DERECHO EMPRESARIAL II

Abg. Luis Guillermo Rojas Garca

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PRESENTACIN
La asignatura corresponde al rea de Formacin Profesional y es de naturaleza terica. Los temas a desarrollar en la asignatura de Derecho Empresarial II, introducen al

participante en el mundo del Derecho Administrativo y la Administracin Pblica, como se estructura el Estado Peruano en sus distintos rganos de gestin y cul es el modo de actuar del mismo y la repercusin de dichos actos en los administrados, en los que se circunscribe el negocio o la empresa esta ltima como persona jurdica y su relacin frente a los actos y decisiones gubernamentales; adems estudiaremos una de las Potestades inherentes al Estado el del Poder Tributario: la facultad que le permite aplicar tributos a los administrados quienes en esta etapa adquieren el nombre de contribuyentes por su contribucin al sostenimiento del Estado ligando de esta manera dos asignaturas la del Derecho Administrativo como prembulo y la del Derecho Tributario.

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NDICE
UNIDAD I: INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTOS GENERALES
Sesin N 1 INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1.1. Etimologa 1.2. Concepto 1.3. Ramas del derecho 1.4. El derecho administrativo 1.5. Importancia 1.6. Fuentes 1.7. Relacin con otras disciplinas jurdicas 1.8. La Administracin Sesin N 2 EL ESTADO 2.1. El Estado 2.2. Etimologa 2.3. Concepto 2.3.1. Para qu sirve? 2.3.2. Cules son los elementos constitutivos del Estado? 2.4. Principios que rigen un Estado de derecho 2.5. Estructura del Estado peruano 2.6. Divisin de poderes 2.7. Gobierno nacional, regional, y local 2.7.1. Gobierno nacional 2.7.2. Gobierno regional 2.7.3. Gobierno local AUTOEVALUACION Sesin N3 LOS SERVICIOS PBLICOS 3.1. Introduccin 3.2. Definicin 3.3. Clasificacin de los servicios pblicos 3.4. El inters pblico y el inters colectivo Sesin N4 LA FUNCIN PBLICA 4.1. Introduccin 4.2. Concepto 4.3. Los servidores pblicos 4.4. Funcionarios 4.5. Servidor pblico AUTOEVALUACIN Sesin N 5 LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 5.1. Concepto 5.1.1. Definicin legal
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5.2. Definiciones doctrinales 5.3. El acto jurdico, legislativo, administrativo y de trmite regular 5.3.1. Acto Jurdico 5.3.2. Acto Administrativo AUTOEVALUACION

UNIDAD II: INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS FINANZAS PBLICAS Y AL DERECHO TRIBUTARIO

Sesin N6 INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS FINANZAS PBLICAS 6.1. Introduccin 6.2. Ingresos pblicos Sesin N 7 INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO TRIBUTARIO 7.1. Introduccin 7.2. Principio de legalidad 7.3. La potestad tributaria 7.4. Producto Bruto Interno (PBI) 7.5. Presin tributaria 7.6. Poblacin Econmicamente Activa (PEA) 7.7. Conclusin 7.8. El derecho tributario 7.8.1. Concepto 7.8.2. Fuentes del Derecho Tributario 7.9. Otros datos AUTOEVALUACION Sesin N 8 LA RELACIN JURDICA TRIBUTARIA 8.1. La obligacin tributaria 8.2. Sujetos de la relacin jurdica tributaria 8.2.1. Sujeto activo 8.2.2. Sujeto pasivo 8.2.3. Hecho generador 8.2.4. Base imponible 8.2.5. Tributo 8.2.6. Impuesto 8.2.7. Contribucin 8.2.8. Tasas 8.3. Sobre impuestos 8.4. Clasificacin de los impuestos 8.5. Nota 8.6. Comentario Sesin N 9 LA CAPACIDAD JURDICO TRIBUTARIA 9.1. Definicin 9.2. Extincin de la obligacin tributaria 9.2.1. Pago 9.2.2. Compensacin 9.2.3. Consolidacin 9.2.4. Condonacin 9.2.5. Deudas de recuperacin onerosa o de cobranza dudosa
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9.2.6. Prescripcin AUTOEVALUACION Sesin N 10 LA DETERMINACIN TRIBUTARIA 10.1. Prembulo 10.2. Determinacin 10.3. Clases de determinacin 10.3.1. De oficio 10.3.2. De parte 10.3.3. Mixta 10.4. Facultad de fiscalizacin 10.5. Determinacin de la obligacin tributaria sobre base cierta o sobre base presunta Sesin N 11 LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA Y SU RELACIN CON LOS ADMINISTRADOS 11.1. Introduccin 11.2. La resolucin de determinacin 11.3. La orden pago 11.4. Orden de pago presuntiva 11.5. La resolucin de multa Sesin N 12 LOS PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS 12.1. Introduccin 12.2. Procedimientos tributarios 12.3. Procedimiento de cobranza coactiva. 12.4. Procedimiento contencioso tributario 12.5. Formalidades del reclamo 12.6. Medios probatorios 12.7. Resoluciones 12.8. Casustica 12.9. Procedimiento No Contencioso AUTOEVALUACION

UNIDAD III: LOS DELITOS TRIBUTARIOS Y EL IMPUESTO A LA RENTA

Sesin N 13 LAS INFRACCIONES 13.1. Prembulo. 13.2. Definicin de infracciones 13.3. Caractersticas de la facultad sancionadora de la Administracin tributaria 13.4. Internamiento del vehculo 13.5. Comiso de bienes Sesin N 14 LOS DELITOS TRIBUTARIOS 14.1. Los delitos tributarios 14.1.1. Prembulo Sesin N 15 EL IMPUESTO A LA RENTA 15.1. Introduccin 15.1.1. Rentas del capital 15.1.2. Rentas del trabajo
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15.2. Renta de primera categora 15.3. Pagos a cuenta 15.4. Otras rentas de primera 15.5. Renta de segunda categora 15.6. Rentas de cuarta categora 15.7. Nota 15.8. Renta de quinta categora 15.8.1. Caso de retencin por impuesto a la renta de quinta categora AUTOEVALUACION REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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SUMILLA

Comprende el estudio el derecho en relacin con la actividad humana conocida como trabajo, sus aspectos doctrinarios, normativos y procesales en sus dos modalidades o divisiones: Derecho individual del trabajo y Derecho colectivo del trabajo. Asimismo desarrolla el tributo y la obligacin tributaria; las clases de tributos, la ley tributaria, las fuentes y principios tributarios, los tributos que integran el sistema tributario peruano, la Administracin Tributaria, los procedimientos tributarios, las infracciones y sanciones, y los delitos tributarios. Adems, desarrolla los conocimientos generales del Derecho Tributario Internacional a efectos de capacitar al alumnado frente al fenmeno de la globalizacin. El objeto es que el estudiante conozca, comprenda y aplique exitosamente la legislacin tributaria en su desempeo profesional integrndolo en la parte tica a los valores y principios cristianos.

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UNIDAD I: INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTOS GENERALES

Sesin N1: Introduccin al estudio del Derecho Administrativo Sesin N2: El Estado Sesin N3: Los servicios pblicos Sesin N4: La funcin pblica Sesin N5: Los actos administrativos

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COMPETENCIAS
CONCEPTUAL Conoce las nociones jurdicas vinculadas al Derecho, en especial al Derecho Administrativo relacionadas a dos aspectos fundamentales el Estado y su relacin con los administrados PROCEDIMENTAL ACTITUDINAL

Ejercita la toma de Aplica sus conocimientos decisiones en su relacin con los administrativas distintos rganos del vinculadas a los negocios Estado, observando el unipersonales como a las respeto irrestricto a la empresas relativas al ley de la materia en cumplimiento de las todos los mbitos del obligaciones quehacer de su administrativas. desarrollo profesional.

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Sesin N

Introduccin al Estudio del Derecho Administrativo

1.1. ETIMOLOGA

Deca San Isidoro de Sevilla en su obra Etimologa: cuando se ha visto de donde viene un nombre, se comprende ms rpidamente su valor, porque el estudio de las realidades es ms fcil una vez conocida la etimologa 1. Etimologa proviene de la raz griega tymos que significa verdadero, est ligado a la concepcin antigua de que en el origen de las palabras, sta halla su verdadero sentido de acuerdo a la naturaleza del objeto designado. Etimolgicamente la palabra derecho proviene de los vocablos latinos dirigere y regere que significan dirigir, gobernar. En el sentido metafrico o figurado deriva de la voz latina directum , lo que est de acuerdo o conforme a la regla, la cual, a su vez proviene del adjetivo directus que significa dirigir, conducir lo derecho, lo recto , lo rgido. Ello da una idea de direccin, rectitud, disciplina conduccin, as pues desde el punto de vista etimolgico, la palabra derecho proviene del latn directum , la cual deriva de Dirigere (enderezar, dirigir, encaminar), a su vez de regere, rexi, rectum (conducir, guiar, conducir rectamente, bien). La palabra latina que corresponde a derecho es ius, de antigua raz indoirania. Cabe sealar que los romanos usaron ius que significa el lugar o acto de administrar justicia y cuya raz lo encontramos en nuestro lenguaje moderno en la palabra jurisprudencia. En la perspectiva lingstica derecho proviene de la snscrita riyat de la palabra griega erektos, la celta y germnica raitht o raith, de la escandinava ret, de la inglesa right, del francs droit, del rumano drept o del italiano diritto. 1.2. CONCEPTO El Derecho es el sistema de normas, principios e instituciones que rigen de manera obligatoria el actuar del hombre en sociedad; para alcanzar la justicia, la seguridad y el bien comn. De aqu obtenemos el siguiente esquema: Qu es?, Qu hace? y Qu finalidad cumple? 1.3 RAMAS DEL DERECHO La gran divisin tradicional del derecho distingue entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado, conocida ya desde el antiguo Derecho Romano. Segn la definicin de Ulpiano contenida en El Digesto de Justiniano , el Derecho Pblico hace referencia al estado de la cosa pblica de Roma mientras que el Derecho Privado se refiere al inters de los particulares. En el Derecho Pblico, las partes de la relacin no estn en plano de igualdad, una est sometida al poder de la otra. Si bien contemporneamente la divisin no se hace tan marcada, ya que el Estado tiene injerencia de una u otra manera en el quehacer jurdico, podemos esbozar un cuadro que ejemplifica la divisin:

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DERECHO PBLICO Derecho Administrativo Derecho Tributario

DERECHO PRIVADO Derecho Civil Derecho Comercial Derecho Laboral

1.4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Rafael Entrena Cuesta, citado por Pedro Patrn Faura y Pedro Patrn Bedoya, define el Derecho Administrativo como el conjunto de normas de derecho pblico Interno que regulan la organizacin y actividad de la administracin pblica. A su vez, otro tratadista Rafael Bielsa nos dice que el Derecho Administrativo e s el conjunto de normas positivas y de principios de Derecho Pblico de aplicacin concreta a las instituciones y funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Administracin Pblica . En sntesis, podemos decir que para que todo el engranaje del Estado (administracin pblica) funcione de manera eficiente; se necesita normas, principios, objetivos y fines. Para ello se estructura una ciencia, una disciplina jurdica, una rama del derecho en general abocada exclusivamente al estudio e implementacin de las normas que regulan el funcionamiento de la Administracin Pblica. Alberto Ruiz Eldredge ensaya una definicin un tanto ms amplia al sostener que el Derecho Administrativo es el sistema jurdico de principios, normas y categoras de derecho pblico que estudia, promueve y regula la actividad de la administracin pblica, los servicios pblicos, la funcin y potestades de los rganos y personas que la ejercen, en las relaciones: con los administrados; interadministrativas e interorgnicas; y de las de derecho administrativo internacional; as como las garantas internas y las de una alta jurisdiccin que asegure la justicia admi nistrativa. 1.5. IMPORTANCIA Es importante ya no decir el estudio sino la existencia de esta disciplina jurdica la respuesta obvia es si independientemente del tamao o funcin del Estado como veremos ms adelante aun en los Estados de orientacin neo liberal donde la funcin de este se circunscribe a aspectos puntuales educacin, justicia, salud dejando todo lo dems al manejo del mercado; o a los Estados donde el aparato administrativo es el motor de la economa y de la sociedad en su conjunto, es importante la existencia de esta disciplina jurdica. Es importante en la medida que la norma administrativa conforme lo expresa. El artculo III del Ttulo preliminar de la ley 27444 Ley de procedimientos Administrativo General tiene como propsito: establecer el rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico general. 1.6. FUENTES La pregunta es de dnde se nutre el derecho Administrativo en nuestro pas? En una realidad donde predomina el derecho escrito es obvio que la fuente principal y obligatoria es la ley, la normatividad legal, como dira Pedro Patrn Faur a es el Derecho escrito o positivo que est integrado por toda la gama de dispositivos que constituyen nuestro ordenamiento jurdico. Teniendo en cuenta su orden jerrquico se clasifica en: 1) la
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constitucin, 2) las leyes, 3) los dems actos legislativos, y administrativos decretos y resoluciones. Existen dos tipos de fuentes: las fuentes principales y obligatorias, y las secundarias o supletorias; siendo estas ltimas referenciales. Principales: La ley. Secundarias: la doctrina, la jurisprudencia, la decisin discrecional del funcionario pblico y la costumbre. 1.7. RELACION CON OTRAS DICCIPLINAS JURIDICAS El Derecho Administrativo tiene relacin con otras disciplinas jurdicas por ejemplo cuando contrata trabajadores bajo el rgimen del servicio pblico se relaciona con la rama del Derecho Laboral desarrollando una variante singular de derecho laboral-administrativo; o cuando los funcionarios cometen delitos contra la administracin Pblica se relaciona con otra disciplina jurdica como el Derecho Penal; o cuanto se relaciona con el Derecho Registral es cuando nos relacionamos con servidores pblicos llamados registradores (Sunarp) hay dos derechos implcitos en la regulacin de sus actividades por un lado el derecho Administrativo y por otro lado el derecho registral. 1.8. LA ADMINISTRACION Administracin deriva de la voz latina ad ministrare que significa a servir. El trmino se utiliza indistintamente tanto para la Administracin Privada como cuando se administra una sociedad comercial, un negocio etc. o en la administracin pblica es decir aquella que se realiza dentro del mbito del estado (Ministerios e Instituciones) lleva intrnseca tambin la nocin de servicio, por consiguiente a quienes trabajan en el mbito pblico se les llama servidores. Juan Felipe Isasi, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Lima, en www.porticolegal.com nos manifiesta que desde su origen se ha identificado a la Administracin como el objeto de estudio del Derecho Administrativo ; por consiguiente, si es objeto de estudio de esta disciplina jurdica, bien vale la pena definir o ensayar un concepto de este objeto de estudio. Para ello tenemos que ir al Estado, el mismo que manifiesta su actividad mediante legislativa, ejecutiva y jurisdiccional judicial por la primera da leyes y establece el ordenamiento jurdico; por la segunda, es un rgano de ejecucin, es decir, implementa las polticas necesarias tendientes a satisfacer las necesidades publicas por intermedio de los servicios que presta, y el tercero es el guardin del cumplimiento del ordenamiento jurdico dirimiendo las controversias que se generan entre los distintos actores de una sociedad. Por consiguiente, estamos seguros en afirmar que el Poder Ejecutivo es el poder administrador por excelencia dentro del aparato estatal, aunque no se restringe a este poder exclusivamente. "(...) Subjetivamente para Roberto Dromi la Administracin implica una estructura orgnica, un ente o complejo de entes al que el ordenamiento jurdico le atribuye la funcin de administrar. En otros trminos, Administracin Pblica en sentido subjetivo, equivale al "aparato administrativo", dentro del mbito ms general del aparato estatal (Alessi y Giannini) que integra tambin el aparato legislativo y jurisdiccional; de all que se hable en ocasiones de un Estado Administrador, frente a un Estado Legislador y a un Estado Juez. Con ms propiedad, la Administracin en sentido subjetivo est integrada por el conjunto de rganos que es el centro de la funcin administrativa. El concepto de "Administracin Pblica" no se restringe, pues, al Poder Ejecutivo, sino que se extiende a todo rgano

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estatal, incluyendo a los otros poderes del Estado, en tanto que cumplan una funcin administrativa La Administracin como rgano realiza una funcin actividad. De ah nace el concepto de funcin administrativa , Pedro Patron Faura nos dice que la administracin es esencialmente dinmica y se aplica a todo esfuerzo de grupo pblico o privado, civil, policial, militar en grande o pequea escala. (Derecho Administrativo y Administracin Pblica, pg. 6). Ernest Forsthoff nos dice que la Administracin es la actividad que realiza el Estado para el cumplimiento de sus fines (Tratado de derecho Administrativo, Ed. Instituto de estudios polticos de Madrid, quinta edicin traducida del Alemn, pg. 11).

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Sesin N

El Estado
2.1. EL ESTADO

Qu es? Para que existe? Cules son sus elementos constitutivos? Estas son las tres preguntas fundamentales que debemos responder cuando nos adentramos en el estudio del Estado. 2.2. ETIMOLOGA El origen de la palabra Estado nos remonta hasta Roma; para quienes lo entendan como res publica o civitas. Posteriormente, acuaron la palabra imperium como concepto de Estado que es imperio o potestad de mandar. En el Derecho Germano se denomin al Estado Reich que significa mando de un prncipe. Como palabra Estado, en sentido moderno fue acuada por Nicols Maquiavelo en su obra El Prncipe: Tal acepcin de la palabra stato, derivada de la voz latina status, que expresa un orden; el trmino stato dio expresin a todas las formas, fueran republicanas, monrquicas tirnicas, o bien aplicadas a solo una ciudad o a toda una regin sometida a una misma autoridad. Histricamente fue el poder quien cre el Estado, ste ha pasado por las fases de EstadoImperio (pueblos sometidos por grandes imperios para la lucha u organizacin social), Ciudad-Estado (aparece en Grecia y Atenas, donde cada ciudad forma un Estado soberano y el individuo permanece inactivo ante el poder) y Estado-Nacin (nacimiento del Estado de Derecho). 2.3. CONCEPTO La forma clsica de definir al Estado es decir que es la nacin jurdicamente organizada . Ral Chaname Orbe y otros, en su Manual de Derecho Constituciona ,l nos dice que el Estado es la forma institucional en que se han organizado las sociedades ms evolucionadas y desarrolladas, Agrega que el hombre ante una situacin de precariedad ante la naturaleza busca una forma de organizacin que establezca una forma de integracin social que permitir, en primer lugar, defender a sus integrantes de la naturaleza hostil, de otras tribus, de su propia anarqua interna. (Ob. cit pgs. 47, 48) Aristteles, advirti en el Estado una manifestacin superior de la naturaleza social del hombre; una asociacin de los individuos conscientes de la necesidad de aliarse para la consecucin de la felicidad comn. Deca Aristteles que el hombre para vivir aislado fuera de la sociedad debera ser "un bruto o un dios", esto es, algo menos, o algo ms que un hombre. Siendo como es, tiene la necesidad de asociarse, de pertenecer a una sociedad. Entre el Estado y los individuos, Aristteles sita a los "cuerpos intermedios" como la familia y la aldea, organismos que no reconoce Platn porque representan lmites a lo que ste considera el poder absoluto del Estado.

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En Roma, siguiendo en consecucin al pensamiento de Aristteles, Cicern sostiene que el Estado es un orden creado por la naturaleza, por el instinto humano que lleva al hombre a vivir social y polticamente en orden. Dice Cicern que el Estado es una multitud de hombres reunidos por el sometimiento a la ley y asociado con el objeto de un bien comn. Dentro del pensamiento Catlico, Santo Toms De Aquino define al Estado como la institucin fundamental y necesaria que deriva de la naturaleza social del hombre, cuya finalidad es establecer un orden de vida en el que sea posible lograr la satisfaccin de las necesidades humanas determinadas por la "providencia". En tal medida, el Estado es un organismo necesario y natural que representa el reino de Dios en la Tierra. De otro lado, la Escuela Epicrea, opuesta a la Escuela Estoica, fundada por Epicuro desarrollada entre los aos 340 al 270 a.C, miembro de una familia de colonizadores Atenienses en Samos descarta la naturaleza social del hombre. Concibe al Estado como un instrumento convencional creado por el hombre con la nica finalidad de poner fin a las luchas del hombre con el hombre y de promover la coexistencia pacfica. Desaparecida esta necesidad, el Estado puede desaparecer por carecer de finalidad. En conclusin, el Estado es un ente poltico jurdico creado por el hombre para promover el bien comn de la comunidad a la que asocia. 2.3.1. Para qu sirve? Aun cuando en la ltima parte de la definicin anterior hemos dado una vislumbre del propsito que anima la existencia del Estado, esto es, para promover el bien comn de la comunidad a la que asocia; su finalidad hemos de extraerla del texto de la Constitucin Poltica del Estado de 1993; cuyo artculo 44 nos dice textualmente: Son deberes primordiales del estado defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad, y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. La finalidad ltima del Estado y su causa final es el bien comn entendindose por este concepto a la integracin de dos elementos fundamentales del mismo: la seguridad tanto interior como exterior y el bienestar general que lo encontramos en el texto constitucional. 2.3.2. Cules son los elementos constitutivos del Estado? Son tres los elementos constitutivos del estado: autoridad, poblacin y territorio. a. Autoridad Se entiende por autoridad a la potestad que tienen los rganos Administrativos el ius imperii o potestad de dominio para imponer las reglas sobre las cuales va a discurrir la vida en sociedad dicha potestad puede ejercerse aun coactivamente es decir mediante el uso de la fuerza. b. Territorio El territorio es el espacio geogrfico sobre el cual se asienta la poblacin est comprendido en este concepto el suelo, subsuelo, espacio areo y martimo. c. Poblacin La poblacin es el elemento humano del estado entendindose como tal a la colectividad
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2.4. PRINCIPIOS QUE RIGEN UN ESTADO DE DERECHO La expresin Estado de Derecho segn Chaname Orbe se debe al alemn Roberto Von Mohl (1832) que la emplea para designar una forma de Estado en la que existe un ordenamiento que reconoce y garantiza determinados derechos subjetivos a los ciudadanos y que sucede a otras formas de estado. Para Mario Alzamora Valdez (citado por Chaname, pg. 80.) el Estado de Derecho es aquel que garantiza al hombre su dignidad de persona mediante un sistema de normas de derecho inspiradas en la justicia, el bien comn y la seguridad. Todo esto nos lleva a expresar que los principios que inspiran a un estado de derecho son: la justicia, el bien comn y la seguridad. Pedro Patron Faura (Ob. cit. Pg. 28) nos da otra relacin de principios: la libertad, la igualdad ante la ley, la legalidad y la democracia. 2.5. ESTRUCTURA DEL ESTADO PERUANO El artculo 43 de la Constitucin Poltica del Estado Peruano de 1993 define a la Repblica del Per, como democrtica, social, independiente y soberana; agregando su condicin de uno e indivisible, siendo su gobierno unitario, representativo y descentralizado, organizado segn el principio de separacin de poderes. Teniendo este marco podemos conceptualizar al estado peruano partiendo de los elementos sealados en el texto constitucional: Democrtico, viene de dos races griegas demos y cratos: poder del pueblo , o tambin podramos traducirlo como poder que emana del pueblo ; social: basado en una sociedad que la sustenta y a la cual sirve ya que su propsito final es este. Independiente y soberano ya que no depende de otra entidad nacional o supranacional, aunque, a riesgo de recibir mucho calor por las a preciaciones que voy a expresar, pero que las hago sin el ms mnimo resquicio de temor, dir que esa independencia y soberana no se expresa nicamente en las determinaciones de nuestro rgano estatal o de nuestras instituciones que la conforman, ni la soberana se entiende tan solamente como la intangibilidad territorial; es menester sealar que en estas pocas de globalizacin la instituci n de organismos supranacionales sean econmico, financieros, o legales ha mermado en gran manera los conceptos de independencia y soberana. Por poner un ejemplo, la adscripcin del Per a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de Sa n Jos de Costa Rica en virtud a los acuerdos interamericanos de los cuales el Per es parte, ha determinado en materia jurisdiccional judicial que los fallos (sentencias) emitidas por el Per a travs de sus rganos judiciales puedan ser revocados por estos rganos supranacionales. Validos o no sus argumentos, sin desdear la funcin de este organismo internacional, no es esta una abdicacin de la independencia y soberana de la Funcin judicial del Estado? O por poner un ejemplo reciente el del caso Hngaro donde el Primer Ministro elegido en elecciones libres con un parlamento mayoritario decide dictar leyes entre otras que determinen un control subordinado al Estado de su Banco Central lo que determin que un organismo supranacional como la Unin Europea (UE) amenace inmediatamente con sanciones a un pas soberano si no adeca su legislacin a los cnones del Tratado Europeo del que forma parte. Esto son solo dos ejemplos de los muchos que hay en la actualidad y que siempre hubo, o las directrices en materia econmica que el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional recomiendan en materia econmica a los pases que solicitan su ayuda.

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2.6. DIVISIN DE PODERES En el Per existe la divisin de Poderes: Legislativo, Ejecutivo, Judicial como un equilibrio de poder entre los diversos estamentos del Estado ya sealado por Montesquieu en El Espritu de las Leyes que este poder delegado es ejercido por el Estado a travs de tres de sus manifestaciones delimitndose claramente la funcin primordial de cada uno de ellos: a. Poder Legislativo La del poder Legislativo Congreso representado por 130 parlamentarios elegidos en votacin universal, secreta, y directa con un periodo lectivo de cinco aos cuya funcin primordial es dar leyes que rijan en toda la Nacin. b. Poder Ejecutivo La del Poder Ejecutivo cuya cabeza visible y emblemtica es el Presidente de la Repblica cuya funcin es conducir al pas bajo los cnones de la Poltica Gubernamental, administrar esencialmente, con sus organismos pblicos conocidos por el nombre de Ministerios encargados de cada rea especfica del quehacer del Estado: Agricultura, Industria, Comercio, trabajo, Salud, educacin, Justicia entre otros. c. Poder Judicial El Poder Judicial es el encargado de administrar justicia, a travs de sus tres instancias o estamentos: Juzgados, Corte Superior y Corte Suprema de la Repblica, y en todas las reas; civil, penal, laboral, familia, comercial, contencioso administrativo. NOTA: No obstante, esta divisin de poderes cuyas funciones estn delimitadas conforme lo expresa Pedro Patron Faura (ob. Cit. Pg. 27) hay funcin administrativa, legislativa o judicial en los distintos Poderes del Estado, por ejemplo: si bien el poder legislativo es el encargado de dar leyes pero el poder ejecutivo tambin emite normatividad legal ( de menor jerarqua) llamadas resoluciones suprema, resoluciones ministeriales, resoluciones vice-ministeriales, resoluciones directorales; o el poder Judicial emite su reglamento interno de funciones; o cuando hablamos de que los juicios se desarrollan en el poder judicial no s excluyente cuando hablamos del poder legislativo los juicios polticos a los que son sometidos por ejemplo los Presidentes ( caso Fujimori que fue vacado por incapacidad moral ) o los juicios polticos a Congresistas, que en el fondo son juicios pero efectuados en este poder del estado; o cuando el poder ejecutivo a travs de sus rganos administrativos desarrolla procedimientos donde hay controversia y resuelve los mismos a travs de los tribunales Administrativos son tambin juicios aunque se desarrollan dentro de este Poder fuera del mbito del Poder judicial. 2.7. GOBIERNO NACIONAL, REGIONAL, Y LOCAL 2.7.1. Gobierno nacional Dentro del captulo XIV titulada descentralizacin y que corre a partir de los artculos 188 al 1999 la Constitucin Poltica del Estado Peruano establece claramente la demarcacin territorial en regiones y sus rganos de Gobierno as como la competencia de los mismos, para hacer inteligible el tema diremos que el Gobierno Nacional es el que tiene su sede en Lima la capital de la Repblica dirigida por el Presidente de la Repblica y sus Ministros de Estado cuya jurisdiccin es a nivel nacional y cuya competencia es a nivel nacional es decir sus actos de poltica rigen en todo el territorio nacional llmese esta por poner un ejemplo establecer una remuneracin mnima vital; dictar una reglamentacin educativa o una norma de salud.- campaa de vacunacin a nivel nacional.

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2.7.2. Gobierno regional El caso de los Gobiernos Regionales su jurisdiccin est limitada por la demarcacin territorial de la Regin, ejemplo la Regin Cajamarca, es llamada oficialmente Gobierno Regional Cajamarca y se circunscribe a la delimitacin territorial del ex departamento de Cajamarca ver pgina Web http://www.regioncajamarca.gob.pe/ para poner un ejemplo las normas administrativas dictadas por el Gobierno regional dentro de su s atribuciones solo tienen jurisdiccin dentro de Cajamarca y de acuerdo a la competencia correspondiente, sobre este ltimo punto vamos a dar un ejemplo recientemente en diciembre del 2011 a raz de los sucesos de la explotacin Minera en la jurisdiccin de Conga y los problemas suscitados con el posible dao medio ambiental contra las lagunas de la regin el Gobierno regional de Cajamarca dicto una resolucin declarando Cajamarca libre de minera si bien podra pensarse que est en libertad de hacerlo dentro de su jurisdiccin no es su competencia el determinar sobre la Minera ya que de acuerdo a la constitucin si bien la tierra suelo es propiedad de quien la detenta el sub suelo y sus recursos son propiedad de todos los peruanos por tanto es de competencia del Gobierno Nacional y no del Regional determinar si hay o no Minera en una determinada circunscripcin territorial dentro del mbito del territorio nacional a eso llamamos competencia. Otro ejemplo lo tenemos en las disposiciones de los rganos administrativos regionales por ejemplo la mxima autoridad en salud de la regin Cajamarca es la Direccin Regional de Salud las disposiciones de este rgano administrativo solo tienen jurisdiccin en Cajamarca y su competencia est delimitada a las polticas propias de una Direccin General no tendra competencia a nivel nacional en actos o determinaciones que solo puede tomarlos el ministerio de Salud por ejemplo. 2.7.3. Gobierno local Al hablar de Gobierno Local hablamos de las Municipalidades sean estas distritales, o provinciales, los artculos 194, 195 y 196 de la Constitucin Poltica del Estado fija las pautas, atribuciones y competencia de estos rganos de Gobierno es obvio que su jurisdiccin es ms restringida al mbito de un distrito o al de una ciudad segn corresponda.

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AUTOEVALUACIN
CONCEPTUAL 1.- Para que existe la disciplina jurdica llamada derecho Administrativo? ________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ 2.- Qu relacin existe entre Administracin Pblica y derecho Administrativo? ________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ 3.- Que, entes que conforman el estado como organizacin pueden denominarse Administracin Pblica? ________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ PROCEDIMENTAL 1. Grafique la estructura actual del Estado Peruano como Organizacin segn su divisin funcional.

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5.- Grafique la estructura del Estado Peruano como orga nizacin segn su divisin territorial.

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Sesin N

Los Servicios Pblicos

3.1. INTRODUCCION

La finalidad ltima del Estado y su causa final es el bien comn entendindose por este concepto la integracin de dos elementos fundamentales del mismo: la seguridad tanto interior como exterior y el bienestar general que lo encontramos en el texto constitucional. Ahora bien, para proporcionar bienestar general, el Estado debe atender las necesidades publicas a travs de los servicios que presta a estos los llamamos servicios pblicos. 3.2. DEFINICIN El portal Wikipedia nos da la siguiente definicin de Servicio Pblico: es el conjunto de prestaciones reservadas en cada Estado a la rbita de las administraciones pblicas y que tienen como finalidad la cobertura de determinada s prestaciones a los ciudadanos. Son brindados por determinadas entidades (por lo general el Estado), y satisfacen primordialmente las necesidades de la comunidad o sociedad donde estos se llevan a cabo. Los servicios pblicos pueden cumplir una funcin econmica o social (o ambas), y pueden ser prestados de forma directa por las administraciones pblicas o bien de forma indirecta a travs de empresas pblicas o privadas. Benjamn Villegas Basavilbaso, define al Servicio Pblico como toda actividad directa o indirecta de la Administracin Pblica cuyo objeto es la satisfaccin de las necesidades colectivas por un procedimiento de derecho pblico1. SARMIENTO GARCIA , la entiende como la actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su delegacin, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones, materiales, en especie, peridicas y sistemticas, que constituyen el objeto esencial de una correcta relacin jurdica con el administrado y asegurada por normas y principios que tienden a dar prerrogativas de derecho pblico a quienes las cumplen para permitirle la mejor satisfaccin de las necesidades colectivas 2. 3.3. CLASIFICACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS Existen diferentes criterios en la doctrina para clasificar los servicios pblicos. Se clasifican en esenciales o no esenciales, permanentes o espordicos, obligatorios u optativos, directos o por concesin. Los servicios esenciales son aquellos de los cuales no se pueden prescindir ejemplo la seguridad est consagrada en la norma constitucional artculo 44 de la Constitucin Poltica del estado son deberes primordiales...Garantizar la seguridad (proteger a la
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Villegas Basavilbaso, Benjamn, Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, 1950. Sarmiento Garca, Temas de Introduccin a las Instituciones de derecho Pblico, Universidad nacional de Cuyo, Facultad de Ciencias econmicas, Mendoza, 1996.
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poblacin de las amenazas contra la seguridad). Otro servicio pblico esencial es la educacin, la salud etc. Los servicios pblicos no esenciales son aquellos que a pesar de satisfacer necesidades de inters general su no atencin no pone en peligro la existencia misma del Estado. Los permanentes son aquellos que por su frecuencia en el tiempo se suceden ininterrumpidamente es decir no pueden dejar de prestarse a diferencia de los espordicos que se prestan sin regularidad. Los obligatorios son los sealados en la constitucin; los optativos son aquellos que no obstante ser servicios para la colectividad no estn sujetos a prestacin obligatoria por no estar considerados en la ley. Los directos son aquellos que son prestados directamente por el Estado; los efectuados por concesin son prestados por terceros va delegacin por parte del Estado. Pedro Patron Faura (Ob. cit pgs. 82, y 83) nos da la clasificacin de servicios puros, propios e impropios; siendo los puros los prestados por el Estado sin costo alguno a resarcir por la colectividad, los propios son prestados por el Estado con un costo mnimo y los impropios son prestados por terceros va delegacin por el Estado. Para ilustrar este asunto, daremos el siguiente ejemplo: En la ciudad de Lima, el servicio de agua potable lo presta una empresa pblica llamada SEDAPAL, vendra a ser un servicio esencial, permanente, obligatorio, directo, propio. En la ciudad de Tumbes, el servicio de agua potable es prestado por una concesionaria privada. Segn la clasificacin establecida es esencial, permanente, obligatorio, concesionado, e impropio. 3.4. EL INTERES PBLICO Y EL INTERES COLECTIVO El inters pblico es el inters comn que el Estado asume como propio bajo un rgimen de derecho pblico, mientras que el inters colectivo lo es de la colectividad en contraposicin al inters particular. Explicacin: El Sr. Torres requiere que en lugar de tres postes de luz alternados en su calle haya seis. Es obvio que este inters es individual puesto que no responde ms que al querer de un solo individuo por mas loable que sea; en el caso del inters colectivo vendra a ser que todos los vecinos de esa calle soliciten seis postes de luz para su iluminacin en lugar de tres, pero el hecho de que una colectividad lo requiera no lo constituye en inters pblico, sigue siendo inters colectivo pero privado; es inters pblico cuando el Estado lo eleva a esa categora a travs de una ley declrese de necesidad y utilidad pblica el servicio de ms de una vez hemos escuchado una disposicin del Gobierno en este sentido es cuando se da a un inters colectivo el carcter de pblico.

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La Funcin Pblica
4.1. INTRODUCCIN

El captulo IV, articulo 39 al 42 de la Constitucin Poltica del Estado nos habla de la Funcin Pblica, entendindose como tal a todo acto desarrollado por los funcionarios y dems trabajadores pblicos al servicio de la Nacin. La Funcin Pblica, es la actividad que realiza el Estado a travs de sus diferentes rganos, cabe enfatizar que esta funcin implica actos soberanos de poder relacionados a funcin poltica, funcin legislativa, funcin jurisdiccional, funcin administrativa y funciones especiales. Si bien el campo constitucional es muy amplio como hemos visto en los prrafos anteriores merced a la aplicacin de la norma constitucional en nuestro presente capitulo hemos de restringirnos al concepto de funcin pblica dentro del mbito de la Administracin Pblica. 4.2. CONCEPTO Comit Jurdico Interamericano (Gua para el Legislador [http://www.oas.org/jurdico/ spanish/legmodel.htm]) Determina que "Funcin Pblica" es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos Esta definicin nos da las principales caractersticas que vamos a utilizar en nuestro estudio de esta unidad. Nos habla que la Funcin Pblica es una actividad, la misma que se realiza dentro del mbito administrativo estudio restringido y en sentido ms amplio en el Estado en su conjunto funcin legislativa, funcin judicial etc. ; puede ser temporal como en el caso de las autoridades: presidentes, congresistas, presidentes de regin, alcaldes que son elegidos para un periodo de tiempo determinado en la ley ( cinco aos caso de presidentes, congresistas o de tres aos caso de alcaldes.) o tambin el caso de los funcionarios de confianza que no siendo elegidos son designados para tal funcin caso los ministros; o puede ser permanente caso de los funcionarios adscritos a la carrera pblica administrativa; remuneradas en el 90% de los casos o honorarias sin remuneracin podemos agregar que la funcin ejercida por los servidores pblicos en su conjunto tiene adems caractersticas particulares que veremos a continuacin. 4.3. LOS SERVIDORES PUBLICOS Es el elemento humano que trabaja al servicio del Estado y est constituido por los llamados funcionarios pblicos y servidores pblicos propiamente dichos. El artculo 39 de la Constitucin Poltica del estado establece Todos los servidores pblicos estn al servicio de la Nacin... enumerando seguidamente en su condicin de
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servidores pblicos al Presidente de la Repblica, representantes al Congreso, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, Magistrados Supremos, Fiscal de la Nacin, Defensor del pueblo en igual categora y los representantes de los organismos descentralizados y Alcaldes de acuerdo a ley. Sobre este acpite podemos extraer algunas conclusiones valiosas sin bien todas las personas tienen la condicin de servidores pblicos por su condicin de servicio a la Nacin no todos tienen la misma jerarqua; en la doctrina diferenciamos a los Funcionarios de los servidores propiamente dichos. 4.4. FUNCIONARIOS Pueden ser polticos o administrativos por ejemplo dentro de la categora de f uncionario Poltico estara el Presidente de la Repblica, los representantes del Congreso, los Presidentes Regionales, los Alcaldes provinciales y Distritales con un comn denominador todos son elegidos; mientras los hay funcionarios administrativos que no son elegidos sino designados estamos en el caso de los Ministros de estados, los Vice Ministros, los Directores Generales, los Directores Regionales; entre ambos hay un comn denominador tienen poder de decisin, quiere decir que pueden obligar con sus actos a los administrados. Ruiz Eldredge manifiesta que los funcionarios ejercen representacin y adems estn investidos de poder de imperium estableciendo una distincin entre los funcionarios que realizan actos de autoridad de los funcionarios que realizan actos de gestin. Otro punto es el que nos presenta el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado que establece que no estn comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios polticos o de confianza; esto nos lleva a ver otra diferencia entre los distintos funcionarios entre los de carrera carrera administrativa, permanentes y los que no estn considerados dentro de la carrera administrativa que son los funcionarios polticos o de confianza, por ende temporales. En conclusin: el funcionario es un servidor pblico que tiene como caracterstica fundamental el uso del ius imperium o tambin llamado poder de decisin, por sus actos obliga a los administrados expresa la voluntad del Estado; aunque tambin existen los funcionarios de gestin que aunque representan al estado no realizan actos de poder funcionarios de gestin. 4.5. SERVIDOR PBLICO Aun cuanto el trmino genrico engloba al de funcionario este tipo de servidor se refiere a las personas que trabajan para el Estado como empleados u obreros y cuyos actos no obligan a los administrados, carecen del denominado ius imperium o poder de decisin, El servidor no representa al estado, trabaja para el pero no expresa su voluntad, accede al puesto mediante concurso y estn bajo contrato laboral administrativo, ingresan a la administracin Pblica bajo ciertos requisitos y bajo los cnones de la Carrera Administrativa, Gustavo Bacacorzo ( Tratado de derecho Administrativo , Gaceta Jurdica , ao 1997, Tomo I pg. 396, 399 ) que el Servidor Pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase empleado pblico Es este mismo autor quien nos manifiesta que el termino trabajador publico seria el ms ideal para comprender tanto a los servidores pblicos, funcionarios como a los que desempean cargos de confianza. Para Villegas Basavilbaso (citado por Alberto Ruiz Eldredge) (ob. cit. Pg. 135) el empleado pblico es un trabajador de base, es un empleado dependiente cuya labor no implica representacin del poder Publico. Ejemplo:
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Mi empresa fue visitada por un Inspector de Trabajo quien es un servidor del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo; el motivo de la visita inspectiva es verificar el cumplimiento de las Obligaciones Laborales por parte de mi empresa para con mi personal, realiza su labor y levanta un acta en donde consigna las observaciones firmando la misma conjuntamente con un representante de la Empresa; suponiendo que dentro de las observaciones figura el incumplimiento a las obligaciones laborales- hay empleados sin contrato, no se consigna en la Boleta el Pago de Horas Extras dicho servidor no puede ms que consignar dichas omisiones en el Acta e Informar a su superior jerrquico; en el Ministerio en la Sub. Direccin de Inspecciones Laborales es el Sub. Director quien emite una resolucin sub. Directoral determinando Multar a m representada por el incumplimiento de mis Obligaciones Laborales, en este caso se ve la actuacin de dos tipos de servidores pblicos: el inspector y el Sub. Director y la facultad del ius imperium del ltimo. Pedro Patron Faura y Pedro Patron Bedoya (Derecho Administrativo y Administracin Pblica en el Per, Editora Jurdica Grijley octava edicin ao 2004 pginas 159 a 165) nos dejan una clasificacin a tener en consideracin para nuestro estudio, por ejemplo, clasifican a los servidores: Por su responsabilidad: en funcionarios y servidores. Por la naturaleza de su labor: Magistrados, Diplomticos, Docentes, Administrativos y tcnicos, Empleados de Carrera, Empleados a Contrata, Empleados adscritos, Personal del servicio interno, profesionales de la salud. Polticos: pueden ser designados. Ministros, Funcionarios de Confianza, Autoridades Polticas. Elegidos: Presidente. Congresistas, Alcaldes. Otros funcionarios no dependientes : Notarios, secretarios de Juzgado, Agentes de Aduana, traductores oficiales, martilleros Pblicos, peritos.Personal de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales.

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AUTOEVALUACIN

CONCEPTUAL 1. Cual es la finalidad del Estado como organizacin con relacin a la colectividad? Explique su respuesta? _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ 2.- Que dice la Constitucin Poltica sobre los Fines del estado Peruano? _______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ 3. Como se atienden las necesidades publicas en el pas? Quin las atiende segn la clasificacin de servicios dada en la Unidad III? _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ PROCEDIMENTAL 1. Es lo mismo decir inters pblico e inters colectivo? Que las asemeja? Que las diferencia? Completa el siguiente cuadro con esta informacin.
INTERS PBLICO SIMILITUDES INTERS COLECTIVO

DIFERENCIAS

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2. D con un ejemplo la diferencia existente entre un funcionario y un empleado pblico. _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________

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