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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LOS ALCANCES DEL CONTROL JUDICIAL.

Por Gustavo SPACAROTEL.

I.INTRODUCCIÓN.
Con el advenimiento del Estado de Derecho, (expresión acuñada por Von Moll
18321), y principalmente a partir de la caída del modelo de Estado policía, -evento
reconocido históricamente con la Revolución Francesa de 1789-, se heredaron,
básicamente, dos principios, a saber:.
a) El principio de división de poderes2; y b) el principio de legalidad.

1
1 La idea de un Estado de Derecho, tal como aparece, después de A. Muller y Th. Welker, en R.
von Mohl, en 1824, a partir del hecho de que aquella doctrina ha sido incorporada, de algún modo,
a esta idea. Cabría exponer así la situación: la idea del Estado de Derecho (en el sentido de
«Estado pleno de derecho», no de «Estado simple de derecho») implica, de algún modo, la
doctrina de la separación de poderes; pero esta doctrina no implica la idea de un Estado de
Derecho, al menos en la modulación característica o estricta de Estado pleno, según la cual suele
ser utilizada esta idea (la que se refiere al reconocimiento de los derechos humanos individuales,
eminentemente, aunque no exclusivamente, en el sentido del liberalismo). En realidad, ni la
doctrina de los tres poderes ni la idea de Estado de Derecho son figuras exentas, susceptibles de
alcanzar, en filosofía política, un significado autónomo, como el que pueda corresponder, en
geometría, al tetraedro, por ejemplo. En cierto modo son términos sincategoremáticos, pese a las
pretensiones con las que suele ser presentada la idea del «Estado pleno» de derecho (por ejemplo,
en el sentido de Kelsen, para quien esta expresión es, ya en sí misma, en cierto modo,
redundante). Pero la idea de Estado de Derecho, como su paralela, la idea de Estado de Cultura
(formulada por primera vez por J.T. Fichte), contiene implícitamente, o de modo escondido, la
referencia a una determinada sociedad política históricamente dada, como pueda serlo el Estado
prusiano, en cuanto buscaba ser la expresión del Deutschum: «A partir de hoy [dice Federico
Guillermo iv en 21 de marzo de 1848] Prusia se confundirá con Alemania.»
2
La teoría que reconoce su aparición en francia, a partir de la obra de Montesquieu titulada " El
espíritu de las leyes", publicada en 1748, constituye un alegato contra la concentración del poder a
favor de los derechos individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la separación entre
los órganos ejecutivo y legislativo. Incurriríamos en un simplismo grosero si identificásemos, sin
más, la doctrina política de la separación de poderes en la sociedad política, tal como la formuló
Montesquieu en 1747. La doctrina de la separación de poderes, tal como la expone Montesquieu,
se inspira en una concepción de la unidad muy próxima a la que Galeno (y luego Descartes)
mantuvieron para pensar la unidad de los organismos vivientes. La unidad del todo se entenderá
como el resultado de un equilibrio dinámico entre partes, miembros, Estados, órganos que logran
contrapesarse. Hay, además, una parte directiva, gobernante, un «alma racional», de naturaleza
monárquica, que llegaría a ser arbitraria y despótica si las otras partes no estuvieran separadas de
ella. En cualquier caso, el «derecho», es decir, las leyes, no tendrán por qué cubrir íntegramente,
de modo «totalitario», a todas las regiones de una sociedad política, porque muchas de estas
partes actuarán sin necesidad de pasar, a toda costa, por las formas legales. El clima, la raza, las
costumbres, si no ya los mandatos divinos que actuaban en el Antiguo Régimen por encima de
cualquier poder legislativo humano, contribuirán a canalizar la vida de las sociedades políticas.
Pero, más aún, esta teoría es confusa en la exposición de Montesquieu, en donde aparece
envuelta en un dualismo, por cuanto lo que él propone no son tres, sino propiamente dos
potestades, si bien la potestad ejecutiva se subdivide inmediatamente en dos, aunque atendiendo a
un criterio enteramente exógeno al caso (la distinción entre un derecho de gentes y un derecho
civil). Se corrobora esta tendencia al dualismo cuando, unas páginas después de su primera
proposición, Montesquieu escribe esta sorprendente conclusión (Del espíritu de las leyes, Madrid
1820-1821, 4 tomos. Traducción española por Don Juan López de Peñalver; tomo 2: página 48):

1
El principio de legalidad3, al que nos abocaremos en el desarrollo del tema
expositivo, se exhibe de forma que, el Estado de Derecho significara,
básicamente, a partir de entonces, un régimen en el cual el derecho preexiste a la
actuación de la Administración, -pasando ser sublegal-, y la actividad de ésta se
subordina al ordenamiento jurídico, garantizándose los derechos individuales de la
persona como facultad consustancial con su calidad humana, y con existencia de
tribunales independientes para juzgar las contiendas.
Existe, sin dudas, un dato cualitativo inescindible entre la concepción del estado
de derecho y el principio de legalidad, ello así toda vez que no resulta indiferente
al estado de derecho la subordinación del mismo a un orden jurídico que no
respete elementales, principios y garantías inherentes a la dignidad de la persona
humana.-
Asimismo uno de los objetivos a conseguir por la democracia, de acuerdo con la
teorización que realizaron los filósofos del siglo XVIII, era hacer visible el poder
iluminario frente a los ojos de la sociedad y luego de la democracia, con la
intención de racionalizar el poder público, de forma que los mecanismos de su
ejercicio, vgr.. Publicidad y racionalidad, siempre permanezcan indisolublemente
unidos, al menos desde los albores del estado moderno.
Era menester, entonces, justificar la publicidad y racionalización del poder público,
en tanto todo poder pretende ser legítimo y se apoya en una determinada
concepción del derecho.

Ahora bien, para comprender la dimensión del principio de legalidad, habrá de


elucidarse, básicamente, qué se entiende por derecho.-

En este enfoque liminar, deseo dejar expresamente aclarado que el derecho como
ciencia, no tiende meramente al conocimiento de normas jurídicas, sino al
conocimiento de la conducta humana en tanto "...libertad metafísica
fenomenalizada, por medio de dichas normas...", es, al decir del maestro Cossio
"...conducta humana en interferencia intersubjetiva"4

Bajo esta óptica, fenomenológica, se comprenderá, mayormente, que la realidad


humana, y el fenómeno del derecho, permanecen interdependientes; y también,
habrá de entenderse que, la realidad humana aparece nutrida de complejas
motivaciones inherentes al ser humano, en orden a la búsqueda de su perfección.
Ello así la realidad humana, siempre trasciende el fenómeno del derecho 5, y en tal
caso las demandas sociales exigen del Estado de derecho, y de sus órganos
constituidos, mayor libertad de acción para abastecerlas en el marco de la
3
No obstante lo expuesto el principio tiene antecedente aristotélico conforme así se expresara en
"La Política" (Libro III Cjap. XI), "...vale más que mande la ley y no el ciudadano, sea quien fuere,
porque cuando manda la ley es como si mandara Dios y la razón mientras que cuando se concede
superioridad al hombre es como si se diera a la vez al hombre y a la bestia".-
4
COSSIO, Carlos "La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de la libertad", Ed. Losada
1946, ps.146,147. Todo acto de creación de derecho, es a su vez acto de aplicación, y ello
obedece a un ingrediente autónomo y heteróomo. Y es también interferencia intersubjetiva porque
necesariamente remite a valores de libertad, justicia, cooperación seguridad etc.
5
HEIDEGGER, Martín "introducción a la Metafísica" Ed. Gedisa. Pgs.172/3

2
legalidad.
De esta forma el dilema del estado de derecho se encamina, necesariamente, a
procurar abastecer la realidad humana, a través de su causa eficiente (el
Hombre)6, teniendo como objeto teleológico el "bien común", considerado no como
una simple suma de intereses, sino como un conjunto de condiciones de la vida
necesarias para que el ser humano, con el auxilio de las entidades intermedias,
pueda procurar su realización en la vida, alcanzando su más plena perfección.7

De este modo, se comprende cómo la noción de Estado se abastece de contenido


axiológico a través del ordenamiento jurídico, no como un fin en si mismo sino
teniendo en miras el bien común, para procurar el orden necesario y la paz
convivencial, en la búsqueda permanente del valor justicia 8 a la hora de satisfacer
los derechos y garantías individuales.9

Subyace, entre el esquema del control judicial del obrar administrativo y la


legalidad que le sirve de sustento y valor, la tensión dialéctica que el derecho
administrativo tiende arbitrar históricamente, entre el "poder" y la "libertad" 10
La tensión dialéctica oscila entre forjar un estado legal pero ineficaz, o una eficacia
arbitraria.-
Por otro lado reluce consustancial con la naturaleza de la función judicial, formular
un control que ilumine el actuar administrativo y lo torne jurídica y políticamente
responsable.-

II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD SU INTEGRACION .

6
La CSJN ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y que, en tanto fin en
sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye el valor
fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos
316:479 )
7
"Constitución Pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual". Declaraciones Concilio Vaticano II.
Ed.Católica. Madrid. 1966.
8
El valor justicia, que nutre y soporta como plafón axiológico al derecho, debe concebirse en las
relaciones entre el estado y los individuos, con sentido "distributivo". Así parece haberlo
consagrado nuestro Máximo Tribunal en la conocida causa 'Bustos, Alberto R. y otros c/E.N. y
otros s/amparo', (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 26 de octubre, 2004, E.D. 210-45) ,
cuando sostuviera que "...Un fiat iustitia peream ego perem mundis, hacer justicia aunque se caiga
el mundo, en rigor no es hacer justicia sino destruir las bases mismas de las relaciones en las
cuales se persigue hacer valer la llamada justicia. Hacer justicia conmutativa, singular y pura entre
bancos y depositantes sin atender el contexto de las enormes injusticias distributivas existentes y
las nuevas que sobrevendrían, conculca la idea misma de justicia a secas, legal, general o como
quiera llamársela en doctrina. La justicia conmutativa que debe presidir las relaciones
contractuales no puede entrar en conflicto con el interés general o el bien común, con el bien de
todos y no sólo el de algunos”.

9
La paz no es solamente ausencia de contrastes y de guerras, sino que es «fruto del orden
implantado en la sociedad humana por su divino Fundador» (Conc. Ecum. Vat. II, Const. past.
Gaudium et spes, 78). La paz es obra de la justicia, y por tanto requiere el respeto de los derechos
y el cumplimiento de los deberes propios de cada hombre. Existe un vínculo intrínseco entre las
exigencias de la justicia, de la verdad y de la paz (cf . Enc. Pacem in terris, p. I y III).
10
WEIL, Prosper Derecho Administrativo Madrid 1986 ps. 51 y 53.

3
El principio de legalidad debe entenderse como principio de "juridicidad"11,
compresivo de la totalidad del ordenamiento jurídico o del denominado "bloque de
legalidad" (Hauriou), superando el sentido originario que los revolucionarios
franceses imprimieron al principio de legalidad, como la mera sumisión a la ley en
sentido formal 12.-

Lo importante es determinar en qué sentido el ordenamiento opera para precisar la


posición jurídica de la administración y su actuación concreta. Dicho de otro modo
qué vinculación alcanza la administración respecto del ordenamiento jurídico que
la rige.

Determinar de qué modo se vincula administración con el ordenamiento jurídico


nos conduce a establecer, básicamente dos criterios.

a) Criterio de la vinculación negativa:

Esta concepción, de suerte superada en su concepción singular o aislada, opera


como un límite externo a una básica libertad de determinación de la
administración, erigiéndose el ordenamiento jurídico como un valladar, de la
conducta administrativa, estableciendo prohibiciones a su actuación, dejando un
amplio arbitrio de libertad, en orden a desarrollar conductas que no se encuentran
expresamente prohibidas, (vgr. fomento o bien actividades ampliatorias de la
esfera de derechos individuales).-
En concreto existe un ámbito de prohibiciones, y un ámbito de permisos. En el
seno de dicho extremo existirá una zona libre de ley, o ámbito de facultades
discrecionales. Dicho esquema se integrará necesariamente con el criterio
totalizador de la vinculación positiva.

11
Conforme así lo calificara el maestro Julio Rodolfo COMADIRA, en su excelente trabajo "La
actividad discrecional de la Administración Pública.Justa medida del control judicial" E.D. 186,601,
en donde afirma que las autoridades administrativas deben actuar con sujeción a los principios
generales del derecho -aquellos que derivan de la dignidad de la persona y de la naturaleza
objetiva de las cosas-, a la Constitución Nacional, a los principios que surgen de ella, a los tratados
internacionales que gozan de jerarquía normativa superior a las leyes de la reforma constitucional
de 1994 e, incluso antes de ella, por imperio de la jurisprudencia sentada en su momento por la
Corte Suprema, a la ley formal, a los reglamentos -en subordinación expresada en el conocido
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos-, a los precedentes administrativos, en la
medida en que su seguimiento esté compromoteida la garantía de igualdad y, según alguna
doctrina, a ciertos contratos administrativos".-
12
Conforme así lo sostuviera García de Enterría, “…el principio de legalidad es en primer lugar
con toda claridad, una consecuencia del dogma rousseauniano de la voluntad general, en virtud del
cual no se aceptan ya poderes personales; todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede
ejercitarse es la propia de la Ley; sólo en nombre de la Ley se puede exigir la obediencia. La Ley
otorga y a la vez limita la autoridad de los agentes, que, como tales, son sólo servidores de la Ley
–lex loquens ( -el art. 5° de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 dice “
Todo lo que no es prohibido por la Ley no puede ser impedido y nadie puede ser forzado a hacer lo
que ella no ordena.” Agregando que “no hay en Francia autoridad superior a la Ley. El Rey no
reina más que por ella, y sólo en nombre de la Ley puede exigir obediencia”. (“La lucha contra las
inmunidades del poder” Ed.Civitas Ter.Ed..1983, reimp.2004, pág.16)

4
b) Criterio de la vinculación positiva:
En este aspecto ha tenido notable influencia la obra de Kelsen, ya que no podía
admitirse ningún poder jurídico que no fuese desarrollo de una atribución
normativa precedente, identificando estado con derecho. La expresión que
obedece a la noción de legalidad sostenida por el jurista austríaco Winkler,
(positive Bindung) 13, entiende al derecho no como una construcción jurídica
externa , sino como un presupuesto de la actuación administrativa 14, de modo que
la juridicidad no es un límite del accionar administrativo, sino su presupuesto.
Es lo que Linares 15, ha denominado el “postulado de la permisión expresa”, en
tanto la administración sólo se encuentra habilitada para actuar en el marco de lo
expresamente establecido por la norma. El derecho condiciona y determina, de
manera positiva, los presupuestos de actuación, la que resultará inválida si no
responde a una previsión normativa que la sustente.-

La noción de legalidad, en sentido positivo, y su correspondencia con mandatos


habilitantes de actuación, también comprende aquellos supuestos en que la
administración incurriere en "omisiones ilegítimas" (art. 1074 del C.C.), a
consecuencia de lo que el jurista Marcos Gomez Puente16, ha dado en llamar
"legalidad encargo".
Es decir, que la administración no sólo debe contar con habilitaciones expresas
para actuar, sin vulnerar la legalidad objetiva, sino que también debe concretar
positivamente el accionar frente a la realización efectiva del bien común. A ello
parece referirse el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, cuando manda
legislar y promover "medidas de acción positiva", en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.-
La jurisprudencia de la Corte Suprema también así lo ha concebido, adoptando un
temperamento recepticio de dicho postulado en sucesivas sentencias en materia
prestacional, por cuestiones de salud, vgr Asociación Benghalensis c.Ministerio de
Salud y Acc. Social 17; Viceconte, -ciclo de vacunas Candid I fiebre hemorrágica

13
GARCIA ENTERRIA-FERNANDEZ, Curso de derecho administrativo t.I. p.429.
14
COMADIRA, Julio Rodolfo, op.cit.
15
LINARES, Juan Francisco "La competencia y los postulados de la permisión expresa" REDA,N°
2, b.a. 1971,P.14
16
GOMEZ PUENTE, Marcos " La inactividad de la administración" Pamplona 1997 ps.78 yss.
17
E.D. 178-779. En la especie le Máximo Tribunal, confirma una sentencia del primera instancia
contra el Estado Nacional, para aprovisionar de las drogas necesarias para el tratamiento de
enfermos de HIV. También vale citar la sentencia del 24/10/2000 recaída en autos "Ana C.
Campodónico de Beviacqua v. Ministerio de Salud y Acción Social" (Fallos 323:3229 y ss). La
acción se hubo de inciar con motivo de una acción de amparo por la cual se pretendía que el
Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas -dependiente del mencionado Ministerio- prosiguiera
suministrando a un menor afectado por un padecimiento grave en la médula ósea un producto
farmacológico especial (de nombre Neutromax 300) indispensable para el tratamiento médico de
esa patología, ello considerando el carácter de la entidad demandada, a la sazón "el Ministerio de
Salud y Acción Social, mediante la Secretaría de Salud, como autoridad de aplicación" (ley 23661)
(LA 1989-A-58).

5
argentina), 18; "Monteserín, Marcelino v. Estado Nacional y otros s/amparo"
16/10/2001 19. Por su parte la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata, en
la causa "Moreno", en materia de protección a la salud.20, o bien la causa " Bravo"
en materia de reconocimiento de haberes previsionales., debitados luego de la
emergencia de la ley 12.727, con fundamento en el Decreto 5/00, a partir del
1.1.04.21, ha formulado un temperamento ajustado al deber prestacional y positivo,
traducido en acciones concretas a favor de personas individuales que se
encuentran en situación singularmente protegidas por el ordenamiento jurídico.

18
(C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 02/06/1998 - Viceconte, M. v. Estado Nacional). JA 1999-I-485
Allí la Cámara dijo "...Los llamados "derechos sociales" establecidos en el art. 14 bis de nuestra
Carta Magna y señalados en las Declaraciones y Pactos que ésta recepta, tienen un carácter muy
diferente al de las libertades tradicionales. Estos "derechos sociales" -entre los que
indudablemente se encuentra el derecho a la salud- no constituyen ya para los individuos un
derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado, en
cuanto éste hubiera organizado el servicio
19
La Corte Suprema citó su reiterada jurisprudencia sobre el derecho a la vida (Fallos 302:1284 ;
310:112 y 316:479 , votos concurrentes), reiterando que, a partir de lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional (nominados en el art. 75 inc. 22 Ley Suprema),
es obligación impostergable de la autoridad pública garantizar el derechoa la salud con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones
locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684 y
323:1339 ). Explicó la Corte Suprema que en Fallos 323:3229 el tribunal condenó al Estado
Nacional a asegurar la entrega regular de los medicamentos que necesitaba un niño incapacitado
-residente en la provincia de Córdoba- desprovisto de la protección de su obra social. A tal efecto,
enfatizó los compromisos explícitos tomados por el gobierno ante la comunidad internacional
encaminados a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación
que requieran los infantes, en especial los que presenten impedimentos físicos o mentales; a
esforzarse para que no sean privados de esos servicios y a procurar una cabal realización del
derecho a beneficiarse de la seguridad social (conf. arts. 23 , 24 y 26 Convención sobre los
Derechos del Niño, entre otros pactos internacionales examinados en los consids. 17, 18, 19, 20 y
21 del referido fallo). Remitió además a los consids. 22, 23, 24, 27, 32, 33 y 34 y recalcó que el
Estado Nacional no puede desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de
otras entidades -públicas privadas-, pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los
derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los niños y de asegurar la continuidad
de los tratamientos que necesiten, habida cuenta de la función rectora que también le atribuye la
legislación nacional en ese campo y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar
sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforman el
sistema sanitario en el país, en miras de lograr la plena realización del derecho a la salud.

20
CAUSA Nº 285 -C.C.A.L.P.- "MORENO, Patricia Elizabeth c/ IOMA s/ Acción de Amparo" –
Legajo de Apelación Registrado bajo el nº 259 (I) 9.12.04, allí el Tribunal dispuso la provisión de un
tratamiento ante el Instituo Fleni, denegado sin fundamentos por el IOMA, allí se sostuvo que "...No
resulta baladí en este juicio precario de cognición que la demandante y su cualidad especial
(discapacitada), la colocan naturalmente en un estado desigualitario con el resto de la sociedad,
extremos que ameritan un tratamiento singular frente a la vulnerabilidad del ser humano ante
enfermedades y accidentes que hace que no sea necesario que exista un peligro de irreparabilidad
actual para la salud para conceder una medida del tipo de la requerida (voto Dr. Spacarotel).-
21
CAUSA Nº 77 C.C.A.L.P. “BRAVO, JORGE SERAPIO C/ I.P.S.-MRIO. DE ECONOMIA S/
AMPARO

6
III. MODOS DE ATRIBUCIÓN DE POTESTADES.

Como sostuvimos en el parte introductoria, el Derecho, (entendido como la


totalidad del ordenamiento jurídico), atribuye al Estado, poderes o potestades,
para el cumplimiento de sus fines (-el Bien Común-), estos poderes o potestades,
son facultades o bien un señorío de poder y hacer, y su precisión terminológica,
según explica Santi Romano22, se aprecia fundamentalmente del contraste que se
efectúa con el derecho subjetivo.
Las potestades o prerrogativas del Estado, no generan un privilegio posicional,
antes bien procuran la realización concreta de las exigencias de interés públicos,
precisamente para garantizar los derechos individuales, en correspondencia con el
bien común.
De este modo las potestades son generales, imprescriptibles, inalienables de
sujeto indeterminado. Los individuos se encuentran frente a la potestad en una
"situación pasiva de inercia", conforme ha sido postulado por Giannini23, esto es
que vgr. frente a la potestad reglamentaria, o bien expropiatoria, o bien de policía
general, todos los individuos tienen el deber de someterse a ella y soportar las
consecuencias del ejercicio, en tanto no se alteren los límites de la libertad,
razonabilidad, y propiedad, con gravámenes singulares, con quiebre del principio
de igualdad ante las cargas públicas (art. 16 de la Const. Nacional).-
De este modo las potestades pueden estar regladas, esto es cuando el legislador
determina detalladamente el presupuesto de actuación y las consecuencias
jurídicas del obrar (vgr. beneficio jubilatorio, mayoría de edad, título secundario
etc), o bien puede ser determinada en forma discrecional (a este último aspecto
nos referiremos ulteriormente).-

Por lo demás la legalidad del obrar en sentido positivo de la vinculación entre el


ordenamiento jurídico y la administración puede serlo
:
1º). Expreso: Cuando el ordenamiento jurídico determina o habilita un obrar
concreto y específico de actuación (Ej.99 inc.2 de la Const. Nacional o art. 144 inc.
2 de la Const. Pcial).-

2.º) Expresamente implícito:, Surge una atribución derivada en forma directa del
contenido de una atribución expresa, empero no solícita, que habitualmente se
utiliza como una cláusula común dentro de los poderes conferidos por leyes de
ministerios, o bien simplemente baste con citar los poderes expresamente
implícitos del Congreso de la Nación en el art. 75 inc.32, de la Const. Nac24.

3º) Implícito: Aparece como una derivación lógica de un razonamiento deductivo25


dentro del ámbito competencial del órgano cuya técnica se define habitualmente
22
Citado por García de Enterría op.cit. pág.370/371.
23
Cit. Por García de Enterría, op.cit. pág.373.
24
Expresiones tales como "...el órgano competente podrá realizar, a más de lo expuesto, todas
aquellas acciones tendientes al efectivo cumplimiento de las atribuciones conferidas".(comúnmente
visualizadas en los marcos regulatorios de los servicios públicos (art. 56 Ley 24.065 ENRE; o bien
art. 52 del marco regulatorio del gas).

7
como "paralelismo de competencias". Al respecto, traigo a colación mi voto en
disidencia recaído en la resolución de la Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo en la causa "Tucci" del 28.9.0426.

4ª) Inherentes:.Están ínsitas en la naturaleza del órgano o ente estatal. Es decir


se desprende de la naturaleza del órgano, que dotado de atribuciones específicas,
por la idoneidad material en un conocimiento específico de la función asignada
(vgr. tributario, medio ambiental, juntas médicas, organos consultivos etc), deba

25
Explicado bajo el axioma "quien pude lo más, puede lo menos", y por ende quien pude nombrar y
remover, también puede apercibir, dentro de los poderes disciplinarios de la administración.-
26
CAUSA Nº 85 C.C.A.L.P. “TUCCI, JUAN CARLOS CONTRA MUNICIPALIDAD DE LOMAS DE
ZAMORA SOBRE MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA”, allí el voto en disidencia del Dr Spacarotel
sotuvo "...En la especie, se pretende el otorgamiento de una medida cautelar respecto de la
eficacia de la Ordenanza 10.782, que suprimiera el juzgado de faltas, nº 4, y el decreto 396/04, que
dispuso el cese de la actora.
En este estadio primario de viabilidad de la cautela precautoria en estudio, y
concretamente en relación a la Ordenanza 10.782 ha de expresarse que resulta menester dejar a
salvo la facultad del Concejo Deliberante derivada del artículo 19 inc. “a" del Dto. Ley 8751/77 t.o.
1986, en tanto dispone que la jurisdicción en materia de faltas será ejercida “Por los Jueces de
Faltas, en aquellos partidos donde su Departamento Deliberativo hubiere dispuesto la creación de
Juzgados de Faltas", ello a los fines de suprimir estructuras o disponer su reorganización.
Ello así toda vez que la propia Suprema Corte de Justicia, ha dejado expresamente
sentada la facultad del Concejo Deliberante en el tópico en estudio, -de así corresponder-, por
principio del "paralelismo de la Competencia” (SCBA B 57.912, "Concejo Deliberante de Coronel
Suarez", res. del 6.5.97 y B 57.454, “Sebey", sent. del 1.3.04, voto Dr. Negri).
Sin perjuicio de ello, distinta es la situación del juez de faltas, al que la ley le asigna un
grado de autonomía especial, derivado de un singular régimen de designación y remoción, para el
que concurren la voluntad conjunta del departamento ejecutivo y deliberativo, conteniendo
causales taxativas para su relevamiento (arts. 21, 22 y 23, Dto.Ley 8741/77).
Ello así, la actora fue privada de una función pública estable, con rango legal, y
consecuentemente, al no poder asignársele otra, -allí se potencia el agravio-, generando las
consecuencias lesivas del obrar municipal, y en tal caso se advierte el gravamen progresivo en
derechos de innegable carácter alimentario, que -ponderado mediante un juicio objetivo y de
sumaria cognición-, ha de resultar "prima facie" de difícil reparación ulterior.
Insisto, no se trata pues de enjuiciar en este estadio la validez de la Ordenanza 10.782,
sino que en tal caso, la vulneración ostensible del régimen legal de remoción previsto por el
Decreto Ley 8741/77, todo lo cual luce alterado por el Decreto Nº 396/04, en tanto el funcionario ha
sido desplazado ilegítimamente, y congruentemente corresponde que la Comuna proceda a
reasignarle las tareas objeto de cese.
Ahora bien, respecto de los alcances de la restitución cautelar, estimo que no corresponde
su otorgamiento con el alcance peticionado por el demandante, todo lo cual podría causar una
innecesaria perturbación a la actuación de la administración local (doctr. CSJN Fallos 314:12002),
en tanto que por conducto de una medida cautelar, se estaría revirtiendo una reorganización
administrativa del sistema de juzgamiento de faltas municipales -Ordenanza Nº 10.782- con un
mero examen provisorio y sin haber oído a la entidad accionada, no obstante el traslado conferido
(fs. 158).
Por ello considero procedente hacer lugar parcialmente a la medida cautelar estimando
que la Municipalidad de Lomas de Zamora deberá reincorporar al actor asignándole funciones de
rango y remuneración equivalentes a las que cumplía al tiempo del cese, ello hasta que la actora
promueva la acción de anulación en el plazo de treinta días conforme surge del art. 23 inc. 2 ap. a)
del CCA, ello bajo caución juratoria art. 24 inciso 3 del CCA (conf. doctrina SCBA causa B 63.590,
"Saisi", sent. del 5.III.03)"

8
conocer por "inherencia" en un asunto a su consideración. 27

IV.POTESTAD DISCRECIONAL.

Es el "caballo de troya del derecho administrativo", (G.de Enterría) 28, empero su


existencia deviene como una realidad necesaria. Originariamente se relacionaba
con la vinculación negativa a la ley, como sinónimo de ausencia de ley, empero
hay que aclarar, que "discrecionalidad" no es sinónimo de arbitrariedad29. Esta
última es ausencia de sustento jurídico, en cambio, la "discrecionalidad"30, opera
como un ámbito de facultades de elección del órgano competente, para optar por
"indiferentes jurídicos" todos ellos válidos e igualmente justos.-

27
Deviene aplicable este criterio, en mi voto recaído en la causa CAUSA Nº 479 C.C.A.L.P.
“DOMÍNGUEZ, RODOLFO F. C/ PODER JUDICIAL S/ AMPARO", del 29.11.04, donde se
cuestiona el poder del Procurador General de la Corte Suprema de la Provincia, A llí sostuve
que "...el Magistrado de grado resolvió desestimar "ín límine" la acción de amparo incoada por el
Dr. Fernando F. Domínguez en su carácter de Fiscal General Adjunto del Departamento Judicial de
San Martín, en relación al pedido de nulidad de la Resolución Nº 379/04 dictada por el
Subprocurador General de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, a través de la cual
se dispusiera reasignar directamente al Ministerio Público del departamento Judicial de La
Matanza, la I.P.P. Nº 369.099, que tramitara ante el Departamento Judicial de San Martín", en lo
pertinente y para asignar reconocer la legitimidad del obrar administrativo del procurador expresé
que "...Ahora bien la naturaleza netamente judicial del ministerio público, en forma alguna impide
destacar que en su perfil organizacional, es decir en su funcionalidad interna, se encuentra regida
por principios singulares, propios de la función que despliega la entidad, caracterizada por una
organización "jerárquica", asignándole al procurador general funciones de "superintendencia".La
jerarquía, típico principio de la organización administrativa, inexistente en el resto de la
organización del poder judicial, guarda relación con el "conjunto de órganos armónicamente
subordinados y coordinados" (García Trevijano Fos, José Antonio, Tratado de Derecho
Administrativo T.II, pág.380 Madrid 1967).En este sentido resulta inherente al poder jerárquico que
el órgano superior dirija e impulse la actividad del órgano inferior, dictando normas de carácter
interno, de organización o de actuación y órdenes particulares.(vgr. art.13 inc.11 y 25 de la Ley
12.061)".
28
Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, "La lucha contra las inmunidades del poder", Ed. Civitas.
Pág.29.
29
Así se ha encargado de dejarlo expresamente establecido TOMAS RAMON FERNÁNDEZ, en su
obra "DE LA ARBITRARIEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN", Ed. Civitas.4º Ed. Corregida 2002,
pág.86, allí sostuvo que "...el principio en cuestión postula una distinción neta entre arbitrariedad y
descrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho de los
administradores ylo que, por el contrario, cuenta con el respaldo, mayor o menor, jejor o peor, es
tora cuestión-, de una fundamentación que lo sostiene".-
30
En efecto no se debe confundir, discrecionalidad con arbitrariedad: “son más bien conceptos
antagónicos, que nunca es permitido confundir, pues aquello (lo discrecional) se halla o debe
hallarse cubierto de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y
no meramente una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo segundo (lo arbitrario), o no
tiene motivación respetable, sino -pura y simplemente- la conocida "sit pro ratione voluntas" o, la
que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su
carácter realmente indefinido y su inautenticidad” (Tomás Ramón FERNÁNDEZ, Arbitrariedad y
Discrecionalidad, pág. 106, E. Civitas, Madrid, 1991)

9
La decisión es subjetiva y se funda en criterios extrajurídicos (oportunidad,
económicos etc).

Ahora bien históricamente, esta zona libre de ley generaba la imposibilidad del
control judicial por ausencia de subsunción entre el hecho y la norma31, de forma
que, nunca puede en un estado de derecho concebirse ámbitos exentos de
control, que no responda a un mínimo de elementos reglados, que subyacen en
toda potestad discrecional (ej. Competencia, motivación, finalidad, razonabilidad),
y por ende el actuar selectivo de la administración, sea entre actuar o no y en el
primer caso de optar entre varias alternativas igualmente válidas y justas, siempre
tendrá ámbitos controlables, vgr. a través del presupuesto de hecho habilitante,
bajo la expresión "...cuando el ministro lo considere conveniente"; o a través de la
discrecionalidad operada en el consecuente de la norma al sostener: "...podrá
disponer ayudas sociales",
Distinto, por caso, sería el supuesto en que la norma estableciera "dada una
situación de carencia social" (concepto jurídico indeterminado), el "ministro podrá
otorgar ayudas sociales". (discrecionalidad). En el primer caso existe un
presupuesto fáctico, que en principio aparece como controlable, unido o bien
conectado con un consecuente discrecional.32
En todo caso el control judicial podrá proceder bajo el acceso a los "hechos
determinantes", sea en el antecedente o en el consecuente: Vgr. "Dada una
inundación del partido....el Poder Ejecutivo podrá otorgar subsidios, exenciones".
Es claro que se puede acceder al control del presupuesto objetivo
(inundaciones).La situación fáctica es objetiva no es opinable, ni corresponde
transformarla
La posibilidad de elegir debe existir también en los hechos, en la realidad, esto es,
debe ser plausible, en la medida que si se otorga la facultad de realizar vgr. una
obra pública, y existen limitaciones presupuestarias, la opción es una sóla y
evidente.- El supuesto no está incluido en la ley.33
31
Ley de jurisd. Santa maría Paredes 1956, derogada por ley 29/1998. base del derogado código
varela (art.28 y 29). A ello se refería antigua y superada jurisprudencia de la SCBA "...El
juzgamiento de los méritos de los participantes de un concurso para proveer un cargo
administrativo y la fijación del orden de prioridad de los mismos no es, en principio, materia
susceptible de revisión judicial, pues pertenece al ámbito de la discrecionalidad técnica del Poder
Administrador, que escapa al control de los otros poderes del Estado. Causa B. 51.000 s.
30.10.1990; SCBA, B 50802 S 10-9-1991, extremo superado vgr. en la causa "Pignataro" donde se
sotuvo que "...La "razonabilidad" constituye un principio general de derecho (creación doctrinaria y
jurisprudencial con fundamento en los preceptos de los arts. 28 y 33 de la Constitución nacional).
Aplicado específicamente como límite a la discrecionalidad administrativa, su control implica
verificar -además de los requisitos ineludibles de fin público, medio adecuado y no iniquidad
manifiesta- la presencia de "circunstancias justificantes". Esto es, que la restricción impuesta a los
derechos humanos ha de hallarse justificada por los hechos que le den origen. (B. 55.237, s.
14.9.99).- La SCBA, hubo de superar el control mediante los principio de "razonabilidad" y
"arbitrariedad", en el año 1972 vgr. en causa B.46587

32
Ampliar en COMADIRA Julio R. Op. Cit. 606
33
“Al respecto, sostiene Juan Francisco Linares, que excepto en los extremos superior e inferior de
la estructura escalonada del ordenamiento jurídico, todo acto de creación del Derecho es también
acto de aplicación y viceversa. En todo acto de aplicación hay así un ingrediente de autonomía, y

10
Ha sido elocuente al respecto el trabajo, de Sesin34cuando afirma que ".. Si en
cambio el ordenamiento otorga la posibilidad de elegir entre varias opciones
igualmente válidas para el derecho, la Administración utiliza la discrecionalidad en
función de lo mejor o más útil para el interés público.".

V.CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS.-

Dichos conceptos, operan como técnica de reducción de la discrecionalidad. Es


decir que detrás de un concepto jurídico indeterminado subyace una potesdad
reglada, cuyo contenido, si bien no se encuentra determinado en cuanto a su
cuantificación de forma rigurosa, en la medida que el legislador utiliza expresiones
cuyos límites lingüísticos son difusos o imprecisos (conducta indecorosa, justo
precio en la expropiación, buen padre de familia etc), empero la indeterminación
del enunciado, en modo alguno se traduce en la indeterminación de las
aplicaciones del mismo, las que permiten una solución única.-
Son conceptos de valor o experiencia35
Si esta teoría sustenta que el concepto jurídico indeterminado sólo presupone en
su concreción una solución justa, es fácil inferir que se opone contundentemente a
la discrecionalidad, cuya esencia es la libertad de elección entre varias alternativas
igualmente válidas 36. Al respecto explica COMADIRA37, con superlativa claridad
"...lo singular de estos conceptos radica en que su calificacón en una circunstancia
concreta no puede ser más que una; o se da o no se da el concepto; la autoridad
administrativa tiene, ante él, sólo una solución justa posible, la urgencia existe, o
no ; el precio es justo, o no; la conducta es de buena fe o no."
Básicamente frente al concepto jurídico indeterminado, la administración aplica la
ley. Empero la búsqueda de esa única solución justa, remite -como enseña
GARCIA DE ENTERRIA38, a una zona de precisiones objetivas, o núcleo de
certeza positiva, una zona difusa o intermedia de incertudumbre o "halo del
concepto", y una zona de exclusión, o certeza negativa, es decir de aquello que no

un ingrediente de heteronomía. Se aplica la norma superior, pero como nunca ella suministra todos
los elementos del acto o norma de aplicación, resulta que ésta es siempre y en cierto grado un acto
creado o el ejercicio de libertad o arbitrio –vale decir de la conducta o libertad lícita del órgano– que
deja la norma superior ejecutada. El constituyente, el legislador, el juez y el funcionario
administrativo son así creadores de Derecho aunque en distinta medida. Ese arbitrio que confiere
el derecho a los órganos que lo aplican es un arbitrio necesario en tanto que es consustancial al
ser mismo del Derecho. [...] Cuando el sujeto es órgano del Estado esa libertad se hace patente en
el arbitrio que él tiene para interponer a la norma de aplicación modalidades no previstas en la
norma superior aplicada, con tal de que no choquen con alguna valla expresa o virtual.” (Linares,
Juan Francisco, Poder Discrecional Administrativo, Abeledo Perrot, pp. 15/16).
34
SESIN, Domingo J. "Administración Pública, actividad reglada, discrecional y técnica." Lexis
Nexis. 2004.
35
GARCIA DE ENTERRIA, op.cit. p´ga.387
36
SESIN, op.cit. Nº 8012/001395, explica con ejemplos "...El decoro o prestigio de la institución
policial, la peligrosidad de una enfermedad, la contaminación de las aguas, la idoneidad en un
concurso, la urgencia de una contratación, son ejemplos cotidianos, cuya relación con la realidad a
la cual se refieren puede impregnarse de mayor o menor imprecisión".-
37
COMADIRA, Julio R. "La actividad discr....", pág. 606
38
GARCIA DE ENTERRIA, op.cit. pág.388,

11
es.-

VI. CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD.

Con lo expuesto, es dable advertir que el dilema a elucidar radica en establecer si


procede, y en tal caso con qué alcance, el control judicial respecto de la actividad
discrecional, con las variantes y límites expresados precedentemente.-
Pues bien al reconocer la inexistencia de facultades absolutamente discrecionales,
reconociendo, por ende la existencia de elementos mínimos reglados, relativos a
la competencia, objeto, motivación, forma, en que se exterioriza el obrar
administrativo, o bien su declaración, es clara la afirmación tendiente a reconocer
un pleno control de la actividad a través de dichos elementos objetivables.-
Así, lo ha reconocido la SCBA, en la conocida causa "Zarlenga", 39 donde se
promovió acción de amparo, contra el Consejo de la Magistratura de la Provincia
de Buenos Aires, cuestionando la decisión de esse órgano plasmada en el acta Nº
168, del 27XII00, de incluirlo en el listado remitido al Poder Ejecutivo para ocupar
cargos de Agente Fiscal Adjunto en el Departamento Judicial de Mar del Plata pero
no así en la terna destinada a cubrir el cargo de Agente Fiscal
Allí, la Corte en una elogiable sentencia, dispuso el deber de motivar el acto de
designación "...Vale interrogarse sobre cómo podría constatarse que la confección
de una determinada terna no ha sido animada por razones de discriminación
política, racial, religiosa, sexual, etc., si el órgano emisor se considera
invariablemente exento de motivar dicho acto" (voto del Dr. Soria).
Al respecto, vale destacar, que en la especie la Suprema Corte supera la decisión
recaída en la causa "Guridi", que mereciera un comentario del suscripto, no por
cierto laudatorio40, toda vez que la Suprema Corte, consideró que en la especie
acceder al control judicial implicaba ingresar en el núcleo de ponderación. Dicho
aserto es criticado. En efecto allí sostuvimos qué se debe entender por control
judicial, cabe determinar, en principio si existe un caso o causa, luego si se dan los
presupuestos de ilegalidad o arbitrariedad, o irrazonabilidad, luego recién,
correspondería analizar si se anula la decisión con reenvío, o bien por último se
podria ponderar la sustitución de la voluntad administrativa.
En este sentido la Cámara Contencioso Administrativo ha tenido ocasión,
en el marco de un pedimento cautelar, ejercer el control de una actividad reglada,
dictando una medida cautelar, abordando un tema inherente a la ejecución de obra
pública "MARIN"41, donde se dictaron actos administrativos, rescindiendo la
recepción provisoria, suspendiendo al contratista en el registro de proveedores,
con afectación de la garantía de contrato, apartándose del procedimiento de la ley
6021; expresando que "...En la especie, aparece verosímilmente acreditado que
las resoluciones cuestionadas aparecen "prima facie" apartadas del procedimiento
de ejecución y recepción de obra especialmente reglado por la Ley 6021 to. (arts.
39
causa B 62.241 “ZARLENGA, MARCELO CONTRA CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
ACCION DE AMPARO” del 27.XII.02.
40
SPCAROTEL, Gustavo E.D. Suplemento de Derecho Administrativo del 29.8.200, SCBA 28.9.99
"Guridi Mónica c.Pcia. Buenos Aires.2.-
41
CCALP, causa Nº 130, res.nº 103, del 28.9.04, "MARIN, Construcciones S.a. c/Fisco de la Pcia
de Bs.As. s/pretensión anulatoria"

12
31, 50, 51 ,52 y 53), exigiendo el cumplimiento de informes y antecedentes
distintos a los establecido en la recepción provisoria (arts.104 y 108 del Dto.Ley
7647/70), habiéndose alterado el debido proceso adjetivo, en el trámite recursivo
incoado por la actora, no elevándose las actuaciones al superior para considerar
el recurso jerárquico contra la resolución Nº 165/03 (arts. 91,92 del Dto.Ley
7647/70)" (voto Dr. Spacarotel).- Allí pues se aborda un control de forma y
procedimiento en el marco de la ejecución y dirección de una obra pública,
extremos por ciertos reservados en el marco de poderes propios de la
administración.-
La exigencia de motivación del acto, también comprende el control de la misma
por la exteriorización que dimana del acto mismo, como de la motivación
contextual o "in aliunde", es decir la que surge expresamente el procedimiento de
formación de la voluntad administrativa.

Dentro del concierto amplio de poderes discrecionales, el tema de las


denominadas "prescindibilidades", aparece como un capítulo fundamental en la
jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia.-
En efecto, la crisis del sistema de seguridad, las sucesivas declaraciones de
emergencia, y el otorgamiento de poderes discrecionales a favor de la
administración para paliarla, han generado el dictado de normas (vgr. 11.180, o
bien la vigente 13.188).
En orden al control judicial y su alcance la SCBA dijo "....dichas herramientas
potestativas del Estado han sido inveteradamente reconocidas por la Suprema
Corte de Justicia, cediendo sólo frente a los supuestos en que la declaración
importe una cesantía encubierta, un juicio negativo respecto de la conducta del
agente o una violación al principio de razonabilidad, supuestos cuya existencia
debe ser acreditada por quién impugna la medida organismo, dentro del marco de
sus competencias. (causas B. 48.277, “Rodríguez” y B. 48.594, “Valicenti de
Fernández” y sus citas, ambas sents. del 14-IV-1987, “Acuerdos y Sentencias”,
1987-I-563; B. 50.602, “D'Onofrio”, sent. 15-X-1991; B. 55.099, “Zeballo”, sent. 27-
II-1996; B. 54.824, “Vilker”, sent. 5-VII-1996, causa B. 56.994, “Bontempo”
1.x.03).-
Así, también ha de destacarse el voto en minoría del Dr. Roncoroni en la causa
"Almirón, Alberto Darío s/ Inconstitucionalidad arts. 4 y 11 de la ley 11880", donde
se sostuvo que "...La sola invocación de una ley como fundamento para actuar al
margen de los derechos y garantías constitucionales, denota que se ha confundido
discrecionalidad con arbitrariedad. SCBA, I 2169 S 3-12-2003 , Juez RONCORONI
(MI)

Al respecto la Cámara Contencioso Administrativo de La Plata, sostuvo en


la causa "Pellegrini"42, que: "...Si bien la mera invocación de la norma de rango
legal podría aparecer como suficiente causal, a los fines de abastecer la
motivación del acto, no es menos cierto que en la especie el actor debe acreditar
la notoriedad del vicio o la infracción jurídica respecto de la aplicación concreta de
42
CAUSA Nº 126 -C.C.A.L.P.- "PELLEGRINI, Maximiliano Luis C/ POLICIA BONAERENSE Y
MINISTERIO de SEGURIDAD S/ ACCION de AMPARO" –Legajo de Apelación

13
la medida a la conducta del agente, extremos que no lucen conformados en autos,
por lo menos en un juicio provisorio de ponderación.Dicho de otro modo, el
quejoso procura cuestionar la causa misma de la norma legislativa y los actos
administrativos de ella derivados, lo cual sin dudas merecen ser analizados, a los
fines de indagar si en esta etapa de sumaria cognición se ha demostrado que a su
respecto la aplicación de dicha normativa, importa un juicio negativo sobre la
conducta del agente, o bien se demuestre un uso irrazonable desviando el poder
en el ejercicio de la potestad administrativa.-(voto Dr. Spacarotel).-

El núcleo de la discrecionalidad, la elección es libre jurídicamente, pero revisable


en plenitud en el marco de los principios generales del derecho -límites negativos
de libertad.-(razonabilidad, igualdad).-

VII. DISCRECIONALIDAD TÉCNICA.

Se verifica cuando la norma atribuye a la administración potestad para actuar con


arreglo a criterios suministrados por saberes especializados, sean derivados de
ciencias puras o aplicadas. En la especie la CCALP, en la causa Nº 37
"BENVENUTTI"43 desestimó una acción de amparo, mediando dictámenes
médicos que sostuvieron la inexistencia de incapacidad, para acceder a un
beneficio ante la Caja de Previsión Social para Abogados. Allí se sostuvo que
"...que las particularidades del caso lo justifican plenamente, toda vez que el
objeto final a dilucidar merece un tratamiento cognositivo del judicante, -sujeto a
reglas de la ciencia o técnica-, que por el momento, no ha podido ser ponderado
en su totalidad,

Al respecto Sesín44 afirma "...La discrecionalidad técnica no existe: el fenómeno


que encierra este concepto debe ser descompuesto en dos partes: a) reglas
técnicas uniformes o tolerables, que como tales son aceptadas por el
ordenamiento, pasando a formar parte del bloque reglado o vinculado; b)
discrecionalidad , que se individualiza en la valoración subjetiva y la posibilidad de
elegir dentro de la juridicidad".-
En puridad se quiere expresar que en tanto el juicio se basa en informes
científicos incontrovertibles el será respecto de su contenido reglado y las
conclusiones configurarán los hechos a considerar para la emisión del acto.
La necesidad de acudir a la ciencia o a la técnica para la emisión de un acto
administrativo no excluye, necesariamente la discrecionalidad 45
Aun así pueden existir criterios técnicos contradictorios por la complejidad técnica,
pero en todo caso si es unívoca, es elegible. Si hay discordancia, no procede

43
En la especie , la Caja Previsión abogados suspendió la asignación por hijo discapacitado.
(operado de maxilar fisurado), mediando un diictamen médico de ley, que expresamente admite
haber revertido la discapacidad.-

44
SESIN, op.cit.
45
COMADIRA, Julio, op.cit. pág.614.

14
sustituir sino solicitar nuevos estudios.-

VIII. LOS PODERES DEL JUEZ.

En el ámbito reglado no caben dudas de las facultades del juez de abordar un


control amplio de legalidad, y en el caso de sustitución frente a prerrogativas
expresamente regladas, cuando vgr. restablece un beneficio jubilatorio, otorgar un
título denegado, aún frente a conceptos jurídicos indeterminados "desamparo
social", para una "ayuda social" ,el juez puede ponderar la situación fáctica y
ordenar la consecuencia jurídica.-

Empero, el juez puede ponderar la situación y en todo caso reconocer el derecho


pero no asignar., así parece haberlo reconocido, en el marco de un concurso
público para aspirante a un cargo dentro de la administración pública la SCBA en
la causa "Gallicio", donde expuso que "..En suma, en el marco de un
procedimiento administrativo concursal, destinado a seleccionar al agente más
idóneo para el cargo de jefe de Departamento Control de Expedientes
dependiente de la Subsecretaría Judicial La Plata de la Fiscalía de Estado, al
establecer el orden de méritos de los postulantes y en cuanto ha sido materia de
debate en autos, la Administración ha procedido con arreglo a la normativa
específica (ley 10.430 y su decreto reglamentario 1227/87 y decreto del P.E.
5762/89) y no ha vulnerado el principio de razonabilidad, límite al que para su
validez está sometido el ejercicio de toda potestad pública (doctr. causa I. 1164,
"Rojas", sent. 7-VI-83 y sus citas). Ello me lleva a sostener que la demanda debe
ser rechazada.46.-

Ahora bien, frente a conceptos tales como "oferta más conveniente", "idoneidad",
revocación contractual por "oportunidad, mérito o conveniencia", habrá pues que
determinarse en cada caso puntualmente si nos encontramos frente a una
potestad discrecional o bien frente a un concepto jurídico indeterminado. En efecto
la distinción no es baladí, toda vez que el control judicial resulta diverso en uno u
otro caso, y si procediese, qué alcance habrá de determinarse.-

Para COMADIRA, no constituyen conceptos jurídicos indeterminados, "...en todos


los caso el accionar de la administración excede el mero proceso reglado de
constatación o comprobación, de juicio o de cognición...".

En mi opinión, no se pueden establecer circunstancias apriorísticas, sólo sostengo


que existen en determinadas licitaciones elementos objetivos que a la hora de
ponderar la conveniencia de una oferta, el pliego de bases y condiciones, y la
enumeración de recaudos mensurables, permiten abordar el control.
Al respeto la CCALP, en la causa "Ecodyma" Nº 1" del 3.8.04., sostuve "... En este
sentido, resulta elocuente que la cuestión en debate, esto es la legitimidad de la
Resolución Nª 11/04, y en sustancia los antecedentes técnicos que la
fundamentan, constituyen una cuestión de complejidad técnica y científica, que a
46
SCBA, B 53542 S 10-6-1997 Gallicio, Nélida Angela c/ Provincia de Buenos Aires (Fisc. de
Estado) Coadyuvante: Salvador, Zulema Myriam s/ Demanda contencioso administrativa

15
juzgar por el propio actor, merecen mayor debate y prueba en un futuro juicio de
conocimiento. Ello, empero, en modo alguno inhibe al juzgador a apreciar, en un
limitado marco de conocimiento, si la decisión administrativa en crisis adopta una
solución técnica manifiestamente arbitraria, aprehensible desde la motivación,
toda vez que lo técnico forma parte del orden jurídico y por tanto el control de
juridicidad es posible. No obstante cuando es la propia realidad del objeto (vgr.
“ponderación de una metodología de trabajo” en el marco de una obra hidráulica),
la que admite márgenes de opinabilidad, cuando la objetividad del procedimiento
de subsunción se agota, declina la labor interpretativa, ello así toda vez que la
opinabilidad intríseca de ciertas situaciones fácticas, no reconducibles a pautas
objetivas por medio de la interpretación, no puede ser convertida en certeza por el
juez, en el marco de provisiones cautelares, y menos aún en el ámbito de un
proceso autosatisfactivo definitivo.- (voto Dr. Spacarotel).-47

No caben dudas, que el valladar en todos los casos que inhibe al Juez, antes bien,
deberá respetar el principio de separación de poderes (art. 1º C.N.), empero
subyace sin dudas un límite consustancial delineado por la orfandad cognoscitiva
respecto a la ausencia de datos objetivables para el proceso de subsunción.-

Así parece inscribirse la reciente sentencia de la CSJN, en la causa "Bustos". Al


sostener que ".. debe recordarse que los controles de legalidad administrativa y de
constitucionalidad que competen a los jueces, no los facultan a sustituir a la
Administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los
criterios de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246, considerando 4º; 311:2128,
entre muchos otros) y, menos aún, cuando la imposibilidad de las entidades
financieras de responder a sus obligaciones exigibles trascendió la particular
situación económica de cada intermediario para adquirir la dimensión de una crisis
sistémica, cuyo examen presupone un análisis integral a fin de superar el
descalce bancario. La cuestión atañe no sólo a la recuperación y
desenvolvimiento de las entidades que operan en un ámbito decisivo para la
buena marcha de la economía, sino también la aptitud de éstas para coadyuvar a
la devolución ordenada e igualitaria de las inversiones o ahorros. El ejercicio de
los mencionados controles no puede justificar que todas las medidas de política
económica de los poderes competentes sean sometidas a la revisión, no de su
47
En la especie, el Juez en lo Contencioso Administrativo Nº 1 procedió a resolver la medida
cautelar solicitada analizando los extremos de procedencia de la misma, -interés público,
verosimilitud del derecho y peligro en la demora-, considerando que la Resolución Nº 11/04
presenta un vicio en la causa, por cuanto dispuso rechazar la propuesta de la actora, y ordenando
devolver el sobre Nº 2, sin que se encuentren reunidas las causales que habilitan tal proceder, lo
cual debió efectuarse en ocasión de la apertura del sobre Nº 2; al propio tiempo en que
ponderando razones de interés público en orden al impacto que la medida cautelar tendrá sobre
terceros, su armonización con los principios de toda contratación, y considerando razones de
urgencia, procede a emitir una medida distinta a la peticionada, procurando resolver de modo
irreversible, con satisfacción defintiva y única el objeto del proceso, conformando un
adelantamiento de la tutela urgente, ordenando en consecuencia: a) el levantamiento de la medida
precautelar decretada con fecha 31.03.04.; b) la apertura del sobre Nº2 presentado por la actora; c)
disponer la continuidad del procedimiento licitatorio.-

16
legalidad sino de su acierto o su oportunidad, pues ello implicara sustituir a los
órganos constitucionales que tienen su origen directo en la voluntad popular por el
criterio predominantemente técnico del Poder Judicial, cuya desvinculación de tal
origen —que sólo podía ser indirecto en el texto constitucional originario— se ha
acentuado en la reforma de la constitución".-48

IX. CONCLUSIONES:

Como corolario sostengo que:


EL CONTENIDO ADMINISTRATIVO SE INTEGRA:
A) CON PAUTAS OBJETIVAS
B) CON CRITERIOS TÉCNICOS O STANDARES TOLERABLES COMPLEJOS
C) CON MODALIDADES DISCRECIONALES.-

Frente a dichos supuestos corresponde establecer que.


A) Con pautas objetivas: El CONTROL ES TOTAL CON SUSTITUCIÓN
B) Frente a criterios técnicos o stándares tolerables, el control procede bajo el
prisma de la razonabilidad sin sustitución.
C) Con modalidades discrecionales: Sólo se controla la juridicidad, (elementos
mínimos reglados, motivación, finalidad, hechos determinantes, principios
generales del derecho), sin penetrar en el núcleo de decisión.-

Finalmente es dable destacar la cita de Alexis tocqueville "De la democracia en


américa 1951. paris), cuando al construirse los pilares de las democracias
americanas se estableció que. "Es a menudo tan pernicioso quedarse como
excederse, por ello los jueces no deben ser solamente buenos ciudadanos,
hombres instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es
necesario encontrar en ellos hombres de Estado, que sepan discernir el espíritu de
su tiempo."

48
Corte Sup., 26/10/2004 - Bustos, Alberto R. y otros v. Estado Nacional y otros s/amparo

17