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Unidad 2 Concepto y ubicacin del Derecho Constitucional

OBJETIVOS DE APRENDIZAJE Al concluir esta parte del curso, el estudiante: Analizar y explicar el concepto y caracteres del Derecho Constitucional en opinin de los ms importantes tratadistas de la materia, su ubicacin y relacin con las dems disciplinas jurdicas, as como las fuentes, elementos, objeto y fin del mismo. 1. Concepto y elementos del Derecho Objetivo Derecho objetivo El derecho objetivo esta constituido por el conjunto de leyes y reglas que los hombres que se integran a la sociedad organizada deben observar, vale decir que acatan, en sus relaciones recprocas y en sus relaciones con la autoridad del Estado. Entonces, el derecho objetivo es la norma, el precepto de derecho o el conjunto de preceptos de derecho, u ordenamiento jurdico, que el Estado crea para la regulacin de la convivencia humana en sociedad. a) Caractersticas

Generalidad: el Derecho se manifiesta por encima y, con independencia, de los casos particulares. Imperatividad: el Derecho manda, estableciendo de manera taxativa lo que se ha de hacer y lo que no se ha de hacer. Este mandato del Derecho es un mandato imperativo, porque est formulado por quien tiene autoridad para ello, y va dirigido a quienes se hallan vinculados por una obligacin de obediencia. Alteridad: significa que el Derecho solo se proyecta sobre las relaciones entre dos o ms sujetos. Coercibilidad: es la propiedad que tiene el Derecho de poder imponer su cumplimiento, recurriendo incluso a la fuerza si fuera necesario. Cuando hablamos de derecho coactivo o de imposicin forzosa, nos estamos refiriendo a una fuerza que ejerce el Estado o un rgano estatal, no de modo incontrolado, sino con sujecin a unas normas que regulan su ejercicio.

b) Principios integradores

Principios materiales: tienen por objeto procurar la paz, la justicia, la libertad, en las relaciones sociales. Principios formales: instrumentos para conseguir os principios materiales. Principio democrtico: la soberana nacional reside en el pueblo, del que emanan los poderes del Estado.

Principio de seguridad jurdica: conseguir la seguridad en las relaciones con los poderes pblicos y con el resto de los ciudadanos, requiere un criterio de seguridad en la organizacin del ordenamiento jurdico. Principio de legalidad: los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. El Derecho objetivo, segn el autor Garca Mynez, es un conjunto de normas jurdicas, que son preceptos imperativo- atributivos, es decir, son reglas jurdicas que imponen derechos y obligaciones, puesto que frente al obligado por la norma jurdica siempre existe otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de dicho mandato.

Por otra parte y de manera general, podemos definir al derecho subjetivo como las facultades que el ordenamiento jurdico le reconoce a un individuo o a las personas con la finalidad de que exijan un cumplimiento determinado, o una abstencin, que constituye para estos un deber jurdico u obligacin. De lo anterior manifestado se concluye, que el derecho subjetivo existe porque obtiene su reconocimiento en el Derecho Objetivo, y este a su vez, cobra sentido cuando otorga a quienes est dirigido, derechos subjetivos. Diversos autores han tratado de explicar la forma en que se relacionan el derecho Subjetivo y el derecho objetivo. Uno de esos autores es le profesor Eduardo Garca Mynez, quien seala que siendo la posibilidad de hacer o de omitir lcitamente algo, supone lgicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud y concluye considerando la existencia de un problema mal planteado entre ambos conceptos, a los cuales no cabe aplicarles las categoras de temporalidad, porque ambos conceptos se implican recprocamente, por ello, es claro que no hay derecho objetivo que no posea facultades y derecho subjetivo que no dependa de una norma. 2. Concepto y caracteres del Derecho Constitucional Las sociedades polticas modernas estn organizadas en forma de Estados, los Estados-Naciones. El derecho pblico estudia la organizacin y la actividad del Estado, por oposicin al derecho privado, que se ocupa de las relaciones de los particulares entre s (como individuos, en las compaas o asociaciones que formen). Al Derecho Constitucional, parte del derecho pblico, no corresponde todo lo relativo a la organizacin y actividad del Estado, sino tan solo los aspectos sobresalientes, los rganos polticos principales (Congreso o cuerpo legislativo), de gobierno (presidente, rey, primer ministro, etc.), de la justicia (Corte Constitucional, Consejo de Estado, etc.); es decir, los que dan las orientaciones generales y toman las decisiones mas importantes, y no los organismos que se ocupan de lo cotidiano, como es la prestacin de los servicios pblicos. 3

Se da el nombre de derecho constitucional a esta rama del derecho, por cuanto la mayor parte de las normas sobre la composicin de los principales rganos del Estado, su actividad, las libertades y derechos de los ciudadanos, la organizacin del territorio y los mecanismos de control de los gobernantes, suelen consignarse en un texto escrito que se llama Constitucin. La mayor parte, porque hay otras normas de menor jerarqua o complementarias que estn en las leyes, o en las tradiciones, costumbres o prcticas polticas, o simplemente son el resultado de criterios jurdicos de la interpretacin constitucional hecha por los jueces. Aunque esto ltimo siempre se presenta, vara de pas a pas, segn que la Constitucin sea ms o menos extensa, que se deje mucho papel a la ley, que la Constitucin sea en parte consuetudinaria (derecho anglosajn), o que tengan mucha influencia las decisiones judiciales, el derecho escrito aparece conformado de manera diversa por la estructura de las normas. a) Carl Schmitt
(Plettenburg,

Alemania, 1888-id., 1985) Jurista alemn. Profesor en la Universidad de Berln desde 1934, su doctrina jurdica acerca del Estado se ha sealado como uno de los elementos ideolgicos sobre los que se fund el nacionalsocialismo, al que se adhiri en 1933. Dirigi una crtica constante hacia las instituciones y los principios democrticos durante la Repblica de Weimar, cuya estabilidad contribuy a socavar. Segn su teora, el poder real se descubre en la situacin de excepcin, segn quin conserve la capacidad de decisin, y no de acuerdo con la atribucin constitucional de poderes. Tambin critic el individualismo subyacente a la democracia, al considerar que el pueblo era propiamente masa, que adquira una identidad por adhesin a un lder carismtico, y por enfrentamiento al enemigo, categora fundamental en la constitucin de un pueblo y que se estableca por decisin arbitraria del lder. Entre las obras en que desarroll su doctrina, destacan La dictadura (1921), Teologa poltica (2 vol. 1922, 1970) y Estado, movimiento, pueblo (1933). Para este autor, a quien nos referiremos repetidamente a lo largo del curso, el Derecho Constitucional es consecuencia de la existencia de la constitucin misma. b) Karl Loewenstein (Mnich, 9 de noviembre de 1891 - Heidelberg, 10 de julio de 1973) filsofo alemn, es considerado por una mayora de expertos como uno de los padres del constitucionalismo moderno. Sus investigaciones sobre la tipologa de las constituciones tuvieron gran impacto en Iberoamrica. Curs sus estudios superiores en Mnich, donde obtuvo un doctorado en Derecho Pblico y Ciencias Polticas. A la llegada del Rgimen Nazi, se exilia en Estados Unidos, donde realiza su mayor labor doctrinaria. Loewenstein es de clara orientacin liberal, lo cual se plasma en su obra, la teora de la constitucin. 4

Para este tratadista, a quien tambin recurriremos frecuentemente, la Constitucin es El mejor instrumento para controlar el uso del poder poltico. Establece que existen muchos tipos de constituciones, pero que una verdadera constitucin es aquella que, adems de contener normas sobre los poderes supremos y garantas esenciales, debe encarnar los ms profundos valores de la democracia y la realidad del grupo de gobernados al cual se impondr. A esto se le denomina clasificacin ontolgica. c) Manuel Garca Pelayo Es una ordenacin de las competencias supremas de un estado d) Ignacio Burgoa Orihuela El Maestro Burgoa opta por establecer su objeto de estudio de la siguiente manera: definir al derecho constitucional siempre entraa una aventura que las mas de las voces no se corona por xito; y para nosotros formular una definicin sobre dicha disciplina jurdica no es tan importante como sealar su objeto especifico de estudio Aunque parezca tautolgico, debe decirse que el derecho constitucional estudia la Constitucin Al afirmar que el objeto del derecho constitucional es el estudio de una constitucin especifica, no pretendemos, ni por asomo, dar a entender que su tarea investigadora se contraiga a un mero comentario de las disposiciones que integran dicho ordenamiento, pues esta inadmisible suposicin relevara a tal disciplina de todo carcter cientfico. Lo que queremos enfatizar es que el estudio de la constitucin debe obedecer a una metodologa en que concurran diversos puntos de vista para lograr su anlisis exhaustivo mediante el examen sistemtico de todas y cada una de las normaciones que comprende. No se trata, por ende, de sealar las materias que abarca o pueda abarcar el objeto del derecho constitucional, como lo ha pretendido generalmente la doctrina, sino de estudiar una constitucin especifica en cuanto a la regulacin total que instituye En concreto, este autor nos menciona que es difcil dar un concepto de derecho constitucional, y nos dice que estableciendo su objeto de estudio ser mejor saber a que se refiere, para concluir que el objeto de estudio es la constitucin de cada Estado. e) Felipe Tena Ramrez Considera que el Derecho Constitucional es la doctrina individual y especfica de determinado rgimen de Estado, adscribiendo a nuestra disciplina un contenido y una fuente destacadamente histricos. En expresiones elegantes afirma que Por cumplir una misin eminentemente social, el derecho constitucional no puede desarticularse de lo histrico, agregando que en lo histrico no solo tiene cabida la serie de los ms o menos importantes episodios pretritos, sino tambin y relevantemente los factores ticos e intencionales, que se externan a su vez por la manera de reaccionar la psicologa humana ante las normas. El formalismo de las 5

normas recoge la savia, favorable o adversa, de los factores vitales, y de este modo el Derecho Constitucional no puede ser nunca formalismo puro, sino vida que se acendra en la norma o que la niega. El Derecho Constitucional es, por todo ello, el comn aliento jurdico de cada pueblo, la expresin ms alta de su dignidad cvica, el complejo ms ntimo de su historia. Dentro de este concepto Tena Ramrez nos menciona que el Derecho Constitucional contiene una serie de aspectos en los que se involucra la historia, y que adems se encarga de dar al pueblo sus derechos como personas de un pas. f) Daniel Moreno Daz Para este autor mexicano, el Derecho Constitucional Es un conjunto de normas que regulan al Estado y a la organizacin de los poderes g) Pablo Biscaretti Di Ruffia Considera que una Constitucin es la conjuncin de elementos organizativos mnimos para la existencia y funcionamiento del Estado e idneos para el logro de fines sociales predeterminados. h) Linares Quintana La finalidad del Derecho Constitucional estriba en la garanta de la libertad y la dignidad del individuo mediante la sumisin o acomodacin del Estado, ntegramente considerado, al derecho i) Mario de la Cueva El derecho constitucional es los principios fundamentales del derecho pblico y, en consecuencia, comprende los principios bsicos de que se componen las otras partes del derecho pblico; por otra parte, el derecho constitucional es un lmite a los restantes estatutos jurdicos pblicos. El derecho constitucional es un derecho originario y sus lmites son metajurdicos; estn constituidos por la idea del derecho, por las realidades sociales y por la conciencia nacional. Para este autor, el Derecho Constitucional contiene los principios fundamentales de derecho pblico y comprende los principios bsicos de las otras ramas del derecho pblico. Por ello, existen dos aspectos importantes que habr que destacar: Que el origen, contenido y fundamentos de las dems ramas del derecho pblico siempre sern jurdicos, y Que tendrn en cierta medida su definicin o coto en la Constitucin

j) Andr Hauriou 6

El Derecho Constitucional tiene por objeto la Constitucin poltica y social del Estado, afirmando que la Constitucin poltica se refiere, por una parte, a la organizacin y al funcionamiento del gobierno o sea del poder que dirige la vida del grupo; por otra parte, a la organizacin de la libertad poltica, es decir, a la participacin de los ciudadanos en el gobierno. Por Constitucin social entiende la que se refiere al orden social considerado como u orden individualista que reposa sobre la doble base de las libertades individuales, comprendiendo en ella la de fundacin, y de las ideas objetivas que han fo rmado la civilizacin. Evidentemente, si se sobrepone la libertad y no hay poder efectivo en el Estado, se cae en el libertinaje, que traducido en trminos jurdicos genera anarqua; pero si por el contrario, se sobrepone el poder pblico a la libertad, se cae en un Estado autoritario. k) Maurice Duverger Para este tratadista francs del siglo XX, el Derecho Constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitucin, para transformarse cada vez ms en el derecho de las instituciones y los regmenes polticos, contenidos o no en el texto de la Constitucin. Con esta tendencia se pretende expresar que la voz instituciones polticas tiende a suplantar progresivamente el clsico rtulo de derecho constitucional. sostiene que el trmino Constitucin se encuentra ntimamente vinculado a la aparicin de los regmenes liberales, aunque fuese usado con anterioridad, y desde larga data (Edad Media, Antigedad Griega). Afirma el cientista poltico francs, luego de aceptar las diferencias entre Constitucin formal y material, que el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitucin para convertirse cada vez ms en el derecho de las instituciones polticas contenidas o no en el texto de la Constitucin Lo cierto es que si bien el derecho constitucional, por su carcter integral y sistmico, se aplica a las instituciones polticas y a los regmenes polticos, ello lo es en tanto y en cuanto estas concepciones son capturadas por las reglas estatuidas en la Constitucin. Un planteamiento contrario corre el riesgo de volatilizar lo jurdico, lo que resulta inadmisible, justamente en el mbito de los estudios que se producen principalmente en facultades de derecho. Derivado de esta posicin, surge un concepto de sistema constitucional mas bien estricto, pero estimamos que habilitar una concepcin por dems amplia, invitara a generar un esquema de estudio demasiado ampuloso, que no encontrara su sede adecuada en una asignatura de Derecho Constitucional, sino mas bien en algunas de aquellas que abundan en los planes de estudio de diversos pases (sociologa poltica, poltica comparada, gobierno comparado, teora del Estado y de los sistemas polticos, etc.) Diremos tambin, que el estudio del sistema constitucional no se agota en el anlisis de los textos constitucionales escritos, ya que un Estado, y el derecho constitucional que hace de fundamento al plexo ntegro de su ordenamiento 7

jurdico-poltico, son realidades sociales vivas y en movimiento, o sea fenmenos de convivencia del hombre y la mujer. Ya indica con precisin el maestro Bidart Campos que lo social y lo poltico, al igual que lo jurdico, no se montan sino sobre lo humano. Actualmente, El Derecho Constitucional es un derecho que define la estructura del Estado y su funcionamiento, con el objeto de salvaguardar la libertad de los seres humanos en una convivencia pacfica; y para ello, establece los derechos mnimos de los destinatarios del poder pblico y establece un rgimen acotado de competencias para los detentadores del poder. De esta manera, el Derecho Constitucional al organizar el funcionamiento del Estado define dos de sus funciones principales: Organiza y define el funcionamiento del poder pblico, y por lo tanto, el rgimen competencial de sus agentes Los derechos de los destinatarios frente al poder pblico

3. Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas jurdicas y sociales La abundante y compleja cantidad de materias que comprende esta rama nos induce a pensar sobre la numerosa cantidad de relaciones con otras ramas del derecho, disciplinas y ciencias. Las ideologas polticas no son ajenas a esta materia, basta recordar que las breves constituciones liberales clsicas solamente contenan reglas de gobierno y garantas individuales. Con la influencia del socialismo el Estado ha crecido, lo mismo que sus actividades y se ven florecer los derechos sociales. As vemos surgir constituciones extensas que estructuran sobre el Estado de derecho un Estado de Bienestar. a) Relaciones con el Derecho Procesal Todos los derechos inherentes a las personas, cuya vulneracin y posterior reclamo por la vctima provoca la accin de la justicia, estn precisamente inscritos dentro de los aspectos objeto de estudio del Derecho Constitucional, el cual adems establece las lneas directrices que se deben seguir para lograr el resguardo y efectiva proteccin de los derechos fundamentales. El Derecho Procesal Orgnico trata sobre la organizacin, funcin y competencia del Poder Judicial. La Constitucin sienta los principios y normas generales sobre esta materia la cual es desarrollada por una Ley Orgnica del Poder Judicial. Adems la Constitucin regula principios y materias del Derecho Procesal Adjetivo: seala varios principios procesales, crea algunos recursos como el de 8

amparo y el de inconstitucionalidad de la ley y consagra un buen nmero de derechos y garantas para el procedimiento penal. b) Relaciones con el Derecho Penal ste encuentra en aqul los principios bsicos que rigen la accin punitiva del Estado, as como tambin seala los lineamientos generales para la readaptacin y reinsercin social del delincuente, dado que la vida, la propiedad, la seguridad, y el respeto a las normas mnimas de convivencia, as como la conservacin del orden pblico, se establecen a travs del Derecho Constitucional. La Constitucin consagra varios principios, derechos y garantas relacionados con el Derecho Penal: la pena no trasciende de la persona del condenado de acuerdo con el artculo 37 constitucional; no se impondr pena o penas, que aislados o en conjunto, dure ms de treinta aos de acuerdo con el citado artculo 37; la ley no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal cuando favorezcan al reo, de acuerdo con el artculo 38 siguiente ; los menores no pueden ser objeto de juzgamiento ni internados en centros de readaptacin penal y sern atendidos en Centros Especializados, de acuerdo con el artculo 35 del mismo ordenamiento; el sistema penitenciario tiene por objeto la reintegracin del interno en la sociedad de acuerdo con el artculo 39 ; no hay crcel por deuda de acuerdo con el artculo 41, salvo en materia alimenticia; la pena de muerte no es permitida, de acuerdo con los artculos 33 y 39. c) Relaciones con el Derecho Administrativo Al cual le proporciona los principios fundamentales para el manejo y cuidado de los recursos y fondos pblicos, as como para la organizacin, desarrollo y mantenimiento en la prestacin de los servicios pblicos, en otras palabras, la fuente de donde emanan las normas principales que rigen la actividad de la administracin pblica, se encuentra en el Derecho Constitucional. El Derecho Administrativo se refiere a los servicios pblicos y al personal que realiza la funcin administrativa del Estado. En la Constitucin se sealan las normas bsicas del Derecho Administrativo. Por ejemplo: la expropiacin por causa de utilidad pblica. d) Relaciones con el Derecho Laboral Al Derecho Laboral le dedica la Constitucin el Captulo V, del artculo 80 al 88. Se consagran una serie de derechos y garantas a los trabajadores. Por ejemplo: salario igual por trabajo igual; inembargabilidad del salario mnimo y las prestaciones sociales; la estabilidad en el trabajo; la seguridad social, el derecho de huelga; la gestin en la empresa; y la libertad sindical. e) Relaciones con el Derecho Civil 9

La Constitucin incorpora conceptos, principios, normas y valores fundamentales de carcter civil. f) Relaciones con el Derecho Poltico Con este se relaciona en forma relevante, al ser un desprendimiento del mismo, por lo que sus fundamentos radican en dicha especialidad, considerando que el Derecho Poltico es el conocimiento del Estado a travs del sistema normativo que constituye su esencia, por lo que sus relaciones son muy estrechas. g) Relaciones con la Teora del Estado La teora del estado busca el fin cual es el bien comn de la sociedad en general, es decir el derecho aplicable a todas las relaciones sociales, mientras el derecho constitucional es la parte del derecho pblico que trata de las reglas o instituciones para poder llegar a ese fin. h) Otras relaciones Con las Ciencias polticas: Las ciencias polticas por su contenido se convierte en auxiliar del derecho constitucional, porque la enseanza del derecho constitucional indiscutiblemente supone el estudio de las ciencias polticas. Con la Sociologa: A la sociologa le corresponde estudiar el medio social y las circunstancias imperantes en el, aporta al constituyente y al constitucionalista los datos a partir de los cuales podr elaborar el andamiaje jurdico constitucional. Con la Historia: La historia es indiscutiblemente una de las grandes auxiliares de todas las ciencias jurdicas y particularmente del derecho constitucional, ella se limita a describir e interpretar fenmenos de cambio en la vida social y poltica de los pueblos. Por la cual la historia misma constituye una parte importante del derecho constitucional.

4. Elementos del Derecho Constitucional Cuando en este tema nos referimos a los elementos del Derecho Constitucional, debemos entender que se trata de los fundamentos o bases sobre los que descansa nuestra materia de estudio; es decir, aquellas cuestiones sin las cuales no se puede estudiar el Derecho Constitucional. No abunda la informacin sobre el desarrollo de este tema, por lo que seguiremos al Maestro Enrique Quiroz Acosta en su libro Teora de la Constitucin, que considera como elementos de la materia los siguientes:

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a) El anlisis especulativo y abstracto de las principales instituciones de carcter constitucional, que nos permitirn explicarnos los fenmenos polticos del Estado. b) La historia constitucional. Los principales fenmenos constitucionales se dan a partir de los acontecimientos polticos de la vida del Estado; es decir, existe una historia de instituciones poltico-jurdicas en cada pas con lo cual se nutre la historia constitucional. c) El estudio del texto y las interpretaciones constitucionales que implica el anlisis de los documentos legales supremos que dan estructura a la vida del Estado; reconociendo, claro, que en muchas ocasiones son resultado tanto de las teoras como de las doctrinas en la materia. d) La legislacin constitucional, que son las leyes que desarrollan el sentido de las instituciones polticas previstas en la Constitucin; es decir, son las leyes que se refieren a la estructura y funcionamiento del Estado. Es pertinente sealar, que una cosa son los elementos para el estudio del Derecho Constitucional, y otra, muy diferente, son los elementos de una Constitucin. Estos ltimos seran los que designamos como parte dogmtica y parte orgnica de la Constitucin 5. Objeto y fin del Derecho Constitucional Determinar el objeto de estudio del Derecho Constitucional tiene por finalidad, de un lado, precisar la proporcin de conocimientos que constituye el mbito de su contenido y, de otro lado, diferenciarlo de las dems disciplinas que estrechamente se relacionan entre s. Correctamente, puede afirmarse que el Derecho Constitucional tiene como objeto de estudio las instituciones polticas que constituyen o fundan el Estado. Aquellas que establecen el aparato del gobierno estatal, precisando el mbito personal (la poblacin) y territorial (el territorio) en el que se ejerce el poder estatal y regulan la organizacin y el funcionamiento de los rganos del aparato estatal (la forma de gobierno), las relaciones de stos con los ciudadanos (la forma de estado) y la distribucin territorial del poder (la estructura territorial del Estado). En consecuencia, el objeto de estudio del Derecho Constitucional comprende las instituciones polticas escritas como tambin las no escritas que, de una u otra forma, organizan el Estado y regulan el mbito de poder. No es, pues, la pura norma la que interesa al Derecho Constitucional, sino la sntesis de la tensin entre la norma y la realidad a la que se enfrenta. El Derecho constitucional tiene por objeto el estudio de la norma jurdica suprema, que es la constitucin y su mtodo es la observacin (histrica, comparativa) y la deduccin (general a particular).

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Se ocupa de todo lo referente a las diferentes organizaciones polticas que existen. Objetivos: Puede ser general o particular, o sea estudiar un ordenamiento constitucional general o determinado parte de ello. Estudio de la estructura del estado: presupuestos, forma, etc. Estudio de la composicin y funcionamiento de las organizaciones constitucionales. Estudio de los principios fundamentales del rgimen poltico del estado Estudio del derecho de los administrados y su posicin frente a las autoridades publicas.

Para Andr Hauriou, el objeto del Derecho Constitucional es el encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos, entendidos estos como los aconteceres en una sociedad que impactan en el poder que impera sobre los seres humanos que componen un grupo social. En cuanto a sus fines, stos son Constitucional. las metas a las cuales aspira el Derecho

Al respecto, el Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Constitucional, celebrado en la Ciudad de Mxico del 25 al 30 de agosto de 1975, declar que: Es una de las finalidades fundamentales del Derecho Constitucional contribuir a la creacin de una sociedad orientada hacia la justicia social en la que desaparezca la miseria y se establezca una igualdad, que asegure a todos los seres humanos una existencia decorosa, que les permita desarrollar plenamente sus aptitudes y disfrutar de las libertades esenciales del hombre y de los beneficios de la civilizacin y de la cultura. 6. El constitucionalismo como mtodo de limitar el poder "Constitucin" y "constitucionalismo", como seala Rolando Tamayo, no son trminos unvocos. Todo lo contrario. Cualquier estudioso de la materia sabe bien que stas son expresiones muy problemticas, cargadas con una multiplicidad de significados emotivos y descriptivos. A pesar de ello, no son pocos los que sostienen -y entre ellos el mismo Tamayo- que existe un mnimo de elementos que nos permiten identificar a una Constitucin. En este punto, casi todos coinciden en que los trminos "Constitucin" y "constitucionalismo" implican una limitacin jurdica al gobierno, un intento por establecer o sealar lmites normativos a los detentadores del poder en una comunidad poltica. El Maestro Felipe Tena Ramrez nos dice: tenemos que observar al constitucionalismo como una frmula para limitar el poder del Estado, pero limitarlo para que sirva a la realizacin de la sociedad. 12

La argumentacin que est detrs del constitucionalismo es sencilla: la experiencia demuestra que detentar el poder lleva a los hombres al exceso, los convierte en dspotas. Y el despotismo, a su vez, es la mayor amenaza a la libertad de la que debe gozar todo ser humano. Por ello, es indispensable limitar el poder con un mecanismo adecuado. Cul es el instrumento idneo para lograrlo? Los excesos del poderoso, dicta la misma experiencia, slo pueden ser eficazmente controlados por el derecho. En este razonamiento tan simple est el principio de todo el constitucionalismo, que encuentra en la tcnica jurdica el modo ms adecuado para garantizar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos y libertades. Giovanni Sartori lo expresa bien: "constitucin significa una estructura de la sociedad poltica, organizada a travs de y mediante la ley, con el objetivo de limitar la arbitrariedad del poder y de someterlo al derecho". Es importante insistir en que la caracterstica distintiva del constitucionalismo reside en que los lmites que pretende imponer al poder poltico son instrumentos o procedimientos jurdicos (constituciones, costumbres, precedentes, recursos judiciales, pactos, tratados, etctera). El hecho de que los lmites a los gobernantes sean jurdicos es lo que nos permite distinguir al constitucionalismo, propiamente hablando, de cualquier doctrina o tendencia poltica que pretenda guiar, conducir, regular, criticar, modificar o sustituir el poder poltico mediante otra va. Y tambin es imprescindible resaltar, como lo hace Jess Silva-Herzog Mrquez, que la fuerza de la Constitucin viene de su carcter normativo. La "Constitucin" es norma jurdica, y ello implica que el cumplimiento de sus disposiciones no se deja al arbitrio o la buena voluntad de las autoridades que deben cumplirlas: el no obedecerlas trae aparejada la imposicin de un castigo al sujeto infractor. Ahora bien, no perdamos de vista cul es el objetivo que se busca proteger con la tcnica constitucional. Lo que importa, dice el jurista espaol Ignacio de Otto, es el propsito: asegurar la garanta de la libertad frente al poder pblico. Que una sociedad tenga Constitucin, que un Estado sea constitucional, significa, ante todo, que en l la organizacin de los poderes responda a un determinado fin, el aseguramiento y garanta de la libertad de los ciudadanos. Slo en el rgimen constitucional, o bajo un gobierno constitucional, est la libertad asegurada. El carcter constitucional o no de las instituciones les viene, por tanto, de que estn configuradas de tal modo que el poder resulte limitado y as la libertad garantizada. Podramos resumir todo lo anterior afirmando que el constitucionalismo es la tcnica jurdica de la libertad. Ahora bien, si las tcnicas constitucionales para limitar al gobierno varan segn los tiempos y tradiciones de cada pas, las diferencias que de hecho se presentan al momento de definir qu es la libertad pueden ser todava ms grandes. A lo largo de la historia, han sido diversas -e incluso contradictorias- las doctrinas polticas que han reclamado el establecimiento de una constitucin; sus defensores han entendido por la libertad 13

cosas completamente diferentes, y por ello han propuesto tcnicas opuestas para asegurarla. Podemos decir que el constitucionalismo es un mtodo para limitar el poder. Es decir, desde la ptica liberal el Estado se estructura para poder vivir en sociedad. Pero para poder vivir en sociedad en el mundo contemporneo se requiere de normas que al estructurar y organizar el poder pblico, lo limitan por medio del Derecho Constitucional. Junto al significado clsico de constitucionalismo, ms restringido y garantista y centrado en la teora jurdica de los lmites del poder poltico, van abrindose camino, tambin entre los juristas, concepciones omnicomprensivas de constitucionalismo, tales como la concepcin de la Constitucin o aquella de las tendencias constitucionales y todava otras ms. Acepciones stas que salvo que se concrete su relacin con la verdadera esencia del constitucionalismo, esto es, la limitacin legal del gobierno en contraposicin al gobierno arbitrario despiertan cierta perplejidad en cuanto a su plena adecuacin a los fines histricos del constitucionalismo, que siempre ha aspirado a poner el lmite de la ley a quien tiene de hecho el monopolio de la fuerza, erigiendo as en soberanas a las leyes y no a los hombres. Dos son los apuntes crticos que pueden hacerse a estas nociones de constitucionalismo que no subrayan que poner lmites a la arbitrariedad de los gobernantes es esencialmente el fin a que debe mirar el constitucionalismo. Primer apunte crtico. Si nos limitamos a afirmar que el constitucionalismo designa genricamente la supremaca de la constitucin, o bien una concepcin de la constitucin, o una mera tendencia constitucional, se termina, incomprensiblemente, por hacer entrar en el concepto de constitucionalismo tambin concepciones y tendencias constitucionales que, aunque con las mejores intenciones, prefiguran sistemas de gobierno en los cuales se acaba atribuyendo al Ejecutivo, aunque democrticamente elegido, amplsimos poderes discrecionales, y se reducen a la mnima expresin los controles sobre el mismo.

No es por eso casual que uno de los ms destacados estudiosos del constitucionalismo como sistema de limitacin del poder, Charles McIlwain, refirindose a la poltica del New Deal propugnada por F. D. Roosevelt, hubiera expresado, ya en 1937, sus temores a la antigua alianza entre el reformador social y el liberal constitucionalista. Observaba McIlwain lo siguiente: En el pasado, luchar contra los abusos implicaba la defensa de los derechos individuales contra un poder desptico. Extraamente, hoy, reformar los abusos se traduce para la mayor parte de los reformadores en un aumento de los poderes de gobierno. Estudios posteriores han subrayado tambin con preocupacin cmo el nuevo fenmeno que ha caracterizado el Estado activo (o intervencionista) es la indeterminacin de las intervenciones en este campo, y la ausencia en ellas con carcter general de barreras y lmites predeterminados. 14

Tampoco cabe pensar de acuerdo con los principios del constitucionalismo clsico que la investidura democrtica elimine de raz tales problemas. En efecto, en un sistema regido por una Constitucin escrita y liberal-democrtica, no slo el Gobierno ejerce funciones (esto es, poderes atribuidos con una finalidad prevista y fijada por ley, y de acuerdo con los principios de legalidad y tipicidad de los actos administrativos); no slo los otros poderes deben actuar de conformidad con el principio de competencia, sino que hasta el mismo pueblo soberano como subraya el Art. 1 de la Constitucin italiana ejerce la soberana en la forma y con los lmites de la Constitucin. Por consiguiente, la investidura democrtica no pone al elegido por encima de la Constitucin. En otras palabras, y simplificando al mximo, no existe un constitucionalismo de Rousseau, y menos, un constitucionalismo jacobino; s existe por el contrario el constitucionalismo de Montesquieu, de Locke, de Hamilton, de Constant y de Tocqueville. Rousseau, por s mismo, conduce al radicalismo democrtico y, por consiguiente, a la dictadura. Segundo apunte crtico, a las nociones de constitucionalismo que no subrayan la necesidad de poner lmites a la arbitrariedad de los gobernantes. No es exacto que el constitucionalismo est en posesin de tcnicas para resolver cualquier problema, nacional o internacional, por el hecho de tener una relevancia poltica.

Por una parte, una afirmacin de estas caractersticas acaba confiriendo al concepto de constitucionalismo un alcance puramente descriptivo (en el sentido de entender que en el constitucionalismo cabe todo), y por otra, termina por construir, demasiado sencillamente, una relacin sucesiva entre Constitucin (como producto del constitucionalismo) y la actividad legislativa que vendra a ser desarrollo de la primera. Es decir, como si en la Constitucin el legislador ordinario encontrara el exhaustivo fundamento, y no tanto el lmite (algunas veces positivo, pero en general negativo) de sus decisiones polticas. Pues bien, mientras el concepto de Constitucin sea puramente descriptivo (en el sentido de que las constituciones podran tambin no tutelar los derechos fundamentales, no contemplar la divisin de poderes, no ser democrticas, etc.), no puede decirse lo mismo del constitucionalismo. En favor del concepto descriptivo de Constitucin me limito a observar que, siguiendo la tesis contraria la de la naturaleza esencialmente axiolgica del concepto de Constitucin (defendida por autorizadsimos estudiosos de la disciplina, tanto espaoles como italianos), se termina por negar, contra la misma evidencia histrica, el nombre de Constitucin a documentos solemnes que, por no ajustarse al modelo ideolgico del Art. 16 de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, han sido, sin embargo, formalmente denominados constituciones, y as han operado como leyes superiores en los respectivos ordenamientos. En otras palabras, no se puede negar la naturaleza de Constitucin a las constituciones napolenicas y a las 15

constituciones de los pases del socialismo real, por el hecho de que no hayan sido garantistas en el sentido propio de los regmenes liberal-democrticos (se dice, en efecto, que stas seran constituciones nominales o pseudoconstituciones o constituciones fachada). No puede dudarse que tales constituciones fueron efectivas y lo fueron de hecho, y esto no slo porque su vigencia estaba asegurada por la fuerza, sino tambin porque millones de personas, para bien o para mal, las han tenido por tales y as lo han credo. Sin embargo, no tiene sentido negar la naturaleza axiolgica y prescriptiva del concepto de constitucionalismo (y, consiguientemente, tampoco parece que tenga sentido negar la naturaleza prescriptiva y axiolgica al concepto de Estado constitucional, es decir, aquel que se desenvuelve de conformidad, entre otros, con los principios del constitucionalismo garantista). Ciertamente, afirmndose la naturaleza descriptiva del concepto, se terminara por negar cualquier identidad a aquel movimiento poltico, filosfico y cultural. En conclusin, o el constitucionalismo se ajusta al modelo del citado Art. 16 de la Declaracin de 1789 y sus tcnicas estn orientadas a limitar, ya sea funcional o estructuralmente, el poder poltico, o no es constitucionalismo. ENLACES

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