Principio de Consensualidad

Universidad Sergio Arboleda
Derecho Comercial II
El Principio de Consensualidad Vs. Las Formalidades en Materia Mercantil
Por: Ana Mara Orozco Viviana Pealoza Andrs Berrocal Luisa Fernanda Toro
Presentado a: Dr. Leonardo Espinosa
Bogot, 16 de abril de 2007
Plan de Trabajo Presentacin del tema Qu es el principio de consensualidad Qu son las formalidades El problema de la consensualidad en el contrato de promesa de mutuo mercantil El conflicto de la aplicacin de la ley civil en la orbita mercantil en lo que tiene que ver con el principio de consensualidad el contrato de promesa de sociedad comercial El problema de la consensualidad en la prueba del contrato de seguros.
PRINCIPIO DE CONSENSUALIDAD VS. FORMALIDADES Este trabajo busca demostrar la contradiccin que se presenta entre las solemnidades y la consensualidad como que se presentan en el tema de la materia mercantil, y en especial en el contrato de mutuo comercial y el de seguros en materia comercial. De esta manera esperamos buscar o guiar a los lectores de este trabajo o vislumbrar un nuevo camino sobre este tema que aunque repetitivo an no est resuelto.
Para lograr que este trabajo llegue a buen trmino empezaremos buscando dentro de la misma ley las definiciones de consensualidad y de solemnidad, las explicaremos y con posterioridad las llevaremos al campo de la prctica reforzndonos y ayudndonos de la doctrina y la jurisprudencia.
Es bien sabido por todos nosotros que la consensualidad es el principio que rige la formacin de los contratos desde que estos est regulados por el Cdigo Civil; tan as es que en su artculo 1602 nos dice Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales1. En el derecho positivo colombiano impera el principio segn el cual las leyes regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes, cuando estos, al celebrarlos, acatan las prescripciones legales y respetan el orden pblico y las buenas costumbres. El postulado de la normatividad de los actos jurdicos (art. 1602 c.c) se traduce esencialmente, entonces, en que legalmente ajustado un contrato se convierte en ley para las partes, quienes por consiguiente quedan obligadas a cumplir las prestaciones acordadas con l.2
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Cdigo Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia
Bogota Colombia; Edicin especial del centenario 1887 1987. pg 550. Eduardo Suescn Monroy, Edmundo Lpez Gmez, Jos Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid, Arturo Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, Jos Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo Emiliani Romn, Oscar Alarcn Nez.
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As pues podemos ver que el principio de consensualidad segn lo dice el ordenamiento civil es el principal item en el caso de la celebracin de los contratos. Sin embargo algunos contratos requieren de algunas solemnidades como es el levantamiento de una escritura pblica o que el mismo (el contrato) conste por escrito. Esto se presenta en la compra-venta de bienes inmuebles y en el arrendamiento de estos mismo bienes respectivamente, estas son algunas de las solemnidades requeridas y exigidas por la ley en algunos casos especficos, pero no sobra decir que la solemnidad es la excepcin a la regla general que es la consensualidad.
En el artculo 1618 del Cdigo Civil vemos como en caso de problemas con la interpretacin de los contratantes se debe ver la intencin de los contratantes la cual debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras3. Es as como nos damos que incluso en caso conflicto se tiene en cuenta ms la consensualidad y la voluntad de las partes que el mismo tenor literal del contrato.
De tal manera que para poder dilucidar este conflicto entre las formalidades y despus de este pequeo prembulo proseguiremos a definir que es la consensualidad, dicha consensualidad la definiremos desde el punto de vista literal, analizaremos si la legislacin le da una interpretacin diferente en trminos generales y finalmente veremos si dentro de la legislacin civil y la legislacin comercial hay alguna de diferencia a como se entiende la consensualidad y este principio dentro de estas reas del derecho colombiano.
Como veremos a continuacin dentro de los principios del Derecho Comercial est el de la autonoma de voluntad, el cual se expresa en el artculo 4 del
Cdigo de Comercio colombiano, poner art 4, y en el Cdigo Civil en el artculo 1602 anteriormente mencionado. Segn este principio las partes siempre pueden acordar cuanto a bien tengan con tal que su expresin de la voluntad no contrare el orden pblico y las buenas costumbres4.
De tal manera podemos como el mismo Cdigo de Comercio deja abierta la puerta a la voluntad de las partes para que estos decidan que clase de contrato quieren desarrollar, con que requisitos y que condiciones. Para esto la ley mercantil clasifica las normas en tres tipos diferentes de las mimas que son:
1. Normas imperativas: son aquellas que contienen disposiciones de orden pblico, las cuales no son susceptibles de manipulacin o acoplamiento por parte de los contratantes son siempre obligatorias y no pueden posponerse ni a las reglas convencionales ni a las consuetudinarias5 y aparecen siempre en textos expresos e inequvocos de la ley6. 2. Normas dispositivas: que tiene por objeto regular ciertos fenmenos ajenos a la voluntad de las partes, por va principal o exclusiva7. Dentro de esta clase se cuentan las que enumeran los actos estimados como comerciales y aquellos que carecen de tal carcter8. Estas normas son las que los contratantes puede usar a su mejor parecer y a su conveniencia para as obtener su finalidad, estas normas son la mxima expresin de la autonoma de la voluntad, pues, como su nombre lo dice son normas que son susceptibles de (manipulacin) por parte de los contratantes. 3. Normas supletivas: estas son las que entran a llenar los vacos que dejan los contratantes en el momento en que disponen de las normas anteriormente mencionadas, y en el momento en que entran a llenar
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DE LA TORRE Madrin, Principios del derecho comercial, Bogot Colombia, Edit. Temis, 2004,
Novena edicin, pg 45.

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Pinzn, ob. cit; pg. 104. Narvez, Derecho mercantil colombiano, vol. I, cit. Pinzn, ob. cit; pg. 78. DE LA TORRE Madrin, Principios del derecho comercial, Bogot Colombia, Edit. Temis, 2004,
Novena edicin, pg. 46.
dichos vacos obtienen la calidad de normas imperativas pues las partes pudiendo disponer de las mismas no lo hicieron.
De esta clasificacin podemos concluir que la legislacin mercantil colombiana le da a los contratantes un amplio margen de movimiento dentro del mismo en cuanto a las normas dispositivas se refiere, las partes pueden, siempre y cuando no atenten contra la moral y las buenas costumbres disponer de las leyes y de esta forma alcanzar mas fcilmente sus objetivos pues es claro que todo contrato busca una finalidad para ambas partes.
Tambin podemos ver como dentro de toda la doctrina se han venido ofreciendo definiciones sobre lo que es la consensualidad y hasta donde puede esta tener los alcances. En su libro Manual de obligaciones, lvaro Ortiz Monsalve, nos explica el entendido del principio de la autonoma de la voluntad y sus alcances, la tesis de la autonoma de la voluntadse fundamenta en que el hombre puede por s mismo establecer sus normas de conducta, crear sus propias leyes en forma autnoma9. As pues segn Ortiz Monsalve la autonoma de la voluntad no es ms que la capacidad de las personas para celebrar sus contratos de acuerdo a su querer, sin embargo, nos dice el mismo autor debe tenerse en cuenta que la voluntad por s misma, siendo como es un elemento sicolgico, no puede crear efectos en derecho; la voluntad, por ser eminentemente individualista, no puede por s misma regular efectos jurdicos10. Ac vemos como hay o se presentan los dos puntos de vista sobre el alcance de la autonoma de la voluntad, dicindonos, por un lado, que la voluntad tiene la facultad de crear obligaciones cosa que est estipulada en el Cdigo Civil Y en el Cdigo de Comercio y concluye Ortiz Monsalve anotando que el ordenamiento jurdico no reconoce11 tales efectos, como cuando se
ORTIZ, Monsalve lvaro, Manual de obligaciones, Bogot Colombia, Edit. Temis, 2000, segunda edicin, pg 39. 10 ORTIZ, Monsalve lvaro, Manual de obligaciones, Bogot Colombia, Edit. Temis, 2000, segunda edicin, pg 40. 11 Cuando dice en su libro Ortiz Monsalve que el ordenamiento jurdico no reconoce tales efectos, nos est dando a entender que por regla general si se aceptan, esta expresin encierra en si misma la aceptacin tcita por parte de este (el ordenamiento jurdico) para que los acuerdos de voluntados, regidos por el principio de la voluntad, siempre y cuando no se atente contra la moral y la buenas costumbres que
atenta contra el orden pblico y las buenas costumbres (C.C; art. 1519.)12. Nos dice Ortiz Monsalve que dentro de los artculos 1519 a 1523 del Ordenamiento civil colombiano se presentan algunos ejemplos, donde el principio de la voluntad es desplazado por normas que de ser susceptibles de disposicin atentara contra el orden pblico y las buenas costumbres.
Esta autonoma de la voluntad se ver representada y exteriorizada en la celebracin de un contrato, por este motivo, definiremos que es un contrato consensual y cuales son sus principales caractersticas y as poder saber si los contratos estudiados con posterioridad dentro de nuestro trabajo se acoplan a esta clasificacin o si por el contrario tienen otro tipo de caractersticas.
Denominase contrato consensual el que se perfecciona por el mero acuerdo de las voluntades de las partes y desde el instante en que se presta. Son consensales todos los contratos para cuya eficacia no se requieren determinadas formalidades que caracterizan a la especia opuesta13. De tal forma que una vez mas se nos da a entender que la generalidad es la consensualidad, en este caso ya se nos asegura que el contrato consensual es que solo necesita de la voluntad de las partes para subsistir, es decir este contrato con la sola aceptacin de las partes tiene vigencia, existencia y sus efectos son exigibles, estos contratos los ejecutamos todos los das de manera inconciente, estos contratos son simplemente consensales y la sola expresin de la voluntad, libre de vicios lleva a la existencia de este tipo de contratos.
son los problemas mas graves que se pueden presentar al dejar en manos de los coasociados la capacidad de legislar, aunque se presente solo para ellos mismos.
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Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico de la Nacin. As, la promesa de
someterse en la Repblica a una jurisdiccin n o reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto. Cdigo Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia Bogota Colombia; Edicin especial del centenario 1887 1987. Eduardo Suescn Monroy, Edmundo Lpez Gmez, Jos Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid, Arturo Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, Jos Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo Emiliani Romn, Oscar Alarcn Nez.
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OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999.
Edicin veintisis. Pg 234.
En contrato consensual, es el de ms realizacin y el que mas se presenta, es un contrato simple por naturaleza, es el de mas fcil formacin, pues basta con la simple aceptacin de las partes para que este nazca y tenga vida dentro del ordenamiento jurdico. El contrato consensual es el contrato ms simple, de ms fcil formacin, basta en l para que tenga existencia jurdica, el acuerdo de las partes sobre elementos integrantes de la respectiva operacin14.
El autor chileno, Arturo Alessandri Rodrguez, afirma lo dicho anteriormente asegura l que la mayora de contratos son consensales, nos dice lo mismo que asegura el doctor Eudoro Gonzles Gmez en su libro de las obligaciones en el derecho civil colombiano. Alessandri asegura que el contrato consensual es el que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes; basta el simple acuerdo producido an verbalmente, sin necesidad de que se ortogue escrito alguno; y si en algunos casos se exige escritura, ello se hace para facilitar la prueba, como sucede en el caso del artculo 170915. Casi todos los contratos son consensales, como por ejemplo, la compra-venta, el arrendamiento, la sociedad16. Despus de esta definicin nos encontramos en nuestro problema, el autor nos dice que los contratos consesuales que requieren de una escritura lo tienen por necesidad probatoria en caso de conflicto entre las partes, pero nos encontramos en una encrucijada pues sabemos que hay una serie de contratos que por va legal requieren una serie de solemnidades y requisitos que en caso de no tenerse en cuenta generan una serie de nulidades dentro del mismo contrato, solemnidades y requisitos que sern objeto de estudio despus de el tema que se est tratando.
Despus de revisar dentro de la legislacin nacional, tomar algunos ejemplos de legislaciones extranjeras como son el caso de Argentina y Chile de forma especifica, de estudiar la doctrina de los tres pases, podemos concluir que el
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GONZALEZ Gmez. Eudoro. De las obligaciones en el derecho civil colombiano. Bogot Colombia.
Coleccin pequeo foro. Pg 12.

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Cabe anotar que este artculo est estipulado en la legislacin chilena y aunque los cdigos que hay en
ambos pases son prcticamente los mismos esta es una referencia jurdica que hace el autor con base a otro ordenamiento, en este caso uno extranjero.
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ALESSANDRI Rodrguez, Arturo. De los contratos. Chile. Ediar-Conosur Ltda. 1988. pg 12.
principio de consensualidad es el mismo, que es una expresin de la voluntad de los contratantes, capaces y esta voluntad exenta de vicios (error, fuerza y dolo) la que genera el nacimiento de una relacin jurdica, relacin que es plenamente exigible y que basta con la expresin de esta (la voluntad) para el nacimiento del contrato. Y podemos agregar a esto que en la regulacin chilena se entiende que las solemnidades tienen una finalidad probatoria.
De las formalidades no es mucho lo que se encuentra, se sabe que son una serie de requisitos que exige la ley para la realizacin vlida de ciertos contratos, estas formalidades pueden ser de diferentes formas, y se presentan en la celebracin de los contratos, que pueden ser reales o solemnes, los contratos son reales cuando para que sea perfecto es necesaria la tradicin17 de la cosa a que se refiere18. As pues esta es una de las formalidades que se enuncian en el ordenamiento civil chileno, este requisito es una de las formalidades que se requiere, si se ejecuta, o se acuerda un contrato de comodato19 pero no se entrega la cosa, este contrato no se perfecciona y no tiene efectos.
La otra formalidad que se tienen son las solemnidades que es el otro tema que nos atae a nosotros durante el desarrollo de este trabajo, las solemnidades son el conjunto de requisitos legalmente exigidos para que determinados actos tengan existencia jurdica y valides formal20.
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Entindase por tradicin la entrega de la cosa porque no todos los contratos reales transfieren el
dominio del objeto del contrato.

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ALESSANDRI Rodrguez, Arturo. De los contratos. Chile. Ediar-Conosur Ltda. 1988. pg 12. Llamado tambin prstamo de uso, es un contrato real consistente en que una parte, el comodante,
entrega a la otra, el comodatario, gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raz, con facultad de usarla y obligacin de devolver la misma cosa recibida, el contrato se perfecciona con la entrega de la cosa; el comodatario no puede hacer de ella un uso distinto del pactado en el contrato, y, a falta de convencin expresa, de aquel a que est destinada segn su naturaleza o costumbre del pas. OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. Argentina. Heliasta. 1999. Edicin veintisis. Pg 196.
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De esta manera podemos empezar a hablar de los contratos solemnes este tipo de contrato est definido por la doctrina de varias formas pero con el mismo significado, estos contratos requieren de formalidades para que estrictas para que produzca efectos, desde que empezamos nuestros estudios nos explicaron que los contratos solemnes no tienen lugar a discusin y que las partes no pueden modificar, aqu es donde se plantea la excepcin al principio de la consensualidad, la doctrina trae como principal ejemplo el contrato de compra-venta de bienes inmuebles los cuales se deben celebrar por escritura pblica, otro ejemplo que est taxativamente enunciado es el del contrato de promesa de contra. Esta dice as la promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo que concurran las siguientes circunstancias: 1. que la promesa conste por escrito; 2. que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artculo 1511 del Cdigo Civil; 3. que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca en que he de celebrarse el contrato; 4. que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales.21
De esta manera nos podemos dar cuenta que la promesa de contrato en el ordenamiento civil es un contrato solemne, un contrato solemne es aquel que ya no es suficiente el mero acuerdo de los contratantes, sino que se requiere la parte formal prevista por la ley. Y es tan necesaria la solemnidad, que prcticamente se confunde con el contrato mismo y la ausencia de ella da lugar a la inexistencia del contrato22. Ac nos damos en la apreciacin del doctor Eudoro Gonzlez que la solemnidad llega a ser una parte esencial del contrato
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Bogota Colombia; Edicin especial del centenario 1887 1987. Eduardo Suescn Monroy, Edmundo Lpez Gmez, Jos Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid, Arturo Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, Jos Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo Emiliani Romn, Oscar Alarcn Nez. Artculo 1611.
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GONZALEZ Gmez. Eudoro. De las obligaciones en el derecho civil colombiano. Bogot Colombia.
Coleccin pequeo foro. Pg 12.
y que incluso puede ser ms importante que le contrato mismo, si un contrato de promesa no se celebra como lo dice el Cdigo Civil y como lo enunciamos anteriormente, no produce efectos, si el contrato de compra-venta de un inmueble no se hace por medio de escritura pblica no producir efectos, motivo por el cual la solemnidad es tanto o mas importante que el contrato mismo.
En la legislacin chilena el contrato es solemne cuando no se perfecciona sino mediante el otorgamiento de ciertas formalidades, sin las cuales no produce ningn efecto civil; en estos casos no basta el simple consentimiento de las partes, es necesario, adems, el otorgamiento de la solemnidad respectiva, por lo que podemos decir que en los contratos solemnes el consentimiento no se manifiesta sino por el otorgamiento de la respectiva solemnidad, de manera que aunque haya consentimiento, si no se ha verificado la solemnidad, no hay contrato, porque para la ley slo hay consentimiento cuando se exterioriza por medio de la solemnidad23.
De esta manera podemos decir que los contratos solemnes como ya vimos estn sometidos a la solemnidad, y que se toma como no celebrado o como no escrito pues la solemnidad es requisito indispensable para que este produzca y se toma que la voluntad no ha sido expresada sino se hace esta actividad mediante la solemnidad establecida.
Es ac donde se presenta el problema que buscamos dilucidar pues el Cdigo de Comercio dice que prima el principio de autonoma de la voluntad sobre las solemnidades pero que en caso de no haber regulacin, como ocurre con las promesas de contratos se debe remitir al ordenamiento civil para obtener una solucin y como ya vimos el ordenamiento civil dice que el contrato promesa es solemne y debe llenar los requisitos establecidos. de
Por otro lado hablaremos del mutuo, el mutuo es el prstamo de consumo el cual recae sobre bienes fungibles, es decir se presta un bien que por el uso de
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ALESSANDRI Rodrguez, Arturo. De los contratos. Chile. Ediar-Conosur Ltda. 1988. pg 12.
la otra persona est destinado a desaparecer pero que en el momento de la celebracin del contrato la persona de obliga a devolver; llmese as , y tambin emprstito o prstamo de consumo, el contrato eque una parte entrega a lastra una cantidad de cosas que a esta ltima est autorizada a consumir, con la condicin de devolver, en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad24. En este orden de ideas lo que dice Ossorio es que el prstamo de cualquier tipo de bien, obviamente fungible, es un mutuo, esta definicin es la que se tiene para cualquier rama del derecho, en el caso de la materia mercantil se establece este mutuo; 3) El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella, para darlo en prstamo, y los prestamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en mutuo a inters25, este mutuo en materia mercantil, tomado del Cdigo de Comercio es un ejemplo claro de este tipo de contratos, la principal caracterstica de este es que se tiene adems del prstamo del bien y la capacidad de utilizar dicho bien con las condiciones ya sealadas, muestra la contraprestacin y el beneficio del prestamista o agiotista, pues este recibir un beneficio el cual se ver reflejado en el pago de los intereses por parte del mutuario.
Por otro lado en el la legislacin civil, el mutuo tiene un significado mas o menos igual, el mutuo o prstamo de consumo es un contrato eque una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad26.
Vemos claramente la diferencia, y el nimo de lucro que se tiene en la materia mercantil, previamente establecida para el agiotismo y que en materia civil solo se parte del punto que es un simple prstamo de consumo.
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Cdigo de Comercio, artculo 20, numeral tercero. Cdigo Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia
Bogota Colombia; Edicin especial del centenario 1887 1987. Eduardo Suescn Monroy, Edmundo Lpez Gmez, Jos Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid, Arturo Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, Jos Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo Emiliani Romn, Oscar Alarcn Nez. Artculo 2221.
El contrato de prstamo mercantil no est definido en el ordenamiento mercantil colombiano, tampoco en el espaol, pero se toma de una forma muy similar a lo que conocemos en nuestro pas, Por otro lado el mutuo, por el que el prestatario, que ha recibido una cosa fungible del prestamista, adquiriendo su propiedad, se compromete a devolver otro tanto de la misma especie y calidad27. En este momento nos damos cuenta como se aclara que dentro del mutuo, sea cual sea la legislacin en la cual se desenvuelve, se hace un traspaso de la propiedad, se hace la tradicin de la cosa con la condicin que esta sea devuelta (la tradicin) con una cosa de igual especie y calidad.
Vemos que el contrato de prstamo de consumo requiere como es apenas lgico la entrega de la cosa para que este pueda ser exigido por el mutuante una vez vencido el plazo o cumplida la condicin establecida. Por esto se dice que el contrato de mutuo se perfecciona con la entrega de la cosa, es decir es un contrato real. como contrato real, es decir, se perfecciona con la entrega de la cosa al prestatario y no simplemente por el consentimiento28. Ac vemos de nuevo el conflicto que se presenta entre las formalidades y el principio de consensualidad, se deca que el principio de consensualidad era una de las caractersticas del contrato de prstamo de consumo (mutuo), pero se evidencia claramente que no es un contrato de carcter consensual, sino, real29.
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M. BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE M GRANADOS
GARCIA, CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA, JUAN MANUEL DE LOS RIOS SANCHEZ, VERONICA SAN JULIAN PUIG, GEMMA ANGLICA SANCHEZ LERMA, BLANCA TORRUBIA CHALMETA, CONCEPCION PABLO ROMERO- GIL DELGADO. Contratos mercantiles, tomo II, Barcelona Espaa, 2001, primera edicin, pg 18.
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LANGLE RUBIO, 315.
Esta afirmacin nos lleva a distinguir entre el contrato de mutuo, y el contrato preparatorio, pues en el contrato preparatorio o promesa de contrato de mutuo mercantil, se ve la consensualidad como la principal caracterstica, pues, las partes simplemente se comprometen, una a prestar un bien fungible y lastra persona a devolver un bien de iguales caractersticas lo que nos demuestra que el contra de mutuo y la promesa de este se deben tomar de forma diferente. Sin embargo dice la doctrina que en la actualidad esta caracterstica tipolgica del contrato de prstamo pueden considerarse como natural, pero no necesariamente como esencial, basndose en el carcter dispositivo de la regulacin legal30. Esta teora se ve reflejada en especial en el prstamo bancario, recordemos que el bien fungible por excelencia, es el dinero y que el mutuo mercantil por excelencia, es el prstamo de dinero; es as como se dice que el contrato de prstamo de consumo se perfecciona con el simple consentimiento de las partes y no dan el siguiente ejemplo: Esto implica que puede pactarse y as se hace en la prctica, especialmente bancaria- el carcter consensual del prstamo mercantil, de tal manera que se perfecciona por el mero consentimiento o acuerdo de la partes, obligndose el prestatario a recibir la cosa fungible objeto de prstamo y el prestamista a entregarla31. En este momento vemos como se contradice el contrato y la doctrina a s mismos, ambos estn de acuerdo con que es un contrato real pues el prestamista no puede consumir un bien que no le ha sido entregado, motivo por el cual es un contrato real, que requiere no solo la entrega de la cosa, sino tambin que se entregue esta con el nimo de transferir el dominio aunque sea de manera temporal.
Este contrato, el de mutuo comercial se ha tomado por muchas personas como un contrato unilateral pues, solamente hay una parte beneficiada que es la que
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SANCHEZ CALEROA, Instituciones, 282 y 283; MORAN BOVIO, 397; PRAT ALBENTOSA, 117 Y
118; AURIOLES MARTIN, 483.

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recibe el prstamo y que despus tendr que devolver el bien sin ningn perjuicio y si con un beneficio,32 esta a nuestro modo de ver depende de bajo que condiciones se celebre el contrato y dependiendo de que clusulas pacten la partes.
Si el contrato de mutuo se da sobre cualquier bien y solo se pacata que se devuelva un bien de iguales caractersticas y no se tiene ningn tipo de aumento es un contrato unilateral, si se toma el contrato de mutuo mercantil como lo dice el artculo 20 del Cdigo de Comercio en su numeral tercero El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella, para darlo en prstamo, y los prestamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en mutuo a inters33. En este caso vemos como el prstamo se hace al inters, es decir, se presta un bien fungible el cual debe ser devuelto y adems se debe pagar al prestamista una especie de indemnizacin por el prstamo lo que se llama en Colombia inters. Este es un pago que hace el beneficiario principal del contrato de mutuo a la otra parte pues est la premisa que en el momento en que se presta el dinero el bien que sea, el titular del derecho de dominio al entregar la cosa de ella, no puede disponer de ella sino hasta que se cumpla el plazo o la condicin establecida.
Adems, la unilateralidad del prstamo, choca cono otro obstculo aadido (en la legislacin espaola) casi siempre y se podra decir que siempre si es mercantil- se estipula con intereses, lo cual como se ha dicho, implica un cambio represtaciones similar al de los contratos bilaterales34, donde la
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Cdigo de Comercio, artculo 20, numeral tercero. GARRIGUES, contrato, 226 y 231, este autor apoya la teora de la bilateralidad del contrato de
prstamo y tambin est de acuerdo con la reciprocidad de prestaciones dentro del mismo; LANGLE RUBIO, 315 316 y 319, este autor, por el contrario se opones este par de teorias y apoya la unilateralidad del contrato y por ende que este solo tiene prestaciones, obligaciones y beneficios por parte de la persona que recibe el prstamo.
percepcin de los intereses puede concebirse como la autntica causa del contrato35. Cabe aclara que en Espaa el contrato de prstamo de consumo tanto en la regulacin civil como mercantil est estipulado como gratuito, cosa diferente a lo que acontece en nuestro pas que en la legislacin mercantil est estipulado dicho contrato como un prstamo de bienes con inters.
El inters o los intereses se definen de la siguiente forma provecho, utilidad, ganancia. /valor que en s tiene una cosa. /lucro producido por el capital36 / inters convencional, cuando ha sido pactado en un contrato.37
Dice la doctrina espaola que entre otras, se encuentra ciertas caractersticas del contrato de mutuo como son: es un contrato traslativo de dominio es un contrato de duracin o de tracto sucesivo es oneroso su caracterstica al ser netamente mercantil.
Despus de ver las caractersticas y el contrato de mutuo podemos ver como el mutuo tiene una serie de matices diferentes en las legislaciones civil y comercial, donde en la primera es un contrato gratuito y por este mismo motivo unilateral, vemos tambin que no se presenta en la legislacin civil la figura de los intereses y que su promesa se celebra de forma diferente lo cual ser ratificado por la lnea jurisprudencial posteriormente desarrollada.
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Vemos como sin necesidad de hablar del contrato de promesa de contrato de mutuo mercantil, se presentan las contradicciones dentro de esta figura, como la figura de la tradicin, el traspaso del derecho de dominio, la calidad de contrato de tracto sucesivo, pues no se estn pagando o cumpliendo obligaciones y en ese caso todos los contratos sujetos a plazo o condicin se deberan tomar como contratos de tracto sucesivo y esto no es as, la calidad de contrato unilateral o bilateral, la calidad de contrato gratuito u onerosos entre otros.
Ahora bien, dijimos que hay una serie de contratos que requieren una serie de formalidades, entre esos el contrato de promesa de contrato en la legislacin, pero cul es la finalidad de dichas solemnidades? Aunque no es mucho lo que se encuentra dentro de la doctrina y la ley tampoco explica con profundidad estas figuras todo lo que se encontr nos lleva al mismo punto, la finalidad de las solemnidades no solo en los contratos y en las leyes sustanciales sino tambin dentro de la normas procesales se requieren para que sirvan de prueba en caso de conflicto entre las partes, es decir la solemnidad es una posible prueba que se puede necesitar o no en determinado momento.
La compra-venta de bien inmueble, requiere la solemnidad de ser realizado por medio de escritura pblica, el traspaso del derecho de dominio de un bien inmueble se tiene que hacer median la oficina de instrumentos pblico en la respectiva matricula inmobiliaria y como ya vimos con anterioridad el contrato de promesa de contrato en la legislacin civil requiere una serie de solemnidades por lo que podramos decir de antemano que este tipo de contratos son solemnes.
En la legislacin comercial se presenta un problema un poco ms complejo, pues se dice en principio que los contratos son de carcter consensual, con posterioridad dice que en caso de vaco, se remitir al ordenamiento civil. No obstante, el problema se presenta en el momento de buscar que dice el ordenamiento comercial sobre la promesa de contrato y no dice mayor cosa, es mas, remite directamente a la legislacin civil y como ya vimos es un contrato que requiere ser solemne y es ah donde nosotros buscaremos por medio de
nuestro trabajo buscar una respuesta a este inconveniente y poder encontrar la lnea jurisprudencial de este tema tan complejo, apasionante e importante dentro de los mucho conflictos legales que se presentan entre la legislacin civil que es antigua, respetada y bien vista y la legislacin mercantil que es nueva, est en proceso de formacin y en muchos casos es desconocida.
EL PROBLEMA DE LA CONSENSUALIDAD EN EL CONTRATO DE PROMESA DE MUTUO MERCANTIL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
Es tiempo ahora de examinar cual ha sido la posicin de la jurisprudencia en Colombia respecto de el principio de consensualidad Vs. Formalidades en materia mercantil. En el proceso de investigacin, como lo planteamos en los primeros avances, encontramos que en Materia de Consensualidad en materia mercantil, la Corte Suprema de justicia se pronuncia estudiando el supuesto fctico de la promesa de contrato de mutuo mercantil. Nos referimos a un fallo del ao 2000, que es el que nos ha dado las bases para intentar elaborar un precedente judicial sobre la promesa de contrato de mutuo mercantil, sobre si su carcter es consensual o formal. Este mismo fallo nos remite a otras dos sentencias de aos anteriores, que en su momento nos sern de gran ayuda (como nicho citacional) para determinar si la posicin de la corte se ha mantenido, o por el contrario a variado con el transcurso de los aos. Para entrar en materia es indispensable plantear el problema jurdico al cual pretendemos darle solucin, o por lo menos encontrar una serie de respuestas que puedan orientar al operador jurdico. Un contrato de promesa en palabras propias es aquel mediante el cual las partes prometen cumplir una obligacin de hacer, que en el caso del mutuo mercantil, ser la obligacin de celebrar un contrato de Mutuo38. Eso hasta el
38 ARTCULO 1169. <PROMESA Y GARANTA DEL MUTUO>. Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en
momento es totalmente claro. La pregunta que nos interesa es si ese acto de prometer, para la ley y la interpretacin jurdica en Colombia esta revestido o no de formalidades, o basta con el simple consentimiento de las partes y la autonoma de la voluntad de tales para que dicho acto se encuentre reconocido y sea plenamente vlido. Es ah donde esta el conflicto. Dicho lo anterior diramos que nuestro problema jurdico queda planteado de la siguiente manera:
Existe contrato de Promesa de mutuo mercantil, cuando este no consta por escrito? Creemos que est es la correcta formulacin del problema, debido a que es concreto, existe como vemos un hecho determinado que es objeto de conflicto, y sobre el cual buscamos respuestas en la jurisprudencia, intentando lo que en ltimas es la finalidad de este trabajo y es ir construyendo una sistematizacin paulatina de lo que conocemos como doctrina constitucional, para efectos de facilitarle el trabajo al operador jurdico. El supuesto factico es entonces un contrato de promesa de mutuo que no consta por escrito. Las posibles respuestas oscilan en si es o no vlido este acto. Nuestra sentencia ms importante o sentencia Hito es un fallo de la Corte Suprema de Justicia del 12 de septiembre del ao 2000. Esta sentencia nos muestra una citacin interna que sirve para ratificar el fallo y de esta forma consideramos que se empieza a notar el carcter de precedente al que nos dirigimos. A continuacin presentaremos el nicho citacional que no es muy amplio pero que nos dio elementos importantes para sacar conclusiones despus de hacer el respectivo anlisis detenido.
tal forma que hagan notoriamente difcil la restitucin, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garanta suficiente.
Sentencia del 12 de Septiembre de 2000
Sentencia del 13 de Noviembre de 1981
Sentencia del 14 de Julio de 1998
Sentencia del 27 de Marzo de 1998
Sentencia del 22 de Marzo de 2000
Antes de comenzar el anlisis de cada sentencia debemos anotar algo muy importante y es que el nivel de analoga de los hechos en cada caso no es muy amplio. Pero hemos decidido continuar en el intento de analizar los fallos puesto que todos presentan doctrina jurisprudencial reiterada en el tema a tratar. En este punto queremos anotar que la citacin interna de los fallos no siempre nos conduce a fallos con supuestos fcticos anlogos, incluso, es muy difcil encontrar por citacin interna, por lo menos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia casos en los que se encuentre un alto nivel de analoga en cuanto a los hechos. Los magistrados en la mayora de los casos citan conceptos dados en casos anteriores por la misma corte, pero que en poco o en nada tiene relacin alguna de los hechos de una y otra sentencia. Y en el desarrollo de esta investigacin iremos descubriendo si es en ese punto donde se encuentra la diferencia entre un precedente judicial y un conjunto de doctrina jurisprudencial reiterada. O si la reiteracin de esa doctrina alejada de una verdadera analoga fctica se impone en el ordenamiento jurdico Colombiano como verdadera fuente de derecho mercantil por lo menos en la prctica de los propios operadores jurdicos. Dicho lo anterior, comencemos el examen detallado del problema jurdico que se desprende de este intento de lnea jurisprudencial y posteriormente veremos cada uno de los fallos del nicho citacional que hemos recolectado.
En primer trmino el conflicto entre la consensualidad y las formalidades nos remite a un problema de fuentes del derecho. En concreto a la aplicacin de la ley civil en el mbito mercantil. Veamos por qu tomando cada artculo que ocasiona el conflicto. Artculo 1169 Cdigo de Comercio: Promesa Y Garanta Del Mutuo. Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difcil la restitucin, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garanta suficiente. Artculo 861 Cdigo de Comercio: Promesa De Celebrar Contrato. La promesa de celebrar un negocio producir obligacin de hacer, la celebracin del contrato prometido se someter a las reglas y formalidades del caso. Artculo 119 Cdigo de Comercio: Requisitos De La Promesa De Contrato De Sociedad. La promesa de contrato de sociedad deber hacerse por escrito, con las clusulas que deban expresarse en el contrato, segn lo previsto en el artculo 110, y con indicacin del trmino o condicin que fije la fecha e que ha de constituirse la sociedad. La condicin se tendr por fallida si tardare ms de dos aos en cumplirse. Los promitentes respondern solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitucin, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.
Artculo 824 Cdigo de Comercio: Formalidades Para Obligarse. Los comerciantes podrn expresar su voluntad de contratar u obligarse
verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequvoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurdico, este no se formar mientras no se llene tal solemnidad.
Artculo 822 Cdigo de Comercio: Aplicacin Del Derecho Civil. Los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o
rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regir por las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.
Artculo 89 Ley 153 de 1887: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Que la promesa conste por escrito; 2a. Que el contrato que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artculo 1511 del Cdigo Civil; 3a. Que la promesa contenga un plazo condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato; 4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa las formalidades legales. Los trminos de un contrato prometido, slo se aplicarn la materia sobre que se ha contratado.Queda derogado el artculo 1611 del Cdigo Civil.
Como vemos en la citacin de las normas anteriores, en primer lugar tenemos que la ley mercantil cuando habla de promesa de contrato de mutuo no le impone ninguna solemnidad. En segundo lugar vemos que el mismo ordenamiento mercantil de igual manera se abstiene de imponer solemnidades para la celebracin de un contrato de promesa, cualquiera que ste sea. Y de manera clara y contundente el 824 nos dice que mientras la ley no lo exija los comerciantes podrn expresar su voluntad de obligarse de cualquier modo inequvoco39. Hasta este momento todo es claro y es evidente que en la
legislacin mercantil prevalece el principio de consensualidad. Puede afirmarse entonces que la regla general en la metera es dicho principio de consensualidad, mientras la misma ley no lo imponga expresamente.40
Artculo 824 Cdigo de Comercio Colombiano Sobre el origen consensual del derecho mercantil, dice lvaro Mendoza Ramirez en Estudios de Derecho Econmico,una de las razones que dieron origen al nacimiento del derecho comercial, inicialmente como rgimen jurdico de clase, fue precisamente ste de la informalidad en el negocio
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Artculo 861 Cdigo de Comercio
Artculo 89 Ley 153 de 1887
PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO
El problema surge en principio cuando observamos el 822, pues expresamente nos remite a la legislacin civil en lo que sea materia de formacin, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, etc. de los actos o contratos en el mbito comercial, a menos que la ley establezca otra cosa. Como no ocurre en el tema de promesa, por cuanto la ley no establece otra cosa. Y por ltimo esa remisin que hace el 822 a la ley civil nos lleva a mirar el 89 de la ley de interpretacin por excelencia 153 de 1887, en la que como vemos es requisito de existencia que el contrato de promesa conste por escrito. De esta forma queda entonces planteado el problema. En trminos sencillos decimos entonces que en materia comercial la forma de obligarse es por regla general cualquiera que sea inequvoca, que la ley especial no exige ninguna
jurdico, como reaccin contra la herencia del Derecho Romano, fuertemente anclada en formas rituales, indispensables para la fuerza vinculante del consentimiento
formalidad para la celebracin del contrato de promesa de mutuo (como si ocurre expresamente con el contrato de promesa de sociedad); pero al tiempo esa legislacin especial de manera contradictoria segn el 822 nos dice que la forma de celebrar un contrato en derecho mercantil se rige por las formas del derecho civil, en las que expresamente notamos la exigencia de formalidades, as como lo expone la ley 153 de 1887.
Observemos entonces que posicin toma la Corte Suprema de Justicia. Los planteamientos que hace la corte en la sentencia hito del 12 de septiembre de 2000, son bsicamente tres. En primer lugar dice la corte tomando como fuente el fallo de noviembre del 81, que se plasma el principio de consensualidad en el artculo 861 del ordenamiento mercantil, pues no copi exactamente lo dicho en el artculo 89 de la ley 153 sobre la exigencia de formalidades, entonces se entiende la consensualidad. en lo fundamental coincide con el anotado del proyecto de Bello, y esa identificacin, agrega, necesariamente indica que se acogi la idea all plasmada y reconoce, por tanto, la consensualidad del contrato de promesa, como regla general, ya que es norma especial respecto del artculo 89 de la ley 153 de 1887; ordenamiento con el que es incompatible en el campo comercial. Ntese, adems, dice la Corte, que el artculo 861 mismo puntualiza sobre las reglas y formalidades, que debe respetar el contrato prometido, cuando sea el caso, cuestin que justamente pasa por alto cuando toca el contrato preparatorio. Lo cual tambin es significativo de que el Cdigo de Comercio no crey conveniente exigir solemnidades al contrato de promesa que, entre otras cosas, no hubiere habido necesidad de tratarlo con l, de modo general, si se mantena el criterio del artculo 89 de la ley 153 de 1887.
En segundo lugar dice la corte que el hecho de que se exija formalidad para la celebracin del contrato de promesa de sociedad41, significa que el silencio al respecto en el de promesa de mutuo o de otros implica la aplicacin del principio de consensualidad.
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Veamos: la promesa de contrato de sociedad deber hacerse por escrito, con las clusulas que deban expresarse en el contrato, segn lo previsto en el artculo 110, y con la indicacin del trmino o condicin que fije la fecha en la que ha de constituirse la sociedad. Adems sostiene la Corte en la sentencia que como dato jurisprudencial se viene invocando, que el mencionado criterio se refuerza con el contenido del artculo 119 del Cdigo de Comercio, en tanto exige la solemnidad de la escritura para la promesa del contrato de sociedad, porque Si el Cdigo de Comercio hubiera seguido la legislacin civil en esta materia, no se vera el por qu de las solemnidades exigidas por esa norma, particularmente el escrito y la indicacin del trmino o condicin que fija la fecha en que ha de constituirse la sociedad, pues dichos requerimientos formales significaran una repeticin superflua e intil.
En tercer lugar dice la corte que el artculo 89 mencionado no tiene aplicacin en el mbito comercial. ni siquiera tiene que acudirse al artculo 89 de la ley 153 de 1887, porque el contenido del artculo 861 del Cdigo de Comercio basta, como tuvo oportunidad de explicarlo la Corte en sentencia de 14 de julio de 1998, procede volver sobre el estudio que hasta ahora ha ocupado la atencin de la Corte, o sea la forma de perfeccionarse el contrato de promesa mercantil, para ratificar la doctrina de la consensualidad o acoger la del Tribunal, que como qued anotado exige la solemnidad de la escritura. En este orden de ideas, la Corte nuevamente ratifica la doctrina sentada el 13 de noviembre de 1981, es decir, la consensualidad del contrato de promesa mercantil, y en este caso particular, el de la promesa de mutuo, porque contra la idea que califica de insulso y vaco el contenido del artculo 861 del Cdigo de Comercio, ya que apenas se limita a sealar el efecto obligacional del contrato, para as aplicar por analoga interna el artculo 119 ibdem, o el ordinal 1 del artculo 89 de la ley 153 de 1887, como norma de integracin por remisin, se enarbola la vigencia del principio de consensualidad, y en torno a l una interpretacin integral, lgica, sistemtica e histrica, para concluir que en este punto no se constata deficiencia, laguna o
vaco que debiera suplirse o llenarse, mas tratndose de la promesa de dar en mutuo, acerca de la cual existe un texto legal identificante (artculo 1169 del Cdigo de Comercio), que de manera especfica y por dems coherente, acoge el principio de la consensualidad al no estipular la formalidad de la escritura para este tipo de contratacin, al contrario de lo establecido en el artculo 119 para la promesa de sociedad. De esta forma vemos como en este fallo la corte ratifica el fallo de 1981, es decir la consensualidad del contrato de promesa mercantil, en el caso particular de la promesa de mutuo, cindose estrictamente en el texto del artculo 1169 del cdigo de comercio, que de manera expresa acoge el principio de consensualidad al no estipular la formalidad de la escritura para este tipo de contratos.42
Por otro lado observemos el fallo del 12 de Marzo de 1998. En est ocasin la Corte suprema de Justicia trata de explicarnos desde el punto de vista de las fuentes del derecho mercantil, como debe ser la aplicacin de las normas civiles de acuerdo a una jerarqua normativa. Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurdicas de ste linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situacin especfica que se suscita, debe recurrirse a la solucin que la ley comercial haya dado a una situacin semejante, es decir, a la analoga interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carcter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la prctica (art. 1 C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solucin, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones sealadas por el art. 3 ejsdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende resulta de aplicacin preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el art. 2 permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicacin
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BONIVENTO Fernndez, Jos A. Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con
los Comerciales. Dcima Quinta Edicin. Ediciones Librera del Profesional. Bogot. 2002. Pgina 646.
subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulacin de la ley civil, la aplicacin de sta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilizacin de la norma civil, ya que se da una integracin o reenvo material de normas. (negrillas fuera del texto)
En este ltimo prrafo, podemos observar como la corte se inclina por reconocer que la aplicacin de las normas civiles en el derecho mercantil, no es subsidiaria cuando la misma ley mercantil es la que de manera expresa la que acude a la ley civil. Es as como ocurre en el caso del artculo 822, Los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
Parece entonces que existe
aparentemente una desarmona entre los dos
fallos, por un lado porque en el de septiembre del 2000 que reitera el de noviembre de 1998, la corte en ningn momento hace referencia al citado artculo 822; en cambio en el de marzo de 1998 la corte se acuerda de reconocer la importancia de esta norma y de reiterar que cuando es expresa la remisin que hace la ley mercantil, se entiende que no es subsidiaria y por lo tanto no est debajo de la ley mercantil si se mira desde una ptica jerrquica.
Tal contradiccin nos lleva a concluir que la corte en esta aunque no habla de manera concreta de consensulidad del acto de prometer, en este punto del fallo pone una especie de obstculo para que la doctrina que se viene haciendo sobre la excepcin de las formalidades y la generalidad de la consensualidad pueda ir encaminndose a convertirse en un precedente judicial. Por lo tanto no sera consecuente predicar los dos primeros fallos y dejar de un lado este concepto de la remisin expresa. En este punto de la discusin creemos que es vlido afirmar que del contrato de promesa de mutuo se podra aplicar la norma expresada en el artculo 89 de la ley 153 de acuerdo al artculo 822 del Cdigo de Comercio colombiano.
Es necesario reiterar, que el simple silencio del cdigo de comercio, es justamente lo que pone en funcionamiento la disposicin del artculo 822 que comercializa algunas disposiciones civiles. Es decir, ante la existencia de esta norma, si el legislador comercial hubiera querido otorgar libertad en la forma de expresar la voluntad a las partes en un contrato de promesa mercantil, tendra que haberse manifestado as de manera expresa.43
Esta mismo fallo posteriormente sigue alejndose de los fallos anteriormente estudiados puesto que reconoce al contrato de mutuo mercantil como un contrato real, y a partir de esto con mayor razn, un contrato para el cual se requieren solemnidades. Es de esta forma como dice la corte: Bajo el anterior marco conceptual, en cuanto tiene que ver con el contrato de mutuo, debe decirse que el Cdigo de Comercio se ocupa de l en sus arts. 1163 a 1169, para destacar en primer lugar su carcter oneroso y consagrar algunas reglas especiales para su regulacin, pero sin definirlo, ni determinar expresamente sus caractersticas o condiciones esenciales, aunque resulta importante advertirlo, por lo que para el caso interesa, el art. 1169, prev la promesa de dar en mutuo, norma esta a partir de la cual se deja por sentada la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil, por la posibilidad del contrato all autorizado, por cuanto se estima que ste slo resulta viable frente a contratos reales o solemnes (Prez Vives), pues la consensualidad descarta la promesa misma, porque si sta en rigor debe contener los elementos del contrato prometido, el acuerdo sobre los mismos necesariamente estara perfeccionando el contrato que se quera prometer. En otras palabras, la promesa y el contrato consensual prometido se confundiran. De ah que el ordinal 4 del artculo 89 de la ley 153 de 1887, expresamente descarte esa posibilidad cuando consagra como requisito del contrato de promesa, que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa (contrato real) o las formalidades legales (contrato solemne), quedando as excluido el contrato consensual. (Negrillas fuera del texto) Con todo, se acota, si en Sergio Muoz Laverde en su artculo escrito para estudios de Derecho Economico, pblicado por la Universidad de la Sabana.
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dichos textos legales se notara un silencio normativo, ste ms que constituir una aplicacin prctica del principio de la consensualidad que impera en la formacin de los contratos mercantiles, lo que reflejara sera una laguna, un vaco del legislador, que debiera llenarse con las reglas sealadas en el prrafo anterior, reglas que, agotadas en el orden establecido conduciran de manera ineludible a las normas del derecho comn, contenidas en el Cdigo Civil, por conducto de las cuales se establecera el contenido esencial de tal especie de relacin negocial, el cual conllevara ineluctablemente a la caracterizacin real que antes se indicaba. Empero, para la Corte tampoco es extraa la teora de la consensualidad que el recurrente enarbola como pilar de la argumentacin, dentro de la cual la perfeccin del contrato de mutuo mercantil, requerira del simple acuerdo de las partes contratantes, acerca del monto del crdito otorgado, el plazo y las tasas de remuneracin, momento a partir del cual el mutuante queda obligado a la entrega del dinero. Sin embargo, como ya se anot, la doctrina nacional especializada, considera que el estado actual de la legislacin no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra naturaleza distinta a la de contrato real, no slo por el contenido del art. 1169 del C. de Comercio, atrs referido, sino por la clsica preceptiva del Cdigo Civil, a donde se llega. (Rodrguez Azuero, Contratos Bancarios, pg. 308 y 309; Bonivento Fernndez, Los principales contratos, pg. 336).
Esta ltima normatividad en sus arts. 2221 y 2222 define el mutuo como un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad, amn de establecer que no se perfecciona sino por la tradicin, mediante la cual se transfiere el dominio de las cosas mutuadas.
De tales textos emanan los elementos esenciales del contrato de mutuo civil, as como las caractersticas del mismo, aplicables por la remisin sealada al mutuo mercantil. De estas ltimas se destaca su carcter de contrato real, por cuanto resulta medular para la definicin de este asunto, como antes se dijo, carcter por el cual slo se perfecciona con la tradicin de la cosa prestada, pues es as como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitucin de otra
del mismo gnero y calidad, porque como bien se sabe, el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurdicamente, con cargo de devolver otras de la misma especie y calidad. Rescatamos de este fallo algo muy importante y es, como lo dice la corte, que el hecho de que la ley no regule una situacin en especial, no significa que este hecho deba ser suplido por la aplicacin de un principio, sino significa ms bien que hay una laguna legislativa. Una razn ms para alejarnos de tomar el principio de consensualidad como precedente en la formacin del contrato de promesa. CONTINUO ESCRIBIENDO CONCLUSIN
EL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD COMERCIAL
EXPLICACION DE LA SOLEMNIDAD DEL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD.
CONTRATO DE PROMESA:
La promesa ha sido desarrollada desde el punto de vista de las obligaciones y sus efectos, como un contrato independiente de los otros. Actualmente no existe una definicin conocida o instituida por la ley de la promesa, por lo tanto se citaran a continuacin dos definiciones doctrinarias: o Fernando Vlez dice que: se trata de un convenio entre dos o mas personas por el cual se obligan dentro de cierto plazo o en el evento de una condicin, a celebrar un contrato44. o Javier Bonivento Jimnez expresa que es un contrato preparatorio por virtud del cual dos o mas partes se obligan a
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NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 35 p.
celebrar un contrato determinado al vencimiento de un plazo o al acaecimiento de una condicin45.
Como caractersticas del contrato de promesa, tomado desde el punto de vista general, se pueden distinguir las siguientes: o Bilateral: Es una obligacin que involucra a las partes contratantes, de manera reciproca, a otorgar un documento publico o privado que permita el perfeccionamiento del contrato. o Oneroso: El carcter de onerosidad, significa que las partes recibirn utilidades de manera reciproca, mediante la adquisicin de obligaciones de hacer en la solemnidad del contrato46. o Conmutativo: Se presenta una igualdad de las partes en lo convenido en el contrato. Esto quiere decir que cada una de las obligaciones de una parte resultan semejantes a lo que la otra da. o Principal: La promesa es un contrato independiente, que no necesita de otro para subsistir. o Solemne: es un contrato sujeto a ciertas formalidades,
instauradas por la ley. o Nominado: Goza de la autonoma de ser un contrato nominado por el legislador como promesa de contrato. o De libre discusin: Las partes al estipular las clusulas de la promesa miran su alcance en las circunstancias de modo, tiempo y lugar47.
Los requisitos para la celebracin de una promesa de contrato son los mismos exigidos por la ley para cualquier tipo de contrato, a saber: o Capacidad. o Consentimiento. o Objeto licito. o Causa licita.
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NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 36 p. NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 36 p. NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 36 p.
Pero adems de los requisitos generales, la promesa de contrato requiere de otras exigencias con el fin de que se produzcan las obligaciones objeto del contrato de promesa: o Que la promesa se constituya por escrito: Debe estar hecha por escrito en un documento privado, aunque para su
perfeccionamiento deba otorgarse escritura pblica. Sin embargo es importante resaltar que en la promesa de contrato de sociedad el Cdigo de Comercio dice que esta deber hacerse por escrito, con las clusulas que deban expresarse en el contrato. o Que el contrato que se promete celebrar no sea ineficaz. o Plazo o condicin: La promesa de contrato debe fijar un plazo o condicin para la celebracin del contrato. o El contrato debe estar determinado: Como el fin principal de la promesa es la celebracin de un contrato, en la promesa de contrato este deber estar determinado de manera individual.
CODIGO DE COMERCIO: PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD
Establece el cdigo como regla general en su articulo 861 La promesa de celebrar un negocio producir obligacin de hacer. La celebracin del contrato prometido se someter a las reglas y formalidades del caso48. En este artculo del Cdigo de Comercio revela que en virtud de la promesa de celebrar contrato surge la obligacin de hacer, que se fundamenta en la celebracin del negocio prometido, dentro de los plazos y condiciones convenidos a voluntad de las partes contratantes.
A su vez en el mismo cdigo de estipula lo relativo a la promesa de contrato de sociedad en el articulo 119 as La promesa de contrato de sociedad deber hacerse por escrito, con las clusulas que deban expresarse en el contrato, segn lo previsto en el articulo 110, y con indicacin del termino o
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CODIGO DE COMERCIO.ARTICULO 861.
condicin que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condicin se tendr por fallida si tardare ms de dos aos en cumplirse. Los prometientes respondern solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitucin, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella49.
Dicho lo anterior se tendr como constitucin y prueba de la sociedad comercial la escritura publica en la cual se expresara: articulo 110 La sociedad comercial se constituir por escritura publica en la cual se expresara50: 1. El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deber indicarse su nacionalidad y documentos de identificacin legal; con el nombre de las personas jurdicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su existencia; 2. La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relacin con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Cdigo; 3. El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitucin; 4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciacin clara y completa de las actividades principales. Ser ineficaz la estipulacin en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relacin directa con aqul; 5. El capital social, la parte del mismo que suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitucin. En las sociedades por
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CODIGO DE COMERCIO.ARTICULO 119. CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 110.
acciones deber expresarse, adems, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y trminos en que debern cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podr exceder de un ao; 6. La forma de administrar los negocios sociales, con indicacin de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulacin legal de cada tipo de sociedad; 7. La poca y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia; 8. Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicacin de las reservas que deban hacerse; 9. La duracin precisa de la sociedad y las causales de disolucin anticipada de la misma; 10. La forma de hacer la liquidacin, una vez disuelta la sociedad, con indicacin de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicacin, puedan hacerse distribuciones en especie; 11. Si las diferencias que ocurran a los asociados entre s o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisin arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designacin de los rbitros o amigables componedores; 12. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta funcin no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados;
13. Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo est previsto en la ley o en los estatutos, y 14. Los dems pactos que, siendo compatibles con la ndole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato.
LEY 153 DE 1887. PROMESA DE CELEBRAR CONTRATOS. ARTICULO 89. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes51: 1a. Que la promesa conste por escrito; 2a. Que el contrato que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artculo 1511 del Cdigo Civil; 3a. Que la promesa contenga un plazo condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato; 4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa las formalidades legales. Los trminos de un contrato prometido, slo se aplicarn la materia sobre que se ha contratado.
CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD. La sociedad comercial por regla general se constituye a partir de la celebracin de un contrato de sociedad que lleva implcito un requisito esencial que consiste en la constitucin de dicha sociedad mediante escritura pblica debidamente otorgada. La promesa surge como el tipo contractual idneo para aquellos casos en que, quienes estn interesados en celebrar
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Ley 153 de 1887. Articulo 89.
determinado negocio jurdico, prefieren postergar el momento en que se harn efectivas las obligaciones que surgirn del contrato prometido52. En el caso especifico de la sociedad, los sujetos interesados en su constitucin pueden dilatar el surgimiento de la sociedad, sin que ello afecte la seguridad jurdica respecto de la efectiva celebracin del contrato social53. Sin embargo, tal vez como una manera de flexibilizacin en la constitucin de una sociedad comercial, la ley establece la posibilidad de celebrar un contrato solemne de ejecucin instantnea, cuyo objeto sea la promesa de sociedad, documento escrito dentro del cual deber especificarse el termino o condicin que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad, y los dems requisitos establecidos en el Art. 100 del C.C.C., los cuales corresponden al contenido de la escritura publica de constitucin54. Al respecto manifiesta el autor Francisco reyes Villamizar. En virtud del contrato de promesa de sociedad se crean obligaciones que dan lugar a la realizacin de un nuevo negocio, por ello, no se afectara la existencia o la validez de la promesa, por el simple hecho de que la sociedad prometida no llegare a establecerse; la promesa es tan cierta y exigible, que se puede acudir ante la jurisdiccin para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de ella surgen.55 Siguiendo con la promesa de contrato de sociedad es evidente que la solemnidad exigida para este tipo de contratos es una excepcin al principio de la consensualidad en los contratos de tipo comercial, tal y como lo dice el articulo 824 Los comerciantes podrn expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequvoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurdico, este no se formar mientras no se llene tal solemnidad56.
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REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 77 p. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 77 p. ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Teora general de las sociedades. 93 p. ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Teora general de las sociedades. 94p. CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 824.
En relacin con las formalidades a que se debe sujetar el contrato de promesa aplicable a cualquier negocio jurdico mercantil diferente del contrato de sociedad, se presenta, de vieja data, una discusin doctrinaria que conduce a posturas antagnicas respecto
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de
los
requisitos
exigidos
para
su
perfeccionamiento. As, mientras que para la Corte Suprema de Justicia se trata de un contrato consensual
(Respecto del contrato de promesa
de cualquier negocio jurdico mercantil (diferente al de sociedad), la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por una teora consensualista, por cuyo efecto no es necesario que conste por escrito. Esta tesis se basa en el principio de consensualidad de los negocios jurdicos mercantiles a que alude el articulo 824 del Cdigo de Comercio Los comerciantes podrn expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequvoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurdico, este no se formar mientras no se llene tal solemnidad58, segn el cual, es necesario que la ley exija una formalidad para que un contrato pueda ser considerado como solemne. La misma corte ha dejado en claro, sin embargo, que el contrato debe reunir los requisitos esenciales para su existencia. Por esta razn, ha reseado los ordinales 2, 3 y 4 del articulo 89 de la ley 153 de 1887, en los que se exige que el contrato al que la promesa se refiere, no sea de aquellos que la leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el articulo 1502 del CC Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no
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REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 78p.
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CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 824.
adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto licito; 4. que tenga una causa licita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorizacin de la otra.59.En relacin con el ordinal 4 de este artculo, la alta corporacin ha
sealado que para que la promesa produzca obligaciones es indispensable que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales. A partir de estos desarrollos jurisprudenciales, es valido inferir que, en estricto sentido, la utilidad de la promesa se registre a aquellos contratos en donde la forma de
perfeccionamiento ha sido fijada de manera imperativa por la ley. Si, por el contrario, se trata de un contrato cuyo mecanismo de perfeccionamiento no estuviere definido en la ley, la determinacin que hagan las partes de los elementos que lo configuran, ser suficiente para que nazca a la vida jurdica desde el mismo momento de sus sealamiento consensual60), un importante sector de la doctrina ha sostenido que debe considerarse como un contrato solemne con fundamento en el articulo 822 del Cdigo de Comercio Los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles,a menos que la ley establezca otra cosa61.
Por lo tanto en lo concerniente al contrato de promesa de sociedad y su disposicin en el cdigo de comercio de que esta se haga por escrito, con las clusulas que deban expresarse, supone un requisito esencial de dicho negocio, que en ningn caso surtir efectos si se incurre en la omisin de tal solemnidad. Para este caso se tendr en cuenta el artculo 119 del Cdigo de Comercio que aunque no estipula una definicin especifica de la promesa de contrato, si enuncia los requisitos establecidos en la ley para la formacin de una promesa de contrato de sociedad.
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CODICO CIVIL COLOMBIANO. ARTICULO 1502. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 78p. CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 822.
Ahora teniendo en cuenta la disposicin del artculo 822 del Cdigo de Comercio, se tendrn como aplicables los requisitos del artculo 1611 del CC, (Derogado. L. 153/887, art. 89. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito. 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artculo 1511 (sic) del Cdigo Civil. 3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato. 4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales. Los trminos de un contrato prometido, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado. Queda derogado el artculo 1611 del Cdigo Civil62 ), que no han sido solicitados de manera expresa en la norma mercantil. Por tanto, adems de las condiciones indicadas en el articulo 119 del estatuto mercantil, es indispensable que respecto del contrato de sociedad prometido, concurran los requisitos generales de validez de ese negocio jurdico63. CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD: El contrato de promesa de sociedad como su nombre lo indica es un contrato, que como tal goza de ciertas caractersticas: 1. Por un lado caractersticas generales en cuanto al contrato prometido. 2. Y en segundo lugar goza de caractersticas concretas y especificas, a saber: La finalidad del contrato de promesa de sociedad es llevar acabo el negocio jurdico, que prometieron los contratantes.
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CODIGO CIVIL. ARTICULO 1611. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 79 p.
Por lo tanto su existencia se justifica en la medida que los participantes sealen los trminos precisos en que se va a celebrar el negocio jurdico y el plazo o la condicin previstos para su formalizacin64, pues de lo contrario la condicin se tendr por fallida si tardare mas de dos aos en cumplirse. La promesa de contrato de sociedad, es principal, en cuanto no necesita de otro contrato para subsistir por si misma. Es decir que su nacimiento a la vida jurdica no se encuentra condicionado por la existencia de otro negocio. La promesa de contrato de sociedad permite la creacin de obligaciones que darn como resultado la ejecucin de un nuevo negocio jurdico.
Por ello, no se afectara la existencia o la validez de la promesa, por el simple hecho de que la sociedad prometida no llegare a establecerse; la promesa es tan cierta y exigible, que se puede acudir ante la jurisdiccin para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de ella surgen65. El contrato de promesa es un contrato de ejecucin instantnea. La existencia de un termino implica tan solo que las prestaciones que de el se derivan, se difieren en el tiempo en razn de la propia naturaleza del contrato66. La obligacin de hacer de la promesa de contrato, reside en la constitucin de la sociedad prometida, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura publica67.
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REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 79 p. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 79,80 p. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 80 p. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 80 p.
En la promesa de contrato de sociedad, la obligacin de carcter principal, se encuentra suspendida en el tiempo.
En la promesa de contrato de sociedad se requiere la sujecin a un plazo o condicin.
Y la ultima y mas importante caracterstica de la promesa de contrato de sociedad es que es un contrato sujeto a solemnidades, es decir que esta revestido de un carcter solemne, aun as el principio de consensualidad que rige en el contrato de promesa de cualquier negocio jurdico mercantil. Lo anterior teniendo en cuenta el articulo 119 del Cdigo de comercio68, que especifica en el inicio, que cualquier contrato de promesa de sociedad deber hacerse por escrito. Esta exigencia obedece, adems de su inclusin imperativa en la ley mercantil, a la necesidad de hacer una determinacin pormenorizada del contrato prometido. Por este motivo, la ley exige que se incluyan las clusulas previstas en el artculo 110 del Cdigo de Comercio, relativas al contenido de la escritura publica de constitucin de la sociedad. Esta formalidad sustancial a que se sujeta la promesa del contrato de sociedad plantea una paradoja respeto del contrato prometido: la regulacin
normativa suscita la antinomia que permite considerar que mientras el contrato de sociedad es consensual,
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CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 119. La promesa de contrato de sociedad deber hacerse por
escrito, con las clusulas que deban expresarse en el contrato, segn lo previsto en el articulo 110, y con indicacin del termino o condicin que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condicin se tendr por fallida si tardare ms de dos aos en cumplirse. Los prometientes respondern solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitucin, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella68.
la promesa de celebrar tal contrato por estar supeditada a una formalidad ad substantiam actus es un contrato solemne.
REQUISITOS DE LA PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD: Constancia por escrito. Plazo o condicin. Clusulas que deban expresarse en el contrato prometido. Los anteriores requisitos son los denominados elementos esenciales y formalidades sustanciales, por lo tanto la desatencin de cualquiera de ellos debe conducir a la inexistencia del negocio jurdico respectivo. Siguiendo con el esbozo general de los elementos esenciales la inexistencia supone tal y como lo dice el articulo 898 La ratificacin expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionara el acto inexistente en la fecha de tal ratificacin, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales69. Esto teniendo en cuenta que el documento firmado por los contratantes en la promesa, es de ndole sustancial.
Por otro lado teniendo en cuenta la Ley 527 de 1999, las formalidades sustanciales se entendern surtidas, a partir de la vigencia de dicha ley, cuando el contrato conste en un mensaje de datos, que segn el artculo 2 es Mensaje de datos. La informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrnico de Datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el telex,el telefax70.
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CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 898. LEY 527 DE 1999. ARTICULO 2.
Siguiendo con lo relativo a los requisitos, el plazo o condicin para la obligacin de hacer en un contrato de promesa de sociedad confiere certidumbre a las obligaciones que se derivan de la promesa. Tal exigencia responde a un criterio de seguridad jurdica que permite considerar que luego de transcurrido el lapso indicado a partir de la fecha de la promesa sin que el negocio jurdico se hubiere perfeccionado por no haber acaecido la condicin prevista, las partes quedaran liberadas de cualquier obligacin relativa a la constitucin de la sociedad71.
En ltimo trmino tenemos la obligacin de determinar el contrato prometido, mediante la inclusin de clusulas que deban expresarse en el contrato. Esto ha de entenderse como un mecanismo de proteccin y seguridad para los promitentes, pues la totalidad de las condiciones estatutarias que regirn a la sociedad son conocidos a priori por los futuros asociados. Claro que nada obsta para que en el momento de suscribir la escritura pblica los suscriptores del contrato social decidan, en forma unnime, modificar todas o algunas de las clusulas previstas en el contrato. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD: En el contrato de promesa de sociedad surge una obligacin principal que es la de hacer, es decir, la de celebrar un contrato social. Este es su efecto cardinal. Pero para constituir legalmente esta sociedad, es necesario que dicho acto conste en escritura pblica. Para ellos deber haberse previsto en el documento contentivo de la promesa, la notaria en la cual habr de otorgarse el instrumento publico respectivo.
Otro efecto importante es la responsabilidad de los prometientes que deben adjudicarse en determinado caso frente a terceros, pues tal y como lo dice el articulo 119 La promesa de contrato de sociedad deber hacerse por escrito, con las clusulas que deban expresarse en el
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REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 81 p.
contrato, segn lo previsto en el articulo 110, y con indicacin del termino o condicin que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condicin se tendr por fallida si tardare ms de dos aos en cumplirse. Los prometientes respondern solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitucin, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella72, . Lo anterior quiere decir que independientemente de la sociedad que se prometa constituir, en el momento de la celebracin de la promesa y los actos posteriores que se lleven a cabo para ir dando cuerpo a la sociedad, son actuaciones que comprometen la responsabilidad de los prometientes en la promesa de contrato de sociedad, teniendo en cuenta que en ese momento, aun, hay inexistencia de una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados, a la cual se le pueden endilgar tales obligaciones73. En ultimo lugar existe, adems, la posibilidad de que se pacten dentro de las obligaciones derivadas del contrato algunas prestaciones tendientes al mejor desarrollo del objeto de la promesa. As, seria factible en teora que las partes incluyeran dentro de la promesa, obligaciones propias del contrato de sociedad, tales como el pago adelantado y parcial de las contribuciones en dinero o en especie que se propongan aportar al fondo social. Si tal estipulacin se incluyera en el contrato, seria igualmente exigible y su incumplimiento podra dar lugar a las prestaciones alternativas previstas en las normas generales.
JURISPRUDENCIA:
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL. M.P: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA. 27 DE JUNIO DE 2005.
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CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 119. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 83 p.
REF: ESPEDIENTE 7188 Las sociedades cualquiera que sea su naturaleza, surgen del concurso de voluntades y, segn se cumplan o no las formalidades exigidas por la ley, se pueden clasificar en sentido amplio en sociedades de derecho y de hecho, siendo notorias las diferencias entre ellas, principalmente en lo que atae a la personalidad jurdica, a la responsabilidad de los socios y a su prueba. Las sociedades mercantiles, se clasifican, a su vez, en regulares, irregulares y de hecho, pero respecto de todas ellas deben concurrir los elementos esenciales. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL. M.P: ALFONSO GUARIN ARIZA. 13 DE NOCIEMBRE DE 1981. TOMO: CLXVI. NUMERO: 2407. Del contrato de promesa esencialmente nacen obligaciones de hacer, ciertamente caracterizadas por la convencin futura, con la cual ella dimanan, de modo que tiene vida propia e independiente.74 no se
identifican y se diferencian tanto en su objeto como en las obligaciones que de
Es bien sabido que la promesa de celebrar un contrato civil es un acto solemne ad sustantiam actus, puesto que su existencia depende del otorgamiento del documento, exigido por el articulo 89 de la Ley 153 de 1887. Discutes, en cambio, si la promesa mercantil de contratar, enfrente del Cdigo de Comercio, vigente en el pas desde el ao de 1971, se encuentra sometida a dichas solemnidades75.
Ensea el articulo 861 de ese estatuto: la promesa de celebrar un negocio producir obligacin de hacer. La celebracin del contrato prometido se someter a las reglas y formalidades del caso76.
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Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. 13 de Noviembre de
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Es preciso anotar, primeramente, que esa disposicin no reprodujo el articulo 89 de la Ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades requeridas para la existencia y validez del contrato de promesa, omisin de la cual se puede inferir que el legislador mercantil plasmo el principio de la consensualidad para la promesa comercial de contratar77. El texto comercial as redactado constituye, en efecto, una aproximacin casi total al articulo 1733 del proyecto de 1853, elaborado por Bello; ordenamiento que a su turno se conformaba con el principio fundamental segn el cual las obligaciones nacen del solo consentimiento de las partes, o en cualquiera manera que uno se quiso obligar a otro, conforme lo enseaban la ley nica del titulo XVI del ordenamiento de Alcal de Henares de 1348 y posteriormente el libro X de la novsima recopilacin. Dicho articulo era del siguiente tenor: la promesa de celebrar un contrato especificndolo de todas sus partes es una obligacin de hacer, y esta sujeto a lo expuesto en el articulo precedente; a menos que el contrato sea de aquellos que se
perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes, en cuyo caso la promesa equivaldr al contrato mismo. La promesa de un contrato que la leyes declaran ineficaz no tendr valor alguno. La anterior opinin no fue aceptada por la comisin redactora, dndose en el Cdigo Civil de Chile la redaccin que tiene el artculo 1554 hoy vigente, el cual fue ms o menos reproducido en el 89 de la Ley 153 de 1887, que derogo el 1611 de nuestro Cdigo Civil. En ella, dice Lus Claro Solar, se admita la idea de la validez, en general, de toda promesa de celebrar un contrato determinado, como obligacin de hacer que quedaba sometida a las reglas que se daban respecto de los derechos del acreedor en orden al aprecio del deudor a su ejecucin, a la autorizacin del acreedor para hacerla hacer por otro y a la indemnizacin de los perjuicios de la contravencin78.
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El articulo 861 del Cdigo de Comercio coincide en lo fundamental con el anotado del proyecto de Bello, y esa identificacin necesariamente indica que se acogi la idea all plasmada y que reconoce, por tanto, la consensualidad del contrato de promesa, como regla general, ya que es norma especial respecto del articulo 89 de la Ley 153 de 1887; ordenamiento con el que es incompatible en el campo comercial. Viene de ah que cuando la promesa mercantil se refiere a contratos reales o solemnes adquiere su pleno significado jurdico, de manera autnoma y que indefectiblemente emerge de ella el deber de celebrarlos imponiendo obligaciones de hacer, aunque no este consagrado en un escrito, si, por otra parte, rene las condiciones de existencia y validez de todo negocio jurdico.
Notase, adems, que el artculo 861 mismo puntualiza sobre las reglas y formalidades que debe respetar el contrato prometido, cuando sea del caso, cuestin que justamente pasa por alto cuando toca el contrato preparatorio. Lo cual tambin es significativo de que el Cdigo de Comercio no crey conveniente exigir solemnidades al contrato de promesa que, entre otras cosas, no hubiera habido necesidad de tratarlo con el, de modo general, si se mantena el criterio del articulo 89 de la Ley 153 de 188779.
El mencionado criterio de refuerza con lo previsto en el articulo 119 del estatuto comercial, en cuanto ordena que la promesa de contrato de sociedad deber hacerse por escrito, con las clusulas que deban expresarse en los contratos, segn lo previsto en el articulo 110, y con la indicacin del termino o condicin que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condicin se tendr por fallida si tardase mas de dos aos en cumplirse. Si el Cdigo de Comercio hubiera seguido la legislacin Civil en esta materia no se vera el porque de las solemnidades exigidas por esa
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norma, particularmente el escrito y la indicacin del termino o condicin que fija la fecha en que ha de constituirse la sociedad, pues que dichos requerimientos formales significaran una repeticin superflua e intil; conducta esta que no se concibe en la elaboracin de las leyes80.
Las conclusiones anteriores se acompasan con el articulo 824 ibidem , que sin duda alguna consagra el principio de la consensualidad en la formacin de los contratos mercantiles, al disponer que los
comerciantes podrn expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequvoco, salvo cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurdico. Tratndose del contrato de promesa, ya se vio que el articulo 861 ejusdem no exige formalidades especiales para su formacin, como singularmente si lo hacen en relacin con la promesa de contrato de sociedad. De consiguiente, siendo la consensualidad un principio cardinal de la ley comercial, el cual indudablemente traduce las necesidades de los comerciantes, quienes requieren instituciones jurdicas que les permitan una contratacin fcil, rpida y expedita; y siendo la solemnidad la excepcin a la regla, de impone un especificidad, rechaza todo de generalizacin y de analoga81. criterio
restrictivo de interpretacin en materia de las solemnidades, que, por su
La opinin que se expresa en esta providencia igualmente armoniza con los artculos 855 a 863 ibidem, los que reafirman el criterio de la autonoma de la voluntad y de la consensualidad cuando dan las reglas atinentes a la formacin del consentimiento de los actos y contratos oferta o policitacion y aceptacin -, aspectos sobre los que nuestro Cdigo Civil guarda silencia, al igual que el francs; enumeracin legal
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dentro de la cual significativamente se encuentra la disposicin relativa a la promesa( articulo 861)82.
El contrato de promesa tiene una razn econmica singular, cual es la de asegurar la confeccin de otra posterior, cuando las partes no desean o estn impedidas para hacerlo de presente. Por eso no es fin sino instrumento que permite un negocio jurdico diferente, o, para mejor decir, es un contrato preparativo de orden general. De siguiente, siendo aquella un antecedente indispensable de una convencin futura, esta modalidad le da un carcter transitorio y temporal y se constituye en un factor esencial para su existencia. Desde luego los contratantes no pueden crear vinculados por ella de manera intemporal, porqu contradice sus efectos jurdicos que no son, de ninguna manera, indefinidos o perpetuos83. Lo cual obliga a deducir, por va de doctrina, que no obstante la consensualidad de la promesa mercantil, ella indubitablemente debe fijar la poca precisa en que ha de celebrarse la convencin prometida, como un elemento constitutivo del instante o momento que es menester para ello y como medio certero para establecer el cuando del cumplimiento de esa obligacin de hacer, so pena de que no produzca efecto alguno (articulo 1501 del CC)84.
Del mismo modo, si la promesa de celebrar un contrato se refiere a toda clase de convenciones en general, no a un contrato determinando; y si es independiente de la relacin jurdica sustancial prometida, la cual difiere de su objeto y de las obligaciones que de ella emergen, en la promesa debe estar especificado completa e inequvocamente el
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contrato prometido individualizndolo en todas sus partes a travs de los elementos que lo integran, incluido su objeto. Por supuesto que, de no ser as, se haran nugatorios los derechos que confiere la ley al acreedor para exigir y asegurar el cabal cumplimiento de la obligacin por parte del deudor. Y desde luego tambin que ese supuesto lgico reclama que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.
De lo dicho se concluye que la promesa de contrato, comercial o civil, se encuentra regida por unos mismos principios ontologicos, salvo, comos e desprende de los textos legales que en uno u otro campo a ella es aplicable, que la promesa comercial de contrato por regla general es consensual, mientras que la civil exige el escrito como condicin ad sustantiam actus, vale decir, como requisito de su propia existencia. De donde se deduce que las dos legislaciones, la comercial y la civil siendo armnicas entre si, como deben serlo, demandan unos mismos requisitos de validez, excepcin hecha del escrito tal cual quedo advertido85.
Todo lo dicho anteriormente es un extracto de la gaceta judicial tomada en cuenta en el desarrollo de la promesa de contrato de sociedad
EL PROBLEMA DE LA CONSENSUALIDAD EN LA PRUEBA DEL CONTRATO DE SEGUROS.
CONTRATO DE SEGUROS
Definicin: El actual Cdigo de Comercio en el titulo V, correspondiente al contrato de seguros, menciona tanto sus caractersticas como elementos
85 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. 13 de Noviembre de 1981.
esenciales pero no da una definicin concreta sobre lo que a contrato de seguros se refiere.
Por otra parte, encontramos como a diferencia del Cdigo de Comercio actual, el anterior si contena una definicin aunque un poco incompleta sobre los contratos de seguros: El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio, por el cual una persona natural o jurdica, toma sobre si por un determinado tiempo, todos o alguno de los riesgos de perdida, obligndose mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la perdida, o cualquier otro dao estimable, que sufran los objetos asegurados . 86
Para el doctor J. Efrn Ossa, en su tratado elemental de seguros, afirma que la definicin anteriormente dada es incompleta por que por una parte no incluye los seguros patrimoniales ni los personales, y adems limita los riesgos susceptibles de seguros. Por otra parte, comenta el mismo autor, que esta definicin le otorga calidad de aseguradores a personas naturales o jurdicas, aspecto que anteriormente era aceptado, pero que hoy en da fue reformado por la Ley 105 de 1927, refirindose a que solo pueden ser empresas de seguros las personas jurdicas.
As pues, tratando de obtener una definicin del contrato de seguros teniendo en cuenta lo estudiado en la legislacin actual, podramos decir que el seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva, en virtud del cual el asegurador asume como obligacin condicional, hasta una suma mxima, a cambio del pago de la prima o precio correspondiente, el riesgo asegurable que le traslada el tomador cuando el o sus representados tienen inters asegurable en dicho riesgo.
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Principios Jurdicos del Seguro, Jaime Bustamante Ferrer, Ana Ins Uribe Osorio, Pg. 1, Tercera
Edicin, Temis.
Caractersticas del Contrato de Seguro:
El actual Cdigo de Comercio en su artculo 1036 nos seala las caractersticas esenciales del contrato de seguro, a saber: El Seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva .
A continuacin, tomaremos cada una de las caractersticas y las examinaremos de manera individual.
1. Solemne:
El Cdigo de Comercio anterior no inclua esta caracterstica dentro de su definicin, pero el articulo 638 lo hacia solemne al aseverar que el contrato de seguro se perfecciona y se prueba por escritura publica, privada u oficial .87
Por otra parte, y a modo de complemento, debemos referirnos entonces a la legislacin civil, segn la cual nos afirma en su artculo 1500 lo siguiente: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando esta sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento . 88
As, tenemos pues que no basta con que el contrato de seguro conste por escrito, es adems necesario que rena las condiciones exigidas en el artculo 1047, como necesarias para que se configure el documento
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Edicin, Temis
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Cdigo Civil Colombiano, artculo 1500.
conocido como pliza sin el cual no se puede perfeccionar la prueba del contrato de seguro.
2. Bilateral:
El articulo 1496 del Cdigo Civil nos ilustra la diferencia esencial entre los contratos bilaterales y unilaterales, a saber: el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otro que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente .89
Teniendo clara esta definicin, podemos entonces afirmar que uno de los efectos mas importantes del contrato bilateral es la condicin resolutoria. Es as como el artculo 870 del Cdigo de Comercio afirma que en los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, la otra parte podr pedir su resolucin o terminacin, con indemnizacin de perjuicios compensatorios o hacer efectiva la obligacin con indemnizacin de perjuicios moratorios. En relacin con el contrato de seguro, esta condicin resolutoria se encuentra implcita debido a la bilateralidad. Pero en la regulacin concerniente a los seguros terrestres, se tienen en cuenta normas que permiten la posibilidad de terminar de manera unilateral el contrato.
3. Oneroso:
Para este caso en concreto, tenemos que cuando un contrato tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose casa uno en beneficio del otro, es oneroso, y de otra parte ser gratuito cuando solo
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tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. 90
En relacin con el contrato de seguro, tenemos que por mandato legal se trata de un contrato aleatorio, pues se afirma que las prestaciones de las partes pueden tener la eventualidad de la ganancia o prdida, ya que los resultados de las partes dependen, esencialmente de la ocurrencia y las circunstancias presentadas en el desastre.
4. Aleatorio:
Es contrato aleatorio aquel que consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida.
Es as como refirindonos al contrato de seguro vemos que, por una parte en este tipo de contrato se contrae una obligacin permanente de proteccin que a largo plazo se torna en la indemnizacin como consecuencia de un hecho desfavorable, y de otra parte, se asume la obligacin de pagar el precio de dicha proteccin de riesgos, que se deben mantener en las condiciones anteriormente convenidas.
Es ahora cuando consideramos pertinente establecer en este caso, una comparacin entre los artculos 868 y 1065 del actual Cdigo de Comercio, tomando como claro ejemplo el contrato de seguro como un contrato de ejecucin sucesiva. En cuanto al artculo 868, este nos dice lo siguiente: Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin.
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El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea . 91
Lo que el legislador busca con esta norma es proteger, el equilibrio del contrato conmutativo para que este no se vea alterado por
circunstancias extraordinarias que se presenten posteriormente a la fijacin de la condicin del contrato.
Mientras que por otro lado tenemos el artculo 1065, el cual reza lo siguiente: En caso de disminucin del riesgo, el asegurador deber reducir la prima estipulada, segn la tarifa correspondiente, por el tiempo no corrido del seguro, exento en los seguros a que se refiere el artculo 1060 , inciso final . Frente a esta situacin, si se interpreta esta norma de manera conjunta con otras disposiciones sobre la regulacin de las obligaciones del asegurado en cuanto al mantenimiento del estado del riesgo y el establecimiento de las posibilidades de nulidad y terminacin del contrato, vemos entonces como el contrato de seguro se asemeja mas a las caractersticas de un contrato conmutativo que a las de uno aleatorio. Pero en realidad, la verdadera importancia de la caracterstica de
aleatorio o conmutativo, esta en el equilibrio que se debe tener y mantener en las prestaciones de las partes.
Es as, como jurdicamente no tomaremos la aleatoriedad como caracterstica esencial del contrato de seguro, pero en la prctica podemos encontrar que existan contratos de seguro con esta calidad.
91
Cdigo de Comercio Colombiano, artculo 868.
5. De Ejecucin Sucesiva:
El contrato de seguro no es un contrato que se ejecuta en el momento de su celebracin, por lo contrario, se dice que tiene una ejecucin continuada durante el tiempo que dure su vigencia.
Es por esto que el asegurador debe mantener el amparo, y debe tener la continua expectativa de que se cumpla la circunstancia que lo obliga a indemnizar. Mientras que por su parte, quien toma el seguro, adems del deber de cumplir con el pago de la prima, debe tambin cumplir constantemente con las otras obligaciones que le corresponden, como por ejemplo, mantener el riesgo en las condiciones pactadas, dar aviso oportuno sobre los cambios y cumplir con ciertas garantas, entre otros.
Es as como finalmente podemos certificar que la ejecucin sucesiva contiene la capacidad de renovacin oportuna del contrato, es decir, se le da una continuidad, siempre y cuando este permanezca vigente.
Adems de las notas caractersticas anteriormente mencionadas, tenemos otras que tambin pueden hacer parte del conocido contrato de seguros.
A continuacin una breve exposicin sobre lo que constituyen estas particularidades.
a. Intuitu Personae:
Conforme a este aspecto, cabe resaltar dos normas sumamente importantes dentro de la legislacin comercial, normas que nos darn una amplia visin sobre el tema, a saber: Artculo 1106: La transmisin por causa de muerte del inters asegurado, o de la cosa a que est vinculado el seguro, dejar
subsistente el contrato a nombre del adquirente, a cuyo cargo quedar el cumplimiento de las obligaciones pendientes en el momento de la muerte del asegurado. Pero el adjudicatario tendr un plazo de quince das contados a partir de la fecha de la sentencia aprobatoria de la particin para comunicar al asegurador la adquisicin respectiva. A falta de esta comunicacin se produce la extincin del contrato . Y adems el articulo 1107 que afirma lo siguiente: La transferencia por acto entre vivos del inters asegurado o de la cosa a que est vinculado el seguro, producir automticamente la extincin del contrato, a menos que subsista un inters asegurable en cabeza del asegurado. En este caso, subsistir el contrato en la medida necesaria para proteger tal inters, siempre que el asegurado informe de esta circunstancia al asegurador dentro de los diez das siguientes a la fecha de la transferencia. La extincin crear a cargo del asegurador la obligacin de devolver la prima no devengada. El consentimiento expreso del asegurador, genrica o especficamente otorgado, dejar sin efectos la extincin del contrato a que se refiere el inciso primero de este artculo . As pues, e interpretando conjuntamente estas normas, podemos apoyar la teora sobre la cual recae que el contrato de seguro, por regla general, es un contrato personal. En otras palabras, este contrato se celebra en relacin con una determinada persona. Pero comparando la anterior y la actual legislacin comercial, encontramos una gran diferencia que consista en que se tena por regla general, continuar el contrato con los adquirientes de la propiedad asegurada y la excepcin, que deba ser expresa, era la de celebrarlo en consideracin a la persona.
As pues, deca el artculo 654 del anterior Cdigo de Comercio: Transmitida a titulo universal o singular la propiedad de la cosa asegurada, el seguro correr en provecho del adquiriente, sin necesidad de cesin, desde el momento en que los riesgos le correspondan, a menos que conste evidentemente que el seguro fue consentido por el asegurador, en consideracin a la persona asegurada .
92
Mientras que como ya lo mencionamos, el artculo 1106, la transmisin por causa de muerte del inters asegurado deja vigente el contrato pero no definitivamente, por lo contrario, se toma de manera transitoria ya que constituye una causa de extincin del mismo. Pero como en casi todo, para estas afirmaciones existe una excepcin contenida en el mismo Cdigo de Comercio, la cual se encuentra ms especficamente en su artculo 1051, a saber: La pliza puede ser nominativa o a la orden. La cesin de la pliza nominativa en ningn caso produce efectos contra el curador sin su aquiescencia previa. La cesin de la pliza a la orden puede hacerse por simple endoso. El asegurador podr oponer al cesionario o endosatarias excepciones que tenga contra el tomador, asegurado o beneficiario .93 Cuando menciona que la pliza puede ser normativa o a la orden es donde encontramos la salvedad, pues si la pliza es a la orden, el asegurador esta aceptando de antemano su cesin por endoso sin tener en cuenta previamente la consideracin de la persona del endosatario. b. De Adhesin: Es del saber comn que en todo contrato bilateral, para que una persona se obligue a otra, es necesario que se cumpla lo previsto en el artculo 1502 del Cdigo Civil, a saber: 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que
92
Edicin, Temis.
93
Cdigo de Comercio Colombiano, artculo 1051.
consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lcito; 4. Que tena una causa lcita. . 94 Es as, como el contrato legalmente celebrado se considera ley para las partes. Estudiando mas a fondo la teora de los contratos de adhesin, encontramos que existen contratos en los que no se presenta un real equilibrio entre las partes y su voluntad en la aceptacin, debido a que una de las partes del contrato es mas poderosa y por lo tanto impone sus condiciones, a las cuales la otra parte se ve en la obligacin de aceptar teniendo en cuenta la necesidad que se tiene de celebrar dicho negocio jurdico. Pero en cuanto a lo que nos concierne, es decir, el contrato de seguro, encontramos en la teora estudiada que aqu no se presentan las desigualdades entre las partes, no solamente por razones
eminentemente jurdicas anteriormente mencionadas, sino porque la ley ha previsto la imposicin de ciertos requisitos que, por una parte protegen los intereses de los asegurados, y por la otra, amparan de manera genrica, el inters econmico de las empresas aseguradoras. As pues, y fundamentando nuestro siguiente argumento en lo anteriormente expuesto, no podemos predicar que el contrato de seguro es naturalmente un contrato de adhesin. Pero se presentan muchas veces situaciones en las cuales si se aplican las caractersticas previstas de la adhesin. c. Buena Fe: La buena fe hace referencia a que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones, y en general actuar de manera
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correcta y leal, ajustando sus comportamientos a unas reglas mnimas de la convivencia en sociedad. En cuanto a los contratos de seguro, es importante recalcar la buena fe ya que la doctrina, la jurisprudencia y la misma ley han hecho nfasis en esta caracterstica, incluso le han dado un significado y un contenido mas amplio, aspecto que se ve reflejado en las leyes y en la interpretacin misma de las clusulas inscritas en los contratos. Es as como encontramos el mbito de la aplicacin de la buena fe en los artculos 1058, 1059, 1060, 1061, 1074, 1076, 1078, 1091 del actual Cdigo de Comercio. Teniendo claros estos conceptos bsicos sobre los cuales versa el contrato de seguro, pasemos ahora a examinar algunos conceptos emitidos por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sus sentencias y como podemos relacionar estas bien sea con las formalidades exigidas por la ley, o si de lo contrario, basta con un simple acuerdo de voluntades entre las partes contratantes.
Desarrollo Jurisprudencial
En el desarrollo de la investigacin que hemos venido adelantando de manera conjunta tanto con la teora explicada en textos gua as como en la jurisprudencia emitida por la Honorable Corte Suprema de Justicia, podemos afirmar que si bien el mismo articulo 1 de la ley 389 de 1997 por medio del cual se modifica el articulo 1036 del actual Cdigo de Comercio, seala que el contrato de seguro es consensual, en la realidad no es muy aplicable debido a que si bien este se perfecciona por el solo consentimiento de las partes involucradas, en materia probatoria solo la pliza (tenindose esta como documento escrito idneo) o la confesin servirn como elementos comprobatorios de los hechos.
As pues, podemos entonces pasar a mencionar un fallo emitido el 22 de noviembre de 2005, segn el cual podemos orientar nuestra teora sobre la formalidad exigida en materia probatoria en el contrato de seguro. Segn la Corte, en materia probatoria tal como lo establece la Ley 389 de 1997, debe exigirse la pliza como mecanismo para fundamentar no solo la existencia sino tambin el perfeccionamiento del contrato de seguro. En dicho fallo la Corte seala lo siguiente: para la poca en que se celebr el contrato de seguro de transporte y tuvo ocurrencia el siniestro del cual se reclama por la compaa aseguradora su pagoel convenio constitutivo de tal contrato de seguro era solemne (art. 1036 C. Co), por lo que era necesario para su existencia la formalidad externa de que se conste por escrito, en armona con lo que preceptuaba el artculo 1046 de la misma codificacin . 95 De esta manera, queda claro que para hacer exigible el contrato de seguro una vez ocurrido el siniestro se debe contar con el requisito de la formalidad de que conste por escrito, entendiendo el escrito como la pliza. Adems de esto, la Corte hace mencin a un aspecto que aunque aparentemente sea de poca relevancia, en el momento de aportar documentos como materia probatoria cobra su real importancia. As pues seala la Corte lo siguiente: Ahora bien, con prescindencia de un estudio sistemtico y detenido que pudiera la Corte realizar en torno a los documentos originales y a las copias y su correspondiente aduccin a un proceso, se observa delanteramente que el Tribunal incurri en el error de derecho denunciado, cuando le desconoci eficacia probatoria a los documentos que se acompaaron con la demanda, apoyado nicamente en la razn de no reunir los requisitos del art. 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, sentando, sin ms, la regla general de que toda copia al carbn era probatoriamente inadecuada, razonamiento que, por absoluto, no resulta atinado, ya que tal clase de documento, en ciertas
10. Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Bogot 22 de Noviembre de 2005.
hiptesis puede tener eficacia probatoria, bien porque califique como original, bien como copia, en el primer evento, porque lo que hace original a un documento no es el mecanismo utilizado para hacer constar en el papel, para el caso, la declaracin de voluntad, sino la certeza de que sta es la expresin primitiva, por no repetir original, de quien la emiti (sentencia 30 de mayo de 2003, Exp. 200300040-01), mientras que en el segundo, porque cumpla alguna de las exigencias previstas en la ley. Al fin y al cabo, una copia al carbn de un documento debidamente firmado por su autor, segn el caso, puede considerarse autntica . 96 Es decir, aunque el Tribunal haya sealado que solamente con el original de la pliza se poda probar el contrato de seguro, la Corte toma en consideracin que el documento original de la pliza se le entrega a quien toma el seguro poco tiempo despus de que se perfeccione el ya mencionado negocio jurdico, razn por la cual existira un gran dificultad en aportar dicho instrumento junto con la demanda. Es as pues, como la Corte asevera entonces que no solo el original de la pliza constituye prueba fundamental para la existencia del contrato de seguro, reconocindole de esta manera un valor probatorio a la fotocopia autenticada de la pliza.
Finalmente y a modo de conclusin probatoria a la que se llego despus de analizar detenidamente el tema, tenemos que cuando el artculo 1046 del Cdigo de Comercio se refiere a escrito, a saber: Artculo 1046. Modificado por la Ley 389 de 1997. El contrato de seguro se probar por escrito o por confesin. Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador est obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince das siguientes a la fecha de su celebracin el documento contentivo del contrato de
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Bogot 22 de Noviembre de 2005.
96
seguro, el cual se denomina pliza, el que deber redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. La Superintendencia Bancaria sealar los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero. Pargrafo. El asegurador est tambin obligado a librar a peticin y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la pliza. El documento por medio del cual se perfecciona y prueba el contrato de seguro se denomina pliza. Deber redactarse en castellano, ser firmado por el asegurador y entregarse en su original, al tomador, dentro de los quince das siguientes a la fecha de su expedicin , hace especial nfasis en el documento conocido como pliza para comprobar la existencia y el perfeccionamiento del contrato de seguro. Pero adems encontramos como en un fallo emitido el 16 de noviembre de 2005, la Corte: El escrito bien puede ser denominado pliza, cuyo original incluso est obligado el aseguradora a entregar al tomador, con fines exclusivamente probatorios, como lo seala el mismo artculo 1046, u otro cualquiera con tal de que sea lo suficientemente idneo para deducir el acuerdo de voluntades y los elementos esenciales del mismo, sin los cuales el contrato de seguro no producir efecto alguno, como lo previene el artculo 1045 del C. de Comercio., y que permita constatar, como apenas es natural, quines son los sujetos contratantes, el objeto, la cobertura, la vigencia y la prima pactada, entre los ms connotados .97
Es as como la Corte analiza que con la expedicin de esta ley se quiso evitar conflictos que generaran algn tipo de inseguridad jurdica frente al tema derivado de la consensualidad, y es por esto que se opta por exigir una especie de formalismo ad probationem, requisito que consiste
97
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Magistrado Ponente Silvio Fernando Trejos Bueno,
Bogot 16 de noviembre de 2005.
bsicamente en la presencia de un escrito tanto para perfeccionar como para demostrar la existencia del contrato de seguro.
BIBLIOGRAFA GARCA Muoz, Jos A., OVIEDO Albn, Jorge. Estudios de Derecho Econmico. Tomo I. Universidad de la Sabana. Ediciones jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot. 2003 BONIVENTO Fernndez, Jos A. Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los Comerciales. Dcima Quinta Edicin. Ediciones Librera del Profesional. Bogot. 2002 LPEZ Medina, Diego E. El Derecho de Los Jueces. Segunda Edicin. Universidad de los Andes. Legis. Colombia. 2006 NARVEZ Garca, Jos I. Derecho Mercantil Colombiano. Teora General de Las Sociedades. Novena Edicin. Legis. Colombia. 2002 VILLAMIZAR Reyes, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Temis. Bogot. 2002. ORDOEZ Ordoez, Andrs E. indemnizatorio del contrato, Elementos esenciales, partes y carcter
Lecciones de derecho de seguro No. 2,.,
Universidad Externado de Colombia. Manual de Principios Jurdicos del Seguro, Jaime Bustamante Ferrer, Ana Ins Uribe Osorio, Tercera Edicin, Temis
Corte Suprema de Justicia,
Sentencia del 22 de noviembre de 2005,
Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 16 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Silvio Fernando Trejos
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 29 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Jaime Alberto Arrubia Pauca
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 25 de junio de 2005, Magistrado Ponente Cesar Julio Valencia Copete
- Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 30 de junio de 2005, Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena
- www.juridicacolombiana.com

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Universidad Sergio Arboleda

El Principio de Consensualidad Vs. Las Formalidades en Materia Mercantil

Presentado a: Dr. Leonardo Espinosa

Bogot, 16 de abril de 2007

Cdigo Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia

Cdigo Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia

Cdigo Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia

Novena edicin, pg 45.

Novena edicin, pg. 46.

Edicin veintisis. Pg 234.

Coleccin pequeo foro. Pg 12.

dominio del objeto del contrato.

Edicin veintisis. Pg 937.

Cdigo Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia

Coleccin pequeo foro. Pg 12.

Edicin veintisis. Pg 633.

M. BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE M GRANADOS

M. BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE M GRANADOS

LANGLE RUBIO, 315.

118; AURIOLES MARTIN, 483.

M. BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE M GRANADOS

M. BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE M GRANADOS

M. BELEN CILVETI GUBIA, JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE M GRANADOS

Edicin veintisis. Pg 528.

Edicin veintisis. Pg 529.

EL PROBLEMA DE LA CONSENSUALIDAD EN EL CONTRATO DE PROMESA DE MUTUO MERCANTIL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

Sentencia del 12 de Septiembre de 2000

Sentencia del 13 de Noviembre de 1981

Sentencia del 14 de Julio de 1998

Sentencia del 27 de Marzo de 1998

Sentencia del 22 de Marzo de 2000

Artculo 861 Cdigo de Comercio

Artculo 89 Ley 153 de 1887

PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO

Artculo 822 Cdigo de Comercio

Artculo 824 Cdigo de Comercio

Artculo 119 Cdigo de Comercio

BONIVENTO Fernndez, Jos A. Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con

Parece entonces que existe

aparentemente una desarmona entre los dos

EL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD COMERCIAL

EXPLICACION DE LA SOLEMNIDAD DEL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD.

NOGUERA AARON, Enrique Camilo. De los contratos. 35 p.

celebrar un contrato determinado al vencimiento de un plazo o al acaecimiento de una condicin45.

CODIGO DE COMERCIO: PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD

CODIGO DE COMERCIO.ARTICULO 861.

CODIGO DE COMERCIO.ARTICULO 119. CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 110.

Ley 153 de 1887. Articulo 89.

(Respecto del contrato de promesa

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 78p.

CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 824.

CODIGO CIVIL. ARTICULO 1611. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 79 p.

En la promesa de contrato de sociedad, la obligacin de carcter principal, se encuentra suspendida en el tiempo.

En la promesa de contrato de sociedad se requiere la sujecin a un plazo o condicin.

CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 898. LEY 527 DE 1999. ARTICULO 2.

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 81 p.

CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 119. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 83 p.

identifican y se diferencian tanto en su objeto como en las obligaciones que de

restrictivo de interpretacin en materia de las solemnidades, que, por su

dentro de la cual significativamente se encuentra la disposicin relativa a la promesa( articulo 861)82.

EL PROBLEMA DE LA CONSENSUALIDAD EN LA PRUEBA DEL CONTRATO DE SEGUROS.

Caractersticas del Contrato de Seguro:

Cdigo Civil Colombiano, artculo 1500.

Cdigo Civil Colombiano, artculo 1496.