno tiene el hecho en sus manos. MAURACH " de que el coautor puede, segn su voluntad, impedir o hacer concluir la realizacin del resultado global Si hubiera que expresar con un lema la esencia de la coautora tal como se refleja en estas consideraciones, cabra hablar de dominio del hecho "funcional", esto es, determinado por la actividad, en tanto que el dominio conjunto del individuo resulta aqu de su funcin en el marco del plan global. sta es una forma absolutamente autnoma de dominio del hecho, junto al dominio de la accin, que se basa en el carcter central de la realizacin del tipo aisladamente considerada, y junto al dominio de la voluntad, que se deriva de la falta de libertad, la ceguera o la fungibilidad del instrumento. Nada importa al respecto su disposicin subjetiva hacia el acontecer y mucho menos se requiere que "ponga manos a la obra" en sentido extremo o ni siquiera que est presente en el lugar del hecho No cabe hablar en ningn caso de coautora si a la aportacin que se ha prestado en el marco del plan del hecho no le corresponde funcin independiente alguna, como ocurre en el ejemplo de aquel que procura al falsificador el tintero o el papel secante, pues aqu se trata de una cooperacin fortuita, no incluida en el plan, indiferente para el desarrollo del suceso La idea bsica del dominio del hecho conjunto, de que todos slo pueden actuar conjuntamente, porque cada uno necesita a los dems, no puede establecerse nicamente mediante criterios lgico-cognitivos y psicolgicos Siempre queda una zona lmite en la que la solucin no se puede esbozar abstractamente A) E1 carcter comn de la decisin de) hecho a) El acuerdo de voluntades de los intervinientes con respecto a la ejecucin del hecho y la realizacin de sus consecuencias es, tambin para la postura aqu mantenida, requisito indispensable de la coautora 1. El conocimiento unilateral de la colaboracin Si de dos intervinientes nicamente uno conoce la interrelacin d las partes del hecho, el otro, aun cuando sea autor por su parte, obra entonces a ciegas y el conocedor es autor mediato b) El exceso del coautor Tampoco es imaginable la coautora en el exceso consciente de un copartcipe, puesto que quien va ms all de lo acordado sin que tos dems "cooperen" se desliga de la dependencia funcional. Obra como autor nico directo o, si se sirve de un compaero que nada sabe, como autor mediato c) El error in persona de un coautor No obstante, es ms correcto rechazar la coautora en tales casos, lo que se deduce de que los intervinientes estaban de acuerdo en que tendran que asumir, en caso necesario, la muerte de una persona d) Coautora en virtud de la "operatividad ulterior causal" Incompatible con el principio bsico del dominio del hecho conjunto es una sentencia del BGH que considera coautor a un sujeto que no conoci

Cuestiones particulares

circunstancias "fundamentadoras del dominio conjunto" e) Coautora en casos que est excluida o mermada la culpabilidad de un interviniente El problema de si puede darse coautora cuando alguien acta conjuntamente con un menor, un inimputable, una persona que obra en error de prohibicin o en general con alguien disculpado: en tanto que, de acuerdo con los criterios desarrollados, haya que estimar un caso de autora mediata, sta no puede servir para fundamentar coautora, Pero a la vez puede darse coautora si el autor mediato toma parte en la ejecucin ejerciendo una funcin esencial en la realizacin del delito junto al otro. La falta de culpabilidad del coejecutor no impide, a la vista del 50.1 StGB, la coautora f) Coautora en casos de realizacin de tipos heterogneos La cuestin de si es concebible una coautora en la que los intervinientes respondan por distintos preceptos no puede responderse unitariamente. Contra esta posibilidad no existe objecin alguna si las diferencias entre los tipos consisten en circunstancias residentes fuera de la concreta ejecucin de la accin; as, uno puede cometer un robo con fuerza (Einbmchsdiehsahl) y otro un hurto famlico si ste, a diferencia de su compaero, va a destinar el alimento sustrado a su consumo inmediato; uno puede ser asesino y otro homicida si los mviles viles slo concurren en uno de los copartcipes. En casos as la dependencia funcional en la realizacin del delito no resulta afectada por la distinta motivacin de cada interviniente Distinta es la cuestin cuando las acciones tpicas divergen entre s, como, por ejemplo, en la relacin entre el hurto y el robo violento. Aqu, por cuanto respecta a la sustraccin de cosas ajenas, puede darse coautora; pero en cuanto al empleo de violencia, hay dos posibilidades: o exista a ese respecto cooperacin acordada, y entonces ambos han de responder por el 249 stGB, aun cuando slo uno de los copartcipes haya empleado violencia, o uno de los intervinientes ha empleado la violencia por su cuenta, y entonces l es en este punto autor nico, debiendo estimarse coautora circunscrita slo a la sustraccin g) Coautora sucesiva Obviamente es posible la coautora sucesiva, aquella en la que el sujeto se suma con posterioridad a un hecho ya iniciado para continuar ejecutando el delito junto con los otros. No obstante, frente a la teora hasta ahora casi unnime al que se suma no se le pueden atribuir circunstancias cualificantes que ya estuvieran realizadas antes de su intervencin Un sujeto no puede ser castigado como coautor por circunstancias cualificantes que en el momento en que se suma al plan del hecho ya estaban realizadas La coautora en fase preparatoria El segmento de la realizacin, y con ello el mbito de posible coautora, ha de extenderse, pues, ms all de la realizacin formal del tipo, a todas las formas de conducta que junto con ella aparecen como partes de! mismo complejo de accin inseparable R: la coautora requiere una intervencin en la ejecucin Maurach y Gallas la niegan y Welzel la acepta Slo negar la coautora del que prepara se ajusta al concepto de dominio del hecho: 1. En el centro del acontecer relevante para la consideracin penal se encuentra el hecho, tal como el legislador lo ha descrito en los distintos tipos. Por tanto, la figura central del suceso de la accin, en el sentido antes explicado, no puede serlo alguien que no haya tomado parte en la realizacin de este hecho, sino que slo haya ayudado a crear las condiciones previas del delito. 2. Tampoco cabe decir que alguien que slo ha cooperado preparando pueda realmente dominar el curso del suceso. El problema es el jefe de una banda, pero este: a. Puede ser autor mediato (cuando cabe afirmar que estn presentes los requisitos descritos pormenorizadamente supra del dominio de la organizacin. b. Puede existir un dominio coactivo si el jefe tiene tan en sus manos a cada uno de sus hombres que stos se jugaran el cuello si no le obedecieran

c. El cabecilla es coautor cuando dirige o cubre la ejecucin de los delitos (aunque sea desde lejos) Bockelmann seala que la divisin del trabajo puede fundar la coautora pero No es posible compatibilizarla con la idea del dominio del hecho, como ya se ha expuesto supra: incluso aquel que realiza los actos preparatorios ms importantes, si no hace nada ms que eso, necesariamente deja el hecho de su mano

DOMINIO DEL HECHO Teoras sobre el contenido del dominio del hecho A) La influencia determinante sobre el transcurso y el resultado del hecho BGH: Sala v de 15 de junio de 1954 Coautor es slo aquel que tiene una relacin interna con el transcurso y el resultado del hecho tan intensa que ambos dependen decisivamente de su voluntad. B) La capacidad de hacer continuar y de impedir Maurach: La funcin del coautor en la accin le atribuye un papel necesario en la ejecucin, de manera que retirndose (al margen de todo poder de voluntad sobre los dems y sin actividad de evitacin alguna) puede hacer fracasar el plan C) La posibilidad de dar al suceso el giro decisivo BGH: "que el obligado a auxiliar suele tener el dominio sobre la situacin y puede darle, interviniendo, el giro decisivo" D) El poder sobre el hecho Niese para explicar el dominio del hecho, atiende a las capacidades fsicas o habilidades tcnicas del individuo E) La subordinacin de la voluntad La teora del dolo es acertada tambin como teora del dominio del hecho, en el medida en que capta que el partcipe tiene que hacer depender el suceso de la voluntad del autor, dejndolo a su criterio F) Voluntad de dominio del hecho y sentimiento de autora a) La "voluntad de dominio del hecho" VON WEBER, BAUMANN y SCHRDER Materialmente corresponde a los criterios de la "voluntad de autor" o de la disposicin interna determinante, que tambin aplica el BGH de manera externamente similar, pero con distinto contenido No es necesaria voluntad de dominio del hecho alguna en el sentido de una "tendencia interna trascendente" que no surta efectos objetivamente b) El sentimiento de autora NOWAKOWSKI: si ha querido el hecho con un contenido mental con arreglo al cual tuvo que sentirlo como propio Concepto de dominio del hecho consiste en una sntesis polidrica de modos de considerar ontolgicos y teleolgicos Principios: 1. Toda categora de dominio del hecho requiere un actuar final. As pues, los comportamientos no finales quedan descartados desde el principio 2. Adems, en el caso de cooperacin de varios que obran finalmente, de la estructura final no se pueden obtener puntos de apoyo para delimitar las formas de participacin, puesto que el elemento especfico del dominio no es posible captarlo a travs del atributo de la finalidad, que tambin lo posee la participacin 3. el concepto de finalidad adquiere significado fundamentador de dominio all donde el error del ejecutor directo posibilita la autora mediata del sujeto de detrs, Pero precisamente la supradeterminacin final, que constituye aqu la esencia del dominio del hecho, tiene a su vez un marcado suplemento teleolgico

Estructura

Posicin sistemtica

El dominio del hecho como elemento del sistema El que domina el hecho es un componente necesario del sistema del delito El autor es ya un componente de la descripcin del hecho y no algo que se aada slo con posterioridad. De donde se deduce que la teora del dominio del hecho constituye un concepto restrictivo de autor. La calificacin de restrictivo no se entiende en este contexto en el sentido de la teora objetivo-formal, sino en el de que slo acta tpicamente de modo primario aquel que aparece como seor del hecho de la realizacin delictiva. La induccin y la complicidad se presentan as como causas de extensin de la pena. La postura de que la distincin entre autora, induccin y complicidad no puede aadirse con posterioridad a la verificacin de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad resulta tambin de la necesidad, fundamentada, de un concepto de autor primario La autora es ms bien la forma de injusto tpico correspondiente a la descripcin del delito, a la que, en virtud de las normas especiales de los 48 y 49 StGB, se conectan induccin y complicidad como ampliaciones de la pena Resumen: han de comprobarse en primer lugar los requisitos objetvos del injusto; despus, el dolo, y a continuacin se investiga si concurren autora, induccin o complicidad Con esta estructura el dolo tiene que analizarse en el injusto

CONCEPTO DE AUTOR EN LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISIN Criterio general Grupos de casos bsicos Norte metodolgico-formal (desarrollado por nosotros) de la "figura central", de la figura clave a) El dominio del hecho slo puede caracterizar a la figura central del acontecer delictivo all donde el comportamiento estimado punible por el legislador es dominable. Dominables son todos los sucesos cuyos efectos prohibidos residen en el plano material o psquico. Homicidios, lesiones, daos, incendios, hurtos, etc., tienen consecuencias externas susceptibles de configuracin rectora en el sentido descrito supra. Asimismo las actuaciones psquicas, como pueden ser las coacciones, engaos, amenazas y ofensas al sentimiento moral o religioso, pueden someterse a un dominio rector externo. b) No puede atenderse al dominio all donde el propio legislador destaca a la persona del autor mediante oros elementos de entre los intervinientes Casos difciles A) Delitos de apropiacin Existe una problemtica frente a la definicin de apropiacin Los delitos de apropiacin y el problema del instrumento doloso sin intencin el empleado que regala ilegtimamente caudales u objetos de la empresa puestos a su cargo es siempre autor de apropiacin indebida, tanto si lo hace con nimo de lucro como sin l, en nombre propio o ajeno, puesto que en la propia disposicin arbitraria se da la definitiva sustraccin con respecto a un patrimonio ajeno y la arrogacin de la capacidad econmica de disponer, que supone la esencia del "apropiarse". B) Receptacin En el tipo de receptacin se produce continuamente el caso en que el dependiente le procura a su principal bienes robados, con o sin conocimiento de ste. Puede responder como autor de una receptacin, o es slo cmplice, o incluso faltando el conocimiento del principal no responde, porque no realiza el elemento del adquirir? C) Caza furtiva En el tipo del 292 stGB (caza furtiva) surge la cuestin de si los batidores son coautores o cmplices. En realidad se da un caso clsico de coautora: el cazador y el batidor cooperan, dividindose el trabajo, para alcanzar el mismo resultado, y ambos efectan funciones igualmente necesarias Delitos de infraccin de deber A) Introduccin Hay dos clases de delitos los delitos de dominio (en los cuales se aplica la teora del dominio del hecho) y los delitos de infraccin de deber Quien determina a un funcionario pblico a cometer una tortura tiene el dominio del hecho pero no responde como autor Si los tipos describen accin y persona del autor, y los preceptos de participacin con respecto a ellos se presentan como causa de extensin de la pena, al requerir el tipo la tortura por parte de un funcionario, a su vez est nombrando un requisito de la autora De lo contrario se presentara consecuencias impensables como determinar como autor mediato a quien engae o coaccione a un funcionario pblico Por ello slo un intraenus puede ser considerado como autor de los delitos funcionarios No es la condicin de funcionario lo que convierte al sujeto en autor sino el deber especfico (que se deriva de tener encomendada una determinada materia jurdica) de los implicados de comportarse adecuadamente cuya infraccin conciente fundamenta la autora

Este elemento tambin se fundamenta donde el crculo de autores no esta limitado desde el principio a determinados profesionales o personas de determinada condicin (ej. En la administracin desleal) En todos estos eventos el criterio determinante de la autora reside en la infraccin de un deber No se trata de un deber surgido de la norma penal cuya vulneracin desencadena la sancin prevista en el tipo (pues este deber existe en todo delito, especialmente frente a los inductores y cmplices) Se trata de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en un delito pero que es necesaria para la realizacin del tipo penal (Ejs.: deberes jurdico pblicos de los funcionarios, mandatos de sigilo en ciertas profesiones o estados y las obligaciones jurdico civiles de satisfacer alimentos y de lealtad) El obligado sobresale de los dems cooperadores por una especial relacin con el injusto del hecho y por que el legislador los considera como la figura central del suceso de la accin como autores B) Coautor No basta realizar el tipo cooperando en divisin de trabajo con otro para ser coautor No debe analizarse la idea del dominio del hecho En lugar de la imbricacin de las aportaciones al hecho en la fase ejecutiva se da la determinacin del resultado por quebrantamiento conjunto de un deber comn Solamente cabe hablar de coautora cuando varias personas se encuentran sujetas a un mismo y nico deber (si dos personas se sustraen de dar alimentos a un nio es preferible considerarlos como autores accesorios pues cada uno quebranta una obligacin personal e individual) (si para emitir determinadas certificaciones en el sentido del 348,1 es competente un determinado funcionario individual, slo l viene en consideracin como autor de este delito, mientras que los otros funcionarios que hayan cooperado no pasan de ser cmplices, pues no es el quebrantamiento de la tica del funcionario en general sino la vulneracin de un especfico deber de certificar verdicamente lo que aqu convierte en autor a uno de los implicados Se dar coautora all donde determinado mbito de asuntos est confiado a varias personas a la vez, por ello el mismo legislador ha equiparado la causacin al favorecimiento en mltiples tipos penales como la fuga C) Autora mediata Tambin ac hay que atender slo a la infraccin del deber extrapenal y no al dominio del hecho Si un administrador le pide a un tercero que saque dinero al extranjero, ste no podr responder como autor aunque tenga el dominio del hecho pues no tiene el deber de lealtad jurdico civil Basta con que el individuo que est sujeto a una relacin de deber deje la ejecucin de la accin a una persona que se encuentre al margen de la posicin de deber que fundamenta la autora En la coautora cooperan para alcanzar la infraccin del deber varios obligados mientras que en la autora mediata un intraneus y un exrtaenus Con esta solucin se solventa el problema del instrumento doloso no cualificado (el funcionario que sin tener el dominio del hecho determina a un extraneus a realizar el resultado jurdicamente desaprobado, es autor mediato, puesto que vulnerando el deber especial extrapenal que le incumbe, ha determinado el menoscabo del bien jurdico descrito en el tipo, y el extraneus es cmplice) El caso del instrumento doloso no cualificado en los delitos de infraccin de deber tena explicaciones que llegaban a conclusiones incorrectas por otras teoras: el concepto extensivo de autor basado en una teora causal considerara

autores al intraenus y al extraenus, el concepto subjetivo de autor no comprendera como el sujeto de atrs cualificado respondera como autor a pesar de subordinarse al ejecutor directo, no teniendo por eso voluntad de autor, concepto restringido de autor cierra la va a la consideracin de la autora mediata en los supuestos de engao o coaccin Consecuencias en los delitos impropios de funcionarios: Si un funcionario determina a un extraenus a destruir o falsificar un documento al que aqul tiene acceso el funcionario es autor mediato del 348.2 aunque el tercero ejecutor sea autor directo del 274, nmero 1: ocultacin o destruccin de documentos. (De acuerdo al dominio del hecho el servidor pblico solamente podra ser considerado como inductor del 348.2 gracias al auxilio del 50.2) Si un funcionario determina a un extraenus a torturar a una persona debe responder como autor y no como partcipe (entre otras cosas porque en Alemania el delito de tortura consagra que comete esta conducta no solo quien comete la tortura sino tambin quien la hace cometer) (Welzel considera aplicable a este caso la coautora, lo cual no es correcto pues como afirma Gallas no tiene el dominio del hecho quien solamente induce) La aplicacin de esta teora a los delitos especiales impropios tendra iguales consecuencias que las aceptadas por la doctrina dominante pues el partcipe respondera igual por el delito comn (por ejemplo una apropiacin indebida) y no por el delito especial (malversacin) pues no es titular del deber extrapenal (la menor punibilidad del extraenus, bien sea como partcipe del delito del funcionario pblico o como autor del delito comn se debe a consideraciones de merecimiento de pena que no tienen ninguna relacin con la autora) En el caso de que el funcionario pblico sea forzado a cometer un delito propio, el particular que lo force responder de induccin (con esta tesis no se llega a un concepto primario de la participacin que crea el de autora como hace Bockelmann al sealar que en la autora no hay subordinacin de la voluntad, sino un concepto secundario derivado de la autora por el cual es partcipe quien coopera en la realizacin del tipo sin vulnerar el deber especial extrapenal de la autora) En los delitos de infraccin de deber es ms importante la accesoriedad limitada que en los de dominio, pues la accesoriedad extrema dejara impunes casos de autntica participacin (*como aquellos en los cuales un funcionario es forzado a la comisin de un delito) D) El problema de la participacin en hechos principales no dolosos en delitos de infraccin de deber Tesis clsica (Welzel y Bockelman): reconociendo induccin o complicidad en hechos principales no dolosos no se acierta con la esencia o la estructura imputable de la participacin o se contradicen las estructuras lgico objetivas o la naturaleza de las cosas 1) Accesoriedad en los delitos de dominio Quienes consideran que no es posible la participacin en un hecho principal no doloso tienen razn en un punto: si la autora presupone el dominio del hecho, si el sujeto de detrs entrev el hecho no es posible imaginar la induccin a un delito no doloso, pues en este caso nos encontramos ante un autor que no puede ser autor por falta de dominio final del hecho, y junto a l est el partcipe que s es el seor del hecho pues tiene el dominio final y por ello no puede ser partcipe Al respecto Nagler y Binding han defendido la creacin de una categora de autora por inspiracin espiritual en la cual el sujeto de detrs materialmente equivale o es afn al autor mediato y si no puede ser abarcado es por motivos jurdicos, la cual se denomina autora por determinacin, teora que es criticable pues hace intrascendente la distincin entre la autora y la participacin

2) Accesoriedad en los delitos de infraccin de deber En los delitos de infraccin de deber la participacin no se caracteriza por la "cooperacin sin dominio del hecho" sino por la intervencin sin infraccin del deber especial, por lo cual en estos delitos se revela como irrelevante y por ello puede haber participacin en los delitos imprudentes Casos sujetos a controversia: el BGH condena por induccin aun faltando el dolo en el inducido: extraenus determina a un mdico a violar el secreto profesional hacindole creer que haca parte del Colegio profesional, un extraenus determina al causante de un accidente a abandonar el lugar de los hechos dicindole que la vctima haba renunciado a que se hicieran indagaciones (estos 2 casos solucionados correctamente a travs de la teora del dominio del hecho no admitiran la induccin, pues sta requiere la existencia de un sujeto con un dominio final del hecho (dolo), en cambio considerados como eventos de infraccin de deber s permitiran la induccin, pues en esta lo importante es que el partcipe no sea poseedor del deber Crticas a la participacin en los hechos no dolosos: 1. Segn Welzel se extendera bajo el nombre de participacin la autora a los no cualificados, a lo cual responde Roxin que la infraccin del deber especial no constituye el fundamento de la punicin de estos preceptos sino slo de la autora, pues el fundamento de la punicin reside en la infraccin del bien jurdico 2. Welzel intenta solucionar las lagunas de punibilidad de su teora en los delitos especiales propios como un problema de responsabilidad de rganos, es decir, de la inclusin del representante en el crculo de autores de los delitos especiales propios (es decir, no de un problema de autora ni participacin) Con base en esta postura Welzel considera a quien determina al causante del accidente a abandonar el lugar de los hechos como un representante voluntario Esta solucin es criticada por Roxin pues en el caso del accidente el sujeto no es representante voluntario y esta categora no es aceptada de modo unnime por la jurisprudencia, y adems esta posicin se basa en la suposicin incorrecta de que aqu no se da un problema de autora y participacin 3. Se ha criticado la postura de Roxin por romper con el principio de accesoriedad al no exigir al menos una conducta tpica dolosa, sin embargo para Roxin la accesoriedad se extiende solamente hasta la exigencia de una conducta objetivamente tpica 4. Tambin se podra sealar que esta orientacin desconoce que la posicin de Roxin se opone a la opinin del legislador de limitacin tpica de la pena, porque por ejemplo si la ley delimita el crculo de autores a aquellas personas cuyo comportamiento ha contribuido a causar el accidente no sera dable extender la responsabilidad a cualquier persona que no haya participado en el accidente Sin embargo, esta objecin tambin podra extenderse a la induccin sobre un comportamiento doloso 5. Podra pensarse que constituye una ampliacin excesiva e ilegal de la punibilidad, a lo cual Roxin seala que en los casos sealados el extraenus merece mayor punibilidad no es discutido por la doctrina y no constituye ni una extensin de la punibilidad a la averiguacin de secretos ni a la frustracin de pretensiones por 3 razones: a. Se garantiza estrictamente la limitacin prevista de la pena cuando se vincula a la revelacin por parte del depositario del secreto o el

alejamiento por parte del obligado a aguardar b. En los casos previstos el extraenus utiliza al titular del deber mediante una manipulacin taimada, lo cual es mucho ms grave que la averiguacin de secretos y la frustracin de pretensiones c. En los casos previstos hay presupuestos criminolgicos distintos a la averiguacin de secretos y la frustracin de pretensiones: en el primero la gravedad se despende de la gran cantidad de casos jurisprudenciales relacionados y en el segundo el fin del legislador no es la mera frustracin de pretensiones sino evitar que el extraenus se aleje del lugar de los hechos, no importando que este fin se logre mediante persuasin o engao 6. El hecho de que haya eventos en los cuales la induccin en un hecho no doloso constituya independientemente un delito no es una objecin a considerarla una forma de participacin, pues hay muchos casos en los cuales as sucede (como en la determinacin al falso testimonio) sin que se haya considerado que nunca haya existido participacin en estos delitos Conclusin: la participacin en un acto no final cuando el sujeto de atrs entrev el hecho queda descartada en los delitos de dominio, pero en los delitos de infraccin de deber es perfectamente posible E) La idea de deber en la evolucin de la teora del dominio del hecho Diferencias entre el concepto de autor en los delitos de dominio y en los delitos de infraccin de deber: 1. El criterio de dominio del hecho resulta de las singularidades del curso concreto del suceso, mientras que en los delitos de infraccin de deber la forma externa de intervencin es indiferente, basta cualquier causar de la ndole y la manera que sea (se diferencia del concepto extensivo de autor deber se orientan a la persona del autor) 2. La configuracin decisiva del curso del suceso con toda su referencia normativa ha de captarse en mucho mayor medida mediante criterios descriptivos que el elemento de la infraccin de deber extraposicional aprehensible intelectivamente Puntos comunes: Estn muy cerca del injusto personal y de considerar al autor como la figura central del delito a) Concepto extensivo de autor, deber y dominio en Eb. Schmidt. El criterio de la autora se oculta bajo el concepto de delitos especiales El primero en utilizar la idea de deber para la doctrina de la autora fue Eb. Schmidt., quien basado en una consideracin normativa del concepto extensivo de autor, prescinda de la configuracin del curso externo de la accin, lo determinando son siempre deberes personales no cualidades fsicas o psquicas o datos en cualesquiera personas b) La unificacin de dominio del hecho y deber en Lange y Gallas Lange: slo el intraenus puede obrar tpicamente, slo l domina su funcin pblica Gallas: No puede ser seor del hecho aquel que como el no cualificado en los delitos de funcionarios no es susceptible de realizar el autntico contenido de injusto del hecho Crticas de Roxin:No siempre el sujeto cualificado tiene el dominio del hecho, un sujeto no es seor del hecho porque sea capaz de realizar el contenido de injusto de un precepto sino porque configure el suceso Lo loable de esta tesis es el intento de vincular el concepto de dominio del hecho con puntos de vista normativos c) Dominio del hecho y deber como presupuestos comunes de la autora en Welzel y Maurach

Maurach menciona de pasada a los delitos de deber bajo las rbricas de delito especial y de cualificacin de autor, aunque sin valorar su significado autnomo para la doctrina de la autora, sino como supuestos especiales no encajables a una sede situada fuera del concepto de autor que mantiene Welzel resalt la posicin especial del deber del autor como requisito independiente de la autora, situndola expresamente junto al dominio del hecho, caracterizados como manifestaciones del dominio social para distinguirlos del dominio del hecho final, terminologa que finalmente abandon pero que remplaz por la de elementos de la autora objetivo personales distinguidos del dominio del hecho final como elemento general de la autora Welzel considera que los elementos objetivo personales de la autora deben aadirse al dominio del hecho d) Aplicacin de la idea de deber a los delitos de dominio en Hardwig Ubica a la infraccin del deber como elemento general a la teora de la autora, sin embargo lo ilustra con ejemplos poco jurdicos como ayudar a llevar una maleta F) Ambito de los delitos de infraccin de deber a) Cuestiones generales Los delitos de funcionarios propios e impropios, los delitos de profesionales, el abuso de confianza y la administracin desleal, el desfalco, los incumplimientos de obligaciones familiares y de tareas de asistencia y guardia b) Las injurias Las injurias se distinguen de los delitos de dominio en que estn vinculadas al sujeto, no se da la lesin de un bien jurdico desligada del autor Slo una persona determinada puede manifestar su desprecio a una persona determinada Un sujeto slo puede vulnerar una pretensin de respeto que se le dirija mediante acciones que encarnen el sentido de que l, el que acta menosprecia al destinatario Las injurias son delitos de infraccin de deber, pues slo se considera autor de este delito a aquel cuya expresin de menosprecio se pone de manifiesto c) Delitos de propia mano inautnticos El deber fundamentador de la autora Ejs. La desercin, el falso testimonio, el perjurio, la instigacin al falso testimonio, la huida del lugar del accidente, el incumplimiento del deber de alimentos, la puesta en peligro de nios por falta de cuidados, la ofensa al sentimiento religioso, el quebrantamiento del contrato de enrollamiento, la omisin de socorro, la declaracin de datos personales falsos a la autoridad, G) Indicaciones sistemticas 1) Delitos de infraccin de deber y unidad sistemtica Se podra alegar que la categora de los delitos de infraccin de deber provocara destruir la unidad sistemtica y crear dos conceptos de autora, lo cual se desvirta por las siguientes razones: 1. Se conserva la concepcin del autor como figura central del suceso de la accin 2. La diferencia entre delitos de dominio y de infraccin de deber no inserta una distincin doctrinaria sino derivada de la redaccin de los tipos penales 3. No se integra un cuerpo extrao como en otras teoras, sino por el contrario se acoge la redaccin de los tipos penales

2) El autor de los delitos de infraccin de deber como sujeto del tipo total de injusto La posicin especial de deber forma parte sistemticamente al igual que el elemento del dominio antes tratado del mbito del injusto tpico El deber especial relevante para el tipo es un requisito del injusto tpico del que se deduce la antijuridicidad pero no es idntico a la antijuridicidad Delitos de propia mano A) Criterios generales El criterio del dominio del hecho fracasa ante los delitos de propia mano. Tomemos un ejemplo relativamente indiscutido de delito de propia mano: los actos lbricos con animales y partamos de que en los delitos de propia mano, segn su definicin, slo fundamenta la autora llevar a cabo personalmente la accin tpica. Pues bien, si imaginamos el caso en que un sujeto, debido a su perversin, determina a otro, dndose los requisitos del 52 stOB (mediante violencia o intimidacin) o hacindole creer que se trata de un experimento cientfico necesario, para que copule con un animal, resulta claro, conforme a nuestras anteriores consideraciones, que el sujeto de detrs tiene el dominio del hecho. WELZEL habla de delitos en los que no es la produccin de un resultado guiada finalsticamente, sino el llevar a cabo fsicamente, como tai, un acto reprobable, lo que constituye el injusto determinante LANGE - sustenta la postura de que, en algunos tipos, de la naturaleza de las cosas resulta que su accin slo [puede] cometerse total o parcialmente de propia mano, aduciendo los delicia camis, los delitos de pura actividad y el perjurio como supuestos de este gnero MEZGER acoge la posicin de WELZEL MAYER considera que un delito es de propia mano cuando la comisin de ajena mano no cabe subsumirla en la descripcin del tipo Delitos de propia mano son aquellos que deben ser realizados en forma corporalmente inmediata por el autor, lo que, por consiguiente, excluye cualquier posibilidad de autora por determinacin a su respecto, sea valindose de quien no realiza conducta, sea por va de la "autora mediata. "En los delitos de propia mano, el tipo exige un acto ejecutivo corporalmente inmediato que debe realizar el mismo autor en persona, porque de otro modo, faltara el injusto especial de la accin de la correspondiente clase de delito". Se trata de tipos de cuya interpretacin se desprende que "el legislador, de todas las conductas lesivas de bienes jurdicos posibles, slo ha abarcado en el tipo aqullas en que el autor haya cometido el hecho en forma inmediata" B) Teoras para su interpretacin a) Teora del tenor literal Una teora, extendida en la doctrina desde siempre y como muestra nuestra panormica an hoy, prescinde de establecer un criterio material comn para la comisin de propia mano, convirtiendo la cuestin en un problema de interpretacin de los tipos concretos (BINDING, ENGELSING, MLLER, HPFNER, WOLF y BEUNG ) Crtica: Pero se est simplificando la problemtica al atender unilateralmente al uso lingstico o lenguaje comn, pues si se pretende extraer de la ley una declaracin material sobre los lmites de la autora, no puede darse por supuesto sin ms como hace inadvertidamente esta concepcin que el legislador quiera vincularse a lo que "se" suele decir o podra decirse. Tal suposicin estara injustificada no slo por la variabilidad de las posibilidades lingsticas de expresin, sino tambin porque el uso lingstico no se forma con miras a la delimitacin entre autora y participacin, sino que sigue leyes evolutivas absolutamente distintas, cuyo resultado no ofrece clave alguna para resolver cuestiones jurdicas de detalle b) Teora del movimiento corporal Se basa en la distincin entre delitos de actividad y de resultado. Se entiende que cuando el legislador vincula la pena a un mero hacer, que se agota en determinados movimientos corporales, nicamente puede ser autor aquel que efecte personalmente el comportamiento incriminado; en cambio, cuando el tipo requiere la produccin de un determinado resultado, es determinante el concepto general de autor

Crtica: pasa por alto dos aspectos: a) No slo resultados, sino tambin acciones humanas son dominables, como lo demuestra la posibilidad de autora mediata en los supuestos de coaccin, b) Sobre todo es una falacia pretender que tendra que ser indiferente necesariamente para el legislador el resultado externo producido por una accin cuando hace depender la conminacin penal de un mero hacer c) Teora de la intensidad Se encuentra en una conocida sentencia del RG que consider delito de propia mano al robo con escalamiento (a diferencia del robo con llave falsa y del robo con fractura), fundamentndolo con el argumento de que el sujeto agente, de no ser as, no [realizara] por s mismo la voluntad intensamente antijurdica cuya manifestacin requiere la ley Basndose en esta sentencia, posteriormente HEGLER ha desarrollado una teora con arreglo a la cual el escalamiento constituye un sntoma objetivo de culpabilidad incrementada, denotando una especial energa volitiva criminal que fundamenta la autora y reside slo en aquel que realiza el elemento en su propia persona Crtica: la autora no representa una forma de "culpabilidad incrementada", pudiendo darse incluso en el comportamiento inculpable. Asimismo, se colige de la consideracin, ya fundamentada en otro contexto, de que la "intensidad de la energa criminal", as como la "peligrosidad" o el "merecimiento de pena" no representan, ni metodolgica ni materialmente, criterios apropiados para delimitar las formas de participacin; la intensidad de la voluntad criminal puede, en el caso concreto, ser mucho mayor en el inductor y el cmplice que en el autor d) Roxin El resultado de la investigacin realizada hasta aqu es de carcter negativo: los presuntos delitos de propia mano estn sometidos al principio del dominio del hecho La cuestin se aclara si uno intenta aproximarse al problema a partir del lmite entre delitos de dominio y de infraccin de deber. Tenemos que preguntar: Cabe encontrar tipos que describen un comportamiento que no pueda dominarse a travs de un agente personalmente, ni entenderse como infraccin de un deber especial extrapenal?: 1. Los delitos de autor jurdico-penal Es comn a todos estos tipos que no punen una determinada "accin", sino una actitud personal Ejs. Bagabundeo o proxenetismo: como falta una lesin de bien jurdico referida a un hecho, no hace falta resultado alguno, de manera que el legislador pudo conformarse con describir un mero hacer. Pero la actividad como suceso extremo tampoco comprende el contenido de injusto; quien una sola vez protege a una prostitua, o acepta dinero de ella, an no es un rufin, como tampoco lo es cuando lo hace algunas veces; ms bien y ello para los dos tipos del 181a stGB tiene que haber "una estrecha relacin personal" entre el autor y la prostituta, una relacin personal, caracterstica del rufianismo, de cierta duracin. Por ende, tampoco el dominio de esta actividad puede realizar el tipo ni fundamentar la autora 2. Delitos vinculados a determinado comportamiento, sin lesin de bien jurdico Falta la lesin de bien jurdico, pero la pena est vinculada a una accin de contornos precisos, de manera que estos delitos s se integran plenamente en el DP del hecho En los delitos contra la moralidad no habiendo nada que dominar, la condicin de propia mano se deriva necesariamente de la estructura de los tipos. En los dems casos, sin embargo, hay que seguir atenindose al concepto general de autor C) La accesoriedad La induccin y la complicidad con el hecho no doloso, como se ha indicado, son posibles sin ms en los delitos de infraccin de deber aun cuando se trate de tipos de propia mano inautnticos, pero que no lo son en los autnticos delitos de propia mano al igual que ya en los delitos de dominio, debido a la propia naturaleza de las cosas Participacin en el incesto (caso de la duea del burdel en el que se acuestan 2 hermanos):

MEZGER y ROEDER, estima incesto en autora mediata. Para una segunda postura, que mantienen SCHONKE-SCHRODER, LANGE y FRANZHEIM se da induccin al incesto no doloso. La tercera, la que cuenta con ms partidarios, entre los que cabe mencionar a WELZEL, MAURACH, H. MAYER, BAUMANN, BOCKELMANN, HEINITZ y TRNDLE considera no punible el hacer de la duea del burdel desde la perspectiva del incesto R: no es posible la participacin en un hecho no doloso en los delitos de propia mano en sentido estricto D) Algunos delitos de propia mano controvertidos a) Adulterio y bigamia b) Prevariacin Produccin consciente de una sentencia injusta por parte de un extraneus puede abarcarse como induccin a la prevaricacin no dolosa? Prevaricacin es un delito de propia mano pues considerando que fundamenta la punicin el comportamiento prevaricador contrario a deber del juez, la distincin del BGH deviene razonable: un juez que an duda, acta mucho menos de contrariedad a deber, porque ante una alternativa nicamente puede decidirse por una de las posibilidades, teniendo que asumir el riesgo de una resolucin injusta Siendo un delito de propia mano no cabe la participacin en hecho no doloso c) El delito en estado de embriaguez Realmente son delitos de infraccin de deber Otros criterios de la autora A) Los elementos de la actitud como circunstancias de la autora? a) Los que agravan la pena no tienen nada que ver con la autora y por ello no la afectan b) Elementos de la actitud fundamentadores de la pena: son elementos internos y por ello no pueden afectar por s solos la autora B) Conceptos de autor referidos a tipos y a grupos de delitos La referencia al tipo del concepto de autor en relacin con criterios generales de la autora a) El concepto de autor, en funcin de su contenido, est referido al tipo en tanto que el autor es la figura central del suceso de la accin descrito en el tipo respectivo. La heterogeneidad de los tipos concretos queda, pues, captada en el concepto de autor al recibir sus manifestaciones una plasmacin distinta cada vez, de una accin tpica a otra diferente b) El concepto de autor est asimismo referido al tipo en sentido metodolgico. Hay que verificar, con respecto a cada tipo, mediante qu criterios ha de llenarse de contenido covenientemente el concepto de la figura central c) El concepto de autor no est, sin embargo, referido al tipo, concibiendo esta idea de manera que fuera incorrecto desarrollar criterios de la autora que trascendieran los tipos concretos d) El concepto de autor tampoco est referido al tipo en el sentido de que, mantenindose la idea del dominio del hecho como principio supremo, sin embargo los criterios del dominio se acomoden, caso a caso, a los requisitos de cada tipo concreto No puede cimentarse un concepto de autor para cada delito C) Carcter vinculante del concepto de autor Antigua cuestin, muy controvertida en la doctrina de la autora, de hasta qu punto una delimitacin determinada de las formas de intervencin puede tener validez general y en qu medida est ligada al Derecho positivo. Acierta tambin aqu la conocida frase de v. KIRCHMANN de que tres palabras correctoras del legislador podran convertir en papel mojado a una investigacin elaborada tan en profundidad sobre la doctrina de la autora? Respuesta de R: se trata de un problema dogmtico y no de una interpretacin de la obviamente mudable lex lata, las manifestaciones de la figura central que hemos destacado presentan "modelos" que estn abstrados a partir de los tipos del Derecho vigente, pero que pueden aplicarse igualmente al Derecho futuro siempre y cuando el Legislador describa cursos de acciones que se ajusten estructuralmente a estas formas de autora

Autora en la tentativa

Criterios generales: a) Atender al curso de la accin realizada antes de interrumpir la tentativa no sera razonable. Lo cual se deduce, en primer lugar, de una reflexin de orden prctico: no se entiende por qu en un actuar conjunto en divisin del trabajo aquel cuya parte del hecho se efecta ms tarde y, por tanto, es ms importante, nicamente debido al descubrimiento prematuro del hecho va a salir mejor librado que sus compinches b) Slo el plan del hecho decide sobre autora y participacin Solucin de casos a) En los delitos de propia mano difcilmente pueden aparecer los problemas que surgen para los delitos de dominio, pues como la autora presupone la realizacin personal de la accin tpica, la actividad de un cmplice, por intensa que sea, no podr considerarse como comienzo de ejecucin si el autor se comporta pasivamente. As pues, tambin para la autora por tentativa se requiere comisin de propia mano b) Autora por tentativa se requiere comisin de propia mano 1. En primer lugar, la propia accin tpica puede fracasar antes de la consumacin: entonces como en general es autor aquel al que le incumbe el deber especial extrapenal, y los dems son cmplices o inductores. 2. Tambin cabe concebir una tentativa en que el sujeto se considere titular de un deber que en realidad no le incumba. Se trata entonces de un caso de sujeto inidneo, cuya punibilidad, como se sabe, es muy controvertida

AUTORA Y PARTICIPACIN EN LAS OMISIONES Delito omisivo como de infraccin de deber A) Deber de evitar el resultado como elemento fundamentador de la autora Slo es autor quien tiene el deber de evitar el resultado descrito en el tipo B) Al se delitos de infraccin de deber no se puede aplicar el domino del hecho En los delitos de omisin se aade un motivo ms que excluye la posibilidad de servirse de un concepto de dominio del hecho en tal sentido, motivo que ha sido formulado en primer lugar por GALLAS " indicando que, a diferencia de en el influjo real del sujeto actuante en el curso del acontecer, slo cabe hablar de dominio del hecho del omitente en el sentido de la posibilidad de intervenir, impidiendo, en este curso, y que tal dominio del hecho "potencial" pertenece al concepto de la comisin mediante omisin, no pudiendo, pues, servir a! mismo tiempo para discernir entre autora y participacin por omisin. As pues, se frustrara el alcanzar el objetivo de delimitar autora y participacin, perseguido por la teora del dominio del hecho Un concepto del dominio del hecho as construido queda reducido ad absurdum considerando que un garante que omite, no existiendo ningn autor de comisin entre l y el resultado, tiene que ser autor sean cuales sean las circunstancias, con tal que sea posible y exigible una intervencin que impidiera el resultado. Pero si el cuasi-dominio del hecho es independiente aqu de la "facilidad" de la evitacin, tiene que serlo siempre. C) Nuestra teora, con arreglo a la cual todo obligado realiza los presupuestos de la autora por omisin, no pudiendo ya ser castigado como partcipe de un sujeto que acte activamente, coincide con los recientes trabajos de GRNWALD "' y Armin KAUFMANN en la medida en que ambos rechazan la distincin entre autora y participacin en el mbito de la omisin: KAUFMANN se limita a decir En los delitos de omisin ha de partirse del concepto indiferenciado de omitente, anlogo al concepto unitario de autor. Pero para R esto no es correcto, puesto que autor no es en absoluto en correspondencia con el concepto de autor unitario en la comisin todo omitente, sino slo el obligado a evitar el resultado. Resulta perfectamente posible distinguir entre los omitentes en funcin de que estn o no obligados; de todos modos, el no obligado por lo general no responde, no quedando por tanto espacio para la participacin por omisin Grnwald califica a la intervencin mediante omisin, junto a la autora y a la complicidad mediante accin, como "forma de intervencin propia" -. A esta estimacin llega considerando determinante, tambin para la forma de intervencin en las omisiones, la distinta clase e intensidad de dominio del suceso Cabe concebirla de dos formas: por una parte, varios omitentes pueden ser considerados como coautores de un hecho omisivo; por otra, tambin un sujeto actuante y uno omitente pueden cooperar como coautores de un hecho comn. La autora mediata por omisin, posibilidad que se ha admitido en multitud de ocasiones por el contrario, hay que negarla en general. En efecto, toda autora mediata presupone que el sujeto de detrs se sirve de una persona interpuesta a la que, mediante hacer activo, emplea en el curso de la accin, bien sea dirigiendo el suceso en virtud de su dominio de la voluntad, bien sea simplemente impulsando l, como obligado, a un extraneus doloso (lo que en el caso del "instrumento" doloso no cualificado basta para fundamentara autora mediata). Tal "impulso" falta por naturaleza en la omisin Debido a este hecho fracasa asimismo la concepcin de MAURACH que considera posible la autora mediata por omisin cuando el autor mediato, omitiendo una accin presenta, produce el hecho del instrumento que desencadena el resultado. Lo problemtico de esta construccin se pone de relieve ya en su formulacin; en efecto, cmo cabe "producir" mediante omisin el hecho de otro?

Coautora por omisin Autora mediata

La omisin de impedir el suicidio

Inidoneidad de la teora de la participacin para resolver la problemtica: El concepto de autor que en nuestra concepcin subyace a los delitos de omisin posibilita, en la cuestin extremadamente dificultosa de si el no evitar el suicidio ajeno es punible, advertir de entrada lo siguiente: la teora de la participacin, que segn la jurisprudencia del BGH y un amplio sector doctrinal traza la frontera entre la impunidad y el homicidio doloso, no puede llevar a cabo la tarea que se le ha atribuido. No es correcto que omitir impedir el suicidio ajeno, existiendo deber de evitar el resultado, se pueda presentar ora como complicidad impune con el suicidio, ora como autora del 212 stoB (homicidio). GALLAS parte de que el garante que omite slo es autor en tanto que no haya un tercero actuante con dominio del acontecer'. Dado que GALLAS afirma el deber de evitar el resultado segn reglas generales, el garante tendra que quedar impune si le compra la soga [al suicida], le ayuda a subir a la silla o le pone la soga al cuello Problemtica de la posicin de garante: Dado que ya el favorecimiento activo del suicidio nicamente es punible cuando el favorecedor tiene el dominio del hecho sera poco razo-nable imponer al omitente un deber de evitar el resultado en los trminos de Jas posiciones generales de garante, teniendo en cuenta que le est per-mitido apoyar impunemente al suicidia mediante hacer positivo. As pues, el deber de impedir el suicidio slo podr afirmarse all donde como ocurre con los nios, los enfermos mentales o quienes sufren error toda coo-peracin activa aparecera fundamentando dominio del hecho El omitente llega a ser autor por su deber de evitar el resultado Se presenta participacin por omisin ah donde una inactividad, con arreglo a patrones jurdicos, aparece como cooperacin en un delito, sin reunir los requisitos de la autora. Posible en 2 eventos: A) Participacin en supuestos en que falta el tipo omisivo El deber de evitar el resultado tiene, pues, a virtualidad de fundamentar la autora siempre que el no evitar un delito se corresponda con la cualidad de injusto de un cometer activo (aun cuando en su contenido de desvalor cuantitativo le vaya a la zaga). Faltando esta equivalencia, ciertamente la posicin de garante surte efecto fundamentador de la pena, pero no se da autora por omisin correspondiente a la comisin y, por tanto, tampoco tipo prescriptivo autnomo. La inactividad contraria a deber puede entonces entraar el castigo por participacin a) Delitos de propia mano b) Delitos de infraccin de deber personalsimos c) Delitos de apropiacin Ej. vigilante nocturno que, quebrantando su deber, no impide un hurto, simplemente puede as favorecer el hecho ajeno B) Participacin en los casos en que falta el deber de evitar el resultado a) La omisin como favorecimiento positivo del hecho b) La omisin al dificultar el hecho: Los nicos supuestos en los que omitir dificultar el hecho fundamenta complicidad punible se han descrito ya supra. En ellos la omisin constituye un verdadero favorecimiento del hecho, no estando ligada ni a la posibilidad ni al deber abstracto de evitar el resultado. No hay ms grupos de casos de esta especie. A) De la jurisprudencia La sentencia BOHSt 2: trabaja con el criterio del dominio del hecho, que sin embargo equipara a la posibilidad de evitacin Sentencia de 24 de junio de 1955 abandona el punto de vista unilateral de las anteriores pretendiendo hacer depender la delimitacin de la "disposicin interna" del omitente, que se decidira en funcin de la direccin de voluntad, del inters, del dominio del hecho y del alcance de la propia realizacin del tipo La tercera sentencia del BGH al respecto contina por la senda de la subjetivizacin. La Sala iv deja aqu de lado todas las limitaciones objetivas y establece sencillamente que el acusado omitente no quiso dominar el acontecer

Participacin por omisin

Concepciones divergentes

conducente a la muerte de su suegra, faltndole, pues, la voluntad de autor" La ltima, hasta la fecha, sentencia del BGH '" vuelve finalmente, con sinuosa fundamentacin, al punto de partida de la jurisprudencia, al criterio del "dominio del hecho" deducido de la posibilidad de evitacin. El acusado de este supuesto no haba evitado el suicidio de su novia porque la muerte de sta le era "indiferente" B) Armin KAUFMANN La primera tesis de KAUFMANN es del tenor siguiente: Al advertir la inviabilidad del principio de que la omisin impropia se sujete al tipo del delito comisivo, se cierra el paso a la posibilidad de construir dogmticamente supuestos de omisin impropia como participacin en el delito comisivo Un segundo argumento se deduce, para KAUFMANN, de la falta de causalidad en la omisin: El sujeto no puede ser causal por omisin, o sea, tampoco puede favorecer por omisin un delito comisivo Como el omitente siempre es autor, huelga ya, desde el punto de vista poltico-criminal, la cuestin de si este delito de omisin impropia cabe abarcarlo adems como complicidad en la comisin C) GALLAS y KIELWEIN GALLAS: junto al autor que despliega el dominio del hecho en el delito doloso de comisin, a todo garante que no impida el resultado no le queda sino el papel de cmplice. GALLAS (polemizando precisamente con Armin KAUFMANN) ha reforzado recientemente esta teora con dos argumentos: 1. En primer lugar, seala que con la intervencin activa de un tercero que acte dolosamente se modifica el significado de que el garante permanezca inactivo. Efectivamente, en tanto que el que acta activamente domina el curso del hecho, obstruye al garante que permanece inactivo el "acceso" al resultado punible: el no intervenir slo puede adquirir significado como no cerrar el paso al sujeto agente y, por tanto, slo como "favorecimiento negativo" de la actividad desplegada por ste. 2. Las diferencias en la cualidad del propio omitir, que hasta ahora no se ha acertado a sealar, sin embargo intenta GALLAS demostrarlas con una segunda consideracin. As, halla la justificacin de estimar la punicin ms grave ligada a la autora en que la intervencin directamente salvadora, al menos en general, plantea menores exigencias al garante que la superacin de una voluntad de actuar contraria KIELWEIN hace depender la autora del omitente de que haya llegado a sus manos el curso causal puesto en marcha, bien sea por un tercero, dolosa o imprudentemente, bien sea por sucesos naturales. Tal es el caso desde el momento en que la produccin del resultado penal depende en exclusiva de la conducta del garante D) SCHRDER Parte en esencia como Armin KAUFMANN y nosotros de que e! garante omitente es autor tambin cuando tercia un sujeto actuante. El padre que deja morir de hambre a su hijo, es autor por omisin, al igual que el padre que no impide que la madre mate al hijo de ambos Y lo fundamenta considerando que el omitente ha realizado aqu en su persona y en su conducta todos los requisitos de los tipos delictivos. Lo cual es cierto si lo que no hace SCHRODER expresamente se da por supuesta la existencia de tipos de omisin autnomos; en otro caso no cabe hablar de realizacin personal de los elementos del tipo, porque desde luego no se da !a muerte de propia mano en el sentido de los delitos comisivos. Sealan 2 excepciones a la autora en la omisin: a) La omisin ante una autora por comisin se presenta slo como complicidad cuando la posicin de garante se basa en el hacer precedente. As pues, quien sin precauciones tiene guardado veneno es cmplice si descubre que otro ha tomado el veneno para cometer un asesinato. Quien deja colgada

en la taberna la escopeta cargada es cmplice del asesino que la utiliza para matar, si tuvo la posibilidad de impedir el hecho Lo fundamenta entendiendo que el hacer precedente, efectuado con dolo (esto es, cuando el que despus omite habra entregado el veneno o la escopeta al asesino, conociendo la situacin), "por lo general constituira complicidad" Crticas: 1. En contra cabe esgrimir varias razones. En primer lugar, la indicacin de SCHRODER no altera en nada que el omitente tambin aqu ha realizado "en su persona y en su conducta todos los requisitos" del tipo de omisin. Si SCHRODER, invocando la sentencia Bcnst 8, 393 ss., siempre estima autora en casos as, aqu no puede proceder de otro modo. 2. es inexacta la comparacin con el hacer doloso, pues si se pune al garante no es desde luego por su hacer precedente no doloso (que ni siquiera constituye complicidad, quedando impune), sino por su posterior inactividad contraria a deber. b) La segunda excepcin de SCHRODER se refiere a los supuestos en los que el omitente no est obligado para con el bien jurdico protegido, sino que tiene la responsabilidad de que personas de su esfera de influencia no cometan delitos Se est pensando en situaciones como la de un cnyuge que no interviene para impedir que el otro perpetre un aborto en el domicilio conyugal y oculte bienes receptados. Aqu, por lo general, slo habr que estimar complicidad en el delito del sujeto agente; sin embargo, existiendo acuerdo bilateral" se dar coautora. Crtica: SCHRDER no aduce fundamentacin propia para el tratamiento especial de este grupo de casos. Su consideracin de que aqu no se da obligacin para con el bien jurdico protegido debera excluir la punicin del omitente, pues la vulneracin de un mero deber de vigilancia a lo sumo podra quedar abarcada por una norma a imagen y semejanza del 143 StGB (descuido del deber de vigilancia de menores que habra evitado el delito de stos), lo que aqu falta. E) Intentos de graduacin de las posiciones de garante Otra posibilidad de delimitar objetivamente autora y participacin en las omisiones podra consistir en asignar distinta jerarqua a las posiciones de garante dependiendo de su fundamentacin a) GALLAS, al objeto de "mitigar" los reparos que contra su concepcin se han deducido de la impunidad de la tentativa de complicidad, reflexiona acerca de si en ciertos casos de dependencia extrema de la vctima con respecto a la posicin de proteccin del garante (relacin paterno-filial), no habr que enjuiciar el hecho de que ste permanezca inactivo, ante la actividad del sujeto agente, como conducta equivalente a la de autora b) SCHRDER propugna que los deberes de evitar el resultado derivados del hacer precedente o de la esfera de influencia del omitente quedan relegados por los supuestos de "deber de proteccin frente a un objeto determinado" Las posiciones de garante del primer gnero fundamentan por lo general, segn su postura, dada la simultnea autora por comisin de un tercero, slo complicidad por omisin; las del segundo gnero comportan sin excepcin la autora por omisin Crtica: Para clasificar jerrquicamente los deberes de evitar el resultado en aquellos que fundamentan autora y los que fundamentan complicidad no se encuentra punto de apoyo alguno en la ley

Induccin y complicidad en el hecho omisivo

KAUFMANN propone la atrevida tesis siguiente La induccin a omitir es inconcebible. Con una sola frase intenta rebatir la opinin contraria diciendo: ... como no existe el "dolo de omitir", no puede realizarse tampoco el elemento esencial de la induccin, esto es, el suscitar la decisin del hecho: La induccin presupone provocar la resolucin del hecho. La realizacin del hecho requiere dolo. Dolo equivale a finalidad. La finalidad consiste en la direccin de un curso causal. El omitente no es causal del resultado. As pues, tampoco puede dirigir un curso causal, o sea, no puede actuar finalmente. Como no hay finalidad de la omisin, tampoco puede existir dolo de omisin. Si el omitente no puede obrar dolosamente tampoco puede adoptar resolucin del hecho alguna. Donde no es posible ninguna resolucin del hecho tampoco cabe provocarla. Luego la induccin a omitir es inconcebible. Crtica: la ley, en la definicin de induccin del 48 stOB, habla slo de que el inductor tiene que haber "determinado" a otro a una accin conminada con pena. El concepto de accin conminada con pena abarca tambin las omisiones. De esta manera: aun cuando no hubiera dolo e omitir, esta circunstancia en ningn caso excluira la posibilidad de induccin a omitir. Kaufmann niega la induccin a la omisin por razones de merecimiento de pena y de justicia material: construye algunos supuestos que, en cuanto a sus resultados, llevaran ad absurdum la idea de la induccin a omitir El inductor al delito de omisin impropia responde por el marco penal del garante, aun cuando a l no le incumbe el deber fundamentador de la pena. Sin embargo, sta no es ninguna peculiaridad de la induccin a omitir, sino que ocurre en todos los delitos de infraccin de deber Propuesta de KAUFMANN y WELZEL En lugar de la figura jurdica, que rechazan, de la induccin a omitir, Armin KAUFMANN y WELZEL estiman en todos los casos tanto si el instigado es garante, como si est llamado a intervenir en los trminos del 330c stGB, como si no est obligado a socorrer autora comisiva directa. As dice, por ejemplo, WELZEL: Quien en una situacin de desamparo determina, entregndole un billete de cien marcos, al obligado a socorrer a que abandone su resolucin de salvar, no ha de responder por "induccin al 330c", sino por homicidio o asesinato. Crticas de R a la posicin de KAUFMANN y WELZEL: 1. Estimar autora comisiva, sin embargo, no es posible debido a la falta de dominio del hecho. La construccin con ayuda de la cual Armin KAUFMANN y WELZEL eluden la impunidad de la induccin a omitir, en otro caso inevitable, se basa en un concepto de autor puramente extensivo: el que causa el resultado tpico ya por eso es autor 2. En contra de considerar a la induccin a omitir como autora por comisin hablan, asimismo, sus resultados prcticos. El propio Armin KAUFMANN admite que hay casos de disuadir de actuar en los que la pena del delito comisivo singularmente de los 212 ss. (delitos contra la vida) aparece como excesivamente alta. Pone el ejemplo en que R se dispone a arrojarse al agua para salvar a X, que se est ahogando, y su amigo L le hace cambiar de idea dicindole: Que te vas a resfriar! Va a ser aqu L autor de un homicidio? Asimismo, KAUFMANN modifica el varias veces citado caso de la ampolla. Si K hace cambiar a R de parecer dicindole: Usted no est obligado a llevar a X el medicamento que le va a salvar; adems, X no va a poder pagarle. Si acto seguido R se marcha a casa, va a condenarse a K a cadena perpetua por asesinato? 3. Abismales lagunas de punibilidad que con tal solucin se abren. Ej. Pinsese en que A instiga a B para que estafe a un socio, silencindole, con quebrantamiento de su deber aclaratorio, circunstancias esenciales. B comete estafa por omisin. Segn la teora de KAUFMANN y WELZEL, A tendra que ser, dado que "no es concebible" la induccin, autor de estafa por comisin. Por tanto, habra que entender su instigacin a B como accin engaosa directa, lo que desde luego resulta difcilmente posible

SISTEMA DE LA DOCTRINA DE LA AUTORA Principios A) El autor es la figura central del suceso concreto de la accin. B) La figura central se caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del quebrantamiento de un deber especial o de la comisin de propia mano. C) El dominio del hecho, que en los delitos dolosos de comisin determina el concepto genera! de autor, presenta las manifestaciones del dominio de la accin, del dominio de la voluntad y del dominio funcional del hecho D) El dominio de la accin consiste en la realizacin del tipo final y de propia mano. E) El dominio de la voluntad, que corresponde a la autora mediata, se clasifica en las formas de configuracin del dominio de la voluntad en virtud de coaccin, que se ajusta al principio de responsabilidad, del dominio de la voluntad, de cuatro grados, en virtud de error y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas F) El dominio del hecho funcional, que expresa el contenido de la lnea directriz de la coautora, se presenta como cooperacin en divisin del trabajo en la fase ejecutiva G) El criterio del quebrantamiento del deber especial es determinante para la autora en los delitos de infraccin de deber por comisin, en los delitos omisivos y en los imprudentes H) La autora mediata en los delitos de infraccin de deber se caracteriza por que el obligado produce el resultado tpico por medio de un no obligado I) La coautora en los delitos de infraccin de deber aparece como quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto J) Los delitos de propia mano se encuentran en el Derecho vigente como delitos de autor jurdico-pena! y como delitos vinculados a comportamiento sin lesin de bien jurdico K) La participacin es un concepto secundario con respecto al de la autora. Por eso ha de caracterizarse como cooperacin sin dominio, sin deber especial y sin ser de propia mano L) La participacin en un hecho principal cometido sin finalidad tpica por principio est excluida en los delitos de propia mano, es posible en los delitos de infraccin de deber y en los delitos de dominio se circunscribe a la suposicin errnea de circunstancias fundamentadoras de dominio del hecho en la persona del ejecutor directo

PARTE FINAL DE 1999 ESTADO DE LA DOCTRINA Consecuencias de la reforma legal A) Este texto legal, por cuanto se refiere a la autora mediata y a la coautora, cabe compatibilizarla con todas las teoras que reconocen estas dos formas de autora. Por el contrario, bajo la nueva ley habr que castigar siempre como autor directo a aquel que ejecuta el hecho de propia mano y culpablemente, esto es, cuando lo comete personalmente en el sentido del tenor literal del precepto B) La segunda clarificacin importante de la nueva ley consiste en que los 26 y 27 StGB admiten ya expressis verbis la induccin y la complicidad nicamente en el "hecho antijurdico cometido dolosamente C) El tercer grupo de casos cuyo tratamiento ha sido trazado por la nueva regulacin se refiere al supuesto (tan debatido como poco trascendente en la prctica) de la intervencin en el hecho que se ha supuesto doloso. Se trata de casos como aquel en que la amante proporciona veneno al hombre casado para matar a su mujer, suponiendo que el hombre va a entender sus veladas alusiones a la eficacia letal de la "medicina" y, por tanto, va a matar dolosamente a su esposa. Sin embargo, el marido toma el veneno realmente por una medicina y se lo da, sin sospechar nada, a su esposa; esto es, a lo sumo puede responder por homicidio imprudente. La amante, en esta situacin, no puede ser captada como autora mediata, por faltarle la consciencia de dirigir a un instrumento no doloso y, por tanto, el dominio de! hecho. Se ha presentado una evolucin del subjetivismo hacia el reconocimiento paulatino de la teora del dominio del hecho En otras reas ha existido una evolucin: 1. En el dominio de la accin es posible comprobar que el BGH ha llegado a reconocer sin excepciones la autora del que ejecuta el tipo de propia mano, fundamentndola de modo absoluto en el dominio del hecho del ejecutor [cfr. con ms detalle supra nms. 27, 50 r) y 50 t)]. Ciertamente, queda por decidir si en "casos excepcionales extremos" el ejecutor no podr ser cmplice, pero no se encuentra ningn caso as. 2. Otro tanto cabe afirmar de la autora mediata. El BGH se basa en sus sentencias decisivas, relativamente numerosas {supra nms. 14, 16, 17, 25, 29, 35, 38, 39, 41, 44, 47 y 48), casi exclusivamente en el criterio del dominio del hecho. Las dos sentencias bsicas relativas al "autor de detrs del autor", en el caso de! Rey Felino {supra nm. 29) y del "Consejo Nacional de Defensa" {supra nm. 38), han abierto nuevos caminos, al contribuir decisivamente a estructurar el concepto del dominio del hecho en el mbito de la autora mediata; asimismo, impresionan por la escrupulosidad de su controversia con la doctrina 3. Donde menos se ha impuesto hasta la fecha, en trminos relativos, la idea del dominio del hecho es en la delimitacin entre coautora y complicidad. Aqu la jurisprudencia que ha devenido constante (cuya concepcin he denominado con la expresin, que ha ido cobrando carta de naturaleza, de "teora normativa de la combinacin"), est dominada por una idea que atiende a una "consideracin valorativa global", en la que se consideran 'puntos de apoyo esenciales" para la delimitacin el inters en el hecho, la amplitud de la participacin en el hecho, el dominio del hecho o al menos la voluntad de dominio del hecho

Sentencias recientes

EVOLUCIN ACTUAL Dominio del hecho hoy En la doctrina, desde la aparicin de esta obra, la teora del dominio del hecho ha llegado a ser la dominante en absoluto, al principio, pero en los ltimos diez arios se ha visto a veces confrontada, si bien no con una vuelta a la teora subjetiva, s con los intentos de autores concretos de preconizar otros planteamientos. KHL seala: Para un DP del hecho, el dominio objetivo del hecho es el criterio adecuado de determinacin de la autora; y asume las figuras jurdicas, desarrolladas en esta obra, del dominio de la accin, dominio de la voluntad y dominio funcional del hecho Tambin la aceptan el LPK y el SSK A) Schmidhauser desarrolla una "teora de la totalidad" en la que para la autora "nunca resulta decisivo un elemento en concreto, sino cada elemento slo dentro de la totalidad". En enumeracin no exhaustiva, menciona diecisis de estos elementos, como, p. ej., la presencia en el lugar del hecho, la magnitud del dominio del acontecer, la intensidad de la preparacin del hecho, el inters en el hecho, etc. Determinante para la cuestin de si se da autora, induccin o complicidad puede ser en cada caso "otro rasgo concreto del suceso" Crtica de R: Esta tesis no es asumible -"*', pues de esta manera la delimitacin entre autora y participacin se desvanece en la arbitrariedad incontrolable, porque no se sabe qu "rasgo concreto" en cada caso "ha de ser determinante". Queda en el aire cmo hay que decidir cuando se dan algunos de estos "elementos", pero no otros, lo cual no se ajusta al mandato de taxatividad legal, que tambin es aplicable a las formas de participacin. B) Stein En su valiosa obra sobre la "Teora jurdico-penal de las formas de participacin" ("Die strafrechdiche Beteiligungsformenlehre", 1988). STEIN pretende basar las formas de participacin en la teora general de la imputacin y encuadrarlas en un sistema funcional del delito como el que prevalece en la dogmtica reciente. En su opinin, la teora del dominio del hecho no satisface las exigencias de un sistema teleolgico as, viviendo en definitiva de su relativo rigor (Stringenz), en comparacin con otras teoras, y de lo aceptable de sus resultados Sobre la base de una teora del injusto orientada exclusivamente al desvalor de accin, pretende distinguir entre norma de conducta para el autor, para el inductor y para el cmplice. Estas normas son, en su opinin, de distinta perentoriedad. La ms perentoria es la norma de conducta para el autor, mientras que en la participacin el deber impuesto al sujeto principal erige una "muralla" relativamente slida ante el objeto del bien jurdico, de manera que seguramente tambin sera defendible dotar a las normas de conducta para el partcipe de menor perentoriedad. C) Kohler a partir de la filosofa idealista en que se basa toda su concepcin del DP. Se trata de tomar en consideracin las particularidades de las relaciones de comportamiento entre sujetos libres , lo cual le lleva, en la autora directa y en la coautora, a resultados del todo semejantes a los de la teora del dominio del hecho. Ya est establecido por la ley que la comisin ntegra de propia mano fundamenta forzosamente autora, de manera que ha de descartarse totalmente la jurisprudencia contraria anterior del RG y del BGH Coautor es el que ejecuta el hecho conjuntamente con otro, en determinacin recproca por medio de aportaciones al hecho de la misma entidad Sin embargo, desarrolla una nocin absolutamente divergente de autora mediata, que circunscribe (junto a KLESCZEWSKI, los dos nicos autores que lo mantienen en la doctrina alemana) a la intervencin de persona interpuesta sin dolo y justificada: Autor mediato es el que realiza su hecho ilcito por medio de otro (persona interpuesta) de manera que le crea o representa una situacin fctica

Otras concepciones

con respecto al actuar de ste en s ajustado a la norma. La coaccin en los trminos del 35 StGB, la utilizacin de una persona inimputable o de un menor, la realizacin del hecho mediante la provocacin de un error de prohibicin (incluso inevitable) en el ejecutor y, con mayor razn, los supuestos del dominio de organizacin, pertenecen para l al mbito de la induccin, que a su vez se concibe como intervencin sobre la decisin del hecho ejecutada por otro mediante poder determinante sobre la realizacin final extratpica de ste. Tampoco la provocacin de error de prohibicin inevitable fundamenta autora mediata: Pues el sujeto actuante, si bien de modo inculpable, se pasa a la norma de ilcito Crtica de R: No se entiende que una persona no pueda "ser empleada como mero medio" slo porque sea "un sujeto libre en s", no obstante estar privado / concreto del uso de su libertad debido a su corta edad, inimputabilidad o error de prohibicin inevitable. Para ser consecuente, KHLER, en contradiccin con la ley, tendra que llegar al rechazo total de la autora mediata D) FREUND Defiende la teora objetivo formal y pretende superar sus "dificultades" en cuestin de autora mediata mediante una "determinacin material del comportamiento tpico (a ttulo de autor) pretende atender al "comportamiento tpico especfico en cada caso". Lo cual, de ser consecuentes, conducira a despedir a la doctrina de la autora de la PG, trasladndola a la PE, como problema de interpretacin de los distintos tipos En la autora mediata previene de entrada contra la formacin de "grupos de casos" Para rebatir la teora del dominio del hecho, invoca el caso E-605''', en el que el BGH haba apreciado, sin ms, dominio del hecho de la mujer que determin a su marido a suicidarse, aun cuando ste en todo caso poda apoyarse en una falta de responsabilidad del marido, lo que no se plante el BGH. Sin embargo, pasa por alto que, como se expone detalladamente en esta obra {supra nm. 25), no concurra en absoluto dominio del hecho y que no puede reducirse una teora ad absurdum remitiendo a una aislada decisin incorrecta de la jurisprudencia En la coautora, FREUND intenta ajustarse algo ms a su modo de proceder fundado en la interpretacin de los tipos concretos, desplazando la delimitacin a la Parte Especial". En la Parte General no es posible una clarificacin exhaustiva del problema del comportamiento en coautora. En esa medida, se trata de un problema que precisamente no cabe superar con un criterio general de la coautora que haga abstraccin de los tipos concretos Con todo, FREUND articula tres supuestos (a los que denomina "grupos de supuestos") en los que, sin consideracin al tipo concreto, afirma la coautora. Los dos primeros son los que se dan en el robo cuando uno sujeta a la vctima y otro sustrae el dinero o cuando, segn lo acordado, uno sujeta a la vctima de lesiones, mientras otro la golpea. FREUND se refiere, en tercer lugar, a los supuestos de "vigilancia", sealando : Si el que vigila, con su conducta, es el que posibilita la accin de sustraer del otro, e incluso la ocasiona mediante la correspondiente exhortacin previa, puede considerarse alcanzado el "salto cualitativo" requerdo para la responsabilidad a ttulo de coautora. En todo caso, de ninguna manera sera ms favorable la calificacin como induccin ms complicidad. Crtica de R: FREUND llega a los mismos resultados del dominio del hecho pero sin fundamentarlos documentadamente

Dominio de la accin Dominio de la voluntad

La autora de aquel que realiza la accin tpica en persona, dolosamente y de modo no coaccionado goza hoy de reconocimiento general y, tal como se expuso en detalle supra, incluso ha sido consagrada legalmente A) Autora mediata La autora mediata, desde la entrada en vigor de la nueva Parte General, no slo ha sido objeto de varias sentencias importantes, algunas de las cuales abren nuevos caminos, sino que tambin ha provocado numerosas tomas de postura en la doctrina SCHILD es el nico en discutir la razn de ser de la autora mediata y consiguientemente del criterio del dominio de la voluntad. Para l, tambin el autor mediato tiene dominio de la accin, siendo, pues, autor directo: Por eso es en realidad superflua la regulacin del 25.1 stce; en los supuestos en que un sujeto emplea un instrumento, l mismo acta en el sentido del tipo entonces realizado Para R: No es lo mismo el que el sujeto ponga manos a la obra que el que se sirva de otra persona, dominada por l, para una realizacin de tipo que le sea imputable y adems esta diferencia la tiene presente el legislador, que se basa en la distincin entre dominio de la accin y dominio de la voluntad El rechazo del dominio del hecho como criterio de la autora mediata en STEIN y KOHLER: STEIN: sobre la base de su teora de las formas de participacin determinada por los deberes de conducta (al respecto, pp. 692 ss.), distingue entre la autora mediata basada en falta de deber del sujeto actuante (p. ej., puede no darse cuenta de lo que el sujeto de detrs s ve, o debido a la accin del sujeto de detrs est sometido a un deber de conducta menos perentorio) y la autora mediata merced a falta de capacidad de cumplir el deber por parte del ejecutor (diferenciando aqu a su vez entre falta de dolo, falta de consciencia del injusto y falta de capacidad de direccin). A pesar de partir de planteamientos distintos, en lo esencial esta doctrina desemboca en las manifestaciones de la autora mediata que ha desarrollado la teora del dominio del hecho KOHLER llega a resultados notablemente distintos, al interpretar el dominio de la voluntad como induccin, dejando para la autora mediata slo el supuesto de error fctico del ejecutor El principio de la autonoma o de la responsabilidad propia del otro como criterio de delimitacin entre autora mediata e induccin: 1. MEYER basa la autora mediata de la persona de detrs en la falta de libertad del ejecutor, en el menoscabo de su autonoma. Se suma as, no tanto a la teora del dominio del hecho (aunque esto, segn lo expuesto, sera posible directamente), como a la antigua teora de la preponderancia de HEGLER {supra p. 82) y a la "teora de la totalidad" de su maestro SCHMIDHAUSER. Sin embargo, las soluciones que se obtienen por esta va se ven expuestas a tres importantes objeciones: En primer lugar, su fundamentacin en la idea de autonoma fracasa del todo en bastantes casos de "autor de detrs del autor" El concepto de falta de "autonoma" queda menos definido que el principio del dominio de la voluntad, elaborado ms en detalle La comisin de! hecho por medio de otro, al que adende el 25.1 stoe, no depende ante todo de determinadas caractersticas del ejecutor, sino ms bien de la relacin de la persona de detrs con l y con el hecho, como se expresa en el criterio del dominio del hecho 2. SCHUMANN:enlaza con la teora de la imputacin objetiva y el principio de la eficacia limitadora de la propia responsabilidad, tal como se pone de manifiesto especialmente en la imprudencia. Al hacerlo, llega a ideas que suponen un notable avance, trasladando entonces el principio a la delimitacin entre autora mediata e induccin: En caso de responsabilidad propia de la persona interpuesta, se da slo induccin; si falta la responsabilidad propia, autora mediata Crticas: 1. La posibilidad de extrapolar este principio a autora y participacin es sumamente problemtico, porque la participacin es un mbito en e! que la responsabilidad propia del autor, con seguridad, no excluye la puniblidad del otro 2. Lleva a rechazar al "autor d detrs del autor", como podra haberse esperado en

realidad de este principio de autonoma ya de MEYER (en esto semejante). 3. supone inconsecuencia afirmar la autora mediata en caso de error de prohibicin evitable del ejecutor directo, puesto que referirse a que "entraa una diferencia cualitativa" que el sujeto contravenga el Derecho consciente o inconscientemente, nada cambia en que el legislador hace responsable por su actuar al sujeto que obra en error de prohibicin evitable 3. RENZIKOWSKI: desarrolla en mayor medida el principio de autonoma As, en el error de prohibicin del ejecutor aun evitable, considera posible la autora mediata de la persona de detrs, pues quien no puede valorar su conducta con respecto a normas, no obra autnomamente. El principio de autonoma, consecuentemente aplicado, debera llevar a rechazar la autora sobre magnitud de injusto cuantificable". Crtica: 1. Arbitrariedad en la aplicacin del principio de autonoma que le hace quedar por detrs del criterio del dominio del hecho en cuanto a rendimiento. Este llega a resultados sustancialmente ms claros; Si la persona de detrs cela al ejecutor la daosidad social y, por tanto, lo prohibido de su hecho, le priva as de todo motivo inhibidor autonoma aparte, obteniendo as el dominio del hecho (como en el error sobre el tipo o en la coaccin del "instrumento", en que el motivo inhibidor se anula de otro modo). 2. No explica el dominio del hecho por organizacin 3. El principio de autonoma adolece de un error de enfoque. En la autora mediata no se trata ante todo de la disposicin de nimo de la persona interpuesta, sino del poder del sujeto de detrs sobre la realizacin del tipo. B) Dominio en virtud de coaccin Lo nico que puede ser dudoso es cuan intenso ha de ser el constreimiento para que quepa hablar de dominio del hecho por parte del sujeto de detrs. En esta cuestin puede considerarse absolutamente dominante el "principio de responsabilidad", que atribuye el dominio de la voluntad al sujeto de detrs slo si se da un caso del 35 stOB, esto es, cuando el legislador, debido a la coaccin ejercida por el sujeto de detrs, exonera de responsabilidad por su obrar al ejecutor directo C) La cooperacin en los delitos de inculpables y menores JAKOBS propugna, en caso de que est excluida la culpabilidad del instrumento, considerar autor mediato nicamente a aquel que no slo conoce las condiciones de dicha exclusin, sino que adems es responsable de ellas BOCKELMANN propone estimar por lo general induccin, incluso, en los nios o all donde el sujeto utiliza para ejecutar e! hecho a un paraltico "con degeneracin patolgica, inculpable R: en la cooperacin en los hechos de enajenados y menores slo cabe participacin cuando el apoyo simplemente favorece una decisin de cometer el hecho ya concebida antes por el ejecutor, o sencillamente modifica la configuracin concreta del hecho decidido autnomamente C) El instrumento en virtud de error a) El instrumento que obra sin dolo El dominio del hecho de aquel que se sirve de un instrumento que obra sin dolo constituye desde siempre el ejemplo ms seguro de autora mediata b) Dominio en virtud de coaccin Cabe tambin la autora mediata del sujeto de detrs en caso de culpabilidad dolosa mermada o incluso en caso de actuar plenamente delictivo del ejecutor c) Utilizacin de persona interpuesta que obra en error de prohibicin El ocasionamiento o aprovechamiento de un error de prohibicin inevitable convierte al sujeto de detrs en autor mediato, pero que en el error de prohibicin evitable slo cabe induccin BLEI propugna la autora mediata cuando el sujeto de detrs ha provocado el error de prohibicin {evitable o inevitable), mientras que su mero aprovechamiento slo determinara la participacin. MURMANN atiende a en qu medida le incumbe a la persona de detrs, en favor de la vctima, un deber de omitir provocar errores sobre cuestiones jurdicas, o de aprovecharse de ellos.

R: Hay participacin cuando el ejecutor ha captado la antijurcidad material, esto es, la antisocialidad de su actuar (ya se equivoque sobre la prohibicin formal, la subsuncin jurdicamente correcta o la punibilidad); por el contrario, cuando el ejecutor (con o sin culpa suya) no aprecia lo materialmente antijurdico de su conducta, se afirma en todo caso autora mediata d) El engao sobr el sentido concreto de la accin Se da autora mediata aun cuando el ejecutor acte de modo plenamente delictivo y slo se equivoque sobre la identidad de la vctima (o bien sobre requisitos de la accin o elementos cualificantes relevantes para el hecho) es compartida por muchos Crtica de HERZBERG: ROXIN" no tiene aqu en cuenta lo que por lo dems subraya con buen criterio: que la autora es sinnima de realizacin del tipo. Si en la ley se concibe abstractamente el elemento determinante, el conocimiento superior de circunstancias concretas que no influyen en absoluto en el tipo de injusto no puede fundamentar dominio del hecho con relevancia jurdica. e) El dominio de la voluntad en virtud de maquinaras de poder organizadas Tesis de R fue utilizada para juzgar a la junta militar argentina Otras tesis: 1. Coautora JESCHECK Aboga por la postura de que la persona situada en la cspide, justamente porque domina la organizacin, [es] coautor. Este desvo hacia la figura de la coautora se basa en la suposicin, mencionada ya repetidas veces, de que no cabe concebir al "autor de detrs del autor" al menos all donde pueda hacerse responsable al propio ejecutor por comisin dolosa del hecho JAKOBS se basa en una concepcin ms normativa del dominio del hecho, que entiende como responsabilidad jurdica y no como dominio real. Para l, la autora mediata presupone que el sujeto agente est jurdicamente supeditado, esto es, que sea en ese sentido no responsable o no plenamente responsable. Pero si es plenamente responsable, no puede ser instrumento. JAKOBS no niega la fungibilidad del ejecutor directo y la "automaticidad" de la ejecucin de la orden de ella derivada, pero a su juicio se trata de un "dato naturalstico" sin mayor trascendencia. Dada una responsabilidad igual, slo cabe plantearse la paridad por la va de la coautora. Crtica de R: en los aparatos organizados falta el acuerdo comn y la divisin es vertical y no horizontal como en la coautora HERZBERG y KOHLER: El dominio real y el poder de direccin de los sujetos de detrs lo dejan de lado como "facticista" o "naturalstico" y, por tanto, como intrascendente. En su lugar, la responsabilidad jurdico-penal del ejecutor excluira de entrada la autora mediata f) Instrumento doloso sin intencin Con arreglo al Derecho vigente ya no existe el ejecutor doloso sin intencin que tenga dominio del hecho, de manera que el "sujeto interpuesto" en estos casos es siempre autor y el que exhorta inductor

Dominio del hecho funcional

A) Aceptada por la mayora de la doctrina Daz y Garca Conlledo exige que el dominio sea positivo Crtica a Daz: la concepcin de DAZ restringe en exceso la coautora, porque la cooperacin positiva en la accin delictiva, tal como l la entiende, ya constituye de por s autora directa (si, p. ej., varias personas sustraen cosas, con nimo de lucro, ejecutando un plan conjunto); as pues, los supuestos ms importantes en la prctica son precisamente aquellos que DAZ propugna extraer de la coautora como manifestaciones del dominio del hecho negativo B) La exclusin de los actos preparatorios del mbito de la coautora, apoyada por Klesczewski y Kohler y no por HERZBERG y JAKOBS C) La coautora aditiva HERZBERG pretende aqu con razn afirmar la coautora, puesto que de lo contrario, por el principio in dubio pro reo, habra que absolverlos a todos. Sin embargo, entiende que no se da coautora funcional en cada caso, pues si intervienen muchos autores no debe atenderse a su aportacin individual. Es sumamente probable (y habra que suponerlo, dado el caso, en su favor) que el hecho colectivo, en cuanto a su transcurso y efectos, habra sido el mismo si un interviniente determinado no hubiera colaborado. Esta reflexin le lleva a concluir que en ciertas circunstancias responde tambin como coautor aquel que no tiene dominio del hecho D) Aportaciones al hecho alternativas RUDOLPHI ha planteado un problema ms: el de las aportaciones al hecho alternativas. Idea el supuesto en que los asesinos A y B acechan en caminos distintos a la vctima, que al final llega por el camino en que A est emboscado y resulta abatida por ste. RUDOLPHI entiende que B no puede ser coautor porque la coautora presupone siempre un cooperar cumulativo en la realizacin del tipo legal, y en cambio un cooperar meramente alternativo para alcanzar un resultado de injusto tpico determinado no basta an para fundamentar coautora. Para R no representa especialidad alguna de las aportaciones al hecho alternativas, sino sencillamente una consecuencia de la circunstancia de que coautor slo puede ser aquel que efecta una aportacin esencial en la fase ejecutiva E) Error in persona y coautora sucesiva El error in persona de un coautor se presenta como exceso para los dems intervinientes, a los que no puede, por tanto, imputrseles F) Coautora imprudente RENZTKOWSKI requiere en principio, un proyecto conjunto de accin. Este "hecho global" debe presentarse como creacin de un peligro jurdicamente desaprobado. Asimismo, los coautores han de haber realizado las aportaciones previstas en el plan conjunto, no siendo necesaria la relacin causal entre el resultado y cada una de las aportaciones R: De entrada, resulta posible la construccin de la coautora imprudente, a lo cual no se opone que el dominio del hecho requiera el dolo del autor, puesto que el principio del dominio del hecho slo rige para los delitos de dominio, no siendo de aplicacin, ya dentro de los delitos dolosos comisivos, para los delitos de infraccin de deber y los de propia mano. Con mayor razn puede no regir para los delitos imprudentes, en tos que la autora nica se basa exclusivamente en la imputacin objetiva. Por consiguiente, habra que formar un concepto de "comisin conjunta" que se apartara de la coautora de los delitos de dominio. Intentos tales slo pueden tener xito si se es capaz de formar un concepto de comisin conjunta imprudente suficientemente preciso, puesto que no se trata de renunciar, naturalmente, a la prueba de la causalidad del comportamiento imprudente slo porque varias personas se comporten imprudentemente. G) El instrumento doloso no cualificado El entendimiento de que con el principio del dominio del hecho no cabe proceder en este grupo de casos va imponindose cada vez ms en el debate reciente, A la idea del dominio del hecho "social" o "normativo", desarrollada originariamente por Gallas y Welzel y retomada en la actua-lidad por Jescheck con arreglo a la cual el influjo del sujeto de detrs, dominante [ciertamente no en el orden real, pero s en el orden jurdico fundamentara su dominio de! hecho, la tilda Stratenwerth de solucin aparente, que cambia el significado del requisito del deber especial por el de un elemento del dominio, no tiene en cuenta el

sentido original del criterio del dominio y adems pasa por alto el dominio fctico del extraneus (en otro caso determinante). Stratenwert: la posibilidad de dejar absolutamente impune al intraneus (y, por tanto, tambin al extraneus). Pero tal solucin no puede ser acertada, pues segn ella el sujeto cualificado bastara con que se sirviera de un extraneus que ejecutase la accin tpica para quedar impune, resultado poltico-criminalmente intolerable y que el legislador indudablemente no ha querido Autora y participacin por omisin De considerar a los hechos omisivos como delitos de infraccin de deber, la vulneracin del deber (extrapenal) de garante convierte por s slo al omitente en autor; la participacin por omisin slo cabe, pues, all donde el tipo no es realizable por omisin (p. ej., en los delitos de propia mano y en los de apropiacin). RUDOLPHI y STRATENWERTH defienden una posicin similar Una distincin con ms futuro es la que ha propugnado el propio JAKOBS: En lo fundamental, sigue la concepcin, mantenida en esta obra, de que en los delitos de infraccin de deber todo garante que omite es autor siempre que el tipo sea realizable por omisin. Pero no considera a todo omitir impropio como delito de infraccin de deber, sino que traslada la distincin entre delitos de dominio y de infraccin de deber, desarrollada para los delitos comisivos, a los omisivos. En los que denomina "deberes en virtud de responsabilidad por organizacin" (delitos de aseguramiento de la relacin, injerencia, asuncin de deberes) se trata de "mbitos de responsabilidad por peligros". Uno tiene que cuidar de que en el "mbito de organizacin" propio nadie resulte daado, dando igual que estos daos se produzcan por comisin u omisin. Por eso la coautora y la complicidad han de delimitarse aqu del mismo modo que en los delitos comisivos: Hay que atender a en qu medida el omitente contribuye a configurar el hecho En cambio, en los "deberes en virtud de responsabilidad institucional" (relacin paternofilial, matrimonio, relaciones de confianza, relaciones estatales de poder, deberes de cargo elementales), la responsabilidad penal del omitente se basa en deberes de sacrificarse, de garantizar la solidaridad... Los delitos de omisin caracterizados por la infraccin de tales deberes se corresponden, en la accin, con los delitos de infraccin de deber, debiendo estimarse aqu por principio autora Los delitos de propia mano siempre han sido los hijastros de la teora de la participacin. Y an lo son en la actualidad por cuanto que los principales casos en los que el legislador, sin tener en cuenta posibles lesiones de bienes jurdicos, tipificaba determinadas formas de inmoralidad que le parecan especialmente reprobables, de entonces ac han sido casi todos despenalizados. SCHUBARTH tildaba de "fantasma" a los delitos de propia mano, negando su existencia, porque en el Derecho Penal debe tratarse siempre de lesiones de bienes jurdicos que necesariamente tienen que poder realizarse tambin en autora mediata o, en su caso, coautora. Lo cual coincide con la tesis, desarrollada en esta obra, de que la limitacin del DP a lesiones de bienes jurdicos va determinando la desaparicin paulatina de los delitos de propia mano, en los que se trata de "delitos vinculados a comportamiento sin lesin de bien jurdico" salvo en el caso de los delitos de infraccin de deber personalsimos, como los delitos de expresin.

Delitos de propia mano