II.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

1. PERSONAS Y FAMILIA.-*El sujeto de derecho.Al comienzo de sus Institutiones (I,8) Gayo explica que todo el derecho que utilizamos o bien trata de las personas, o bien de las cosas, o bien de las acciones. El maestro clsico estableci por tanto una divisin tripartita del ius privatum que se mantuvo en la compilacin justinianea y ha servido de referente para las exposiciones sistemticas modernas tanto del derecho romano como del derecho civil. Por cosas se entiende el patrimonio de las personas que se integra de tres tipos de iura : los derechos reales (iura in rem ) que se ostentan y ejercen sobre las cosas, los derechos de crdito u obligacin (iura in personam ) que se ostentan y se ejercen frente a otra persona y los derechos hereditarios o sucesorios que permiten la continuidad o supervivencia del patrimonio ms all de la muerte de su titular. El derecho de acciones es calificado actualmente de derecho procesal: dado que a las personas se les reconocen una serie de derechos subjetivos, habr que proporcionarles tambin una serie de mecanismos de tutela para amparar el ejercicio pacfico de tales derechos frente a eventuales perturbaciones de terceros. Tanto conforme al derecho romano como a las legislaciones civiles actuales en el seno de las relaciones jurdicas pueden intervenir dos tipos de sujetos de derecho: en terminologa dogmtica moderna por un lado la persona fsica o natural y por otro la persona jurdica o moral. La persona fsica como sujeto de derecho.El ius civile entendi por persona fsica o natural el hombre, el ser humano, siempre y cuando su nacimiento fuera acompaado de unos mnimos requisitos estar vivo, tener figura o forma humana y total separacin del seno materno- y adems exigi que se encontrara en tres situaciones o status: libertatis (hombre libre),civitatis (ciudadano romano= miembro de la civitas) y familiae (deba ocupar la posicin de paterfamilias o cabeza de familia). De tal manera que durante siglos el nico hombre que fue

considerado sujeto por el derecho romano fue el ciudadano varn libre y cabeza de familia. En relacin con la efectividad del nacimiento discutieron los juristas clsicos si era necesario que la criatura demostrara su robustez emitiendo algn sonido como el llanto tal y como sostuvieron los proculeyanos, o si bastaba que se moviera o incluso que respirara en opinin de los sabinianos que fue acogida por los compiladores justinianeos. Asimismo distinguieron entre parto viable y parto inviable segn que hubiera acontecido antes o despus de seis meses de gestacin considerando -con base en los conocimientos mdicos heredados de Grecia( Hipcrates y Pitgoras)- que en el primer caso la criatura era inviable pues, objetivamente, no haba alcanzado el grado de desarrollo fisiolgico suficiente para vivir separado de la madre; aunque si naca vivo dejaba sin efecto el testamento que no lo hubiera tenido en cuenta y el aborto provocado constitua una lesin de la madre o del marido. Por otra parte el nio que naca muerto no era considerado nacido, ni siquiera procreado. En cuanto a la figura o forma humana del recin nacido los juristas clsicos trataron de los monstruos y prodigios que carecan de ella y que eran frecuentes a causa de la unin entre parientes de grado muy prximo y del escaso desarrollo de la ciencia mdica. Los monstruos o prodigios como por ejemplo los siameses o los afectados de hidrocefalia no eran tomados en consideracin (s en cambio los que presentaban alguna malformacin de las extremidades como tener un dedo de ms o de menos en la mano o en el pie), con la nica excepcin de las leyes matrimoniales de Octavio para premiar a los ciudadanos con tres o ms hijos. Una vez verificado el nacimiento del ser humano con los requisitos antes expuestos, en poca arcaica y preclsica el ius privatum regido por los mores maiorum le reconoci durante siglos al paterfamilias absoluta libertad y poder decisorio para reconocer o no al recin nacido. Estamos en el mbito domstico que se rega por la soberana familiar (imperium domesticum ) y en el que no se entrometan los poderes pblicos dejando al cabeza de familia esta delicada cuestin. El reconocimiento del recin nacido depositado en el suelo delante de l consista en el gestum del pater de recogerlo y levantarlo ( tollere vel suscipere liberum), lo que le

vala automticamente adquirir dos condiciones: por un lado era considerado filius iustus (se entenda que haba sido concebido en el seno de un matrimonio vlido o iustae nuptiae ,hoy en da se utiliza la expresin hijo matrimonial) adquira el status de filiusfamilias quedando sometido a la patria potestas del cabeza de familia que lo haba reconocido. Por otro lado y desde la perspectiva patrimonial adquira la condicin de heres suus (de heredero por derecho propio o de lo suyo), es decir que obtena derechos sucesorios respecto del patrimonio familiar que permanecan en estado latente hasta hacerse efectivas con el fallecimiento del paterfamilias. Tales consecuencias explican la trascendencia que tena la cuestin del reconocimiento de los recin nacidos en el mbito familiar y en el hereditario. En caso de ser reconocido y a los ocho das del nacimiento se realizaba una ceremonia familiar de marcado carcter religioso (lustratio) consistente en la purificacin del recin nacido, invocando a los dioses protectores, y en la imposicin de un nombre individual. A partir de la poca augustea el paterfamilias tuvo la obligacin de declarar el nacimiento ante los magistrados y a partir de la segunda mitad del siglo II se le exigi la declaracin escrita (professio) en el plazo de un mximo de un mes. Si el patefamilias decida no reconocer a la criatura -lo que fue muy frecuente en poca arcaica respecto de las nias a causa de consideraciones econmicas tales como el excesivo nmero de bocas que alimentar o porque no podran contribuir con mano de obra a la economa familiar y adems habra que dotarlas en un futuro antes del matrimonio- la dejaba en el suelo y le daba la espalda(non tollere vel non suscipere liberum), lo que le vala la consideracin de filius iniustus(=spureus, vulgo conceptus). Sobre los hijos no reconocidos como tales el pate familias poda ejercer su soberana domstica en alguna de estas tres vertientes: 1. Derecho de vida y muerte (ius vitae necisque) ordenando que los mataran. 2. Derecho de abandono (ius exhibendi). 3. Derecho de venta (ius vendendi).

A partir del Principado ste, como otros mbitos que hasta entonces haban estado reservados a la iniciativa privada, fue objeto de una paulatina intervencin de los poderes pblicos -preocupados por el aumento demogrfico para nutrir el ejrcito y aumentar la recaudacin fiscal- y se impusieron gradualmente limitaciones al poder decisorio del paterfamilias : tales limitaciones consistieron en la implantacin progresiva de lo que en terminologa actual se califica de presunciones de filiacin matrimonial. La praesumptio iuris es un instrumento de tcnica jurdica que juega un importante papel en el mbito procesal y en Roma fue un mecanismo acuado por los iurisprudentes en estrecha relacin con el onus probandi o carga de la prueba: en el seno de cualquier proceso quien afirma algo debe probarlo, por regla general ocurre con el demandante, es decir con quien entabla una actio formulando una serie de alegaciones que debe demostrar. La presuncin es un hecho considerado cierto por el ordenamiento jurdico, un hecho de cuya veracidad parte el derecho, un hecho que se considera de entrada autntico de tal manera que quien lo ha alegado no tiene que demostrarlo, exonerndole de la carga probatoria. Dentro de la categora general que son las presunciones encontramos dos especies: - A) Praesumptio iuris et de iure que no admite prueba en contrario, de tal manera que es aquel hecho considerado autntico o cierto por el derecho y cuya veracidad no puede nunca quedar destruida, ninguna persona interesada en ello puede destruir la certeza del hecho. Ej.: si fallece el testador y hay dos testamentos el derecho parte de la revocacin del testamento anterior por la existencia del testamento de fecha posterior, porque aunque en el nuevo el testador no haya indicado su voluntad de dejar sin validez el anterior, el derecho asume que tal fue su voluntad, sin aceptar prueba en contrario. El testamento siempre fue considerado lex privata derivada de la voluntas testatoris que era soberana, y por ello la ley pblica se encargaba de protegerlo y de que se cumpliera, aplicando la regla lex nova derogat lex antiqua=la nueva ley deroga a la antigua. - B) Iuris tantum presuncin que s admite prueba en contrario es un hecho considerado a priori como cierto por el ordenamiento

jurdico, pero la persona que est interesada en ello puede aportar alguna prueba que demuestre la no veracidad o falta de autenticidad de ese hecho. Si nadie aparece con prueba contraria esa presuncin tambin rige de principio a fin y, precisamente, las presunciones de filiacin matrimonial debemos encajarlas en esta categora. Presunciones de filiacin matrimonial: 1. Se consideraba filius iustus a aquel cuyo nacimiento aconteca despus de los seis primeros meses (182 das) inmediatamente posteriores a la unin matrimonial de los padres. 2. Se consideraba filius iustus a aquel cuyo nacimiento se produca dentro de los 300 das o diez meses inmediatamente posteriores a la disolucin matrimonial de los padres ya fuera por fallecimiento del padre, repudio o divorcio. Se trataba de presunciones iuris tantum, porque se permita al varn presentar pruebas que determinasen que no era el padre como edad avanzada, enfermedad, ausencia prolongada o adulterio de la mujer; de no presentar pruebas en contra, el nacido era considerado filius iustus.

Especial consideracin del nasciturus.El que va a nacer o est por nacer, el ser concebido pero aun no nacido. Se trata de un caso de ius controversum porque la mayora de los juristas clsicos entendieron que, precisamente porque no haba nacido, el nasciturus no formaba parte todava de la naturaleza de las cosas y por ello careca de relevancia jurdica; era simplemente una parte de la mujer embarazada (mulieris portio est en palabras de Ulpiano) y la nica que deba ser tomada en cuenta era la mujer encinta, pero no el feto. No obstante, un reducido nmero de juristas como Paulo entendi que si bien era verdad que por no haber nacido todava no era portador de derechos, s al menos se le podan atribuir expectativas jurdicas o derechos latentes que se transformaran en derechos efectivos tras su nacimiento. Estos planteamientos finalmente prevalecieron y en razn de ellos se configuraron algunas medidas protectoras de los intereses del nasciturus

favoreciendo de ese modo que las expectativas llegaran a convertirse en derechos. Tales medidas fueron en poca clsica: - Favor libertatis encaminada a favorecer la condicin de hombre libre del nasciturus. Anteriormente el nio naca con el status o condicin de la madre en el momento de verificarse el parto, de tal manera que si la madre era esclava el nio naca esclavo. En poca clsica se reconoci al nasciturus y posterior natus la condicin ms favorable que hubiera tenido la madre en el periodo de tiempo comprendido entre el momento de la concepcin y el parto. Si la madre haba conseguido ser libre en algn momento de ese periodo, el nio naca libre a pesar de que aquella hubiera recado en esclavitud. - Missio in possesionem in nomine ventris o puesta en posesin en nombre del vientre. Con esta medida se trataba de amparar al nasciturus desde la perspectiva patrimonial y hereditaria, porque si haba sido instituido heredero o legatario por algn ciudadano romano en su testamento -como no poda hacerse cargo de la herencia- la madre poda solicitar del pretor que se le concediera la posesin provisional de los bienes hereditarios quedando temporalmente investida de esos bienes hasta que se produjera el nacimiento, momento en el que se le nombrara un tutor que velara por sus intereses patrimoniales. - Curator ventris o curador del vientre encargado de administrar los bienes hereditarios nombrado tambin por el magistrado a peticin de la mujer embarazada. Como puede observarse las anteriores fueron medidas de proteccin especficas, producindose un gran avance cualitativo en el rgimen justinianeo al recoger la opinin de Paulo conforme a la cual el nasciturus se tendra por natus a todos los efectos que le fueran favorables. Los glosadores medievales acuaron la regla conceptus pro iam nato habetur que ha conseguido permanecer secularmente y se encuentra recogida en el artculo 29 del Cdigo Civil espaol.

Capacidad jurdica y capacidad de obrar. Requisitos.Estos dos conceptos no fueron acuados por los juristas romanos sino por la dogmtica moderna y se aplican retroactivamente a la experiencia jurdica romana. La capacidad jurdica es la posibilidad o idoneidad que se le reconoce a un sujeto -sea persona fsica o jurdica- de ser titular de derechos, de ser portador o titular de derechos subjetivos (facultades agendi) y tambin la posibilidad de contraer obligaciones. La capacidad de obrar se entiende como posibilidad de llevar a la prctica o ejercitar los derechos que se ostentan en virtud de la capacidad jurdica, de tal manera que la relacin existente entre ambos conceptos es la misma que la que media entre teora y prctica y aunque suelen coincidir en la mayora de los casos sin embargo puede que no sea as como en el del hurfano varn menor de siete aos que puede ser titular de un patrimonio en razn de su capacidad jurdica, pero no puede por s solo intervenir en relaciones jurdicas por falta de capacidad de obrar valindose de un representante que es el tutor. La capacidad de obrar se presenta de dos maneras diferentes: - Capacidad negocial o posibilidad que se le reconoce a un sujeto de derecho de celebrar vlidamente un negocio o acto jurdico (negotium) que en definicin del romanista italiano P.Bonfante es la manifestacin de voluntad que emana de uno o varios sujetos de derecho a la que la norma jurdica - siempre y cuando concurran determinados requisitos y dentro de ciertos lmites previstos por el derecho- atribuye la idoneidad de desencadenar efectos jurdicos, concretamente la creacin, modificacin o extincin de un derecho subjetivo. Ejemplo: contrato, testamento, constitucin de dote, adopcin, emancipacin, manumisin - Capacidad delictual o posibilidad que se le reconoce a un sujeto de llevar a cabo un acto ilcito (delictum), esto es un comportamiento contrario al ius que genera un dao a un tercero y como consecuencia surge para el agente la obligacin de resarcimiento. En el derecho actual la capacidad jurdica es el prius generador o antecedente necesario en el tiempo de la capacidad de obrar, que es el

lgico posterius o consecuente: sin capacidad jurdica, un sujeto carece de capacidad de obrar en tanto que una de las grandes paradojas del ius privatum romano consisti en que ciertos individuos carentes de capacidad jurdica tuvieron reconocida capacidad de obrar, en concreto el esclavo (servus) y el hijo de familia (filiusfamilias). Como ya se ha visto la capacidad jurdica dependa de tres premisas o situaciones: *Status libertatis.Gayo, en el libro o comentario primero de sus Instituciones, explic que la ms importante y ms amplia clasificacin o distincin que caba hacer entre las personas (summa divisio personarum) es la que se estableca entre libres y esclavos. El esclavo no tena ningn derecho porque no era una persona (caput servile nullum ius habet) sino una cosa, excepto para la procreacin pues le permitieron unirse con otro esclavo -aunque esa unin nunca tuvo la consideraron de matrimonio, sino que era contubernio o unin no reconocida por el ius civile- y en el mbito religioso ya que se le permiti participar en los actos de culto tanto pblicos(sacra publica) como privados(sacra privata). Lo que defina al servus para el ius privatum no era el hecho de estar en propiedad de alguien o de la civitas (servi publici), ya que curiosamente existieron esclavos sin dueo (servi sine domino) como los condenados a minas o a galeras, sino la situacin de tener que prestar servicios ya fuera a la colectividad o a un particular y de forma ininterrumpida o cuando se le requiriera para ello. Centrndonos en los esclavos que pertenecan a particulares integraban el patrimonio del dominus, y al igual que sobre las dems cosas que lo formaban se le reconoca sobre ellos: - Facultades de disposicin material =el derecho de uso (ius utendi) y el derecho de disfrute (ius fruendi), esto es disponer de los frutos o rendimientos del trabajo de los esclavos as como de los partos de las esclavas.

- Facultades de disposicin jurdica como la de enajenar o transmitir la propiedad civil a un tercero por acto mortis causa ( el dueo poda disponer del esclavo por medio de testamento) o por acto inter vivos de carcter oneroso -el beneficiario del acto debe efectuar una contraprestacin econmica- como la venta, o gratuito como la donacin; poda cederlo temporalmente en arrendamiento o de forma gratuita y gravarlo con prenda(pignus) es decir, entregarlo a un acreedor para asegurarle el pago de una deuda. Por ltimo, poda tambin reivindicar al esclavo en caso de perder su posesin, o lo que es lo mismo poda perseguirlo judicialmente entablando la accin que por antonomasia protege a cualquier propietario en la hiptesis de verse privado de la cosa y con el objetivo de recuperarla (supuesto del esclavo que escapase de la casa del dueo -servus fugitivus- o que un tercero se hubiera apropiado de l): la accin reivindicatoria. Causas de esclavitud: a) condena penal (servi poenae) =aquellos que previamente haban sido libres pero que a consecuencia de un proceso penal haban sido condenados a perder la libertad y a prestar servicios en minas o en galeras. b) Disposicin legal por incumplimiento de alguno de los deberes cvicos considerados ms importantes para el varn como el servicio militar, por desercin del ejrcito, por incumplimiento del deber fiscal. En el caso de la mujer casada poda caer en esclavitud por incumplir la mayor virtus femenina que era la castidad cometiendo adulterio. La Roma tardo- republicana vivi una absoluta crisis moral con la prdida de los valores tradicionales sobre los que se haba construido lo que motiv que la disciplina domstica hasta entonces reservada al paterfamilias fuera considerada de inters pblico con varias intervenciones de los rganos pblicos como la promulgacin por Octavio de la lex Iulia de adulteriis coercendis del ao 18 a.C. que persigui el adulterio como un crimen y en el caso que nos ocupa el senado en el ao 52 promulg el senadoconsulto Claudiano por virtud del cual si la mujer casada mantena relaciones sexuales con un esclavo ajeno y el marido la aperciba tres veces para que dejara de mantener aquella relacin sin conseguir que cesara tal conducta

se le impona como sancin penal la cada en esclavitud, pasando a propiedad del dueo del esclavo. Pero los principales motivos por los que se caa en esclavitud eran: c) Nacimiento = era esclavo el procreado y nacido en el seno de un contubernio, pero tambin naca esclavo el hijo de hombre libre y mujer esclava, aunque como se ha visto a partir de la poca clsica slo si lo haba sido ininterrumpidamente desde la concepcin hasta el momento del parto. d) Cautividad de guerra ( captivitas) el termino servus proviene del trmino conservatus con el que en la Roma ms arcaica se aluda al prisionero de guerra que tras ser apresado en vez de matarlo decidan los generales conservarlo. La esclavitud fue una institucin iuris gentium comn a romanos y no romanos pues la practicaron todos los pueblos de la antigedad. El ciudadano romano que era apresado por el enemigo perda a partir de ese momento el status libertatis y ello implicaba una prdida provisional o interina de todos y cada uno de los derechos que hasta entonces le haba reconocido el ius civile. No era una prdida definitiva porque si el captivus consegua escapar y regresar a Roma o alguna ciudad aliada recuperaba todos y cada uno de los derechos que haba perdido interina o provisionalmente en virtud de la institucin jurdica del postliminium=ius postliminii. No recuperaba en cambio ni la posesin ni el matrimonio porque ambos se concibieron como dos situaciones fcticas, de hecho que no de derecho, eran dos situaciones que deban ser de tracto continuado, no podan interrumpirse porque si se interrumpan quedaban extinguidos. El captivus que consegua regresar poda iniciar una nueva posesin de la misma cosa y un nuevo matrimonio con la misma mujer, pero no se tomaba en cuenta el tiempo de duracin de stos antes de caer en cautividad. Estamos ante una de las afinidades entre la posesin y el matrimonio, que tambin compartan el hecho de que en ambos deban concurrir dos elementos: un componente objetivo o material que en el caso de la posesin era la detentacin fsica de la cosa(habere corpore) y en del matrimonio era la convivencia bajo el mismo techo, y un elemento intencional o subjetivo

consistente en la primera en la intencin de poseer la cosa con nimo de excluir de ella a todos los dems miembros de la colectividad(animus possidendi) y en el segundo en la intencin por parte de los cnyuges de considerarse recprocamente marido y mujer (affectio maritalis). Dado que la captivitas haba interrumpido al menos el componente material implicaba que el ciudadano apresado por el enemigo haba perdido la posesin y el matrimonio. Si por el contrario el captivus mora en manos del enemigo, lo que hasta el momento de su fallecimiento haba sido una perdida provisional se converta en prdida definitiva de todos sus derechos con una gran trascendencia en el mbito hereditario pues supona para sus herederos la prdida de sus expectativas hereditarias. Para remediar el perjuicio patrimonial que se les causaba -puesto que no se le reconoca validez al testamento que hubiera otorgado- la lex Cornelia de captivis del 81 a.C. estableci la aplicacin para este caso de un instrumento de tcnica jurdica una fictio iuris que tom el nombre de la ley fictio legis corneliae Fictio viene de fingere, que en su acepcin inicial significaba mo ldear con barro o con arcilla y es que el artista que moldea imita o reproduce algo, normalmente la naturaleza, y en esto precisamente consiste la fictio, es una apariencia aplicada en el mbito jurdico. Es un instrumento introducido por la ley y por el edicto pretorio consistente en aparentar algo que en realidad no existe (ficcin positiva) tener por acontecido algo que no se ha producido en la realidad, o bien la ficcin puede ser negativa aparentando que no ha tenido lugar, que no ha acontecido, algo que en realidad s existi. La ley Cornelia proclam que se aparentara que el ciudadano romano capturado haba fallecido en el mismo instante de ser apresado: lo que se intentaba era dar la imagen de que haba fallecido todava libre y de que nunca haba estado en poder del enemigo( ac si in potestatem hostium non pervenisset), de tal manera que se consegua atribuir eficacia al testamento otorgado antes de su captura y preservar los derechos de sus herederos. *Status Civitatis.Distingui el ius civile entre los ciudadanos, los latinos y los peregrinos hasta que en el ao 212 la constitutio Antoniniana del emperador Caracalla concedi la ciudadana a todos los habitantes libres del Imperio.

La ciudadana era un estado que interesaba por igual al ius publicum y al privatum, pues slo el civis poda participar en las relaciones de uno y de otro conforme al principio de personalidad del derecho, por el cual cada individuo viva sujeto a la ley de su ciudad y los no romanos quedaban excluidos de la proteccin que el ius civile confera a los miembros de la civitas. El ciudadano romano con ciudadana plena (civis optimo iure) era el nico que se hallaba facultado para ejercer toda suerte de derechos como: a) En el mbito jurdico-pblico= el ius suffragii o derecho de voto en las asambleas comiciales, el ius honorum o derecho de acceso a las magistraturas y al rango senatorial y el ius actionis o derecho de intervenir en un juicio pblico. b) En el mbito jurdico-privado =el ius commercii o derecho de adquirir y transmitir la propiedad civil(dominium ex iure quiritium) y de intervenir en negocios jurdicos de carcter ritual(mancipatio,in iure cessio,sponsio..), el ius connubii o derecho de unirse en matrimonio sancionado como tal por el ius civile(iustae nuptiae),la testamenti factio o derecho de disponer de los bienes mortis causa o de ser instituido heredero o legatario en testamento y el ius actionis o derecho de intervenir en juicio privado en calidad de demandante (actor) o de demandado(conventus). Cada ciudadano romano llevaba un nombre (nomen) que constaba de tres partes: -Praenomen: Nombre individual que le distingua de los dems miembros de la familia. -Nomen: Nombre familiar que aluda al clan gentilicio al que perteneca. -Cognomen: el sobrenombre o apodo. Situacin contrapuesta a la del ciudadano era la del extranjero (peregrinus) : se le permita vivir en libertad dentro de los confines romanos sin contar con la ciudadana ni con la latinidad. Los peregrinos podan pertenecer a otra ciudad o comunidad agregada al Imperio a la que se respetaban sus derechos(peregrini cum civitate) rigindose por el ordenamiento jurdico de aquella o, por el contrario, carecer de ciudad (peregrini sine civitate) por haber combatido sta a Roma y haber sido dominada por las armas(civitas vi capta) rindindose sin condiciones (deditio in fidem populi romani ) por

lo que sus habitantes eran considerados peregrini dediticii ,se regan por el ius gentium, no podan vivir en Roma ni en un radio de cien millas y no podan alcanzar la ciudadana romana. Situacin intermedia entre el ciudadano romano y el extranjero era la de los latini que podan ser de tres categoras: - Latini veteres o prisci: los habitantes de los pueblos vecinos del Lacio federados a Roma con la antigua Liga Casiana (foedus Cassianum) del 493 a.C. que entraron en guerra con ella y fueron vencidas en el 338 a.C., pero a las que se reconoci su antigua condicin de socii y por eso se les concedi el commercium, el connubium y la testamenti factio ,as como la facultad de hacer valer los derechos reconocidos ante tribunales romanos(ius actionis);en cambio se les limit el suffragium al slo poder votar en una nica tribu sacada al azar. - Latini coloniarii: inicialmente fueron los habitantes de las colonias fundadas por razones de estrategia militar y de descongestin demogrfica de los ncleos urbanos mediante senadoconsulto- con concesin de latinidad entre el 268 a.C. y el 181 a.C. Durante el Principado se concedi la latinidad coloniaria a regiones enteras como por ejemplo a Hispania por mandato del emperador Vespasiano. Posean el ius suffragii cuando se encontraban en Roma y el commercium, pero estaban privados del ius connubii.

- Latini iuniani: esclavos manumitidos por carta o sentndose a la mesa del dueo incumpliendo as las formalidades exigidas por el ius civile para las llamadas manumisiones maiores -la vindicta o seudo proceso reivindicatorio de libertad, la censoria o inscripcin en el censo de los ciudadanos y la testamentaria o concesin de libertad en el testamento del dueo- que alcanzaban la libertad pero no la ciudadana. Su situacin fue regulada por la lex Iunia Norbana del ao 19 -de la que tomaron el nombre- que les prohibi la testamentifactio, de tal manera que al morir todos sus bienes volvan al patrimonio de su antiguo dominus por lo que Gayo explic que vivan como hombres libres, pero moran como esclavos. Podan obtener la ciudadana trasladndose a Roma e inscribindose en las listas del censo, o por alcanzar un cargo municipal como el de decurin.

Adquisicin de la ciudadana: - Naca ciudadano el procreado por ciudadano romano unido en justas nupcias con ciudadana romana o latina o extranjera con el conubium, pues se atenda a la condicin del padre en el momento de la procreacin. Si el padre era latino o peregrino sin conubium se atenda a la condicin de la madre en el momento del parto; la lex Minicia estableci que en ese caso se siguiera la condicin del padre y un senadoconsulto de Adriano volvi a considerar ciudadano al nacido de una romana y un latino. - Se adquira individualmente en algunos casos como el provincial que denunciaba la mala conducta de un magistrado si ste resultaba condenado, o el esclavo enfermo abandonado por el dueo. - Se adquira de forma colectiva por concesin del poder pblico como la que benefici a los itlicos en el 89 a.C.(lex Plautia Papiria de civitate danda) y a todos los habitantes libres de los territorios del Imperio en el 212, quiz con la nica excepcin de los extranjeros dediticios. *Status Familiae.Se trata de la posicin ocupada por el individuo libre y ciudadano en una determinada familia que poda ser: *Sui iuris= sujeto independiente o no sometido a ningn otro miembro de la familia; en el caso del varn era llamado paterfamilias, sin que tal denominacin hiciera referencia ni a la paternidad ni a la mayora de edad sino al hecho de estar en posicin de asumir en el presente o en el futuro la jefatura familiar. El paterfamilias era el cabeza de familia por carecer de ascendiente legtimo varn, bien porque hubiera muerto o bien porque se hubiera independizado de l; era el nico considerado sujeto de derecho privado, o lo que es lo mismo el nico dotado de capacidad jurdicoprivada. *Alieni iuris= sometido al poder del paterfamilias y por lo tanto privado de capacidad jurdica. En esta situacin se encontraban: 1) El filiusfamilias: descendiente legtimo o adoptivo de un pater vivo y sometido a su patria potestas. 2) La uxor conventa in manum o mujer sujeta al poder de su marido (manus maritalis) si era paterfamilias o al poder del pater del que dependiera aqul.

3) El individuo in causa mancipii entregado en nexum o semiesclavitud (noxae deditio=entrega noxal) a la vctima por su paterfamilias tras haber cometido un delito y en concepto de resarcimiento.

Capitis deminutio.Era la prdida de alguna de los tres status o posiciones anteriormente explicados que conllevaba la extincin total o parcial de la capacidad jurdica del sujeto que la experimentaba (capite minutus). El ius civile estableci tres tipos de capitis deminutio: 1) Mxima= prdida del status libertatis con la total privacin de derechos para el que caa en esclavitud. 2) Media=prdida del status civitatis con la extincin de los derechos reconocidos al ciudadano romano, con independencia de que pudiera alcanzar otra ciudadana y ejercitar los derechos reconocidos por sta. 3) Mnima=cambio de posicin familiar(status mutatio) que poda ser desfavorable cuando el sui iuris pasaba a depender de otro miembro de la familia el caso del paterfamilias adoptado por otro paterfamilias(adrrogatio) con fines hereditarios en un acto solemne ante los comicios curiados y el de la mujer sui iuris que se una en matrimonio cum manu sometindose al poder marital-; indiferente cuando el alieni iuris pasaba a depender de otro miembro familiar distinto la filiafamilias que se una cum manu o el filiusfamilias que era adoptado por otro paterfamilias-; o incluso poda ser favorable cuando el hasta entonces alieni iuris se independizaba pasando a ser sui iuris como el caso del filius emancipatus que se converta en cabeza de familia y alcanzaba plena capacidad jurdica.

La persona jurdica como sujeto de derecho.La persona jurdica o moral es una manifestacin de fictio iuris en concreto de las llamadas ficciones dogmticas que sirven para construir

conceptos jurdicos- ya que se trata de entes abstractos respecto de los cuales se aparenta una corporeidad fsica de la que carecen para asimilarlos a las personas fsicas y permitirles de ese modo intervenir en las relaciones jurdicas como sujetos de derecho. Las personas jurdicas no tienen realidad fsica pero s social, esto es responden a exigencias sociales y de ah la intervencin del derecho mediante el expediente de la ficcin para responder a esas demandas del cuerpo social. El derecho romano distingui dos clases de personas jurdicas: - La universitas personarum o asociacin que era la reunin de tres o ms personas fsicas que ponan en comn la totalidad o parte de sus bienes para la consecucin de un fin lcito y a la que el ius civile reconoci personalidad jurdica para facilitarle el logro de tal finalidad. La primera en aparecer fue el populus romanus, ente abstracto formado por la reunin de cives romani no agrupados de cualquier modo sino mediante el acuerdo jurdico en orden a la obtencin del bien comn, que cont con un patrimonio propio (aerarium populi romani), permanente en el tiempo y ajeno a las vicisitudes por las que atravesaban los patrimonios privativos de cada ciudadano. La obtencin de personalidad jurdica por el populus romanus fue fruto de un lenta y gradual evolucin histrica que pas primero por reconocerle la propiedad de bienes res publicae : in patrimonio populi y usui populi destinatae, actualmente bienes demaniales o de dominio pblico- , la posibilidad de adquirir crditos o contraer obligaciones y la facultad de intervenir en procesos judiciales, todo ello mediante representantes que eran los sndicos. En derecho romano tardo se le reconoci incluso la posibilidad de ser instituido como heredero o legatario en un testamento. A imitacin del pueblo romano ( ad exemplum rei publicae) alcanzaron personalidad jurdica las ciudades y municipios y tambin las asociaciones privadas de carcter religioso como los colegios sacerdotales y profesionales (collegia). -La universitas rerum o fundacin que es la reunin de bienes adscritos por voluntad de una persona fsica mediante un acto

gratuito mortis causa (testamento) o inter vivos (donacin) a la obtencin de un fin lcito y considerado de utilidad pblica; de forma abreviada se dice que la fundacin es un patrimonio de destino. Durante siglos esos patrimonios carecieron de personalidad pues pertenecan en propiedad a alguna persona fsica, tal fue el caso en poca republicana de los bienes legados a un liberto por su patrono para que los destinara a honrar su memoria ( fundacin fiduciaria o sub modo),durante el Principado del dinero prestado por los emperadores a alguna ciudad para que los intereses se destinaran a alimentar a nios hurfanos (alimenta) y en el Dominado de los bienes donados o legados a la Iglesia para obras de caridad (piae causae). Habra que esperar al derecho justinianeo para que los patrimonios de destino alcanzaran autonoma y estuvieran dotados de personalidad jurdica, lo que sirvi de fundamento a los canonistas medievales para acuar el concepto moderno de fundacin.

Familia agnaticia y familia cognaticia.El derecho romano arcaico slo conoci un tipo de familia que hunda sus races en los tiempos precvicos o preurbanos, cuando a falta de civitas la nica forma de organizacin poltica que conocieron los primeros habitantes del Lacio fue la gens o clan gentilicio. En el seno del clan rega el parentesco agnaticio ( agnatio) de carcter poltico consistente en el sometimiento de los miembros al poder de un mismo individuo (pater gentis) por considerarlo el descendiente ms directo de un progenitor comn mitificado y convertido en hroe. Al jefe del clan se sometan los patresfamilias con sus respectivos miembros subordinados formando as lo que el jurista Ulpiano calific de familia amplia o comn (familia communi iure dicta), llamada familialinaje por los socilogos actuales. As, por ejemplo formaban parte de la familia agnaticia de un individuo bajo la potestad de su abuelo ( avus): su padre (pater), su to paterno (patruus), su hermano (frater), su hijo (filius) y su primer hijo de su to paterno (frater patruelis ) as como el hijo de ste (nepos ex patruelis) o su propio nieto (nepos), as como todos los varones

adoptados por el paterfamilias, porque la agnacin era un lazo que se transmita slo en lnea masculina y fue el nico parentesco tomado en cuenta durante siglos por el derecho de familia y el derecho hereditario romano lo que explica el carcter profundamente patriarcal de la sociedad romana. Sera en poca tardo-republicana cuando se inici el lento declive de ese tipo de familia y empez a emerger y florecer otro mucho ms prximo a la concepcin actual, en cuyo seno el vnculo que una a sus miembros era de ndole biolgica o natural, la cognatio, y se transmita tanto en lnea masculina como femenina. Por contraposicin a la anterior Ulpiano la llam familia propiamente dicha o reducida (familia proprio iure dicta ) que es calificada hoy en da de familia nuclear y en ella distinguieron los juristas romanos entre: a) la lnea recta descendente que une a cada miembro con sus hijos, nietos, etc.. o ascendente que une a cada miembro con sus padres, abuelos, etcy la lnea colateral que remontndose al ascendiente comn le une con sus hermanos, tos, etcb) el grado que es el nmero de engendramientos habidos entre dos miembros de la familia cognaticia.

Situacin patrimonial de las personas in potestate patris (hijos y esclavos).En poca arcaica poca diferencia hubo entre hijos y esclavos por ser considerados ambos como mano de obra que contribua a la supervivencia de la comunidad domstica y por ello se les aplic un rgimen jurdico muy similar negndoles capacidad jurdica. Sin embargo mientras el servus careci por completo tanto de capacidad jurdico-pblica como privada, en cambio el filiusfamilias s cont con la primera pudiendo emitir su voto en las asambleas comiciales en la misma clase social que su pater y desempear magistraturas; lo nico que le estaba vetado por razones obvias era el rango senatorial reservado a los patres. En el mbito del ius privatum no se le reconoca la propiedad sobre las cosas ni tampoco era considerado poseedor propiamente dicho, en ese sentido afirmaba Gayo que los que estaban en potestad nada podan tener

(Institutiones 2,87); tan slo poda ejercer la administracin discrecional (libera administratio) sobre una pequea cantidad de bienes y/o dinero que le era entregada por el paterfamilias y que por ello reciba el nombre de peculium profecticium(ex patre profectu). Caractersticas de este arcaico peculio fueron la revocabilidad por el pater, es decir que ste poda decidir recuperarlo en cualquier momento y la reintegracin en el patrimonio paterno si aconteca el fallecimiento del filius, no por derecho hereditario(iure hereditatis) sino por el rgimen particular aplicado al peculio(iure peculii), lo que resulta muy lgico pues aqul slo se lo haba cedido en administracin al filius conservando su propiedad. A este primera modalidad de peculio se iran incorporando otras en las que se ampli la procedencia de los bienes que lo integraban: primero fue la soldada o retribucin que perciba en el ejrcito -peculio castrense- o como funcionario pblico -peculio cuasicastrense-, despus los bienes heredados de la madre o de los ascendientes maternos y finalmente cualquier adquisicin de procedencia distinta del pater -peculio adventicio- que no eran revocables por el pater y sobre las se le concedieron facultades de disposicin cada vez ms amplias al filius , primero mediante acto mortis causa y despus incluso por acto inter vivos hasta el punto de ser considerado como autntico propietario del peculio en el derecho justinianeo. En consecuencia la evolucin del rgimen jurdico de los peculios fue paralela al reconocimiento de capacidad patrimonial al filius en el derecho romano ms tardo. Paradjicamente, a pesar de su falta de capacidad jurdica el filiusfamilias cont con capacidad negocial y con capacidad delictual, es decir que poda celebrar vlidamente negocios con plenos efectos jurdicos y cometer delitos, desarrollando conductas ilcitas que causaban daos y generaban la obligacin de resarcirlos. *Capacidad negocial: Cuando el filius familias celebraba un negotium podan derivarse dos tipos de efectos o consecuencias, positivos y negativos. Efectos positivos o favorables =cuando a resultas de ese negocio surga algn tipo de derecho subjetivo, alguna facultas agendi. Ejemplo: la adquisicin de un derecho de propiedad sobre una cosa por celebrar una

compraventa o por aceptar un legado o una donacin o la adquisicin de un derecho de crdito frente a un tercero, en ambos casos tanto el ius in rem como el ius in personam integraban automticamente el patrimonio de su paterfamilias. Razn jurdica de la adquisicin por el pater el ius civile consider al filiusfamilias como representante directo o inmediato de su pater, consistiendo la representacin (agere pro alio)en la intervencin de una persona (procurator) a la que llamamos representante, en nombre y por cuenta de otro al que llamamos representado (dominus negotii) en la dogmtica jurdica moderna, de tal manera que todas las consecuencias derivadas del acto jurdico realizado por el representante pasan directamente a la esfera patrimonial del representado sin necesidad de ningn otro acto de transmisin. El caso del filius familias era uno de los dos casos excepcionales de representacin directa o inmediata previstos por el ius civile (el otro era el del servus respecto de su dominus), pues en todos los dems slo concibi la representacin indirecta o mediata en la que los efectos del acto jurdico pasan primero al patrimonio del representante, y por ello, se necesita un segundo acto jurdico de traslacin de esos efectos al patrimonio del representado. El ejemplo ms ilustrativo lo encontramos en el contrato de mandato en cuyo seno una de las partes contratantes (mandatario) se obligaba a realizar gratuitamente una gestin que le era encomendada por la otra parte contratante (mandante) y a rendirle cuentas de tal gestin; las consecuencias del mandato pasaban primero al patrimonio del mandatario y luego, al rendir cuentas, deba transmitir esas consecuencias a su mandante. Efectos o consecuencias negativas= posibles obligaciones que pueda contraer el filius, ste poda adquirir un compromiso jurdico respecto de una tercera persona ajena a su familia o miembro de la misma (supuesto calificado de obligacin natural porque no vena sancionado por el ius civile sino por el ius naturale y en el que no nos vamos a detener). Conforme al rgimen jurdico previsto por el ius civile lo nico que le caba esperar al acreedor es que el filiusfamilias cumpliera voluntariamente con la obligacin contrada, pues de no suceder as el acreedor no poda reclamarle judicialmente al filius deudor el pago de la deuda porque por un lado careca de capacidad patrimonial, es decir no tena bienes en

propiedad para hacerle frente , y por otro careca de capacidad procesal, en el sentido de que nunca poda ser condenado pecuniariamente en un proceso. El filius era debitor porque haba contrado el dbito, pero no era obligatus o responsable del cumplimiento. A esas consideraciones se le aada la dificultad de que para el ius civile tampoco el cabeza de familia quedaba obligado frente al acreedor del filius, de tal modo que si ste ltimo no pagaba el acreedor estaba completamente indefenso, careca de cualquier recurso para exigir jurdicamente el cumplimiento; situacin ciertamente injusta que llev al pretor a intervenir por razones de equidad en el mbito procesal que era el suyo. Dado que, como vimos, el ius honorarium fue introducido por los pretores en Roma para -entre otras funciones- suplir las lagunas del ius civile , en el caso que nos ocupa aqullos introdujeron un mecanismo procesal para colmar esa laguna que consisti en conceder al acreedor una categora de acciones o recursos procesales a las que se conoce como acciones con trasposicin de sujetos en terminologa de la glosa medieval actiones adiecticiae qualitatis =acciones adyecticias-. La segunda etapa o fase dentro de la evolucin histrica que experiment el proceso civil en Roma correspondiente a la poca tardo- republicana y al Principado se conoce como procedimiento formulario(per formulas) porque la tramitacin de los juicios giraba en torno a la formula: en abstracto, la frmula era un modelo o un esquema de procedimiento que conceda el pretor en su edicto para cada litigio que se pudiera plantear en la realidad; en concreto, se trataba de un documento breve redactado por las partes litigantes de comn acuerdo siguiendo el modelo o esquema de la frmula edictal y en el que cada uno de ellos introduca las alegaciones que consideraba convenientes, el demandante su reclamacin, y el demandado los datos idneos para frenarla o neutralizarla. La frmula siempre contena las llamadas partes ordinarias que aparecan habitualmente en el modelo edictal y que estaban ntimamente relacionadas entre s, constituyendo la columna vertebral del proceso: La intentio en la que el demandante introduca su reclamacin o pretensin y

 La condemnatio que contena la peticin de condena en funcin de la peticin contenida en la intentio. Las acciones adyecticias se caracterizaron porque En la intentio de la formula, apareca el nombre del filius deudor, es decir de quien en la prctica haba contrado la obligacin y en la condemnatio figuraba el nombre de su pater. De ese modo aunque el pretor no poda convertir en obligatus a quien no lo era conforme al ius civile , sin embargo para cada caso concreto y en va procesal consegua finalmente que el pater se hiciera cargo de la deuda contrada por el filius. Tales acciones fueron: - Actio de peculio con ella el acreedor demandante consegua que el paterfamilias fuera condenado hasta donde alcanzara el montante del peculio. Si eran varios los acreedores podan entablar la actio tributoria para repartir proporcionalmente el peculio. - Actio quod iussu accin por razn de orden o de mandato prevista para el caso de que el filius hubiera contrado la deuda por cumplir un mandato de su pater. - Actio in rem verso accin por inversin cuando el filius no haba cumplido ningn encargo, pero haba invertido los beneficios obtenidos con el acto jurdico en la hacienda domstica o patrimonio familiar. - Actio institoria/Exercitoria Tales acciones aparecieron en el contexto socioeconmico vivido a partir de las sucesivas victorias cosechadas por Roma sobre los cartagineses en las guerras pnicas entre los siglos III y II a.C. que la convirti en una gran potencia no slo terrestre sino tambin martima y propici la transformacin de la economa romana hasta entonces esencialmente agropecuaria en una economa comercial. El protagonista del nuevo escenario dej de ser el tradicional paterfamilias campesino dedicado al otium , a la paciente labor de cultivar el campo y esperar la cosecha, para dedicarse al negotium y convertirse en terminologa moderna en hombre de negocios, en empresario. Muchos patresfamilias se vieron con grandes empresas y desbordados por la actividad tuvieron que colocar al frente de stas a personas de su confianza, esclavos e hijos que intervenan en

calidad de factores o apoderados: tratndose de empresas terrestres como una tienda el apoderado se llam institor y en las fluviales como una nave dedicada al transporte por mar o por ro exercitor navis. De ah el nombre respectivo de la accin concedida al acreedor por las deudas contradas por el apoderado para que respondiera el pater empresario.

Una ltima cuestin concerniente a las deudas negociales del filiusfamilias se plantea en el caso de su emancipacin si las haba contrado cuando estaba bajo la patria potestas de su padre: puesto que a resultas de su independizacin se transformaba en sui iuris, lo que hasta entonces haba sido su peculio automticamente se converta en propiedad del filius y como tambin obtena capacidad procesal, el acreedor poda esperar a ese momento para reclamarle judicialmente el pago con la nica excepcin de la deuda contrada en virtud de un prstamo dinerario. La razn jurdica de esta excepcin radica en una norma que promulg el senado en el ao 47 bajo el principado de Claudio con el nombre de senado consulto Macedoniano con el que prohibi los prstamos de dinero a los hijos de familia; prctica muy corriente en los ltimos tiempos republicanos a consecuencia de la crisis de valores ya comentada- que foment la molicie y la dedicacin al juego en muchos hijos de familias adineradas. Sea porque peligr la vida de los cabezas de familia al querer los hijos saldar sus deudas con la herencia, sea porque se pretendiera erradicar el prstamo usurario practicado por codiciosos individuos que aprovecharon la coyuntura para enriquecerse prestando con un altsimo inters, la norma senatorial prohibi prestar dinero a los filii y, si alguien transgreda tal prohibicin y luego de emancipado el hijo deudor pretenda cobrar la deuda en va procesal entablando la accin especfica para esta situacin que era laactio certae creditae pecuniae = accin de reclamacin de cantidad cierta/determinada, poda aqul paralizar la reclamacin oponiendo el mecanismo previsto por el edicto pretorio que era la exceptio senatusconsulti madedoniani o excepcin derivada del senado consulto Madedoniano.

A la accin entablada por el demandante se le poda oponer por parte del demandado una excepcin: la exceptio era otra parte de la frmula, esta vez extraordinaria porque no siempre se introduca, mediante la cual el demandado introduca nuevos hechos o datos obviamente silenciados por el actor con los que pretenda desvirtuar o dejar sin validez las alegaciones del demandante. La exceptio se opona a la actio, siendo en terminologa moderna la contestacin a la demanda. Dentro de las excepciones, las hubo de dos clases: - Temporales= con las que el demandado frenaba la efectividad de la accin slo durante un cierto lapso de tiempo, dilatando el proceso por lo que tambin se conocen como dilatorias. - Permanentes= aqullas con las que el demandado consegua paralizar definitivamente la accin entablada contra l, tal es el caso que nos ocupa de la exceptio senatusconsulti macedoniani pues el filius consegua paralizar definitivamente la accin entablada contra l por el acreedor prestamista. El espritu de la norma senatorial romana se encuentra an recogido en el artculo 323 del Cdigo Civil espaol que prohbe dar dinero en prstamo al menor de edad emancipado sin el consentimiento de su tutor.

*Capacidad delictual: En esta vertiente s que el ius civile consider obligatus al paterfamilias, era responsable civilmente del delito cometido por el filius de tal manera que la vctima poda demandarle con la correspondiente accin para exigirle el resarcimiento del dao que aqul le hubiera causado. El pater poda optar entre dos alternativas: bien hacer efectiva la condena pecuniaria, bien eludir esa responsabilidad patrimonial ejercitando una de las facultades o uno de los poderes inherentes a su mancipium o soberana domstica que era el ius noxae dandi, es decir el derecho de entregar al filius en situacin de nexum, o de cuasi esclavitud hasta que pagara la totalidad de la deuda con su trabajo, facultad que desapareci en poca de Justiniano.

Esponsales.El nombre de esta institucin jurdica proviene del trmino latino sponsio de marcado carcter religioso pues en origen se invocaba y tomaba a la divinidad por testigo consistiendo en la recproca promesa solemne de futuro matrimonio que intercambiaban los novios si eran sui iuris o el pater de stos si eran alieni iuris. El vnculo esponsalicio derivado de este intercambio de promesas generaba deberes recprocos como el de fidelidad para la novia, el de proteccin para el novio y para ambos la imposibilidad de celebrar vlidamente nuevos esponsales sin haber resuelto los anteriores. En poca arcaica y preclsica poda actuarse procesalmente contra el incumplidor entablando contra l la accin derivada de la promesa la actio ex stipulatu al objeto de conseguir un resarcimiento. En poca clsica el compromiso de matrimonio se concibi como un convenio no formal que poda romperse libremente, pues el temor a la demanda era una coaccin que atentaba contra la libre formacin de la voluntad matrimonial de los esposos y los juristas llegaron a considerar como contrario a las buenas costumbres estipular una pena para asegurar un matrimonio futuro. En poca postclsica por influencia oriental donde tenan fuerte arraigo los esponsales volvieron a la praxis socio-jurdica y se acompaaron de la entrega de una cierta cantidad de dinero entre los prometidos como prueba de la promesa arras confirmatorias- que a partir del siglo IV se concibieron como la pena prevista para el incumplimiento arras penales: el que rompa el compromiso perda las arras que hubiera entregado y deba restituir a la otra parte el cudruplo (in quadruplum) que se redujo al doble (in duplum) en poca justinianea. Las arras penales del derecho romano justinianeo fueron objeto de recepcin por el derecho histrico y perduraron secularmente hasta las codificaciones civiles acompaando a ciertos contratos ,como el de compraventa, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Matrimonio: Concepto y Evolucin histrica.El matrimonio es una de las instituciones en cuyo seno se observa con notable evidencia la ntima relacin entre el cambio social y el jurdico vivida por la civitas romana a travs de su historia. Los romanos lo

designaron desde la perspectiva femenina con la expresin iustiae nuptiae ( justas nupcias) que aluda a la condicin de la mujer casadera (nubilis) y desde la ptica masculina con el trmino matrimonium que se refera al hecho de que el varn llevaba una futura madre (materfamilias)para su hogar. En poca arcaica y clsica el matrimonio se concibi como una unin de hecho que no exiga el cumplimiento de ningn requisito formal para iniciarse, pues bastaba con que concurrieran, como ya vimos, un elemento objetivo que era la convivencia bajo el mismo techo - el domicilio del varn- y uno subjetivo que era la intencin de considerarse recprocamente como cnyuges o affectio maritalis. Para que la unin matrimonial fuera considerada como tal por el resto de la colectividad, es decir para que contara con su respaldo y legitimacin, era lgico que la affectio maritalis se evidenciara u objetivara mediante comportamientos que no dejaran lugar a dudas acerca del afecto que se profesaban los cnyuges y con los que conseguan honorabilidad y respeto ( honor matrimonii) como por ejemplo la constitucin de una dote a favor del marido o el simulacro de rapto de la mujer por el marido durante la cena nupcial y el posterior traslado en comitiva de vecinos y amigos a casa de ste (deductio in domum mariti). Por otra parte no bastaba con el consentimiento inicial de los cnyuges, sino que el afecto marital deba perdurar de forma continuada en el tiempo y se conceba el matrimonio como unin esencialmente disoluble : en poca arcaica y preclsica por voluntad unilateral del varn que en cualquier momento poda ordenarle a la mujer el abandono del hogar marital (repudium) y a partir de la poca clsica por voluntad de cualquiera o de ambos cnyuges (divortium). En poca postclsica a causa de la penetracin de las ideas cristianas en el derecho romano (y en una de tantas manifestaciones del fenmeno de aculturacin jurdica) el matrimonio no fue ya concebido como una mera unin de hecho, sino que el consentimiento inicial de los cnyuges deba exteriorizarse con una serie formalidades religiosas para su validez por lo que se transform en una unin jurdica esencialmente indisoluble elevada a la categora de sacramento, concepcin que aparece de forma muy grfica en la definicin del jurista del siglo III Modestino al decir que era un

consorcio para toda la vida y comunidad de bienes materiales y espirituales entre los cnyuges (consortium omnis vitae,humani et divini iuris communicatio). Tal concepcin provoc gradualmente otro cambio jurdico y es que aunque ni siquiera en poca justinianea se lleg a prohibir el divorcio s se limitaron los supuestos en los que se admiti y se establecieron sanciones econmicas prdida de la dote, de la donacin nupcial o de la cuarta parte del matrimonio- para quienes se divorciaban sin concurrir alguna de las causas imputables al otro cnyuge como el adulterio, el intento de asesinato, la alcahuetera entre otras(divortium ex iusta causa) o ajenas a su voluntad pero que justificaban la ruptura del matrimonio como la esterilidad, la impotencia o la ordenacin sacerdotal (divortium bona gratia). Requisitos e impedimentos.Para que la unin matrimonial fuera concebida como iustae nuptiae o iustum matrimonium deban concurrir unos mnimos requisitos:1) de ndole natural = ambos cnyuges deban haber alcanzado la pubertad o madurez fisiolgica en orden a la posible procreacin que, siguiendo el criterio de la escuela proculeyana acogido por Justiniano por ser ms digno que el reconocimiento corporal preconizado por los sabinianos, se cifr en la edad de catorce aos para el varn y doce para la mujer; 2) de ndole jurdica= tener reconocido el connubium y 3) de ndole familiar= contar con el consentimiento del paterfamilias si alguno o ambos eran alieni iuris o a partir del Principado la autorizacin del magistrado si el pater no lo brindaba. Por otro lado el matrimonio no era vlido si concurra alguna circunstancia que prohiba unirse vlidamente con cualquier persona -impedimentos absolutos como el doble vnculo(ligamen) en el caso de ya estar unido en matrimonio sin haberse divorciado, la esclavitud y la orden sacerdotal a partir del derecho postclsico- o con una persona concreta impedimentos relativos como el parentesco de consanguinidad en lnea recta entre ascendientes y descendientes hasta el infinito y entre colaterales hasta el tercer grado inclusive, o el de afinidad que prohbe unirse con los cognados del cnyuge.

Tambin existieron impedimentos de ndole socio-poltica como el que afect a los plebeyos respecto del patriciado hasta la lex Canuleia del 445 a.C. que derog la prohibicin consuetudinaria y decenviral, a los militares que no podan contraer matrimonio por alterar la disciplina castrense, a los magistrados provinciales con mujeres oriundas del territorio donde ejercan sus cargos para evitar la duplicidad de patrimonios (separatio bonorum) y a los tutores con sus pupilas hasta la rendicin de cuentas de la gestin patrimonial que hubieran desarrollado. Desde finales del siglo IV y por influencia de la Iglesia tambin se prohibi contraer matrimonio a cristianos con judos, entre padrinos y ahijados y a personas que hubieran hecho votos de castidad. Efectos patrimoniales del matrimonio.Se trata de las consecuencias o repercusiones que la unin matrimonial produca en el patrimonio de cada uno de los cnyuges, totalmente distintos segn que el matrimonio se hubiera acompaado o no del acto jurdicoformal de la conventio in manum : Matrimonio cum manu en el que la mujer estaba sometida al poder del marido (manus maritalis) y si antes de unirse en matrimonio la mujer era sui iuris por carecer de ascendiente legtimo varn y por lo tanto propietaria de bienes, stos pasaban a integrar el patrimonio del varn producindose una confusin de patrimonios; ocurra as un supuesto excepcional de successio inter vivos, es decir de sucesin entre personas vivas pues el marido se colocaba en la situacin patrimonial ocupada antes por la mujer que al convertirse en alieni iuris perda su capacidad patrimonial, quedando aqul como titular nico del entero y nuevo patrimonio. Matrimonio sine manu en el que la unin matrimonial no iba acompaada de conventio in manum por lo que si la mujer era sui iuris conservaba la propiedad de sus bienes rigiendo la separacin de bienes cada uno como titular de su respectivo patrimonio; no obstante al estar muy extendida la idea de que el mbito propio de la mujer era el domstico mientras que el varn tena un mayor conocimiento del mbito negocial ,fue muy frecuente que la mujer le encomendara la gestin de su patrimonio (bienes parafernales o extra dotales) ejerciendo as el marido de mandatario de su mujer con la consiguiente obligacin de rendirle cuentas de su administracin.

En ntima relacin con el matrimonio fuera cum o sine manu- apareci desde poca arcaica la institucin jurdica ya mencionada de la dote designada como dos que viene de dare poniendo de manifiesto que se trataba de una dacin o entrega y como res uxoriae =cosas/bienes de la mujer. La dote era el patrimonio integrado por cosas/dinero que el paterfamilias de la mujer u otro pariente, amigo o la propia mujer si era sui iuris, daba al varn para hacer frente a los gastos o cargas econmicas que el matrimonio acarreaba(onera matrimonii), de tal manera que el matrimonio no se conceba sin la constitucin de una dote y durante siglos se entendi que el cabeza de familia en cumplimiento de su officium concepto metajurdico proveniente de la tica y entendido como el conjunto de deberes que recaan sobre una persona por el hecho de ocupar una determinada posicin- tena el deber de dotar a sus hijas. Obligacin moral que se transform en jurdica en poca de los emperadores Septimio Severo y Caracalla (siglo III) que la extendieron a la madre y al hermano consanguneo, como lgica consecuencia de haber ya prevalecido el parentesco de sangre o cognacin. Tipos de dote: En razn del constituyente el ius civile distingui entre: Dos profecticia: Constituida por el pater familias y por tanto muy similar al peculio profecticio ya estudiado. Dos adventicia: Constituida por otra persona distinta del pater familias. En funcin del modo de constitucin, la dote poda suponer la transmisin en propiedad de los bienes dotales al marido (dotis datio) o la transmisin de un derecho de crdito a su favor para reclamarlos al constituyente que prometa entregarlos (dotis promissio). Por ltimo fue muy frecuente la Dos aestimata (dote estimada): En el momento de la constitucin se proceda a la valoracin econmica de los bienes (aestimatio dotis)

que la integraban. Su razn de ser era la previsin de una posible disolucin del matrimonio en el futuro con la consiguiente la obligacin de devolver la dote por parte del marido que no podra alegar el perecimiento de alguno o de todos los bienes dotales para eludir la restitucin, ya que siempre debera devolver la estimacin. Cuestin discutida entre los juristas clsicos fue la de la titularidad dominical de la dote, considerando la mayora que el propietario nico de los bienes dotales durante el matrimonio era el marido, aunque un sector minoritario se inclin por la copropiedad entre marido y mujer. El marido era ciertamente propietario pero con limitaciones pues no poda enajenar ni hipotecar los inmuebles dotales aunque contara para ello con el consentimiento de la mujer por entenderse que poda perjudicarla econmicamente. En derecho justinianeo se concibi la concurrencia sobre la dote de una propiedad civil del marido (dominium civilis) con una propiedad natural (dominium naturalis) de la mujer que le permita reivindicarla en caso de disolverse el matrimonio y adems fue protegida con una hipoteca legal privilegiada con la que poda ejecutar el entero patrimonio del marido en calidad de acreedora preferente. Del mismo modo que pesaba sobre el paterfamilias el deber de entregar una dote para ayudar al marido al sostenimiento econmico del matrimonio, paralelamente recaa sobre el marido la obligacin primero moral y ms tarde jurdica de restituirla si se disolva el matrimonio por repudio, divorcio o fallecimiento de la mujer, pues al desaparecer los gastos ya no tena sentido que la retuviera en su poder. No obstante en poca arcaica la obligacin de restitucin del marido no estaba todava sancionada por el ius civile, de tal manera que si no cumpla voluntariamente el constituyente careca de cualquier medio para exigirla. Por tratarse de una situacin ciertamente injusta la jurisprudencia preclsica recordemos llamada cautelar- aconsej la insercin de una caucin de conducta por la que el varn prometa solemnemente la restitucin de la dote en el caso de que el matrimonio se disolviese : sta fue lacautio rei uxoriae (caucin de las cosas de la mujer) que como todas las cauciones del derecho romano arcaico se celebraba en forma de promesa estipulatoria y consista en que el constituyente de la dote le preguntaba de forma

solemne al marido si en caso de disolverse el matrimonio devolvera la dote y el marido contestaba afirmativamente en idnticos trminos. La intervencin de tal promesa supona la celebracin de un contrato verbal por lo que los intereses del constituyente quedan amparados con la actio ex stipulatu accin derivada de la estipulacin con la que el marido demandado era condenado por incumplimiento de la obligatio verbis que haba contrado. Este fue el rgimen jurdico que se aplic a la dote hasta el siglo II a .C. en que se sita la aparicin de un nuevo mecanismo procesal conocido como actio rei uxoriae: la trascendencia de esta nueva accin radica en que el constituyente poda demandar al marido hubiera o no mediado la caucin de conducta, porque el fundamento de su reclamacin era la transgresin por parte de ste ltimo de la buena fe ( fides bona) que caba esperar de l. Al ser la accin dotal de buena fe, otra de las caractersticas fundamentales -como todas las de esta categora- es que al juez se le conceda gran libertad a la hora de dictar sentencia, pudiendo tener en cuenta no slo los intereses del constituyente que reclamaba sino tambin los intereses del marido demandado, procurando encontrar un justo equilibrio entre las partes. Dicha equidad (aequitas) se manifestaba en la posibilidad de condenar al marido a la restitucin slo de una parte de la dote concedindole un derecho de retencin (ius retentionis) sobre una cierta cantidad de bienes dotales. As poda el juez conceder: - Retentio propter liberos: una retencin por razn de hijos de 1/5 por cada uno en caso de fallecimiento de la mujer o de 1/6 en caso de divorcio imputable a ella. - Retentio propter impensae: la retencin por gastos que se hubiera visto obligado a efectuar el marido durante el matrimonio, por ejemplo para la conservacin de los bienes dotales o si el matrimonio se haba disuelto por el fallecimiento de la mujer los gastos funerarios para honrar su memoria. - Retentio propter mores : la retencin en caso de transgresin o incumplimiento de las buenas costumbres por parte de la mujer como por ejemplo el adulterio.

- Retentio propter res donatas o retencin por los regalos del marido a la mujer durante el matrimonio. - Retentio propter res amotae o retencin por cosas sustradas por la mujer del domicilio conyugal tras el repudio o divorcio. En derecho justinianeo se fusionaron los dos mecanismos procesales anteriores en uno solo, la actio dotis, que tom caracteres de ambos: por un lado se presumi que en todos los casos se haba producido la promesa estipulatoria, es decir que la nueva accin dotal justinianea se bas en una caucin tcita de restitucin y por otro lado se concibi como accin de buena fe, pero fueron derogadas las retenciones que poda solicitar el marido demandado. En cambio se introdujo la posibilidad de que solicitara la aplicacin de una figura de ius singulare : el beneficium competentiae o beneficio de competencia por virtud del cual el juez solamente poda condenar al marido hasta donde alcanzara su activo patrimonial, es decir que no poda ser condenado a ms de lo que pudiera pagar, lo que resulta ciertamente lgico si tenemos en cuenta que hubiera sido inconcebible que la mujer pretendiera dejar al marido en una situacin de penuria contraria a la caritas y a la humanitas cristianas. Tutela y Curatela.El derecho romano distingui dos tipos de tutela: a) la tutela impuberum o tutela de aquellos sui iuris que no hubieran alcanzado la pubertas -que recordemos se cifr en catorce aos para el varn y doce para la mujer- y b) la tutela mulieris o tutela de la mujer por razn de su sexo. A) La tutela fue institucin de cuo arcaico que tuvo por finalidad proteger el patrimonio familiar encomendando el cuidado de la persona y de los bienes del sui iuris menor (pupillus) -que por razn de su status familiae contaba con capacidad jurdica pero se vea privado o limitado en su capacidad de obrar- al tutor que deba representarle o cuando menos autorizarle la celebracin de ciertos actos jurdicos que tuvieran repercusiones en su patrimonio. La tutela de los impberes se concibi en origen ligada a la herencia (familia tutelave=patrimonio familiar y tutela era la expresin que apareca en la ley de las XII Tablas) de tal manera que la primera clase fue

el tutor testamentario, esto es el designado como tal por el paterfamilias en su testamento y sustituto hereditario del pupilo en caso de que ste falleciera antes de alcanzar la pubertas y por tanto de poder testar, por lo que el tutor era el primer interesado en velar por la herencia; en ausencia de testamento o de clusula testamentaria en ese sentido deba desempear la tutela del impber el pariente colateral de grado ms cercano ( adgnatus proximus). En poca tardo-republicana la lex Atilia sancion la posibilidad de que el tutor fuera designado por el pretor (tutela atiliana, pretoria o dativa). La tutela era como tantas otras una institucin fundada en la fides ancestral, que se entenda como proteccin que corresponda al officium del tutor reservado exclusivamente a los varones incluso en la poca ms tarda- por ser la parte ms fuerte de la relacin y como obediencia y respeto del pupilo por ser la parte ms dbil; por eso los deberes del tutor dependan de la edad del pupilo: si ste era menor de siete aos(infans) el tutor actuaba en su nombre y por su cuenta gestionando el patrimonio pupilar como si fuera propio (loco domini=en posicin de dueo); tratndose de un pupilo entre los siete y los catorce (impubes ) que contaba ya con capacidad de obrar el tutor deba prestar su consentimiento (auctoritas tutoris) para la validez de ciertos actos como los contratos, el matrimonio o la adquisicin de una herencia, legado o donacin. Durante el desempeo del cargo el tutor poda ser demandado en va penal con la accin de tutor sospechoso (accusatio suspecti tutoris) por cualquier persona que entendiera que estaba llevando una actuacin fraudulenta y con la finalidad de que fuera destituido. En caso de abusar del cargo apropindose de bienes pupilares , poda el pupilo demandarle a la salida de la tutela con la actio rationibus distrahendis con una condena por el doble de lo que le hubiera sustrado. En cuanto a la responsabilidad civil, si en el momento de ser nombrado por el pretor el tutor atiliano haba prestado la caucin de mantener a salvo los bienes pupilares (cautio rem pupilli salvam fore) poda el pupilo demandarle con la actio ex stipulatu para exigirle los daos patrimoniales que le hubiera ocasionado rgimen que se aplic por interpretacin extensiva a las otras dos modalidades de tutela-. Y en todo caso mediante la accin de tutela (actio tutelae) con fundamento en la transgresin de la buene fe para que rindiera cuentas de su gestin si se entenda que no haba

actuado con la honestidad y la diligencia propias de un bonus et diligens paterfamilias.

B) Tutela femenina. La mujer sui iuris por carecer de ascendiente legtimo varn aunque llegara a la edad de la pubertad y por eso saliera de la tutela impuberum segua sometida a la tutela mulierum por razn de su sexo ya que, tal y como vimos anteriormente, se le atribuan escasos conocimientos del mundo de los negocios-hasta el punto de leerse en algunos textos la expresin imbecilitas sexus- y se consideraba que era influenciable y voluble (fragilitas mentalis ) lo que aconsej proporcionarle el asesoramiento y autorizacin de un tutor a la hora de realizarlos. Por ltimo, otra institucin tuitiva parecida a la tutela fue la curatela que tuvo por finalidad proteger los intereses de individuos capaces jurdicamente, pero que se vean privados de capacidad de obrar por encontrarse en determinadas circunstancias como el caso del enajenado mental (cura furiosi=curatela del demente), del incapacitado judicialmente para administrar su patrimonio por su tendencia a dilapidarlo (cura prodigi=curatela del prdigo) o como ya vimos del ser concebido pero no nacido( cura ventris=curatela del feto). Mencin especial merece la cura minoris viginti quinque annorum=la curatela del menor de veinticinco aos que aun habiendo conseguido plena capacidad de obrar a partir de los catorce, sin embargo era objeto de proteccin hasta que alcanzara la mayora de edad para evitar que fuera vctima de engaos por parte de desaprensivos que abusaran de su escaso conocimiento del mundo de los negocios. Adems del curador, la lex Laetoria de circunscriptione adolescentium de finales del siglo III a.C. introdujo una accin ( actio legis Laetoriae) contra quien hubiera abusado de la confianza del menor que poda ser entablada por l mismo o, en su defecto, por cualquier otro ciudadano ( unus ex populo) lo que le confiri carcter de accin popular.