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ISBN 978-85-02-17037-7 Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Barroso, Lus Roberto O controle de constitucionalidade no direito brasileiro : exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia / Lus Roberto Barroso. 6. ed. rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2012. Bibliografia. 1. Brasil - Direito constitucional 2. Controle de constitucionalidade das leis I. Ttulo. CDU-340.131.5(81)

ndice para catlogo sistemtico: 1. Brasil : Constitucionalidade das leis : Controle : Direito 340.131.5(81) 2. Brasil : Controle de constitucionalidade das leis : Direito 340.131.5(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia Diretor de produo editorial Lgia Alves Editora assistente Rosana Simone Silva Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Liana Ganiko Brito Catenacci Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Muiraquit Editorao Grfica Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Marie Nakagawa Servios editoriais Ana Paula Mazzoco / Vinicius Asevedo Vieira Capa Denise Aires Produo grfica Marli Rampim Produo eletrnica Ro Comunicao

Data de fechamento da edio: 31-10-2011

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Para Judith e Roberto, Ana Paula e Nelson Diz, Tereza, Luna e Bernardo.

ABREVIATURAS
ACO Ao Cvel Originria ADC Ao Direta de Constitucionalidade ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADV Informativo Semanal Advocacia Dinmica Ag Agravo AgRg Agravo Regimental AI Agravo de Instrumento AO Ao Originria AP Ao Penal AR Ao Rescisria BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts CC Conflito de competncia DJE Dirio de Justia Eletrnico DJU Dirio de Justia da Unio DORJ Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro EC Emenda Constitucional ED Embargos de Declarao EDiv Embargos de Divergncia Extr Extradio FA Frum Administrativo HC Habeas Corpus IF Interveno Federal Inf. STF Informativo do Supremo Tribunal Federal Inq. Inqurito IP Revista Interesse Pblico MC Medida Cautelar MI Mandado de Injuno MS Mandado de Segurana PET Petio QO Questo de Ordem Rcl Reclamao RBEP Revista Brasileira de Estudos Polticos RDA Revista de Direito Administrativo RDAC Revista de Direito Administrativo e Constitucional RDDT Revista Dialtica de Direito Tributrio RDP Revista de Direito Pblico RDPGERJ Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro RE Recurso Extraordinrio Rep Representao REsp Recurso Especial

RF Revista Forense RI Representao de Inconstitucionalidade RILSF Revista de Informao Legislativa do Senado Federal RMS Recurso em Mandado de Segurana RP Revista de Processo RPGR Revista da Procuradoria Geral da Repblica RSTJ Revista do Superior Tribunal de Justia RT Revista dos Tribunais RT-CDCCP Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica RT-CDTFP Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas RTDC Revista Trimestral de Direito Civil RTDP Revista Trimestral de Direito Pblico RTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia TJRJ Tribunal de Justia do Rio de Janeiro TJRS Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul TRF Tribunal Regional Federal

NDICE
Abreviaturas Nota 6 edio Introduo

Captulo I CONCEITOS FUNDAMENTAIS, REFERNCIA HISTRICA E DIREITO COMPARADO I Generalidades. Conceito. Pressupostos II O primeiro precedente: Marbury v. Madison 1. O contexto histrico 2. O contedo da deciso 3. As consequncias de Marbury v. Madison III O fenmeno da inconstitucionalidade 1. Existncia, validade e eficcia dos atos jurdicos e das leis 1.1. O plano da existncia 1.2. O plano da validade 1.3. O plano da eficcia 2. Nulidade da norma inconstitucional 3. Kelsen v. Marshall: a tese da anulabilidade da norma inconstitucional 4. Algumas atenuaes teoria da inconstitucionalidade como nulidade IV Espcies de inconstitucionalidade 1. Inconstitucionalidade formal e material 1.1. Inconstitucionalidade formal 1.2. Inconstitucionalidade material 2. Inconstitucionalidade por ao e por omisso 2.1. Inconstitucionalidade por ao 2.2. Inconstitucionalidade por omisso 2.2.1. Da legislao como faculdade e como dever jurdico 2.2.2. Da omisso total 2.2.3. Da omisso parcial 3. Outras classificaes V Modalidades de controle de constitucionalidade 1. Quanto natureza do rgo de controle 1.1. Controle poltico 1.2. Controle judicial 2. Quanto ao momento de exerccio do controle 2.1. Controle preventivo 2.2. Controle repressivo 3. Quanto ao rgo judicial que exerce o controle 3.1. Controle difuso

3.2. Controle concentrado 4. Quanto forma ou modo de controle judicial 4.1. Controle por via incidental 4.2. Controle por via principal ou ao direta VI Legitimidade do controle de constitucionalidade VII Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade 1. Antecedentes do modelo em vigor 2. O sistema de controle judicial de constitucionalidade na Constituio de 1988 3. Atuao do Executivo e do Legislativo no controle de constitucionalidade 3.1. Controle de constitucionalidade pelo Poder Executivo 3.1.1. O poder de veto (CF, art. 66, 1) 3.1.2. Possibilidade de descumprimento de lei inconstitucional 3.1.3. Possibilidade de propositura de ao direta 3.2. Controle de constitucionalidade pelo Poder Legislativo 3.2.1. Pronunciamento da Comisso de Constituio e Justia 3.2.2. Rejeio do veto do Chefe do Executivo 3.2.3. Sustao de ato normativo do Executivo 3.2.4. Juzo prvio acerca das medidas provisrias 3.2.5. Aprovao de emenda constitucional superadora da interpretao fixada pelo Supremo Tribunal Federal 3.2.6. Possibilidade de propositura de ao direta por rgos do Legislativo 3.2.7. Possibilidade de revogao da lei inconstitucional, mas no da declarao de inconstitucionalidade por ato legislativo 4. A questo da modulao dos efeitos temporais 5. A smula vinculante 5.1. Introduo 5.2. Objeto 5.3. Requisitos e procedimento 5.4. Eficcia

Captulo II CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA INCIDENTAL I Caractersticas 1. Pronncia de invalidade em caso concreto 1.1. Quem pode suscitar a inconstitucionalidade 1.2. Onde pode ser suscitada a questo constitucional 1.3. Que normas podem ser objeto de controle incidental 2. Questo prejudicial 3. Controle difuso 3.1. Qualquer juiz ou tribunal pode exercer controle incidental 3.2. Maioria absoluta e reserva de plenrio 3.3. Procedimento da declarao incidental de inconstitucionalidade perante rgo fracionrio de tribunal

3.4. Controle difuso pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal 3.4.1. Cabimento do recurso extraordinrio 3.4.2. Objeto do recurso extraordinrio 3.4.3. A repercusso geral 3.4.4. A reserva de plenrio 3.4.5. Cabimento simultneo dos recursos especial e extraordinrio II Efeitos da deciso 1. Eficcia subjetiva e objetiva. Inexistncia de coisa julgada em relao questo constitucional 2. Eficcia temporal 3. Deciso pelo Supremo Tribunal Federal e o papel do Senado Federal III O mandado de injuno 1. Generalidades 2. Competncia 3. Legitimao 4. Objeto 5. Procedimento 6. A deciso e seus efeitos

Captulo III CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA DE AO DIRETA I Caractersticas gerais 1. Pronunciamento em abstrato acerca da validade da norma 2. Questo principal 3. Controle concentrado II A ao direta de inconstitucionalidade 1. Competncia 2. Legitimao 3. Objeto 4. Processo e julgamento 4.1. Procedimento 4.2. Medida cautelar 4.3. Deciso final 5. Efeitos da deciso 5.1. A coisa julgada e seu alcance 5.2. Limites objetivos da coisa julgada e efeitos objetivos da deciso 5.3. Limites subjetivos da coisa julgada e efeitos subjetivos da deciso 5.4. Efeitos transcendentes 5.5. Efeitos temporais 5.5.1. A questo da modulao dos efeitos temporais 5.5.2. Outras questes 6. Repercusso da deciso em controle abstrato sobre situaes j constitudas

6.1. Distino entre os efeitos da deciso no plano abstrato e no plano concreto 6.2. Deciso em controle abstrato e coisa julgada 6.3. O debate acerca da relativizao da coisa julgada III A ao declaratria de constitucionalidade 1. Generalidades 2. Competncia 3. Legitimao 4. Objeto 5. Processo e julgamento 5.1. Procedimento 5.2. Medida cautelar 5.3. Deciso final 6. Efeitos da deciso 6.1. Limites objetivos da coisa julgada e efeitos objetivos da deciso 6.2. Limites subjetivos da coisa julgada e efeitos subjetivos da deciso 6.3. Efeitos temporais 7. Repercusso da deciso em controle abstrato sobre as situaes j constitudas 7.1. Distino entre os efeitos da deciso no plano abstrato e no plano concreto 7.2.Deciso em controle abstrato e coisa julgada IV A ao direta de inconstitucionalidade por omisso 1. Generalidades 2. O fenmeno da inconstitucionalidade por omisso 3. Competncia 4. Legitimao 5. Objeto 6. Processo e julgamento 6.1. Procedimento 6.2. Medida cautelar 6.3. Deciso final 7. Efeitos da deciso 7.1. Da omisso inconstitucional total 7.2. Da omisso inconstitucional parcial 7.3. Efeitos objetivos, subjetivos e temporais

Captulo IV DUAS HIPTESES ESPECIAIS DE CONTROLE CONCENTRADO: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E AO DIRETA INTERVENTIVA I Arguio de descumprimento de preceito fundamental 1. Generalidades 2. Espcies 3. Pressupostos de cabimento 3.1. Pressupostos gerais

3.1.1. Descumprimento de preceito fundamental 3.1.2. Inexistncia de outro meio idneo (subsidiariedade) 3.2. Pressuposto especfico da arguio incidental: relevncia da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo 4. Competncia 5. Legitimao 6. Objeto 6.1. Atos do Poder Pblico e atos privados 6.2. Atos normativos 6.2.1. Direito federal, estadual e municipal 6.2.2. Direito pr-constitucional 6.2.3. Atos infralegais 6.3. Atos administrativos 6.4. Atos jurisdicionais 6.5. Controle da omisso legislativa 7. Processo e julgamento 7.1. Procedimento 7.2. Medida liminar 7.3. Deciso final 8. Efeitos da deciso 9. Estudo de casos: as ADPF n. 45 e 54 9.1. A ADPF n. 45/DF 9.2. A ADPF n. 54/DF II A ao direta interventiva 1. Generalidades 1.1. A interveno federal 1.2. A ao direta interventiva 2. Competncia 3. Legitimao 4. Objeto 5. Processo e julgamento 5.1. Procedimento 5.2. Medida cautelar 5.3. Deciso final 6. Efeitos da deciso

POST-SCRIPTUM CONSTITUIO, DEMOCRACIA E SUPREMACIA JUDICIAL: DIREITO E POLTICA DO BRASIL CONTEMPORNEO I Introduo Parte I A ascenso institucional do Judicirio I A jurisdio constitucional II A judicializao da poltica e das relaes sociais

III O ativismo judicial IV Crticas expanso da interveno judicial na vida brasileira 1. Crtica poltico-ideolgica 2. Crtica quanto capacidade institucional 3. Crtica quanto limitao do debate V Importncia e limites da jurisdio constitucional nas democracias contemporneas Parte II Direito e poltica: a concepo tradicional I Notas sobre a distino entre direito e poltica II Constituio e poderes constitudos III A pretenso de autonomia do Judicirio e do direito em relao poltica 1. Independncia do Judicirio 2. Vinculao ao direito posto e dogmtica jurdica 3. Limites da separao entre direito e poltica Parte III Direito e poltica: o modelo real I Os laos inevitveis: a lei e sua interpretao como atos de vontade II A interpretao jurdica e suas complexidades: o encontro no marcado entre o direito e a poltica 1. A linguagem aberta dos textos jurdicos 2. Os desacordos morais razoveis 3. As colises de normas constitucionais 4. A interpretao constitucional e seus mtodos III O juiz e suas circunstncias: influncias polticas em um julgamento 1. Valores e ideologia do juiz 2. Interao com outros atores polticos e institucionais 2.1. Preservao ou expanso do poder da Corte 2.2. Relaes com outros Poderes, rgos e entidades estatais 3. Perspectiva de cumprimento efetivo da deciso 4. Circunstncias internas dos rgos colegiados 5. A opinio pblica IV A autonomia relativa do direito em relao poltica e a fatores extrajudiciais V Entre a razo e a vontade

CONCLUSO

Bibliografia

NOTA 6 EDIO1
A presente edio incorpora as novidades relevantes da jurisprudncia constitucional, notadamente no mbito do Supremo Tribunal Federal. Merecem especial destaque as decises relacionadas aplicao dos institutos da repercusso geral e da smula vinculante, introduzidos pela Reforma do Judicirio e ainda em fase de consolidao. Foram acrescentadas, igualmente, decises em que o Tribunal discutiu novos aspectos da chamada modulao temporal, pela qual so restringidos os efeitos tpicos da declarao de nulidade dos atos inconstitucionais. Ainda carente de uma sistematizao definitiva por parte do Supremo, cresce o nmero de precedentes em que a tcnica foi aplicada ou, quando menos, teve a sua aplicao cogitada com seriedade. J constitui, de certa forma, uma tradio polmica. Pela relevncia das questes jurdicas envolvidas e pela repercusso que obtiveram, duas decises foram objeto de comentrio um pouco mais detido. A primeira envolveu a discusso sobre a aplicabilidade imediata da Lei Complementar n. 135, de 4 de junho de 2010, que ganhou notoriedade como Lei da Ficha Limpa. A segunda foi produzida no julgamento em que o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, assentou o dever estatal de reconhecer plenamente as unies estveis entre pessoas do mesmo sexo. Trata-se de precedente histrico por razes variadas, inclusive por ter fornecido Corte a oportunidade de discutir seu prprio papel na construo de sentido do Direito em geral e, em particular, dos direitos fundamentais. O amplo debate pblico que permeou o processo decisrio e se prolonga at os dias de hoje confirma o protagonismo assumido pelo Judicirio na vida nacional. No uma proeminncia baseada na fora porque o comando das armas e a chave do cofre encontram-se em mos diversas , mas sim um protagonismo discursivo, que faz com que o sistema poltico e a sociedade busquem aportes da jurisdio quando precisam resolver suas questes de princpio. A nota edio passada terminava com uma profisso de f no constitucionalismo e no papel transformador que ele vem exercendo no panorama institucional brasileiro. Falava-se no caminho para a modernidade, tanto mais tardia quanto necessria. Ainda no chegamos l, mas estamos mais perto. Rio Braslia Petrpolis, outubro de 2011.

1 Sou grato, uma vez mais, a Eduardo Mendona, pela ajuda na pesquisa de atualizao e pela interlocuo valiosa.

INTRODUO1
O direito constitucional brasileiro, nos ltimos anos, passou por uma revoluo profunda e silenciosa. A redemocratizao do pas abriu as portas para um mundo plural e efervescente. Alguns marcos desse processo de transformao virtuosa foram a conquista de efetividade pelas normas constitucionais, o reconhecimento de normatividade aos princpios e o desenvolvimento de novas ideias e categorias na interpretao constitucional. Temas como neoconstitucionalismo, ps-positivismo e argumentao jurdica, entre outros, ocupam hoje um espao importante no debate terico nacional. Em meio enxurrada de modernidades, pareceu-me boa a hora para revisitar um dos captulos mais tradicionais do direito constitucional, lanando sobre ele o olhar da maturidade. A jurisdio constitucional, em geral, e o controle de constitucionalidade, de modo particular, so instrumentos essenciais para o desenvolvimento prtico e a concretizao das ideias que hoje animam o constitucionalismo, como dignidade da pessoa humana, centralidade dos direitos fundamentais e participao democrtica no exerccio do poder. Este livro procura ordenar as minhas prprias anotaes e reflexes sobre a fiscalizao jurisdicional de constitucionalidade, vista das mudanas constitucionais e legislativas, e tendo em conta a vasta jurisprudncia que se produziu nos ltimos anos. Nele tambm se materializa um pouco da experincia acumulada ao longo de muitos anos de atuao perante o Supremo Tribunal Federal, em causas s vezes polmicas, s vezes difceis, algumas impossveis. As fceis j pegaram todas, disse-me certa vez um experiente advogado e professor eminente. No tenho qualquer pretenso revolucionria em relao ao conhecimento convencional na matria. Mas penso que a rearrumao didtica dos conceitos pode ser til compreenso do sistema e explorao de suas melhores potencialidades. Passados pouco mais de vinte anos da promulgao da Constituio de 1988, a teoria constitucional no Brasil vive um momento venturoso de ascenso cientfica e institucional. A Constituio passou para o centro do sistema jurdico, desfrutando de uma supremacia que j no to somente formal, mas tambm material, axiolgica. Tornou-se a lente atravs da qual devem ser lidos e interpretados todas as normas e institutos do direito infraconstitucional. Nesse contexto, o direito constitucional passou a ser no apenas um modo de olhar o direito, mas tambm de pensar e de desejar o mundo: baseado na busca por justia material, nos direitos fundamentais, na tolerncia e na percepo do prximo, do outro, tanto o igual como o diferente. luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional. Qualquer operao de realizao do direito envolve a aplicao direta ou indireta da Constituio. Direta, quando uma pretenso se fundar em uma norma constitucional; e indireta quando se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razes: a) antes de aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a Constituio, porque, se no for, no poder faz-la incidir; e b) ao aplicar a norma, dever orientar seu sentido e alcance realizao dos fins constitucionais. Lembro-me dos dias difceis de pouco mais de duas dcadas atrs, quando a Constituio era um documento menor, submissa aos atos institucionais e aos desmandos da ditadura. Percorremos um longo caminho. Nesse percurso, o direito constitucional passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Um triunfo incontestvel, absoluto, que

merece ser celebrado. Mas com humildade. Na vida devemos ser janela, e no espelho. A Constituio deve servir como uma forma de olhar para a vida, e no para si mesmo. A propsito: se voc acredita na dignidade da pessoa humana, nas possibilidades transformadoras do direito e na tica como fundamento de um mundo melhor, seu lugar pode ser aqui. Estamos recrutando. Villa Luna (Petrpolis) e Braslia, maro de 2009. Lus Roberto Barroso

1 Sou grato FAPERJ Fundao Carlos Chagas Filho de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro pela bolsa concedida ao acadmico Eduardo Mendona, que prestou preciosa ajuda na pesquisa e reviso da 1 edio deste trabalho, que de 2003. De l para c, Eduardo tornou-se mestre pela UERJ, onde atualmente faz doutorado, e um dos nomes mais brilhantes da novssima gerao. Tambm para esta edio, contei com suas pesquisas, reflexes e interlocuo construtiva. Um parceiro e tanto.

Captulo I CONCEITOS FUNDAMENTAIS, REFERNCIA HISTRICA E DIREITO COMPARADO


I GENERALIDADES. CONCEITO. PRESSUPOSTOS
O ordenamento jurdico um sistema. Um sistema pressupe ordem e unidade1, devendo suas partes conviver de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia dever deflagrar mecanismos de correo destinados a restabelec-la. O controle de constitucionalidade um desses mecanismos, provavelmente o mais importante, consistindo na verificao da compatibilidade entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a Constituio. Caracterizado o contraste, o sistema prov um conjunto de medidas que visam a sua superao, restaurando a unidade ameaada. A declarao de inconstitucionalidade consiste no reconhecimento da invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua eficcia. Em todo ato de concretizao do direito infraconstitucional estar envolvida, de forma explcita ou no, uma operao mental de controle de constitucionalidade. A razo simples de demonstrar. Quando uma pretenso jurdica funda-se em uma norma que no integra a Constituio uma lei ordinria, por exemplo , o intrprete, antes de aplic-la, dever certificar-se de que ela constitucional. Se no for, no poder faz-la incidir, porque no conflito entre uma norma ordinria e a Constituio esta que dever prevalecer. Aplicar uma norma inconstitucional significa deixar de aplicar a Constituio. Duas premissas so normalmente identificadas como necessrias existncia do controle de constitucionalidade: a supremacia e a rigidez constitucionais. A supremacia da Constituio revela sua posio hierrquica mais elevada dentro do sistema, que se estrutura de forma escalonada, em diferentes nveis. ela o fundamento de validade de todas as demais normas. Por fora dessa supremacia, nenhuma lei ou ato normativo na verdade, nenhum ato jurdico poder subsistir validamente se estiver em desconformidade com a Constituio. A rigidez constitucional igualmente pressuposto do controle. Para que possa figurar como parmetro, como paradigma de validade de outros atos normativos, a norma constitucional precisa ter um processo de elaborao diverso e mais complexo do que aquele apto a gerar normas infraconstitucionais. Se assim no fosse, inexistiria distino formal entre a espcie normativa objeto de controle e aquela em face da qual se d o controle. Se as leis infraconstitucionais fossem criadas da mesma maneira que as normas constitucionais, em caso de contrariedade ocorreria a revogao do ato anterior e no a inconstitucionalidade. Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade a proteo dos direitos fundamentais, inclusive e sobretudo os das minorias, em face de maiorias parlamentares eventuais. Seu pressuposto a existncia de valores materiais compartilhados pela sociedade que devem ser preservados das injunes estritamente polticas. A questo da legitimidade democrtica do controle judicial um dos temas que tm atrado mais intensamente a reflexo de juristas, cientistas polticos e filsofos da Constituio, e a ele se dedicar um tpico desta exposio. Duas observaes so ainda pertinentes neste tpico. Em primeiro lugar, deve-se registrar

que, nas ltimas dcadas, a doutrina e a jurisprudncia tm dado ateno, igualmente, denominada inconstitucionalidade por omisso, que consiste na no edio de ato exigido pela Constituio. O tema ser estudado em detalhe mais adiante. E, em segundo, cabe observar que a expresso controle de constitucionalidade com frequncia empregada em relao a atos materialmente normativos, isto , queles que disciplinam condutas e tm carter geral e abstrato. As leis, emanadas do Poder Legislativo, so o exemplo mais tpico de atos dessa natureza, mas tambm se incluem nessa categoria atos editados pelo Executivo (como as medidas provisrias e certos tipos de atos normativos administrativos) e pelo Judicirio (como os regimentos internos dos tribunais). Mas no so apenas estes. De fato, os atos materialmente administrativos, em geral oriundos do Executivo (mas, eventualmente, tambm do Legislativo e do Judicirio), sujeitam-se, da mesma forma, ao teste de constitucionalidade e so invalidveis por juzes e tribunais. O mesmo se passa com as decises judiciais, que comportam recursos tendo por fundamento sua contrariedade Constituio. De modo que, em sentido amplo, o controle de constitucionalidade exercido sobre atos de quaisquer dos Poderes. Todavia, estas duas ltimas hipteses impugnao de atos administrativos ou de decises judiciais so muito mais corriqueiras, no tendo a complexidade e as implicaes da declarao de inconstitucionalidade de uma norma. Por esta razo no exigem estudo parte. Por fim, uma nota conceitual e terminolgica. As locues jurisdio constitucional e controle de constitucionalidade no so sinnimas, embora sejam frequentemente utilizadas de maneira intercambivel. Trata-se, na verdade, de uma relao entre gnero e espcie. Jurisdio constitucional designa a aplicao da Constituio por juzes e tribunais. Essa aplicao poder ser direta, quando a norma constitucional discipline, ela prpria, determinada situao da vida. Ou indireta, quando a Constituio sirva de referncia para atribuio de sentido a uma norma infraconstitucional ou de parmetro para sua validade. Neste ltimo caso estar-se- diante do controle de constitucionalidade, que , portanto, uma das formas de exerccio da jurisdio constitucional.

II O PRIMEIRO PRECEDENTE: Marbury v. Madison2


1. O contexto histrico Nas eleies realizadas no final de 1800, nos Estados Unidos, o Presidente John Adams e seus aliados federalistas foram derrotados pela oposio republicana, tanto para o Legislativo como para o Executivo. Thomas Jefferson viria a ser o novo Presidente3. No apagar das luzes de seu governo, John Adams e o Congresso, no qual os federalistas ainda detinham maioria, articularam-se para conservar sua influncia poltica atravs do Poder Judicirio. Assim, em 13 de fevereiro de 1801, fizeram aprovar uma lei de reorganizao do Judicirio federal (the Circuit Court Act ), por via da qual, dentre outras providncias: a) reduzia-se o nmero de Ministros da Suprema Corte, para impedir uma nova nomeao pelo Presidente que entrava4; b) criavam-se dezesseis novos cargos de juiz federal, todos preenchidos com federalistas aliados do Presidente derrotado. Logo frente, em 27 de fevereiro de 1801, uma nova lei (the Organic Act of the District of Columbia) autorizou o Presidente a nomear quarenta e dois juzes de paz, tendo os nomes

indicados sido confirmados pelo Senado em 3 de maro, vspera da posse de Thomas Jefferson. John Adams, assim, assinou os atos de investidura ( commissions) dos novos juzes no ltimo dia de governo, ficando seu Secretrio de Estado, John Marshall, encarregado de entreg-los aos nomeados. Cabe o registro de que o prprio Marshall havia sido indicado pelo Presidente que saa para ocupar o cargo de Presidente da Suprema Corte (Chief Justice). E, embora seu nome tivesse sido aprovado pelo Senado e ele j tivesse prestado compromisso desde 4 de fevereiro de 1801, permaneceu no cargo de Secretrio de Estado at o ltimo dia do mandato de Adams. Pois bem: tendo um nico dia para entregar os atos de investidura a todos os novos juzes de paz, Marshall no teve tempo de concluir a tarefa antes de se encerrar o governo, e alguns dos nomeados ficaram sem receb-los. Thomas Jefferson tomou posse, e seu Secretrio de Estado, James Madison, seguindo orientao do Presidente, recusou-se a entregar os atos de investidura queles que no os haviam recebido. Entre os juzes de paz nomeados e no empossados estava William Marbury, que props ao judicial (writ of mandamus), em dezembro de 1801, para ver reconhecido seu direito ao cargo. O pedido foi formulado com base em uma lei de 1789 (the Judiciary Act), que havia atribudo Suprema Corte competncia originria para processar e julgar aes daquela natureza. A Corte designou a sesso de 1802 (1802 term) para apreciar o caso. Sucede, contudo, que o Congresso, j agora de maioria republicana, veio a revogar a lei de reorganizao do Judicirio federal (the Circuit Court Act , de 1801), extinguindo os cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Para impedir questionamentos a essa deciso perante a Suprema Corte, o Congresso suprimiu a sesso da Corte em 1802, deixando-a sem se reunir de dezembro de 1801 at fevereiro de 1803. Esse quadro era agravado por outros elementos de tenso, dentre os quais possvel destacar dois: a) Thomas Jefferson no considerava legtima qualquer deciso da Corte que ordenasse ao governo a entrega dos atos de investidura, e sinalizava que no iria cumpri-la; b) a partir do incio de 1802, a Cmara deflagrou processo de impeachment de um juiz federalista, em uma ao poltica que ameaava estender-se at os Ministros da Suprema Corte5. Foi nesse ambiente politicamente hostil e de paixes exacerbadas que a Suprema Corte se reuniu em 1803 para julgar Marbury v. Madison , sem antever que faria histria e que este se tornaria o mais clebre caso constitucional de todos os tempos. 2. O contedo da deciso Marbury v. Madison foi a primeira deciso na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicao a leis que, de acordo com sua interpretao, fossem inconstitucionais. Assinale-se, por relevante, que a Constituio no conferia a ela ou a qualquer outro rgo judicial, de modo explcito, competncia dessa natureza. Ao julgar o caso, a Corte procurou demonstrar que a atribuio decorreria logicamente do sistema. A argumentao desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituio, da necessidade do judicial review e da competncia do Judicirio na matria tida como primorosa. Mas no era pioneira nem original. De fato, havia precedentes identificveis em perodos diversos da histria, desde a Antiguidade6, e mesmo nos Estados Unidos o argumento j havia sido deduzido no perodo colonial, com base no direito ingls7, ou em cortes federais inferiores e estaduais8. Alm disso,

no plano terico, Alexander Hamilton, no Federalista n. 78, havia exposto analiticamente a tese, em 17889. Nada obstante, foi com Marbury v. Madison que ela ganhou o mundo e enfrentou com xito resistncias polticas e doutrinrias de matizes diversos10. No desenvolvimento de seu voto, Marshall dedicou a primeira parte demonstrao de que Marbury tinha direito investidura no cargo11. Na segunda parte, assentou que, se Marbury tinha o direito, necessariamente deveria haver um remdio jurdico para assegur-lo12. Na ltima parte, enfrentou duas questes distintas: a de saber se o writ of mandamus era a via prpria e, em caso positivo, se a Suprema Corte poderia legitimamente conced-lo13. primeira questo respondeu afirmativamente. O writ of mandamus consistia em uma ordem para a prtica de determinado ato. Marshall, assim, examinou a possibilidade de se emitir uma determinao dessa natureza a um agente do Poder Executivo. Sustentou, ento, que havia duas categorias de atos do Executivo que no eram passveis de reviso judicial: os atos de natureza poltica e aqueles que a Constituio ou a lei houvessem atribudo a sua exclusiva discricionariedade. Fora essas duas excees, onde a Constituio e a lei impusessem um dever ao Executivo, o Judicirio poderia determinar seu cumprimento. Estabeleceu, dessa forma, a regra de que os atos do Poder Executivo so passveis de controle jurisdicional, tanto quanto a sua constitucionalidade como quanto a sua legalidade14. Ao enfrentar a segunda questo se a Suprema Corte tinha competncia para expedir o writ , Marshall desenvolveu o argumento que o projetou na histria do direito constitucional. Sustentou, assim, que o 13 da Lei Judiciria de 1789, ao criar uma hiptese de competncia originria da Suprema Corte fora das que estavam previstas no art. 3 da Constituio, incorria em uma inconstitucionalidade. que, afirmou, uma lei ordinria no poderia outorgar uma nova competncia originria Corte, que no constasse do elenco constitucional. Diante do conflito entre a lei e a Constituio, Marshall chegou questo central do acrdo: pode a Suprema Corte deixar de aplicar, por invlida, uma lei inconstitucional? Ao expor suas razes, Marshall enunciou os trs grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituio : Todos aqueles que elaboraram constituies escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nao. Em segundo lugar, e como consequncia natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituio: Um ato do Poder Legislativo contrrio Constituio nulo. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua deciso, ao afirmar que o Poder Judicirio o intrprete final da Constituio : enfaticamente da competncia do Poder Judicirio dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposio constituio a corte ter de determinar qual dessas normas conflitantes reger a hiptese. E se a constituio superior a qualquer ato ordinrio emanado do legislativo, a constituio, e no o ato ordinrio, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam15. 3. As consequncias de Marbury v. Madison A deciso proferida pela Suprema Corte sujeitou-se a crticas diversas, muitas respaldadas por argumentos slidos. Vejam-se algumas delas. Por haver participado direta e ativamente dos fatos que deram origem demanda, Marshall deveria ter se dado por impedido de participar do julgamento. A deciso foi estruturada em uma sequncia ilgica e equivocada do ponto de vista do direito processual, pois deveria ter se iniciado e encerrado no reconhecimento da

incompetncia da Corte. Havia inmeros argumentos de natureza infraconstitucional que poderiam ter sido utilizados para indeferir o pedido, como o de que o direito ao cargo somente se adquire com a entrega efetiva do ato de investidura. A interpretao que levou Marshall a considerar a lei inconstitucional no era a nica cabvel, podendo-se reconhecer a incompetncia da Corte ou o descabimento do writ por outras razes. E a falta de legitimidade democrtica no desempenho desse papel pelo Judicirio16. indiscutvel que o voto de Marshall reflete, intensamente, as circunstncias polticas de seu prolator. Ao estabelecer a competncia do Judicirio para rever os atos do Executivo e do Legislativo luz da Constituio, era o seu prprio poder que estava demarcando, poder que, alis, viria a exercer pelos trinta e quatro longos anos em que permaneceu na presidncia da Corte. A deciso trazia, no entanto, um toque de inexcedvel sagacidade poltica. que as teses nela veiculadas, que em ltima anlise davam poderes ao Judicirio sobre os outros dois ramos de governo, jamais seriam aceitas passivamente por Jefferson e pelos republicanos do Congresso. Mas, como nada lhes foi ordenado pelo contrrio, no caso concreto foi a vontade deles que prevaleceu , no tinham como descumprir ou desafiar a deciso. Na sequncia histrica, e vista do modelo de Estado federal adotado nos Estados Unidos, a Suprema Corte estabeleceu sua competncia para exercer tambm o controle sobre atos, leis e decises estaduais em face da Constituio e das leis federais, conhecendo de recursos contra pronunciamentos dos tribunais dos Estados17. Em 1819, no julgamento de McCulloch v. Maryland18, voltou a apreciar a constitucionalidade de uma lei federal (pela qual o Congresso institua um banco nacional), que, no entanto, foi reconhecida como vlida. Somente em 1857, mais de cinquenta anos aps a deciso em Marbury v. Madison , a Suprema Corte voltou a declarar uma lei inconstitucional, na polmica deciso proferida em Dred Scott v. Sandford 19, que acirrou a discusso sobre a questo escravagista e desempenhou papel importante na ecloso da Guerra Civil. Marbury v. Madison , portanto, foi a deciso que inaugurou o controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princpio da supremacia da Constituio, da subordinao a ela de todos os Poderes estatais e da competncia do Judicirio como seu intrprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham. Na medida em que se distanciou no tempo da conjuntura turbulenta em que foi proferida e das circunstncias especficas do caso concreto, ganhou maior dimenso, passando a ser celebrada universalmente como o precedente que assentou a prevalncia dos valores permanentes da Constituio sobre a vontade circunstancial das maiorias legislativas.

III O FENMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE20


Uma das grandes descobertas do pensamento moderno foi a Constituio, entendida como lei superior, vinculante at mesmo para o legislador 21. A supremacia da Constituio se irradia sobre todas as pessoas, pblicas ou privadas, submetidas ordem jurdica nela fundada. Sem embargo, a teoria da inconstitucionalidade foi desenvolvida levando em conta, destacadamente, os atos emanados dos rgos de poder e, portanto, pblicos por natureza. As condutas privadas violadoras da Constituio so igualmente sancionadas, mas por via de instrumentos diversos dos que so aqui considerados22.

A Constituio, como norma fundamental do sistema jurdico, regula o modo de produo das leis e demais atos normativos e impe balizamentos a seu contedo. A contrariedade a esses mandamentos deflagra os mecanismos de controle de constitucionalidade aqui estudados. Cabe indagar: um ato inconstitucional inexistente, invlido ou ineficaz? Ou tudo isso, simultaneamente? O domnio adequado desses conceitos e a uniformizao da terminologia, nem que seja por mera conveno, ajudam a superar dificuldades aparentes e reduzem os problemas a sua dimenso real23. 1. Existncia, validade e eficcia dos atos jurdicos e das leis A funo social do Direito a disciplina da vida social, com base em valores e fins legitimamente estabelecidos. O constituinte, o legislador e, em certos casos, o administrador submetem normatividade do Direito determinados fatos humanos e naturais, transformando-os em fatos jurdicos. Os fatos jurdicos resultantes de uma manifestao de vontade denominam-se atos jurdicos. nessa categoria que se inserem as normas jurdicas, que so atos emanados dos rgos constitucionalmente autorizados, tendo por fim criar ou modificar as situaes nelas contempladas. Os atos jurdicos em geral, e as normas jurdicas especificamente, comportam anlise em trs planos distintos e inconfundveis: o de sua existncia, o de sua validade e o de sua eficcia. Por fora de infindveis controvrsias havidas no mbito do direito civil, essas categorias, que integram na verdade a teoria geral do Direito, no foram plenamente exploradas pelo direito pblico. Nada obstante, notadamente em tema de inconstitucionalidade, sua valia inestimvel. 1.1. O plano da existncia24 Como j se viu, nem todos os fatos da vida so relevantes para o Direito. Apenas alguns deles, pelo fenmeno da juridicizao, passam do mundo dos fatos para o mundo jurdico. A existncia de um ato jurdico que pressupe, naturalmente, uma manifestao no mundo dos fatos verifica-se quando nele esto presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de sua incidncia25. possvel distinguir, dentre esses elementos, os que se poderiam dizer comuns, porque indispensveis a qualquer ato jurdico (como agente, objeto e forma), e os que so especficos de determinada categoria de atos26. A ausncia, deficincia ou insuficincia dos elementos que constituem pressupostos materiais de incidncia da norma impedem o ingresso do ato no mundo jurdico. Ser, por via de consequncia, um ato inexistente, do qual o Direito s se ocupar para repeli-lo adequadamente, se necessrio. Seria inexistente, por exemplo, uma lei que no houvesse resultado de aprovao da casa legislativa, por ausente a manifestao de vontade apta a faz-la ingressar no mundo jurdico. 1.2. O plano da validade Existindo o ato, pela presena de seus elementos constitutivos, sujeita-se ele a um segundo momento de apreciao, que a verificao de sua validade. Aqui, cuida-se de constatar se os elementos do ato preenchem os atributos, os requisitos que a lei lhes acostou para que sejam recebidos como atos dotados de perfeio. No basta, por exemplo, para a prtica de um ato

administrativo, que exista o elemento agente pblico. De tal agente exige-se algo mais, um atributo: que seja competente. Por igual, exteriorizado o ato, estar presente a forma. Mas esta h de subsumir-se prescrio legal: verbal ou escrita, pblica ou privada, conforme o caso. E, ainda, no suficiente que o ato tenha um determinado objeto, pois este tem de ser lcito e possvel. Em sntese: se estiverem presentes os elementos agente, forma e objeto, suficientes incidncia da lei, o ato ser existente. Se, alm disso, estiverem presentes os requisitos competncia, forma adequada e licitude-possibilidade, o ato, que j existe, ser tambm vlido. A ausncia de algum dos requisitos conduz invalidade do ato, qual o ordenamento jurdico, considerando a maior ou menor gravidade da violao, comina as sanes de nulidade e anulabilidade. Dentro da ordem de ideias aqui expostas, uma lei que contrarie a Constituio, por vcio formal ou material, no inexistente. Ela ingressou no mundo jurdico e, em muitos casos, ter tido aplicao efetiva, gerando situaes que tero de ser recompostas. Norma inconstitucional norma invlida, por desconformidade com o regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior. Atente-se que validade, no sentido aqui empregado, no se confunde com validade tcnico-formal, que designa a vigncia de uma norma, isto , sua existncia jurdica e aplicabilidade27. 1.3. O plano da eficcia28 A eficcia dos atos jurdicos consiste em sua aptido para a produo de efeitos, para a irradiao das consequncias que lhe so prprias. Eficaz o ato idneo para atingir a finalidade para a qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a eficcia jurdica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, seu efeito tpico29, que o de regular as situaes nela indicadas. Eficcia diz respeito, assim, aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma30. A inconstitucionalidade, portanto, constitui vcio aferido no plano da validade. Reconhecida a invalidade, tal fato se projeta para o plano seguinte, que o da eficcia: norma inconstitucional no deve ser aplicada. Veja- -se um exemplo ilustrativo. Suponha-se que a Assembleia Legislativa de um Estado da Federao aprove um projeto de lei definindo um tipo penal especfico de pichao de bem pblico, cominando pena de deteno. No momento em que o Governador do Estado sancionar o projeto aprovado, a lei passar a existir. A partir de sua publicao no Dirio Oficial, ela estar em vigor e ser, em tese, eficaz. Mas a lei invlida, porque flagrantemente inconstitucional: os Estados-membros no podem legislar sobre direito penal (CF, art. 22, I). Tal circunstncia dever ser reconhecida por juzes e tribunais, que, diante da invalidade da norma, devero negar-lhe aplicao e eficcia. Conforme a modalidade de controle de que se esteja tratando (v., infra), a ineficcia se dar apenas em relao s partes do processo ou a todas as pessoas indistintamente. E o que acontece com a lei, no plano da existncia? No sistema brasileiro, a exemplo do modelo americano, a lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal seja em ao direta, seja incidentalmente, com a subsequente suspenso pelo Senado Federal no dever mais ser aplicada, mas no h um ato formal que a elimine do mundo jurdico. Embora ela passe

a ser letra morta, no retirada expressamente de vigncia. O reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma no se confunde, quer em suas causas, quer em seus efeitos, com sua revogao. A revogao consiste na retirada de uma norma do mundo jurdico, operando, portanto, no plano da existncia dos atos jurdicos31. Como regra, decorrer de nova manifestao de vontade do prprio rgo que a havia editado, e seus efeitos somente se produzem para o futuro, ex nunc. A declarao de inconstitucionalidade, ao revs, competncia judicial, e, de ordinrio, seus efeitos sero retroativos. 2. Nulidade da norma inconstitucional Nenhum ato legislativo contrrio Constituio pode ser vlido. E a falta de validade traz como consequncia a nulidade ou a anulabilidade32. No caso da lei inconstitucional, aplica-se a sano mais grave, que a de nulidade. Ato inconstitucional ato nulo de pleno direito. Tal doutrina j vinha proclamada no Federalista33 e foi acolhida por Marshall, em Marbury v. Madison: Assim, a particular linguagem da constituio dos Estados Unidos confirma e refora o princpio, que se supe essencial a todas as constituies escritas, de que uma lei contrria constituio nula.34 A lgica do raciocnio irrefutvel. Se a Constituio a lei suprema, admitir a aplicao de uma lei com ela incompatvel violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger dada situao e produzir efeitos regulares e vlidos, isso representaria a negativa de vigncia da Constituio naquele mesmo perodo, em relao quela matria. A teoria constitucional no poderia conviver com essa contradio sem sacrificar o postulado sobre o qual se assenta. Da por que a inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade, conceito que denuncia o vcio de origem e a impossibilidade de convalidao do ato35. Corolrio natural da teoria da nulidade que a deciso que reconhece a inconstitucionalidade tem carter declaratrio e no constitutivo , limitando-se a reconhecer uma situao preexistente. Como consequncia, seus efeitos se produzem retroativamente, colhendo a lei desde o momento de sua entrada no mundo jurdico. Disso resulta que, como regra, no sero admitidos efeitos vlidos lei inconstitucional, devendo todas as relaes jurdicas constitudas com base nela voltar ao status quo ante. Na prtica, como se ver mais frente, algumas situaes se tornam irreversveis e exigem um tratamento peculiar, mas tm carter excepcional. A tese de que norma inconstitucional nula prevaleceu nos Estados Unidos, embora tenha sofrido algumas atenuaes a partir dos anos 60 do sculo passado36. Foi acolhida, ademais, em praticamente todos os pases que adotaram o modelo de controle judicial de constitucionalidade, sem embargo da previso expressa ou tcita de uma ou outra exceo, como em Portugal37, Espanha38, Alemanha 39 e Itlia40. Somente na ustria, fiel doutrina de Kelsen (v., infra), prevaleceu o entendimento de que a lei inconstitucional meramente anulvel, de modo que a deciso que reconhece tal situao tem efeito constitutivo e, como regra, efeitos prospectivos, isto , ex nunc. A teoria da nulidade da norma inconstitucional foi amplamente acolhida no Direito brasileiro desde o incio da Repblica, quando Ruy Barbosa averbou que toda medida legislativa, ou executiva, que desrespeitar precedentes constitucionais, , de sua essncia, nula41. Na mesma

linha seguiram os autores de textos clssicos sobre o tema como Francisco Campos42, Alfredo Buzaid43, Castro Nunes44 e Lcio Bittencourt45 , em substancial reproduo da doutrina americana na matria. Esse o entendimento que prevalece ainda hoje, mas que j no absoluto. Ao longo do tempo, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal fez alguns temperamentos aplicao rgida da tese, e, j agora, a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, ampliou a competncia discricionria da Corte relativamente pronncia de nulidade e o consequente carter retroativo da deciso. A questo voltar a ser tratada logo frente. 3. Kelsen v. Marshall: A tese da anulabilidade da norma inconstitucional Hans Kelsen foi o introdutor do controle de constitucionalidade na Europa, atravs da Constituio da ustria, em 1920, aperfeioado com a reforma constitucional de 1929. Professava ele uma viso doutrinria bem diversa daquela que prevaleceu nos Estados Unidos com a instituio do judicial review. O assunto tratado em mais detalhes adiante, mas cumpre destacar que, para Kelsen, o controle de constitucionalidade no seria propriamente uma atividade judicial, mas uma funo constitucional, que melhor se caracterizaria como atividade legislativa negativa. Idealizador do controle concentrado em um tribunal constitucional, considerava que a lei inconstitucional era vlida at que uma deciso da corte viesse a pronunciar sua inconstitucionalidade. Antes disso, juzes e tribunais no poderiam deixar de aplic-la. Aps a deciso da corte constitucional, a lei seria retirada do mundo jurdico. Por essa linha de entendimento, a lei inconstitucional no seria nula, mas meramente anulvel. Vale dizer: a inconstitucionalidade no geraria uma nulidade, mas to somente a anulabilidade do ato. Como consequncia, a deciso que a reconhecesse teria natureza constitutiva negativa e produziria apenas efeitos ex nunc, sem retroagir ao momento de nascimento da lei. Citando V olpe, Garca de Enterra procura demonstrar uma razo histrica para a posio restritiva da atuao do Judicirio: Kelsen queria com isso evitar um governo de juzes, numa poca em que havia certa revolta dos juzes contra a lei. O mundo germnico vivia a influncia de algumas posies romnticas, como as da Escola livre do direito e da Jurisprudncia livre . Proibindo os juzes de deixar de aplicar as leis, procurava submeter a jurisdio legislao e primazia do Parlamento46. A tese da anulabilidade da lei inconstitucional e do carter constitutivo negativo da deciso que reconhece a inconstitucionalidade no teve adeso expressiva da doutrina nem dos ordenamentos positivos. Exceto pela ustria, tal formulao no prevaleceu nem mesmo na Alemanha, tampouco nos demais pases da Europa. No Brasil, foi defendida com brilho por Regina Macedo Nery Ferrari47, em sede doutrinria, e pelo Ministro Leito de Abreu, em voto vencido proferido no Supremo Tribunal Federal 48. inegvel, porm, que a teoria da nulidade da lei inconstitucional, conquanto vencedora, teve de fazer concesses e abrir excees. 4. Algumas atenuaes teoria da inconstitucionalidade como nulidade Como visto, prevalece no Brasil, em sede doutrinria e jurisprudencial, com chancela do Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que lei inconstitucional nula de pleno direito e que a deciso de inconstitucionalidade tem eficcia retroativa, restando invlidos todos os atos praticados com base na lei impugnada49. A Constituio brasileira no contempla a possibilidade, admitida expressamente na Carta portuguesa, de limitao dos efeitos retroativos

da deciso de inconstitucionalidade (v., supra). E, assim, como regra geral, os tribunais permaneceram fiis ao dogma da nulidade da lei inconstitucional. A vida, contudo, na aguda observao de Clmerson Merlin Clve, muito mais rica e complexa que a melhor das teorias. Foi inevitvel, assim, que em algumas hipteses excepcionais se admitisse o temperamento da regra geral, suprimindo ou atenuando o carter retroativo do pronunciamento de inconstitucionalidade, em nome de valores como boa-f, justia e segurana jurdica. Vejam-se alguns exemplos, colhidos em decises do prprio Supremo Tribunal Federal ou em manifestaes bem fundadas da doutrina: a) Em nome da boa-f de terceiros e da teoria da aparncia, o STF deixou de invalidar atos praticados por funcionrio investido em cargo pblico com base em lei que veio a ser declarada inconstitucional50. b) Em nome da irredutibilidade de vencimentos, o STF pronunciou-se, relativamente remunerao indevida percebida por servidores pblicos (magistrados), no sentido de que a retribuio declarada inconstitucional no de ser devolvida no perodo de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional mas tampouco paga aps a declarao de inconstitucionalidade51. c) Em nome da proteo coisa julgada, h consenso doutrinrio em que a declarao de inconstitucionalidade, com eficcia erga omnes , no desconstitui automaticamente a deciso baseada na lei que veio a ser invalidada e que transitou em julgado, sendo cabvel ao rescisria, se ainda no decorrido o prazo legal. Caso se tenha operado a decadncia para a resciso, j no ser possvel desfazer o julgado52. d) Em nome da vedao do enriquecimento sem causa, se a Administrao tiver se beneficiado de uma relao jurdica com o particular, mesmo que ela venha a ser tida por invlida, se no houver ocorrido m-f do administrado, faz ele jus indenizao correspondente53. Os autores cogitam, ainda, de algumas situaes previstas no direito comparado, notadamente o alemo, que igualmente envolveriam juzo de inconstitucionalidade sem nulidade ou sem efeitos ex tunc, como por exemplo: a declarao de incompatibilidade da norma com a Constituio sem a pronncia de nulidade, a declarao de norma ainda constitucional mas em trnsito para a inconstitucionalidade e o apelo ao legislador54. Essas construes sero comentadas adiante, na medida em que representem subsdio para o tratamento das questes constitucionais no direito brasileiro. Outras tcnicas que no importam em nulidade da norma, j incorporadas ao direito brasileiro, so a interpretao conforme a Constituio e a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto (v., infra)55. A doutrina tem admitido, ainda, a hiptese de inconstitucionalidade superveniente56, resultante de alterao na jurisprudncia57 ou da mudana substancial das circunstncias fticas sobre as quais incidia a norma58. Tambm nesses casos os efeitos da deciso somente se produzem para o futuro. Por ocasio da Assembleia Constituinte que elaborou a Constituio de 1988, foi apresentada proposta que permitiria ao Supremo Tribunal Federal determinar se a declarao de inconstitucionalidade em ao direta retroagiria ou no59. A ideia foi rejeitada. Durante o incipiente processo de reviso levado a efeito em 1994, procurou-se uma vez mais autorizar o Supremo Tribunal Federal a limitar os efeitos retroativos de suas decises declaratrias de

constitucionalidade60. Novamente sem sucesso. Todavia, mais frente, foi aprovada a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que disps sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Nela se permitiu, de forma expressa, pela primeira vez, a atenuao da teoria da nulidade do ato inconstitucional, admitindo-se, por exceo, que a declarao de inconstitucionalidade no retroagisse ao incio de vigncia da lei. O art. 27 do novo diploma assim disps: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. O dispositivo enfrenta crticas quanto a sua convenincia e oportunidade61, assim como objees relativamente a sua constitucionalidade62. Argumentou-se, contrariamente a sua introduo, que a orientao do Supremo Tribunal Federal, at ento, era a de reconhecer hierarquia constitucional ao postulado da nulidade da lei inconstitucional63, o que exigiria uma emenda Constituio para introduzir a novidade. Em suporte da tese, alis, possvel invocar as duas tentativas, noticiadas acima, de insero no texto constitucional de norma que visava objetivo anlogo ao do art. 27 transcrito. Se a providncia pudesse ser tomada no plano infraconstitucional, tornar-se-ia difcil justificar que se tivesse optado pela via mais complexa da previso no texto da prpria Constituio. A discusso, todavia, comporta diversas sutilezas e complexidades que sero examinadas por ocasio do estudo da eficcia temporal da declarao de inconstitucionalidade. No mrito, respeitvel a tese de que, por vezes, a produo de efeitos retroativos pode trazer consequncias indesejadas pelo prprio texto constitucional. Mas a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j vinha tratando a questo de forma equilibrada e construtiva. No havia necessidade de ato legislativo interferindo nesse mandato. Alis, em testemunho da riqueza do universo da interpretao constitucional, possvel uma leitura singular e muito razovel do dispositivo, embora contrria ao legislador histrico (isto , mens legislatoris): a de que, na verdade, veio ele restringir a liberdade de ponderao at ento exercida pelo Supremo Tribunal Federal, ao impor o quorum de dois teros de seus membros. Nesse caso, tambm caberia questionar se o legislador ordinrio poderia impor condies para a ponderao de valores constitucionais. Registre-se, a bem da verdade, que a providncia contida no art. 27 da Lei n. 9.868/99 era reclamada por parte da doutrina64, e, com efeito, a flexibilizao do dogma da nulidade da lei inconstitucional foi saudada como positiva por juristas que nela viram a concesso de uma margem de manobra para o Judicirio ponderar interesses em disputa65. A inovao tem sido utilizada com moderao e prudncia pelo Supremo Tribunal Federal, em hipteses raras e excepcionais, que no provocaram maior reao66.

IV ESPCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

A inconstitucionalidade de uma norma pode ser aferida com base em diferentes elementos ou critrios, que incluem o momento em que ela se verifica, o tipo de atuao estatal que a ocasionou, o procedimento de elaborao e o contedo da norma, dentre outros. Este tpico procura selecionar e sistematizar as categorias mais importantes de inconstitucionalidade. 1. Inconstitucionalidade formal e material A Constituio disciplina o modo de produo das leis e demais espcies normativas primrias67, definindo competncias e procedimentos a serem observados em sua criao. De parte isso, em sua dimenso substantiva, determina condutas a serem seguidas, enuncia valores a serem preservados e fins a serem buscados. Ocorrer inconstitucionalidade formal quando um ato legislativo tenha sido produzido em desconformidade com as normas de competncia ou com o procedimento estabelecido para seu ingresso no mundo jurdico. A inconstitucionalidade ser material quando o contedo do ato infraconstitucional estiver em contrariedade com alguma norma substantiva prevista na Constituio, seja uma regra ou um princpio. 1.1. Inconstitucionalidade formal A primeira possibilidade a se considerar, quanto ao vcio de forma, a denominada inconstitucionalidade orgnica, que se traduz na inobservncia da regra de competncia para a edio do ato. Se, por exemplo, a Assembleia Legislativa de um Estado da Federao editar uma lei em matria penal68 ou em matria de direito civil69, incorrer em inconstitucionalidade por violao da competncia da Unio na matria70. De outra parte, haver inconstitucionalidade formal propriamente dita se determinada espcie normativa for produzida sem a observncia do processo legislativo prprio. O processo ou procedimento legislativo completo compreende iniciativa, deliberao, votao, sano ou veto, promulgao e publicao71. O vcio mais comum o que ocorre no tocante iniciativa das leis. Pela Constituio, existem diversos casos de iniciativa privativa de alguns rgos ou agentes pblicos, como o Presidente da Repblica (art. 61, 1), o Supremo Tribunal Federal (art. 93) ou o Chefe do Ministrio Pblico (art. 128, 5). Isso significa que somente o titular da competncia reservada poder deflagrar o processo legislativo naquela matria. Assim, se um parlamentar apresentar projeto de lei criando cargo pblico, modificando o estatuto da magistratura ou criando atribuies para o Ministrio Pblico, ocorrer inconstitucionalidade formal por vcio de iniciativa72. Outros exemplos. H matrias que so reservadas pela Constituio para serem tratadas por via de uma espcie normativa especfica. Somente lei complementar pode dispor acerca de normas gerais de direito tributrio (art. 146, III) ou sobre sistema financeiro nacional (art. 192). Se uma lei ordinria contiver disposio acerca de qualquer desses temas, ser formalmente inconstitucional. que o quorum de votao de uma lei complementar diverso do da lei ordinria73. De vcio formal padecer, igualmente, emenda constitucional ou projeto de lei que, sendo emendado na casa revisora, no voltar casa de onde se originou (arts. 60, 2, e 65). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no admite, como regra, o controle judicial da tramitao de projetos74, salvo quando se trate de proposta de emenda constitucional violadora de clusula ptrea75, alm de ser extremamente restritiva na discusso judicial das questes

regimentais em geral, referidas como interna corporis76. 1.2. Inconstitucionalidade material A inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de contedo, substantiva, entre a lei ou ato normativo e a Constituio. Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional e.g., a fixao da remunerao de uma categoria de servidores pblicos acima do limite constitucional (art. 37, XI) ou com um princpio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a participao de candidatos em concurso pblico, em razo do sexo ou idade (arts. 5, caput, e 3, IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material de constitucionalidade pode ter como parmetro todas as categorias de normas constitucionais: de organizao, definidoras de direitos e programticas77. Nada impede a coexistncia, em um mesmo ato legislativo, de inconstitucionalidade formal e material, vcios distintos que podem estar cumulativamente presentes. Alis, para que a semelhana terminolgica no induza a qualquer tipo de confuso, cabe explicitar que a natureza da causa geradora da inconstitucionalidade formal ou material no tem relao com a classificao das normas constitucionais, em razo de seu contedo, em normas constitucionais formais e materiais (v., supra). So categorias totalmente distintas e distantes. O reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo, seja em decorrncia de desvio formal ou material, produz a mesma consequncia jurdica: a invalidade da norma, cuja tendncia ser ter sua eficcia paralisada. H uma nica situao em que o carter formal ou material da inconstitucionalidade acarretar efeitos diversos: quando a incompatibilidade se der entre uma nova Constituio ou uma emenda constitucional e norma infraconstitucional preexistente. Nessa hiptese, sendo a inconstitucionalidade de natureza material, a norma no poder subsistir78. As normas anteriores, incompatveis com o novo tratamento constitucional da matria, ficam automaticamente revogadas ( minoritria, no direito brasileiro, a corrente que sustenta que a hiptese seria de inconstitucionalidade, passvel de declarao em ao direta ajuizada para esse fim). No o que ocorre, porm, quando a incompatibilidade entre a lei anterior e a norma constitucional nova de natureza formal, vale dizer: quando a inovao introduzida apenas mudou a regra de competncia ou a espcie normativa apta a tratar da matria. Nesse caso, a norma preexistente, se for materialmente compatvel com o novo ordenamento constitucional, recepcionada, passando apenas a se submeter, ad futurum, nova disciplina. Dois exemplos ilustram a tese que se est demonstrando: a) O Cdigo Tributrio Nacional (CTN) foi promulgado como lei ordinria (Lei n. 5.172, de 25-10-1966), sob o regime da Constituio de 1946. Sobreveio a Emenda Constitucional n. 18, de 1 de dezembro de 1965, que passou a prever que o sistema tributrio seria regido por leis complementares. Pois bem: o CTN continuou em vigor, naquilo em que materialmente compatvel com a emenda, mas passou a desfrutar do status de lei complementar, e, portanto, essa era a espcie normativa requerida para sua alterao. b) Na maior parte dos Estados da Federao, o cdigo de organizao judiciria era editado por via de Resoluo do Tribunal de Justia. Com a promulgao da Constituio de 1988, passou a ser exigida lei para tratar da matria. Os cdigos existentes continuaram todos em

vigor, vlidos e eficazes, mas qualquer nova modificao passou a depender igualmente de lei. Por fim, diversos autores incluem no estudo da inconstitucionalidade material a questo do desvio ou excesso de poder legislativo, caracterizado pela edio de normas que se afastam abusivamente dos fins constitucionais e/ou dos fins declarados79. A ascenso e difuso do princpio da razoabilidade, com sua exigncia de adequao entre meio e fim, de necessidade da medida (com a consequente vedao do excesso) e de proporcionalidade em sentido estrito, de certa forma atraiu o tema para seu domnio, tornando- -se, na atualidade, um dos principais parmetros de controle da discricionariedade dos atos do Poder Pblico80. 2. Inconstitucionalidade por ao e por omisso A Constituio uma norma jurdica. Atributo das normas jurdicas a sua imperatividade. No prprio de uma norma constitucional, nem de qualquer norma jurdica, sugerir, recomendar, alvitrar. Normas jurdicas contm comandos. A maior parte dos comandos constitucionais se materializa em normas cogentes, que no podem ter sua incidncia afastada pela vontade das partes, como ocorre, no mbito privado, com as normas dispositivas. As normas cogentes se apresentam nas verses proibitiva e preceptiva, vedando ou impondo determinados comportamentos, respectivamente. possvel, portanto, violar a Constituio praticando um ato que ela interditava ou deixando de praticar um ato que ela exigia. Porque assim , a Constituio suscetvel de violao por via de ao, uma conduta positiva, ou por via de uma omisso, uma inrcia ilegtima. 2.1. Inconstitucionalidade por ao As condutas passveis de censura luz da Constituio podem se originar de rgos integrantes dos trs Poderes do Estado. Um ato inconstitucional do Poder Executivo, praticado por agente da administrao pblica, por exemplo, suscetvel de controle pelo Judicirio. Os prprios atos judiciais sujeitam-se ao exame de sua conformidade com a Constituio, por via dos diferentes recursos previstos no texto constitucional e na legislao processual. Nada obstante, no contexto aqui considerado, os atos relevantes no mbito do controle de constitucionalidade so aqueles emanados do Poder Legislativo, cuja produo normativa tpica a lei. A referncia a inconstitucionalidade por ao, portanto, abrange os atos legislativos incompatveis com o texto constitucional. Foi em torno dessa situao, diga-se de passagem, que se construiu toda a teoria e jurisprudncia do controle de constitucionalidade, desde o seu advento at pelo menos meados da dcada de 70 (do sculo passado, o XX). Os mltiplos modelos de controle de constitucionalidade americano, austraco, francs , bem como as variadas modalidades de controle poltico ou judicial, prvio ou repressivo, difuso ou concentrado, principal ou incidental , foram concebidos para lidar com o fenmeno dos atos normativos que ingressam no mundo jurdico com um vcio de validade. Todos esses mecanismos se destinam, de uma forma ou de outra, a paralisar a eficcia ou a retirar do ordenamento um ato que foi praticado, que existe. Uma lei inconstitucional. 2.2. Inconstitucionalidade por omisso

Tal como no caso da inconstitucionalidade por ao, tambm a omisso violadora da Constituio pode ser imputvel aos trs Poderes. Pode ocorrer de o Executivo deixar de tomar as medidas poltico-administrativas de sua competncia, no entregando determinadas prestaes positivas a que esteja obrigado, por exemplo, em matria de educao (CF, art. 208). Pode-se igualmente cogitar de omisso na entrega de prestao jurisdicional. Juridicamente, certo, no possvel a denegao de justia mesmo na eventualidade de inexistir lei especfica sobre a matria discutida81; mas, no mundo real, no incomum a falta de acesso justia (e.g., por ausncia ou deficincia nas condies de assistncia judiciria) ou o excesso de demora que frustra na prtica o direito das partes. Todas essas questes relatadas acima, que guardam suas prprias complexidades, esto fora do domnio que se vai aqui estudar. A inconstitucionalidade por omisso, como um fenmeno novo, que tem desafiado a criatividade da doutrina, da jurisprudncia e dos legisladores, a que se refere inrcia na elaborao de atos normativos necessrios realizao dos comandos constitucionais. O instrumental desenvolvido para o combate s leis inconstitucionais isto , a atos comissivos praticados em desacordo com a Constituio no tem sido suficiente nem adequado para enfrentar a inconstitucionalidade que se manifesta atravs de um non facere. Em termos de direito positivo, o fenmeno da inconstitucionalidade por omisso s recebeu previso nos textos constitucionais, e mesmo assim timidamente, a partir da dcada de 1970, com sua incorporao Constituio da ento Iugoslvia (1974) e de Portugal (1976). Nada obstante, em sede jurisprudencial, o tema j vinha sendo discutido em alguns pases desde o final da dcada de 50 e incio da dcada de 1960, como na Itlia e na Alemanha. E tambm na Espanha, a partir da Constituio de 1978. Nesses pases, a fiscalizao da omisso tem sido efetuada pelos tribunais constitucionais, independentemente da existncia de qualquer norma regendo a matria82. No Brasil, o tema da inconstitucionalidade por omisso foi amplamente debatido nos anos que antecederam a convocao e os trabalhos da Assembleia Constituinte, que resultaram na Constituio de 1988. A nova Carta concebeu dois remdios jurdicos diversos para enfrentar o problema: (i) o mandado de injuno (art. 5, LXXI), para a tutela incidental e in concreto de direitos subjetivos constitucionais violados devido ausncia de norma reguladora; e (ii) a ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2), para o controle por via principal e em tese das omisses normativas. Ambos os institutos sero tratados em detalhe nos dois prximos captulos. Por ora, de proveito entender a inconstitucionalidade por omisso como fenmeno jurdico e suas diferentes formas de manifestao. 2.2.1. Da legislao como faculdade e como dever jurdico A simples inrcia, o mero no fazer por parte do legislador no significa que se esteja diante de uma omisso inconstitucional. Esta se configura com o descumprimento de um mandamento constitucional no sentido de que atue positivamente, criando uma norma legal. A inconstitucionalidade resultar, portanto, de um comportamento contrastante com uma obrigao jurdica de contedo positivo83. Como regra, legislar uma faculdade do legislador. Insere-se no mbito de sua

discricionariedade ou, mais propriamente, de sua liberdade de conformao a deciso de criar ou no lei acerca de determinada matria. De ordinrio, sua inrcia ou sua deciso poltica de no agir no caracterizaro comportamento inconstitucional. Todavia, nos casos em que a Constituio impe ao rgo legislativo o dever de editar norma reguladora da atuao de determinado preceito constitucional, sua absteno ser ilegtima e configurar caso de inconstitucionalidade por omisso. A Constituio de 1988 prev, em diversos dispositivos, a necessidade da edio de leis integradoras da eficcia de seus comandos. Isso pode ocorrer (i) em relao s normas constitucionais de organizao84; e (ii) em relao s normas definidoras de direitos85. A inrcia do legislador em qualquer dos dois casos configurar inconstitucionalidade por omisso. No primeiro, embora haja um dever jurdico constitucional para o legislador de editar as normas requeridas pelo texto, seria controvertida a invocao de um direito subjetivo fundamental legislao86. No segundo, h claramente direito subjetivo outorgado pelo texto constitucional, investindo o indivduo no poder jurdico de exigir a criao da norma (v., infra). Em relao s normas programticas, onde se prev genericamente a atuao do Poder Pblico, mas sem especificar a conduta a ser adotada, no ser possvel, como regra, falar em omisso inconstitucional. Salvo, por certo, se a inrcia inviabilizar providncias ou prestaes correspondentes ao mnimo existencial87. A inrcia ilegtima do legislador poder ser total ou parcial. 2.2.2. Da omisso total A omisso inconstitucional total ou absoluta estar configurada quando o legislador, tendo o dever jurdico de atuar, abstenha-se inteiramente de faz-lo, deixando um vazio normativo na matria. Nesta situao, abrem-se, em tese, trs possibilidades de atuao judicial no mbito da jurisdio constitucional: (a) reconhecer autoaplicabilidade norma constitucional e faz-la incidir diretamente; (b) apenas declarar a existncia da omisso, constituindo em mora o rgo competente para san-la; (c) no sendo a norma autoaplicvel, criar para o caso concreto a regra faltante. No primeiro caso, possuindo a norma constitucional densidade jurdica para sua aplicao direta, o tribunal estar em condies de resolver a demanda. De todo modo, comum que defira prazo razovel ao rgo ao qual se imputa a mora legislativa, para que atue suprindo a lacuna. Persistindo a omisso, o tribunal decide o caso concreto, dando autoaplicabilidade disposio da Constituio. H precedentes nesse sentido, tanto no direito comparado88 como no mbito do Supremo Tribunal Federal89. bem de ver, no entanto, que a situao nesse caso menos complexa, pela desnecessidade de criao de um ato normativo. A segunda possibilidade de atuao judicial ser normalmente adotada nas hipteses em que a norma constitucional no seja autoaplicvel, inexistindo meio de concretiz-la sem a edio de um comando integrador. Nesse caso, frequente que os tribunais apenas declarem a inconstitucionalidade da omisso, constituindo em mora o rgo responsvel pela frustrao do cumprimento da norma constitucional. Esta a prtica jurisprudencial mais comum no direito brasileiro90 e, bem assim, tambm no direito alemo, onde se desenvolveu a tcnica da

declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade. Por no ser possvel declarar a nulidade de uma lacuna, a deciso limita-se a constatar a inconstitucionalidade da omisso legislativa91. A terceira atuao possvel a menos comum, embora a mais eficiente para a tutela dos direitos subjetivos envolvidos. Reconhecida a omisso e a mora em san-la, o tribunal formula, no mbito do caso concreto que lhe dado conhecer, a norma faltante e necessria para a resoluo da controvrsia. O tribunal suprir a lacuna com base na frmula tradicional do art. 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, utilizando a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Essa soluo no prestigiada no direito comparado. No Brasil, embora contando com amplo apoio doutrinrio, h poucos precedentes nessa linha, um deles relatado por Jos Carlos Barbosa Moreira, quando desembargador no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro92. 2.2.3. Da omisso parcial A omisso parcial comporta a identificao de duas espcies: a chamada omisso relativa e a omisso parcial propriamente dita. Diz-se que a omisso relativa quando a lei exclui do seu mbito de incidncia determinada categoria que nele deveria estar abrigada, privando-a de um benefcio, em violao ao princpio da isonomia. Tambm aqui h trs linhas possveis de atuao judicial: (a) a declarao da inconstitucionalidade por ao da lei que criou a desequiparao; (b) a declarao de inconstitucionalidade por omisso parcial da lei, com cincia ao rgo legislador para tomar as providncias necessrias; (c) a extenso do benefcio categoria dele excluda. A primeira soluo, embora encontre amparo na ordem constitucional, traria o inconveniente de universalizar a situao desvantajosa, em lugar de beneficiar os excludos. claro que, se a desequiparao fosse pela criao de um nus para determinada categoria, e no um benefcio, a declarao de inconstitucionalidade seria soluo indiscutvel. A segunda possibilidade j foi acolhida no Brasil, em sede de ao direta de inconstitucionalidade, mas sem fixao de prazo para o legislador93. A terceira enfrenta dificuldades relativamente a princpios como separao de Poderes, legalidade, oramento e reserva do possvel. A posio tradicional da jurisprudncia no Brasil a de rejeio de pleitos dessa natureza com base na Smula 339 do Supremo Tribunal Federal 94, que, todavia, abriu uma controvertida exceo a sua prpria jurisprudncia95. Um caminho possvel, em situaes como esta, seria a deciso judicial determinar a extenso do benefcio categoria excluda, a partir de um termo futuro. Poderia ser determinada data ou evento, como, por exemplo, o incio do exerccio financeiro seguinte. Essa frmula permitiria a ponderao dos diferentes princpios envolvidos: de um lado, a separao de Poderes, a legalidade (o Legislativo, no intervalo, poderia inclusive prover sobre a questo), o oramento e, de outro, a supremacia da Constituio e a isonomia. Por fim, cabe uma referncia inconstitucionalidade por omisso parcial propriamente dita. Nessa hiptese, o legislador atua sem afetar o princpio da isonomia, mas de modo insuficiente ou deficiente relativamente obrigao que lhe era imposta. O exemplo tpico no direito

constitucional brasileiro tem sido a lei de fixao do salrio mnimo, em valor que no satisfaz a exigncia constitucional: ser capaz de atender as necessidades vitais bsicas de um trabalhador e de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. Sucede, todavia, que a declarao de inconstitucionalidade por ao da lei instituidora do reajuste peridico do salrio mnimo traria consequncias piores do que sua manuteno: ou o vcuo legislativo ou a restaurao da lei anterior, fixadora de valor ainda mais baixo. Tal soluo, portanto, h de ser rejeitada. Resta, to somente, a frmula da declarao de inconstitucionalidade por omisso parcial da lei, por ter o legislador se desincumbido de modo deficiente do mandado constitucional recebido. Essa a linha assentada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal96. 3. Outras classificaes A doutrina identifica, ainda, outras espcies de inconstitucionalidade, cuja diferenciao tem relevncia didtica ou prtica. Dentre elas, as que classificam a inconstitucionalidade em total ou parcial, direta ou indireta e superveniente ou originria. A inconstitucionalidade ser total quando colher a ntegra do diploma legal impugnado. E ser parcial quando recair sobre um ou vrios dispositivos, ou sobre frao de um deles, inclusive uma nica palavra97. A lei no perde, contudo, sua valia jurdica, por subsistirem outros dispositivos que lhe do razo para existir. Como regra, ser total a inconstitucionalidade resultante de vcio formal, seja por defeito de competncia ou de procedimento98. A inconstitucionalidade material, por sua vez, poder macular a totalidade do ato normativo ou apenas parte dele. A inconstitucionalidade se diz direta quando h entre o ato impugnado e a Constituio uma antinomia frontal, imediata. Ser indireta quando o ato, antes de contrastar com a Constituio, conflita com uma lei. O regulamento de execuo que desborda dos limites da lei, por exemplo, conquanto importe em violao do princpio constitucional da legalidade (art. 5, II), ter antes violado a lei que pretendeu regulamentar, configurando uma ilegalidade previamente a sua inconstitucionalidade. Por tal razo, a jurisprudncia no admite controle de constitucionalidade de atos normativos secundrios (inaptos para criar direito novo), de que so espcies, alm do regulamento, as resolues, instrues normativas e portarias, dentre outros99. Em matria de cabimento de recurso extraordinrio por violao Constituio, a regra exigir que a afronta tambm seja direta, inadmitindo-se o recurso se ela for indireta100. Por fim, diz-se a inconstitucionalidade originria quando resulta de defeito congnito da lei: no momento de seu ingresso no mundo jurdico ela era incompatvel com a Constituio em vigor, quer do ponto de vista formal ou material 101. A inconstitucionalidade ser superveniente quando resultar do conflito entre uma norma infraconstitucional e o texto constitucional, decorrente de uma nova Constituio ou de uma emenda. Como j assinalado, no existe no direito brasileiro inconstitucionalidade formal superveniente: a lei anterior subsistir validamente e passar a ter status da espcie normativa reservada pela nova norma constitucional para aquela matria. J a inconstitucionalidade material superveniente resolve-se em revogao da norma anterior, consoante orientao consolidada do Supremo Tribunal Federal (v., supra).

V MODALIDADES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


A doutrina costuma identificar trs grandes modelos de controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno: o americano, o austraco e o francs102. Dessas matrizes surgiram variaes de maior ou menor sutileza, abrigadas nos sistemas constitucionais de diferentes pases. possvel sistematizar as caractersticas de cada um levando em conta aspectos subjetivos, objetivos e processuais, ordenados na classificao abaixo: 1. Quanto natureza do rgo de controle 1.1. Controle poltico 1.2. Controle judicial 2. Quanto ao momento de exerccio do controle 2.1. Controle preventivo 2.2. Controle repressivo 3. Quanto ao rgo judicial que exerce o controle 3.1. Controle difuso 3.2. Controle concentrado 4. Quanto forma ou modo de controle judicial 4.1. Controle por via incidental 4.2. Controle por via principal ou ao direta Veja-se, a seguir, breve comentrio acerca de cada uma dessas modalidades. 1. Quanto natureza do rgo de controle 1.1. Controle poltico A expresso controle poltico sugere o exerccio da fiscalizao de constitucionalidade por rgo que tenha essa natureza, normalmente ligado de modo direto ao Parlamento. Essa modalidade de controle costuma ser associada experincia constitucional francesa. De fato, remonta ao perodo revolucionrio o empenho em criar um rgo poltico de controle de constitucionalidade103. Razes histricas e ideolgicas levaram os franceses desconfiana em relao ao poder dos juzes e dos tribunais, com a consequente adoo de um modelo rgido de separao de Poderes. Da a rejeio frmula do controle judicial104. A Constituio francesa em vigor, instituidora da V Repblica, em 1958, criou o Conselho Constitucional (v., supra e infra), composto de nove conselheiros escolhidos pelo Presidente da Repblica e pelo Parlamento, tendo ainda como membros natos os ex-Presidentes da Repblica. Como regra, o Conselho se manifesta previamente promulgao de determinadas leis. A reforma constitucional de 2008, no entanto, produziu relevante alterao, passando a prever hiptese de controle de constitucionalidade de lei j vigente105. Embora o modelo francs seja frequentemente referido como o arqutipo do controle poltico de constitucionalidade das leis106, afigura-se mais apropriada a designao de controle no judicial107. que, no fundo, o fato de no integrar o Poder Judicirio e de no exercer funo jurisdicional o que mais notadamente singulariza o Conseil Constitutionnel junto com o carter prvio de sua atuao108. Quanto ao mais, tanto o critrio de nomeao de seus integrantes como a fundamentao jurdica de suas decises aproximam-no do padro das cortes constitucionais

europeias. No Brasil, onde o controle de constitucionalidade eminentemente de natureza judicial isto , cabe aos rgos do Poder Judicirio a palavra final acerca da constitucionalidade ou no de uma norma , existem, no entanto, diversas instncias de controle poltico da constitucionalidade, tanto no mbito do Poder Executivo e.g., o veto de uma lei por inconstitucionalidade como no do Poder Legislativo e.g., rejeio de um projeto de lei pela Comisso de Constituio e Justia da casa legislativa, por inconstitucionalidade. O assunto ser tratado mais frente. 1.2. Controle judicial Como visto, o controle judicial de constitucionalidade teve origem no direito norte-americano, tendo se consolidado e corrido mundo a partir da deciso da Suprema Corte no caso Marbury v. Madison, julgado em 1803. Embora herdeiro da tradio inglesa do common law, o direito constitucional americano no acolheu um dos fundamentos do modelo britnico, a supremacia do Parlamento, cujos elementos essenciais foram assim caracterizados por Dicey, em pgina clssica: (i) poder do legislador de modificar livremente qualquer lei, fundamental ou no; (ii) ausncia de distino jurdica entre leis constitucionais e ordinrias; (iii) inexistncia de autoridade judiciria ou qualquer outra com o poder de anular um ato do Parlamento ou consider-lo nulo ou inconstitucion109. No sistema americano, justamente ao contrrio, o princpio maior o da supremacia da Constituio, cabendo ao Judicirio o papel de seu intrprete qualificado e final110. A lgica do judicial review , conquanto engenhosa em sua concepo, de enunciao singela: se a Constituio a lei suprema, qualquer lei com ela incompatvel nula. Juzes e tribunais, portanto, diante da situao de aplicar a Constituio ou uma lei com ela conflitante, devero optar pela primeira. Se o poder de controlar a constitucionalidade fosse deferido ao Legislativo, e no ao Judicirio, um mesmo rgo produziria e fiscalizaria a lei, o que o tornaria onipotente. A tcnica do controle de constitucionalidade somente ingressou na Europa com a Constituio da ustria, de 1920, seguindo a concepo peculiar de Hans Kelsen. Adotou-se ali uma frmula distinta, com a criao de rgos especficos para o desempenho da funo: os tribunais constitucionais, cuja atuao tem natureza jurisdicional, embora no integrem necessariamente a estrutura do Judicirio. O modelo se expandiu notavelmente aps a 2 Guerra Mundial, com a criao e instalao de tribunais constitucionais em inmeros pases da Europa continental, dentre os quais Alemanha (1949), Itlia (1956), Chipre (1960) e Turquia (1961). No fluxo da democratizao ocorrida na dcada de 70, foram institudos tribunais constitucionais na Grcia (1975), Espanha (1978) e Portugal (1982). E tambm na Blgica (1984). Nos ltimos anos do sculo XX, foram criadas cortes constitucionais em pases do leste europeu (como Polnia, Repblica Tcheca, Hungria) e africanos (Arglia e Moambique)111. No Brasil vigora o controle judicial, em um sistema ecltico que combina elementos do modelo americano e do europeu continental. 2. Quanto ao momento de exerccio do controle

2.1. Controle preventivo Controle prvio ou preventivo aquele que se realiza anteriormente converso de um projeto de lei em lei e visa a impedir que um ato inconstitucional entre em vigor. O rgo de controle, nesse caso, no declara a nulidade da medida, mas prope a eliminao de eventuais inconstitucionalidades. , como visto, o modo tpico de atuao do Conselho Constitucional francs112, sendo tambm adotado em Portugal113. No Brasil h, igualmente, oportunidade para o controle prvio, de natureza poltica, desempenhado: (i) pelo Poder Legislativo, no mbito das comisses de constituio e justia, existentes nas casas legislativas em geral, que se manifestam, usualmente, no incio do procedimento legislativo, acerca da constitucionalidade da espcie normativa em tramitao114; (ii) pelo Poder Executivo, que poder apor seu veto ao projeto aprovado pela casa legislativa, tendo por fundamento a inconstitucionalidade do ato objeto de deliberao, impedindo, assim, sua converso em lei (como regra, uma lei nasce com a sano, isto , com a anuncia do Chefe do Executivo ao projeto aprovado pelo Legislativo)115. Existe, ainda, uma hiptese de controle prvio de constitucionalidade, em sede judicial, que tem sido admitida no direito brasileiro. O Supremo Tribunal Federal tem conhecido de mandados de segurana, requeridos por parlamentares, contra o simples processamento de propostas de emenda Constituio cujo contedo viole alguma das clusulas ptreas do art. 60, 4. Em mais de um precedente, a Corte reconheceu a possibilidade de fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade de propostas de emenda Constituio que veicularem matria vedada ao poder reformador do Congresso Nacional116. 2.2. Controle repressivo Controle repressivo, sucessivo ou a posteriori aquele realizado quando a lei j est em vigor, e destina-se a paralisar-lhe a eficcia. No direito brasileiro, como regra, esse controle desempenhado pelo Poder Judicirio, por todos os seus rgos, atravs de procedimentos variados, que sero estudados oportunamente. H alguns mecanismos de atuao repressiva pelo Legislativo (como a possibilidade de sustar atos normativos exorbitantes editados pelo Executivo) e pelo Executivo (como a recusa direta em aplicar norma inconstitucional). Em qualquer caso, havendo controvrsia acerca da interpretao de uma norma constitucional, a ltima palavra do Judicirio. O controle judicial no Brasil, no que diz respeito ao rgo que o exerce, poder ser difuso ou concentrado e, no tocante ao modo em que suscitada a questo constitucional, poder dar-se por via incidental ou principal. 3. Quanto ao rgo judicial que exerce o controle 3.1. Controle difuso Do ponto de vista subjetivo ou orgnico, o controle judicial de constitucionalidade poder ser, em primeiro lugar, difuso. Diz-se que o controle difuso quando se permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, consequentemente, sua no aplicao ao caso concreto levado ao conhecimento da corte. A origem do controle

difuso a mesma do controle judicial em geral: o caso Marbury v. Madison , julgado pela Suprema Corte americana, em 1803. De fato, naquela deciso considerou-se competncia prpria do Judicirio dizer o Direito, estabelecendo o sentido das leis. Sendo a Constituio uma lei, e uma lei dotada de supremacia, cabe a todos os juzes interpret-la, inclusive negando aplicao s normas infraconstitucionais que com ela conflitem. Assim, na modalidade de controle difuso, tambm chamado sistema americano, todos os rgos judicirios, inferiores ou superiores, estaduais ou federais, tm o poder e o dever de no aplicar as leis inconstitucionais nos casos levados a seu julgamento117. No Brasil, o controle difuso vem desde a primeira Constituio republicana, e subsiste at hoje sem maiores alteraes. Do juiz estadual recm- -concursado at o Presidente do Supremo Tribunal Federal, todos os rgos judicirios tm o dever de recusar aplicao s leis incompatveis com a Constituio. 3.2. Controle concentrado No sistema concentrado, o controle de constitucionalidade exercido por um nico rgo ou por um nmero limitado de rgos criados especificamente para esse fim ou tendo nessa atividade sua funo principal. o modelo dos tribunais constitucionais europeus, tambm denominado sistema austraco. Foi adotado pela primeira vez na Constituio da ustria, de 1920, e aperfeioado por via de emenda, em 1929. Em sua formulao tpica, o controle concentrado, exercido por cortes constitucionais, expressava convices doutrinrias de Hans Kelsen, seu idealizador, e que eram diversas das que prevaleceram nos Estados Unidos118. Alm disso, duas outras razes ftico-jurdicas induziram ao desenvolvimento de um modelo alternativo nos pases continentais europeus: a) a inexistncia de stare decisis em seus sistemas judiciais; b) a existncia de magistratura de carreira para a composio dos tribunais. Como se sabe, nos pases que seguem a tradio do common law, em contraposio aos que se filiam famlia romano-germnica, existe a figura da stare decisis . Esta expresso designa o fato de que, a despeito de excees e atenuaes, os julgados de um tribunal superior vinculam todos os rgos judiciais inferiores no mbito da mesma jurisdio119. Disso resulta que a deciso proferida pela Suprema Corte obrigatria para todos os juzes e tribunais. E, portanto, a declarao de inconstitucionalidade em um caso concreto traz como consequncia a no aplicao daquela lei a qualquer outra situao, porque todos os tribunais estaro subordinados tese jurdica estabelecida. De modo que a deciso, no obstante referir-se a um litgio especfico, produz efeitos gerais, em face de todos (erga omnes). Como essa no era a regra vigente nos sistemas judiciais europeus, optou-se pela criao de um rgo especfico um tribunal constitucional para o desempenho de competncia dessa natureza e alcance. Na perspectiva dos juristas e legisladores europeus, o juzo de constitucionalidade acerca de uma lei no tinha natureza de funo judicial, operando o juiz constitucional como legislador negativo, por ter o poder de retirar uma norma do sistema. E vem da o segundo fundamento para a deciso de se criar um rgo que no integrasse a estrutura do Poder Judicirio: o tribunal constitucional no deveria ser composto por juzes de carreira, mas por pessoas com perfil mais prximo ao de homens de Estado120.

O modelo, como j assinalado anteriormente, foi amplamente seguido pelos pases da Europa. No Brasil, a Emenda Constitucional n. 16, de 6 de dezembro de 1965, introduziu o controle concentrado de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, mediante representao do Procurador-Geral da Repblica, tambm chamada de ao genrica. Isto porque j existia no sistema brasileiro a ao interventiva, igualmente de competncia concentrada do Supremo Tribunal Federal, que figurava como pressuposto da decretao da interveno federal nos Estados, em determinados casos. 4. Quanto forma ou modo de controle judicial 4.1. Controle por via incidental Diz-se controle incidental ou incidenter tantum a fiscalizao constitucional desempenhada por juzes e tribunais na apreciao de casos concretos submetidos a sua jurisdio. o controle exercido quando o pronunciamento acerca da constitucionalidade ou no de uma norma faz parte do itinerrio lgico do raciocnio jurdico a ser desenvolvido. Tecnicamente, a questo constitucional figura como questo prejudicial , que precisa ser decidida como premissa necessria para a resoluo do litgio121. A declarao incidental de inconstitucionalidade feita no exerccio normal da funo jurisdicional, que a de aplicar a lei contenciosamente122. O controle incidental por vezes referido, tambm, como controle por via de exceo ou defesa, porque normalmente a inconstitucionalidade era invocada pela parte demandada, para escusar-se do cumprimento da norma que reputava invlida. Todavia, a inconstitucionalidade pode ser suscitada no apenas como tese de defesa, mas tambm como fundamento da pretenso do autor, o que se tornou mais frequente com a ampliao das aes de natureza constitucional, inclusive e notadamente pelo emprego do mandado de segurana, tanto individual como coletivo. No se confundem, conceitualmente, o controle por via incidental realizado na apreciao de um caso concreto e o controle difuso desempenhado por qualquer juiz ou tribunal no exerccio regular da jurisdio. No Brasil, no entanto, como regra, eles se superpem, sendo que desde o incio da Repblica o controle incidental exercido de modo difuso. Somente com a arguio de descumprimento de preceito fundamental, criada pela Lei n. 9.982, de 3 de dezembro de 1999, cujas potencialidades ainda no foram integralmente exploradas, passou-se a admitir uma hiptese de controle incidental concentrado (v., infra). 4.2. Controle por via principal ou ao direta Ao contrrio do controle incidental, que segue a tradio americana, o controle por via principal decorrente do modelo institudo na Europa, com os tribunais constitucionais. Tratase de controle exercido fora de um caso concreto, independente de uma disputa entre partes, tendo por objeto a discusso acerca da validade da lei em si. No se cuida de mecanismo de tutela de direitos subjetivos, mas de preservao da harmonia do sistema jurdico, do qual dever ser eliminada qualquer norma incompatvel com a Constituio. A ao direta veiculada atravs de um processo objetivo, no qual no h lide em sentido tcnico, nem partes. Devido a seu carter institucional e no de defesa de interesses , a

legitimao para suscitar o controle por via principal, isto , para propor ao direta de inconstitucionalidade, limitada a determinados rgos e entidades. Em seu mbito, como regra, ser objeto de debate a norma existente e seu alegado contraste com a Constituio. Todavia, poder servir, tambm, para a declarao pela corte constitucional da inconstitucionalidade de uma omisso, da inrcia ilegtima na edio de norma reclamada pela Lei Maior. O controle por via principal associado ao controle concentrado e, no Brasil, ter normalmente carter abstrato, consistindo em um pronunciamento em tese123. Contudo, assim como controle incidental e difuso no so sinnimos, tampouco se confundem a fiscalizao principal e concentrada. certo que, como regra, h no direito brasileiro coincidncia entre ambas, mas tal circunstncia no universal. Ao contrrio, nos pases europeus existem exemplos nos quais ocorrer controle concentrado, exercido pelo tribunal constitucional, mas por via incidental124.

VI LEGITIMIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE125


A questo da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional e do controle de constitucionalidade, embora no tenha sido totalmente ignorada pela doutrina brasileira126, no foi, at muito recentemente, tema de especial seduo para os autores nacionais127. certo que, no Brasil, o controle de constitucionalidade foi introduzido de forma expressa pela Constituio de 1891, em norma positiva que implicava inequivocamente a fiscalizao incidental e difusa das normas infraconstitucionais. No se sujeitou, assim, polmica doutrinria que marcou sua criao nos Estados Unidos. Nem tampouco se verificou aqui, por razes mltiplas, o debate ideolgico que acompanhou sua implantao na Europa128. Nos Estados Unidos, como visto, o judicial review no teve assento expresso no texto constitucional, havendo resultado de uma construo jurisprudencial levada a efeito por John Marshall, em Marbury v. Madison (v., supra). O controle no sistema americano era e ainda realizado no desempenho normal da atividade judicial, de modo incidental e difuso. No modelo europeu, ao revs, foram criados tribunais constitucionais, fora da estrutura ordinria do Poder Judicirio, com a funo especfica de guarda da Constituio, competncia que exercem privativamente, de forma concentrada, embora o acesso corte possa se dar de modo principal (ao direta) ou incidental. Nos dois sistemas, a consequncia prtica da declarao de inconstitucionalidade pela Suprema Corte ou pelo Tribunal Constitucional importa na paralisao da eficcia da norma, com alcance erga omnes, ou em sua retirada do sistema jurdico, atividade equiparada de um legislador negativo (que no cria norma, mas pode suprimi-la). Diversas crticas foram dirigidas, desde o primeiro momento, a essa funo pela qual o juzo feito pelos tribunais acerca de uma lei sobrepe-se ao do legislador. As impugnaes foram de natureza poltica, doutrinria e ideolgica. Duas delas so destacadas a seguir. A primeira: a denominada dificuldade contramajoritria ( countermajoritarian difficulty)129, resultante do argumento de que rgos compostos por agentes pblicos no eletivos no deveriam ter competncia para invalidar decises dos rgos legitimados pela escolha popular.

Segunda: os pronunciamentos dos rgos judiciais, uma vez esgotados os recursos processuais cabveis e que se exaurem no mbito do prprio Judicirio , no esto sujeitos a qualquer tipo de controle democrtico, salvo a hiptese complexa e pouco comum de sua superao por via de emenda Constituio130. Nos Estados Unidos, o questionamento legitimidade do controle judicial de constitucionalidade foi reavivado e aprofundado como reao jurisprudncia progressista da Suprema Corte sob a presidncia de Earl Warren (1953-1969) e de Warren Burger (1969-1986), indo da crtica radical131 at atenuaes moderadas132. fora de dvida que a tese da legitimidade do controle de constitucionalidade foi amplamente vitoriosa, assim no debate acadmico como na prtica jurisprudencial, sem embargo da sucesso de perodos de maior ou menor ativismo judicial. Seu xito deveu-se a argumentos de lgica aparentemente irrefutvel. Dentre eles, alinham-se alguns a seguir. A Constituio, obra do poder constituinte originrio e expresso mais alta da soberania popular, est acima do poder constitudo, subordinando inclusive o legislador. Se a Constituio tem status de norma jurdica, cabe ao Judicirio interpret-la e aplic-la. Ainda quando decida conflitos de natureza poltica, os critrios e mtodos dos rgos judiciais e das cortes constitucionais so jurdicos. Em uma proposio: o Judicirio, ao interpretar as normas constitucionais, revela a vontade do constituinte, isto , do povo, e a faz prevalecer sobre a das maiorias parlamentares eventuais. Essa linha de argumentao funda-se sobre a premissa de que a interpretao constitucional seja uma atividade mecnica, subsuntiva de determinados fatos dico inequvoca da norma. No se tratando, portanto, do exerccio de uma competncia livre ou discricionria, no se est diante de qualquer risco democrtico. O rgo judicial no impe sua vontade nem seu prprio juzo de valores, mas apenas submete os legisladores atuais a escolhas prvias feitas pelo povo133. Essa maneira de ver a questo teve amplo curso e foi acolhida de forma expressa na jurisprudncia da Suprema Corte americana134. O debate, todavia, tornou-se um pouco mais sofisticado, deslocando-se para a confluncia do direito constitucional com a filosofia do direito e a teoria democrtica. O primeiro conjunto de argumentos legitimadores da jurisdio constitucional, como visto, fundou-se no pressuposto liberal- -positivista que considera o ato jurisdicional um ato de conhecimento (cognitivo), de simples revelao da vontade contida na norma, no envolvendo criao ou escolhas pelo intrprete. Presta-se, assim, deferncia absoluta ao princpio da separao de Poderes: o juiz limita-se a fazer atuar a deciso do constituinte ou do legislador. A moderna dogmtica jurdica, no entanto, de longa data j no endossa a crena de que as normas jurdicas tenham, invariavelmente, sentido unvoco, oferecendo uma nica soluo possvel para os casos concretos aos quais se aplicam. Em muitas hipteses, a norma especialmente a norma constitucional, quando tem contedo fluido e textura aberta oferece um conjunto de possibilidades interpretativas, figurando como uma moldura dentro da qual ir atuar a criatividade do intrprete. Como consequncia, a atividade de interpretao da norma consistir tambm em um ato de vontade (volitivo), uma escolha, envolvendo uma valorao especfica feita pelo intrprete. Tal escolha vista por parte da doutrina como o exerccio de uma discrio judicial135. Ora bem: se o juiz constitucional utiliza-se da vontade, identifica valores substantivos e faz escolhas isto , se o ato judicial no meramente cognitivo, mas tambm volitivo , cai por terra a legitimao do controle de constitucionalidade com base na concepo tradicional da

separao de Poderes. Este impasse ao qual chegou o conhecimento convencional, tambm denominado liberal-positivista, levou a nova dogmtica e a nova hermenutica jurdicoconstitucionais batizadas como ps-positivismo busca de novos fundamentos de legitimidade para a jurisdio constitucional. Nesse novo paradigma ps-positivista, parte do esforo empreendido consiste em minimizar o contedo discricionrio do elemento volitivo da deciso constitucional, revestindo-o de uma fundamentao racional, que deve ser compartilhada com a comunidade136. Na quadra atual, onde clara a insuficincia da teoria da separao dos Poderes, assim como inelutvel a superao do modelo de democracia puramente representativa, multiplicam-se os argumentos de legitimao da jurisdio constitucional. Alguns deles: o acolhimento generalizado da jurisdio constitucional representa uma ampliao da atuao do Judicirio, correspondente busca de um novo equilbrio por fora da expanso das funes dos outros dois Poderes no mbito do Estado moderno137; a jurisdio constitucional um instrumento valioso na superao do dficit de legitimidade dos rgos polticos eletivos138, cuja composio e atuao so muitas vezes desvirtuadas por fatores como o abuso do poder econmico, o uso da mquina administrativa, a manipulao dos meios de comunicao, os grupos de interesse e de presso, alm do sombrio culto ps-moderno imagem sem contedo; juzes e tribunais constitucionais so insubstituveis na tutela e efetivao dos direitos fundamentais, ncleo sobre o qual se assenta o ideal substantivo de democraci139; a jurisdio constitucional deve assegurar o exerccio e desenvolvimento dos procedimentos democrticos, mantendo desobstrudos os canais de comunicao, as possibilidades de alternncia no poder e a participao adequada das minorias no processo decisrio. Esses temas so aprofundados no mbito da filosofia do direito e da teoria poltica. Para os fins aqui visados, boa hora de concluir a discusso, correlacionando a questo da legitimidade do controle de constitucionalidade e do desempenho da jurisdio constitucional com dois outros conceitos-chave subjacentes ao Estado constitucional, ainda que em fase de reavaliao: o dogma da vontade da maioria e a separao de Poderes140. A democracia no se assenta apenas no princpio majoritrio, mas, tambm, na realizao de valores substantivos, na concretizao dos direitos fundamentais e na observncia de procedimentos que assegurem a participao livre e igualitria de todas as pessoas nos processos decisrios. A tutela desses valores, direitos e procedimentos o fundamento de legitimidade da jurisdio constitucional. Partindo dessas premissas, parece plenamente possvel conciliar democracia e jurisdio constitucional, quer se defenda uma noo procedimental de Constituio que privilegia a definio das regras do jogo poltico, cuja observncia legitimaria os resultados produzidos , quer se opte por um modelo substancialista141 no qual certas opes materiais j estariam predefinidas. Na verdade, possvel identificar uma importante zona de superposio entre esses dois enfoques: ambas as correntes destacam o carter imprescindvel de certos direitos fundamentais, seja como pressuposto para a deliberao, seja como pautas mnimas inerentes dignidade humana142. Trilhando caminhos diversos, as correntes chegam a um ponto comum naquilo que verdadeiramente essencial. Tal constatao no tem por finalidade negar as

particularidades de cada uma dessas linhas, mas sim corroborar a importncia reforada dos elementos comuns. Assim, da confluncia das duas vertentes parece possvel extrair com segurana a afirmao de que a Constituio desempenha dois papis principais, mutuamente implicados. O primeiro veicular consensos mnimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrtico, que no devem ser preteridos por maiorias polticas ocasionais. O segundo assegurar o espao prprio do pluralismo poltico, representado pelo abrangente conjunto de decises que no podem ser subtradas dos rgos eleitos pelo povo a cada momento histrico. A Constituio no pode abdicar da salvaguarda de valores essenciais e da promoo de direitos fundamentais, mas no deve ter, por outro lado, a pretenso de suprimir a deliberao legislativa majoritria e juridicizar alm da conta o espao prprio da poltica143 O outro conceito que reclama releitura o longevo princpio da separao dos Poderes, que passa a conviver com realidades novas e inexorveis, s quais precisa adaptar-se. Dentre elas, a de que a interpretao judicial inclusive e sobretudo a interpretao da Constituio frequentemente envolver, alm de um ato de conhecimento, um ato de vontade por parte do intrprete. Tal vontade, todavia, no deve ser tida como livre ou discricionria, mas subordinada aos princpios que regem o sistema constitucional, s circunstncias do caso concreto, ao dever de fundamentao racional e ao debate pblico. O prprio papel do Judicirio tem sido redimensionado. No Brasil dos ltimos anos, deixou de ser um departamento tcnico especializado e passou a desempenhar um papel poltico144, dividindo espao com o Legislativo e o Executivo. Tal circunstncia acarretou uma modificao substantiva na relao da sociedade com as instituies judiciais145. certo que os mtodos de atuao e de argumentao empregados por juzes e tribunais so jurdicos, mas a natureza de sua funo inegavelmente poltica. Embora os rgos judiciais no sejam integrados por agentes pblicos eleitos, o poder de que so titulares, como todo poder em um Estado democrtico, representativo. Vale dizer: exercido em nome do povo e deve contas sociedade. Essa constatao ganha maior realce quando se trata do Tribunal Constitucional ou do rgo que lhe faa as vezes, pela repercusso e abrangncia de suas decises e pela peculiar proximidade entre a Constituio e o fenmeno poltico146. O reconhecimento desse carter poltico da jurisdio constitucional impe redobrada cautela para que ela no se partidarize ou se desvirtue em instrumento de disputa pelo poder. Isto seria a sua runa. Embora j no sejam cultivados o mito da objetividade plena ou a fico da neutralidade do intrprete, o Judicirio deve ser um foro imparcial, onde impere o respeito ao fato e ao valor do pluralismo147. Um espao no qual reine a razo pblica148. Isso significa que as decises judiciais no se podem fundar em doutrinas abrangentes ou em pontos de vista sectrios religiosos, filosficos, morais, econmicos ou de qualquer outro tipo , ainda quando espelhem concepes majoritrias na sociedade. Pelo contrrio, as cortes devem buscar argumentos que possam ser reconhecidos como legtimos por todos os grupos sociais dispostos a um debate franco e aberto, ainda que venham a discordar dos resultados obtidos em concreto. Na configurao moderna do Estado e da sociedade, a ideia de democracia j no se reduz prerrogativa popular de eleger representantes, nem tampouco s manifestaes das instncias formais do processo majoritrio. Vive-se a era da democracia deliberativa149, em que o debate

pblico amplo, realizado em contexto de livre circulao de ideias e de informaes, e observado o respeito aos direitos fundamentais, desempenha uma funo racionalizadora e legitimadora de determinadas escolhas polticas. Embora as decises do Supremo Tribunal, como de qualquer corte constitucional, sejam finais, elas no cabem em si mesmas: so influenciadas pela realidade subjacente e, ao mesmo tempo, exercem sobre ela um poder de conformao. A legitimidade de uma deciso judicial, como a do poder em geral, situa-se na confluncia entre o consentimento e o respeito.

VII SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


1. Antecedentes do modelo em vigor Ausente do regime da Constituio imperial de 1824, o controle de constitucionalidade foi introduzido no Brasil com a Repblica150, tendo recebido previso expressa na Constituio de 1891 (arts. 59 e 60)151. Da dico dos dispositivos relevantes extraa-se a competncia das justias da Unio e dos Estados para pronunciarem-se acerca da invalidade das leis em face da Constituio152. O modelo adotado foi o americano, sendo a fiscalizao exercida de modo incidental e difuso. Com alteraes de pequena monta, a frmula permaneceu substancialmente a mesma ao longo de toda a Repblica, chegando Constituio de 1988. Com a Constituio de 1934 foi introduzido um caso especfico de controle por via principal e concentrado, de competncia do Supremo Tribunal Federal: a denominada representao interventiva. A lei que decretasse a interveno federal por violao de um dos princpios constitucionais de observncia obrigatria pelos Estados-membros (os denominados princpios constitucionais sensveis, constantes do art. 7 da Carta) precisava ser previamente submetida mais alta corte, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica, para que fosse declarada sua constitucionalidade153. No tocante ao controle incidental e difuso, a Constituio de 1934 passou a exigir o voto da maioria absoluta dos membros dos tribunais154 e previu a suspenso pelo Senado Federal da lei ou ato declarado inconstitucional155. O controle de constitucionalidade s viria a sofrer inovao radical com a Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, na vigncia ainda da Constituio de 1946, mas j sob o regime militar. Por seu intermdio instituiu-se a ento denominada ao genrica de inconstitucionalidade, prevista no art. 101, I, k, da Carta reformada156. Passava o Supremo Tribunal Federal a ter competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato federal, mediante representao que lhe fosse encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica. Introduzia-se, assim, no direito brasileiro mecanismo anlogo ao das cortes constitucionais europeias: um controle por via principal, mediante ao direta, em fiscalizao abstrata e concentrada no Supremo Tribunal Federal. O controle incidental e difuso, por sua vez, no foi afetado pela inovao, passando ambos a conviver entre si. A Constituio de 1967 no trouxe modificaes importantes ao sistema de controle de constitucionalidade, tendo deixado de reiterar a previso da ao genrica estadual, contida na EC n. 16/65. A Constituio de 1969 (Emenda Constitucional n. 1, de 17-10-1969), por sua vez, previu a ao direta em mbito estadual, mas limitada hiptese de interveno do Estado em

Municpio157. Por fim, a Emenda Constitucional n. 7, de 13 de abril de 1977, ps termo controvrsia acerca do cabimento de liminar em representao de inconstitucionalidade, reconhecendo expressamente a competncia do Supremo para deferi-la (art. 119, I, p)158. Alm disso, por seu intermdio foi instituda a representao para interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual, por via da qual o STF, mediante representao do ProcuradorGeral da Repblica, poderia fixar, em tese e com carter vinculante, o sentido de uma norma. A Constituio de 1988 suprimiu a medida. 2. O sistema de controle judicial de constitucionalidade na Constituio de 1988 A Constituio de 1988 manteve o sistema ecltico, hbrido ou misto, combinando o controle por via incidental e difuso (sistema americano), que vinha desde o incio da Repblica, com o controle por via principal e concentrado, implantado com a EC n. 16/65 (sistema continental europeu). Trouxe, todavia, um conjunto relativamente amplo de inovaes, com importantes consequncias prticas, dentre as quais podem ser destacadas: a) a ampliao da legitimao ativa para propositura de ao direta de inconstitucionalidade (art. 103); b) a introduo de mecanismos de controle da inconstitucionalidade por omisso, como a ao direta com esse objeto (art. 103, 2) e o mandado de injuno (art. 5, LXXI); c) a recriao da ao direta de inconstitucionalidade em mbito estadual, referida como representao de inconstitucionalidade (art. 125, 2); d) a previso de um mecanismo de arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1); e) a limitao do recurso extraordinrio s questes constitucionais (art. 102, III). O controle incidental difuso continuou a ser previsto de forma expressa, porm oblqua, na disciplina do cabimento do recurso extraordinrio, da qual decorre a inequvoca possibilidade de declarao de inconstitucionalidade por juzes e tribunais159. J o controle principal (por ao direta) e concentrado contemplou duas possibilidades distintas, sendo exercido: a) perante o Supremo Tribunal Federal, quando se tratar de ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituio Federal e, j agora, tambm da ao direta de constitucionalidade, instituda pela EC n. 3/93 (art. 102, I, a)160 (v., infra); b) perante o Tribunal de Justia do Estado, quando se tratar de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio estadual (art. 125, 2)1161 A principal inovao trazida pelo constituinte de 1988, que ampliou significativamente o exerccio da jurisdio constitucional no Brasil, foi o fim do monoplio exercido pelo Procurador-Geral da Repblica em relao propositura da ao direta de inconstitucionalidade. Com a nova Carta, o controle de constitucionalidade por via principal passou a poder ser deflagrado por um extenso elenco de legitimados, alinhados no art. 103: o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado, da Cmara dos Deputados e das Assembleias Legislativas, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da OAB e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. O quadro desenhado pelo constituinte originrio passou a ser sistematicamente remodelado a

partir da criao da ao declaratria de constitucionalidade, resultante da Emenda Constitucional n. 3, de 18 de maro de 1993. A nova ao, de competncia do Supremo Tribunal Federal e proponvel pelos mesmos legitimados da ADIn (por fora da Emenda Constitucional n. 45/2004)162, foi amplamente contestada por parte da doutrina, que questionava sua constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, por ampla maioria, considerou legtima sua acolhida no j complexo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade (v., infra)163. A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, veio disciplinar o processo e julgamento, perante o Supremo Tribunal Federal, tanto da ao direta de inconstitucionalidade como da ao declaratria de constitucionalidade. E a Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, pretendeu regulamentar o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 2 do art. 102 da Constituio, que at ento permanecera como letra morta. Cabe referir, por fim, que foi mantida a ao direta interventiva, como mecanismo de fiscalizao concreta da constitucionalidade (e no abstrata, como na ao genrica), embora em sede de ao direta (art. 36, III). Seu papel institucional o equacionamento e soluo de um problema federativo164. Portanto, h no Brasil o controle incidental, exercido de modo difuso por todos os juzes e tribunais, e o controle principal, por via de ao direta, de competncia concentrada no Supremo Tribunal Federal, consoante o seguinte elenco: a) ao direta de inconstitucionalidade (genrica) (art. 102, I, a); b) ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2); c) ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a); d) ao direta interventiva (art. 36, III); e) arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1)165. Constata-se, do breve relato empreendido, uma ntida tendncia no Brasil ao alargamento da jurisdio constitucional abstrata e concentrada, vista por alguns autores como um fenmeno inquietante. Para tal direcionamento contribuiu, claramente, a ampliao da legitimao ativa para ajuizamento da ao direta, alm de inovaes como a ao declaratria de constitucionalidade e a prpria arguio de descumprimento de preceito fundamental. 3. Atuao do Executivo e do Legislativo no controle de constitucionalidade O modelo brasileiro de fiscalizao da inconstitucionalidade adota, como regra geral, o controle judicial, cabendo aos rgos do Poder Judicirio a palavra final e definitiva acerca da interpretao da Constituio. Existem, no entanto, no prprio texto constitucional ou no sistema como um todo, algumas hipteses em que o Executivo e o Legislativo desempenham papel relevante no controle de constitucionalidade, tanto em carter preventivo como repressivo, e assim no plano concreto como no abstrato. 3.1. Controle de constitucionalidade pelo Poder Executivo 3.1.1. O poder de veto (CF, art. 66, 1) O processo legislativo comum tem como uma de suas fases a remessa do projeto aprovado pela casa legislativa ao Chefe do Executivo, para sano ou veto. Nessa oportunidade, o

Presidente da Repblica (ou, em mbito estadual e municipal, o Governador ou o Prefeito) poder aquiescer ao texto aprovado e sancion-lo, convertendo o projeto em lei. Todavia, se uma dessas autoridades considerar que o projeto , no todo ou em parte, inconstitucional, dever vet-lo, total ou parcialmente, assim impedindo que ingresse no mundo jurdico um ato legislativo incompatvel com a Constituio. Modalidade diversa de veto aquele que se funda em contrariedade ao interesse pblico, fundado em juzo estritamente poltico de convenincia e oportunidade166. O veto, por qualquer dos dois fundamentos inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse pblico , sujeita-se a um controle poltico das casas legislativas que haviam aprovado o projeto, podendo ser rejeitado pela maioria absoluta de seus membros, em votao secreta167. A doutrina tem especulado se caberia controle judicial do veto aposto pelo Chefe do Executivo fundado em inconstitucionalidade, para aferir do acerto de seu juzo acerca da ilegitimidade constitucional do projeto. O entendimento mais tradicional o de que se trataria de uma competncia poltica discricionria, e, consequentemente, insuscetvel de apreciao de mrito pelo Judicirio168. Nada obstante, a literatura jurdica mais recente tem optado, com melhor razo, pela vinculao do Chefe do Executivo Constituio e realidade dos motivos que invoca para a prtica de determinado ato. Por essa linha, representantes da maioria que aprovou o projeto deveriam ter reconhecido a possibilidade de suscitar a controvrsia, utilizando-se, por exemplo, de mandado de segurana169. 3.1.2. Possibilidade de descumprimento de lei inconstitucional Todos os Poderes da Repblica interpretam a Constituio e tm o dever de assegurar seu cumprimento. O Judicirio, certo, detm a primazia da interpretao final, mas no o monoplio da aplicao da Constituio. De fato, o Legislativo, ao pautar sua conduta e ao desempenhar a funo legislativa, subordina-se aos mandamentos da Lei Fundamental, at porque a legislao um instrumento de realizao dos fins constitucionais. Da mesma forma, o Executivo submete-se, ao traar a atuao de seus rgos, aos mesmos mandamentos e fins. Os rgos do Poder Executivo, como rgos destinados a dar aplicao s leis, podem, no entanto, ver-se diante da mesma situao que esteve na origem do surgimento do controle de constitucionalidade: o dilema entre aplicar uma lei que considerem inconstitucional ou deixar de aplic-la, em reverncia supremacia da Constituio. No Brasil, anteriormente Constituio de 1988, a doutrina e a jurisprudncia haviam se consolidado no sentido de ser legtimo o Chefe do Executivo deixar de aplicar uma lei que considerasse inconstitucional, bem como expedir determinao queles submetidos a seu poder hierrquico para que procedessem da mesma forma170. Admitida essa possibilidade de conduta, caberia ao particular afetado pela no aplicao da norma o nus de ir a juzo para postular seu eventual direito, cujo pressuposto seria o reconhecimento pelo Judicirio da constitucionalidade da norma no aplicada. Naturalmente, uma vez firmada a interpretao definitiva pelo rgo judicial, a ela se submeteriam o Estado e o particular171. Aps a Constituio de 1988, esse poder tradicionalmente reconhecido ao Executivo passou a ser questionado, vista do fato de que a nova Constituio eliminou o monoplio antes exercido pelo Procurador-Geral da Repblica para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade,

passando a admitir que ela fosse instaurada pelo Presidente da Repblica e pelo Governador do Estado (art. 103, I e V). Assim, como lhes foi facultado obter o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, em via principal e abstrata, j no se deveria admitir que pudessem, de ofcio, negar cumprimento lei, sem antes tomar a iniciativa de contestar sua validade, inclusive postulando a concesso de medida cautelar que suspendesse sua eficcia (art. 102, I, p)172. Sem embargo da razoabilidade do argumento adverso, o conhecimento tradicional acerca da possibilidade de o Estado173 descumprir lei que fundadamente considere inconstitucional no foi superado, como se colhe na jurisprudncia174 e na doutrina que prevaleceram175. Costuma-se lembrar, como uma primeira razo, o fato de que o Prefeito no figura no elenco do art. 103, de modo que pelo menos em relao a ele dever-se-ia aplicar o regime anterior, com a consequncia curiosa de que, na prtica, passaria o Chefe do Executivo municipal a ter, nessa matria, mais poder que o Presidente e o Governador. Mas o principal fundamento continua a ser o mesmo que legitimava tal linha de ao sob as Cartas anteriores: o da supremacia constitucional. Aplicar a lei inconstitucional negar aplicao Constituio. A tese reforada por outro elemento: que at mesmo o particular pode recusar cumprimento lei que considere inconstitucional, sujeitando-se a defender sua convico caso venha a ser demandado. Com mais razo dever poder faz-lo o chefe de um Poder176. Essa linha de entendimento foi corroborada pela Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993, ao acrescentar o 2 ao art. 102 da Constituio, prevendo que a deciso proferida na ao declaratria de constitucionalidade vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo177. Ao estabelecer que a declarao de constitucionalidade vincula o Executivo, o dispositivo pressupe que at que ela ocorra poderia ele considerar a norma inconstitucional. Na mesma trilha, a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, prev que tanto a declarao de inconstitucionalidade como a de constitucionalidade tm efeito vinculante em relao Administrao Pblica federal, estadual e municipal 178. Com a nova redao dada ao art. 102, 2, pela Emenda Constitucional n. 45/2004, a prpria Constituio passou a prever o efeito vinculante em ambos os casos179. 3.1.3. Possibilidade de propositura de ao direta Nos ltimos anos tem-se verificado no Brasil uma tendncia constante no sentido da ampliao da jurisdio constitucional abstrata, mediante controle por via de ao direta. Tal fenmeno tem como marco inicial a expanso do elenco de legitimados propositura de ao direta de inconstitucionalidade, constante do art. 103 da Constituio de 1988. Nele figuram o Presidente da Repblica e o Governador do Estado, embora no o Prefeito municipal. Note-se que a faculdade de o Chefe do Executivo questionar por via principal e concentrada a validade de uma lei pode ser exercida at mesmo quando ele tenha participado do processo legislativo, apondo sua sano ao projeto aprovado180. Relativamente ao declaratria de constitucionalidade, desde a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, o elenco de legitimados sua propositura passou a ser o mesmo da ao direta de inconstitucionalidade. 3.2. Controle de constitucionalidade pelo Poder Legislativo

3.2.1. Pronunciamento da Comisso de Constituio e Justia Nos termos do art. 58 da Constituio, o Congresso Nacional e cada uma de suas casas tm comisses permanentes, cujas atribuies vm previstas no regimento interno ou no ato de sua criao. O modelo se estende aos planos estadual e municipal. Como regra geral, as casas legislativas contemplam, em seus regimentos, a existncia de uma Comisso de Constituio e Justia (CCJ), em cujo elenco de atribuies figura a manifestao acerca das propostas de emenda constitucional e dos projetos de lei apresentados, sob a tica de sua compatibilidade com o texto constitucional. Trata-se de hiptese de controle preventivo, realizado por rgo de natureza poltica. O pronunciamento da CCJ passvel de reviso pelo plenrio da casa legislativa181. 3.2.2. Rejeio do veto do Chefe do Executivo Na hiptese de o Chefe do Poder Executivo vetar um projeto de lei, total ou parcialmente inclusive com fundamento em sua inconstitucionalidade , cabe ao Congresso Nacional, em sesso conjunta, apreciar o ato presidencial, podendo rejeitar o veto, pela maioria absoluta dos deputados e senadores, em escrutnio secreto (art. 66, 4). Nessa hiptese, o juzo do Legislativo acerca da constitucionalidade ou no da norma prevalecer sobre o do Executivo, convertendo-se o projeto em lei (art. 66, 5 e 7). 3.2.3. Sustao de ato normativo do Executivo O art. 49, V , da Constituio Federal confere competncia exclusiva ao Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. Ambas as hipteses ensejam ao Legislativo o controle de constitucionalidade para assegurar a observncia do princpio da legalidade, na eventualidade de vir a ser vulnerado por conduta abusiva do Chefe do Executivo182. A competncia da casa legislativa limita-se sustao do ato, no sendo legtimo que o ato de sustao, ainda que sob a forma de lei, venha a invadir esfera de reserva administrativa do Executivo ou a disciplinar matria cuja iniciativa seja a ele reservada183. 3.2.4. Juzo prvio acerca das medidas provisrias A Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, alterou o regime jurdico constitucional das medidas provisrias atos com fora de lei, que podem ser editados pelo Presidente da Repblica em casos de relevncia e urgncia , inclusive estabelecendo um conjunto de limitaes materiais a seu contedo, pela indicao de temas em relao aos quais vedado o tratamento por essa espcie normativa (art. 62 e 1). Ao Congresso passou a caber um juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais (art. 62, 5), disciplinado pela Resoluo n. 1, de 8 de maio de 2002, que permite a rejeio liminar da medida. 3.2.5. Aprovao de emenda constitucional superadora da interpretao fixada pelo Supremo Tribunal Federal

Salvo em relao s matrias protegidas por clusulas ptreas, a ltima palavra acerca de qual deve ser o direito constitucional positivo em dado momento do Congresso Nacional, no exerccio de seu poder constituinte derivado. De fato, discordando o Poder Legislativo da inteligncia dada pelo Supremo Tribunal Federal a uma norma constitucional, poder sempre emend-la, desde que seja capaz de preencher o quorum de trs quintos dos membros de cada casa, observando os demais requisitos do processo legislativo prprio (CF, art. 60 e pargrafos). H precedentes, tanto no direito comparado como na experincia brasileira184, nos quais emendas foram aprovadas para alterar interpretaes estabelecidas pela Suprema Corte (v., supra). 3.2.6. Possibilidade de propositura de ao direta por rgos do Legislativo Como observado anteriormente, a ampliao das pessoas e rgos legitimados a provocar a fiscalizao abstrata de inconstitucionalidade, nos termos do art. 103 da Constituio, deu maior relevo ao controle por ao direta e concentrado no sistema brasileiro. No longo elenco constitucional dos que esto habilitados a propor ao direta de inconstitucionalidade, figuram os rgos de direo do Poder Legislativo federal e estadual, isto , as Mesas do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e da Assembleia Legislativa. J o direito de propositura da ao declaratria de constitucionalidade, antes circunscrito aos rgos federais (Presidente da Repblica, Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, e Procurador-Geral da Repblica), foi ampliado para se equiparar ao da ao direta de inconstitucionalidade, conforme alterao trazida pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, que conferiu nova redao ao art. 103 da Constituio Federal. 3.2.7. Possibilidade de revogao da lei inconstitucional, mas no da declarao de inconstitucionalidade por ato legislativo No sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, somente o Poder Judicirio pode pronunciar a inconstitucionalidade de uma lei em vigor, colhendo retroativamente as situaes que se formaram sob sua gide. Ao Legislativo dada a faculdade de revogar a lei, retirando-a do ordenamento jurdico, com efeitos ex nunc, sem afetar a validade dos atos praticados sob a vigncia da norma revogada. No podem os rgos legislativos de qualquer dos nveis de poder anular ou declarar a nulidade de atos normativos, com a inteno de dar carter retroativo, ex tunc, sua manifestao. O Legislativo revoga leis, mediante juzo discricionrio de convenincia e oportunidade, ao passo que o Judicirio as invalida, por vcio de inconstitucionalidade. Esses papis no podem ser trocados. Mesmo quando o ato legislativo contenha a pretenso de anular ou declarar nula uma lei em vigor, deve ser interpretado como um ato de revogao do dispositivo indigitado185. 4. A questo da modulao dos efeitos temporais O tema da modulao dos efeitos temporais das decises do Supremo Tribunal Federal e, igualmente, de outros tribunais tem alimentado um debate doutrinrio e jurisprudencial relativamente complexo, que envolve variveis diversas. A matria j foi referida quando se tratou das atenuaes teoria da inconstitucionalidade como nulidade (v. supra) e voltar a ser

enfrentada mais adiante. Por ora, de relevo assinalar, para fins de sistematizao didtica, que a questo pode ser colocada em quatro cenrios distintos: a) a declarao de inconstitucionalidade em ao direta; b) a declarao de inconstitucionalidade em controle incidental; c) a declarao de constitucionalidade em abstrato; e d) a mudana da jurisprudncia consolidada acerca de determinada matria. A modulao de efeitos temporais na hiptese de declarao de inconstitucionalidade em ao direta a nica que tem previso expressa, constante do art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, j existindo alguns precedentes de sua utilizao, como no caso da criao de Municpio sem observncia dos requisitos constitucionais186. A modulao em controle incidental, embora no conste expressamente de nenhum dispositivo legal, tem sido utilizada com razovel frequncia pelo Supremo Tribunal Federal, em precedentes como o da composio das Cmaras Municipais187 e da progresso de regime em caso de crimes hediondos188. Estas duas situaes modulao no controle por ao direta e no controle incidental sero enfrentadas nos captulos prprios. Reserva-se aqui ateno para a terceira situao: a da mudana da jurisprudncia consolidada em relao a determinada questo jurdica. Nos ltimos anos tem-se verificado a saudvel tendncia, no direito brasileiro, de valorizao dos precedentes judiciais. A atitude geral de observncia da jurisprudncia positiva por promover valores relevantes, como segurana jurdica189, isonomia190 e eficincia191. Disso, naturalmente, no deve resultar a vedao de afastar eventualmente o precedente existente192, nem tampouco a impossibilidade de alterar a jurisprudncia193. Mas a ascenso doutrinria e normativa do precedente impe maior deferncia e cautela na sua superao. Quando uma corte de justia, notadamente o Supremo Tribunal Federal, toma a deciso grave de reverter uma jurisprudncia consolidada, no pode nem deve faz-lo com indiferena em relao segurana jurdica, s expectativas de direito por ele prprio geradas, boa-f e confiana dos jurisdicionados. No por outra razo vem o Supremo Tribunal Federal firmando precedentes no sentido de dar efeitos apenas prospectivos a decises suas que importam em alterao da jurisprudncia dominante. Foi o que se passou, por exemplo, no caso do cancelamento da Smula 394, que previa a subsistncia do foro por prerrogativa de funo (CF, art. 102, I, b), mesmo aps o acusado do crime haver deixado o exerccio funcional. Ao superar essa orientao, firmando o entendimento de que a competncia para processar e julgar ex-membro do Congresso Nacional do juzo de 1 grau e no sua, o Tribunal ressalvou a validade de todos os atos e decises produzidos at ento com base na smula que estava cancelando194. O STF seguiu a mesma linha ao modificar sua interpretao do art. 109, I, da Constituio Federal. Com efeito, a Corte passou a entender, a partir de 2005, que a competncia para o julgamento das aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho seria da Justia do Trabalho, e no mais da Justia comum dos Estados. Ao faz-lo, todavia, assinalou que a nova orientao no alcanaria os processos julgados pela Justia Estadual at ento, inclusive os que j tivessem sentena de mrito ainda pendente de recurso. Na ementa do acrdo ficou assinalado: O Supremo Tribunal Federal, guardio-mor da Constituio Republicana, pode e deve,

em prol da segurana jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com a delimitao precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de jurisprudncia definidora de competncia ex ratione materiae. O escopo preservar os jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal do Magno Texto195. A atribuio de efeitos meramente prospectivos mudana de orientao jurisprudencial dever ser especialmente considerada nos casos em que o entendimento que est sendo alterado tornou-se pacfico por longo perodo. que uma nova interpretao tende a produzir efeitos prticos semelhantes aos que decorrem da edio de lei nova. Vale dizer: embora no haja uma alterao formal do Direito vigente, verifica-se uma alterao substancial, que, como regra, deve valer apenas para a frente196. Diante de tal situao, o valor a ser promovido com a nova orientao dever ser ponderado com outros valores, como a boa-f, a proteo da confiana e a segurana jurdica. 5. A smula vinculante 5.1. Introduo A Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu a figura da smula vinculante no sistema brasileiro de jurisdio constitucional. O novo instituto confere ao Supremo Tribunal Federal o poder de determinar Administrao Pblica e aos demais rgos do Poder Judicirio a observncia compulsria da jurisprudncia da Corte em matria constitucional. A inovao foi regulamentada pela Lei n. 11.417, de 19-12-2006, e tem sua matriz constitucional no art. 103-A da Constituio, que trata do objeto e da eficcia das smulas vinculantes, bem como dos requisitos e do procedimento para a sua edio: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.

A smula vinculante alinha-se com a crescente tendncia de valorizao da jurisprudncia no Direito contemporneo197. Existem diversas razes que justificam o fenmeno. Uma delas o aumento da litigiosidade, que produziu, ao longo dos ltimos anos, uma significativa elevao do nmero de aes judiciais em tramitao no pas. Uma segunda razo, dentro desse contexto, a expressiva quantidade de demandas em torno do mesmo objeto, de uma mesma controvrsia jurdica, como por exemplo a constitucionalidade de um plano econmico ou da cobrana de um tributo. Circunstncias como essas passaram a exigir a racionalizao e a simplificao do processo decisrio. Em uma realidade de litgios de massa, no possvel o apego s formas tradicionais de prestao artesanal de jurisdio. A smula vinculante permite a enunciao objetiva da tese jurdica a ser aplicada a todas as hipteses que envolvam questo idntica. Como consequncia, contribui para a celeridade e eficincia na administrao da justia, bem como para a reduo do volume de recursos que chega ao STF198. Existe, ainda, outra razo de grande relevncia a inspirar a ideia de um respeito mais amplo e profundo aos precedentes judiciais. que a interpretao jurdica, nos dias atuais, est longe de ser compreendida como uma atividade mecnica de revelao de contedos integralmente contidos nos textos legislativos. Especialmente quando eles se utilizam de termos polissmicos, de conceitos jurdicos indeterminados ou de princpios gerais. Nessas situaes, o intrprete desempenha o papel de coparticipante do processo de criao do Direito, dando sentido a atos normativos de textura aberta ou fazendo escolhas fundamentadas diante das possibilidades de soluo oferecidas pelo ordenamento. Por esse motivo, boa parte da doutrina contempornea tem sustentado a distino entre enunciado normativo isto , o texto, o relato abstrato contido no dispositivo e norma, entendida como o produto da aplicao do enunciado a uma situao concreta199. Nesse ambiente de interpretao judicial mais criativa, surge a necessidade de que os entendimentos adotados por diferentes rgos judiciais sejam coordenados e aplicados com base em parmetros que propiciem isonomia200 e coerncia201. Apesar da pluralidade de instncias decisrias, o poder poltico exercido pelo Estado essencialmente uno, e no se deve aceitar como plenamente natural que ele produza manifestaes incompatveis entre si. No caso das decises judiciais, torna-se ainda mais importante que haja a maior uniformidade possvel, na medida em que elas constituem atos de aplicao do Direito, e no opes discricionrias. 5.2. Objeto As smulas vinculantes podero ter por objeto a validade, a interpretao ou a eficcia de normas determinadas, da Constituio ou da legislao ordinria, editadas por qualquer um dos entes federativos. Nesses termos, tanto podero conferir eficcia geral ao entendimento do STF sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de dispositivos infraconstitucionais (ou mesmo de emenda Constituio), quanto fixar a interpretao e o alcance que devem ser conferidos a determinado enunciado normativo, incluindo os artigos da prpria Carta. Na prtica, as smulas prestam-se a veicular o entendimento do Tribunal acerca de qualquer questo constitucional. Isso porque, estabelecida uma interpretao vinculante para determinado enunciado normativo, a consequncia ser a invalidade de qualquer ato ou comportamento que

lhe seja contrrio, oriundo do Poder Pblico ou mesmo de particulares. Foi assim que o STF pde editar smulas vinculantes para declarar a invalidade de prticas como o uso indiscriminado de algemas202 e o nepotismo203, considerando-as incompatveis com o sentido atribudo a princpios constitucionais como a dignidade da pessoa humana e a moralidade administrativa, respectivamente. Ainda em relao ao objeto, veja-se que a smula vinculante no se limita a ser um mecanismo para conferir eficcia vinculante a decises produzidas em sede de controle incidental de constitucionalidade, embora seja essa uma das aplicaes possveis do instituto. Mais do que isso, as smulas permitem que o STF estabelea uma determinada tese jurdica, cristalizando as razes de decidir adotadas pela Corte (ratio decidendi) em um enunciado dotado de eficcia geral. No por acaso, tambm decises produzidas em controle abstrato podem dar origem edio de smulas vinculantes204. Na prtica, os enunciados podero ter objeto mais ou menos amplo de acordo com a redao que venha a ser aprovada pelo STF, variando desde uma afirmao sobre a inconstitucionalidade de determinado dispositivo infraconstitucional205 at a definio da interpretao adequada de um artigo da prpria Constituio206. 5.3. Requisitos e procedimento As smulas vinculantes podem ser editadas, revistas ou canceladas por deciso de dois teros dos Ministros do STF (8 Ministros), por iniciativa prpria ou mediante provocao. O qurum qualificado contribui para a legitimidade da vinculao imposta, alm de promover segurana jurdica, atestando a estabilidade do entendimento sumulado. O 2 do art. 103-A estabeleceu desde logo que os legitimados para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade poderiam tambm sugerir a edio, reviso ou cancelamento de smula, admitindo que a lei estendesse a legitimao a outros rgos ou entidades. Valendo-se da autorizao, o legislador conferiu a prerrogativa tambm aos tribunais 207, cuja proximidade com o exerccio da atividade jurisdicional pode contribuir para a identificao de questes reincidentes e controvertidas. Determinou-se tambm que a proposta pode partir de Municpio, no mbito de processo em que seja parte208. A lei no previu que o processo deva tramitar perante o prprio STF, e a melhor interpretao parece ser mesmo ampliativa, admitindo-se que a sugesto ocorra ainda quando o processo se encontre em instncia diversa. Tendo em vista que, por expressa determinao legal, a proposta no tem o condo de suspender o processo o que poderia ser usado como forma de retardamento da deciso , no h motivo razovel para limitar a iniciativa dos Municpios. Em qualquer caso, uma smula vinculante somente dever ser editada aps reiteradas decises do STF acerca da questo constitucional em que se verifique controvrsia relevante entre rgos judiciais ou entre estes e a Administrao Pblica. Naturalmente, as decises que so utilizadas como suporte edio da smula devem estar alinhadas em um mesmo sentido, sem prejuzo da possibilidade de que tenha havido controvrsia no Tribunal at se pacificar determinado entendimento. O qurum de dois teros referido acima diz respeito deliberao para a edio da smula, no se exigindo que as decises anteriores o hajam observado. A Constituio e a lei no especificaram o nmero de decises que deve anteceder a medida e

nem seria o caso de faz-lo. Embora a exigncia constitucional de reiterao no possa ser desprezada209, cabe ao prprio STF avaliar em que momento determinada questo encontra-se madura para ser sumulada210. Pela relevncia dos efeitos da smula, o que se espera que qualquer inovao edio, reviso ou cancelamento seja precedida de debate consistente na Corte. Tendo em vista esse mesmo objetivo, o Procurador- -Geral da Repblica dever ser necessariamente ouvido, emitindo parecer nos casos em que no tenha sido autor da proposta. Por fim, a lei permite ainda que o relator, cuja deciso irrecorrvel, autorize a manifestao de terceiros. Cuida-se, tambm aqui, da figura do amicus curiae, cuja admisso tem sido cada vez mais frequente na prtica do STF211. 5.4. Eficcia Do ponto de vista objetivo, a smula vinculante enuncia uma determinada tese jurdica, cuja observncia passa a ser obrigatria para a Administrao e para os demais rgos do Poder Judicirio. Essa tese deve corresponder fielmente deciso ou s razes de decidir (ratio decidendi) dos julgados dos quais se originou a smula, e no de eventuais argumentos laterais (obiter dicta) ou do entendimento livre do STF acerca de determinado tema. a correspondncia com uma orientao jurisprudencial especfica que legitima a edio da smula e a eficcia vinculante que lhe atribuda. Em outras palavras, a smula apenas confere eficcia geral a uma linha de deciso estabelecida na Corte, que presumivelmente seria reproduzida em todo e qualquer caso similar que chegasse ao STF. O que a smula faz tentar produzir, j nas instncias ordinrias, a observncia desse entendimento, promovendo valores como isonomia e eficincia na prestao jurisdicional. Respeitando-se essa exigncia correspondncia fiel entre o enunciado sumular e o contedo decisrio dos julgados de origem , a edio de smula vinculante no caracterizar usurpao da funo legislativa212. Do ponto de vista subjetivo, j foi mencionado que a smula vincula a Administrao Pblica nos trs nveis federativos, alm dos demais rgos do Poder Judicirio. A dico do texto constitucional e tambm da lei parecem dar a impresso de que o prprio STF estaria obrigado a seguir a orientao sumulada, ressalvando-se a possibilidade de que promova a sua reviso ou cancelamento. A verdade, porm, que tais procedimentos exigem a maioria qualificada de dois teros dos ministros, o que poderia levar seguinte situao, no mnimo inusitada: em caso de mudana no entendimento da Corte acerca de questo sumulada sem que se atinja, contudo, o qurum qualificado o STF poderia estar obrigado a aplicar orientao que no mais corresponderia ao entendimento da maioria de seus Ministros. Em outras palavras, a maioria absoluta dos membros do STF poderia se ver compelida a adotar deciso que no lhe parea a melhor. Para evitar esse resultado, tem-se sustentado que a vinculao do prprio STF deve ser entendida de forma limitada, estando a Corte impedida de afastar casuisticamente enunciado sumular existente, mas admitindo-se a possibilidade de que seja superado por deciso expressa da maioria absoluta de seus membros213. Em qualquer caso, a vinculao de que se trata no equivale a um dever de aplicao automtica das smulas. A realidade pode apresentar inmeras variveis, e cabe ao aplicador verificar se a situao concreta submetida a julgamento enquadra-se efetivamente na situao-

tipo que a smula pretendeu capturar214. Ainda quando se verifique a correspondncia, possvel que circunstncias excepcionais faam com que a smula no deva ser aplicada, a fim de evitar a produo de um resultado incompatvel com a Constituio215. Sem prejuzo dessas possibilidades, o normal que a smula opere seus efeitos em todas as situaes enquadradas em seu relato abstrato, sob pena de perder inteiramente sua utilidade. O afastamento de smula pertinente deve ser manifestamente excepcional e, como tal, fundamentado de forma analtica216. A fim de evitar o esvaziamento do instituto por eventual insubordinao dos rgos que deveriam aplicar as smulas, o 3 do art. 103-A previu o cabimento de reclamao contra a deciso judicial ou ato administrativo que deixar de aplicar smula vinculante pertinente ou aplic-la de forma indevida217. Essa uma forma de levar os casos de aparente descumprimento diretamente ao STF, que poder cassar o ato impugnado e determinar a sua substituio por outro que esteja em consonncia com o entendimento sumulado. A despeito da importncia da reclamao na hiptese, a verdade que o mecanismo pressupe a observncia espontnea das smulas na generalidade dos casos. Sem isso, o STF logo se veria soterrado sob um novo tipo de avalanche, agora composta por milhares de reclamaes. No que diz respeito aos atos administrativos, a prpria Lei n. 11.417/2006 pretendeu evitar esse risco por meio de algumas disposies racionalizadoras218. Em primeiro lugar, a via da reclamao para o STF somente se abre aps o esgotamento das instncias administrativas. Em segundo lugar, nos recursos administrativos em que se alegue violao smula, a autoridade encarregada de decidir estar obrigada a expor as razes que a levam a considerar o enunciado aplicvel ou inaplicvel, conforme seja o caso. Por fim, uma vez provida reclamao, a autoridade administrativa ser notificada para adequar sua conduta no caso em concreto e tambm nos subsequentes, sob pena de responsabilizao pessoal. Por fim, uma nota sobre a eficcia temporal. Nesse ponto preciso distinguir entre os efeitos das decises que originaram a smula que podero ser retroativos, no caso de declarao de inconstitucionalidade e os efeitos da prpria smula, que, como regra, sero imediatos. A vinculao se produz a partir da edio do enunciado, como no poderia deixar de ser. Isso significa que os casos ainda pendentes de julgamento devero observar a orientao firmada, mas tambm que as decises j produzidas no se tornam nulas, no so automaticamente desconstitudas e tampouco do ensejo ao ajuizamento de reclamao219. A sua modificao, como a das decises judiciais em geral, depender do manejo dos recursos eventualmente disponveis ou de ao rescisria, quando esta seja possvel. A Lei n. 11.417/2006 admite que a eficcia imediata das smulas seja excepcionada em nome da segurana jurdica ou de relevante interesse pblico, mediante deciso de dois teros dos Ministros220. Veja-se que essa espcie de modulao temporal no ter o condo de conferir smula eficcia retroativa, servindo, ao contrrio, para protrair a sua aplicao ou limitar o alcance de seus efeitos. Ao que tudo indica, esse tipo de providncia tende a ficar limitado aos casos em que o STF resolva atribuir efeitos prospectivos prpria deciso que originou a smula221.

1 Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito , 1996, p. 12 e s. 2 Nowak e Rotunda, Constitutional law, 2000; Laurence Tribe, American constitutional law, 2000; Stone, Seidman, Sunstein e Tushnet, Constitutional law, 1996; Gerald Gunther, Constitutional law, 1985; Lockhart, Kamisar, Choper, Shiffrin, Constitutional law, 1986 (com Suplemento de 2000); Glennon, Lively, Haddon, Roberts, Weaver, A constitutional law anthology, 1997; Murphy, Fleming e Harris, II, American constitutional interpretation , 1986; Kermit L. Hall (editor), The Oxford guide to United States Supreme Court decisions , 1999; Roy P. Fairfield (editor), The federalist papers, 1981; Susan Bloch e Maeva Marcus, John Marshalls selective use of history in Marbury v. Madison, 1986 Wisconsin Law Review, 301; Lockard e Murphy, Basic cases in constitutional law, 1992; Bartholomew e Menez, Summaries of leading cases on the constitution , 1983; Kermit L. Hall (editor), The Oxford companion to the Supreme Court of the United States, 1992. 3 Jefferson havia vencido no voto popular, mas empatara com Aaron Blurr na votao do Colgio Eleitoral. A deciso final coube, assim, Cmara dos Representantes, que elegeu Jefferson em 17 de fevereiro de 1801, para tomar posse em 4 de maro. 4 O Ministro William Cushing, que havia sido nomeado por George Washington, j estava idoso, com a sade precria, e supunhase que sua substituio seria iminente. Nada obstante, embora incapacitado e tendo escrito apenas dezenove acrdos ao longo dos vinte e um anos em que esteve na Suprema Corte, ali permaneceu at sua morte, que s ocorreu em 1810. V. Kermit L. Hall, The Oxford companion to the Supreme Court of the United States, 1992, p. 213-4. 5 A Cmara votou pelo impeachment do juiz federal de New Hampshire, John Pickering, e o Senado decretou sua destituio em maro de 1804. No dia seguinte a essa votao, a Cmara aprovou o impeachment do Ministro da Suprema Corte Samuel Chase, por partidarismo poltico, mas o Senado, em julgamento realizado em 1805, no reuniu a maioria constitucional necessria para seu afastamento. 6 Mauro Cappelletti, em seu clssico O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado , 1984, p. 46 e s., reconhecendo, embora, o carter pioneiro e original do judicial review como contribuio do direito norte-americano, aponta a existncia de precedentes de supremacia constitucional em outros e mais antigos sistemas jurdicos, como o ateniense e o medieval. Conclui, assim, que a corajosa deciso de John Marshall, que iniciou, na Amrica e no mundo, algo de novo e de importante, foi um ato amadurecido atravs de sculos de histria: histria no apenas americana, mas universal. No mesmo sentido, Linares Quintana, Derecho constitucional y instituciones polticas, 1960, v. 1, p. 489 e s. 7 Kermit L. Hall (editor), The Oxford guide to United States Supreme Court decisions , 1999, p. 174: Advogados, durante o perodo colonial, (...) basearam seus argumentos em uma declarao de Sir Edward Coke no Dr. Bonhams Case (1610) de que as leis do parlamento contrrias ao costume e razo eram invlidas. Mauro Cappelletti comenta longamente essa deciso, em seu j citado O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado , 1984, p. 59, onde transcreve a seguinte passagem literal de Coke, no caso citado: (...) for when an act of parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it and adjudge such act to be void. 8 Kermit L. Hall, The Oxford guide to United States Supreme Court decisions , 1999, p. 174: Marbury no foi o primeiro caso a enunciar o princpio do judicial review . Houve precedentes nas cortes estaduais e nas cortes federais inferiores, nas quais juzes deixaram de aplicar leis que consideravam contrrias a dispositivos da Constituio estadual ou federal. 9 Hamilton, Madison e Jay, The Federalist Papers, selecionados e editados do original por Roy Fairfield, 1981. O Federalista n. 78, de autoria de Alexander Hamilton, observou (p. 226 e s.), em traduo livre: Nenhum ato legislativo contrrio Constituio pode ser vlido. (...) A presuno natural, falta de norma expressa, no pode ser a de que o prprio rgo legislativo seja o juiz de seus poderes e que sua interpretao sobre eles vincula os outros Poderes. (...) muito mais racional supor que os tribunais que tm a misso de figurar como corpo intermedirio entre o povo e o Legislativo, dentre outras razes, para assegurar que este ltimo se contenha dentro dos poderes que lhe foram deferidos. A interpretao das leis o campo prprio e peculiar dos tribunais. Aos juzes cabe determinar o sentido da Constituio e das leis emanadas do rgo legislativo. (...) Onde a vontade do Legislativo, declarada nas leis que edita, situar-se em oposio vontade do povo, declarada na Constituio, os juzes devem curvar-se ltima, e no primeira. 10 Gerald Gunther, Constitutional law, 1985 (com Suplemento de 1988), p. 21 e s., transcreve cartas e pronunciamentos de diversos presidentes Jefferson, Jackson, Lincoln e Roosevelt questionando o papel do Judicirio como intrprete final da Constituio, com vinculao para os demais Poderes, e reivindicando diferentes graus de autonomia em relao interpretao judicial. Especificamente sobre a questo da legitimidade do controle de constitucionalidade, v., infra . 11 Marbury v. Madison , 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803): It is, then, the opinion of the Court: 1st. That by signing the commission of Mr. Marbury, the President of the United States appointed him a justice of peace and that the appointment conferred on him a legal right to the office for the space of five years (, portanto, a opinio desta Corte: 1 Que ao assinar o ato de investidura do Sr. Marbury, o Presidente dos Estados Unidos nomeou-o juiz de paz e que esta nomeao confere a ele o direito ao cargo pelo prazo de cinco anos.) (texto editado). 12 Marbury v. Madison , 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803): 2nd. That, having this legal title to the office, he has a consequent right to the commission; a refusal to deliver which is a plain violation of that right, for which the laws of his country afford him a

remedy (2 Que, tendo ttulo jurdico para o cargo, ele tem como consequncia direito ao ato de investidura; e a recusa em entreg-lo a ele uma clara violao desse direito, para a qual as leis desse pas conferem-lhe remdio jurdico.) (texto editado). 13 Marbury v. Madison , 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803): 3. It remains to be inquired whether he is entitled to the remedy for which he applies? This depends on 1st. The nature of the writ applied for; and 2nd. The power of this court (3. Resta indagar se ele tem direito ao remdio jurdico que postula? Isso depende 1 Da natureza do writ postulado; e 2 Da competncia desta Corte.) (texto editado). 14 Marbury v. Madison , 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803): The province of the court is, solely, to decide on the rights of individuals, not to inquire how the executive, or executive officers, perform duties in which they have discretion. Questions in their nature political, or which are, by the constitution and laws, submitted to the executive, can never be made in this court. (...) [But] where the head of a department is directed by law to do a certain act affecting the absolute rights of individuals, it is not perceived on what grounds the courts of the country are excused from the duty of giving judgment (A competncia da corte to somente decidir acerca dos direitos individuais, e no indagar como o executivo e seus agentes cumprem os deveres em relao aos quais tm discrio. Questes polticas em sua natureza, ou que pela Constituio e pelas leis so privativas do Executivo, no podem ser apreciadas por esta Corte. (...) Mas, quando o chefe de um Poder tem o dever jurdico de praticar um ato que afeta direitos individuais, no haveria fundamento para os tribunais do Pas demitirem-se do dever de prestar jurisdio.). 15 Marbury v. Madison , 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). O texto transcrito est editado. Em defesa da competncia do Poder Judicirio para desempenhar o controle de constitucionalidade, acrescentou ainda em seu voto: (Do contrrio), se o Legislativo vier a fazer o que expressamente proibido, tal ato, a despeito da proibio expressa, tornar-se-ia, em realidade, efetivo. Isso daria ao Legislativo uma onipotncia prtica e real. 16 Sobre as crticas deciso, v., por todos, Laurence Tribe, American constitutional law, v. 1, 2000, p. 207 e s. Nada obstante, assinalou o ex-Ministro da Suprema Corte Felix Frankfurter, em artigo doutrinrio (John Marshall and the judicial function, Harvard Law Review, 69 :217, 1955, p. 219): A coragem de Marbury v. Madison no deve ser minimizada pela insinuao de que sua fundamentao no impecvel e que sua concluso, ainda que sbia, no era inevitvel. 17 Vl. Fletcher v. Peck , 10 U.S. (6 Cranch) 87 (1810); Martin v. Hunterss Lessee , 14 U.S. (1 Wheat.) 304 (1816); Cohens v. Commonwealth of Virginia (6 Wheat.) 264 (1821). Ao justificar esse poder da Suprema Corte, escreveu o Ministro Oliver Wendell Holmes, em trabalho doutrinrio ( Law and the courts. In: Collected Legal Papers 295-6, 1920): Eu no creio que os Estados Unidos pereceriam se ns perdssemos o poder de declarar um Ato do Congresso nulo. Mas penso que a Unio estaria em perigo se no pudssemos declarar inconstitucionais as leis dos diversos Estados. 18 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819). Esta deciso, na qual a Corte considerou vlida a criao de um banco nacional pelo Congresso (Bank of the United States) e invlida a tributao de suas atividades pelo Estado de Maryland, mais conhecida pelo estabelecimento da denominada teoria dos poderes implcitos, pela qual legtimo o desempenho pela Unio de competncias que no esto expressas na Constituio, mas so necessrias e apropriadas para a realizao dos fins nela estabelecidos. 19 19 How. (60 U.S.) 393 (1857). Nesta deciso, a Suprema Corte estabeleceu que negros, ainda quando pudessem ser cidados luz da legislao de algum Estado da Federa-o, no eram, todavia, cidados dos Estados Unidos e, consequentemente, no poderiam ajuizar aes perante juzos e tribunais federais. Afirmou, ainda, que o Congresso exorbitou de seus poderes e violou a propriedade privada ao proibir ou abolir a escravido em determinadas reas. A deciso trouxe imenso desprestgio para a Suprema Corte e somente foi superada aps a Guerra Civil, com a aprovao das emendas 13 e 14 Constituio. considerada pelos estudiosos a pior deciso jamais proferida pela Suprema Corte (v. Kermit L. Hall [editor], The Oxford guide to United States Supreme Court decisions, 1999, p. 278). 20 Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como norma y el tribunal constitucional, 1985; Pontes de Miranda, Tratado de direito privado , t. 1, 1954, e t. 4, 1970; Miguel Reale, Filosofia do direito , 2002; Lies preliminares de direito , 2002; Teoria tridimensional do direito , 1968; Antonio Junqueira de Azevedo, Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia , 2002; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios gerais de direito administrativo , 1979; Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, 1999; Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas , 2003; Daniel Sarmento, A eficcia temporal das decises no controle de constitucionalidade, in O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99 , 2001. 21 Mauro Cappelletti, O controle judicial da constitucionalidade das leis no direito comparado , 1984, p. 10. 22 V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. 6, 2001, p. 10: No inconstitucionalidade qualquer desconformidade com a Constituio, visto que tambm os particulares, ao agirem na sua vida quotidiana, podem contradizer ou infringir a Constituio ou os valores nela inseridos. No inconstitucionalidade a violao de direitos, liberdades e garantias por entidades privadas, a eles tambm vinculadas, e nem sequer a ofensa de normas constitucionais por cidados em relaes jurdico-pblicas. Estas violaes podem ser relevantes no plano do direito constitucional; o seu regime , no entanto, naturalmente diverso dos regimes especficos, a que esto sujeitas as leis e outros atos do Estado. 23 Na aguda observao de Sampaio Dria, Curso de direito constitucional, v. 1, 1946, Prefcio: Os homens dissentem mais em virtude da equivocidade da linguagem que usem, do que pelas concepes que tenham das realidades em si.

24 Sobre o tema, v. Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurdico plano da existncia , 2003. 25 A cogitao dos atos jurdicos no plano de sua existncia foi imaginada por Zacchariae, divulgada por Aubry e Rau e desenvolvida pela doutrina francesa e italiana, sob a crtica, que se afigura improcedente, de sua desnecessidade, formulada pelos que equiparam a inexistncia nulidade, como Mazeaud e Mazeaud (v. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 1, 1974, p. 556 e s.). 26 V. Srgio de Andra Ferreira, Invalidade de norma, RDP, 57 :58, 1981, p. 150 e s. 27 Para o emprego do termo validade em acepes diversas, v. Miguel Reale, Lies preliminares de direito , 1990, p. 105: A validade de uma norma de direito pode ser vista sob trs aspectos: o da validade formal ou tcnico-jurdica (vigncia ), o da validade social (eficcia ou efetividade) e o da validade tica (fundamento ). E ainda: Note-se que, na terminologia brasileira, vigncia equivale a validade tcnico-formal, enquanto que os juristas de fala espanhola empregam aquele termo como sinnimo de eficcia . Fao esta observao porque essa diferena essencial de significado tem dado lugar a lamentveis confuses. 28 Sobre o tema, v. Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurdico plano da eficcia , 1 parte, 2003. 29 Flvio Bauer Novelli, A eficcia do ato administrativo , RDA, 60 :16, 1960, p. 21: Para distinguir o efeito atravs do qual se cumpre a funo especfica do ato (ou fato), de outros e diversos efeitos jurdicos que o mesmo pode produzir, chama-se ao primeiro efeito final, tpico, principal ou definitivo. 30 Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1999, p. 66. 31 A revogao de uma lei, por ato do Congresso (ou de um regulamento, pelo Chefe do Executivo), d-se em funo de um juzo de convenincia e oportunidade, no exerccio de competncia discricionria. Sobre a revogao de leis, dispe o 1 do art. 2 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 32 Sobre a distino entre nulidade e anulabilidade, v. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. 4, 1954, p. 29-30. 33 Hamilton, Madison e Jay, The Federalist papers, selecionados e editados do original por Roy Fairfield, 1981. No Federalista n. 78, de autoria de Alexander Hamilton, lia-se: Alguma perplexidade quanto ao poder dos tribunais de pronunciar a nulidade de atos legislativos contrrios constituio tem surgido (...). Nenhum ato contrrio constituio pode ser vlido. 34 5 U.S (1 Cranch) 137 (1803). 35 Em sentido contrrio, embora atenuado, v. Gilmar Ferreira Mendes, O controle de constitucionalidade , 1990, p. 19: O dogma da nulidade no constitui postulado lgico- jurdico de ndole obrigatria, comportando solues intermedirias, nos termos consagrados pelo ordenamento jurdico. 36 Nos Estados Unidos, a Suprema Corte, a partir da dcada de 60, passou a admitir excees regra da retroatividade, tanto em casos criminais (e.g., Linkletter v. Walker , 381 U.S. 618 [1965]) como em casos cveis (Chevron Oil v. Huson , 404 U.S. 97 [1971]). Em julgados mais recentes, como Griffith v. Kentucky , 479 U.S. 314 (1987), e Harper v. Virginia Department of Taxation , 509 U.S. 86 (1993), a Corte sinalizou com a volta a uma postura mais ortodoxa em tema de retroatividade. V., sobre o tema, Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 218 e s. Em portugus, Daniel Sarmento, A eficcia temporal das decises no controle de constitucionalidade, in O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99 , p. 112-14. 37 Em Portugal, o art. 282.1 da Constituio prev: A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado. Mas h um temperamento, contemplado no art. 282.4: Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n. 1 e 2. Sobre a jurisdio constitucional em Portugal, v. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional , t. 6 (Inconstitucionalidade e garantia da constituio), 2001. 38 Na Espanha, o art. 116, a , ressalvou da retroatividade os efeitos decorrentes de decises judiciais anteriores j transitadas em julgado. A jurisprudncia tem estendido a exceo a outros casos. Sobre a jurisdio constitucional na Espanha, v. Francisco Fernndez Segado, La jurisdiccin constitucional en Espaa, in D. Garca Belaunde e F. Fernndez Segado (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamerica , 1997. 39 Na Alemanha, a Lei Orgnica da Corte Constitucional prev a figura da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade (v., infra ), pela qual se reconhece a ilegitimidade constitucional, gerando para o legislador o dever de tomar medidas para superar o estado de inconstitucionalidade. Sobre jurisdio constitucional na Alemanha, v. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1999; e Peter Hberle, El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdiccin constitucional, in D. Garca Belaunde e F. Fernndez Segado (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamerica , 1997. 40 Na Itlia, tanto o advento da coisa julgada como o decurso dos prazos de decadncia e prescrio limitam os efeitos retroativos da deciso declaratria de inconstitucionalidade. V. Temistocle Martines, Diritto costituzionale, 1986, p. 571-6: Ocorre adesso chiedersi sino a che punto si estende lefficacia retroattiva della sentenza o, il che lo stesso, la disapplicazione della legge costituzionalmente illegitima. Sembra, al riguardo, che il punto darresto sia dato dai rapporti gi regolati in via definitiva dalla legge incostituzionale, quali sono quelli disciplinati da sentenze passate in giudicato o da atti amministrativi che siano definitivi, ovvero ancora dai rapporti per i quali siano decorsi i termini di prescrizione o di decadenza; con una sola eccezione, che quella prevista nellart. 30, comma IV, legge n. 87 del 1953, a norma del quale Quando in applicazione della norma dichiriata incostituzionale

stata pronunciata sentenza irrevocabili di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effeti penali ( preciso, agora, indagar at que ponto se estende a eficcia retroativa da sentena ou, o que o mesmo, a desaplicao da lei constitucionalmente ilegtima. Parece que o ponto de inflexo dado pelas relaes j reguladas de forma definitiva pela lei inconstitucional, tais como as disciplinadas por sentenas passadas em julgado ou por atos administrativos que se hajam tornado definitivos, ou mesmo, ainda, pelas relaes para as quais tenham decorrido os prazos de prescrio ou de decadncia; com uma nica exceo, que a prevista no art. 30, inciso IV, da Lei n. 87 de 1953, por fora do qual Quando, por aplicao da norma declarada inconstitucional, foi proferida uma sentena condenatria irrecorrvel, extinguem-se-lhe a execuo e todos os efeitos penais traduo livre). 41 Ruy Barbosa, Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a justia federal, 1893, p. 47. 42 Francisco Campos, Direito constitucional , v. 1, 1956, p. 430-1: Um ato ou uma lei inconstitucional um ato ou uma lei inexistente; uma lei inconstitucional lei apenas aparentemente, pois que, de fato ou na realidade, no o . O ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz, pois que inexiste de direito ou para o direito como se nunca houvesse existido. Note-se o emprego imprprio, luz da terminologia vigente, da expresso lei inexistente, quando a aplicvel seria lei invlida . 43 Alfredo Buzaid, Da ao de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro , 1958, p. 132: Lei inconstitucional , portanto, lei invlida, lei absolutamente nula. A sentena, que decreta a inconstitucionalidade, predominantemente declaratria , no predominantemente constitutiva . A nulidade fere-a ab initio . Embora executria at o pronunciamento definitivo do poder judicirio, a sentena retroage os seus efeitos at o bero da lei, valendo, pois, ex tunc. 44 os de Castro Nunes, Teoria e prtica do Poder Judicirio , 1943, p. 588-9. 45 Lcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis , 1997, p. 131: A inconstitucionalidade da lei, uma vez reconhecida e declarada pelos tribunais, tem como consequncia necessria ou a sua revogao , ou a sua inexistncia , ou a sua ineficcia . Na terminologia de Lcio Bittencourt, dava-se a revogao na hiptese de lei anterior Constituio e com ela incompatvel; a inexistncia quando a lei no observasse as formalidades do processo legislativo; e a ineficcia quando a lei fosse incompatvel com a Constituio. Neste ltimo caso, sustentava que os tribunais deviam desconhec-las. 46 Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como norma y el tribunal constitucion al, 1991, p. 57-9. 47 Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, 1999, p. 275: A norma constitucional simplesmente anulvel, visto que esta qualidade lhe imposta por um rgo competente, conforme o ordenamento jurdico, e que opera, eficaz e normalmente, como qualquer disposio normativa vlida at a decretao de sua inconstitucionalidade. Em decorrncia disso, a sentena que declara a inconstitucionalidade do tipo constitutiva (...). A posio j era defendida por Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969 , 1970, p. 621): A Constituio de 1934, no art. 179, criou a exigncia da maioria absoluta dos juzes, para que a deciso pudesse ser favorvel alegao de inconstitucionalidade. Seguiu-lhe a trilha a de 1946, art. 200; e agora a de 1967, art. 116. Seria estranhamente despropositado que to suntuoso julgamento fosse necessrio a simples statement of fact. Os trs artigos, o de 1934, o de 1946 e o de 1967, mostram que se tem por lei a lei contrria Constituio: ela , posto que nulamente seja. A deciso que negasse a inconstitucionalidade arguida seria declarativa; a que afirmasse, no: desconstituiria; como qualquer deciso que, a respeito de negcio jurdico nulo para A, ou B, decreta a nulidade. Jos Afonso da Silva tambm parece sustentar a natureza constitutiva da sentena de inconstitucionalidade. V. Curso de direito constitucional positivo , 2001, p. 53. 48 RTJ, 82 :791, 1977, RE 79.343-BA, rel. Min. Leito de Abreu: Acertado se me afigura, tambm, o entendimento de que se no deve ter como nulo ab initio ato legislativo, que entrou no mundo jurdico munido de presuno de validade, impondo-se, em razo disso, enquanto no declarado inconstitucional, obedincia pelos destinatrios dos seus comandos. Razovel a inteligncia, a meu ver, de que se cuida, em verdade, de ato anulvel, possuindo carter constitutivo a deciso que decreta a nulidade. 49 DJU, 2 abr. 1993, QO na ADIn 652-MA, rel. Min. Celso de Mello: A declarao de inconstitucionalidade de uma lei alcana, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados, visto que o reconhecimento desse supremo vcio jurdico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Pblico, desampara as situaes constitudas sob a sua gide e inibe ante a sua inaptido para produzir efeitos jurdicos vlidos a possibilidade de invocao de qualquer direito. Vejam-se, tambm: RDA, 181-2 :119, 1990; RTJ, 98 :758, 1981, 97:1369, 1981, 91 :407, 1980. 50 RTJ, 100 :1086, 1982, RE 78.533-SP, rel. Min. Decio Miranda. A hiptese referia- -se validade de uma penhora realizada por oficial de justia cuja nomeao fora feita com fundamento em lei posteriormente declarada inconstitucional.. 51 DJU, 8 abr. 1994, RE 122.202, rel. Min. Francisco Rezek. Para uma fundamentada crtica a essa deciso, v. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 405 e s., especialmente p. 418-9. 52 V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos , 1990, p. 280; Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 252; Daniel Sarmento, A eficcia temporal das decises no controle de constitucionalidade, in O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99 , p. 115. V., sobre o tema, interessante trabalho de Gustavo Tepedino, Dos efeitos retroativos da declarao incidental de inconstitucionalidade e a coisa julgada em favor da Fazenda Pblica, in Temas de direito civil , 1999. E tambm: Crmen Lcia Antunes Rocha, Constituio e constitucionalidade, 1991, p. 198 e s.; e Sacha Calmon Navarro Colho, Da impossibilidade jurdica de ao rescisria de deciso anterior declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no direito tributrio, RT-CDTFP, 15 :200, 1996. 53 Hiptese formulada por Clmerson Merlin Clve, com base em Celso Antnio Bandeira de Mello, O princpio do

enriquecimento sem causa em direito administrativo, RDA, 210 :25, 1997, p. 33. 54 Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , p. 260 e s.; Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1996, p. 202; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1993, p. 262-71. 55 Veja-se, mais frente, a referncia superposio e autonomia dessas duas tcnicas. V. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1999, p. 278. H precedentes, no Supremo Tribunal Federal, de aes diretas julgadas parcialmente procedentes para, sem reduo de texto, dar interpretao conforme Constituio a dispositivos de lei (ADIns 1371-DF e 1377-DF). Na ADIn 939-DF (DJU, 18 mar. 1994, rel. Min. Sydney Sanches), na qual se apreciou a constitucionalidade do IPMF, o STF assim decidiu: Em consequncia, inconstitucional tambm a LC 77, de 13.07.93, sem reduo de textos, nos pontos em que determinou a incidncia do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, a, b, c e d da CF (arts. 3, 4 e 8 do mesmo diploma, LC 77/93). 56 No prevalece, luz da jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal, a tese de que o advento de um novo texto constitucional ou de uma emenda acarretariam a inconstitucionalidade superveniente das normas preexistentes que fossem com eles incompatveis. Prevalece, pacificamente, o entendimento de que o direito infraconstitucional anterior contrastante com a nova ordem constitucional fica revogado. V. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio , 2003, p. 77 e s. Assinale-se, no entanto, que a disciplina jurdica da matria passa a ser afetada pela Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispe acerca da arguio de descumprimento de preceito fundamental e admite como seu objeto ato normativo anterior Constituio (v., infra ). 57 o caso, por exemplo, da tendncia jurisprudencial a admitir que companheiros do mesmo sexo possam ser dependentes um do outro para determinados fins, inclusive planos de sade. Essa inteligncia da ideia de igualdade, que no admite o tratamento diferenciado em razo da orientao sexual das pessoas, fruto de uma interpretao evolutiva e no poder ter efeito retroativo a perodo anterior consolidao da nova percepo do alcance do princpio. Sobre interpretao evolutiva, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio , 2003, p. 145 e s.; e Morton J. Horwitz, The constitution of change: legal fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review, 107 :27, 1993. 58 V. Daniel Sarmento, A eficcia temporal das decises no controle de constitucionalidade, in O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99 , p. 118 e s.; e Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata no direito brasileiro , 2000, p. 257. Precedente interessante acerca da influncia da situao de fato e sua eventual alterao na aferio da constitucionalidade da norma colhe-se no RE 147.776-SP ( DJU, 19 jun. 1998), no qual se discutiu a legitimidade da atuao do Ministrio Pblico para promover a ao de reparao de dano ex delicto em favor da parte hipossuficiente. O acrdo, relatado pelo Min. Seplveda Pertence, consignou: No contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente dada ao MP pelo art. 68 C. Pr. Penal constituindo modalidade de assistncia judiciria deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa, porm, para este fim, s se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da prpria Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que na Unio ou em cada Estado considerado se implemente esta condio de viabilizao da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o art. 68 C. Pr. Penal ser considerado ainda vigente. 59 A proposta, apresentada pelo ento Senador Maurcio Corra, tinha a seguinte dico para o art. 127, 2: Quando o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, determinar se eles perdero a eficcia desde a sua entrada em vigor, ou a partir da publicao da deciso declaratria. V. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1999, p. 263. 60 Relator do processo de reviso, o ento Deputado Nelson Jobim apresentou proposta de acrscimo de um 5 ao art. 103, do seguinte teor: 5 Quando o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, poder determinar, por maioria de dois teros de seus membros, a perda de sua eficcia a partir do trnsito em julgado da deciso. V. Zeno Veloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 1999, p. 210. 61 Aqui cabe um registro pessoal. Havendo participado da comisso constituda pelo Ministro da Justia para elaborao do anteprojeto que resultou na Lei n. 9.868/99 que trabalhou sobre um texto base elaborado pelo hoje Ministro Gilmar Mendes , manifestei- -me contra a inovao, em voto vencido. Trs argumentos fundamentaram meu ponto de vista. O primeiro era este que venho de expor: parecia-me que a providncia desejada exigia uma emenda Constituio. O segundo: o STF j administrava satisfatoriamente o problema, atenuando o rigor da teoria da nulidade nas hipteses em que ela produzia resultados colidentes com outros valores constitucionais. Em terceiro lugar, o temor, que no Brasil no infundado, de que as excees virem regra, manipuladas pelas razes de Estado ou pelo lastimvel varejo poltico que ainda a marca de um pas em busca de amadurecimento. 62 V. ADIn 2.154-2, requerida pela Confederao Nacional das Profisses Liberais CNPL, e ADIn 2.258-0, requerida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ambas da relatoria do Min. Seplveda Pertence. 63 V. Jos Carlos Moreira Alves, A evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil, in Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.), Garantias do cidado na justia , 1993, p. 10; e Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 413. 64 V., por todos, Zeno Veloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 1999, p. 210: Temos a firme convico de que da maior necessidade, utilidade e importncia que se preveja em nosso direito constitucional positivo a possibilidade de o STF, em

casos excepcionais, e quando o exija o interesse pblico, estabelecer limites eficcia da declarao de inconstitucionalidade, com as ressalvas que apresentamos. 65 V., por todos, Daniel Sarmento, A eficcia temporal das decises no controle de constitucionalidade, in O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99 , p. 125 e s. 66 V., e.g., STF, DJU, 9 mar. 2007, ADIn 3.615-PB, rel. Min. Ellen Gracie, e ADIns 2.240-BA, 3.316-MT e 3.489-SC, relatadas pelo Ministro Eros Grau e publicadas no DJU, 17 maio 2007. Todos os casos aqui referidos envolviam a criao de Municpios. 67 Atos normativos primrios so aqueles que, como a lei, tm aptido para inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes. As espcies normativas primrias contempladas pela Constituio brasileira constam do elenco do art. 59 e compreendem: emendas Constituio; leis complementares; leis ordinrias; leis delegadas; medidas provisrias; decretos legislativos; e resolues. 68 STF, RDA, 185 :148, 1991, ADIn 463-BA, rel. Min. Marco Aurlio: inconstitucional norma da Constituio do Estado que legaliza o funcionamento de cassinos em seu territrio, por tratar-se de matria penal, de competncia privativa da Unio. STF, DJU, 1 set. 2000, ADInMC 1.901-MG, rel. Min. Ilmar Galvo: Constituio estadual no pode criar hiptese de crime de responsabilidade. 69 STF, Inf. STF, 133 :1, nov. 1998, ADInMC 1.918-ES, rel. Min. Maurcio Corra: lei estadual no pode proibir a cobrana de estacionamento por estabelecimentos privados, por incidir em inconstitucionalidade formal, violando competncia privativa da Unio Federal para legislar sobre direito civil. 70 Constituio Federal: competncia privativa da Unio legislar sobre direito penal e direito civil (art. 22, I), competncia que exerce por intermdio do Congresso Nacional (art. 48). 71 Note-se que somente a lei ordinria e a lei complementar percorrem todos esses ciclos. 72 Relativamente ao vcio de iniciativa, quando conferida esta privativamente ao Presidente da Repblica, vigorou por algum tempo o entendimento de que ele poderia ser convalidado no momento da sano, expresso no verbete n. 5 da Smula do STF: A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo. Tal orientao, todavia, j no prevalece de longa data, tendo o STF entendido que ela expressava a jurisprudncia predominante sob o regime da Constituio de 1946 (RTJ, 127 :811, 1989), estando o ponto de vista atual sintetizado na deciso seguinte: A sano a projeto de lei que veicule norma resultante de emenda parlamentar aprovada com transgresso clusula inscrita no art. 63, I, da Carta Federal, no tem o condo de sanar o vcio de inconstitucionalidade formal, eis que a vontade do Chefe do Poder Executivo ainda que deste seja a prerrogativa institucional usurpada revela-se juridicamente insuficiente para convalidar o defeito radical oriundo do descumprimento da Constituio da Repblica (STF, DJU, 15 set. 1995, ADInMC 1.070-MS, rel. Min. Celso de Mello). 73 Embora o entendimento dominante seja o de que no existe hierarquia entre ambas, mas apenas uma definio constitucional de competncias para cada qual, o quorum de aprovao de lei ordinria o de maioria simples (art. 47), enquanto a lei complementar exige maioria absoluta (art. 69). 74 STF, RTJ, 99 :1031, 1981, MS 20.257-DF, rel. Min. Moreira Alves: No admito mandado de segurana para impedir tramitao de projeto de lei ou proposta de emenda constitucional com base na alegao de que seu contedo entra em choque com algum princpio constitucional. E no admito porque, nesse caso, a violao Constituio s ocorrer depois de o projeto se transformar em lei ou de a proposta de emenda vir a ser aprovada. Antes disso, nem o Presidente da Casa do Congresso, ou deste, nem a Mesa, nem o Poder Legislativo esto praticando qualquer inconstitucionalidade, mas esto, sim, exercitando seus poderes constitucionais referentes ao processamento da lei em geral. A inconstitucionalidade, nesse caso, no ser quanto ao processo da lei ou emenda, mas, ao contrrio, ser da prpria lei ou da prpria emenda, razo por que s poder ser atacada depois da existncia de uma ou de outra. 75 V. RTJ, 99 :1031, 1982, MS 20.257, rel. Min. Moreira Alves; RDA, 193 :266, 1993, MS 21.747, rel. Min. Celso de Mello; RDA, 191 :200, 1993, MS 21.642, rel. Min. Celso de Mello; RTJ, 165 :540, 1998, MS 21.648, rel. Min. Ilmar Galvo: legtima a pretenso de Deputado Federal, pela via do mandado de segurana, a que lhe seja reconhecido o direito de no ter de manifestarse sobre Projeto de Emenda Constitucional, que considera violador do princpio da anterioridade tributria. 76 STF, RTJ, 112 :1031, 1985, MS 20.471-DF, rel. Min. Francisco Rezek: Matria relativa interpretao, pelo Presidente do Congresso Nacional, de normas de regimento legislativo imune crtica judiciria, circunscrevendo-se no domnio interna corporis; STF, DJU, 6 jun. 1997, MS 22.503-DF, rel. Min. Marco Aurlio: Mandado de segurana impetrado contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados, relativo tramitao de Emenda Constitucional. Alegao de violao de diversas normas do Regimento Interno e do art. 60, 5, da Constituio Federal. Preliminar: impetrao no conhecida quanto aos fundamentos regimentais, por se tratar de matria interna corporis que s pode encontrar soluo no mbito do Poder Legislativo, no sujeita apreciao do Poder Judicirio. Na doutrina, v. Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, 2002, p. 309 e s. 77 Sobre classificao das normas constitucionais, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2003. 78 Por exemplo: quando a Emenda Constitucional n. 24, de 9 de dezembro de 1999, eliminou a figura do juiz classista nos Tribunais Regionais do Trabalho, os dispositivos da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) que cuidavam da designao dos

juzes representantes classistas (arts. 684 e s.) j no podiam existir validamente. 79 A expresso designa as hipteses em que, no exerccio da liberdade de conformao do legislador, a norma venha a ser editada no para realizar os concretos fins constitucionais, mas sim para prosseguir outros, diferentes ou mesmo de sinal contrrio queles (Vital Moreira e J. J. Gomes Canotilho, Fundamentos da Constituio , 1991, p. 264; Caio Tcito, Desvio de poder legislativo, RTDP, 1 :62, 1993, em texto no qual se refere, especialmente, aos denominados testamentos polticos, mediante os quais governos que se findavam criavam numerosos cargos pblicos, em claro desatendimento ao interesse pblico; Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade , 1990, p. 38 e s.; Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 45-6; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional , 2001, p. 40 e s.; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio , 2001, p. 926-8: As questes mais difceis relacionadas com o controlo da constitucionalidade desde logo, porque colocam o problema dos limites funcionais da jurisdio constitucional dizem respeito a estes vcios de mrito [refere-se ao excesso de poder legislativo como vcio substancial da lei] e no aos clssicos vcios materiais e formais. 80 No mesmo sentido, Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 47-8: Em muitos casos a teoria do excesso de poder e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade podem cobrir um mesmo campo terico, oferecendo, portanto, solues semelhantes (seno idnticas) quando da aferio da legitimidade de determinados atos normativos do Poder Pblico. 81 Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, art. 4: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. 82 Para uma viso mais detalhada do tema, com levantamento de algumas decises comparadas, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2003, p. 159-78. 83 Nicol Trocker, Le ommissioni del legislatore, Archivio Giuridico, 178 (fascioli 1-2) , 1969, p. 17: Lomissione si sostanzia pertanto in un comportamento contrastante con un obbligo giuridico a contenuto positivo; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 2001, t. 6, p. 276: (A) inconstitucionalidade por omisso se situa nas fronteiras entre a liberdade de decretao que apangio do poder legislativo e o dever de legislar a que ele est sujeito em algumas hipteses; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio , 2001, p. 1004: A omisso legislativa, para ganhar significado autnomo e relevante, deve conexionar-se com uma exigncia constitucional de ao , no bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omisso inconstitucional. 84 Como ocorre, ilustrativamente, nos seguintes exemplos: art. 90, 2 (A lei regular a organizao e funcionamento do Conselho da Repblica); art. 93 (Lei complementar de iniciativa do STF dispor sobre o Estatuto da Magistratura); art. 134, 1 (Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio); art. 172 (A lei disciplinar os investimentos de capital estrangeiro); art. 178 (A lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre). 85 Como nos seguintes exemplos: art. 5, XXVI (A pequena propriedade rural, assim definida em lei, no ser objeto de penhora); art. 7, IX (So direitos dos trabalhadores, alm de outros, participao nos lucros ou resultados, conforme definido em lei); art. 201, 4 (Os ganhos habituais do empregado sero incorporados ao salrio para fins de benefcios, na forma da lei). 86 No direito brasileiro, em princpio, tais hipteses no seriam tutelveis por aes individuais, mas sim por via de ao direta de inconstitucionalidade por omisso. H, todavia, situaes menos esquemticas. A inrcia, por exemplo, na criao da Defensoria Pblica frustra o direito de acesso justia das pessoas hipossuficientes economicamente. 87 Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana , 2002. 88 O art. 6, alnea 5, da Lei Fundamental alem preceitua que a legislao deve assegurar aos filhos naturais as mesmas condies que aos filhos legtimos, no que se refere ao seu desenvolvimento fsico e moral e sua situao social. Decorridos vinte anos de vigncia da Constituio sem que a legislao assegurasse aquela igualdade, o Tribunal Constitucional federal decidiu, em um caso concreto julgado em 29 de janeiro de 1969, que o preceptivo constitucional era diretamente aplicvel, com fora derrogatria das disposies contrrias previstas em leis ordinrias. BVerfGE, 25 :167 (188). V. Jean-Claude Bguin, Le contrle de la constitutionnalit des lois en Republique Fedrale dAllemagne, 1982, p. 285; e Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990, p. 58-9. 89 O art. 8, 3, do ADCT da Constituio de 1988 prev que cidados afetados por atos discricionrios do Ministrio da Aeronutica, editados logo aps o movimento militar de 1964, fazem jus a uma reparao de natureza econmica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da Constituio. Como a lei no viesse, o STF reconheceu a mora, fixou o prazo de sessenta dias para ultimao do processo legislativo e facultou ao impetrante da medida o recebimento da indenizao, com base no direito comum (STF, RDA, 185 :204, 1991, MI 283-5, rel. Min. Seplveda Pertence). Soluo semelhante, no sentido de conferir autoaplicabilidade norma no regulamentada, foi seguida no MI 232-1 (STF, DJU, 27 mar. 1992, rel. Min. Moreira Alves). 90 De fato, este o objeto da ao de inconstitucionalidade por omisso: dar cincia ao poder competente para a adoo das providncias necessrias (art. 103, 2). Sob ampla crtica, o STF equiparou o objeto do mandado de injuno ao da ao de inconstitucionalidade por omisso, no leading case representado pelo MI 107-3-DF (v., infra , a discusso sobre o tema). 91 Sobre o tema no direito alemo, em lngua portuguesa, v. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1996, p. 202 e s.

92 TJRJ, DO, 29 abr. 1991, MI 6/90, rel. Des. Jos Carlos Barbosa Moreira. Havendo omisso do legislador estadual em regulamentar a norma da Constituio estadual que previa licena sindical para dirigentes de sindicatos de servidores pblicos, o tribunal deferiu o pedido de licena, aplicando analogicamente as regras vigentes no setor privado, adotadas pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). 93 STF, RTJ, 146 :424, 1993, ADIn 529-DF, rel. Min. Seplveda Pertence. O STF reconheceu que a concesso de reviso de remunerao aos militares, sem contemplar os civis, caracterizava inconstitucionalidade por omisso parcial, em face do art. 37, X, da Constituio. Entendeu, todavia, no ter poderes para fixar prazo dentro do qual o legislador dever sanar a omisso, sob pena de estender-se o benefcio s demais categorias. In verbis: A essa extenso da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, luz do art. 103, 2, CF, declarando a inconstitucionalidade por omisso da lei seja ela absoluta ou relativa , h de cingir-se a comunic-la ao rgo legislativo competente, para que a supra. Na Alemanha existe a figura do apelo ao legislador (Appellenttscheidung ), sutilmente diferenciada da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, porque no caso do apelo a arguio rejeitada, anunciando a corte, todavia, que uma situao ainda constitucional pode converter-se em um estado de inconstitucionalidade. V. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1996, p. 204. 94 Verbete n. 339 da Smula da jurisprudncia predominante do STF: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob o fundamento de isonomia. V. tambm STJ, DJU, 5 abr. 1994, RMS 21.662-DF, rel. Min. Celso de Mello: A extenso judicial em favor dos servidores preteridos do benefcio pecunirio que lhes foi indevidamente negado pelo legislador encontra obstculo no princpio da separao de poderes. A disciplina jurdica da remunerao devida aos agentes pblicos em geral est sujeita ao princpio da reserva legal absoluta. 95 DJU, 14 ago. 1998, AgRg em AI 211.422-PI, rel. Min. Maurcio Corra. Neste caso, em sede de controle concreto por via de recurso em mandado de segurana (RMS 22.307-DF), o Plenrio reconheceu a inconstitucionalidade por omisso parcial e estendeu aos servidores pblicos civis reajuste que havia sido dado apenas aos militares, em violao do art. 37, X. 96 STF, ADV, 46 :96, n. 76.099, p. 694, ADIn 1.458-7, rel. Min. Seplveda Pertence: A insuficincia do valor correspondente ao salrio mnimo, definido em importncia que se revele incapaz de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador e dos membros de sua famlia, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituio da Repblica, pois o legislador, em tal hiptese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante classe trabalhadora um piso geral de remunerao (CF, art. 7, IV), estar realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurdica. As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial, derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na Carta Poltica, de que destinatrio refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder Judicirio. Contudo, assiste ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, em face dos prprios limites fixados pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2), o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessrias concretizao do texto constitucional. 97 A deciso, todavia, no poder subverter o sentido da norma. STF, RTJ, 159 :111, 1997, ADInMC 896-DF, rel. Min. Moreira Alves: [A Corte] no pode declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e alcance da norma impugnada (quando isso ocorre, a declarao de inconstitucionalidade tem de alcanar todo o dispositivo), porquanto, se assim no fosse, a Corte se transformaria em legislador positivo, uma vez que, com a supresso da expresso atacada, estaria modificando o sentido e o alcance da norma impugnada. E o controle de constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judicirio s lhe permite agir como legislador negativo. 98 H, todavia, excees. Uma lei ordinria pode ter, por exemplo, um especfico dispositivo que trate, indevidamente, de tema reservado lei complementar. Ou uma lei federal pode ter um artigo determinado que interfira, ilegitimamente, com competncia legislativa estadual. V. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 49. 99 STF, RDA, 183 :132, 1991, 184 :202, 1991, RTJ, 99 :1362, 1982, RT, 655 :215, 1990. Estando os atos normativos secundrios subordinados lei, que o ato normativo primrio, no se estabelece o confronto direto entre eles e a Constituio, descabendo ao direta de inconstitucionalidade. 100 STF, RTJ, 155 :921, 1996, e RT, 717 :299, 1995. Se, para chegar alegada violao do preceito constitucional invocado, teve a recorrente de partir da ofensa legislao infraconstitucional, a afronta Constituio teria ocorrido de forma indireta, reflexa. Ora, somente a ofensa direta e frontal Constituio, direta e no reflexa, que autoriza o recurso extraordinrio. 101 A doutrina tem rejeitado a possibilidade de uma lei, havendo nascido com vcio de origem, vir a ser validada por emenda constitucional posterior. V. Celso Antnio Bandeira de Mello, Leis originariamente inconstitucionais compatveis com emenda constitucional superveniente, RDAC, 5:15, 2000, p. 34: Logo, no de admitir que Emenda Constitucional superveniente a lei inconstitucional, mas com ela compatvel receba validao para o futuro. Antes, ter-se- de entender que se o legislador desejar produzir nova lei e com o mesmo teor, que o faa, ento, editando-a novamente, j agora e s agora dentro de possibilidades efetivamente comportadas pelo sistema normativo (grifo no original). No mesmo sentido, v. Melina Breckenfeld Reck, Constitucionalizao superveniente?, www.migalhas.com.br, visitado em 12 de agosto de 2005 102 O modelo americano , cujo marco inicial a deciso proferida em Marbury v. Madison (1803), tem por caracterstica

essencial o fato de o controle ser exercido de maneira difusa por todos os juzes e tribunais, no desempenho ordinrio de sua funo jurisdicional. O modelo austraco , introduzido pela Constituio daquele pas em 1920, e disseminado na Europa aps a 2 Guerra Mundial, sobretudo pelo prestgio do Tribunal Constitucional Federal alemo, tem como elemento caracterstico a criao de um rgo prprio a Corte Constitucional ao qual se atribui competncia para, concentradamente, manifestar-se acerca da constitucionalidade das leis. Nesse sistema, como regra geral, juzes e tribunais suspendero o processo no qual tenha sido feita a arguio plausvel de inconstitucionalidade de determinada norma, remetendo a questo para ser decidida pelo Tribunal Constitucional. Aps o pronunciamento acerca da questo constitucional, retoma-se a tramitao do processo perante o juzo ou tribunal competente. O modelo francs tem por traos fundamentais seu carter no jurisdicional e prvio, sendo o controle exercido pelo Conselho Constitucional. Sobre o tema, v. Jackson e Tushnet, Comparative constitutional law, 1999; Louis Favoreu et al., Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales , 1984; e Franois Luchaire, Le Conseil Constitutionnel, 4 v., 1997. 103 Coube a Sieys propor ao constituinte de 1795 a criao de um jurie constitutionnaire , composto por 180 membros designados pela Assembleia, ao qual caberia julgar violaes Constituio. A ideia foi rejeitada. Com a Constituio do Ano VIII, foi criado o Snat Conservateur, com oitenta membros, nomeados por ou sob influncia de Napoleo, e que foi um corpo sem vida (Raul Machado Horta, Curso de direito constitucional , 2003, em afirmao baseada em Esmein, lements de droit constitutionnel franais et compar, v. 1, 1921, p. 597). Aps a 2 Guerra Mundial, com a Constituio de 1946, foi criado o Comit Constitutionnel, composto pelos Presidentes da Repblica, da Assembleia Nacional e do Conselho da Repblica, sete membros indicados pela Assembleia Nacional e trs pelo Conselho da Repblica. Sua funo era dizer se uma lei votada pela Assembleia Nacional exigia uma reviso da Constituio. 104 Sobre o ponto, v. Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado , 1984, p. 96-7. 105 De fato, a Lei Constitucional n. 2008-724, de 23 de julho de 2008 (Lei de Modernizao das Instituies da V Repblica), inovou no controle de constitucionalidade exercido pelo Conselho Constitucional e instituiu uma modalidade de fiscalizao de constitucionalidade a posteriori, isto , aps a promulgao e vigncia da lei. Nessa linha, o novo art. 61.1 da Constituio passou a permitir que o Conselho de Estado ou a Corte de Cassao submetam ao Conselho Constitucional a discusso acerca da constitucionalidade de uma lei que, alegadamente, atente contra direitos e liberdades garantidos pelo texto constitucional. Trata-se da chamada questo prioritria de constitucionalidade (question prioritaire de constitutionnalit ). A reforma, que trouxe tambm outras modificaes em relao ao Presidente e ao Parlamento, dependia, no tocante nova atribuio do Conselho Constitucional, de regulamentao por meio de lei orgnica, a qual foi editada no final de 2009 (Lei Orgnica 2009-1523, de 10 de dezembro de 2009) 106 Francisco Fernndez Segado, Evolucin histrica y modelos de control de constitucionalidad, in La jurisdiccin constitucional en Iberoamerica , 1997. 107 Rodrigo Lopes Loureno, Controle de constitucionalidade luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal , 1999, por fundamento diverso, defende o emprego da expresso controle no jurisdicional , afirmando: Acoimou-se de imprprio o termo poltico porque, a rigor, poltico todo rgo estatal dotado de autonomia de deciso outorgada diretamente pela Constituio. Nesse sentido, sustenta o autor, tambm os juzes e tribunais, por sua atuao independente e no hierarquizada, so rgos polticos. 108 Em algumas situaes, a eficcia ex tunc poderia chegar ao extremo de suprimir, subitamente, direitos ou pretenses que at ento eram considerados passveis de exerccio, afetando inclusive processos judiciais em curso. A hiptese encontra-se em discusso perante o Supremo Tribunal Federal, em caso no qual se cogita da mudana de jurisprudncia relacionada ao prazo prescricional para se exigir, judicialmente, o depsito de valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Aps proferir voto no sentido de considerar que, com base no art. 7, XXIX, da Constituio, o prazo deve ser de cinco e no de trinta anos, o Ministro Gilmar Mendes encaminhou a proposta de modular os efeitos temporais da deciso a fim de que sejam afetados apenas os processos ajuizados aps a data em que o julgamento venha a ser concludo. O voto foi seguido pela Ministra Ellen Gracie, inclusive na parte da modulao temporal. Na sequncia, o julgamento foi suspenso por pedido de vista. V. STF, Inf. STF, 634 , RE 522.897/RN, rel. Min. Gilmar Mendes. 109 Dicey, Introduction to the study of the law of the Constitution , 1950, p. 90-1; Raul Machado Horta, Curso de direito constitucional, 2002, p. 147. 110 Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como norma y el tribunal constitucional, 1985, p. 50-1: La tcnica de atribuir a la Constitucin el valor normativo superior, inmune a las Leyes ordinarias y ms bien determinante de la validez de stas, valor superior judicialmente tutelado, es la ms importante creacin, con el sistema federal, del constitucionalismo norteamericano y su gran innovacin frente a la tradicin inglesa de que surgi. 111 A propsito, v. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional , t. 2, 1996, p. 383 e s.; e Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira , 2001, p. 39-40. 112 Constituio francesa, art. 61: As leis orgnicas, antes de sua promulgao, e os regulamentos das Assembleias parlamentares, antes de sua aplicao, devero ser submetidos ao Conselho Constitucional que se pronunciar sobre a conformidade destes com a Constituio. Para os mesmos fins, as leis podero ser deferidas ao Conselho Constitucional, antes de

sua promulgao, pelo Presidente da Repblica, pelo Primeiro-Ministro, pelo Presidente da Assembleia Nacional, pelo Presidente do Senado ou por sessenta deputados ou sessenta senadores. Nos casos previstos nos dois pargrafos precedentes, o Conselho Constitucional dever se pronunciar dentro do prazo de um ms. Todavia, se o Governo solicitar urgncia, esse prazo ser de oito dias. Nesses mesmos casos, a consulta ao Conselho Constitucional suspende o prazo de promulgao. 113 Constituio portuguesa, arts. 278 e 279. A apreciao preventiva da constitucionalidade pode ser requerida pelo Presidente da Repblica, pelo Primeiro-Ministro, pelos Ministros da Repblica ou um quinto dos Deputados Assembleia da Repblica, conforme a natureza do ato normativo em questo. Sobre o tema, v. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio , 2001, p. 872: [No caso portugus] trata- -se de uma verdadeira deciso jurisdicional sobre a constitucionalidade de projectos de actos normativos. 114 O art. 58 da Constituio Federal prev que o Congresso Nacional e suas casas tero comisses permanentes, com as atribuies previstas em seus regimentos. Sobre a comisso de constituio e justia, v. Regimento Interno da Cmara dos Deputados (art. 32, III) e do Senado Federal (art. 101). 115 Constituio Federal, art. 66, 1: Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. 116 V. RTJ, 99 :1031, 1982, MS 20.257, rel. Min. Moreira Alves; RDA, 193 :266, 1993, MS 21.747, rel. Min. Celso de Mello; RDA, 191 :200, 1993, MS 21.642, rel. Min. Celso de Mello; RTJ, 165 :540, 1998, MS 21.648, rel. Min. Ilmar Galvo. 117 V. Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado , 1984, p. 77. 118 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio , 2001, p. 869: ideia de um controlo concentrado est ligado o nome de Hans Kelsen, que o concebeu para ser consagrado na constituio austraca de 1920 (posteriormente aperfeioado na reforma de 1929). A concepo kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana: o controlo constitucional no propriamente uma fiscalizao judicial, mas uma funo constitucional autnoma que tendencialmente se pode caracterizar como funo de legislao negativa . No juzo acerca da compatibilidade ou incompatibilidade (Vereinbarkeit) de uma lei ou norma com a constituio no se discutiria qualquer caso concreto (reservado apreciao do tribunal a quo ) nem se desenvolveria uma actividade judicial. 119 Bryan A. Garner (editor), Blacks law dictionary, 1996: The doctrine of precedent, under which it is necessary for courts to follow earlier judicial decisions when the same ponts arise again in litigation (Doutrina do precedente, pela qual impe-se a juzes e tribunais seguir a orientao firmada em decises judiciais anteriores sempre que a mesma questo surja em uma nova demanda.). 120 Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado , 1984, p. 89-90: A atividade de interpretao e de atuao da norma constitucional, pela natureza mesma desta norma, , no raro, uma atividade necessria e acentuadamente discricionria e, lato sensu , equitativa. Ela , em suma, uma atividade mais prxima, s vezes pela vastido de suas repercusses e pela coragem e a responsabilidade das escolhas que ela necessariamente implica da atividade do legislador e do homem de governo que dos juzes comuns: de maneira que pode-se bem compreender como Kelsen na ustria, Calamandrei na Itlia e outros no poucos estudiosos tenham considerado, ainda que, erradamente, em minha opinio, dever falar aqui de uma atividade de natureza legislativa (Gesetzgebung ou, pelo menos, negative Gesetzgebung ) antes que de uma atividade de natureza propriamente jurisdicional. 121 Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, 2003, p. 29: O segundo critrio (critrio formal) permite distinguir: um sistema de controle por via incidental, em que a questo da constitucionalidade apreciada no curso de processo relativo a caso concreto, como questo prejudicial, que se resolve para assentar uma das premissas lgicas da deciso da lide; e um sistema de controle por via principal, no qual essa questo vem a constituir o objeto autnomo e exclusivo da atividade cognitiva do rgo judicial, sem nexo de dependncia para com outro litgio. 122 M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio , 1967, p. 23. 123 Configura exceo a denominada ao direta interventiva, titularizada pelo Procurador-Geral da Repblica, cujo acolhimento pelo Supremo Tribunal Federal requisito de admissibilidade para a interveno federal. Nesse caso, a manifestao no em tese, mas in concreto . V. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 76. 124 Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, 2003, p. 30: Caractersticas eclticas apresentam os sistemas atuais de controle na Itlia e na Repblica Federal da Alemanha, que reconhecem a um nico rgo judicial competncia para apreciar a questo da constitucionalidade, mas lhe deferem o exerccio dessa competncia quer por via principal (mediante provocao de algum legitimado), quer por via incidental, a propsito de caso concreto, sujeito cognio de qualquer outro rgo judicial, que submete a questo Corte Constitucional, a fim de que esta a resolva com fora vinculativa, ficando suspenso, nesse meio-tempo, o processo em que se suscitou a questo. Na mesma corrente insere-se a nova Constituio espanhola, de 1978 (arts. 161 a 163). 125 O tema objeto de volumosa literatura nos Estados Unidos. Vejam-se, exemplificativamente: John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980; Alexander M. Bickel, The least dangerous branch , 1986; Charles Black Jr., The people and the court, 1960; Herbert Wechsler, Towards neutral principles of constitutional law, Harvard Law Review, 73 :1, 1959; Robert Bork, Neutral

principles and some first amendment problems, Indiana Law Journal, 47 :1, 1971; Bruce Ackerman, Beyond Carolene Products, Harvard Law Review, 98 , 1985; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Edwin Meese III, The law of the Constitution, Tulane Law Review, 61 :979, 1987; Rebecca I. Brown, Accountability, liberty, and the Constitution, Columbia Law Review, 98 :531, 1998. Na doutrina europeia, vejam-se: Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica , 1997; Jrgen Habermas, Direito e democracia: entre faticidade e validade , 2 v., 1997; Peter Hberle, Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio , 1997; Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como norma y el tribunal constitucional, 1991. No Brasil, vejam-se: Willis Santiago Guerra Filho, Derechos fundamentales, proceso y principio da proporcionalidad, Separata de Cincia Tomista , Salamanca, t. 124, n. 404, 1997; Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e sua reserva de justia , 1999; Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica , 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional , 2002, p. 60 e s. (Discurso de legitimidade da jurisdio constitucional e as mudanas legais do regime de constitucionalidade no Brasil); Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira , 2001 126 126. De fato, a questo vem contemplada por Lcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis , cuja primeira edio de 1949, texto objeto de uma reimpresso fac-similar patrocinada pelo Ministrio da Justia em 1997, de cuja edio se extrai, da p. 21: Argui-se, todavia, que a doutrina americana, acarretando a supremacia do Judicirio, ope-se aos princpios democrticos, pois, enquanto em relao ao Congresso, de eleio a eleio, o povo pode escolher os seus representantes de acordo com a filosofia poltica dominante, no caso do Judicirio a estabilidade dos juzes impede que se reflita nos julgados a variao da vontade popular. Na sequncia, o autor relata brevemente como o tema foi encarado no direito americano. Ao todo, a questo foi tratada em trs pargrafos. O assunto, no entanto, no se tornou recorrente na doutrina nacional, somente merecendo discusso mais aprofundada alguns anos aps a vigncia da Constituio de 1988. 127 Nos ltimos anos o tema vem sendo objeto de ateno especfica. V. a propsito a excelente dissertao de mestrado de Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica , 2002. Gustavo Binenbojm, tambm em dissertao de mestrado (A nova jurisdio constitucional brasileira , 2001), dedica um denso captulo questo. E Jos Adrcio Leite Sampaio ( Discurso de legitimidade da jurisdio constitucional e as mudanas legais do regime de constitucionalidade no Brasil, in Daniel Sarmento (org.), O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99 , 2001) procede a um amplo levantamento das doutrinas americana e europeia acerca do assunto, em valioso esforo de sistematizao. 128 O tema foi objeto de acirrada polmica entre Carl Schmitt e Hans Kelsen acerca de quem deveria ser o defensor da Constituio. Criticando a ideia sustentada por Kelsen acerca da convenincia da criao de um tribunal constitucional, escreveu Schmitt, Das Reichsgericht als Hter der Verfassung, in Carl Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufstze aus den Jahren 19241954 , 1958, p. 98: Eine hemmungslose Expansion der Justiz wrde nicht etwa den Statt in Gerichtsbarkeit, sondern umgekehrt die Gerichte in politische Instanzen verwandeln. Es wrde nicht etwa die Politik juridifiziert, sondern die Justiz politisiert. Verfassungsjustiz wre dann ein Widerspruch in sich (Uma expanso ilimitada da justia no transformaria o Estado em jurisdio, mas sim, inversamente, os tribunais em instncias polticas. Isso no jurisdicizaria a poltica, mas sim politizaria a justia. Justia constitucional seria ento uma contradio em si mesma.) (traduo livre). Sobre outros aportes crticos criao de uma justia constitucional, v. Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como norma y el tribunal constitucional, 1991, p. 157 e s. 129 Alexander Bickel, The last dangerous branch , 1986, p. 16 e s. V. tambm Stone, Seidman, Sunstein e Tushnet, Constitutional law, 1996, p. 45 e s., e Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 302 e s. Bruce Ackerman questiona a referncia countermajoritarian difficulty, sob o fundamento de que ela falsa. Segundo ele, ao invocar a Constituio, a Corte est tratando de dispositivos que foram aprovados por diversas maiorias, representadas pelos corpos legislativos que propuseram e ratificaram a Constituio original e suas emendas. E conclui o professor de Yale: Em lugar de uma dificuldade contramajoritria, o mais natural e bvio identificar uma dificuldade intertemporal (Discovering the Constitution, Yale Law Journal, 93 :1013, 1984, p. 1023 e 1049). 130 Em quatro ocasies, nos Estados Unidos, emendas constitucionais foram aprovadas para alterar interpretaes estabelecidas pela Suprema Corte (v., supra ). No Brasil, a Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, modificou a redao do inciso XI do art. 37, para explicitar que no limite mximo de remunerao dos servidores pblicos estavam includas as vantagens pessoais. Sob a vigncia da redao anterior, embora o dispositivo se referisse a remunerao a qualquer ttulo, pareceu ao Supremo Tribunal Federal que em tal locuo no se incluam as vantagens pessoais ( RTJ, 130 :475, 1989, ADIn 14, rel. Min. Clio Borja. V. sobre o tema o voto vencido do Min. Marco Aurlio, no RE 141.788-9-CE, DJU, 18 jun. 1993, rel. Min. Seplveda Pertence). A EC n. 19/98, portanto, mudou o relato da norma para superar a interpretao do STF. Na mesma linha, a Emenda Constitucional n. 29, de 13 de setembro de 2000, suprimiu a referncia funo social da propriedade, no dispositivo que cuida da progressividade do IPTU (art. 156, 1, I), vista da interpretao restritiva que o STF dera clusula (e. g., RTJ, 175:371). O mesmo se passou com a Emenda Constitucional n. 39, de 19 de dezembro de 2002, que veio permitir expressamente a cobrana de contribuio para o custeio do servio de iluminao pblica, anteriormente vedada pelo STF. 131 A crtica de vis conservador, estimulada por longo perodo de governos republicanos, veio embalada por uma corrente doutrinria denominada originalismo , defensora da ideia pouco consistente de que a interpretao constitucional deveria ater-se inteno original dos criadores da Constituio. Sobre o tema, v. Robert Bork, The tempting of America , 1990, e William Rehnquist, The notion of a living Constitution, Texas Law Review, 54 :693, 1976. Em sentido oposto, v. Morton J. Horwitz,

Foreword: the Constitution of change: legal fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review, 107 :30, 1993, e Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 302 e s. Para uma breve anlise do tema em lngua portuguesa, com referncias bibliogrficas mais amplas, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio , 2003, p. 112-5. 132 V., nesse sentido, John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980, cuja viso procedimentalista da Constituio, que denomina representation reinforcing approach , considera legtima a interveno judicial quando o processo poltico esteja funcionando mal, obstaculizando as possibilidades de mudana ou discriminando minorias. Casos em que, either by clogging the channels of change or by acting as accessories to majority tyranny, our elected representatives in fact are not representing the interests of those whom the system presupposes they are (p. 103). Vale aqui anotar uma curiosidade: o livro de Ely se abre com uma afetuosssima dedicatria a Earl Warren, o Chief Justice que liderou a Suprema Corte no auge de seu ativismo judicial, assim vazada: For Earl Warren. You dont need many heroes if you choose them carefully. 133 Stone, Seidman, Sunstein e Tushnet, Constitutional law, 1996, p. 37. 134 No julgamento de United States v. Butler (297 U.S. 1 [1936]), assentou a Corte, textualmente: Afirma-se vez por outra que a corte assume o poder de reformar ou controlar a atuao dos representantes do povo. Esta uma concepo equivocada. Quando um ato do Congresso apropriadamente impugnado perante os tribunais, por no conformar-se aos ditames constitucionais, o Poder Judicirio tem apenas um dever colocar o artigo da Constituio que tenha sido invocado lado a lado com o dispositivo legal impugnado e decidir se este ltimo enquadra-se no primeiro. Essa distino entre vontade e julgamento j havia sido feita por Hamilton, no Federalista n. 78. 135 As ideias enunciadas nesse pargrafo tm a adeso do prprio Kelsen, como j assinalado (v., supra ), para quem a interpretao da lei no deve conduzir a uma nica soluo correta, havendo uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades; cabe ao intrprete a escolha de uma delas. Assim, o ato jurisdicional ser simultaneamente um ato de cognio e um ato de vontade. Ainda segundo Kelsen, a determinao de qual possibilidade a correta no se situa no mbito da teoria do Direito, mas da poltica do Direito. V. Teoria pura do direito , 1979, p. 466 e s. 136 V. Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica , 2002, p. 330: O pspositivismo cr na possibilidade de se fundamentarem racionalmente as pretenses normativas. No mbito das teorias que buscam superar o impasse deixado pelo positivismo jurdico se encontram a tpica, a teoria dos princpios e a teoria do discurso. Todas essas perspectivas sublinham o fato de que o direito no pode ser reduzido faticidade da coao estatal, mas deve tambm perseguir a legitimidade produzida pela adeso da comunidade qual se dirige. 137 Jos Adrcio Leite Sampaio, Discurso de legitimidade da jurisdio constitucional e as mudanas legais do regime de constitucionalidade no Brasil, in Daniel Sarmento (org.), O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99 , 2001, p. 167: A existncia de uma judicatura atuante, sobretudo na forma de tribunais especializados, decorreu, para alguns, da necessidade de equilibrar os incrementos de funes dos outros dois poderes, Legislativo e Executivo, com o crescimento do papel do Estado e sobretudo do welfare state 138 Veja-se, a propsito, o preciso comentrio de Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 304-5: Of course, it is possible to show that legislatures are hardly perfect democratic, and that judges are often responsive to public opinion. 139 Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira , 2001, p. 224, condensando as lies de Dworkin e Habermas, lavrou, em sntese feliz: A jurisdio constitucional , portanto, uma instncia de poder contramajoritrio, no sentido de que sua funo mesmo a de anular determinados atos votados e aprovados, majoritariamente, por representantes eleitos. Nada obstante, entende-se, hodiernamente, que os princpios e direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, so, em verdade, condies estruturantes e essenciais ao bom funcionamento do prprio regime democrtico; assim, quando a justia constitucional anula leis ofensivas a tais princpios ou direitos, sua interveno se d a favor, e no contra a democracia. Esta a fonte maior de legitimidade da jurisdio constitucional. 140 V., sobre o tema, Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica , 2002, p. 338, em passagem na qual deixa ntida sua confessada influncia pela obra de Habermas: A legitimao da jurisdio constitucional ser, portanto, obtida por duas vias combinadas fundamentais atravs da concluso de que o ato jurisdicional no um ato de mera vontade, mas sim um ato racionalizado dialogicamente, e atravs da concluso de que o princpio majoritrio pode ser limitado pelo prprio procedimento democrtico. Nessa perspectiva, os tribunais constitucionais so considerados como guardies do processo deliberativo democrtico. 141 Atualmente, as matrizes mais discutidas de procedimentalismo e substancialismo so as formuladas pelo alemo Jrgen Habermas e pelo norte-americano John Rawls, respectivamente. Para uma anlise densa e sistemtica dos modelos, com as indicaes bibliogrficas pertinentes, v. Cludio Pereira de Souza Neto, Teoria constitucional e democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica, 2005. 142 Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas, RDA, 240 :88, 2005: bem de ver que o conflito substancialismo versus procedimentalismo no ope realmente duas ideias antagnicas ou totalmente inconciliveis. O procedimentalismo, em suas diferentes vertentes, reconhece que o funcionamento do sistema de deliberao democrtica exige a observncia de determinadas condies, que podem ser descritas como opes materiais e se reconduzem a opes valorativas ou polticas. Com efeito, no haver deliberao majoritria minimamente consciente e consistente sem respeito aos direitos fundamentais dos participantes do processo deliberativo, o que inclui a garantia das liberdades individuais e de

determinadas condies materiais indispensveis ao exerccio da cidadania. 143 O tema ainda pouco explorado na doutrina nacional. V., no entanto, o trabalho-pesquisa elaborado por Luiz Werneck Vianna, Maria Alice de Carvalho, Manuel Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil , 1999. E tambm, para duas vises diversas, Luiz Werneck Vianna (org.), A democracia e os trs Poderes no Brasil , 2002, e Rogrio Bastos Arantes, Ministrio Pblico e poltica no Brasil, 2002. Para uma anlise crtica desses dois trabalhos, v. Dbora Alves Maciel e Andrei Koerner, Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises, Lua nova, 57 :113, 2002. 144 Nesse sentido, v. Rafael Thomaz Favetti, Controle de constitucionalidade e poltica fiscal , 2003, p. 94: Desta forma, diante do novo quadro poltico e econmico desafiador, o Poder Judicirio, fundado como a prpria democracia em um ambiente guiado pela incerteza organizada , passa a desempenhar um papel poltico real a partir da Constituio de 1988. 145 Uma das caractersticas da vida contempornea no Brasil , precisamente, a judicializao de inmeras questes polticas e relaes sociais. Sobre o tema, vejam-se: Luiz Werneck Vianna, Marcelo Baumann Burgos e Paula Martins Salles, Dezessete anos de judicializao da poltica, Cadernos CEDES , v. 8, 2007 (http://www.cedes.iuperj.br/), e Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), RDA, 240 :1, 2005. 146 Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio , 2004, p. 111: A despeito de seu carter poltico, a Constituio materializa a tentativa de converso do poder poltico em poder jurdico. Seu objeto um esforo de juridicizao do fenmeno poltico. Mas no se pode pretender objetividade plena ou total distanciamento das paixes em um domnio onde se cuida da partilha do poder em nvel horizontal e vertical e onde se distribuem competncias de governo, administrativas, tributrias, alm da complexa delimitao dos direitos dos cidados e suas relaes entre si e com o Poder Pblico. Porque assim , a jurisdio constitucional, por mais tcnica e apegada ao direito que possa e deva ser, jamais se libertar de uma dimenso poltica, como assinalam os autores mais ilustres. 147 Um dos pressupostos dos desenvolvimentos recentes teoria democrtica o reconhecimento do fato do pluralismo, que impe a busca de pontos consensuais mnimos em que se possa fundar a ordem poltica. A tutela da multiplicidade constitui um limite atuao dos rgos de representao popular, que podero imprimir sua orientao ideolgica na conduo dos negcios pblicos como da lgica do princpio majoritrio , mas no podero inviabilizar a participao dos grupos minoritarios ou discrimin-los, negando-lhes qualquer espao de autodeterminao. Essas ideias ocupam lugar de destaque na obra do jusfilsofo argentino Carlos Santiago Nino, considerado um dos principais tericos da chamada democracia deliberativa. Na viso desse autor, uma das hipteses legtimas de exerccio da jurisdio constitucional seria justamente evitar que as maiorias invadam a esfera de autonomia individual, a pretexto de um autoritrio perfeccionismo moral. V. Carlos Santiago Nino, La Constitucin de la democracia deliberativa , 1997, pp. 277-80. 148 John Rawls, Liberalismo poltico , 1996, pp. 224-5: Los magistrados de la Suprema Corte no pueden, por supuesto, invocar su propia moral personal, ni los ideales y virtudes de la moralidad en general. Debern considerar esos valores e ideales ajenos al caso constitucional. De igual manera, tampoco pueden invocar sus puntos de vista religiosos o filosficos ni los de otras personas. Tampoco pueden citar irrestrictamente los valores polticos. En cambio, deben recurrir a los valores polticos que en su opinin pertenecen a la comprensin ms razonable de la concepcin pblica de la justicia y de razn pblica. stos son los valores en los que creen de buena fe, como lo exige el deber de civilidad, y que se espera que suscriban todos los ciudadanos en tanto que personas razonables y racionales. Uma observao pertinente: o intrprete nunca conseguir libertar-se completamente de suas prprias convices e preconceitos. Sem embargo, deve fazer um esforo consciente em direo racionalidade possvel, que fator de legitimidade de sua atuao. Nesse sentido, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio , 2004, pp. 277-293. 149 Sobre democracia deliberativa, v. Carlos Santiago Nino, La Constitucin de la democracia deliberativa , 1997. E tambm: John Rawls, Uma teoria da justia , 1997 e Jrgen Habermas, Direito e democracia : entre faticidade e validade, 1997. O tema comea a merecer a ateno da doutrina brasileira, com destaque para Cludio Pereira de Souza Neto, Teoria constitucional e democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica, 2005. 150 A previso j constava da Constituio Provisria de 1890 (art. 58, 1, a e b ), que no chegou a viger, bem como do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890 (art. 9, pargrafo nico, a e b ). 151 Constituio Federal de 1891. Art. 59, 1. Das sentenas das justias dos Estados em ltima instncia haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade ou a interpretao de tratados e leis federais, e a deciso do tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas. 152 Dvidas a propsito do alcance da inovao levaram Ruy Barbosa a explicitar o sentido dos dispositivos, em texto elaborado em 1893 (Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a justia federal , 1893, p. 58): A redao clarssima. Nela se reconhece, no s a competncia das justias da Unio, como a das justias dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a Constituio. Somente se estabelece, a favor das leis federais, a garantia de que, sendo contrria subsistncia delas a deciso do tribunal do Estado, o feito pode passar, por via de recurso, para o Supremo Tribunal Federal. Este ou revogar a sentena, por no procederem as razes de nulidade, ou a confirmar pelo motivo oposto. Mas, numa ou noutra

hiptese, o princpio fundamental a autoridade reconhecida expressamente no texto constitucional, a todos os tribunais, federais, ou locais, de discutir a constitucionalidade das leis da Unio, e aplic-las, ou desaplic-las, segundo esse critrio. 153 Constituio Federal de 1934: Art. 12. A Unio no intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo: V Para assegurar a observncia dos princpios constitucionais especificados nas letras a a h do art. 7, n. I, e a execuo das leis federais. 2 Ocorrendo o primeiro caso do n. V, a interveno s se efetuar depois que a Corte Suprema, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a inconstitucionalidade. 154 Constituio Federal de 1934: Art. 179. S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juzes podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico. 155 Constituio Federal de 1934: Art. 91, IV. Compete ao Senado Federal: IV suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio. 156 Constituio Federal de 1946: Art. 101, I, k. Ao Supremo Tribunal Federal compete: I processar e julgar originariamente: k) a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica. Tambm por via da EC n. 16/65 autorizou-se os Estados-membros a instituir o controle de constitucionalidade, em via principal e concentrada, das leis municipais, consoante redao dada ao art. 124, XIII: a lei poder estabelecer processo, de competncia originria do Tribunal de Justia, para declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato de Municpio, em conflito com a Constituio do Estado. A inovao, no entanto, no chegou a ser posta em prtica. 157 Constituio Federal de 1969: Art. 15, 3, d . A interveno nos municpios ser regulada na Constituio do Estado, somente podendo ocorrer quando: d) o Tribunal de Justia do Estado der provimento a representao formulada pelo Chefe do Ministrio Pblico local para assegurar a observncia dos princpios indicados na Constituio estadual, bem como para prover execuo de lei ou de ordem ou deciso judiciria, limitando-se o decreto do Governador a suspender o ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. 158 Constituio Federal de 1969: Art. 119, I, p. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I processar e julgar originariamente: p) o pedido de medida cautelar nas representaes oferecidas pelo Procurador-Geral da Repblica. V. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 250. 159 Constituio Federal de 1988: Art. 102, III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal (alnea includa pela EC n. 45/2004). 160 Constituio Federal de 1988: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. 161 161. Constituio Federal de 1988: Art. 125, 2. Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. 162 Pela nova redao dada ao art. 103, os legitimados para a ADIn e para a ADC passaram a ser os mesmos. Originariamente, pelo texto da Emenda Constitucional n. 3, na redao dada ao 4 do art. 103 da Constituio, a legitimao ativa para propositura de ADC era mais restrita que a da ADIn, recaindo apenas sobre o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, e o Procurador-Geral da Repblica. 163 STF, RTJ, 157 :371, 1996, QO na ADC 1-1-DF, rel. Min. Moreira Alves. 164 V. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 89. 165 Sem embargo das perplexidades ainda existentes em torno da ADPF, certo, contudo, que na sua modalidade de arguio autnoma d ensejo a um controle abstrato e concentrado de constitucionalidade (v., infra ). 166 Assim dispe o art. 66 e 1 da Constituio Federal: Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. 1 Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. Sobre o tema, v. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral do veto, RILSF, 83 :214, 1984; e Menelick de Carvalho Netto, A sano no procedimento legislativo , 1993 167 Assim dispe o 4 do art. 66 da CF: O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto. 168 V. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral do veto, RILSF, 83 :214, 1984; v., tambm, STF, RDA, 146 :200, 1981, Rep. 1.065-1, rel. Min. Soares Muoz. 169 V. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade , 1998, p. 296-7; e Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira , 2001, p. 203-10. Em sede jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n. 1 ( RTJ, 157 :371, 1996, rel. Min. Moreira Alves), considerou ser o veto ato poltico, insuscetvel de apreciao judicial, no inserido no conceito de ato do Poder Pblico para o fim de cabimento da arguio. Porm, quando da apreciao da ADPF n. 45, o rel. Min. Celso de Mello manifestou-se

pela possibilidade de controle judicial do veto, ao ressaltar a dimenso tambm poltica da jurisdio constitucional (Inf. STF n. 345). 170 Na verdade, o entendimento deve estender-se aos rgos dirigentes de quaisquer dos Poderes, na prtica de atos materialmente administrativos. Especificamente em relao ao Executivo e ao Legislativo, v. STF, DJU, 22 out. 1993, ADIn 221DF, rel. Min. Moreira Alves. 171 Para um amplo levantamento da doutrina, da jurisprudncia e da evoluo do tema no perodo anterior Constituio de 1988, v. Lus Roberto Barroso, Norma incompatvel com a Constituio. No aplicao pelo Poder Executivo, independentemente de pronunciamento judicial. Legitimidade, RDA, 181-2 :387, 1990. 172 V. Zeno Veloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade , 2000, p. 317-28; e Humberto Ribeiro Soares, Pode o Executivo deixar de cumprir uma lei que ele prprio considere inconstitucional?, RDPGERJ, 50 :519, 1997. Aparentemente no mesmo sentido, v. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade , 1998, p. 312: Se se entender como parece razovel que o Executivo, pelo menos no plano estadual e federal, no mais pode negar-se a cumprir uma lei com base no argumento de inconstitucionalidade, subsistem ainda algumas questes que poderiam legitimar uma conduta de repdio. 173 A rigor, a questo da no aplicao da lei inconstitucional pode surgir no mbito de quaisquer dos trs Poderes no desempenho de competncia materialmente administrativa. 174 STJ, DJU, 8. ago. 1993, REsp 23.221, rel. Min. Humberto Gomes de Barros: Lei inconstitucional Poder Executivo Negativa de eficcia. O Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea inconstitucional. No h manifestao especfica do Supremo Tribunal Federal, sob o regime da Constituio de 1988. H, todavia, um obiter dictum em RTJ, 151 :331, 1995, ADIn 221-DF, rel. Min. Moreira Alves, de seguinte teor: Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia e isso tem sido questionado com o alargamento da legitimao ativa na ao direta de inconstitucionalidade , podem to s determinar aos seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de lei que considerem inconstitucionais. 175 V. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 247-8; Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira , 2001, p. 215 e s. 176 Confira-se, a propsito, a posio do Supremo Tribunal Federal, firmada anteriormente Constituio de 1988, na Rep. 980SP, RTJ, 96 :508, 1981, rel. Min. Moreira Alves: No tenho dvida em filiar-me corrente que sustenta que pode o Chefe do Poder Executivo deixar de cumprir assumindo os riscos da decorrentes lei que se lhe afigure inconstitucional. A opo entre cumprir a Constituio ou desrespeit-la para dar cumprimento a lei inconstitucional concedida ao particular para a defesa do seu interesse privado. No o ser ao Chefe de um dos Poderes do estado para a defesa, no do seu interesse particular, mas da supremacia da Constituio que estrutura o prprio Estado? Acolho, pois, a fundamentao que, em largos traos expus dos que tm entendimento igual. 177 CF, art. 102, 2: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. 178 Lei n. 9.868/99, art. 28, pargrafo nico: A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal 179 O art. 102, 2, pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, passou a ter a seguinte redao: Art. 102, 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 180 Esse entendimento tem a chancela de manifestao do STF, como se extrai do seguinte trecho de voto do Min. Maurcio Corra: Embora no tenha o requerente [Governador de Estado], na ocasio prpria, vetado o projeto de lei em que se converteu a norma impugnada, nada impede, por qualquer razo legal, que reconhea o Tribunal a inconstitucionalidade formal do diploma legislativo em questo, tendo em vista manifesta usurpao da competncia privativa do chefe do Poder Executivo estadual. 181 O Regimento Interno da Cmara dos Deputados prev, em seu art. 32, III, a existncia de uma Comisso de Constituio, Justia e Redao, qual incumbe deliberar, dentre outras matrias, acerca de aspectos constitucional, legal, jurdico, regimental e de tcnica legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos apreciao da Cmara ou de suas Comisses, bem como acerca da admissibilidade de proposta de emenda Constituio. Tambm o Regimento Interno do Senado Federal prev, no art. 101, uma Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, qual incumbe opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das matrias que lhe forem submetidas por deliberao do plenrio, por despacho da presidncia ou por consulta de qualquer comisso. 182 Previso anloga fora includa na Constituio Federal de 1934 (art. 91, II). Tanto em sede doutrinria quanto em proposta de emenda constitucional, j se cogitou da instituio de um controle abstrato da legitimidade dos atos regulamentares, perante o Supremo Tribunal Federal, anlogo frmula prevista na Constituio da ustria (art. 139). V. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos

fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 301. 183 O ato de sustao praticado pelo Legislativo passvel de controle judicial, inclusive, quando seja o caso, em sede de ao direta (DJU, 6 nov. 1992, p. 20105, ADIn 748, rel. Min. Celso de Mello). A propsito, v. TJRJ, ADV, 41-01 :644, n. 98898, RI 49/98, rel. Des. J. C. Watzl: inconstitucional lei que, pretendendo sustar decreto executivo, por entender exorbitar do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa (art. 99, VII, da CE), revoga-o, disciplinando matria cuja iniciativa reservada constitucionalmente ao Poder Executivo. 184 Como j consignado, nos Estados Unidos, por quatro vezes, foram aprovadas emendas constitucionais destinadas a superar precedentes estabelecidos. No Brasil, sob a Constituio de 1988, isso aconteceu, por exemplo, com a EC n. 19/98 (relativamente incluso de vantagens pessoais no limite mximo de remunerao dos servidores pblicos), com a EC n. 29/2000 (relativamente admissibilidade de IPTU progressivo) e a EC n. 39/2002 (relativamente cobrana, por Municpios e Distrito Federal, de contribuio para o custeio de iluminao pblica). 185 V. STF, RTJ, 111 :16, 1984, Extr 417, rel. Min. Oscar Corra, votos dos Ministros Alfredo Buzaid e Francisco Rezek, tendo averbado este ltimo: Os tribunais derrubam, ex tunc, leis que padecem do vcio de inconstitucionalidade. O parlamento, em toda parte, tem o poder de revogar normas com efeito ex nunc; jamais o de declar-las nulas, com efeito retroativo, sob o argumento de inconstitucionalidade. No mesmo sentido, STF, DJU, 22 out. 1993, ADIn 221, rel. Min. Moreira Alves: Em nosso sistema jurdico, no se admite a declarao de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com fora de lei por lei ou ato normativo com fora de lei posteriores. 186 V. STF, DJU, 17 maio 2007, ADIns 2.240-BA, 3.316-MT e 3.489-SC, todas relatadas pelo Ministro Eros Grau. 187 STF, DJU, 21 maio 2004, RE 266.994-SP, rel. Min. Maurcio Corra. 188 STF, DJU, 23 fev. 2006, HC 82.959-SP, rel. Min. Marco Aurlio. 189 Modernamente, generaliza-se o entendimento de que a norma no apenas o enunciado abstrato, mas o produto de sua interao com a realidade. Norma o produto da interao entre o enunciado normativo e a realidade ftica. Nesse ambiente, o Direito aquilo que o Tribunal competente diz que ele . Para que as pessoas possam ter previsibilidade nas suas condutas e estabilidade nas suas relaes jurdicas, preciso que esse Direito seja constante. 190 Pessoas em igual situao devem receber o mesmo tratamento jurdico. ruim para o papel social do Direito e para a percepo que dele tm os cidados que o inverso acontea. Portanto, devem-se buscar a constncia e a objetividade, evitando-se que o desfecho da lide varie em funo de idiossincrasias do rgo julgador. 191 A observncia do precedente no apenas d maior racionalidade ao sistema como facilita a atuao do juiz, por simplificar a motivao das decises. 192 O juiz ou tribunal pode convencer-se que determinado precedente, determinada tese jurdica firmada por tribunal superior no realiza a justia do caso concreto que lhe cabe decidir. No se trata de mera divergncia doutrinria, mas de convencimento pessoal acerca da soluo justa para o caso concreto. Nesse caso, o rgo judicial pode, fundamentadamente, decidir o caso de acordo com seu convencimento, explicitando a razo pela qual no aplicou o precedente. Tal possibilidade, que deve ser a exceo e no a regra, aumenta, naturalmente, o seu nus argumentativo, j que caber a ele demonstrar a razo pela qual no seguiu a orientao existente. 193 certo que o STF, assim como qualquer outro juzo ou tribunal, no est impedido de modificar sua posio acerca de determinada questo, seja para se adaptar a novos fatos, seja simplesmente para rever sua interpretao anterior. Ao faz-lo, entretanto, o STF, assim como os demais Poderes Pblicos, est vinculado a princpios constitucionais como o da segurana jurdica e o da proteo da confiana, pelos quais dever levar em conta a posio jurdica dos particulares que procederam de acordo com a orientao anteriormente adotada pela Corte na matria. Nesses casos, desejavelmente, a modificao operada na ordem jurdica material (ainda que no formal) deveria operar seus efeitos somente para o futuro, prospectivamente, ex nunc. Para um estudo especfico sobre a questo da mudana de jurisprudncia e da eventual necessidade de modulao temporal, v. Lus Roberto Barroso, Mudana da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria tributria. Segurana jurdica e modulao dos efeitos temporais das decises judiciais, RDE, 2 :261, 2006. 194 STF, DJU, 9 nov. 2001, QO no Inq. 687-DF, rel. Min. Sydney Sanches: Ementa: Direito constitucional e processual penal. Processo criminal contra ex-Deputado Federal. Competncia originria. Inexistncia de foro privilegiado. Competncia de Juzo de 1 grau. No mais do Supremo Tribunal Federal. Cancelamento da Smula n. 394. (...) Ressalva, tambm unnime, de todos os atos praticados e decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Smula 394, enquanto vigorou. 195 STF, DJU, 9 dez. 2005, CC 7.204-MG, rel. Min. Carlos Ayres Britto. 196 Em algumas situaes, a eficcia ex tunc poderia chegar ao extremo de suprimir, subitamente, direitos ou pretenses que at ento eram considerados passveis de exerccio, afetando inclusive processos judiciais em curso. A hiptese encontra-se em discusso perante o Supremo Tribunal Federal, em caso no qual se cogita a mudana de jurisprudncia relacionada ao prazo prescricional para se exigir, judicialmente, o depsito de valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Aps proferir voto no sentido de considerar que, com base no art. 7, XXIX, da Constituio, o prazo deve ser de cinco e no de trinta anos, o Ministro Gilmar Mendes encaminhou a proposta de modular os efeitos temporais da deciso a fim de que sejam afetados apenas os processos ajuizados aps a data em que o julgamento venha a ser concludo. O voto foi seguido pela Ministra Ellen Gracie, inclusive na parte da modulao temporal. Na sequncia, o julgamento foi suspenso por pedido de vista. V. STF, Inf. STF,

634 , RE 522.897/RN, rel. Min. Gilmar Mendes. 197 Vejam-se alguns exemplos que confirmam essa percepo: (i) atribuio de efeitos vinculantes s decises proferidas pelo STF em processos objetivos, isto , em ao direta de inconstitucionalidade, em ao declaratria de constitucionalidade (CF, art. 102, 2, e Lei n. 9.868/99, art. 28, pargrafo nico) e em ADPF (Lei n. 9.882/99, art. 10, 3); (ii) atribuio de competncia ao relator dos recursos para, monocraticamente, deneg-los ou prov-los, conforme a deciso impugnada haja observado ou esteja em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF ou de tribunal superior (CPC, art. 557, caput e 1); e (iii) produo de efeito imediato, no sujeito a 2 grau obrigatrio, da deciso contra a Fazenda Pblica que esteja fundada em jurisprudncia do plenrio do STF ou em smula deste tribunal ou do tribunal superior competente (CPC, art. 475, 3). 198 Sobre o ponto, v. Gilmar Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gonet Branco, Curso de direito constitucional , 2007, p. 916: Em regra, elas (as smulas vinculantes) sero formuladas a partir de questes processuais de massa ou homogneas, envolvendo matrias previdencirias, administrativas, tributrias ou at mesmo processuais, suscetveis de uniformizao e padronizao. 199 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo , 2009, p. 307 e s. V. tb., entre outros, Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005, p. 103 e s.; e Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao e aplicao do Direito, 2002, p. 17: O que em verdade se interpreta so os textos normativos; da interpretao dos textos resultam as normas. Texto e norma no se identificam. A norma a interpretao do texto normativo. (...) O conjunto dos textos disposies, enunciados apenas ordenamento em potncia, um conjunto de possibilidades de interpretao, um conjunto de normas potenciais [Zagrebelsky]. V., ainda, Karl Larenz, Metodologia da cincia do Direito , 1969, p. 270 e s., e Riccardo Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del Diritto, 1996, p. 82-3. 200 Como dito na abertura deste livro, o sistema jurdico pressupe ordem e unidade. Para o preenchimento de tais pressupostos, como observa Canaris, tanto o legislador quanto o juiz esto vinculados ao postulado de justia que consiste em tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida de sua diferena. Sobre o ponto, v. Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito , 1996, p. 18-23. 201 O dever de coerncia pode ser associado preciso e constncia na utilizao das categorias jurdicas, considerao devida aos precedentes e preveno de conflitos de interpretao. Sobre o tema, v. Robert Alexy e Aleksander Peczenik, The concept of coherence and its significance for discursive rationality, Ratio Juris, 3:130-47, 1990; Neil Maccormick, Rethoric and the rule of Law, 2005, p. 189 e s.; Cham Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado da argumentao A nova retrica , 2002, p. 221 e s. No Brasil, v. Humberto vila, Sistema constitucional tributrio , 2004, p. 27 e s., e Marina Gaensly, O princpio da coerncia. Reflexes de teoria geral do direito contempornea , 2005 (Dissertao de mestrado apresentada UERJ, mimeo). Na jurisprudncia, v. STF, DJU, 9 jun. 1995, RE 160.486/SP, Rel. Min. Celso de Mello: Os postulados que informam a teoria do ordenamento jurdico e que lhe do o necessrio substrato doutrinrio assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, alm de caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter entre si um vnculo de essencial coerncia. 202 Smula Vinculante n. 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado 203 Smula Vinculante n. 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. 204 A Smula Vinculante n. 2 fornece um exemplo expressivo: tendo sido editada a partir de um conjunto de ADINs em que o STF declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais especficas, o enunciado veiculou o entendimento do Tribunal acerca da competncia legislativa em matria de loterias. Confira-se o enunciado: inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. 205 Smula Vinculante n. 8: So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5 do Decreto-Lei n. 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio. 206 A ttulo de exemplo, confiram-se os seguintes enunciados, todos relativos extenso do direito ampla defesa: Smula Vinculante n. 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso; Smula Vinculante n. 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio; e Smula Vinculante n. 14: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.

207 Lei n. 11.417/2006, art. 3: So legitimados a propor a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante: XI os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. 208 Lei n. 11.417/2006, art. 3, 1: 1 O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo. 209 O Ministro Seplveda Pertence chegou a sugerir, obiter dictum, que seriam necessrias pelo menos umas trs decises, com relatrio lido. V. STF, DJU, 9 dez. 2005, CC 7.204/MG, Rel. Min. Carlos Britto. Uma das crticas pblicas a smulas vinculantes como a do uso de algemas ou a do nepotismo foi, precisamente, a escassez de precedentes necessrios a preencher o requisito constitucional de reiteradas decises. 210 A ideia de que a Corte Constitucional deve aguardar a maturao de determinadas questes complexas antes de emitir um juzo definitivo tradicional na prtica norte- -americana, sendo utilizada pela Suprema Corte como requisito de admissibilidade (ripeness) no principal mecanismo de acesso ao Tribunal (writ of certiorari). Sobre o tema, v. John Nowak e Ronald Rotunda, Constitutional Law, 1995, p. 90. 211 Lei n. 11.417/2006, art. 3, 2: No procedimento da edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 212 Na mesma linha, sustentando a legitimidade da smula vinculante e a inexistncia de usurpao de competncia legislativa, v. Andr Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, 2007, p. 367 213 Esse parece ser o ponto de vista manifestado em Gilmar Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, 2007, p. 918: Afigura-se inegvel que, tendo em vista a prpria formalidade do processo de aprovao e edio da smula, o Tribunal no poder afastar-se da orientao sumulada sem uma deciso formal no sentido da superao do enunciado eventualmente fixado. Aquilo a que Victor Nunes se referiu como instrumento de autodisciplina do Tribunal edifica-se, no contexto da smula vinculante, em algo associado prpria responsabilidade institucional da Corte de produzir clareza e segurana jurdicas para os demais tribunais e para os prprios jurisdicionados. A afirmao de que inexistiria uma autovinculao do Supremo Tribunal ao estabelecido nas smulas h de ser entendida cum grano salis. Talvez seja mais preciso afirmar que o Tribunal estar vinculado ao entendimento fixado na smula enquanto consider-lo expresso adequada da Constituio e das leis interpretadas. A desvinculao h de ser formal, explicitando-se que determinada orientao vinculante no mais deve subsistir. Aqui, como em toda mudana de orientao, o rgo julgador ficar duplamente onerado pelo dever de argumentar. 214 O afastamento ocasional da orientao vinculante, em razo de particularidades da situao concreta ou circunstncias excepcionais corresponde ao fenmeno conhecido como distinguishing nos pases da tradio anglo-sax. Como destaca Neil Duxbury, Distinguishing o que fazem os juzes quando traam uma distino entre um caso e outro. (...) antes de mais nada uma questo de mostrar diferenas fticas entre o caso anterior e o atual de demonstrar que a ratio de um precedente no se aplica satisfatoriamente ao caso em questo (Neil Duxbury, The nature and authority of precedent, 2008, p. 113). 215 Como se ver adiante, o prprio STF admite a possibilidade de que uma norma constitucional em tese possa deixar de ser aplicada pontualmente para evitar a produo de resultado inconstitucional in concreto . A mesma lgica pode ser estendida s teses jurdicas veiculadas por smula, ainda que sempre em carter excepcional. 216 A no aplicao de um precedente pode se dar pelo estabelecimento de uma exceo tese central nele afirmada (distinguishing ) ou por sua superao, por no mais expressar o entendimento dominante (overruling ). Sobre o ponto, bem como sobre a transposio racional e ponderada de conceitos do common law para o sistema brasileiro, v. Patrcia Perrone Campos Mello, Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo, 2008, p. 201 e s. 217 A ttulo de exemplo, o STF j deu provimento reclamao para cassar deciso que aplicara indevidamente a Smula Vinculante n. 13, afastando Secretrio de Estado sob a alegao da prtica de nepotismo. O Tribunal entendeu que a referida Smula no seria aplicvel aos cargos de natureza poltica. V. STF, DJe, 21 nov. 2009, AgRg na MC na Rcl 6.650-PR, rel. Min. Ellen Gracie: 1. Impossibilidade de submisso do reclamante, Secretrio Estadual de Transporte, agente poltico, s hipteses expressamente elencadas na Smula Vinculante n. 13, por se tratar de cargo de natureza poltica. 2. Existncia de precedente do Plenrio do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 218 As disposies comentadas a seguir foram introduzidas na Lei n. 9.784/99, que trata do processo administrativo no mbito da Unio. Sem prejuzo da competncia de Estados e Municpios para editar legislao prpria na matria, convm ter em mente que a lei federal tem sido tomada como referncia pelos legisladores locais e pela jurisprudncia. 219 STF, DJe, 8 ago. 2011, AgRg na Rcl 11.667-RS, rel. Min. Crmen Lcia: (...) O cabimento de reclama-o, nos termos art. 103-A, 3, da Constituio da Repblica, pressupe a existncia de smula vinculante anterior ao ato administrativo impugnado (...). 220 Lei n. 11.417/2006, art. 4: A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico. 221 Nesse sentido, em exemplo que parece confirmar o prognstico aqui realizado, o STF tem limitado a aplicao da Smula Vinculante n. 12 que assenta a inconstitucionalidade da cobrana de taxa de matrcula por universidades pblicas aos casos

posteriores ao julgamento do precedente que serviu de paradigma, no qual se conferiu eficcia ex nunc deciso que declarara a inconstitucionalidade de lei instituidora da referida cobrana. V. STF, DJe, 1 jul. 2011, AgRg no RE 563.386-MG, rel. Min. Crmen Lcia: (...) In-constitucionalidade da cobrana da taxa de matrcula pelas universidades pblicas. Smula Vinculante n. 12. 1. Efeitos ex nunc: ressalvados os casos anteriores edio da Smula Vinculante n. 12. Garantido o direito ao ressarcimento da taxa aos que ingressaram individualmente em juzo (...).

Captulo II CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA INCIDENTAL


I CARACTERSTICAS
O controle judicial incidental de constitucionalidade, tambm dito incidenter tantum, por via de defesa, por via de exceo ou sistema americano, integra a tradio brasileira desde o incio da Repblica, tendo figurado expressamente na Constituio de 1891. Sem embargo da expanso do controle por via de ao direta, nos ltimos anos, o controle incidental ainda a nica via acessvel ao cidado comum para a tutela de seus direitos subjetivos constitucionais. Estudam-se a seguir as principais caractersticas desse sistema de controle de constitucionalidade. 1. Pronncia de invalidade em caso concreto O controle incidental de constitucionalidade exercido no desempenho normal da funo judicial, que consiste na interpretao e aplicao do Direito para a soluo de litgios. Pressupe, assim, a existncia de um processo, uma ao judicial, um conflito de interesses no mbito do qual tenha sido suscitada a inconstitucionalidade da lei que deveria reger a disputa. Se o juiz ou tribunal, apreciando a questo que lhe cabe decidir, reconhecer que de fato existe incompatibilidade entre a norma invocada e a Constituio, dever declarar sua inconstitucionalidade, negando-lhe aplicao ao caso concreto. 1.1. Quem pode suscitar a inconstitucionalidade A arguio incidental de inconstitucionalidade tambm denominada via de defesa ou de exceo porque, originalmente, era reconhecida como argumento a ser deduzido pelo ru, como fundamento para desobrigar-se do cumprimento de uma norma inconstitucional. A parte, em lugar de atacar o ato diretamente, aguardava que a autoridade postulasse judicialmente sua aplicao, pedindo ento ao juiz que no aplicasse a lei reputada inconstitucional1. Tal limitao da arguio de inconstitucionalidade a uma tese de defesa j no subsiste, mas o ru, por certo, continua a poder utilizar o argumento em sua resposta a uma demanda. Tambm o autor de uma ao pode postular, em seu pedido inicial ou em momento posterior, a declarao incidental de inconstitucionalidade de uma norma, para que no tenha de se sujeitar a seus efeitos. Com a multiplicao das aes constitucionais e dos mecanismos de tutela preventiva (provimento liminar, medidas cautelares, tutela antecipada), esta ter-se- tornado a hiptese mais corriqueira. Fazem parte da rotina forense, por exemplo, mandados de segurana nos quais o contribuinte procura preventivamente eximir-se do recolhimento de tributo institudo por lei cuja constitucionalidade questionvel. Ou de habeas corpus impetrado sob o fundamento de que a autoridade baseia a persecuo penal em dispositivo (ou em interpretao que a ele se d) inconstitucional. Tambm pode suscitar a questo constitucional o Ministrio Pblico, quando seja parte ou oficie como custos legis, bem como terceiros que tenham intervindo legitimamente (assistente,

litisconsorte, opoente). E, por fim, tambm o juiz ou o tribunal, de ofcio, quando tenham as partes silenciado a respeito2. Na instncia ordinria, tanto em primeiro como em segundo grau de jurisdio, pode o rgo judicial suscitar a inconstitucionalidade de norma aplicvel hiptese, no se operando a respeito a precluso3. Todavia, em sede de recurso extraordinrio, no tendo havido prequestionamento da matria constitucional, a regra de que a inconstitucionalidade pode ser declarada de ofcio deve ser recebida com temperamento4. 1.2. Onde pode ser suscitada a questo constitucional A questo constitucional pode ser levantada em processos de qualquer natureza, seja de conhecimento, de execuo ou cautelar. O que se exige que haja um conflito de interesses, uma pretenso resistida, um ato concreto de autoridade ou a ameaa de que venha a ser praticado. O controle incidental de constitucionalidade somente pode se dar na tutela de uma pretenso subjetiva. O objeto do pedido no o ataque lei, mas a proteo de um direito que seria por ela afetado. Havendo a situao concreta, indiferente a natureza da ao ou do procedimento. O que no possvel pretender a declarao de inconstitucionalidade da lei em tese, fora de uma lide, de uma disputa entre partes. Para isso existe a ao direta de inconstitucionalidade, para cuja propositura a legitimao ativa limitada. A matria de longa data pacfica na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal5. Como visto, a arguio incidental de inconstitucionalidade pode se dar em ao de rito ordinrio, sumrio, ao especial ou ao constitucional, inclusive, dentre estas, a ao popular6 e a ao civil pblica. Quanto a esta ltima, houve ampla dissenso doutrinria e jurisprudencial acerca de sua idoneidade para o exerccio do controle incidental de constitucionalidade7, mas prevaleceu o entendimento de ser ele cabvel tambm em ao civil pblica, desde que, naturalmente, o objeto da demanda seja a tutela de uma pretenso concreta e no a declarao em tese da inconstitucionalidade da lei8. 1.3. Que normas podem ser objeto de controle incidental O controle incidental de constitucionalidade pode ser exercido em relao a normas emanadas dos trs nveis de poder, de qualquer hierarquia, inclusive as anteriores Constituio 9. O rgo judicial, seja federal ou estadual, poder deixar de aplicar, se considerar incompatvel com a Constituio, lei federal, estadual ou municipal, bem como quaisquer atos normativos, ainda que secundrios, como o regulamento, a resoluo ou a portaria. No importa se o tribunal estadual no possa declarar a inconstitucionalidade de lei federal em via principal e abstrata ou se o Supremo Tribunal Federal no possa, em ao direta, invalidar lei municipal. Se um ou outro estiver desempenhando o controle incidental e concreto, no h limitaes dessa natureza10. 2. Questo prejudicial A segunda caracterstica a ser destacada no controle incidental que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei no o objeto da causa, no a providncia postulada. O que a parte pede no processo o reconhecimento do seu direito, que, todavia, afetado pela norma cuja validade se questiona. Para decidir acerca do direito em discusso, o rgo judicial

precisar formar um juzo acerca da constitucionalidade ou no da norma. Por isso se diz que a questo constitucional uma questo prejudicial: porque ela precisa ser decidida previamente, como pressuposto lgico e necessrio da soluo do problema principal11. Veja-se um exemplo. Suponha-se que um Municpio haja institudo um tributo sem observncia do princpio da legalidade, e que um contribuinte se tenha recusado a pag-lo. A autoridade municipal ir, ento, autu-lo, inscrever a dvida e instaurar um processo de execuo de seu crdito tributrio. O contribuinte, em sua defesa, poder oferecer embargos de devedor, argumentando que a cobrana fundada em lei inconstitucional. O objeto dessa ao de embargos determinar se o tributo devido ou no. Todavia, para formar sua convico, o julgador ter de decidir, previamente, se a lei que criou o tributo ou no constitucional. Esta a questo prejudicial que subordina o raciocnio que ele precisa desenvolver. Estabelecida a premissa lgica da deciso, ele julgar o mrito, condenando o contribuinte ao pagamento ou exonerando-o de faz-lo, consoante tenha considerado a lei vlida ou invlida. Outro exemplo, envolvendo uma relao de locao. Imagine-se que uma lei venha a modificar o critrio de clculo dos aluguis, tendo previsto sua incidncia imediata, inclusive sobre os contratos em curso. Um locatrio, prejudicado pela mudana, recusa-se a pagar a majorao, afirmando que a nova lei afeta o ato jurdico perfeito. O proprietrio do imvel ingressa em juzo, formulando pedido de condenao do locatrio ao pagamento do valor integral do aluguel, tal como decorrente da lei. Para julgar a causa, o juiz precisar pronunciarse, incidentalmente, acerca da constitucionalidade ou no da lei que interferiu com o valor do aluguel a ser pago. S ento poder decidir o objeto da ao, que consiste em determinar se ou no devida a diferena de aluguel. 3. Controle difuso 3.1. Qualquer juiz ou tribunal pode exercer controle incidental O controle incidental de constitucionalidade um controle exercido de modo difuso, cabendo a todos os rgos judiciais indistintamente, tanto de primeiro como de segundo grau, bem como aos tribunais superiores. Por tratar-se de atribuio inerente ao desempenho normal da funo jurisdicional, qualquer juiz ou tribunal, no ato de realizao do Direito nas situaes concretas que lhes so submetidas, tem o poder-dever de deixar de aplicar o ato legislativo conflitante com a Constituio. J no se discute mais, nem em doutrina nem na jurisprudncia, acerca da plena legitimidade do reconhecimento da inconstitucionalidade por juiz de primeiro grau, seja estadual ou federal12. Singularmente, a faculdade do juzo monocrtico de primeiro grau de negar aplicao norma que repute inconstitucional desempenhada com mais plenitude e singeleza que a competncia dos tribunais para a mesma providncia. que, para a declarao incidental de inconstitucionalidade13, os tribunais sujeitam-se ao princpio da reserva de plenrio (CF, art. 97)14 sendo vedada aos rgos fracionrios, como cmaras ou turmas, a declarao de inconstitucionalidade e a um procedimento especfico institudo pelo Cdigo de Processo Civil (arts. 480 a 482), ao qual esto sujeitos os tribunais de 2 grau (Tribunais de Justia dos Estados, no mbito da justia estadual, e Tribunais Regionais Federais, no mbito da justia federal comum) e os tribunais superiores, inclusive o Superior Tribunal de Justia.

3.2. Maioria absoluta e reserva de plenrio Por fora do princpio da reserva do plenrio , a inconstitucionalidade de uma lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do tribunal ou de seu rgo especial, onde exista15. Essa norma, instituda pela primeira vez com a Constituio de 1934, e reproduzida nas subsequentes, aplicava-se, por fora de sua origem, apenas ao controle incidental e difuso. Com a criao do controle por via principal e concentrado, estendeu-se tambm a ele, no havendo qualquer distino na norma materializada no art. 97 da Carta em vigor16. A reserva de plenrio espelha o princpio da presuno de constitucionalidade das leis, que para ser infirmado exige um quorum qualificado do tribunal17. Sempre que o rgo julgador afastar a incidncia de uma norma, por consider-la inconstitucional, estar procedendo a uma declarao de inconstitucionalidade, mesmo que o faa sem explicitar e independentemente de arguio expressa. Essa linha de entendimento, que intuitiva, tem a chancela do Supremo Tribunal Federal, que em hipteses diversas invalidou decises de rgos fracionrios de tribunais inferiores, por violao ao art. 97 da Constituio. O fio condutor dos pronunciamentos da Corte a percepo de que a declarao de inconstitucionalidade incidenter tantum, em controle difuso, pressuposto para o afastamento da aplicao da norma tida por inconstitucional. E que tal declarao, em se tratando de deciso proferida por tribunal, s pode ser feita pelo plenrio ou pelo rgo especial, por maioria absoluta18. A despeito da linearidade do raciocnio, so comuns as hipteses de descumprimento do art. 97 por parte dos Tribunais, o que levou o STF a editar a Smula Vinculante n. 1019. Hiptese mais complexa e que gerou debate acirrado no STF diz respeito necessidade de maioria absoluta para negar aplicao pontual a determinada lei por fora de vacatio legis instituda pelo prprio texto constitucional. A questo se colocou em recursos extraordinrios nos quais se julgava a constitucionalidade da chamada Lei da Ficha Limpa, editada em 2010, que instituiu uma srie de novas hipteses de inelegibilidade. Aps assentar a constitucionalidade das inovaes, o Tribunal passou a discutir a sua aplicabilidade s eleies daquele mesmo ano, tendo em vista a regra de anterioridade imposta pelo art. 16 da Constituio20. A Corte se dividiu, com cinco Ministros a favor da aplicabilidade imediata tese que havia prevalecido no Tribunal Superior Eleitoral , e cinco a favor do entendimento oposto. Diante dessa circunstncia, e aps ser descartada a atribuio de um segundo voto ao presidente da Corte21, aventou-se a possibilidade de considerar que a lei deveria ter a sua aplicabilidade imediata assegurada em definitivo, uma vez que no se havia alcanado o qurum do art. 97, o qual seria necessrio para afastar a incidncia de norma com base em contrariedade ao texto constitucional. A orientao oposta era no sentido de considerar que a hiptese no caracterizaria declarao de inconstitucionalidade, mas sim aplicao direta do prprio art. 16, cujo efeito seria meramente o de diferir a eficcia da lei, sem afetar sua validade. Dada a persistncia do empate, a Corte optou por manter provisoriamente a deciso do Tribunal Superior Eleitoral 22. Posteriormente, em novo processo e j com a presena do Ministro Luiz Fux, prevaleceu o entendimento de que a lei no poderia ser aplicada no mesmo ano da sua edio23. J a questo terica relativa pertinncia ou no do qurum qualificado na hiptese ficou sem resposta definitiva.

Assim, nenhum rgo fracionrio de qualquer tribunal dispe de competncia para declarar a inconstitucionalidade de uma norma, a menos que essa inconstitucionalidade j tenha sido anteriormente reconhecida pelo plenrio ou pelo rgo especial do prprio tribunal ou pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal, em controle incidental ou principal 24. Remarque-se que a cmara, turma, seo ou outro rgo fracionrio do tribunal no pode declarar a inconstitucionalidade, mas pode reconhecer a constitucionalidade da norma, hiptese na qual dever prosseguir no julgamento, sem necessidade de encaminhar a questo constitucional ao plenrio25. Tampouco est subordinada reserva de plenrio o reconhecimento de que uma lei anterior Constituio est revogada por ser com ela incompatvel, questo que, na conformidade da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, resolve-se no plano intertemporal a lei deixa de viger , e no no da validade da norma26. 3.3. Procedimento da declarao incidental de inconstitucionalidade perante rgo fracionrio de tribunal27 A matria regida pelos arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil. A declarao incidental de inconstitucionalidade perante tribunal feita em duas etapas: a primeira perante o rgo fracionrio e a segunda perante o pleno ou rgo especial. De fato, arguida a inconstitucionalidade por qualquer das partes, pelo Ministrio Pblico, pelo juiz de 1 grau, pelo relator ou por um de seus pares , o relator submeter a questo turma, cmara, grupo de cmaras, seo ou qualquer outro rgo do tribunal ao qual incumba proceder ao julgamento do caso. Se a arguio for rejeitada, o processo prosseguir regularmente, com a aplicao da norma questionada, cuja eficcia no ter sido afetada. Se, todavia, o rgo fracionrio acolher a arguio de inconstitucionalidade isto , se considerar que a norma indigitada inconstitucional , lavrar acrdo nesse sentido e encaminhar a questo para ser submetida ao tribunal pleno ou ao rgo especial, ficando o processo suspenso no rgo fracionrio. O tribunal, ento, deliberar a respeito, observado o quorum de maioria absoluta para a declarao de inconstitucionalidade (CF, art. 97). Declarada ou no a inconstitucionalidade, o julgamento ser retomado no rgo fracionrio, tendo como premissa lgica a deciso proferida pelo tribunal: se a norma tiver sido declarada inconstitucional, no ser aplicada. Na hiptese contrria, incidir regularmente sobre o caso concreto28. O rgo fracionrio do tribunal, se considerar a lei inconstitucional, no poder prosseguir no julgamento, salvo se, como visto, j tiver havido manifestao do plenrio ou do rgo especial do prprio tribunal ou do Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 481). No controle incidental realizado perante tribunal, opera-se a ciso funcional da competncia, pela qual o pleno (ou o rgo especial) decide a questo constitucional e o rgo fracionrio julga o caso concreto, fundado na premissa estabelecida no julgamento da questo prejudicial. Da deciso do pleno ou do rgo especial no caber recurso. A impugnao, inclusive da deciso relativa questo constitucional, dever ser feita quando da interposio de recurso contra o acrdo que vier a julgar o caso concreto, solucionando a lide29. A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que tratou do processo e do julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, determinou o

acrscimo de trs pargrafos ao art. 482 do CPC, prevendo a possibilidade de manifestao, no procedimento de declarao incidental de inconstitucionalidade perante tribunal, do Ministrio Pblico, das pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pelo ato questionado, dos legitimados para a propositura das aes previstas no art. 103 da Constituio e ainda, por deliberao do relator, de outros rgos ou entidades 30. Essa ltima possibilidade identifica-se com a figura do amicus curiae, de que se falou supra (p. 177). O Supremo Tribunal Federal tem admitido, inclusive, a possibilidade de sustentao oral31. 3.4. Controle difuso pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal O recurso extraordinrio, da tradio republicana brasileira, foi cindido, pela Constituio de 1988, em dois recursos distintos: o que conservou o nome de recurso extraordinrio e o que passou a se denominar recurso especial32. Ao recurso extraordinrio , de competncia do Supremo Tribunal Federal e disciplinado no art. 102, III, do texto constitucional, ficaram reservadas as questes constitucionais33. Ao recurso especial , de competncia do Superior Tribunal de Justia e regido pelo art. 105, III, da Carta da Repblica, tocou a discusso das questes infraconstitucionais34. importante ter em mente essa distino ao apreciar o exerccio do controle difuso e incidental pelo STJ e pelo STF. O Superior Tribunal de Justia, a exemplo de todos os demais rgos judiciais do pas, pode desempenhar o controle incidental de constitucionalidade, deixando de aplicar as leis e atos normativos que repute incompatveis com a Constituio. certo, contudo, que tal faculdade ser, como regra, exercida nas causas de sua competncia originria (CF, art. 105, I) ou naquelas que lhe caiba julgar mediante recurso ordinrio (CF, art. 105, II) 35. E dessas decises, quando envolverem questo constitucional, caber recurso extraordinrio. No normal das circunstncias, no haver discusso de matria constitucional em recurso especial , cujo objeto, como visto, cinge-se s questes infraconstitucionais. A menos que a questo constitucional tenha surgido posteriormente ao julgamento pelo tribunal de origem36. Por fim, cabe examinar o papel do Supremo Tribunal Federal, ao qual incumbe, precipuamente, nos termos constitucionais, a guarda da Constituio (art. 102). rgo de cpula do Poder Judicirio, exerce ele, de modo concentrado, a fiscalizao em via principal da constitucionalidade de leis e atos normativos federais e estaduais, tendo como paradigma a Constituio Federal. Cabe-lhe, tambm, e privativamente, o controle abstrato de normas federais. Nada obstante essa primazia no controle mediante ao direta (isto , principal, concentrado e, como regra, abstrato), o Supremo Tribunal Federal, a exemplo de todos os demais rgos judiciais, tambm realiza o controle incidental e difuso de constitucionalidade. Poder faz-lo em processos de sua competncia originria (art. 102, I) ou no julgamento de recursos ordinrios (art. 102, II). Todavia, em sede de recurso extraordinrio que a Corte Suprema desempenha, normalmente e em grande volume37, a fiscalizao concreta de constitucionalidade de leis e atos normativos. Por sua relevncia para o objeto deste captulo, o estudo do recurso extraordinrio ser dividido em tpicos especficos. 3.4.1. Cabimento do recurso extraordinrio

Nos termos do art. 102, III, da Constituio Federal, das causas decididas em nica ou ltima instncia38, caber recurso extraordinrio em quatro hipteses, a saber, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo da Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. As trs primeiras hipteses tratam explicitamente de matria constitucional e j se encontram sedimentadas no Direito brasileiro. A alnea d, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, merece um comentrio adicional. O dispositivo transferiu ao STF competncia at ento reservada ao STJ, pela via do recurso especial39. Antes mesmo da mudana, j havia a percepo de que o conflito entre lei local e lei federal muitas vezes envolve questo constitucional, relativa diviso constitucional de competncias legislativas entre os entes da federao. Com efeito, identifica-se vcio de inconstitucionalidade tanto nos casos em que um ente invade a esfera de competncia reservada com exclusividade em nvel federativo diverso, quanto naqueles em que, tendo a Constituio estabelecido competncias concorrentes, um dos entes envolvidos transborde os limites prprios sua atuao40. O julgamento de tais questes pelo STJ no seria coerente com a diviso de atribuies entre este Tribunal e o STF, tal como promovida pelo constituinte de 1988. No entanto, talvez no seja possvel remeter Constituio todos os conflitos entre lei local e lei federal. Nos casos de competncias legislativas concorrentes, o choque pode decorrer, no propriamente de uma invaso de competncias, mas sim de mera incompatibilidade entre determinado regramento especfico e as normas gerais pertinentes. A consequncia ainda ser a invalidade da norma local, mas no seria possvel vislumbrar uma ofensa direta Constituio. Dessa forma, a prevalecer a lgica implcita de diviso de funes entre os recursos extraordinrio e especial, seria razovel admitir que tal hiptese devesse ensejar o cabimento do segundo e no do primeiro41. Apesar disso, o constituinte reformador no estabeleceu qualquer distino entre as duas situaes, do que se pode concluir pela competncia do STF em todos os casos que girem em torno do referido conflito42. E bom que seja assim, at porque o deslinde desse tipo de controvrsia depender sempre de um juzo sobre a diviso constitucional de competncias. Afinal, se a lei federal tiver ultrapassado o terreno das normas gerais, haver inconstitucionalidade e no simples incompatibilidade entre os regramentos geral e especial. Ou seja, mesmo que a deciso acabe afirmando a existncia de um conflito no plano da legalidade, o itinerrio lgico dos julgadores ter envolvido uma anlise eminentemente constitucional. No mnimo, preciso reconhecer que no seria boa tcnica processual antecipar tal juzo, profundamente ligado ao mrito, trazendo-o para a fase de conhecimento do recurso. Aps essas observaes sobre a nova hiptese constitucional de cabimento do recurso extraordinrio, convm fazer dois registros aplicveis generalidade dos casos. O juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio assim como o do recurso especial divide-se em dois momentos. O primeiro deles ocorre ainda no rgo jurisdicional de origem, sendo exercido pelo presidente do tribunal recorrido, que poder delegar a funo ao vice-

presidente ou a algum deles, onde houver mais de um43. Em princpio, tal exame preliminar deve limitar-se a verificar a configurao de alguma das hipteses constitucionais de cabimento e o atendimento aos requisitos formais. Do contrrio, invadiria a esfera de competncia do STF, convertendo-se em uma antecipao do eventual julgamento de mrito por instncia ilegtima44. Da deciso que negar seguimento cabe agravo para o prprio STF45, ao qual compete sempre realizar o juzo definitivo sobre a admissibilidade, podendo negar seguimento a recurso originalmente aceito pelo rgo jurisdicional a quo. A locuo utilizada no art. 102, III causas decididas , poderia transmitir a impresso de que apenas decises finais de mrito poderiam ser questionadas pela via do recurso extraordinrio. Ao contrrio, o mecanismo presta-se impugnao de qualquer deciso judicial definitiva no sujeita a outro recurso ainda que terminativa ou interlocutria46. Essa ltima hiptese obedece a uma sistemtica processual prpria, introduzida no Cdigo de Processo Civil pela Lei n. 9.756/98: o recurso extraordinrio interposto contra deciso interlocutria fica retido nos autos. Para que seja apreciado, o recorrente dever reiterar seu interesse no momento em que for impugnar a deciso final ou oferecer contrarrazes ao recurso interposto pela parte adversa47. Embora a disciplina processual no abra excees regra da reteno, h casos em que manifestamente conveniente o julgamento imediato do recurso extraordinrio, pela relevncia da matria posta ou para afastar desde logo vcios que, reconhecidos ao final, poderiam determinar a anulao de todo o processo48. 3.4.2. Objeto do recurso extraordinrio Como j assinalado, no se trata aqui de um terceiro grau de jurisdio, no qual possa haver rediscusso dos fatos e reexame da prova49. Cuida-se, to somente, da reapreciao de questes de direito em princpio, apenas de direito constitucional50 que hajam sido discutidas e apreciadas na instncia de origem, vale dizer, que tenham sido objeto de prequestionamento51. Isso significa que a questo constitucional dever figurar na deciso recorrida, ainda que no tenha ocorrido meno expressa aos dispositivos constitucionais pertinentes52. A ofensa Constituio, como regra, dever ter sido direta e frontal, e no indireta ou reflexa, como sucede nos casos em que um determinado ato normativo viole antes a lei53. Em alguns casos, porm, a Segunda Turma do STF tem excepcionado a jurisprudncia predominante, admitindo conhecer de recurso extraordinrio embora fosse possvel caracterizar violao primria ao ordenamento infraconstitucional e apenas indireta Constituio. A hiptese envolve a violao de normas processuais ordinrias, tendo o recorrente invocado afronta ao princpio constitucional do devido processo legal. Por maioria, a Turma afirmou a tese de que violaes graves a esse princpio, assim como ao da legalidade, justificariam controle pela via extraordinria, apesar da interposio legislativa, uma vez que a radicalizao do entendimento contrrio restringiria excessivamente a proteo judicial aos referidos princpios constitucionais54. As decises no formularam, contudo, um critrio preciso para distinguir tais hipteses das demais, abrindo espao para uma aferio discricionria. Na prtica, a delimitao do que seja ofensa indireta muitas vezes acaba sendo problemtica. No extremo, qualquer desrespeito lei poderia ser tratado tambm como negao do princpio da legalidade55, o que apenas enfraqueceria o papel do legislador ordinrio e banalizaria a

jurisdio constitucional, reforando a posio de seus opositores. Torna-se inevitvel, portanto, traar uma linha divisria entre as questes cuja soluo deve permanecer no plano legal e aquelas em que o argumento constitucional ganha primazia. de perguntar se o parmetro utilizado pelo STF at o momento distino entre ofensa direta e reflexa conserva sua atualidade no contexto da chamada nova interpretao constitucional56. Em tempos de constitucionalizao do direito57, no parece adequado simplesmente barrar o acesso jurisdio constitucional sempre que exista lei disciplinando determinada matria. A irradiao dos valores constitucionais pelos diversos ramos do ordenamento jurdico tende a ocorrer primordialmente atravs da interpretao da legislao ordinria luz da Constituio, potencializada pela crescente utilizao de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados58. Confinar o objeto do recurso extraordinrio s chamadas ofensas diretas significa para o STF abdicar aprioristicamente do controle de questes relevantes e que se conservam eminentemente constitucionais a despeito da intermediao legislativa. A soluo para o dilema entre o acesso irrestrito jurisdio constitucional e a imposio de limites artificiais pode ter sido fornecida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, por meio da introduo de um novo requisito de admissibilidade na sistemtica do recurso extraordinrio. Trata-se da demonstrao de que a matria ostenta repercusso geral, tema do prximo tpico. Ainda no que diz respeito ao objeto do recurso extraordinrio, cabe fazer uma nota sobre o direito pr-constitucional. Embora no caiba ao direta de inconstitucionalidade de lei anterior Constituio (v. supra), juzes e tribunais podem, incidentalmente, reconhecer a incompatibilidade entre ambas, considerando a lei revogada. Nesse caso, o recurso cabvel ser o extraordinrio, e no o especial, por tratar-se de questo de status constitucional59. Rememore-se, ainda, que da deciso do pleno ou do rgo especial que resolver incidente de inconstitucionalidade no caber recurso, mas da deciso do rgo fracionrio que vier a julgar a causa ser interponvel, no tocante matria constitucional, recurso extraordinrio60. 3.4.3. A repercusso geral Tal como foi adiantado, a Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu um novo pargrafo no art. 102 da Constituio, instituindo requisito adicional para aferir a admissibilidade de recurso extraordinrio: a repercusso geral da questo constitucional discutida. A Constituio utilizou, deliberadamente, um conceito jurdico indeterminado, deixando a tarefa de concretizao a cargo do legislador ordinrio e, sobretudo, do prprio STF. Confira-se a redao do novo pargrafo do art. 102: 3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. No direito comparado observa-se forte tendncia de restringir a atuao das cortes constitucionais a um nmero reduzido de causas de relevncia transcendente. Uma das formas mais comuns para atingir esse propsito permitir que exeram algum grau de controle sobre as causas que iro apreciar61. A principal justificativa para tal discricionariedade promover a concentrao de esforos nos temas fundamentais, evitando que a capacidade de trabalho do

Tribunal seja consumida por uma infinidade de questes menores, muitas vezes repetidas exausto62. O resultado esperado a produo de julgamentos mais elaborados e dotados de maior visibilidade, fomentando o debate democrtico em torno das decises e do prprio papel desempenhado pela Corte63. Essa insero da jurisdio constitucional no contexto mais amplo de deliberao poltica preservada sua independncia e a metodologia que lhe prpria passa a ser vista como fator de legitimao, desfeito o mito de que a interpretao jurdica seja uma atividade mecnica de revelao de contedos objetivos64. No entanto, razovel o receio de que a competncia para selecionar as causas possa ser mal utilizada, servindo para que o Tribunal evite decidir questes polmicas ou politicamente delicadas. Esse debate recorrente na doutrina norte-americana, havendo autores que defendem a prtica como mecanismo legtimo de autoconteno judicial65, mas tambm aqueles que a invocam para recontextualizar ou mesmo relativizar a importncia da jurisdio constitucional na democracia norte-americana, j que a Suprema Corte nem sempre teria fora poltica para dar realmente a ltima palavra de fato66. O debate, sem dvida, instigante e necessrio, mas preciso ter em conta que a inexistncia de um mecanismo explcito de seleo de causas no seria capaz de impedir um tribunal enfraquecido ou parcial de se retrair e evitar confrontos. At porque os critrios tradicionais de admissibilidade que no costumam ser exclusivamente objetivos tambm podem, em tese, prestar-se ao papel de rechaar os casos politicamente difceis, com a agravante de tal opo restar encoberta. Assim, parece mais democrtico que o filtro da Corte seja explcito, at para que fique exposto crtica pblica. No Brasil, o requisito da repercusso geral foi regulamentado pela Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que inseriu novos preceitos no Cdigo de Processo Civil. O art. 5 da lei estabeleceu uma vacatio de sessenta dias para que a inovao se tornasse eficaz. No entanto, o STF entendeu que a demonstrao da existncia de repercusso geral apenas se tornou efetivamente exigvel a partir da publicao da Emenda Regimental n. 31, de 30 de maro de 2007, que alterou o Regimento Interno do Tribunal no ponto 67. O art. 543-A, caput e 2, do CPC, com a redao dada pela Lei n. 11.418/2006, enuncia a nova exigncia e impe ao recorrente o dever de demonstr-la: Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. (...) 2 O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral. Trata-se, portanto, de requisito a ser aferido em preliminar a todo e qualquer recurso extraordinrio68, como pressuposto para que o Tribunal possa adentrar o mrito da discusso 69. O carter geral da exigncia foi reiterado pelo STF, que decidiu pela necessidade de que se demonstre a existncia de repercusso geral mesmo nos recursos extraordinrios referentes matria criminal70. Ao contrrio do que ocorre em relao aos demais requisitos de admissibilidade, o juzo acerca da existncia de repercusso geral atribudo com

exclusividade ao STF, no se admitindo avaliao prvia pelo rgo a quo71. A definio do que seja repercusso geral ser dada pelo prprio STF. Em linhas gerais, a lei se limitou a reproduzir a clusula geral introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/200472. Segundo o 1 do art. 543-A do CPC, haver repercusso geral quando estiverem em pauta questes de relevncia econmica, social, poltica ou jurdica , que transcendam os interesses das partes envolvidas no processo73. Como se percebe, o legislador preferiu, com acerto, no estabelecer detalhadamente critrios para a fixao do conceito, deferindo ao prprio STF o estabelecimento de seus contornos mais precisos. A lei s excepcionou essa orientao geral no tocante hiptese de deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. Nesse caso, sempre haver repercusso geral (art. 543-A, 3, do CPC74). Assim que entrou em vigor, o requisito da repercusso geral despertou comparaes com a controvertida arguio de relevncia da questo federal75, existente no regime constitucional anterior. A arguio de relevncia tinha por principal objetivo tal como a repercusso geral racionalizar o volume de trabalho que chegava Corte, j assustador poca. No entanto, h importantes diferenas entre os institutos, sobretudo no que toca ao procedimento. Sob a Constituio anterior, prevaleceu a tese de que a arguio de relevncia no ostentava natureza tipicamente jurisdicional, sendo antes questo poltica76. Disso decorria a apreciao em sesso administrativa secreta e a ausncia de fundamentao77, caractersticas que no poderiam ser repetidas no mecanismo atual em razo das regras contidas no art. 93, IX, da Constituio78. Contudo, o mecanismo, por sua prpria natureza e funes, no comporta a exigncia de fundamentao exaustiva79. Na verdade, s capaz de produzir os efeitos pretendidos racionalizar a pauta do STF se o juzo de admissibilidade no exigir o dispndio excessivo de tempo80. Do contrrio, a adoo do requisito da repercusso geral acabaria por produzir efeito inverso ao pretendido, tornando ainda mais complexo o trabalho da Corte. de exigir, portanto, que o Tribunal fornea apenas uma justificao simples e sucinta, cada vez mais apoiada em standards fixados em casos anteriores. A prpria lei determina que apenas smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, substituindo o acrdo (art. 543-A, 7, do CPC81). Esse procedimento simplificado dever ser, portanto, a regra. Mas no se exclui a possibilidade de o STF enveredar por uma discusso mais ampla. Nesse sentido, o Relator poder admitir a manifestao de terceiros na anlise da repercusso geral82. certo que tal possibilidade dever ser utilizada com moderao tendo sua aplicao limitada aos casos de maior significao quantitativa ou institucional , sob pena de aumentar a complexidade do filtro e impedir que exera sua funo, que justamente a de tornar a pauta do STF mais racional. Alm da necessidade de justificao, ainda que sucinta, outro fator de legitimao do novo instituto o qurum exigido para que o STF deixe de conhecer um recurso extraordinrio sob o fundamento da inexistncia de repercusso geral. A negao de acesso Corte depender do voto de dois teros de seus membros oito ministros, portanto , independentemente do nmero de julgadores presentes na sesso. Essa providncia evita que questes sejam preteridas por maiorias apertadas, reduzindo o nus poltico associado utilizao da barreira. Contudo,

da no resulta a impossibilidade de que se instituam mecanismos de diviso do trabalho interno na Corte, a fim de reduzir a necessidade de deliberaes plenrias e evitar que o novo requisito congestione ainda mais a Corte, em vez de aliviar sua carga de trabalho. A Lei n. 11.418/2006 cuidou para que isso no ocorresse. De incio, caber Turma decidir pela existncia, no caso, da repercusso geral, bastando o voto de quatro ministros para que se conclua o juzo positivo de admissibilidade. Nesse caso, no se remeter a questo ao Plenrio83. Se o conhecimento do recurso no obtiver tal adeso nesse primeiro juzo, a questo dever ser remetida ao Plenrio, que poder, por deliberao de oito ministros, pronunciar juzo negativo de admissibilidade por ausncia de repercusso geral. Se negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos que versem sobre matria idntica. o que estabelece o art. 543-A, 5, do CPC84, que ressalva, contudo, a possibilidade de reviso da tese segundo procedimento a ser definido no Regimento Interno do STF. Nem poderia ser diferente, uma vez que sempre deve ser possvel ao Tribunal mudar sua orientao, seja pela supervenincia de novos fatos, seja por considerar que o juzo inicial deva ser superado. No entanto, saudvel que a deciso seja, em princpio, aplicada automaticamente aos casos similares, atendendo a um imperativo de coerncia e produzindo celeridade. Como se nota, essa uma tentativa de otimizar o trabalho da Corte, evitando a multiplicao de julgamentos idnticos. E de fato desejvel que o STF possa fugir da repetio mecnica e se dedique a fixar teses, que devero ser aplicadas a partir da, tanto quanto possvel, de forma homognea. Buscando esse mesmo propsito, foi introduzido no CPC o art. 543-B, 1, destinado a evitar que chegue ao STF, simultaneamente, uma multiplicidade de recursos massificados, relativos a uma mesma questo jurdica. O dispositivo determina aos tribunais de origem que encaminhem ao STF apenas alguns recursos representativos, retendo os demais espera de uma soluo a respeito da questo constitucional85. A previso foi complementada pelo Regimento Interno do STF, alterado pela j referida Emenda Regimental n. 31/2007, cujo art. 328 permite que o Presidente da Corte ou o relator do processo: (i) determinem a notificao dos juzos e tribunais em relao a questes potencialmente suscetveis de originar mltiplos recursos, para que adotem o procedimento descrito acima; e (ii) selecionem recursos representativos, devolvendo os demais ao rgo jurisdicional para aguardar o julgamento da questo86. Essa possibilidade de reteno de recursos nas instncias inferiores permitir que a aferio da existncia de repercusso geral se d a partir de casos de recursos paradigma, que devero ser os mais representativos e maduros para julgamento. Caso o STF entenda que a matria desprovida de repercusso geral, todos os recursos sobrestados sero considerados automaticamente inadmitidos (art. 543-B, 2, do CPC87). Por outro lado, caso o STF ultrapasse o exame da admissibilidade e julgue o mrito da causa, os recursos sobrestados devero ser analisados pelos rgos a quo Tribunais de origem, turmas de uniformizao ou turmas recursais , que podero declar-los prejudicados ou se retratar (art. 543-B, 3, do CPC88)89. De forma coerente, o STF determinou que a sistemtica da repercusso geral seja aplicada tambm s questes em que j existe jurisprudncia pacfica na Corte90, o que tende a contribuir para a reduo progressiva do acervo de casos espera de julgamento. Isso porque, uma vez reconhecida a repercusso geral de determinada matria, abre-se a via para o

sobrestamento de recursos repetitivos e estimulam-se os juzos de origem a seguir a orientao do STF. O que se espera, naturalmente, que as decises sejam adaptadas premissa estabelecida pelo STF. No entanto, caso isso no ocorra e seja mantida deciso em desacordo com a orientao firmada, o STF poder cass-la ou reform-la, liminarmente (art. 543-B, 4, do CPC91). Embora essa previso parea sugerir a possibilidade de atuao imediata da Corte, a jurisprudncia caminhou no sentido de afirmar que a reforma ou cassao da deciso incompatvel com o precedente dever ocorrer em sede de eventual recurso extraordinrio, no se justificando o uso automtico da reclamao92. De toda forma, a indicao do legislador clara e aponta no sentido de uma desejvel vinculao lgica dos juzos inferiores s decises da Suprema Corte vinculao fundada em um imperativo de racionalidade e isonomia, sem prejuzo de se admitirem excees diante de motivos relevantes, devidamente demonstrados , embora no seja possvel dizer que tenha sido estabelecida uma vinculao jurdica formal. Aps essa descrio dos principais aspectos e implicaes do requisito da repercusso geral, parece conveniente concluir esse tpico com um prognstico otimista e j amparado pelos primeiros resultados acerca das potencialidades da inovao. O requisito, se bem manejado, poder ajudar a gerenciar o irreal volume de trabalho que atualmente assola o STF e dificulta o exerccio de sua vocao institucional, que a fixao das grandes teses constitucionais93. O benefcio ser ainda maior se a Corte conjugar a utilizao do novo filtro com a relativizao de alguns dos critrios jurisprudenciais anteriores, especialmente a exigncia de que a questo constitucional envolva suposta ofensa direta Constituio, do que decorria o afastamento sumrio dos casos em que h intermediao legislativa. Tal como foi demonstrado, a interpretao da legislao infraconstitucional , cada vez mais, um mecanismo de concretizao dos valores constitucionais, sobretudo pela proliferao de clusulas abertas. A distino entre ofensas diretas e indiretas pode at continuar desempenhando um papel indicativo, mas no deve servir como barreira absoluta quando haja questes fundamentais em jogo. De lege ferenda , penso que o filtro de acesso de recursos Corte deveria combinar um critrio qualitativo-quantitativo. O STF deveria determinar, talvez por semestre, o nmero de recursos extraordinrios que poder, realisticamente, apreciar ao longo daquele perodo. E, assim, selecionar, dentre os processos distribudos no semestre anterior, os que considera mais relevantes, dentro dos quantitativos preestabelecidos. Os processos no selecionados tero seus recursos considerados no admitidos. Registre-se, por relevante, que esta no uma opo ideolgica ou filosfica, mas um imperativo da realidade, capaz de impedir que a jurisdio constitucional se transforme em um exerccio de delegao interna de competncias. Nesse modelo, o juzo acerca da repercusso geral s produziria efeitos vinculantes se positivo. No caso de juzos negativos isto , no sendo admitido o recurso , disso no se extrairia a consequncia de que a tese nele discutida no tem repercusso, mas apenas a de que ela no foi considerada prioritria naquele conjunto. A denegao no impediria, portanto, que em ano subsequente a questo jurdica nele debatida viesse a ser selecionada e decidida pelo STF. Esta frmula seria libertadora para o Tribunal, que se desprenderia do dever de julgar processos em nmero superior capacidade fsica de seus Ministros. Duas ltimas observaes: a) seria necessrio conceber uma forma racional de lidar com o estoque de

recursos que se acumularam at aqui; b) a deliberao acerca da existncia ou no de repercusso geral deveria ser feita em funo da tese jurdica objeto de discusso, sem identificao de partes ou advogados. 3.4.4. A reserva de plenrio A regra da reserva de plenrio aplica-se tambm ao Supremo Tribunal Federal, seja em controle principal ou incidental94. O incidente de constitucionalidade perante a Corte, no entanto, no segue o procedimento do CPC, mas sim o do Regimento Interno do STF (arts. 176 a 178). A submisso da arguio de inconstitucionalidade ao plenrio, a ser feita por qualquer das duas turmas, independe de acrdo, devendo apenas ser previamente ouvido o ProcuradorGeral da Repblica. Aps decidir a prejudicial de inconstitucionalidade, o plenrio julgar diretamente a causa, sem devolv-la ao rgo fracionrio, como ocorre nos demais tribunais. Declarada incidentalmente a inconstitucionalidade, com o quorum constitucional de maioria absoluta, far-se- a comunicao autoridade ou rgo interessado e, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os fins do art. 52, X. 3.4.5. Cabimento simultneo dos recursos especial e extraordinrio Na sistemtica adotada pela Constituio de 1988, se o tribunal a quo (i.e., do qual provm a deciso) tiver abrigado em sua fundamentao questes constitucionais e infraconstitucionais, caber, simultaneamente, recurso extraordinrio e recurso especial95. Na prtica, a no interposio de um dos recursos pode inviabilizar a pretenso recursal tanto no STF quanto no STJ, na medida em que ambos os tribunais negam-se a conhecer do recurso que lhes caberia apreciar quando entendem que eventual deciso seria incua, pela subsistncia de fundamento suficiente manuteno do julgado recorrido96. A lgica, em tese, simples: evitar o dispndio de tempo com julgamentos que seriam incapazes de produzir qualquer efeito prtico no mundo da vida. No entanto, desde que ambos os recursos tenham sido interpostos, o STF no costuma deixar de julgar o extraordinrio em razo do no provimento do especial97. O procedimento a ser seguido nesses casos encontra-se no art. 543, do CPC: os autos so remetidos inicialmente ao STJ. O julgamento do recurso extraordinrio ocorrer na sequncia, a menos que a pretenso do recorrente tenha restado prejudicada pela primeira deciso98. Todavia, se a questo constitucional for prejudicial ao julgamento do recurso especial, o relator deste poder inverter a ordem de julgamentos, remetendo os autos para apreciao do recurso extraordinrio em primeiro lugar. A inverso poder ser recusada pelo relator do processo no STF, em deciso irrecorrvel, caso entenda inexistente a mencionada relao de prejudicialidade.

II EFEITOS DA DECISO
1. Eficcia subjetiva e objetiva. Inexistncia de coisa julgada em relao questo constitucional O controle incidental de constitucionalidade das leis exercido, como assinalado anteriormente, no desempenho regular da funo jurisdicional. Instaurado o processo, por

iniciativa do autor e aps a citao do ru, cabe ao juiz ouvir os argumentos das partes e, observado o devido processo legal, produzir uma sentena que ponha termo ao litgio. Um processo de conhecimento tpico resultar na prolao de uma sentena de mrito, por via da qual o rgo judicial acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, o pedido formulado. Desse conjunto de noes bsicas de direito processual extraem-se algumas consequncias relevantes. Transitada em julgado a deciso, isto , no sendo mais impugnvel por via de recurso, reveste-se ela da autoridade da coisa julgada. Sua eficcia subjetiva, no entanto, limitada s partes do processo, sem afetar terceiros (CPC, art. 472). Por outro lado, o objeto da causa demarcado pelo pedido formulado, no podendo o pronunciamento judicial estender-se alm dele. Portanto, a eficcia objetiva da coisa julgada limitada ao que foi pedido e decidido, sendo certo que a parte dispositiva da sentena (CPC, art. 458), na qual se contm a resoluo das questes postas, que recebe a autoridade da coisa julgada. Veja-se, ento. A deciso que declare que um tributo no devido porque a lei que o instituiu viola o princpio da anterioridade, ou a que considere a majorao legal do valor do aluguel, no curso do contrato, prejudicial ao ato jurdico perfeito, produzem efeitos apenas entre as partes do processo: contribuinte e Fazenda Pblica, no primeiro caso; locador e locatrio, no segundo. Em ambas as hipteses, o juiz reconheceu incidentalmente a inconstitucionalidade da lei aplicvel, e os efeitos desse reconhecimento repercutem apenas inter partes. Porm, h mais a observar: a declarao de inconstitucionalidade no era o objeto de nenhum dos dois pedidos, mas apenas a razo de decidir. Na verdade, como j visto, era uma questo prejudicial, que precisava ser resolvida como premissa lgica necessria para a soluo do litgio. Ora bem: por dico legal expressa, nem os fundamentos da deciso nem a questo prejudicial integram os limites objetivos da coisa julgada, de modo que no h falar em auctoritas rei iudicata em relao questo constitucional99. 2. Eficcia temporal Quando do estudo do fenmeno da inconstitucionalidade (v., supra), ficou assentado que a corrente amplamente dominante no Direito brasileiro a que situa a inconstitucionalidade no campo da nulidade. Lei inconstitucional lei nula. Consequncia natural e necessria dessa premissa a de que a deciso que reconhece a inconstitucionalidade de natureza declaratria, limitando-se a reconhecer um vcio preexistente. Diante disso, a pronncia de nulidade da norma deve colh-la desde o seu nascimento, impedindo-se que produza efeitos vlidos. Aplicando-se a teoria da inconstitucionalidade como nulidade ao controle incidental e difuso, parece fora de dvida que o juiz, ao decidir a lide, aps reconhecer determinada norma como inconstitucional, deve dar a essa concluso eficcia retroativa, ex tunc. De fato, corolrio da supremacia da Constituio que uma norma inconstitucional no deva gerar direitos ou obrigaes legitimamente exigveis. Nos exemplos formulados o do tributo e o da majorao de aluguel , as partes ficam desobrigadas de pag-los no apenas a partir da sentena, mas desde o advento da lei que serviu de fundamento exigncia. E tero o direito de exigir a restituio de qualquer parcela que tenham pago indevidamente, em perodo anterior deciso. Um caso curioso envolvendo a questo da eficcia retroativa da deciso incidental de inconstitucionalidade chegou ao Tribunal Regional Federal da 2 Regio, no Rio de Janeiro. Uma empresa depositou em juzo parcelas referentes a determinado tributo, ao mesmo tempo

que discutia sua exigibilidade. O pedido no foi acolhido, a deciso transitou em julgado e operou-se a decadncia do direito de propor ao rescisria. Aps tudo isso, em ao movida por outra empresa contribuinte, o Supremo Tribunal Federal, julgando recurso extraordinrio, declarou a inconstitucionalidade da norma que autorizava a cobrana, havendo o Senado suspendido a execuo da lei. A primeira empresa, que no teve acolhido o seu pedido, verificou que o depsito que havia feito ainda no fora convertido em renda para a Unio e pediu seu levantamento. A Fazenda Pblica impugnou o requerimento, alegando a existncia de coisa julgada a seu favor. Parece-me fora de dvida que a soluo correta o deferimento do pedido, por um critrio de ponderao de valores: na hiptese, a coisa julgada, que nem sequer havia produzido a plenitude de seus efeitos, no pode prevalecer sobre a justia da recuperao do dinheiro pelo contribuinte100. possvel figurar, hipoteticamente, situaes em relao s quais no ser vivel a eliminao da totalidade dos efeitos produzidos pela norma declarada inconstitucional. Ao menos no plenamente e na mesma espcie. Suponha-se, por exemplo, que uma lei municipal proibisse o funcionamento de bingos em seu territrio. Um indivduo ou uma empresa, que firmaram um contrato de locao de ponto comercial, fizeram obras de adaptao e adquiriram equipamentos, veem-se na contingncia de cessar a atividade, rescindir ajustes e pagar multas contratuais, amargando grande prejuzo. A eventual declarao de inconstitucionalidade da lei no ir rep-los no status quo ante, por no ser possvel refazer o que foi desfeito. Mas o administrado ter direito a uma indenizao compensatria das perdas e danos que sofreu, substituindo-se a tutela especfica por seu equivalente pecunirio101. Como j assinalado anteriormente, o Supremo Tribunal Federal tem precedentes, alguns relativamente antigos, nos quais, em controle incidental, deixou de dar efeitos retroativos deciso de inconstitucionalidade, como consequncia da ponderao com outros valores e bens jurdicos que seriam afetados (v. supra)102. Nos ltimos anos, multiplicaram-se estes casos de modulao dos efeitos temporais, por vezes com a invocao analgica do art. 27 da Lei n. 9.868/99103 e outras vezes sem referncia a ele104. Alis, a rigor tcnico, a possibilidade de ponderar valores e bens jurdicos constitucionais no depende de previso legal105. 3. Deciso pelo Supremo Tribunal Federal e o papel do Senado Federal106 Tambm ao Supremo Tribunal Federal, como estudado, cabe declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei. Poder faz-lo em causa de sua competncia originria e.g., um mandado de segurana contra ato do Presidente da Repblica (CF, art. 102, I, d) , ao julgar recurso ordinrio e. g., interposto contra a denegao de um habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justia (art. 102, II, a) ou na apreciao de um recurso extraordinrio. Por exemplo: o juiz de primeiro grau considerou legtima a cobrana de um tributo, mas o Tribunal Regional Federal, aps incidente de inconstitucionalidade regularmente processado, determinou que a Fazenda Pblica se abstivesse de cobr-lo (art. 102, III, b). Em qualquer dessas hipteses dentre as quais a mais corriqueira a do recurso extraordinrio , o Supremo Tribunal Federal, em deciso do Pleno, por maioria absoluta, poder declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei. Nesse caso, a tradio brasileira, iniciada com a Constituio de 1934107, prev a comunicao da deciso ao Senado Federal108, que poder suspender, no todo ou em parte, a execuo da lei declarada

inconstitucional. Na Constituio de 1988, a providncia consta do inciso X do art. 52109. A razo histrica e tcnica da interveno do Senado singelamente identificvel. No direito norte-americano, de onde se transplantara o modelo de controle incidental e difuso, as decises dos tribunais so vinculantes para os demais rgos judiciais sujeitos sua competncia revisional. Isso vlido inclusive, e especialmente, para os julgados da Suprema Corte. Desse modo, o juzo de inconstitucionalidade por ela formulado, embora relativo a um caso concreto, produz efeitos gerais. No assim, porm, no caso brasileiro, onde a tradio romano-germnica vigorante no atribui eficcia vinculante s decises judiciais, nem mesmo s do Supremo Tribunal. Desse modo, a outorga ao Senado Federal de competncia para suspender a execuo da lei inconstitucional teve por motivao atribuir eficcia geral, em face de todos, erga omnes , deciso proferida no caso concreto, cujos efeitos se irradiam, ordinariamente, apenas em relao s partes do processo. Questes de maior ou menor complexidade, referentes ao papel a ser desempenhado pelo Senado Federal, tm sido enfrentadas pela doutrina e pela jurisprudncia. Veja-se a seguir a resenha das principais solues dadas: a) a atuao do Senado no tem carter vinculado, mas discricionrio, sujeitando-se ao juzo de convenincia e oportunidade da casa legislativa. Trata-se de ato poltico, no sujeito a prazo, podendo o Senado suspender o ato normativo, no todo ou em parte, ou simplesmente no suspend-lo, negando, assim, a extenso erga omnes da deciso do Supremo110; b) a competncia do Senado somente exercitvel nas hipteses de declarao incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, e no quando a inconstitucionalidade venha a ser pronunciada em sede de ao direta de inconstitucionalidade111; c) a despeito da dico restritiva do art. 52, X, que se refere apenas lei declarada inconstitucional, a interpretao dada ao dispositivo tem sido extensiva, para incluir todos os atos normativos de quaisquer dos trs nveis de poder, vale dizer, o Senado tambm suspende atos estaduais e municipais112; d) embora a matria ainda suscite ampla controvrsia doutrinria, afigura-se fundada em melhor lgica e em melhores argumentos a atribuio de efeitos ex tunc suspenso do ato normativo pelo Senado113. A verdade que, com a criao da ao genrica de inconstitucionalidade, pela EC n. 16/65, e com o contorno dado ao direta pela Constituio de 1988, essa competncia atribuda ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ao direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razo histrica da previso constitucional, quando de sua instituio em 1934, j no h lgica razovel em sua manuteno114. Tambm no parece razovel e lgica, com a vnia devida aos ilustres autores que professam entendimento diverso, a negativa de efeitos retroativos deciso plenria do Supremo Tribunal Federal que reconhea a inconstitucionalidade de uma lei. Seria uma demasia, uma violao ao princpio da economia processual, obrigar um dos legitimados do art. 103 a propor ao direta para produzir uma deciso que j se sabe qual ! Por evidente, o reconhecimento da inconstitucionalidade seja em controle abstrato, seja pela extenso dos efeitos da deciso em concreto no afeta, direta e automaticamente, todas as situaes preexistentes. Em nome da segurana jurdica, da justia ou de outros valores

constitucionais, haver hipteses protegidas pela coisa julgada, pela boa-f, pela prescrio ou decadncia ou outros bens e interesses que imponham ponderao, como j admitido pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (v., infra), mesmo antes das inovaes legislativas que permitiram a declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade115.

III O MANDADO DE INJUNO


1. Generalidades O constituinte de 1988 criou dois instrumentos para lidar com as omisses inconstitucionais: o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (v., infra). Atendeu, assim, a um reclamo generalizado da sociedade e da doutrina em busca de maior efetividade para as normas constitucionais, enfrentando uma das principais disfunes histricas do constitucionalismo brasileiro. A ao direta de inconstitucionalidade por omisso mecanismo institucional de fiscalizao abstrata, de competncia concentrada do Supremo Tribunal Federal e materializada em processo objetivo. J o mandado de injuno destina-se ao controle incidental da omisso, tendo sido concebido para a tutela de direitos subjetivos constitucionais, frustrados pela inrcia ilegtima do Poder Pblico. O instituto vem delineado no art. 5 da Constituio, com a seguinte redao: LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Decorridos muitos anos de vigncia da Constituio de 1988, o mandado de injuno ainda no havia sido regulamentado pela legislao infraconstitucional. E, inegavelmente, jamais atendeu de modo significativo s expectativas criadas com sua instituio. A principal causa de tal frustrao de propsitos tem sido identificada na posio excessivamente restritiva adotada pelo Supremo Tribunal Federal em relao ao contedo e alcance dessa nova ao constitucional. A posterior atenuao da jurisprudncia da Corte no foi suficiente para dar-lhe um papel relevante no sistema. A verdade que, no contexto atual do constitucionalismo brasileiro, o mandado de injuno tornou-se uma desnecessidade, havendo alternativa terica e prtica de muito maior eficincia, como se procurar demonstrar adiante. A seguir, o relato da trajetria de pouco sucesso do mandado de injuno, o que foi sem nunca ter sido116. 2. Competncia Quatro dos cinco dispositivos constitucionais referentes ao instituto tratam da fixao de regras de competncia originria e recursal dos tribunais para apreci-lo: art. 102, I, q, e II, a Supremo Tribunal Federal; art. 105, I, h Superior Tribunal de Justia; art. 121, 4, V Tribunais Regionais Eleitorais. O objetivo do constituinte foi concentrar a apreciao do mandado de injuno nos tribunais. De fato, partindo da premissa de que ele se destina a sanar, para o caso concreto, a omisso legislativa, a concentrao da competncia nos tribunais evita a disperso do poder decisrio e permite manter uma uniformidade de critrio na integrao das lacunas, evitando decises conflitantes ou no isonmicas. A Constituio repartiu a competncia para o julgamento com base na fonte de onde deveria

ter emanado a norma faltante, o que levou alguns crena de que se trata de um critrio ratione personae117. Esse entendimento se harmoniza com a posio majoritria do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o polo passivo da relao processual deve ser integrado pelo rgo omisso, e no pela pessoa a quem incumbiria a prestao demandada pelo legitimado ativo, dependente de norma regulamentadora. Como adiante se procurar demonstrar, esse ponto de vista no parece o melhor, haja vista que o objeto da ao a efetivao do direito subjetivo e no a declarao em tese da omisso de determinado rgo. Como consequncia, o sujeito passivo da ao deveria ser ocupado pela pessoa a quem incumbe a eventual satisfao da pretenso. Observados os parmetros do texto constitucional, podem as Constituies dos Estados instituir mandado de injuno no plano estadual, como alis fizeram unanimidade118. A competncia, nesse caso, tende a recair nos Tribunais de Justia, em consonncia com o modelo federal de concentrao do julgamento da ao nos tribunais. Mas no haveria inconstitucionalidade em atribu-la aos juzes de primeiro grau em determinadas hipteses, notadamente quando a omisso fosse em relao a norma municipal. No sero, todavia, hipteses corriqueiras, pois a natureza dos direitos resguardveis por mandado de injuno normalmente reclamar lei federal119. 3. Legitimao A legitimao ativa para impetrao da medida no destoa da regra geral: tem-na o titular do direito cujo exerccio est obstado por falta de norma regulamentadora120. Tambm as entidades de classe ou associativas e os sindicatos, substituindo processualmente seus membros ou filiados, a exemplo do que ocorre no mandado de segurana coletivo (CF, art. 5, LXX)121, podero ajuizar a ao de mandado de injuno. Tratar-se-, no caso, de verdadeiro mandado de injuno coletivo122. E, sendo difusos ou coletivos os interesses a serem protegidos, poder o Ministrio Pblico promover o mandado de injuno (Lei Complementar n. 75/93, art. 6, VIII). A legitimao passiva exige anlise um pouco mais minuciosa. O texto constitucional, como natural, instituiu o remdio, mas no detalhou sua aplicao. Caberia ao legislador ordinrio faz-lo. Diante da ausncia de normatizao, todavia, coube doutrina e jurisprudncia enfrentar o tema. Duas construes parecem razoveis no tratamento da legitimao passiva. A primeira a de que ela recairia sobre a autoridade ou rgo pblico a que se imputa a omisso123, bem como, em litisconsrcio necessrio, sobre a parte privada ou pblica que viria a suportar o nus de eventual concesso da ordem de injuno. Se, por exemplo, o legislativo federal se omitir em regulamentar um benefcio constitucional outorgado aos segurados da Previdncia Social, partes passivamente legitimadas seriam o Congresso e o INSS, a quem caberia, em ltima anlise, suportar as consequncias de eventual desfecho favorvel ao impetrante124. A segunda posio em relao a esse tema no sentido de que a legitimao passiva deve recair, tout court, sobre a parte qual cabe prestar a obrigao decorrente da norma a integrar, ficando de fora o rgo que haja quedado inerte125. Todavia, mesmo que no figure como parte, parece de todo conveniente que se d cincia ao responsvel pela omisso, que poder,

inclusive, trazer elementos e informaes relevantes para a deciso126. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, afastando-se das duas correntes acima, firmou jurisprudncia no sentido de que a legitimao passiva recai somente sobre a autoridade ou rgo omisso, sem incluir a parte privada ou pblica devedora da prestao127. Esse entendimento, naturalmente, no compatvel com aquele que aqui se est afirmando, no sentido de que o objeto do mandado de injuno o suprimento da norma faltante na soluo do caso concreto, vinculando to somente as partes do processo. Por tal ponto de vista, a parte privada (ou no) devedora da obrigao prevista na norma constitucional que dever figurar no polo passivo, e, quanto a ela, a deciso no ter carter mandamental. No fundo, a divergncia em relao posio majoritria da Suprema Corte reside, precisamente, na atribuio que ela faz de natureza mandamental ao instituto128. A tese que o Supremo Tribunal Federal adota relativamente ao polo passivo repercute sobre seu entendimento acerca da fixao ou no de prazo para que seja sanada a mora. De fato, em mandado de injuno no qual reiterou no ser autoaplicvel o 3 do art. 192 da Constituio129, pronunciou-se no sentido da existncia de mora legislativa em razo da no edio da lei complementar necessria sua eficcia. Todavia, recusou-se a Corte, na hiptese, a estabelecer um prazo para ser sanada a mora, sob o argumento de que tal s cabvel quando o prprio rgo omisso o devedor da prestao obstaculizada pela omisso130. 4. Objeto A determinao do objeto do mandado de injuno tem sido uma das questes mais tormentosas na matria. H dissenso entre alguns autores, mas, sobretudo, uma grande oposio entre o que pensa a maior parte da doutrina e a jurisprudncia que se formou no mbito do Supremo Tribunal Federal. A discordncia reside, sobretudo, em estabelecer se o mandado de injuno se destina a possibilitar o suprimento judicial da norma faltante ou a estimular a produo da norma pelo rgo competente. J houve quem sustentasse que o mandado de injuno cumula as duas finalidades alvitradas acima131. Assim, na apreciao do writ, poderia o rgo julgador: (i) determinar autoridade ou rgo competente a expedio da norma regulamentadora do dispositivo constitucional; ou (ii) julgar o caso concreto, decidindo sobre o direito postulado e suprindo a lacuna legal. Sem embargo da respeitabilidade de uma e outra opinies, somente a segunda proposio parece acertada. que no se ajusta aos lindes do instituto a ideia de determinar a quem quer que seja que expea um ato normativo. Tal objeto e, assim mesmo, com o carter de mera cincia aproxima-se mais da tutela a ser prestada na ao direta de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2)132. vista da clara distino entre os dois remdios, afigura-se fora de dvida que a melhor inteligncia do dispositivo constitucional (art. 5, LXXI) e de seu real alcance est em ver no mandado de injuno um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por no terem sido suficiente ou adequadamente regulamentados, caream de um tratamento excepcional, qual seja: que o Judicirio supra a falta de regulamentao, criando a norma para o caso concreto, com efeitos limitados s partes do processo133. O objeto da deciso no uma ordem ou uma recomendao para edio de uma norma. Ao contrrio, o rgo jurisdicional substitui o rgo legislativo ou administrativo competentes para criar a regra, criando ele prprio, para os fins

estritos e especficos do litgio que lhe cabe julgar, a norma necessria. A funo do mandado de injuno fazer com que a disposio constitucional seja aplicada em favor do impetrante, independentemente de regulamentao, e exatamente porque no foi regulamentada134. Os pressupostos de cabimento e o objeto do mandado de injuno fixam-lhe uma esfera delimitada de atuao, fato que infirma as apreenses dos que temiam uma amplitude incontrolvel para a nova ao. A jurisprudncia tem cuidado de demarcar alguns contornos. Por exemplo: no ser cabvel o pedido quando a norma constitucional for autoaplicvel135. Mesmo a recusa da autoridade em aplicar uma norma autoaplicvel no lhe retira tal qualidade136. Nessa hiptese, por inexistir lacuna legislativa, o caso no de injuno, mas de mandado de segurana137. A Suprema Corte j deixou claro, tambm, no ser o mandado de injuno a via prpria para fazer cumprir lei j existente138. A propsito, se norma houver, o fato de ser ela insatisfatria no ensejar o ajuizamento do requerimento de injuno139, a menos que se esteja diante de um vcio de omisso inconstitucional parcial, que ocorre quando h a excluso de determinado grupo que deveria necessariamente figurar entre seus destinatrios. Nesse caso, os excludos devero poder utilizar-se do mandado de injuno, porque para eles a situao equivale ausncia de norma140. Quando ocorrer a edio de norma superveniente ao pedido141 (ainda que se trate de medida provisria142), viabilizando o exerccio do direito reclamado, ter-se- uma situao de prejudicialidade que afetar o prprio curso da ao injuncional143. Desde o incio da vigncia da Constituio de 1988, tem decidido o Supremo Tribunal Federal que, se o Executivo encaminhou mensagem com projeto de lei ao Congresso nos casos de iniciativa do Presidente , ou se projeto de lei j foi apresentado Cmara ou ao Senado, descabe o mandado de injuno144. Esse foi o fundamento pelo qual se rejeitaram pedidos (i) de procuradores autrquicos que reclamavam omisso do Presidente da Repblica em encaminhar ao Congresso projeto dispondo sobre a Advocacia-Geral da Unio (art. 29, 2, do ADCT) 145, (ii) de Defensor Pblico em relao lei a que se refere o art. 22 do ADCT 146 e (iii) de aposentados e pensionistas da Previdncia Social em relao ao art. 201, V , 5 e 6 147. Assinale-se que, em ao de inconstitucionalidade por omisso, a mesma tese foi seguida pelo STF, que julgou prejudicado o pedido por haver o Executivo encaminhado ao Congresso o projeto de lei previsto no art. 29, 2, do ADCT148. A omisso que possibilita o requerimento de mandado de injuno poder ser de norma regulamentadora de qualquer hierarquia lei complementar, ordinria, regulamento, resoluo, portaria, decises administrativas normativas , desde que sua ausncia inviabilize um direito constitucional. O Supremo tem entendido que, existindo a lei, o fato de ela no satisfazer os ditames constitucionais no situao equiparvel falta de norma jurdica, e que a inconstitucionalidade eventual do regramento em vigor no comporta correo por meio de mandado de injuno149. A despeito de fundada oposio doutrinria 150, essa foi a linha jurisprudencial que prevaleceu151. 5. Procedimento Como j assinalado, passados muitos anos da promulgao da Constituio de 1988, o mandado de injuno jamais foi regulamentado, inexistindo lei especfica definindo seu

procedimento. Houve at mesmo quem cultivasse a ironia de que o instituto, criado precisamente para superar a paralisia resultante de normas constitucionais carentes de regulamentao, no era em si autoaplicvel152, tese que no prevaleceu153. A adoo do rito do mandado de segurana, preconizado pelo Supremo Tribunal Federal, foi chancelada em sede legislativa154, sem embargo de crtica procedente de que mais adequado seria o procedimento ordinrio155. O Tribunal entende incabvel o pedido de medida cautelar 156, posio da qual se discorda, em linha de coerncia com o alcance aqui preconizado para o instituto. De fato, presentes os pressupostos, afigura-se possvel a formulao da regra faltante para o caso concreto in limine litis, de carter provisrio, por aplicao analgica do disposto acerca do mandado de segurana (art. 7, II, da Lei n. 1.533/51)157 6. A deciso e seus efeitos A controvrsia acerca do objeto do mandado de injuno reflete, naturalmente, no contedo da deciso a ser proferida. Duas linhas antagnicas de entendimento tm sido seguidas na matria. Coerente com a posio doutrinria aqui sustentada, afigura-se melhor a orientao que identifica no provimento judicial na espcie uma natureza constitutiva158, devendo o juiz criar a norma regulamentadora para o caso concreto159, com eficcia inter partes, e aplic-la, atendendo, quando seja o caso, pretenso veiculada. Esse carter constitutivo, porm, s se verifica no plano da criao da normatividade ausente, pois o mandado de injuno tem ntido carter instrumental. Uma vez suprida a ausncia da norma, caber ao rgo julgador faz-la incidir, sem soluo de continuidade 160, com vistas resoluo da situao concreta que lhe foi submetida. Aqui, ento, poder declarar nulo um ato161, constituir uma nova relao jurdica, condenar a alguma prestao (v.g., pecuniria) ou mesmo emitir uma ordem, um mandamento para que se faa ou no alguma coisa162. De outro lado, h os partidrios da tese segundo a qual a deciso proferida no mandado de injuno tem carter mandamental163. Por tal orientao, caberia ao Poder Judicirio dar cincia ao rgo omisso da mora na regulamentao, para que este adote as providncias necessrias e, se se tratar de direito oponvel contra o Estado, suspender os processos judiciais e administrativos de que possa advir para o impetrante dano que no ocorreria se no houvesse omisso inconstitucional164. Esse o entendimento que teve a adeso da maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal165, como se analisa a seguir. Sem nutrir simpatia pela inovao representada pelo mandado de injuno e rejeitando o nus poltico de uma competncia normativa que no desejava166, a Corte esvaziou as potencialidades do novo remdio. Invocando, assim, uma viso clssica e rgida do princpio da separao dos Poderes, promoveu a equiparao do mandado de injuno ao direta de inconstitucionalidade por omisso, tendo como primeiro precedente o julgamento do MI 107-3DF, onde se lavrou: Em face dos textos da Constituio Federal relativos ao mandado de injuno, ele ao outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5, LXXI, dos quais o exerccio est inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ao que visa a obter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionalidade dessa omisso se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, rgo, entidade ou

autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe d cincia dessa declarao, para que adote as providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103, 2, da Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponvel contra o Estado, a suspenso dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que no ocorreria se no houvesse a omisso inconstitucional167. Assim, de acordo com a interpretao da Suprema Corte, h dois remdios constitucionais para que seja dada cincia ao rgo omisso do Poder Pblico, e nenhum para que se componha, em via judicial, a violao do direito constitucional pleiteado168. Aps o mpeto inicial de rejeio s potencialidades do novo remdio constitucional, o Supremo Tribunal Federal parece haver se sensibilizado com a crtica dos doutrinadores e com a discordncia dos tribunais inferiores. Deveras, sem acolher plenamente as ideias aqui sustentadas, a Corte evoluiu em relao a sua postura original, que praticamente equiparava o mandado de injuno ao direta de inconstitucionalidade por omisso. A nova viso do Supremo Tribunal comeou a se delinear no julgamento de mandado de injuno impetrado com fundamento no art. 8, 3, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Carta de 1988. Tal dispositivo prev que cidados afetados por atos discricionrios do Ministrio da Aeronutica, editados logo aps o movimento militar de 1964, fazem jus a uma reparao de natureza econmica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da Constituio. A lei no foi editada no prazo previsto. Foi impetrado, assim, o MI 283-5, sob o fundamento de que o exerccio de um direito subjetivo constitucional era obstado por tal omisso legislativa. No acrdo, relatado pelo Ministro Seplveda Pertence, decidiu a Suprema Corte que, em subsistindo a lacuna legislativa, aps o prazo dado para a purgao da mora, seria possvel ao titular obter reparao por perdas e danos169. O mesmo acrdo cuidou de deixar remarcado que, alm de declarar a mora do legislador, o mandado de injuno era deferido para: a) assinar o prazo de 60 dias para que se ultimasse o processo legislativo, inclusive a sano presidencial; b) se ultrapassado esse prazo, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter contra a Unio, pela via processual adequada, a reparao devida; c) declarar que, prolatada a sentena condenatria, a supervenincia de lei no prejudica a coisa julgada, que, entretanto, no impede o impetrante de obter os benefcios da lei posterior, no que lhe for mais favorvel. Pouco adiante, em mandado de injuno impetrado com base na mesma disposio constitucional (art. 8, 3, do ADCT), decidiu-se que, tendo em vista o escoamento do prazo que concedera no writ anterior, era desnecessria nova comunicao ao Congresso Nacional, sendo facultado aos impetrantes ingressar imediatamente em juzo para obter a reparao a que faziam jus170. O Supremo Tribunal Federal, ao firmar tal posio: a) admitiu converter uma norma constitucional de eficcia limitada (porque dependente de norma infraconstitucional integradora) em norma de eficcia plena; b) considerou o mandado de injuno hbil para obter a regulamentao de qualquer direito previsto na Constituio, e no apenas dos direitos e

garantias fundamentais constantes do seu Ttulo II171. Essa mudana na orientao do Supremo Tribunal Federal foi reafirmada no julgamento do MI 232-1, onde se discutiu o alcance do 7 do art. 195 da Constituio de 1988, que estabelece serem isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei. Decorridos mais de dois anos da promulgao da Carta, tal lei no havia ainda sido editada, apesar de o art. 59 do ADCT haver fixado um prazo mximo de seis meses para sua apresentao e outros seis para que fosse apreciada pelo Congresso Nacional. Na parte relevante para o tema aqui versado, a deciso foi assim ementada: Mandado de injuno conhecido, em parte e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providncias legislativas que se impem para o cumprimento da obrigao de legislar decorrente do art. 195, 7, da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida172. Note-se, no entanto, que, na hiptese aqui versada, o tribunal no precisar suprir qualquer lacuna normativa. Limitar-se- a considerar auto-aplicvel norma que conferia um direito, mas o condicionava ao preenchimento de requisitos que a lei ditaria. No h, pois, maior dificuldade, nem se exige do Judicirio uma atuao de integrao da ordem jurdica. Em linha dissonante da posio do Supremo Tribunal, mas afinada com a maior parte da doutrina, e em hiptese mais tpica de lacuna legislativa, o 4 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em acrdo da lavra do Professor e Desembargador Jos Carlos Barbosa Moreira, concluiu, in verbis: admissvel mandado de injuno seja qual for o texto constitucional, federal ou estadual, que proveja o direito cujo exerccio depende de norma regulamentadora ainda no editada. No conflita com a Carta da Repblica a disposio do art. 84, pargrafo nico, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, que trata de licena sindical para os servidores pblicos civis eleitos para cargos de direo em federaes ou sindicatos da categoria, durante o exerccio do mandato. A servidores nessa situao reconhece-se o direito, at a entrada em vigor da lei regulamentadora, ao gozo de licena no remunerada, determinando-se autoridade impetrada que os afaste de suas funes, sem prejuzo dos direitos e vantagens carreira173. Cuidava-se, na hiptese, de mandado de injuno requerido por dois policiais que haviam sido eleitos para cargos de direo da Federao Nacional da Polcia Civil e que pediam afastamento de seus cargos, invocando o art. 84, pargrafo nico, da Constituio do Estado, que previa: A lei dispor sobre a licena sindical para os dirigentes de Federaes e sindicatos de servidores pblicos, durante o exerccio do mandato, resguardados os direitos e vantagens de cada um. A lei referida, que disciplinaria as condies da licena, ainda no fora editada. O acrdo, enriquecido por substanciosa pesquisa, estabeleceu com acuidade trs premissas: a) a legitimao passiva recai sobre o Secretrio de Estado de Polcia Civil, a quem compete

conceder a licena (a rigor tcnico, como se sabe, a autoridade apenas presta informaes, sendo o Estado o sujeito passivo); b) ao rgo ao qual se imputa a omisso dada cincia da impetrao; c) diante da lacuna, cabe ao rgo judicial formular a regra concreta e aplic-la, limitada, subjetivamente, s partes do processo. No mrito, acolheu-se o pedido e reconheceu-se aos impetrantes o direito ao gozo de licena no remunerada durante o exerccio dos respectivos mandatos. A deciso fundou-se nos critrios adotados pela Consolidao das Leis do Trabalho, que, embora inaplicvel espcie, inspirou a regra concreta formulada pelo rgo julgador. Por fim, vale destacar que a partir do final de 2007, o STF parece haver cedido aos apelos da doutrina dominante, conferindo efetividade ao mandado de injuno. A mudana se deu em questo envolvendo o direito de greve do servidor pblico, previsto no art. 37, VII, da Constituio Federal, que exige a edio de lei especfica para disciplinar o tema. Diante da inexistncia de lei, o STF vinha entendendo que o referido direito no poderia ser exercitado pelos servidores. A Corte j havia, inclusive, conhecido de mandados de injuno relativos ao tema, decidindo, porm, pela impossibilidade de suprir a lacuna deixada pela omisso do legislador. A mudana ocorreu no julgamento dos Mandados de Injuno n. 670, 708 e 712, tendo o Tribunal decidido pela aplicao analgica da lei que regula o direito de greve dos empregados da iniciativa privada (Lei n. 7.783/89)174. A deciso aplicvel a todos os servidores, afastando os efeitos da omisso legislativa em carter geral. Nesse ponto, ficaram vencidos os Ministros Marco Aurlio, Joaquim Barbosa e Enrique Ricardo Lewandowski, que restringiam o alcance da deciso categoria representada pelo sindicato que havia proposto a demanda. Em precedente posterior, o Tribunal valeu-se novamente da mesma lgica para reconhecer a possibilidade de se conceder aposentaria especial aos servidores pblicos que efetuem trabalho insalubre, a despeito de ainda no ter sido editada a lei prevista no art. 40, 4, da Constituio. Determinou-se, tambm aqui, a aplicao analgica da lei que regula a matria em relao aos trabalhadores em geral (Lei n. 8.213/91)175. Com essa deciso, o STF finalmente diferenciou, no que concerne aos efeitos, o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, conferindo ao primeiro a potencialidade de afastar, desde logo, a omisso inconstitucional. Trata-se de um avano capaz de retirar do limbo o mandado de injuno, sobretudo pelo fato de o STF ter admitido a possibilidade de dar deciso eficcia erga omnes , a despeito da inexistncia de previso legal ou constitucional nesse sentido176. Ainda em relao ao tema, cabe uma ltima observao acerca da legitimidade do estabelecimento judicial de um regramento temporrio nos casos de omisso legislativa. Tal possibilidade no deve ser vista como violao separao dos Poderes, por pelo menos dois motivos. Em primeiro lugar, pelo fato de a prpria Constituio ter institudo o mandado de injuno para o controle das omisses inconstitucionais, sendo certo que a doutrina j defendia que o efeito normal da deciso deveria ser o suprimento da omisso. A atribuio de eficcia geral disciplina temporria assim instituda confere racionalidade ao sistema e tutela a isonomia, evitando que situaes semelhantes recebam tratamentos distintos por motivos diversos. Em segundo lugar, veja-se que os poderes constitudos em geral, incluindo o legislador, esto submetidos Constituio. No caso, o principal fator de legitimao da

atuao do Judicirio a omisso de outro Poder, que tinha como efeito a paralisao da eficcia de normas constitucionais177. O provimento do mandado de injuno serve justamente para evitar a eternizao dessa situao de desrespeito fora normativa da Constituio. Finalmente, veja-se que a adoo de um regime temporrio no impede a atuao superveniente do Poder omisso, que pode abandonar a inrcia e dar ao tema tratamento especfico, afastando o regime que haja sido institudo pelo Judicirio.

1 V. Lcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis , 1997, p. 97; e Alfredo Buzaid, Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro , 1958, p. 24-5 2 STF, RTJ, 95 :202, 1981, RE 86.161-GO, rel. Min. Soares Muoz. No controle incidental, a decretao de inconstitucionalidade, sempre que necessria para o julgamento da causa, deve ser feita de ofcio pelo juiz. Aplica-se aqui a regra geral de que as questes de direito de que exemplo, evidentemente, saber se uma norma constitucional ou no sempre podem ser conhecidas por iniciativa oficial, independentemente de terem sido suscitadas pelos interessados. V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 37. 3 Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, p. 37: No h precluso em se tratando de quaestio iuris. Nada importa que a questo de inconstitucionalidade s venha a ser suscitada, pela primeira vez, em segundo grau de jurisdio. 4 STF, DJU, 27 ago. 1993, p. 17022, RE 117.805-PR, rel. Min. Seplveda Pertence: Na instncia extraordinria, de ser recebida com temperamentos a mxima de que, no sistema de controle incidente, o juiz de qualquer grau deve declarar de ofcio a inconstitucionalidade de lei aplicvel ao caso. falta de prequestionamento na instncia ordinria e de arguio pelo recorrente de inconstitucionalidade do diploma local que assim dispunha, o tema no pode ser enfrentado em recurso extraordinrio (texto ligeiramente editado). V. tambm STF, DJU, 24 jun. 1994, AgRg no AI 145.589-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence. 5 Mandado de segurana no sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade. No pode, assim, ser impetrado contra lei em tese (Smula 266 do STF), dado que a lei, como qualquer ato normativo em sentido material, ostenta as caractersticas de generalidade, impessoalidade e abstrao, no afetando diretamente direito subjetivo. Isto s ocorrer quando se der a prtica de ato administrativo de execuo da lei (v. STF, RTJ, 166 :167, 1998, MS 22.132-RJ, rel. Min. Carlos Velloso; e DJU, 3 ago. 1990, AgRg no MSMC 21.077-GO, rel. Min. Celso de Mello). 6 STF, RTJ, 168 :22, 1999, AO 506-AC, rel. Min. Sydney Sanches: possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade em ao popular. Na hiptese, o autor no objetiva a declarao de nulidade do ato normativo, mas a suspenso dos atos administrativos nele fundados. 7 Os argumentos contrrios ao cabimento de controle incidental de constitucionalidade na ao civil pblica fundavam-se, basicamente, em que ela, por sua natureza, no tutelava apenas uma pretenso concreta, mas o interesse pblico genericamente e, sobretudo, que o carter erga omnes da deciso importaria em usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal. V. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade , 1998, p. 379 e s.; e Arruda Alvim, A declarao concentrada de inconstitucionalidade pelo STF e os limites impostos ao civil pblica e ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, RP, 81 :127, 1996, p. 130-1. Em defesa da posio que era minoritria mas veio a predominar, com ampla discusso dos argumentos contrrios e favorveis, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2002, p. 239 e s. 8 STF, Inf. STF 571, 2010, RE 411.156-SP, rel. Min. Celso de Mello: O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento idneo de fiscalizao incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Pblico, mesmo quando contestados em face da Constituio da Repblica, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal. V. tambm STJ, DJU, 24 jun. 2002, p. 230, REsp 175.222-SP, rel. Min. Franciulli Neto: O STF admite a propositura de ao civil pblica com base na inconstitucionalidade de lei, ao fundamento de que, nesse caso, no se trata de controle concentrado, mas sim controle difuso de constitucionalidade, passvel de correo pela Suprema Corte pela interposio de recurso extraordinrio. Na verdade, o que se repele a tentativa de burlar o sistema de controle constitucional para pleitear, em ao civil pblica, mera pretenso de declarao de inconstitucionalidade, como se de controle concentrado se tratasse. 9 A jurisprudncia do STF, firmada de longa data, no sentido de que no cabe controle por via principal, isto , mediante ao

direta, tendo por objeto lei ou ato normativo anterior Constituio ou emenda constitucional invocada como paradigma. O fundamento o de que em tal hiptese j se ter operado a revogao da norma, no havendo sentido em um processo destinado a retir-la do ordenamento jurdico (v. RDA, 188 :288, 1992, ADIn 521, rel. Min. Paulo Brossard; e tambm RTJ, 87 :758, 1979, 95 :980, 1981, 95 :993, 1981, 99 :544, 1982 e 107 :928, 1984). Exatamente por isso, a compatibilidade ou no de uma norma anterior com o sistema constitucional em vigor somente poder ser aferida em controle incidental. Esse entendimento, todavia, no se estende arguio de descumprimento de preceito fundamental (v., infra ), tal como regulamentada pela Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que previu expressamente o cabimento da medida em relao ao Direito pr-constitucional (art. 1, pargrafo nico, II). 10 A arguio de inconstitucionalidade compreende os atos legislativos em geral, incluindo emendas Constituio, lei complementar, lei ordinria, medida provisria (que ato com fora de lei), decreto legislativo e resoluo de casa legislativa. Tambm esto abrangidos atos normativos secundrios, como o decreto regulamentar, e mesmo atos dos regimentos internos dos tribunais. No h distino se o ato impugnado federal, estadual ou municipal ou se a impugnao se faz em face da Constituio Federal ou Estadual. Tampouco tem relevncia se a inconstitucionalidade apontada de natureza formal ou material. Na doutrina, v. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, p. 36, e Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica , 2002. Na jurisprudncia: Incidente de inconstitucionalidade. Confronto de lei estadual perante a Carta Federal. Possibilidade de controle difuso e de seu julgamento pelo Tribunal Estadual. No controle difuso, qualquer juiz poder pronunciar a inconstitucionalidade de lei estadual perante a Constituio da Repblica, e, tratando-se de rgo fracionrio do Tribunal, caber tal pronncia ao rgo especial, nos termos do art. 97 da CF/88, consoante o incidente regulado nos artigos 480 e 481 do CPC. No importa, para tal arte, que, na via direta e concentrada, o Tribunal local seja competente somente para pronunciar a inconstitucionalidade perante a Constituio do Estado (art. 125, 2, da CF/88), pois o art. 97 da CF no regra de competncia, mas forma de julgamento da questo constitucional, em virtude do quorum exigido em casos que tais (TJRS, j. 30-12-2000, Incidente de inconstitucionalidade n. 70000670174, rel. Des. Araken de Assis). 11 V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, p. 29: [No controle por via incidental] a questo da constitucionalidade apreciada no curso do processo relativo a caso concreto, como questo prejudicial, que se resolve para assentar uma das premissas lgicas da deciso da lide; e Alfredo Buzaid, Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro , 1958, p. 23-4: O exame sobre a inconstitucionalidade representa questo prejudicial, no a questo principal debatida na causa; por isso o juiz no a decide principaliter, mas incidenter tantum, pois ela no figura nunca como objeto do processo e dispositivo da sentena. 12 A Constituio Federal assegura a plena possibilidade de o juiz de primeiro grau realizar o controle difuso de constitucionalidade. V. DJU, 27 ago. 1993, p. 17022, RE 117.805-PR, rel. Min. Seplveda Pertence, a contrario sensu , e RT, 554 :253, 1991, RE 89.553, rel. Min. Rafael Mayer. Na doutrina, v. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969 , 2. ed., v. 3, p. 625; e ainda, por todos, Carlos Mrio da Silva Velloso, Temas de direito pblico , 1997, p. 152. Para uma discusso ampla e j superada acerca dessa possibilidade, que teve opositores de peso, v. Alfredo Buzaid, Da ao direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro , 1958, p. 59 e s. Desde o incio da Repblica prevalece esse entendimento, como se colhe em Ruy Barbosa, Comentrios Constituio Federal brasileira , coligidos e ordenados por Homero Pires, 1933, v. 1, p. 19: Assim, entre um ato legislativo ilegtimo de nascena e a Constituio, cuja legitimidade nenhuma lei pode contestar, entre o ato nulo da legislatura e o ato supremo da soberania nacional, o juiz, para executar o segundo, nega execuo ao primeiro. 13 Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica , 2002, p. 362-3, argumenta haver uma diferena entre o controle difuso exercido pelo juiz singular e o exercido pelos tribunais. Segundo sustenta, ao contrrio dos tribunais, o juiz no declara a inconstitucionalidade de um texto normativo, mas apenas deixa de aplic-lo. Textualmente: Note-se: o juiz singular no declara a inconstitucionalidade de uma lei; apenas deixa de aplic-la, isto porque somente na forma do art. 97 da CF que pode ocorrer a declarao de inconstitucionalidade. A doutrina, em geral, no acompanha essa distino. V. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 104; e Ronaldo Poletti, Controle de constitucionalidade das leis, 2000, p. 198: A declarao de inconstitucionalidade, quer pelo juiz singular, pelos tribunais, ou pelo Supremo Tribunal Federal, tem a mesma natureza e decorre de idntica fundamentao. 14 Assim dispe a CF 88: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. 15 Prev o art. 93 da CF 88: XI nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno (redao dada pela EC n. 45, de 2004). 16 V. STF, RF, 349 :230, 2000, rel. Min. Seplveda Pertence: O art. 97 da Constituio de 1988 aplica-se no apenas declarao em via principal, quanto declarao incidente de inconstitucionalidade, para a qual, alis, foram inicialmente estabelecidas as exigncias. 17 Embora no a presena de todos os juzes do tribunal, como j decidiu o STF (RTJ, 111 :393, 1985, RE 100.148-PB, rel. Min. Francisco Rezek).

18 DJU, 21 maio 1999, p. 33, RE 240.096-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence; DJU, 19 mar. 1993, p. 4280, HC 69.939-MS, rel. Min. Seplveda Pertence; e DJU, 30 out. 1998, p. 15, RE 179.170-CE, rel. Min. Moreira Alves: A declarao de inconstitucionalidade de norma jurdica incidenter tantum, e, portanto, por meio do controle difuso de constitucionalidade, o pressuposto para o juiz, ou o tribunal, no caso concreto, afastar a aplicao da norma tida como inconstitucional. Por isso no se pode pretender, como o faz o acrdo recorrido, que no h declarao de inconstitucionalidade de uma norma jurdica incidenter tantum quando o acrdo no a declara inconstitucional, mas afasta a sua aplicao, porque tida como inconstitucional. Ora, em se tratando de inconstitucionalidade de norma jurdica a ser declarada em controle difuso por tribunal, s pode declar-la, em face do disposto no art. 97 da Constituio, o Plenrio dele ou seu rgo Especial, onde este houver, pelo voto da maioria absoluta dos membros de um ou de outro. No caso, no se observou esse dispositivo constitucional. Recurso extraordinrio conhecido e provido. 19 Smula Vinculante n. 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. 20 CF/88, art. 16: A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 4, de 1993 ). 21 O chamado voto de qualidade, a ser proferido pelo Presidente em casos de empate, encontra-se previsto no art. 13, IX, do Regimento Interno do STF. A medida de constitucionalidade duvidosa, sobretudo se for empregada a fim de se completar a exigncia de maioria absoluta em decises que declarem a inconstitucionalidade de leis e demais atos estatais. Nessa situao especfica, alm de constituir uma possvel ofensa ao princpio do devido processo legal, o voto qualificado no parece suficiente para caracterizar autntica maioria absoluta, que equivale maioria dos membros componentes do colegiado. O interesse pragmtico em solucionar impasses no pode autorizar que se aceite a fico de um Ministro duplicado para o grave fim de superar a presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico. 22 STF, DJe, 17 jun. 2011, RE 631.102-PA, rel. Min. Joaquim Barbosa: O recurso extraordinrio trata da aplicao, s eleies de 2010, da Lei Complementar n. 135/2010, que alterou a Lei Complementar n. 64/1990 e nela incluiu novas causas de inelegibilidade. Alega- -se ofensa ao princpio da anterioridade ou da anualidade eleitoral, disposto no art. 16 da Constituio Federal. O recurso extraordinrio objetiva, ainda, a declarao de inconstitucionalidade da alnea k do 1 do art. 1 da LC n. 64/1990, includa pela LC n. 135/2010, para que seja deferido o registro de candidatura do recorrente. Alega-se ofensa ao princpio da irretroatividade das leis, da segurana jurdica e da presuno de inocncia, bem como contrariedade ao art. 14, 9 da Constituio, em razo do alegado desrespeito aos pressupostos que autorizariam a criao de novas hipteses de inelegibilidade. Verificado o empate no julgamento do recurso, a Corte decidiu aplicar, por analogia, o art. 205, pargrafo nico, inciso II, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, para manter a deciso impugnada, proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral. Recurso desprovido. Deciso por maioria. 23 STF, RE 633.703-MG, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24 mar. 2011. 24 Nesse sentido se consolidou a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, como se v em RT, 767 :174, 1999, RE 199.017-RS, rel. Min. Ilmar Galvo, e RTJ, 164 :1093, 1998, RE 192.218-BA, rel. Min. Seplveda Pertence. Nessa linha, a Lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998, acrescentou um pargrafo nico ao art. 481 do Cdigo de Processo Civil, com a seguinte redao: Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. 25 STF, RTJ, 147 :1079, 1994, AgRg no RE 158.835-RJ, rel. Min. Celso de Mello; RTJ, 151 :302, 1995, AgRg no RE 156.557-MG, rel. Min. Celso de Mello; RTJ, 148 :923, 1994, RE 156.309-MG, rel. Min. Seplveda Pertence. 26 STF, RTJ, 95 :955, 1981, ACO 252-SP, rel. Min. Soares Muoz; RTJ, 110 :1094, 1984, RE 95.571-MG, rel. Min. Aldir Passarinho; e RTJ, 124 :415, 1988, QO na AP 294-RJ, rel. Min. Sydney Sanches. Para uma discusso mais ampla sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio , 2003, p. 57-82. 27 A disciplina jurdica a seguir exposta aplica-se to somente arguio perante rgo fracionrio do tribunal. Se se tratar de matria de competncia do plenrio ou do rgo especial, estes podero declarar a inconstitucionalidade incidental de norma jurdica, observado o quorum do art. 97 da Constituio, independentemente de qualquer procedimento especfico. 28 Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, p. 46: A deciso do plenrio (ou do rgo especial), num sentido ou noutro, naturalmente vinculativa para o rgo fracionrio, no caso concreto. Mais exatamente, a soluo dada prejudicial incorpora-se no julgamento do recurso ou da causa, como premissa inafastvel. 29 V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, p. 41 e 47, especialmente nota 24. V. Smula do STF 513: A deciso que enseja a interposio de recurso ordinrio ou extraordinrio no a do plenrio, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do rgo (Cmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito. A deciso do plenrio, todavia, dever ser junta ao recurso extraordinrio interposto com base na alnea b do permissivo constitucional (art. 102, III), sob pena de no conhecimento (RTJ, 133 :459, 1990, RE 121.487-CE, rel. Min. Seplveda Pertence). 30 V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, p. 41 e 47, especialmente nota 24. V. Smula do STF 513: A deciso que enseja a interposio de recurso ordinrio ou extraordinrio no a do plenrio, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do rgo (Cmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito. A deciso

do plenrio, todavia, dever ser junta ao recurso extraordinrio interposto com base na alnea b do permissivo constitucional (art. 102, III), sob pena de no conhecimento (RTJ, 133 :459, 1990, RE 121.487-CE, rel. Min. Seplveda Pertence). 31 STF, Inf. STF n. 402, 2005, RE 416.827, rel. Min. Gilmar Mendes: Por maioria, o Tribunal, considerando a relevncia da matria, e, apontando a objetivao do processo constitucional tambm em sede de controle incidental, especialmente a realizada pela Lei 10.259/2001 (arts. 14, 7, e 15), resolveu questo de ordem no sentido de admitir a sustentao oral da Confederao Brasileira dos Aposentados, Pensionistas e Idosos COBAP e da Unio dos Ferrovirios do Brasil. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurlio, Eros Grau e Cezar Peluso, que no a admitiam, sob o fundamento de que o instituto do amicus curiae restringe-se ao processo objetivo, no sendo extensvel, ao Supremo, que no Turma de Uniformizao, o procedimento previsto no 7 do art. 14 da Lei 10.259/2001. 32 Cabe relembrar que o recurso extraordinrio, assim como o especial, que ramificao dele, no so instrumentos para o exerccio de um terceiro grau de jurisdio, com reexame da causa, anlogo ao que se passa na apelao. Neles somente cabe discusso de questes de direito e, mais especificamente, de direito federal, sem possibilidade de reapreciao de provas. Sobre o tema dos recursos extraordinrio e especial, v. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, cit., p. 562 e s. 33 Nos termos do art. 102 da Constituio, compete ao Supremo Tribunal Federal: III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal (alnea includa pela EC n. 45/2004). 34 Nos termos do art. 105 da Constituio, compete ao Superior Tribunal de Justia: III julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal (redao dada pela EC n. 45/2004); c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. 35 Nos termos do art. 105 da Constituio, o Superior Tribunal de Justia tem competncias originrias e recursais, dividindo-se estas entre as hipteses de recurso ordinrio e as de recurso especial. O procedimento da declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico estabelecido no Regimento Interno do STJ, arts. 199 e 200, e ainda nos arts. 11, IX, e 16, I. 36 DJU, 24 jun. 1994, AgRg no AI 145.589-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence: Recurso extraordinrio: interposio de deciso do STJ em recurso especial: inadmissibilidade, se a questo constitucional de que se ocupou o acrdo recorrido j fora suscitada e resolvida na deciso de segundo grau e, ademais, constitui fundamento suficiente da deciso da causa. 1. Do sistema constitucional vigente, que prev o cabimento simultneo de recurso extraordinrio e de recurso especial contra o mesmo acrdo dos tribunais de segundo grau, decorre que da deciso do STJ, no recurso especial, s se admitiria recurso extraordinrio se a questo constitucional objeto do ltimo for diversa da que j tiver sido resolvida pela instncia ordinria. 2. No se contesta que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais rgos jurisdicionais de qualquer instncia, tenha o poder de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofcio; o que no dado quela Corte, em recurso especial, rever a deciso da mesma questo constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou usurpa a competncia do STF, se interposto paralelamente o extraordinrio ou, caso contrrio, ressuscita matria preclusa. 37 Apenas entre janeiro e abril de 2005 foram distribudos 9.924 recursos extraordinrios para o Supremo Tribunal Federal, segundo informaes do Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio, obtidas no site do Supremo Tribunal Federal (http://www.stf.gov.br). 38 Diversamente do dispositivo que cuida do cabimento do recurso especial, que faz meno a causas decididas por tribunais (art. 105, III), a redao do art. 102, III, admite o recurso extraordinrio contra deciso de juiz de primeiro grau, quando se tratar de deciso em instncia nica, bem como contra julgado do colegiado recursal dos juizados especiais. V. STF, RTJ, 152 :610, 1995, RE 146.750-DF, rel. Min. Moreira Alves; e 156 :765, 1996, Rcl 461-GO, rel. Min. Carlos Velloso. Sobre o tema, v. Andr Ramos Tavares, Perfil constitucional do recurso extraordinrio. In: Andr Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg, Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil, 2003, p. 3-60. 39 Confira-se a redao do dispositivo constitucional pertinente, antes da alterao promovida pela EC n. 45/2004: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: (...) III julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: (...) b) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;. 40 Isso tende a ocorrer nas matrias previstas no art. 24 da Constituio, em relao s quais cabe Unio editar normas gerais, ficando os Estados e o Distrito Federal incumbidos de instituir disciplinas especficas. A grande dificuldade, contudo, reside em definir o que sejam normas gerais, no sendo legtimo converter o conceito em um rtulo vazio. Partindo dessa premissa, o STF invalidou dispositivos da lei federal que institui normas gerais sobre licitaes, por terem transbordado o mbito que lhe era reservado. V. STF, RTJ, 157 :51, ADInMC 927-RS, rel. Min. Carlos Velloso. 41 Essa soluo chegou a obter o aval expresso do STF, em questo de ordem no RE 117.809-PR, RTJ, 129:456, rel. Min. Seplveda Pertence: Nem sempre a discusso de validade de lei ou ato de governo local em face de lei federal se resolve numa

questo constitucional de invaso de competncia, podendo reduzir-se a interpretao da lei federal e da lei ou ato local para saber de sua recproca compatibilidade. Se, entre uma lei federal e uma lei estadual ou municipal, a deciso optar pela aplicao da ltima por entender que a norma central regulou matria de competncia local, evidente que a ter considerado inconstitucional, o que basta admisso do recurso extraordinrio pela letra b do art. 102, III, da Constituio. Ao recurso especial (art. 105, III, b ), coerentemente com a sua destinao, tocar a outra hiptese, a do cotejo entre lei federal e lei local, sem que se questione a validade da primeira, mas apenas a compatibilidade material com ela, a lei federal, de norma abstrata ou do ato concreto estadual ou municipal. Com o tempo, porm, prevaleceu a tendncia de aferir casuisticamente o cabimento de outro recurso, com predominncia da tese de que o caso seria de recurso especial em razo da configurao de ofensa indireta Constituio. Sobre o tema, v. Rita Vasconcellos, A nova competncia recursal do STF para o recurso extraordinrio (CF, art. 102, III, d ), in: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira (orgs.), Reforma do Judicirio primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004 , 2005, pp. 649-54. 42 Em sentido contrrio, entendendo que a distino subsistiu, cabendo ao STF apenas o julgamento das questes que envolvam invaso de competncia, v. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, 2005. 43 CPC, art. 541: O recurso extraordinrio e o recurso especial, nos casos previstos na Constituio Federal, sero interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em peties distintas, que contero: I a exposio do fato e do direito (includo pela Lei n. 8.950, de 13-12-1994); II a demonstrao do cabimento do recurso interposto (includo pela Lei n. 8.950, de 13-12-1994); III as razes do pedido de reforma da deciso recorrida. (...). 44 Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, 2003, p. 600: No compete ao presidente ou ao vice-presidente examinar o mrito do recurso extraordinrio ou especial, nem lhe lcito indeferi-lo por entender que o recorrente no tem razo: estaria, ao faz-lo, usurpando a competncia do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia. Toca-lhe, porm, apreciar todos os aspectos da admissibilidade do recurso. 45 CPC, art. 544: No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justia, conforme o caso. 46 Tampouco faz diferena a natureza do processo instaurado perante o juiz, sendo indiferente tratar-se de jurisdio voluntria ou contenciosa. Sobre o tema, v. Andr Ramos Tavares, Perfil constitucional do recurso extraordinrio, in: Andr Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg (orgs.), Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil, 2003, p. 12-13. 47 CPC, art. 542, 3: O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interpostos contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos execuo ficar retido nos autos e somente ser processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final, ou para as contrarrazes. 48 Nesse sentido, v. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, 2003, p. 602. Tal orientao vem prevalecendo tambm no STF, que tem admitido a veiculao da pretenso de conhecimento imediato por via de reclamao, medida cautelar ou mesmo petio. Em caso de provimento do pedido, o Tribunal no decide desde logo sobre o cabimento do recurso extraordinrio, mas sim determina que o rgo jurisdicional a quo realize imediatamente o juzo preliminar que lhe compete. Confira-se o seguinte trecho de voto do Min. Seplveda Pertence: De sua vez, o art. 542, 3, C. Pr. Civ., h de ser aplicado cum grano salis. Assim, no caso, seria desastroso para as partes, que s quando j decidida a causa nas instncias ordinrias se viesse a julgar o RE, com provvel afirmao da incompetncia da Justia estadual. Defiro a liminar, ad referendum, para determinar a sustao do processo principal e o processamento imediato do recurso extraordinrio, admitindo-o ou no o il. Presidente do Tribunal a quo , do que se pede seja dada cincia ao Relator (STF, DJU, 28 jun. 2001, Pet. 2.260, rel. Min. Seplveda Pertence). 49 Smula do STF n. 279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. 50 No regime anterior, o cabimento estendia-se s questes de direito federal. Com a criao do Superior Tribunal de Justia, reservou-se para o STF apenas as questes constitucionais. Quanto ao direito local, v. Smula do STF n. 280: Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. Quanto ao Direito estadual, v. STF, RT, 652 :219, 1990, AgRg no AI 133.346-SP, rel. Min. Celso de Mello: Descabe recurso extraordinrio para a discusso de direito estadual. A funo constitucional do RE revela-se estranha tutela do direito objetivo dos Estados-membros. 51 Smula do STF n. 282: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. STF, RTJ, 155 :632, 1996, RE 160.884-AM, rel. Min. Francisco Rezek; RTJ, 159 :977, 1997, AgRg no AI 145.985-PR, rel. Min. Celso de Mello; 153 :960, 1995, AgRg no RE 115.063-PR, rel. Min. Paulo Brossard; 153 :989, 1995, AgRg no AI 145.680-SP, rel. Min. Celso de Mello. A matria constitucional versada no recurso extraordinrio precisa ter sido explicitamente arguida, ventilada e decidida no julgado contra o qual se recorre. Se a questo no tiver sido apreciada na deciso impugnada, se s tiver surgido por ocasio da prolao do acrdo dissentido ou se s tiver constado do voto vencido, impe-se a interposio de embargos de declarao. 52 STF, DJU, 1 abr. 2005, p. 36, ED no RE 361.341, rel. Min. Seplveda Pertence: Recurso extraordinrio: o requisito do prequestionamento no reclama meno expressa ao dispositivo constitucional pertinente questo de que efetivamente se ocupou o acrdo recorrido. Coisa diversa a figura do chamado prequestionamento implcito, no admitido em consonncia com o disposto com as Smulas 282 e 356 do Tribunal, cujos enunciados so os seguintes, respectivamente: inadmissvel o

recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada e o ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. Aps a interposio dos embargos de declarao, contudo, o STF admite conhecer do recurso extraordinrio mesmo que o juzo a quo haja se recusado a suprir a omisso, ao contrrio do que faz o STJ em matria de recurso especial. V. STF, DJU, 13 maio 2005, p. 16, AgRg no RE 399.035-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence: A oposio de embargos declaratrios visando a soluo de matria antes suscitada basta ao prequestionamento, ainda quando o Tribunal a quo persista na omisso a respeito (v.g. RE 210.638, 1 T., Pertence, DJ, 19-6-1998). 53 STF, RTJ, 155 :921, 1996, AgRg no AI 141.290-SP, rel. Min. Carlos Velloso. Se para chegar alegada violao do preceito constitucional invocado teve a recorrente de partir da ofensa legislao infraconstitucional, a afronta Constituio ter ocorrido de forma indireta, reflexa. E somente a ofensa frontal e direta que autoriza o recurso extraordinrio; DJU, 7 abr. 2000, rel. Min. Celso de Mello: A alegada ofensa Constituio, acaso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, por exigir para efeito de seu reconhecimento confronto prvio da legislao comum com o texto constitucional, circunstncia esta que, por si s, basta para inviabilizar o conhecimento do recurso extraordinrio. 54 A ttulo de exemplo, v. STF, DJU, 24 ago. 2001, p. 63, RE 242.064, rel. Min. Marco Aurlio: A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da tese de que a ofensa Carta Poltica da Repblica suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinrio h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal apreciar a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora se torne necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito: o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas estritamente legais. 55 Essa interpretao exageradamente ampliativa expressamente desautorizada pela Smula n. 636 do STF: No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida. 56 Para uma anlise dos elementos que caracterizam a nova interpretao constitucional , com indicaes bibliogrficas adicionais, v. Lus Roberto Barroso, O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, in: Temas de direito constitucional, v. III, 2005, p. 3-59. 57 Para uma abordagem sistemtica do fenmeno no direito brasileiro e nas principais experincias estrangeiras, v. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil), RDA, 240 , 2005, no qual se averbou: A ideia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive e notadamente nas suas relaes com os particulares. Porm, mais original ainda: repercute, tambm, nas relaes entre particulares. 58 A chamada teoria da eficcia irradiante tem como um de seus marcos fundamentais o clebre caso Lth, julgado pelo Tribunal Constitucional alemo em 1951 59 STJ, RDA, 202 :224, 1994, REsp 68.410, rel. Min. Humberto Gomes de Barros. A incompatibilidade de lei com nova Constituio importa sua revogao por inconstitucionalidade superveniente, sendo tal declarao prpria do recurso extraordinrio, e no do recurso especial. 60 Smula do STF n. 513: A deciso que enseja a interposio de recurso ordinrio ou extraordinrio no a do plenrio que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do rgo (Cmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito. 61 No caso dos Estados Unidos, uma sequncia de alteraes legislativas terminou por tornar preponderante o acesso Suprema Corte mediante o writ of certiorari, cuja caracterstica marcante a discricionariedade do tribunal em relao ao juzo de admissibilidade. A reviso por apelao que, em tese, seria vinculada foi confinada a hipteses bastante restritas de cabimento. Nesse sentido, v. Nowak e Rotunda , Constitutional law, 1995, p. 26-30. Na Alemanha, o juzo sobre o cabimento da queixa constitucional principal via de acesso ao Tribunal Constitucional tambm discricionrio. A lei que rege o funcionamento da Corte menciona os seguintes critrios abertos: i) significado fundamental jurdico-constitucional da questo; ou ii) existncia de um prejuzo especialmente grave para o recorrente no caso de denegao. V. Donald Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 19. Em ambos os sistemas no obrigatrio que os tribunais tornem pblicas as razes que levaram ao no conhecimento da matria. 62 O problema da repetio de questes idnticas reclama soluo distinta, que passa por algum sistema de vinculao das instncias inferiores aos entendimentos jurisprudenciais consolidados no STF. O problema poder ser parcialmente mitigado pela utilizao da smula vinculante tambm introduzida pela EC n. 45/2004 e regulamentada pela Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006. 63 Esse potencial de provocao do debate destacado por Ronald Dworkin, Freedoms Law , 1996, p. 345: When a constitutional issue has been decided by the Supreme Court, and is important enough so that it can be expected to be elaborated,

expanded, contracted, or even reversed, by future decisions, a sustained national debate begins, in the newspapers and other media, in law schools and classrooms, in the public meetings and around dinner tables. That debate better matches Hands conception of republican government, in its emphasis on matters of principle, than almost anything the legislative process on its own is likely to produce. 64 Sobre as relaes entre direito e poltica no Brasil, v. Lus Roberto Barroso, Constituio, democracia e supremacia judicial: Direito e poltica no Brasil contemporneo, Revista de Direito do Estado 15 , 2010. 65 V. Cass Sunstein, One case at a time Judicial minimalism on the Supreme Court , 2001. O autor defende a prtica como uma forma legtima de evitar decises precipitadas, que obstruiriam prematuramente o debate democrtico sobre questes ainda no maduras. Essa postura parte de um contexto mais amplo, por ele denominado minimalismo judicial, o qual envolveria tambm a preferncia por decises pontuais, restritas ao mnimo necessrio para solucionar a controvrsia que as tenha originado. A mesma ideia pode ser encontrada no conceito de virtudes passivas, desenvolvido por Alexander Bickel em sua clebre obra The least dangerous branch , cuja primeira edio de 1962. Para uma descrio dos diversos mecanismos de autorrestrio efetivamente utilizados pela Suprema Corte norte-americana, v. Nowak e Rotunda, Constitutional law, 1995, p. 54 e s. 66 Essa linha seguida, dentre outros autores, por Mark Tushnet, em Taking the Constitution away from the courts , 1999, e Stephen Griffin, no seu American constitutionalism, 1996. Embora empregando linhas argumentativas diversas, ambos expressam a ideia de que a Corte nem sempre seria capaz de fazer prevalecer suas posies contra as instncias polticas, sobretudo nas matrias mais controvertidas (Griffin exemplifica com o famoso caso Korematsu, em que a Suprema Corte no teria sido capaz de pr fim ao confinamento de nipo-americanos em campos de concentrao durante a Segunda Guerra Mundial). Tampouco seria verdadeiro supor que os juzes estejam sempre do lado certo, demonizando o processo poltico deliberativo. Pelo contrrio, Tushnet entende que ambas as esferas vm alternando altos e baixos ao longo da histria. Griffin chega mesmo a afirmar que o papel da Corte teria sido mais relevante no perodo de formao e consolidao do arcabouo democrtico, quando no havia condies adequadas para que as minorias exercessem influncia no sistema poltico. 67 STF, DJU, 26 jun. 2007, AI 664.567-RS, rel. Min. Seplveda Pertence: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, decidiu a questo de ordem da seguinte forma: (...) 3) que a exigncia da demonstrao formal e fundamentada no recurso extraordinrio da repercusso geral das questes constitucionais discutidas s incide quando a intimao do acrdo recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicao da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007. 68 O Regimento Interno do STF, alterado pela referida Emenda Regimental n. 3/2007, determina que a repercusso geral seja demonstrada em preliminar formal, atribuindo ao Presidente da Corte a funo de recusar seguimento aos recursos em que ela esteja ausente. Invocando essa previso, o STF tem exigido que a preliminar seja apresentada em tpico destacado sob pena de no conhecimento, rejeitando agravos regimentais fundados no argumento de que a repercusso geral ou sua demonstrao estariam implcitas na argumentao do recorrente. A ttulo de exemplo, v. STF, DJE, 20 fev. 2009, AgRg no AI 718.490-RJ, rel. Min. Gilmar Mendes. 69 Nesse sentido a doutrina j se manifestava antes da edio da referida lei. V. Luiz Manoel Gomes Junior, A repercusso geral da questo constitucional no recurso extraordinrio, RF, 378: 53, 2005: Temos que o instituto da repercusso um pressuposto recursal especfico, ou seja, determinado recurso extraordinrio somente poder ser analisado em seu mrito se a matria nele contida apresentar o que se deva entender como dotada de repercusso geral. Ausente a repercusso geral, no h como haver qualquer incurso no mrito do recurso. 70 STF, DJU, 26 jun. 2007, AI 664.567-RS, rel. Min. Seplveda Pertence: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, decidiu a questo de ordem da seguinte forma: 1) que de exigir-se a demonstrao da repercusso geral das questes constitucionais discutidas em qualquer recurso extraordinrio, includo o criminal; (...). Afastou-se com isso a ideia de que esses casos, por envolverem o direito liberdade, deveriam sempre ser considerados relevantes. A rigor, sero sempre importantes para as partes envolvidas, mas o requisito da repercusso geral diz respeito transcendncia da tese constitucional discutida. Como se v, trata-se de mais uma confirmao de que o recurso extraordinrio , primordialmente, um instrumento de defesa do Direito objetivo, sem prejuzo de servir mediatamente ao interesse subjetivo das partes. 71 No entanto, o STF entendeu que o rgo a quo pode e deve verificar a existncia de demonstrao formal e fundamentada da repercusso geral. Nesse sentido: STF, DJU, 26 jun. 2007, AI 664.567-RS, rel. Min. Seplveda Pertence: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, decidiu a questo de ordem da seguinte forma: 2) que a verificao da existncia de demonstrao formal e fundamentada da repercusso geral das questes discutidas no recurso extraordinrio pode fazer-se tanto na origem quanto no Supremo Tribunal Federal, cabendo exclusivamente a este Tribunal, no entanto, a deciso sobre a efetiva existncia da repercusso geral; (...). 72 Como esclarecem Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil , 2005, p. 103: relevantssimo, portanto, que no se perca de vista que, quando o juiz interpreta um conceito vago, deve valer-se necessariamente de parmetros razoavelmente objetivos, intimamente ligados aos valores que impregnam o ethos dominante. No se est aqui a afirmar, evidentemente, que se trata de uma tarefa fcil. Por outro lado, no convm que, a priori, se tenha uma postura consistente em aceitar a ideia de que a carga de subjetividade das decises a respeito de quais sejam as questes que apresentem repercusso geral impediria a compreenso, por parte dos operadores do Direito e de toda a sociedade, dos porqus da opo do Poder Judicirio. Admitir que o STF adote

conduta inescrupulosa na definio daquilo que deva ou no ser considerado questo de repercusso geral negar a prpria ideia de Direito. 73 Nos termos do 1 do art. 543-A do CPC, para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Alguns autores sugerem alguns critrios para balizamento da expresso repercusso geral. Em geral, partem da premissa, tambm prevista na lei, de que tais questes devem superar os interesses subjetivos da causa. Nesse sentido, Luiz Manoel Gomes Junior, A repercusso geral da questo constitucional no recurso extraordinrio, RF, 378: 54, 2005: Ao nosso ver, haver repercusso em determinada causa/questo quando os reflexos da deciso a ser prolatada no se limitarem apenas aos litigantes mas, tambm, a toda uma coletividade (pas), mas de uma forma no individual. V. tb. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, 2005, p. 98. 74 CPC, art. 543-A, 3: Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. Vale notar, contudo, que mesmo nesses casos o STF tem exigido que o recurso contenha preliminar formal demonstrando a existncia da repercusso geral, sob pena de indeferimento liminar. Nesse sentido, v. DJE, 20 fev. 2009, AgRg no AI 718.490-RJ, rel. Min. Gilmar Mendes. 75 V. nesse sentido Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , 2005, v. V, p. 584; Jos Rogrio Cruz e Tucci, A repercusso geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio, RT, 848: 60, 2006; Luiz Manoel Gomes Junior, A repercusso geral da questo constitucional no recurso extraordinrio, RF, 378:47, 2005; Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, 2005, p. 96; Pedro Gordilho, Aspectos da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, RDA, 240:265, 2005. 76 Sydney Sanches, Arguio de relevncia da questo federal, RP, 627:259, 1988: O julgamento de relevncia de uma questo federal no atividade jurisdicional, ato poltico, no sentido mais nobre do termo. 77 Tal procedimento era controvertido, mas havia quem o defendesse sob o argumento de ser necessrio para que a arguio de relevncia pudesse cumprir seu papel. Nesse sentido, v. Sydney Sanches, Arguio de relevncia da questo federal, RP, 627:260, 1988: A sesso pode ser administrativa porque o julgamento no de ndole jurisdicional. E, se tivesse de ser pblica, sempre haveria de ser admitida a sustentao oral de ambas as partes. E, se a deciso tivesse de ser fundamentada, estaramos ampliando consideravelmente o nmero de sesses plenrias do tribunal, que j so duas por semana. E a avalancha de processos continuaria invencvel. Os julgamentos retardados. E o problema insuperado. 78 CF/88, art. 93, IX: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao (redao dada pela EC n. 45, de 2004). O inciso X do mesmo artigo determina que mesmo as decises administrativas dos tribunais sejam fundamentadas e proferidas em sesso aberta e regime constitucional. Sobre o tema, v. Luiz Manoel Gomes Junior, A repercusso geral da questo constitucional no recurso extraordinrio, RF, 378: 56 e 58, 2005; Jos Rogrio Cruz e Tucci, A repercusso geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio, RT, 848:63, 2006; e Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, 2005, p. 104. 79 Flvio Dino, Hugo Melo Filho, Leonardo Barbosa e Nicolao Dino, Reforma do Judicirio Comentrios Emenda n. 45/2004 , 2005, p. 76: Sobre a deciso do STF inadmitindo o recurso, importante anotar que a Corte no ter que demonstrar detalhadamente por que entende no haver repercusso geral, inclusive vista de no caber qualquer tipo de controle sobre tal deliberao. Da a razo do elevado qurum acima indicado (comentrio de Flvio Dino). 80 Em harmonia com essa necessidade e com a tendncia de modernizao da sistemtica processual, a Emenda Regimental n. 31/2007 determinou que a troca de argumentos entre os ministros a respeito da existncia de repercusso geral se d, preferencialmente, por meio eletrnico, segundo a seguinte dinmica: o relator submete sua apreciao do ponto aos demais ministros, que podero manifestar-se sobre a matria no prazo comum de vinte dias. Caso no haja, aps decorrido o prazo, manifestaes suficientes para negar seguimento ao recurso manifestao de oito ministros, portanto , reputa-se caracterizada a repercusso geral. V. Regimento Interno do STF, arts. 323 a 325. 81 CPC, art. 543-A, 7: A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo. 82 CPC, art. 543-A, 6: O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 83 CPC, art. 543-A, 4: Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. Cuida-se, a rigor, de uma considerao aritmtica: sendo necessrio o voto de oito ministros para que um recurso no seja admitido por ausncia de repercusso geral, e considerando o total de onze ministros, a manifestao de quatro deles a favor do recebimento j torna impossvel a obteno do qurum necessrio para a rejeio. Embora seja possvel cogitar a possibilidade de que os debates em Plenrio pudessem produzir resultado diverso, alterando o convencimento inicial de alguns ministros, perfeitamente racional e defensvel que a manifestao favorvel de quatro dentre os cinco componentes da Turma torne dispensvel a remessa ao Pleno, ainda mais quando se lembra que o requisito da repercusso

geral tem por funo precpua a otimizao da capacidade de trabalho do STF. 84 CPC, art. 543-A, 5: Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 85 CPC, art. 543-B, 1: Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. 86 Regimento Interno do STF, art. 328: Protocolado ou distribudo recurso cuja questo for suscetvel de reproduzir-se em mltiplos feitos, o Presidente do Tribunal ou o Relator, de ofcio ou a requerimento da parte interessada, comunicar o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Cdigo de Processo Civil, podendo pedir-lhes informaes, que devero ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas com questo idntica. Pargrafo nico. Quando se verificar subida ou distribuio de mltiplos recursos com fundamento em idntica controvrsia, o Presidente do Tribunal ou o Relator selecionar um ou mais representativos da questo e determinar a devoluo dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicao dos pargrafos do art. 543-B do Cdigo de Processo Civil. 87 CPC, art. 543-B, 2: Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos 88 CPC, art. 543-B, 3: Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. 89 Interpretando este dispositivo, decidiu o STF, Inf. STF n. 479: O Tribunal resolveu questo de ordem suscitada pelo Min. Gilmar Mendes em recursos extraordinrios, dos quais relator, interpostos contra decises proferidas pelo TRF da 4 Regio, no sentido de comunicar aos tribunais e turmas de juizados especiais respectivos a determinao de sobrestamento dos recursos extraordinrios e agravos de instrumento que versem sobre a constitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91 em face do art. 146, III, b , da CF/88, e do art. 5, pargrafo nico, do Decreto-Lei 1.569/77 em face do art. 18, 1, da CF/67, com redao dada pela EC 1/69, como tambm no sentido de devolver aos respectivos tribunais de origem os recursos extraordinrios e agravos de instrumento, ainda no distribudos nesta Corte, que versem sobre o tema, sem prejuzo da eventual devoluo, se assim entenderem os relatores, daqueles feitos que j esto a eles distribudos. Diante disso, deliberou o Tribunal que se comunique, com urgncia, aos Presidentes do STJ, dos Tribunais Regionais Federais e aos coordenadores das Turmas Recursais, bem como ao Presidente da Turma Nacional de Uniformizao da Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais, para que suspendam o envio ao Supremo dos recursos extraordinrios e agravos de instrumento que tratem da referida matria, at que este Tribunal aprecie a questo. Na espcie, o TRF da 4 Regio desprovera apelaes da Unio, por entender que, diante da inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, visto que a matria relativa decadncia e prescrio de contribuies previdencirias somente poderia ser tratada por meio de lei complementar, deveria ser reconhecida a prescrio da execuo fiscal. RE 556.664/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 12.9.2007. (RE 556.664)RE 559.882/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 12.9.2007. (RE 559.882) RE 560.626/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 12.9.2007. (RE 560.626). 90 STF, DJE, 19 dez. 2008, QO no RE 580.108-SP, rel. Min. Ellen Gracie: (...) Aplica-se, plenamente, o regime da repercusso geral s questes constitucionais j decididas pelo Supremo Tribunal Federal, cujos julgados sucessivos ensejaram a formao de smula ou de jurisprudncia dominante. 2. H, nessas hipteses, necessidade de pronunciamento expresso do Plenrio desta Corte sobre a incidncia dos efeitos da repercusso geral reconhecida para que, nas instncias de origem, possam ser aplicadas as regras do novo regime, em especial, para fins de retratao ou declarao de prejudicialidade dos recursos sobre o mesmo tema (CPC, art. 543-B, 3). 3. Fica, nesse sentido, aprovada a proposta de adoo de procedimento especfico que autorize a Presidncia da Corte a trazer ao Plenrio, antes da distribuio do RE, questo de ordem na qual poder ser reconhecida a repercusso geral da matria tratada, caso atendidos os pressupostos de relevncia. Em seguida, o Tribunal poder, quanto ao mrito, (a) manifestar-se pela subsistncia do entendimento j consolidado ou (b) deliberar pela rediscusso do tema. Na primeira hiptese, fica a Presidncia autorizada a negar distribuio e a devolver origem todos os feitos idnticos que chegarem ao STF, para a adoo, pelos rgos judicirios a quo , dos procedimentos previstos no art. 543-B, 3, do CPC. Na segunda situao, o feito dever ser encaminhado normal distribuio para que, futuramente, tenha o seu mrito submetido ao crivo do Plenrio. 91 CPC, art. 543-B, 4: Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada. 92 Nesse mesmo julgamento, o STF destacou que a reforma ou cassao dever ser feita, inicialmente, pelo Tribunal ordinrio a que esteja vinculado o juzo prolator, dispensando-se a anlise de tempestividade do recurso. Caso persista o desrespeito ao precedente o que tende a ser excepcional ficaria aberta a vida do recurso extraordinrio. V. STF, DJe, 3 jul. 2011, Rcl 10793SP, rel. Min. Ellen Gracie: (...) 2. Cabe aos juzes e desembargadores respeitar a autoridade da deciso do Supremo Tribunal Federal tomada em sede de repercusso geral, assegurando racionalidade e eficincia ao Sistema Judicirio e concretizando a certeza jurdica sobre o tema. 3. O legislador no atribuiu ao Supremo Tribunal Federal o nus de fazer aplicar diretamente a cada caso concreto seu entendimento. 4. A Lei n. 11.418/2006 evita que o Supremo Tribunal Federal seja sobrecarregado por recursos extraordinrios fundados em idntica controvrsia, pois atribuiu aos demais Tribunais a obrigao de os sobrestarem e a possibilidade de realizarem juzo de retratao para adequarem seus acrdos orientao de mrito firmada por esta Corte. 5. Apenas na rara hiptese de que algum Tribunal mantenha posio contrria do Supremo Tribunal Federal, que caber a este

se pronunciar, em sede de recurso extraordinrio, sobre o caso particular idntico para a cassao ou reforma do acrdo, nos termos do art. 543-B, 4, do Cdigo de Processo Civil. () 9. Nada autoriza ou aconselha que se substituam as vias recursais ordinria e extraordinria pela reclamao. 10. A novidade processual que corresponde repercusso geral e seus efeitos no deve desfavorecer as partes, nem permitir a perpetuao de deciso frontalmente contrria ao entendimento vinculante adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Nesses casos o questionamento deve ser remetido ao Tribunal competente para a reviso das decises do Juzo de primeiro grau a fim de que aquela Corte o aprecie como o recurso cabvel, independentemente de consideraes sobre sua tempestividade (). 93 Em seu relatrio sobre a gesto de 2008, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, apresentou alguns indicadores associados aplicao do novo requisito. Ao longo do ano, o STF assentou a existncia de repercusso geral em 115 questes constitucionais, afastando-a em 32 casos. Do total de questes admitidas, 27 deram origem prolao de uma deciso paradigma, de modo que os juzos inferiores j tm podido exercer o juzo de retratao descrito acima, adequando suas decises ao entendimento do STF. De forma sintomtica, o relatrio registrou uma reduo de 41,7% no total de processos efetivamente distribudos aos Ministros, bem como uma reduo de 15,5% no acervo de casos espera de julgamento. O pronunciamento do Ministro encontra-se transcrito no Informativo do STF n. 533, de dezembro de 2008. 94 Negando, todavia, a possibilidade de superposio dos dois sistemas de controle, decidiu o STF, em DJU, 23 mar. 2001, p. 83, ADIn 91-SE, rel. Min. Sydney Sanches: O Supremo Tribunal Federal, em processo objetivo, como o da ao direta de inconstitucionalidade, que impugna dispositivo de uma lei, em tese, no pode reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade de outra lei, que nem est sendo impugnada. At porque a declarao incidental s possvel no controle difuso de constitucionalidade, com eficcia inter partes, sujeita, ainda, deliberao do Senado no sentido da suspenso definitiva da vigncia do diploma, ou seja, para alcanar eficcia erga omnes. 95 STF, RT, 709 :233, 1989, AgRg no AI 145.589-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence; RTJ, 154 :694, 1995, AgRg no AI 155.126SP, rel. Min. Paulo Brossard. O sistema constitucional vigente prev o cabimento simultneo de recurso extraordinrio e recurso especial contra o mesmo acrdo dos tribunais de segundo grau; DJU, 5 maio 2000, p. 34, AgRg no RE 246.370-1-SC, rel. Min. Celso de Mello: Assentando-se, o acrdo do tribunal inferior, em duplo fundamento, impe-se parte interessada o dever de interpor tanto o recurso especial para o Superior Tribunal de Justia (para exame da controvrsia de carter meramente legal) quanto o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal (para apreciao do litgio de ndole essencialmente constitucional). 96 Esse entendimento restritivo consta da Smula n. 283 do STF, que tambm rotineiramente invocada pelo STJ na fundamentao de suas decises: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles. Na jurisprudncia do STF, v. STF, DJU, 5 maio 2000, p. 33, AgRg no RE 245.214-SP, rel. Min. Marco Aurlio: Assentando-se, o acrdo do Tribunal inferior, em duplo fundamento, impe-se parte interessada o dever de interpor tanto o recurso especial para o Superior Tribunal de Justia (para exame da controvrsia de carter meramente legal) quanto o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal (para apreciao do litgio de ndole essencialmente constitucional), sob pena de, em no se deduzindo qualquer desses recursos, o recorrente sofrer as consequncias indicadas na Smula 283/STF, motivadas pela existncia de fundamento inatacado, apto a dar, deciso recorrida, condies suficientes para subsistir autonomamente. 97 STF, DJU, 5 maio 2000, p. 33, AgRg no RE 245.214-SP, rel. Min. Marco Aurlio: A circunstncia de o Superior Tribunal de Justia haver examinado o mrito da causa, negando provimento ao recurso especial e, assim, resolvendo a controvrsia de mera legalidade instaurada nessa via excepcional no prejudica o conhecimento do recurso extraordinrio, que, visando soluo de litgio de ndole essencialmente constitucional, foi interposto, simultaneamente, pela mesma parte recorrente, contra o acrdo por ela tambm impugnado em sede recursal especial. 98 STF, DJU, 18 mar. 2005, p. 62, AgRg no RE 408.989-RS, rel. Min. Marco Aurlio: Ocorre o prejuzo do extraordinrio quando o recorrente haja logrado xito no julgamento do especial. O Direito orgnico e dinmico, sendo certo que, luz do disposto no art. 512 do Cdigo de Processo Civil, o julgamento proferido pelo Tribunal substituiria a sentena ou a deciso recorrida objeto do recurso. 99 O Cdigo de Processo Civil, no art. 469, restringe a extenso objetiva da coisa julgada aos limites da lide (art. 468) e afirma expressamente, no art. 469, que no fazem coisa julgada os motivos da deciso (inciso I), tampouco a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo (inciso III). V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 46. 100 Em parecer acerca do caso, o professor Gustavo Tepedino ( Temas de direito civil , 1999, p. 449 e s.) defende o mesmo resultado, por outro fundamento: o de que a coisa julgada, por ser garantia individual, pode ser invocada pelo particular, mas no pelo Poder Pblico. Tal argumento plausvel luz da Constituio, mas poderia ter de enfrentar a objeo de que o Cdigo de Processo Civil no distingue entre o ente pblico e o particular relativamente invocao da autoridade da coisa julgada. Da a razo de se preferir a tese da ponderao. Destaque-se, porm, a existncia de precedente do Supremo Tribunal Federal aparentemente no mesmo sentido da tese defendida pelo autor: De logo, a situao no parece ser de retroao, mas de aplicao imediata; de outro lado, quando se entendesse ser o caso da chamada retroatividade mnima (Matos Peixoto, apud Moreira Alves, ADIN 493, RTJ 143/724, 744), o certo que a proibio constitucional da lei retroativa no absoluta, mas

restrita s hipteses de prejuzo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada (Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1946 , 1953, IV/126), do que, evidentemente, no se trata. At porque, de regra, no os pode invocar contra o particular o Estado de que dimana a lei nova (STF, DJU, 9 ago. 2002, RE 244.931-PA, rel. Min. Moreira Alves) (grifo acrescentado). Registre-se, contudo, que o TRF da 2 Regio optou por dar prevalncia regra da coisa julgada: Requerimento de levantamento de depsitos judiciais efetuados pelas ora Agravantes, correspondentes contribuio ao PIS, nos moldes dos Decretos-leis 2.445 e 2.449/88, indeferido pelo MM. Juzo de 1 grau quanto aos exerccios de 1989 e seguintes. A Resoluo n. 49, do Senado Federal determinou a suspenso da exigibilidade dos referidos decretos-leis, por terem sido declarados inconstitucionais pelo Eg. Supremo Tribunal Federal. V. acrdo ao considerar inconstitucional a majorao do PIS por decretolei, apenas ao exerccio de 1988, formou nos autos do mandado de segurana a coisa julgada, no tendo a Resoluo n. 49, do Senado Federal, a faculdade de alterar este acrdo j transitado em julgado (TRF 2 Reg., DJU, 29 out. 2002, Ag 84.899 [Proc. 2001.02.01.035536-4], rel. Juiz Paulo Esprito Santo). 101 Essa a posio amplamente predominante na doutrina, j esposada, exemplificativamente, por Amaro Cavalcanti (Responsabilidade civil do Estado , t. 2, 1956, p. 623): (...) declarada uma lei invlida ou inconstitucional por deciso judiciria, um dos efeitos da deciso deve ser logicamente o de obrigar a Unio, Estado ou Municpio, a reparar o dano causado ao indivduo, cujo direito fora lesado quer restituindo-se-lhe aquilo que indevidamente foi exigido do mesmo, como sucede no caso de impostos, taxas ou multas inconstitucionais quer satisfazendo-se os prejuzos, provavelmente sofridos pelo indivduo com a execuo da lei suposta. O Supremo Tribunal Federal tambm j se manifestou nesse sentido: O Estado responde civilmente pelo dano causado em virtude de ato praticado com fundamento em lei declarada inconstitucional (STF, RDA, 20 :42, 1945, RE 8.889-SP, rel. Min. Castro Nunes). Mais recentemente, a tese foi reafirmada em despacho do Min. Celso de Mello no RE 153.464, RDA, 189 :305, 1992. 102 STF, RTJ, 100:1086, 1982, RE 78.533-SP, rel. Min. Decio Miranda; e DJU, 8 abr. 1994, RE 78.533, rel. Min. Francisco Rezek. 103 V. Inf. STF, 334: 1, dez. 2003, Rcl 2.391, rel. para acrdo Min. Joaquim Barbosa. Nesse caso, no qual se discutia incidentalmente a constitucionalidade de dispositivos legais que impediam ou limitavam o direito do ru de recorrer em liberdade, assim consignou o Informativo acima referido: Prosseguindo em seu voto, o Min. Gilmar Mendes tendo em conta o fato de que, na espcie, estar-se-ia revisando jurisprudncia firmada pelo STF, amplamente divulgada e com inegveis repercusses no plano material e processual , admitindo a possibilidade da limitao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade prevista no art. 27 da Lei n. 9.868/99, em sede de controle difuso, emprestou deciso efeitos ex nunc 104 V. STF, DJU, 9 dez. 2005, CC 7.204-MG, rel. Min. Carlos Britto: O Supremo Tribunal Federal, guardio-mor da Constituio Republicana, pode e deve, em prol da segurana jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com a delimitao precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de jurisprudncia definidora de competncia ex ratione materiae. O escopo preservar os jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal do Magno Texto. Em linha semelhante, v. STF, DJU, 1 set. 2006, HC 82.959-SP, rel. Min. Marco Aurlio. Nesse caso, o STF, modificando jurisprudncia consolidada h muitos anos, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo legal que vedava a concesso do benefcio da progresso de regime prisional para os indivduos condenados pela prtica de crime hediondo. O Tribunal ressalvou, contudo, que os indivduos que j tivessem cumprido integralmente suas penas no poderiam pleitear indenizao por erro judicirio. 105 Para um estudo especfico sobre a questo da mudana de jurisprudncia e da eventual necessidade de modulao temporal, v. Lus Roberto Barroso, Mudana da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria tributria. Segurana jurdica e modulao dos efeitos temporais das decises judiciais, RDE, 2:261, 2006. 106 Especificamente acerca do papel do Senado, vejam-se: Paulo Napoleo Nogueira da Silva, O controle da constitucionalidade e o Senado , 2000; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das constituies rgidas, 1980; Paulo Brossard, O Senado e as leis inconstitucionais, RILSF, 50 :55, 1976; Ana Valderez Ayres de Alencar, A competncia do Senado Federal para suspender a execuo dos atos declarados inconstitucionais, RILSF, 57 :234, 1978; Brasil, Congresso, Senado Federal, Declarao de inconstitucionalidade de lei ou decreto. Suspenso de execuo do ato inconstitucional pelo Senado Federal. Extenso da competncia. Efeitos. Parecer n. 154, de 1971, Rel. Senador Accioly Filho, RILSF, 48 :265-270, 1975. V. tambm comentrios analticos sobre o tema em Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 115-25; e Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade , 1998, p. 366-78. 107 Assim dispunha a Constituio de 1934: Art. 91. Compete ao Senado Federal: IV suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio. E tambm o art. 96: Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurador-Geral da Repblica comunicar a deciso ao Senado Federal, para os fins do art. 91, IV, e bem assim autoridade legislativa ou executiva de que tenha emanado a lei ou o ato. 108 No Regimento Interno do STF em vigor, dispe o art. 178: Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, far-se- a comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituio. Na Constituio de 1988 o dispositivo o

art. 52, X. 109 Constituio de 1988: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. 110 O Senado, como regra, suspende a execuo do ato declarado inconstitucional. H, contudo, precedente de no suspenso: no caso do art. 9 da Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, que instituiu contribuio social sobre o lucro das pessoas jurdicas. Referido dispositivo teve sua inconstitucionalidade declarada incidentalmente no RE 150.764-PE (DJU, 2 abr. 1993, rel. Min. Seplveda Pertence), por maioria apertada. O Senado Federal foi comunicado da deciso em ofcio de 16 de abril de 1993. A matria foi apreciada pela Comisso de Constituio e Justia, que se manifestou pela no suspenso da norma, em parecer terminativo de 28 de outubro de 1993 (DCN2, 29 out. 1993, p. 10028). No houve recurso contra essa deciso, que se tornou definitiva em 5 de novembro de 1993, tendo sido comunicada Presidncia da Repblica e ao Presidente do Supremo Tribunal Federal no dia 18 do mesmo ms. 111 Ainda no regime constitucional anterior, o STF, no julgamento do Processo Administrativo n. 4.477/72, estabeleceu o entendimento de que a comunicao ao Senado somente cabvel na hiptese de declarao incidental de inconstitucionalidade, isto , na apreciao de caso concreto. No controle por via principal concentrado, a simples deciso da Corte, por maioria absoluta, j importa na perda de eficcia da lei ou ato normativo. V. STF, DJU, 16 maio 1977, p. 3123. 112 Entretanto, a atuao do Senado Federal somente se dar quando o ato normativo vier a ser declarado inconstitucional. No ser este o caso quando a Corte se valer de tcnicas de interpretao ou de controle de constitucionalidade que no afetem a vigncia da norma, como a interpretao conforme a Constituio ou a declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto. 113 Em sentido diverso, Themstocles Cavalcanti, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Jos Afonso da Silva, Nagib Slaibi Filho, Anna Cndida da Cunha Ferraz e Regina Macedo Nery Ferrari, conforme levantamento feito por Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 122. No sentido do texto, o prprio Clmerson, no mesmo local, e Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade , 1998, p. 373. Veja-se, tambm, o Decreto n. 2.346, de 10 de outubro de 1997, que assim dispe em seu art. 1, 1 e 2: 1 Transitada em julgado deciso do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ao direta, a deciso, dotada de eficcia ex tunc, produzir efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional no mais for suscetvel de reviso administrativa ou judicial. 2 O disposto no pargrafo anterior aplica-se, igualmente, lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, aps a suspenso de sua execuo pelo Senado Federal. 114 Baseado nesses mesmos fundamentos, o Ministro Gilmar Mendes se manifestou no sentido de entender que o art. 52, X, da Constituio teria sofrido mutao constitucional, devendo ser compreendido de maneira inovadora. Segundo ele, a deciso final do STF proferida em controle difuso teria, por si mesma, eficcia geral e vinculante, cabendo ao Senado editar resoluo apenas para o fim de conferir maior publicidade a esse fato. A proposta do Ministro encontra-se desenvolvida em voto proferido como relator na Reclamao n. 4.335-AC, tendo recebido a adeso do Min. Eros Roberto Grau. A despeito da densidade de ambos os votos e da circunstncia, j referida, de que a eficcia geral seria realmente mais adequada, tal soluo parece esbarrar na literalidade do art. 52, X. Nesse mesmo sentido, negando a ocorrncia de mutao constitucional na hiptese, votaram os Ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa. At o final de 2007, o julgamento encontrava-se interrompido em razo de pedido de vista do Min. Enrique Ricardo Lewandowski. 115 V. RDA, 105 :111, 1971, RMS 17.976, rel. Min. Amaral Santos. V. tambm Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 373. 116 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Mandado de injuno: o que foi sem nunca ter sido. Uma proposta de reformulao, in Carlos Alberto Menezes Direito (org.), Estudos em homenagem ao Prof. Caio Tcito , 1997, p. 429. 117 Essa a posio adotada pelo Min. Moreira Alves em seu voto na questo de ordem que foi suscitada no MI 107, na qual foram assentadas pelo tribunal vrias linhas interpretativas, muitas delas at hoje inalteradas. Confira-se trecho do voto: De outra parte, como deflui dos artigos 102, I, g , e 105, I, h , na falta de regulamentao a que se refere o artigo 5, LXXI, a competncia para o processamento e julgamento originrios do mandado de injuno fixada ratione personae, ou seja, em razo da condio dos Poderes, rgos, entidades ou autoridades a que seja imputada a omisso regulamentadora, o que, segundo a tcnica processual, se d quando essas pessoas esto em causa, participando, portanto, da relao jurdica processual, na defesa de interesse jurdico (STF, RTJ, 133 :11, 1990, QO no MI 107, rel. Min. Moreira Alves). Em sentido contrrio: A concluso no parece correta, data venia , por uma simples razo: ao contrrio do afirmado e da autoridade inquestionvel de quem o afirma, a competncia estabelecida no art. 102, I, q (e, de igual modo, no art. 105, I, h ), no da espcie ratione personae, de modo a implicar, ipso facto , a participao necessria das pessoas jurdicas ali referidas, na relao processual que se estabelea. Ao contrrio, trata-se de competncia ratione materiae; ou seja, a importncia e a natureza da matria em jogo, que por isso mesmo deveria ser regulamentada por rgos de alta estatura poltico-administrativa (Presidente da Repblica, Congresso, etc.) que faz com que se defina o STF (e no outro) como sendo o rgo do Judicirio apto a suprir-lhe a falta, concedendo a ordem (mandado) para o exerccio do correspondente direito, no caso concreto (Jorge Hage, Omisso inconstitucional e direito subjetivo , 1999, p. 137). Grifos no original. 118 Para o levantamento e transcrio dos dispositivos das Constituies de todos os Estados, v. Carlos Augusto Alcntara

Machado, Mandado de injuno , 1999, p. 83 e s. 119 V. Carlos Mrio da Silva Velloso, Mandado de segurana, mandado de injuno e institutos afins na Constituio, in Temas de direito pblico , 1994, p. 172: Quanto aos Tribunais dos Estados, a Constituio no cuida de estabelecer competncia para o julgamento do mandado de injuno. Concordamos com Galeno Lacerda, que escreve: Pelo princpio da simetria, seria de admitirse a do Tribunal de Justia para suprir lacunas da legislao ou de regulamento estadual, no que concerne aos direitos fundamentais indicados. O professor e magistrado, entretanto, deixa claro que reconhece que a hiptese remota, porque lacunas relativas a esses direitos dizem com a legislao federal, praticamente exaustiva a respeito. E quanto aos juzes de 1 grau, restar-lhes-iam as injunes relativas s lacunas municipais. 120 Nesse sentido, v. J. J. Calmon de Passos, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno , habeas data. Constituio e processo , 1989, p. 116. Na jurisprudncia: s tem legitimatio ad causam, em se tratando de mandado de injuno, quem pertena a categoria a que a Constituio Federal haja outorgado abstratamente um direito, cujo exerccio esteja obstado por omisso com mora na regulamentao daquele (STF, RDA, 191 :161, 1993, MI 235, rel. Min. Moreira Alves). 121 O Superior Tribunal de Justia, ao julgar mandado de injuno impetrado por sindicato, decidiu que para requerer mandado de injuno no preciso que a pessoa jurdica tenha sido constituda h pelo menos um ano, pois o art. 5, inciso LXX, b , da Constituio refere-se ao mandado de segurana coletivo e no ao mandado de injuno (DJU, 11 jun. 1990, p. 5347, MI 19-DF, rel. Min. Antonio de Pdua Ribeiro). 122 O Supremo Tribunal Federal, de maneira expressa, j admitiu o mandado de injuno coletivo : Mandado de injuno coletivo: admissibilidade, por aplicao analgica do art. 5, LXX, da Constituio; legitimidade, no caso, de entidade sindical de pequenas e mdias empresas, as quais, notoriamente dependentes do crdito bancrio, tm interesse comum na eficcia do art. 192, 3, da Constituio, que fixou os limites aos juros reais (RDA, 197 :197, 1994, MI 361, rel. Min. Seplveda Pertence). 123 O Supremo Tribunal Federal j decidiu que nos casos de a iniciativa de uma lei ser privativa do Presidente da Repblica (CF, art. 61, 1), no pode a omisso legislativa ser imputada ao Congresso Nacional, que ser, nesse caso, parte passiva ilegtima (DJU, 14 mar. 1990, p. 1778, MI 142-1-SP). 124 No entanto, o Supremo Tribunal Federal j decidiu no ter o antigo INPS legitimidade passiva ad causam quando do Congresso Nacional a competncia para a aprovao das leis referidas no art. 59 do ADCT ( DJU, 21 jun. 1990, p. 5818, MI 38SP). 125 Este o entendimento de Sergio Bermudes, O mandado de injuno, RT, 642 :20-24, que em linguagem taxativa lavrou: Nem h razo por que se haver de trazer a autoridade ao processo, quando a sentena concessiva da injuno limitar seus efeitos ao impetrante, no se estendendo, pela falta de regra que lhe empreste efeito abrangente, a quem no tiver sido parte do processo. Em sede jurisprudencial, foi o que decidiu o TJRJ, no MI 6/90, j. 22 fev. 1991, rel. Des. Jos Carlos Barbosa Moreira (v. nota infra ). 126 Aos que pensam desse modo, as referncias que os dispositivos da Constituio fazem aos rgos aos quais se imputa a omisso (e.g., arts. 102, I, g , e 105, I, h ) no os identifica como sujeitos passivos da medida, cuidando to somente de estabelecer a competncia para seu processamento. Assim, por exemplo, se a norma regulamentadora faltante for lei federal e, portanto, sendo a omisso do Congresso Nacional , a competncia para julgar o mandado de injuno ser do Supremo Tribunal Federal. 127 DJU, 14 fev. 1992, p. 1164, MI 323-8-DF, rel. Min. Moreira Alves: Em face da natureza mandamental do mandado de injuno (...), ele se dirige s autoridades ou rgos pblicos que se pretendem omissos quanto regulamentao que viabilize o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais (...), no se configurando, assim, hiptese de cabimento de litisconsrcio passivo entre essas autoridades e rgos pblicos que devero, se for o caso, elaborar a regulamentao necessria, e particulares, que em favor do impetrante do mandado de injuno, vierem a ser obrigados ao cumprimento da norma regulamentadora, quando vier esta, em decorrncia de sua elaborao, a entrar em vigor. Nessa mesma linha j havia o STF decidido, no MI 300-9-DF (DJU, 18 abr. 1991, p. 4512), que o mandado de injuno destinado a ver implementado o art. 192, 3, da Constituio, referente aos 12% de juros reais, deveria ser impetrado em face do Congresso Nacional e no em face da instituio financeira que praticava os juros abusivos. Em sede doutrinria, aparentemente de acordo, v. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 374. 128 Em linha de divergncia com a posio majoritria da Corte, e aproximando-se do ponto de vista que se acredita ser o melhor, o Ministro Marco Aurlio, em mandado de injuno no qual se discutia a cobrana de juros extorsivos, em contraste com a previso do art. 192, 3, poca em vigor, determinou a incluso no polo passivo tanto do Congresso Nacional quanto dos bancos. DJU, 30 abr. 1991, p. 5335, MI 305-0-DF, rel. Min. Marco Aurlio. 129 RTJ, 147 :719, 1994, ADIn 4, rel. Min. Sydney Sanches 130 Assim, insistindo na natureza mandamental da ao, assentou: Descabimento de fixao de prazo para o suprimento da omisso constitucional, quando por no ser o Estado o sujeito passivo do direito constitucional de exerccio obstado pela ausncia da norma reguladora (v. g., MI n. 283, Pertence, RTJ 135 :882) no seja possvel cominar consequncias sua continuidade aps o termo final da dilao assinada (RDA, 197 :197, 1994, MI 361-1-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence). 131 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica , mandado de injuno , habeas data, 1989, p. 141; Jos da Silva Pacheco, O mandado de segurana e outras aes constitucionais tpicas, 1990, p. 251.

132 Em linguagem precisa, o Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, em artigo doutrinrio, estremou os dois institutos (As novas garantias constitucionais, RT, 644 :7, 1989, p. 14): A diferena entre mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso est justamente nisto: na ao de inconstitucionalidade por omisso, que se inscreve no contencioso jurisdicional abstrato, de competncia exclusiva do STF, a matria versada apenas em abstrato e, declarada a inconstitucionalidade por omisso, ser dada cincia ao Poder competente para adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para fazlo no prazo de 30 dias (CF, art. 103, 2). No mandado de injuno, reconhecendo o juiz ou tribunal que o direito que a Constituio concede ineficaz ou invivel em razo da ausncia de norma infraconstitucional, far ele, juiz ou tribunal, por fora do prprio mandado de injuno, a integrao do direito ordem jurdica, assim tornando-o eficaz e exercitvel. 133 Nesse sentido, confiram-se: Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo , 2001, p. 452; Carlos Mrio da Silva Velloso, As novas garantias constitucionais , RT, 644 :7, 1989, p. 14; Celso Agrcola Barbi, Ainda o mandado de injuno, Jornal do Brasil, 2 dez. 1988; Nagib Slaibi Filho, Anotaes Constituio de 1988 , 1989, p. 366; Jos Carlos Barbosa Moreira, em palestra realizada na Associao dos Magistrados da Guanabara, em 26 de junho de 1989, e publicada sob o ttulo Mandado de injuno, na RP, 56 :110, 1989. 134 Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo , 1997, p. 388. 135 RT, 646 :173, 1989, MI 74-3-SP, assim ementado: MI para assegurar anistia da correo monetria de dvida de microempresa. Art. 47 do ADCT. O dispositivo transitrio prev meticulosamente as condies para concesso do benefcio, no havendo como cogitar de norma regulamentadora de sua aplicao aos casos concretos. No mesmo sentido, versando o art. 202, 1 aposentadoria proporcional , a deciso no STF, DJU, 8 out. 1991, MI 363-7-RJ. 136 STF, DJU, 3 abr. 1990, p. 2507, MI 226-6-PI, rel. Min. Celso de Mello. 137 STF, DJU, 4 set. 1990, p. 14029, MI 15-DF, rel. Min. Moreira Alves. 138 STF, DJU, 3 maio 1990, p. 3649, MI 31-SP, rel. Min. Celso de Mello. 139 Jos Carlos Barbosa Moreira, Mandado de injuno, RP, 56 :110, 1989, p. 113. Em sentido contrrio, v. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 386: Inexistente (ou insuficiente) norma regulamentadora e, por isso, inviabilizado o exerccio de um direito constitucional, pouco importa se j iniciado ou no o processo de elaborao da normativa faltante, cabvel a impetrao. 140 No sentido do texto, v. Flvia Piovesan, Proteo judicial contra omisses legislativas , 2003, p. 137: Defende-se o cabimento do mandado de injuno na hiptese de omisso legislativa parcial que afronte o princpio da isonomia, o que ocorre ante a excluso legal de benefcio. Neste sentido, a omisso legislativa parcial seria equiparvel falta de norma regulamentadora, o que ensejaria o cabimento do mandado de injuno para estender a disciplina legal aos grupos impetrantes excludos, de modo a tornar vivel o exerccio do direito constitucional. 141 STF, RTJ, 127 :1, 1989, MI 16-DF, rel. Min. Djaci Falco. 142 STF, DJU, 3 maio 1995, MI 288-DF, rel. Min. Celso de Mello. 143 Todavia, se a medida provisria no for convertida em lei, o STF entende que no cabe mandado de injuno para que sejam regulados os efeitos consumados da mesma medida provisria (DJU, 7 maio 1993, p. 8325, AgRg no MI 415-SP, rel. Min. Octvio Gallotti). 144 Essa posio merece um temperamento relativamente parte que seja capaz de demonstrar que a tutela de seu direito no pode aguardar a expedio da norma regulamentadora, sob pena de dano irreparvel. Assim, na doutrina, Sergio Bermudes, O mandado de injuno, RT, 642 :20, 1989, p. 23. O STF tambm entendeu no ser admitida a injuno para declarao judicial de vacncia de cargo ou para compelir o Presidente a iniciar o procedimento para prov-lo (DJU, 18 nov. 1988, MI 14-0-DF). 145 DJU, 28 maio 1990, p. 4680, MI 193-6-RJ, rel. Min. Clio Borja. 146 DJU, 1 mar. 1990, p. 1320, MI 96-4-DF, rel. Min. Celso de Mello. 147 DJU, 16 mar. 1990, p. 1870, MI 215-1-RJ, rel. Min. Celso de Mello. 148 DJU, 1 fev. 1990, p. 275, ADIn 130-2-DF, rel. Min. Seplveda Pertence. 149 STF, DJU, 9 mar. 1990, p. 1610, MI 60-3-DF, rel. Min. Marco Aurlio, e STF, DJU, 30 mar. 1990, p. 2342, MI 81-6-DF, rel. Min. Celso de Mello: No o mandado de injuno a sede adequada para controle de constitucionalidade, sequer incidenter tantum. At porque, sendo a ausncia de norma seu pressuposto maior, nem mesmo se pode cogitar dessa indagao. 150 150. V. Sergio Bermudes, O mandado de injuno, RT, 642 :21, 1989, p. 21: Nessa hiptese (em que a norma regulamentadora seja inconstitucional), a situao ser equiparvel da ausncia de norma, pela ineficcia da regra de direito contrria Constituio. Aqui, admite-se a injuno, cabendo ao legitimado impetr-la, arguindo a inconstitucionalidade e, por isso, a ineficcia da norma regulamentadora. No mesmo sentido, Flvia Piovesan, Proteo judicial contra omisses legislativas , 2003, p. 137. 151 RTJ, 131 :963, p. 965, 1990, AgRg no MI 81, rel. Min. Celso Mello. Tambm no STF, DJU, 5 jun. 1992, p. 5951, MI 314-9DF, assentara o relator, Min. Marco Aurlio: Impossvel pretender transformar o mandado de injuno em ao direta de inconstitucionalidade. E ainda: no cabe impetrao de mandado de injuno visando alterao de legislao j existente sob pretexto de inconstitucionalidade. Refoge ao mbito de sua finalidade corrigir eventual inconstitucionalidade que infirme a validade de ato estatal em vigor (STF, RT, 659 :213, 1990). Em mandado de injuno no admissvel pedido de suspenso, por inconstitucionalidade de lei, por no ser ele o meio processual idneo para a declarao de inconstitucionalidade, em tese, de ato

normativo (STF, RDA, 200 :231, 1995, MI 73, rel. Min. Moreira Alves). Em julgado acerca da majorao de vencimentos, decidiu o STF que o mandado de injuno no via adequada para que servidores obtenham tal benefcio, sob fundamento de isonomia, haja vista que, existindo lei fixando vencimentos, importaria o pleito em modific-la, por suposta incompatibilidade com a CF (STF, RDA, 183 :75, 1991, AgRg no MI 78, rel. Min. Aldir Passarinho). Em acrscimo, no cabe mandado de injuno para, sob color de reclamar a edio de norma regulamentadora de dispositivo constitucional (art. 39, 1, da CF), pretender-se a alterao de lei j existente, supostamente incompatvel com a Constituio (STF, RTJ, 155 :3, 1996, MI 79-DF, rel. Min. Octvio Gallotti). Por fim, devido inexistncia do instituto da fungibilidade de aes, de reconhecer a impossibilidade jurdica do pedido de converso de MI em ao direta de inconstitucionalidade por omisso (STF, RT, 691 :218, 1993, QO no MI 395, rel. Min. Moreira Alves). 152 Manoel Gonalves Ferreira Filho, Notas sobre o mandado de injuno, Repertrio IOB de Jurisprudncia , 2 quinzena de outubro de 1988, p. 297. Veja-se tambm, no esmo sentido, o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, firmado pelo Procurador Inocncio Mrtires Coelho, nos autos do Mandado de Injuno n. 107-3-DF (cuja concluso, no particular, no foi aprovada pelo Procurador-Geral). 153 STF, RTJ, 133 :11, 1990, QO no MI 107-DF, rel. Min. Moreira Alves: Assim fixada a natureza jurdica desse mandado, ele, no mbito da competncia desta Corte que est devidamente definida pelo artigo 102, I, q , autoexecutvel, uma vez que, para ser utilizado, no depende de norma jurdica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicvel que lhe analogicamente o procedimento do mandado de segurana, no que couber. Questo de ordem que se resolve no sentido da autoaplicabilidade do mandado de injuno, nos termos do voto do relator. A autoaplicabilidade do mandado de injuno foi reconhecida em diversos casos subsequentes (e.g., MI 59-0-DF e MI 159-6-RJ, publicados no DJU, 5 dez. 1989, p. 17902). 154 A Lei n. 8.038/90, que institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o STJ e o STF, prev no pargrafo nico de seu art. 24: No mandado de injuno e no habeas data, sero observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto no editada legislao especfica. 155 Carlos Ari Sundfeld, Mandado de injuno, RDP, 94 :146, 1990, p. 150. (...) a) o fundamento nico para sua aplicao seria a semelhana de nomenclatura (mandado de segurana e mandado de injuno), o que, convenha-se, o mesmo que nada; b) a razo de ser do mandado de segurana tornar mais gil o controle do exerccio da autoridade, que seria de outro modo possvel atravs das aes comuns; da seu procedimento especial, mais simples. A razo de ser do mandado de injuno tornar possvel ao Judicirio a colmatao de uma lacuna que no poderia preencher de outro modo. O mandado de injuno no foi criado para tornar mais gil a atividade jurisdicional, e sim para faz-la mais abrangente. Por isso o procedimento adequado o comum, que permite uma apreciao jurisdicional mais abrangente, e no o do mandado de segurana, que a tornaria mais gil, porm mais restrita. Em sentido diametralmente oposto, v. Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e arguio de descumprimento de preceito fundamental , atualizao de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 2003, p. 254: No existe, presentemente, legislao especfica para regrar o trmite processual do mandado de injuno, o que nos leva a entender possvel a aplicao analgica das normas pertinentes ao mandado de segurana, visto este instituto guardar estreita semelhana com aqueloutro. 156 STF, RDA, 203 :248, 1996, MC no MI 520-6-SP, rel. Min. Celso de Mello: [T]endo presente a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que a finalidade a ser alcanada pela via da injuno resume-se declarao, pelo Poder Judicirio, da ocorrncia de omisso inconstitucional, a ser comunicada ao rgo legislativo inadimplente, para que promova a integrao normativa do dispositivo constitucional nele objetivado, no h como deferir, em sede cautelar, um provimento cujo alcance nitidamente ultrapassa os limites da deciso a ser afinal proferida. 157 Nesse sentido, Roque Antonio Carrazza, Ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, RTCDCCP, 3 :130, 1993; J. M. Othon Sidou, Habeas data, mandado de injuno, habeas corpus, mandado de segurana, ao popular. As garantias ativas dos direitos coletivos segundo a nova Constituio , 1992, p. 416. Tambm admitindo o provimento liminar em mandado de injuno, com boa fundamentao, J. J. Calmon de Passos, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno , habeas data. Constituio e processo , 1989, p. 121. 158 Nesse sentido, J. J. Calmon de Passos, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno , habeas data. Constituio e processo , 1989, p. 124; e tambm Celso Agrcola Barbi, Mandado de injuno, in Slvio de Figueiredo Teixeira (org.), Mandado de segurana e de injuno , 1990, p. 391. 159 Jos Carlos Barbosa Moreira vislumbra tambm um outro entendimento, com o qual, todavia, no concorda: Segunda corrente preconiza um mandado de injuno que desembocasse nica e exclusivamente na formulao da norma. O Poder Judicirio, pelo rgo competente para o julgamento do mandado de injuno, se limitaria a enunciar a norma que falta no ordenamento positivo; nada mais. Com isso, estaria esgotada a sua funo no processo. Aquele que visse editada uma norma que lhe aproveitasse teria, ento, o nus de instaurar segundo processo, para reclamar concretamente a tutela daquele direito que ele antes no podia exercer por falta da norma, e agora j pode, porque a norma foi formulada, foi criada. Tambm aqui no me parece que se esteja dando toda a carga de efetividade de que ele capaz (...) E, do ponto de vista da economia processual, parece-me altamente desvantajosa esta soluo, que, na verdade, conduz a uma duplicao de processos; primeiro um processo para que se formule a regra e, depois, novo processo para que se aplique a regra ao caso concreto. 160 Como bem salientou Jos Carlos Barbosa Moreira, Mandado de injuno, RP, 56 :110, 1989, p. 115: Penso que por meio dele

se pode pleitear e, eventualmente, conseguir que o Poder Judicirio, pelo seu rgo competente, primeiro formule a regra, que complemente, que supra aquela lacuna do ordenamento; e, em seguida, sem soluo de continuidade, esse mesmo rgo aplique a norma ao caso concreto do impetrante, isto , profira uma deciso capaz de tutelar, em concreto, aquele direito, aquela liberdade constitucional ou aquela prerrogativa inerente cidadania, nacionalidade ou soberania, mediante, p. ex., uma ordem de fazer ou no fazer, conforme o caso, dirigida pessoa fsica ou jurdica, de direito privado ou de direito pblico, que estivesse resistindo ao exerccio do direito, da liberdade, da prerrogativa, diante da falta de norma regulamentadora. 161 Suponha-se que, inexistindo norma definindo os contornos da pequena propriedade rural (CF, art. 5, XXVI), impetre-se mandado de injuno com a finalidade de declarar nula a penhora de uma propriedade, que, ao ver do autor, enquadra-se na definio da norma constitucional ainda no implementada. O rgo julgador, num primeiro momento, formular a regra faltante, e, em seguida, aplicando-a, proferir deciso de cunho declaratrio . 162 No sentido da possibilidade mandamental, Jos Carlos Barbosa Moreira, Mandado de injuno, RP, 56 :110, 1989, p. 119. 163 Assim, por exemplo, Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica , mandado de injuno , habeas data, 1989, p. 144. 164 Apontando essa soluo como uma das utilizadas, mas no a considerando a melhor, Lus Cesar Souza de Queiroz, Mandado de injuno e inconstitucionalidade por omisso, RT-CDCCP, 23 :197, 1998, p. 211. 165 O carter essencialmente mandamental da ao injuncional consoante tem proclamado a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal impe que se defina, como passivamente legitimado ad causam, na relao processual instaurada, o rgo pblico inadimplente, em situao de inrcia inconstitucional, ao qual imputvel a omisso inviabilizadora do exerccio de direito, liberdade e prerrogativa de ndole constitucional. (...) O novo writ constitucional, consagrado pelo art. 5, LXXI, da Carta Federal, no se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judicirio o anmalo desempenho de funes normativas que lhe so institucionalmente estranhas. O mandado de injuno no o sucedneo constitucional das funes poltico-jurdicas atribudas aos rgos estatais inadimplentes. A prpria excepcionalidade desse novo instrumento jurdico impe ao Judicirio o dever de estrita observncia do princpio constitucional da diviso funcional do poder (os grifos so acrescentados) (STF, RTJ, 139 :712, 1992, MI 284-DF, rel. Min. Marco Aurlio). 166 Pronunciou-se a Corte pelo Ministro Celso de Mello: Com efeito, esse novo writ no se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judicirio o anmalo desempenho de funes normativas que lhe so institucionalmente estranhas. O mandado de injuno no o sucedneo constitucional das funes poltico-jurdicas atribudas aos rgos estatais inadimplentes. No legitima, por isso mesmo, a veiculao de provimentos normativos que se destinem a substituir a faltante norma regulamentadora sujeita a competncia, no exercida, dos rgos pblicos. O STF no se substitui ao legislador ou ao administrador que se hajam abstido de exercer a sua competncia normatizadora. A prpria excepcionalidade desse novo instrumento jurdico impe ao Judicirio o dever de estrita observncia do princpio constitucional da diviso funcional do Poder (STF, DJU, 1 fev. 1990, p. 280, MI 191-0-RJ, rel. Min. Celso de Mello). 167 STF, DJU, 21 set. 1990, p. 9782, QO no MI 107-3-DF, rel. Min. Moreira Alves. Essa deciso considerada o leading case na matria. No mesmo sentido, STF, DJU, 7 fev. 1990, p. 507, MI 42-5-DF, rel. Min. Moreira Alves. 168 Em comentrio agudo e procedente, Jos Carlos Barbosa Moreira, em artigo jornalstico (S.O.S. para o mandado de injuno, Jornal do Brasil, 11 set. 1990, 1 caderno, p. 11), condenou a orientao adotada pelo Supremo Tribunal Federal: Conceber o mandado de injuno como simples meio de apurar a inexistncia da norma reguladora e comunic-la ao rgo competente para a edio (o qual, diga-se entre parnteses, presumivelmente conhece mais do que ningum suas prprias omisses...) reduzir a inovao a um sino sem badalo. Afinal, para dar cincia de algo a quem quer que seja, servia e bastava a boa e velha notificao. 169 Mandado de injuno: mora legislativa na edio da lei necessria ao gozo do direito reparao econmica contra a Unio, outorgado pelo art. 8, 3, ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgao da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juzo, contra a Unio, sentena lquida de indenizao por perdas e danos (STF, RDA, 185 :204, 1991, MI 283-5-DF, rel. Min. Seplveda Pertence). 170 STF, DJU, 26 jun. 1992, p. 10103, MI 284-3, rel. para acrdo o Min. Celso de Mello: Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional nico destinatrio do comando para satisfazer, no caso, a prestao legislativa reclamada e considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injuno n. 283, absteve-se de adimplir a obrigao que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se prescindvel nova comunicao instituio parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, desde logo , a possibilidade de ajuizarem, imediatamente, nos termos do direito comum ou ordinrio, a ao de reparao de natureza econmica instituda em seu favor pelo preceito transitrio. 171 Milton Flaks, Instrumentos processuais de defesa coletiva , conferncia pronunciada em 20 de julho de 1992 na Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Em julgamento datado de 20 de fevereiro de 2003, o STF consolidou e reiterou seu entendimento. V. DJU, 20 jun. 2003, p. 58, MI 562-9-RS, rel. Min. Carlos Mrio Velloso: MANDADO DE INJUNO. ARTIGO 8, 3 DO ADCT. DIREITO REPARAO ECONMICA AOS CIDADOS ALCANADOS PELAS PORTARIAS RESERVADAS DO MINISTRIO DA AERONUTICA. MORA LEGISLATIVA DO CONGRESSO NACIONAL. 1 Na marcha do delineamento pretoriano do instituto do Mandado de Injuno, assentou este Supremo Tribunal q u e a mera superao dos prazos constitucionalmente assinalados bastante para qualificar, como omisso

juridicamente relevante, a inrcia estatal, apta a ensejar, como ordinrio efeito consequencial, o reconhecimento, hic et nunc, de uma situao de inatividade inconstitucional (MI 543, voto do Ministro Celso de Mello, DJU, 24 maio 2002). Logo, desnecessria a renovao de notificao ao rgo legislativo que, no caso, no apenas incidiu objetivamente na omisso do dever de legislar, passados quase quatorze anos da promulgao da regra que lhe criava tal obrigao, mas que, tambm, j foi anteriormente cientificado por esta Corte, como resultado da deciso de outros mandados de injuno. 2 Neste mesmo precedente, acolheu esta Corte proposio do eminente Ministro Nelson Jobim, e assegurou aos impetrantes o imediato exerccio do direito a esta indenizao, nos termos do direito comum e assegurado pelo 3 do art. 8 do ADCT, mediante ao de liquidao, independentemente de sentena de condenao, para a fixao do valor da indenizao. 3 Reconhecimento da mora legislativa do Congresso Nacional em editar a norma prevista no pargrafo 3 do art. 8 do ADCT, assegurando-se, aos impetrantes, o exerccio da ao de reparao patrimonial, nos termos do direito comum ou ordinrio, sem prejuzo de que se venham, no futuro, a beneficiar de tudo quanto, na lei a ser editada, lhes possa ser mais favorvel que o disposto na deciso judicial. O pleito dever ser veiculado diretamente mediante ao de liquidao, dando-se como certos os fatos constitutivos do direito, limitada, portanto, a atividade judicial fixao do quantum devido. 4 Mandado de injuno deferido em parte. 172 DJU, 27 mar. 1992, p. 3800, MI 232-1-RJ, rel. Min. Moreira Alves. Votaram vencidos, por esposar a tese que aqui se afirma ser a melhor, os Ministros Carlos Mrio Velloso, Clio Borja e Marco Aurlio. 173 TJRJ, DORJ, 29 abr. 1991, MI 6/90, rel. Des. Barbosa Moreira. 174 O julgamento das trs aes foi concludo em conjunto, em 25 de outubro de 2007, sendo relatores, respectivamente, os Ministros Maurcio Corra, Gilmar Mendes e Eros Grau. As decises foram publicadas no DJU em 6 de novembro de 2007. Na doutrina, comentando a ento provvel alterao jurisprudencial, posteriormente concretizada, v. Cludio Pereira de Souza Neto, Mandado de injuno: efeitos da deciso e mbito de incidncia, BDA, v. 6, 2007. 175 STF, DJU, 26 set. 2008, MI 758-DF, rel. Min. Marco Aurlio. 176 Em edies anteriores, defendi a desnecessidade do mandado de injuno, uma vez que a deciso produzida limitava-se notificao do Poder omisso. Entendia tambm que os juzes, ao identificarem uma lacuna normativa capaz de impedir o exerccio de um direito, deveriam, como regra, integrar a ordem jurdica, tal como determina o art. 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. Embora essa possibilidade subsista, possvel cogitar de uma utilidade prtica na preservao do mandado de injuno, diante de sua reabilitao pela nova linha jurisprudencial firmada pelo STF. que a concentrao da competncia para apreci-lo nos tribunais, sobretudo no STF, propicia a possibilidade de decises em carter geral, em benefcio da isonomia. 177 Em linha semelhante, confira-se a seguinte passagem do voto do Min. Gilmar Mendes no MI 670-ES, publicada no Inf. STF n. 462: (...) considerado ainda o enorme lapso temporal dessa inrcia, no resta alternativa para o Poder Legislativo quanto a decidir pela regulao ou no do tema, e que cabe, por sua vez, ao Poder Judicirio intervir de forma mais decisiva, de modo a afastar a inoperncia de suas decises em mandado de injuno, e atuar tambm nos casos de omisso do Poder Legislativo, tendo em vista as balizas constitucionais que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores.

Captulo III CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA DE AO DIRETA


I CARACTERSTICAS GERAIS
O controle judicial de constitucionalidade por via principal ou por ao direta tem como antecedente, embora de alcance limitado, a denominada representao interventiva, criada pela Constituio de 1934. Figurava ela como pressuposto para a decretao de interveno federal nos Estados-membros, em caso de inobservncia de algum dos denominados princpios constitucionais sensveis1. Todavia, foi com a introduo da ao genrica de inconstitucionalidade, pela Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, que o controle por via principal teve ampliado o seu objeto, dando incio trajetria que o conduziria a uma posio de destaque dentro do sistema. Estudam-se a seguir as principais caractersticas dessa modalidade de controle, bem como as espcies de ao direta existentes no Direito brasileiro. Optou-se por analisar em captulo parte a ao direta interventiva (CF, art. 36, III) e a arguio de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, 1), por no compartilharem de todas as caractersticas do controle por via principal. De fato, nesses dois casos, de parte outras singularidades, a fiscalizao empreendida nem sempre ter natureza abstrata, nem a discusso constitucional ser a questo principal envolvida. 1. Pronunciamento em abstrato acerca da validade da norma A funo jurisdicional, como regra geral, destina-se a solucionar conflitos de interesses, a julgar uma controvrsia entre partes que possuem pretenses antagnicas2. O controle de constitucionalidade por ao direta ou por via principal, conquanto tambm seja jurisdicional, um exerccio atpico de jurisdio, porque nele no h um litgio ou situao concreta a ser solucionada mediante a aplicao da lei pelo rgo julgador. Seu objeto um pronunciamento acerca da prpria lei. Diz-se que o controle em tese ou abstrato porque no h um caso concreto subjacente manifestao judicial. A ao direta destina-se proteo do prprio ordenamento, evitando a presena de um elemento no harmnico, incompatvel com a Constituio. Trata-se de um processo objetivo, sem partes, que no se presta tutela de direitos subjetivos, de situaes jurdicas individuais3 No caso especfico da inconstitucionalidade por omisso, a declarao igualmente em tese, em pronunciamento no qual se reconhece a inrcia ilegtima do rgo encarregado de editar a norma exigida pelo ordenamento. 2. Questo principal Como se assinalou anteriormente, a discusso acerca da constitucionalidade de uma norma no controle por via incidental configura questo prejudicial, cujo equacionamento subordina logicamente o resultado da demanda. J no controle por via principal, o juzo de constitucionalidade o prprio objeto da ao, a questo principal a ser enfrentada: cumpre ao

tribunal manifestar-se especificamente acerca da validade de uma lei e, consequentemente, sobre sua permanncia ou no no sistema. Simetricamente, se a hiptese for de omisso inconstitucional, o que se declara a ilegitimidade da no edio da norma. Na ao direta, cabe ao autor indicar os atos infraconstitucionais que considera incompatveis com a Constituio e as normas constitucionais em face das quais esto sendo questionados, com as respectivas razes. Como regra geral, o Supremo Tribunal Federal adota o entendimento de que no pode estender a declarao de inconstitucionalidade a dispositivos que no tenham sido impugnados, ainda que os fundamentos sejam os mesmos4. Quanto aos limites do papel a ser desempenhado pelo tribunal, o conhecimento convencional no sentido de que ele s pode atuar como legislador negativo paralisando a eficcia de uma norma existente , mas no como legislador positivo, inovando no ordenamento jurdico pela criao de norma anteriormente inexistente5. Vale o registro de que, em tempos mais recentes, a prpria Corte passou a questionar a consistncia terica da distino entre legislador negativo e positivo, dado o reconhecimento de que, em variadas situaes, a interpretao jurdica exigir que o intrprete atribua significados concretos a normas de textura aberta, efetuando escolhas justificadas e submetendo-se ao teste da crtica pblica. Nessas condies, o aplicador e aqui, com especial destaque, o juiz passa a colaborar na construo do sentido das normas, atenuando as fronteiras entre criao e interpretao6. Embora tal circunstncia se manifeste com certa regularidade no mbito da jurisdio constitucional, alguns precedentes acabam atraindo uma ateno diferenciada por parte do grande pblico. Dois casos recentes ilustram o ponto de forma especialmente ntida: no primeiro, interpretando o princpio democrtico, o STF estabeleceu que a troca injustificada de partido gera a perda do mandato parlamentar7; no segundo, atribuindo sentido a princpios como igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, a Corte assentou o dever estatal de reconhecer as unies estveis entre pessoas do mesmo sexo8. Oscilando entre crticas ferrenhas e atos de louvor, a reao apaixonada que ambos os casos despertaram ajuda a colocar em evidncia o papel decisivo de juzes e tribunais na definio do contedo material do Direito vigente. 3. Controle concentrado O controle concentrado de constitucionalidade tem sua origem no modelo austraco, que se irradiou pela Europa, e consiste na atribuio da guarda da Constituio a um nico rgo ou a um nmero limitado deles, em lugar do modelo americano de fiscalizao por todos os rgos jurisdicionais (sistema difuso). No caso brasileiro, a Constituio prev a possibilidade de controle concentrado, por via principal, a ser desempenhado: a) no plano federal, e tendo como paradigma a Constituio da Repblica, pelo Supremo Tribunal Federal , na ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, na ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art. 102, I, a) e na ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2); b) no plano estadual, e tendo como paradigma a Constituio do Estado, pelo Tribunal de Justia, na representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais (art. 125, 2).

II A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
A ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tambm conhecida como ao genrica, foi introduzida no Direito brasileiro, como visto, pela Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, Constituio de 1946, que a ela se referia como representao9. Trata-se, no entanto, de verdadeira ao, no sentido de que os legitimados ativos provocam, direta e efetivamente, o exerccio da jurisdio constitucional. Mas certamente no se cuida do tpico direito de ao, consagrado na Constituio (art. 5, XXXV) e disciplinado pelas leis processuais. No h pretenses individuais nem tutela de direitos subjetivos no controle de constitucionalidade por via principal. O processo tem natureza objetiva, e s sob o aspecto formal possvel referir-se existncia de partes10. 1. Competncia Ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituio. Desempenha ele, de modo concentrado e, ipso facto, privativo, o controle abstrato de constitucionalidade das normas em face da Carta da Repblica, nas hipteses em que cabvel. Analogamente a uma corte constitucional do sistema europeu, atribuio do Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, quando alegada contrariedade Constituio Federal (art. 102, I, a). O sistema federativo vigente no Brasil d ensejo, tambm, a uma modalidade de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade no mbito dos Estados. Assim, prev a Constituio a possibilidade da instituio de uma representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, em face da Constituio estadual (art. 125, 2). Embora no haja referncia expressa no texto constitucional, da lgica do sistema que a competncia para processar e julgar, originariamente, essa ao (impropriamente referida como representao) seja do Tribunal de Justia 11. Mas no se admite a atribuio ao Tribunal de Justia dos Estados de competncia para apreciar, em controle abstrato, a constitucionalidade de lei federal em face da Constituio Estadual, tampouco de lei municipal em face da Constituio Federal12 (v., infra). O sistema concebido pelo constituinte permite o ajuizamento simultneo de ao direta no mbito estadual e no mbito federal isto , perante o Tribunal de Justia e perante o Supremo Tribunal Federal , tendo por objeto a mesma lei ou ato normativo estadual, mudando-se apenas o paradigma: no primeiro caso a Constituio do Estado e, no segundo, a Carta da Repblica. Como intuitivo, a deciso que vier a ser proferida pela Suprema Corte vincular o Tribunal de Justia estadual, mas no o contrrio. Por essa razo, quando tramitarem paralelamente as duas aes, e sendo a norma constitucional estadual contrastada mera reproduo da Constituio Federal13, tem- -se entendido pela suspenso do processo no plano estadual14. Questo que suscitou ampla controvrsia foi a de determinar o cabimento ou no do controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituio estadual, nas hipteses em que o dispositivo desta se limitava a reproduzir dispositivo da Constituio Federal de observncia obrigatria pelos Estados. Pretendeu-se sustentar que, em tais casos, haveria, em ltima anlise, controle de constitucionalidade de lei municipal perante a Constituio Federal, feito pelo

Tribunal de Justia, o que contrariaria o sistema constitucional da matria. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em sucessivas decises, afirmou a possibilidade jurdica da representao de inconstitucionalidade nesses casos, ressalvando, contudo, o cabimento de recurso extraordinrio. Reservou para si, assim, o poder de verificar se a interpretao dada norma constitucional estadual contraria o sentido e alcance da Constituio Federal15. 2. Legitimao Como observado anteriormente, os principais institutos do direito processual foram concebidos e batizados levando em conta demandas de natureza subjetiva, nas quais se decidem conflitos de interesses entre partes. Como consequncia, sua importao para processos objetivos, de natureza predominantemente institucional, deve ser feita cum grano salis. Nada obstante, corrente o emprego da terminologia legitimao ativa e passiva na ao direta de inconstitucionalidade. A praxis do Supremo Tribunal Federal refere-se a requerente e requerido, respectivamente, para designar o autor do pedido e o rgo do qual emanou o ato impugnado. A legitimao passiva, na ao direta de inconstitucionalidade, no apresenta maior dificuldade: recai sobre os rgos ou autoridades responsveis pela lei ou pelo ato normativo objeto da ao, aos quais caber prestar informaes ao relator do processo. A defesa, propriamente dita, da norma impugnada, seja ela federal ou estadual, caber ao AdvogadoGeral da Unio, que funciona como uma espcie de curador da presuno de constitucionalidade dos atos emanados do Poder Pblico16. Pessoas privadas jamais podero figurar como parte passiva nessa espcie de ao17. Foi no tocante legitimao ativa para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade que se operou a maior transformao no exerccio da jurisdio constitucional no Brasil. Desde a criao da ao genrica, em 1965, at a Constituio de 1988, a deflagrao do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade era privativa do Procurador-Geral da Repblica. Mais que isso, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da plena discricionariedade do chefe do Ministrio Pblico Federal no juzo acerca da propositura ou no da ao18, sem embargo de posies doutrinrias importantes em sentido diverso19. Desse modo, era ele o rbitro exclusivo e final acerca da submisso ou no da discusso constitucional ao STF. Registre-se, por relevante, que o Procurador-Geral da Repblica ocupava cargo de confiana do Presidente da Repblica, do qual era exonervel ad nutum. Assim sendo, o controle de constitucionalidade por via de representao ficava confinado s hipteses que no trouxessem maior embarao ao Poder Executivo. Com a Constituio de 1988, no entanto, foi suprimido o monoplio at ento desfrutado pelo Procurador-Geral da Repblica, com a ampliao expressiva do elenco de legitimados ativos para a propositura da ao direta, enunciados nos nove incisos do art. 10320. Ao longo dos anos de vigncia da nova Carta, e independentemente de qualquer norma expressa, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consolidou uma distino entre duas categorias de legitimados: (i) os universais, que so aqueles cujo papel institucional autoriza a defesa da Constituio em qualquer hiptese; e (ii) os especiais, que so os rgos e entidades cuja atuao restrita s questes que repercutem diretamente sobre sua esfera jurdica ou de seus filiados e em relao s quais possam atuar com representatividade adequada. So legitimados universais: o

Presidente da Repblica, as Mesas do Senado e da Cmara, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido poltico com representao no Congresso Nacional. Os legitimados especiais compreendem o Governador de Estado, a Mesa de Assembleia Legislativa, confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional21. A seguir, breve comentrio acerca das circunstncias peculiares dos legitimados propositura da ao direta. O Presidente da Repblica pode, naturalmente, impugnar os atos legislativos que tenham sido promulgados mediante a derrubada de seu veto (CF, art. 66, 4 a 7). Devese-lhe reconhecer, ademais, a possibilidade de suscitar o controle de constitucionalidade mesmo quando haja participado diretamente do processo de elaborao da lei, mediante iniciativa ou sano22. A eventual mudana de opinio do Chefe do Executivo (seja do que participou diretamente do processo legislativo, seja de seu eventual sucessor) ou a constatao superveniente de que a lei de fato inconstitucional no podem inibir sua atuao na defesa da Constituio, obrigando-o a quedar-se inerte diante de lei que considere invlida23. A s Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal tambm tm legitimao universal, podendo questionar os atos normativos passveis de controle por via principal, inclusive os seus prprios ou mesmo aqueles que o Congresso Nacional pudesse sustar por deliberao exclusiva (CF, art. 49, V). A Mesa de cada uma das casas legislativas no se confunde com a Mesa do Congresso Nacional, que rgo diverso, ao qual o texto constitucional no faz referncia como tendo direito de propositura. O Procurador-Geral da Repblica, na linha dos precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal anteriormente Constituio de 1988, possui juzo discricionrio acerca da propositura ou no de ao direta. Afigura-se, todavia, como boa prtica institucional que o Chefe do Ministrio Pblico Federal encaminhe para conhecimento da Suprema Corte todas as representaes que receba e que sejam fundadas em argumentao revestida de seriedade e plausibilidade. Posteriormente, ao emitir parecer sobre a matria, poder opinar pelo acolhimento ou no do pedido. Ainda no mbito dos legitimados universais encontra-se o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Circunstncias diversas, dentre as quais se destaca a atuao decisiva no processo de redemocratizao do Pas, deram ao rgo representativo dos advogados um papel especial, com sua insero em dispositivo autnomo, diverso daquele que cuida do direito de propositura das entidades de classe de mbito nacional. Esse tratamento diferenciado levou a jurisprudncia a excluir a OAB de determinadas restries aplicveis a outras entidades, notadamente a pertinncia temtica24. Tambm o partido poltico com representao no Congresso Nacional tem legitimao irrestrita, consoante assentado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal 25. Essa previso permite que as minorias parlamentares suscitem a atuao da jurisdio constitucional26, cabendo ao diretrio nacional agir em nome da agremiao27. A jurisprudncia da Corte era no sentido de que a perda superveniente da representao parlamentar desqualificava a legitimao ativa do partido, no podendo a ao prosseguir28. Esta orientao, todavia, foi revista, passando-se a entender que a aferio da legitimidade do partido poltico deve ser feita no momento da propositura da ao, sendo irrelevante a ulterior perda de representao29. Relativamente aos legitimados especiais, pacfica a jurisprudncia no sentido de que a Mesa

da Assembleia Legislativa somente pode propor ao direta de inconstitucionalidade quando houver vnculo objetivo de pertinncia entre a norma impugnada e a competncia da casa legislativa ou do Estado do qual ela o rgo representativo30. A ao pode ter por objeto lei ou ato normativo emanado do prprio Poder por ela integrado e dirigido31. Analogamente se passa em relao aos Governadores de Estado , cuja atuao no controle direto de constitucionalidade no plano federal subordinada existncia de uma relao de pertinncia entre a norma impugnada e os interesses que a eles cabe legitimamente tutelar. Pode o Governador ajuizar ao tendo por objeto lei ou ato normativo originrios de seu Estado, da Unio e mesmo de outros Estados da Federao, se interferirem ilegitimamente com competncias ou interesses juridicamente protegidos de seu Estado32. A legitimidade e a capacidade postulatria so do prprio Governador, e no do Estado ou de seu ProcuradorGeral33. A legitimao das entidades de classe de mbito nacional tem envolvido um conjunto amplo de discusses, todas gravitando em torno da posio severa e restritiva adotada pelo Supremo Tribunal Federal na matria. Os pontos controvertidos envolvem a caracterizao do que seja entidade de mbito nacional, a noo de classe e a composio das entidades. A despeito da subsistncia de aspectos tormentosos34, possvel sistematizar as principais linhas jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal nos tpicos seguintes: (i) Entidade de mbito nacional: exige-se, para reconhecimento de seu carter nacional, que a entidade possua filiados em pelo menos nove Estados da Federao, em analogia com a Lei Orgnica dos Partidos Polticos35. (ii) Classe: exige-se que os filiados da entidade estejam ligados entre si pelo exerccio da mesma atividade econmica ou profissional. No preenchem tal exigncia os grupos sociais unidos por vnculo de natureza diversa, como entidades estudantis ou de promoo dos direitos humanos36. Tampouco associaes que renam membros pertencentes a categorias profissionais ou econmicas diversas, por ausncia de homogeneidade de interesses37. Por outro lado, o STF tem entendido que a entidade postulante deve representar a integralidade da categoria econmica em questo, e no apenas uma parcela setorizada dessa38. A exigncia deve ser interpretada com cautela, sob pena de produzir efeito inverso ao que se pretendia obter, privilegiando entidades caracterizadas por vnculo associativo excessivamente genrico e, por isso mesmo, menos aptas a representar de maneira efetiva os interesses de seus membros39. (iii) Composio da entidade: a jurisprudncia antes dominante no STF exigia que a entidade tivesse como membros os prprios integrantes da classe, sem intermediao de qualquer outro ente que os representasse. Assim, pelo entendimento anterior do Supremo, no preenchiam tal exigncia as entidades que, congregando pessoas jurdicas, se apresentassem como associaes de associaes, pelo hibridismo de sua composio social40. Esta orientao foi revista, em posio liderada pelo Ministro Seplveda Pertence, passando-se a reconhecer o carter de entidade de classe de mbito nacional quela constituda por associaes estaduais cujo objetivo seja a defesa de uma mesma categoria social41. Outra linha restritiva da legitimao das entidades de classe de mbito nacional a denominada pertinncia temtica. A ideia, a rigor, mais se aproxima do conceito processual que identifica o interesse em agir 42: preciso que haja uma relao lgica entre a questo

versada na lei ou ato normativo a ser impugnado e os objetivos sociais da entidade requerente. Vale dizer: a norma contestada dever repercutir direta ou indiretamente sobre a atividade profissional ou econmica da classe envolvida, ainda que s parte dela seja atingida. Essa exigncia no consta da Constituio nem de lei43, e tem sido objeto de crticas44, mas est pacificada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal45. Por derradeiro, o inciso IX do art. 103 abriga como legitimada ao direta a confederao sindical. O Supremo Tribunal Federal faz uma leitura estrita do dispositivo, no reconhecendo legitimidade s federaes46 e aos sindicatos nacionais47. Na forma da legislao ordinria, as confederaes devero se organizar com um mnimo de trs federaes e devero estar estabelecidas em pelo menos trs Estados48. O requisito da pertinncia temtica, nos moldes aplicveis s entidades de classe de mbito nacional, estende-se igualmente s confederaes sindicais49. Desnecessrio enfatizar que as principais linhas jurisprudenciais em matria de legitimao das confederaes sindicais e das entidades de classe de mbito nacional so limitativas de sua atuao, em parte para assegurar representatividade adequada e em parte como autoproteo da Corte contra o nmero excessivo de aes diretas de inconstitucionalidade50. H outros personagens que atuam na ao direta de inconstitucionalidade sem ostentarem a condio de partes. Um deles, j referido, o Advogado- -Geral da Unio, encarregado da defesa do ato em qualquer circunstncia51. Outro o Procurador-Geral da Repblica , ao qual incumbe emitir parecer nas aes dessa natureza, seja ou no o autor do pedido52. E, por fim, a Lei n. 9.868, de 11 de outubro de 1999, contempla uma previso nova no Direito brasileiro, anloga do amicus curiae do Direito norte-americano: a possibilidade de determinados rgos ou entidades se manifestarem acerca de matria levada a julgamento, em caso de relevncia da discusso e de representatividade do postulante. A admisso de tal participao ato discricionrio do relator do processo e a manifestao, caso deferida, dever ser feita por escrito, reconhecendo-se direito sustentao oral53. 3. Objeto Os atos impugnveis mediante ao direta de inconstitucionalidade so a lei e o ato normativo federal ou estadual54 (art. 102, I, a). A jurisprudncia do STF vinha seguindo uma linha restritiva, exigindo que a norma impugnada em ao direta fosse dotada dos atributos de generalidade e abstrao. Isso para excluir a apreciao de atos que, a despeito da roupagem formal de lei, veiculariam medidas materialmente administrativas, com objeto determinado e destinatrios certos. Era enquadrado nessa categoria, e.g., o dispositivo de lei oramentria que fixa determinada dotao55 ou o ato legislativo que veicule a doao de um bem pblico a uma entidade privada56 ou que suste uma licitao57. A rigidez de tal limitao foi sendo progressivamente atenuada. A princpio, o STF passou a admitir o controle em situaes excepcionais58 ou a se contentar com doses reduzidas de abstrao, especialmente em matria de leis oramentrias59. Em precedente de 2008, a jurisprudncia tradicional foi confrontada abertamente por diversos ministros e acabou expressamente relativizada, seno superada. A hiptese envolvia o controle de medidas provisrias que teriam aberto crditos extraordinrios sem atender aos requisitos de

urgncia e imprevisibilidade, institudos pelo art. 167, 3, da Constituio. Por maioria, o Tribunal entendeu possvel aferir a presena dos referidos requisitos, destacando que o carter abstrato da fiscalizao realizada em ao direta diz respeito existncia de uma questo constitucional posta em tese desvinculada, portanto, de qualquer caso concreto , e no ao contedo do ato especfico sobre o qual o controle ir recair60. A deciso parece confirmar uma tendncia que j vinha se desenhando na Corte e que, de fato, apresenta maior consistncia, inclusive por afastar uma distino aparentemente incompatvel com a dico expressa do art. 102, I, a, o qual estabelece o cabimento de ao direta para o controle dos atos normativos e das leis em geral, quando editados pela Unio ou pelos Estados-membros61. O paradigma da fiscalizao na ao direta a Constituio Federal62. So passveis de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal as mltiplas espcies normativas constantes do elenco do art. 59 do texto constitucional, conforme anlise objetiva que se segue: a ) Emenda constitucional. pacfica a possibilidade de controle de constitucionalidade de emenda Constituio63. Sujeita-se ela fiscalizao formal relativa observncia do procedimento prprio para sua criao (art. 60 e 2) e material: h contedos que no podem constar de emenda, por fora de interdies constitucionais denominadas clusulas ptreas (art. 60, 4). De parte isto, a Constituio prev, tambm, limitaes circunstanciais ao poder de emenda, que no poder ser exercido na vigncia de interveno federal, de estado de defesa e de estado de stio (art. 60, 1). H precedente de declarao de inconstitucionalidade de emenda constitucional64. b ) Lei complementar. A lei complementar diferencia-se da lei ordinria por duas razes principais: (i) tem um quorum prprio de deliberao, que o de maioria absoluta (CF, art. 69), e (ii) tem uma rea de incidncia especfica, com previso expressa na Constituio das matrias a ela reservadas65. No h entre ela e a lei ordinria uma relao de hierarquia, seno que de competncia66. Logo, no possvel controlar uma lei ordinria em face de uma lei complementar. Mas, se a lei ordinria dispuser acerca de tema assinalado lei complementar, incidir em inconstitucionalidade, por violar a demarcao de competncia de uma e de outra instituda pela Constituio67. c ) Lei ordinria . Esta a espcie-tipo dos atos normativos primrios. Tambm a medida provisria, uma vez aprovada, converte-se em lei ordinria. Sendo a via mais comum de exerccio das competncias legislativas do Congresso Nacional e, consequentemente, de inovao da ordem jurdica, a lei ordinria o objeto mais constante das aes diretas de inconstitucionalidade. Boa parte das hipteses de inconstitucionalidade formal refere-se a vcio de iniciativa na produo da legislao ordinria68. d) Lei delegada. Trata-se de espcie normativa marcada pelo desuso 69. Sujeita-se, no entanto, em tese, a duplo controle jurisdicional de constitucionalidade, que poder recair tanto sobre a resoluo do Congresso Nacional que veicula a delegao como sobre a lei delegada propriamente dita, elaborada pelo Presidente da Repblica (art. 68). Merece registro, ainda, o fato de que a lei delegada submete-se a uma modalidade excepcional de controle poltico, consistente na possibilidade de sustao dos atos normativos do Presidente da Repblica que exorbitem dos limites da delegao legislativa (art. 49, V).

e ) Medida provisria . Ato normativo emanado do Chefe do Executivo, com fora de lei, a medida provisria sujeita-se a controle de constitucionalidade, tanto quanto a seus requisitos como quanto a seu contedo. No tocante aos requisitos de relevncia e urgncia, prevaleceu na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o controle deve ser predominantemente poltico e, ipso facto, deve ser exercido pelo Presidente da Repblica ao editar a medida e pelo Congresso Nacional ao apreci-la70 e no judicial, salvo nas hipteses de abuso de poder de legislar71 ou de clara falta de razoabilidade da medida72. Quanto ao controle de contedo da medida provisria, tem-se entendido no prejudicar a ao direta sua eventual reedio ou converso em lei, mantida a mesma redao73. f ) Decretos legislativos e resolues. Estas duas espcies normativas veiculam atos privativos do Congresso Nacional ou de cada uma de suas casas, tendo fora de lei. Sujeitamse, consequentemente, ao controle de constitucionalidade, tanto formal quanto material. H precedentes de fiscalizao abstrata de decretos legislativos que aprovaram tratados (v., infra ) ou que sustaram atos normativos do Poder Executivo74. J as resolues so o veculo formal de edio de determinados atos, como os Regimentos das casas legislativas (tanto o do Senado Federal como o da Cmara dos Deputados, quanto o regimento comum do Congresso), da delegao legislativa (art. 67, 2) ou de certas competncias do Senado Federal (art. 155, 2, IV), sendo suscetveis, igualmente, de controle abstrato75. De parte o elenco do art. 59 da Constituio, outras espcies normativas sujeitam-se ao controle de constitucionalidade abstrato e concentrado, em sede de ao direta. Vejam-se algumas delas: g) Decretos autnomos . Como ser consignado logo frente (v., infra ), os atos normativos secundrios, como decretos regulamentares, portarias, resolues, por estarem subordinados lei, no so suscetveis de controle em ao direta de inconstitucionalidade. No assim, porm, os atos normativos que, ostentando embora o nome ou a roupagem formal de ato secundrio, na verdade pretendem inovar autonomamente na ordem jurdica, atuando com fora de lei. Neste caso, podero ser objeto de controle abstrato, notadamente para aferir violao ao princpio da reserva legal76. Situam-se nessa rubrica os regimentos internos e atos normativos elaborados pelos Tribunais77, inclusive os de Contas78. h) Legislao estadual. Na dico expressa do art. 102, I, a, tambm a lei ou ato normativo estadual so passveis de controle direto, estando a includos a Constituio do Estado, a legislao ordinria e os decretos autnomos produzidos no mbito de cada uma dessas entidades federativas. Como se sabe, os Estados-membros desfrutam de capacidade de autoorganizao, elaborando suas prprias constituies, com base no denominado poder constituinte decorrente. Tal poder, todavia, subordinado Constituio Federal 79. H numerosos precedentes de declarao de inconstitucionalidade de dispositivos constitucionais estaduais80. No tocante s leis e atos normativos dos Estados, esto eles sujeitos a controle tanto pelos Tribunais de Justia (tendo como paradigma a Constituio estadual) quanto pelo Supremo Tribunal Federal (tendo como paradigma a Constituio Federal), mas no se admite a tramitao simultnea de ambas as aes81. i ) Tratados internacionais . Tratados e convenes internacionais so incorporados ao ordenamento interno com status de lei ordinria. Este sempre foi o entendimento dominante82. A

jurisprudncia mais recente do STF, no entanto, passou a atribuir uma posio hierrquica diferenciada aos tratados de direitos humanos, reconhecendo-lhes natureza supralegal83. Isso significa que tais tratados se colocariam acima da legislao infraconstitucional que no poderia revog-los, ainda quando posterior , mas abaixo da Constituio. De toda sorte, os tratados sujeitam-se ao princpio da supremacia da Constituio e eventual declarao de inconstitucionalidade, que recair, em verdade, sobre os decretos de aprovao e promulgao84. O tratado ou conveno, propriamente ditos, por serem atos de natureza internacional, no deixam de viger nem so considerados nulos. Mas, uma vez declarados inconstitucionais, j no podero produzir efeitos vlidos internamente. O Supremo Tribunal Federal j enfrentou a questo em algumas oportunidades85. A EC 45/2004 introduziu a possibilidade de os tratados de direitos humanos serem incorporados com hierarquia de norma constitucional86, exigindo-se para tanto que sua aprovao pelo Congresso Nacional siga o procedimento de edio das emendas Constituio87. Nesse caso, o controle de constitucionalidade tambm seguir a lgica das emendas, restringindo-se verificao da observncia das exigncias procedimentais e proteo das clusulas ptreas88. Visto o conjunto de atos impugnveis mediante ao direta de inconstitucionalidade, de interesse prtico e didtico sistematizar alguns casos em que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem afastado a possibilidade de controle abstrato e concentrado, pronunciando-se pelo seu descabimento. Vejam-se algumas dessas hipteses, sem pretenso de exaustividade: a ) Atos normativos secundrios. Atos administrativos normativos como decretos regulamentares, instrues normativas, resolues, atos declaratrios no podem validamente inovar na ordem jurdica, estando subordinados lei. Desse modo, no se estabelece confronto direto entre eles e a Constituio. Havendo contrariedade, ocorrer uma de duas hipteses: (i) ou o ato administrativo est em desconformidade com a lei que lhe cabia regulamentar, o que caracterizaria ilegalidade e no inconstitucionalidade; (ii) ou a prpria lei que est em desconformidade com a Constituio, situao em que ela que dever ser objeto de impugnao89. b) Leis anteriores Constituio em vigor . O entendimento consagrado de longa data pelo Supremo Tribunal Federal o de que no cabe ao direta contra lei anterior Constituio. Isso porque, ocorrendo incompatibilidade entre ato normativo infraconstitucional e a Constituio superveniente, fica ele revogado, no havendo sentido em buscar, por via de controle abstrato, paralisar a eficcia de norma que j no integra validamente o ordenamento. A eventual contrariedade entre a norma anterior e a Constituio posterior somente poder ser reconhecida incidentalmente, em controle concreto de constitucionalidade90. c ) Lei que tenha sido revogada . O objeto da ao direta a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, produzindo, em ltima anlise, o efeito prtico de torn-los inaplicveis com carter geral, erga omnes . Assim, a revogao ou exaurimento dos efeitos da lei impugnada fazem com que a ao perca seu objeto ou, mais tecnicamente, levam perda superveniente do interesse processual, haja vista que a medida deixou de ser til e necessria. Eventuais direitos subjetivos que tenham sido afetados pela lei

inconstitucional devero ser demandados em ao prpria91. d) Lei municipal em face da Constituio Federal. Do texto expresso do art. 102, I, a, extraise que a ao direta de inconstitucionalidade ter por objeto somente lei ou ato normativo federal ou estadual, com a excluso deliberada das normas municipais92. Por tal razo, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reiteradamente se pronunciou no sentido do descabimento do controle por ao direta para declarao da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal93 e, mais ainda, veda que a Constituio do Estado atribua ao Tribunal de Justia competncia para processar e julgar representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal, em usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal94. e ) Proposta de emenda constitucional ou projeto de lei . No cabe ao direta de inconstitucionalidade contra ato normativo ainda em fase de formao, como o caso da proposta de emenda Constituio ou do projeto de lei em tramitao. No h no direito brasileiro controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade95. f) Smula. Em princpio, a smula uma proposio jurdica que consolida a jurisprudncia de determinado tribunal acerca de um tema controvertido. Nesse sentido, no teria carter normativo. Como consequncia, tem-se entendido que no passvel de controle de constitucionalidade96. Em suma: o objeto da ao direta de inconstitucionalidade consiste nos atos normativos primrios, federais ou estaduais, aptos a inovar na ordem jurdica. Excluem-se, portanto, os atos normativos secundrios, os de efeitos concretos, os anteriores Constituio ou j revogados, os que ainda estejam em processo de formao e os que no tm suficiente grau de normatividade. Merece registro, nesse passo, uma situao peculiar. Como regra, no ser admissvel a cumulao, em um mesmo processo de ao direta, de arguies de inconstitucionalidade de atos normativos emanados de diferentes entes da Federao e.g., uma lei federal e outra de algum Estado- -membro ainda quando lhes seja comum o fundamento jurdico invocado. H casos, no entanto, em que a cumulao ser inevitvel, como: a) quando as duas normas tenham o mesmo contedo material, ou b) quando uma das normas tenha o seu fundamento na outra, o que ocorrer, por ilustrao, quando a lei local for a especificao de uma norma geral federal97. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desenvolveu, igualmente, o conceito de inconstitucionalidade por arrastamento. A expresso designa a hiptese de declarao de inconstitucionalidade, em ao direta, de dispositivos que no foram impugnados no pedido original, mas que so logicamente afetados pela deciso que venha a ser proferida. o que ocorre, por exemplo, em relao norma que tenha teor anlogo que foi objeto da ao ou que venha a se tornar inaplicvel em razo do acolhimento do pedido formulado98. 4. Processo e julgamento 4.1. Procedimento O processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade regido pela Lei n. 9.868, de

10 de novembro de 1999. Anteriormente, a matria era disciplinada pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e pela Lei n. 4.337, de 1 de junho de 1964, bem como por vasta jurisprudncia desenvolvida pela Corte ao longo dos anos, desde a introduo da ao genrica, com a Emenda Constitucional n. 16/65. A lei, em verdade, veio endossar a maior parte das linhas jurisprudenciais firmadas em matria procedimental. Os legitimados propositura da ao referidos na lei (art. 2) so, naturalmente, os mesmos do art. 103 da Constituio99. A petio inicial dever indicar o dispositivo impugnado, os fundamentos jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes100 e o pedido, com suas especificaes101. Dever conter cpia do ato impugnado e procurao, quando a ao seja subscrita por advogado102 (art. 3 e pargrafo nico). A jurisprudncia da Corte tem exigido que a procurao indique de forma especfica o ato a ser impugnado, admitindo-se que o relator solicite que a exigncia seja suprida, sob pena de a ao no ser conhecida103. Se a petio inicial for inepta, no fundamentada ou manifestamente improcedente, ser liminarmente indeferida pelo relator, cabendo agravo dessa deciso (art. 4 e pargrafo nico). Nos termos da jurisprudncia do STF, ser manifestamente improcedente a ao direta que verse sobre norma cuja constitucionalidade j haja sido reconhecida pelo tribunal, ainda que em sede de recurso extraordinrio. Ressalvou-se, porm, a possibilidade de que a ao venha a ser conhecida quando mudanas relevantes na ordem jurdica ou na realidade social permitam cogitar de uma mudana na jurisprudncia104. O relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado105, que devero prest-las em trinta dias (art. 6 e pargrafo nico)106. Decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio107 e o Procurador-Geral da Repblica108, cada qual devendo manifestar-se no prazo de quinze dias (art. 8). Vencidos esses prazos, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento (art. 9, caput). A ao direta de inconstitucionalidade no admite desistncia (art. 5)109, arguio de suspeio ou impedimento110 ressalvada a possibilidade de os prprios Ministros afastaremse de determinado julgamento por razes de foro ntimo111 , nem tampouco interveno de terceiros (art. 7)112. A Lei n. 9.868/99, todavia, contemplou a participao no processo, atravs da apresentao de petio ou memorial, de quem no seja parte, mas tenha legtimo interesse no resultado da ao. Assim, o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir a manifestao de outros rgos ou entidades (art. 7, 2). Aps alguma hesitao, a jurisprudncia do STF firmou o entendimento de que o pedido de ingresso poder ser feito at a remessa dos autos Mesa, para julgamento113. Cuida-se aqui da introduo formal, no ordenamento brasileiro, da figura do amicus curiae, originria do direito norte-americano114. A inovao fez carreira rpida, reconhecida como fator de legitimao das decises do Supremo Tribunal Federal, em sua atuao como tribunal constitucional115. A participao como amicus curiae, certo, no constitui direito subjetivo, ficando a critrio do relator116, mas uma vez admitida inclui, tambm, o direito de sustentao oral117. O art. 9 da Lei 9.868/99, em seus 1 e 2, contm inovaes que merecem referncia destacada. No 1 prev-se que, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou

circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimento de pessoas com experincia e autoridade na matria. Supera-se, dessa forma, e em boa hora, a crena dominante de que a ao direta no comportaria fase probatria, devido a seu carter estritamente objetivo118. Na moderna dogmtica jurdica, os fatos, a natureza dos problemas e as consequncias prticas das solues preconizadas desempenham papel de crescente importncia na interpretao constitucional. J no corresponde mais s demandas atuais uma interpretao assptica e distanciada da vida real, fundada apenas no relato da norma119. O 2 prev que o relator poder solicitar informaes aos Tribunais Superiores, bem como aos Tribunais federais e estaduais, acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. Tambm a jurisprudncia vem ganhando crescente importncia na interpretao jurdica no Brasil, superando a viso mais convencional dos sistemas ligados tradio romano-germnica. De todo modo, por no envolver direitos subjetivos, iniciativa da parte e contraditrio, a instncia probatria na ao direta limitada, devendo as informaes, percias e audincias ser produzidas ou realizadas no prazo de trinta dias ( 3). Pelo mesmo motivo tratar-se de processo objetivo, sem envolvimento de interesses subjetivos do Estado inaplicvel ao direta de inconstitucionalidade o prazo em dobro dos representantes da Fazenda Pblica para recorrer (art. 188 do CPC)120. 4.2. Medida cautelar A Constituio prev expressamente a possibilidade de pedido cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade121. Trata-se de providncia de carter excepcional, como ensina a melhor doutrina, vista da presuno de validade dos atos estatais, inclusive os normativos. Na prtica, contudo, devido ao congestionamento da pauta do Supremo Tribunal Federal, a suspenso liminar da eficcia da norma impugnada adquire maior significao: seu indeferimento remete a apreciao da matria para um futuro, que pode ser incerto; e seu deferimento, embora provisrio por natureza, ganha, muitas vezes, contornos definitivos, pela prolongada vigncia da medida liminar. A jurisprudncia estabeleceu, de longa data, os requisitos a serem satisfeitos para a concesso da medida cautelar em ao direta: a) a plausibilidade jurdica da tese exposta (fumus boni iuris); b) a possibilidade de prejuzo decorrente do retardamento da deciso postulada (periculum in mora); c) a irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos prprios atos impugnados; e d) a necessidade de garantir a ulterior eficcia da deciso122. Alguns julgados referem-se relevncia do pedido (englobando o sinal de bom direito e o risco de manter-se com plena eficcia o ato normativo)123 e convenincia da medida, que envolve a ponderao entre o proveito e o nus da suspenso provisria124. O tardio ajuizamento da ao direta, quando j decorrido lapso temporal considervel desde a edio do ato normativo impugnado, normalmente ir desautorizar o reconhecimento de periculum in mora, inviabilizando a concesso de medida cautelar125. O indeferimento do pedido cautelar no tem efeito vinculante126, mas a concesso da medida deve importar na suspenso do julgamento de qualquer processo em andamento perante o

Supremo Tribunal Federal, at a deciso final na ao direta 127. H precedentes no sentido de que o mesmo deva se passar relativamente a processos em tramitao perante outros rgos judiciais, quando envolverem a aplicao de lei cuja vigncia tenha sido suspensa128, j tendo sido deferida liminar em reclamao contra deciso de Tribunal estadual que desconsiderou medida cautelar concedida em ao direta129. No cabe pedido de reconsiderao da deciso que defere a liminar suspendendo o ato impugnado130. Mas, sendo ela indeferida, admite-se a reiterao do pedido, desde que ocorram fatos supervenientes que possam justificar o reexame131. A Lei n. 9.868/99 disciplina a medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade. Como regra geral, ela somente ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal (portanto, no mnimo seis Ministros), reunidos em sesso do Pleno com a presena de pelo menos oito Ministros. No perodo de recesso, o pedido cautelar ser apreciado pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal (RISTF, art. 13, VIII), ad referendum do Plenrio. A lei prev a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado acerca do pedido cautelar, devendo eles se manifestar no prazo de cinco dias (art. 10), somente sendo legtima a dispensa de tal manifestao em caso de excepcional urgncia (art. 10, 1). Se julgar indispensvel, o relator ouvir o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de trs dias ( 2), cabendo sustentao oral do requerente e do requerido ( 3). Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar a deciso e solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de trinta dias (art. 11). A medida cautelar ser dotada de eficcia contra todos e concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa ( 1)132. O carter erga omnes da deciso trao tpico dos pronunciamentos em ao direta, que repercutem sobre a prpria lei e no sobre situaes jurdicas subjetivas (v., supra). H deciso no sentido de reconhecer, igualmente, efeito vinculante deciso cautelar133. No tocante questo temporal, a lei limitou-se a reiterar jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal na matria 134. A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio ( 2). O restabelecimento da vigncia e eficcia da norma preexistente afetada pelo ato reconhecido como inconstitucional decorre da regra geral elementar de que, salvo situaes excepcionais, atos invlidos no devem produzir efeitos vlidos. A singularidade do dispositivo , precisamente, a de permitir que o tribunal, ponderando as circunstncias do caso concreto, reconhea a presena dessas situaes excepcionais. O art. 12 da Lei n. 9.868/98 permite que o relator, levando em conta aspectos singulares do caso, conduza o processo por um rito mais clere. Assim, havendo pedido de medida cautelar, poder ele, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, aps a prestao de informaes, no prazo de dez dias, e a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao. 4.3. Deciso final

A Lei n. 9.868/99 trata conjuntamente da deciso a ser proferida na ao direta de inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade. Na verdade, o texto cuida de ambas como uma unidade conceitual fruto do exerccio da jurisdio constitucional por via de ao e em abstrato , com variao apenas do pedido: em um caso a proclamao da constitucionalidade e no outro a da inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada. Em ambas as hipteses exige-se a manifestao de seis Ministros, configurando a maioria absoluta do Tribunal (art. 23). Coerente com a premissa de que ambas as aes integram uma unidade conceitual, estabelece a lei que, proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente a eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria (art. 24). Julgada a ao, faz-se a comunicao autoridade ou ao rgo responsvel pela expedio do ato (art. 25) e, dentro de dez dias aps o trnsito em julgado, publica-se a parte dispositiva do acrdo (art. 28). A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos de declarao (art. 26)135, que somente podero ser oferecidos pelo requerente ou pelo requerido, e no por terceiros136, nem mesmo pelo Advogado-Geral da Unio 137. Mas cabe reclamao para preservao da competncia do Supremo Tribunal Federal e garantia da autoridade de suas decises (CF, art. 102, I, l)138. A Lei n. 9.868/99 endossa, tambm, a jurisprudncia pacfica da Corte segundo a qual no controle por via principal e abstrata no cabe ao rescisria139 (art. 26). A deciso na ao direta gera efeito retroativo, salvo expressa deliberao em sentido contrrio (art. 27). Na redao textual da lei, tem igualmente eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal (art. 27, pargrafo nico). A partir da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, o reconhecimento de efeito vinculante nas aes diretas de inconstitucionalidade passou a figurar tambm no texto constitucional, com a nova redao dada ao art. 102, 2 140. A esses temas se dedica o tpico seguinte. 5. Efeitos da deciso141 5.1. A coisa julgada e seu alcance A deciso proferida na ao direta de inconstitucionalidade, como qualquer ato jurdico, destina-se produo de efeitos prprios. A doutrina costuma referir-se a eles, aps a edio da Lei n. 9.868/99, como sendo, em regra, retroativos (ex tunc), gerais (erga omnes ), repristinatrios e vinculantes142. Na sistematizao adotada neste tpico, os mltiplos efeitos da deciso que reconhece a inconstitucionalidade, em fiscalizao abstrata e concentrada, sero agrupados em objetivos, subjetivos e temporais. Antes, porm, convm reavivar alguns conceitos fundamentais acerca da coisa julgada. Como j assinalado, o controle de constitucionalidade no Brasil, tanto por via incidental como principal, se d em sede judicial (v., supra). Assim, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ao direta de inconstitucionalidade tem natureza jurisdicional. Como consequncia, uma vez operado o trnsito em julgado, tal deciso estar abrigada pela autoridade da coisa

julgada. Isso significa que, no estando mais sujeita a recurso, seu contedo se tornar indiscutvel e imutvel (CPC, art. 467). No tecnicamente apropriado, de acordo com a doutrina processualista, afirmar que a coisa julgada seja um efeito da deciso143; ela , sim, uma especial qualidade que imuniza os efeitos da deciso, assegurando sua estabilidade144. A coisa julgada tem como limite objetivo as questes decididas pelo rgo judicial, que dever cingir seu pronunciamento ao objeto do litgio, que demarcado pelo pedido (CPC, art. 468, c/c o art. 121)145. de relevo destacar que somente a concluso da sentena ou do acrdo isto , sua parte dispositiva obtm a autoridade de coisa julgada. No assim o relatrio, que mera narrativa e no contm juzo de valor; tampouco a fundamentao146, por fora de disposio expressa do art. 469 do Cdigo de Processo Civil, que exclui do mbito da coisa julgada os motivos, a verdade estabelecida dos fatos e a questo prejudicial. A matria no controvertida no mbito dos processos subjetivos147, mas vem sendo objeto de novos desenvolvimentos quando se trate de controle abstrato de constitucionalidade (v. infra). Os limites subjetivos da res iudicata so tambm estabelecidos pela lei processual: a sentena faz coisa julgada em relao s partes entre as quais dada, no beneficiando nem prejudicando terceiros (CPC, art. 472). Essa a regra geral, que admite, todavia, excees. Uma delas , precisamente, a hiptese de legitimao extraordinria para atuar em juzo em nome prprio, mas na defesa de interesse de terceiros, na posio de substituto processual. O direito de propositura da ao direta um exemplo tpico de substituio processual: os rgos legitimados atuam em nome prprio, mas no interesse da sociedade como um todo. Por fim, cabe destacar em relao prpria coisa julgada duas modalidades de eficcia a ela associadas. A primeira a denominada eficcia preclusiva: a matria coberta pela autoridade da coisa julgada no poder ser objeto de novo pronunciamento judicial148. J a segunda modalidade, a eficcia vinculativa, significa que a autoridade da coisa julgada dever prevalecer na soluo de qualquer lide que esteja logicamente subordinada questo j resolvida. Por exemplo: assentada a relao de paternidade em uma demanda, no poder o juiz, em posterior ao de alimentos, rejeitar o pedido com base na inexistncia da relao149. Cabe, nessa instncia, um ltimo comentrio preliminar acerca da natureza da deciso que reconhece a inconstitucionalidade. Conforme j estudado, vige no Brasil, como regra geral, o entendimento de que se trata de deciso declaratria (v., supra), que no inova na ordem jurdica. Assim, o acrdo que julga procedente o pedido limita-se a constatar a existncia de um vcio e a conferir certeza jurdica a esse fato, proclamando a invalidade da norma. E a deciso que julga o pedido improcedente contm em si a afirmao judicial de que o autor da ao no foi capaz de elidir a presuno de constitucionalidade da norma, que permanecer no sistema jurdico, vlida e eficaz150. Repassadas essas noes, cumpre agora aprofundar algumas questes. 5.2. Limites objetivos da coisa julgada e efeitos objetivos da deciso Como visto, o limite objetivo da coisa julgada a matria decidida, tal como expressa na parte dispositiva da deciso. O dispositivo do acrdo que acolhe a pretenso em ao direta de inconstitucionalidade ter, como regra, teor anlogo ao que segue: O Tribunal, por maioria (ou por unanimidade), julgou procedente o pedido formulado na ao direta, para declarar a

inconstitucionalidade da Lei n. X/00 (ou o art. n da Lei). Por fora da eficcia preclusiva da coisa julgada, j no ser possvel o ajuizamento de outra ao direta para obter nova manifestao do Tribunal acerca da inconstitucionalidade (ou da constitucionalidade) do mesmo dispositivo. No primeiro caso, nem sequer haveria interesse em agir, porque no h sentido em o mesmo rgo declarar duas vezes a mesma coisa. No segundo caso o do pedido de declarao de constitucionalidade , no seria possvel ressuscitar a lei j fulminada. Relembre-se que a autoridade da coisa julgada impede qualquer novo pronunciamento acerca da matria j decidida, seja ele ratificador ou no da deciso anterior. J pela eficcia vinculativa, juzes e tribunais, ao decidir questo a eles submetida, no podero desconsiderar, como premissa necessria, que a lei objeto da deciso do Supremo Tribunal Federal inconstitucional, sob pena de ofensa coisa julgada. Cabe agora indagar se possvel falar na formao de coisa julgada na hiptese de improcedncia do pedido de inconstitucionalidade. O dispositivo do acrdo, nesse caso, ter normalmente teor anlogo a este: O Tribunal, por unanimidade (ou por maioria), julgou improcedente o pedido (cujo objeto era a declarao de inconstitucionalidade dos arts. x e y da Lei XY/00), nos termos do voto do relator. Relembre-se que a Lei n. 9.868/99 trata a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade como duas faces de uma mesma unidade conceitual, como se fossem aes em tudo idnticas, apenas com sinal trocado. Desse modo, pela lgica da lei, julgar uma ao direta improcedente equivale a declarar que a lei constitucional; e julgar uma ao declaratria improcedente equipara-se a declarar a inconstitucionalidade da lei (desde que, naturalmente, obtido o quorum de maioria absoluta)151. Pois bem: julgado improcedente o pedido na ao direta, fica o Supremo Tribunal Federal impedido de reapreciar a questo? Ou podem os demais legitimados ativos do art. 103 ajuizar nova ao direta? Nos processos subjetivos forma-se res iudicata em caso de improcedncia do pedido, mesmo quando o fundamento seja unicamente a ausncia de prova suficiente152. Essa a regra geral, que s encontra exceo nos casos expressamente previstos em lei, como ocorre com a ao popular e a ao civil pblica153. E a coisa julgada, como exposto anteriormente, impede at mesmo que o prprio rgo prolator da deciso volte a apreciar a matria. Tal doutrina, todavia, no se afigura aproveitvel para a hiptese de improcedncia do pedido na ao direta. Vejam-se as razes. A declarao de inconstitucionalidade opera efeito sobre a prpria lei ou ato normativo, que j no mais poder ser validamente aplicada. Mas, no caso de improcedncia do pedido, nada ocorre com a lei em si. As situaes, portanto, so diversas e comportam tratamento diverso. Parece totalmente inapropriado que se impea o Supremo Tribunal Federal de reapreciar a constitucionalidade ou no de uma lei anteriormente considerada vlida, vista de novos argumentos, de novos fatos, de mudanas formais ou informais no sentido da Constituio ou de transformaes na realidade que modifiquem o impacto ou a percepo da lei154. Portanto, o melhor entendimento na matria o de que podem os legitimados do art. 103 propor ao tendo por objeto a mesma lei e pode a Corte reapreciar a matria155. O que equivale a dizer que, no caso de improcedncia do pedido, a deciso proferida no se reveste da autoridade da coisa julgada material156. Definidos os limites objetivos da coisa julgada, cumpre analisar os efeitos objetivos da

deciso na ao direta. Vale dizer, o que acontece com a lei ou ato normativo objeto do pronunciamento judicial. Se o pedido for julgado improcedente, nada se passar com o ato impugnado, que continuar existente, vlido e eficaz. Mas, no caso do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma, a deciso do Tribunal estar declarando que a norma nula de pleno direito157. A declarao de nulidade situa-se no plano da validade do ato jurdico: a sano pela invalidade da norma. Como consequncia, a lei ou ato normativo nulo no dever mais produzir efeitos: passa-se, assim, ao plano da eficcia, que dever ser paralisada. Nulidade e ineficcia, portanto, so as consequncias que, de regra, resultaro da declarao de inconstitucionalidade. No h um ato formal no plano da existncia da norma. Mas, considerando que a vigncia de um ato normativo a soma de sua existncia e de sua eficcia, possvel afirmar que a lei declarada inconstitucional j no est mais vigente158. Outro efeito objetivo da declarao de inconstitucionalidade sua repercusso sobre a legislao que havia sido afetada pela lei reconhecida como invlida. Uma nova lei ou ato normativo, quando entra em vigor, frequentemente ir revogar normas que disciplinavam o mesmo assunto. De fato, a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior159. Sucede, porm, que, se a lei revogadora vier a ser declarada inconstitucional, no dever produzir efeitos vlidos, impondo o princpio da supremacia da Constituio que a situao jurdica volte ao status quo ante. Por essa razo, tanto a doutrina160 quanto a jurisprudncia161 sempre sustentaram que a declarao de inconstitucionalidade de uma lei restaura a vigncia da legislao previamente existente por ela afetada. A Lei n. 9.868/99 ratificou esse entendimento, embora admitindo que o Tribunal possa excepcion-lo, manifestando-se expressamente em sentido contrrio162. 5.3. Limites subjetivos da coisa julgada e efeitos subjetivos da deciso Os limites subjetivos da coisa julgada na declarao de inconstitucionalidade no so controvertidos: sua eficcia contra todos. A extenso erga omnes da autoridade da coisa julgada explica-se, doutrinariamente, por fora do fenmeno da substituio processual , j mencionado (v., supra). No h necessidade, nesse caso, de suspenso da lei pelo Senado Federal, o que s ocorrer na hiptese de deciso do Supremo Tribunal Federal em controle incidental (art. 52, X)163. As pessoas e rgos constantes do art. 103 da Constituio atuam com legitimao extraordinria, agindo em nome prprio, mas na defesa do interesse da coletividade. Por essa razo que os efeitos da deciso tm carter geral, e no apenas entre as partes do processo, como a regra164. Na dico expressa do pargrafo nico do art. 28 da Lei n. 9.868/99, a declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. O dispositivo cuja constitucionalidade foi recentemente proclamada pelo Supremo Tribunal Federal 165 traz em si trs inovaes dignas de nota: (a) a atribuio de efeito vinculante declarao de inconstitucionalidade166, (b) a incluso no mbito de tais efeitos da interpretao conforme Constituio e da declarao

parcial de inconstitucionalidade sem reduo e (c) a explicitao de sua extenso aos rgos judiciais e administrativos. A transposio da noo de coisa julgada do processo civil para o mbito dos processos de jurisdio abstrata e objetiva, aliada importao para o direito brasileiro da ideia de vinculao das decises, exige um esforo doutrinrio de compreenso e conciliao de fenmenos diversos. Na verdade, os conceitos anglo-saxes de stare decisis e binding precedent, que se expressam no efeito vinculante atribudo pela lei e pelo texto constitucional ao controle de constitucionalidade, inibem determinadas consequncias tradicionais da coisa julgada. Duas distines merecem ser enfatizadas: i) a coisa julgada, como visto, impede novo pronunciamento judicial sobre a mesma matria; j o efeito vinculante obriga adoo da tese jurdica firmada pelo Tribunal Superior, sempre que a ela esteja logicamente subordinada a deciso da causa; ii) a coisa julgada preclui a possibilidade de o prprio rgo julgador rever a matria; o efeito vinculante no impede que o rgo prolator possa reapreciar a matria. Objetivamente, portanto, vista das premissas aqui firmadas, a deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei em ao direta reveste-se de autoridade de coisa julgada, com sua eficcia vinculativa para todos os rgos judiciais, inclusive o prprio Supremo Tribunal Federal. Mas a deciso que julga improcedente o pedido e, consequentemente, declara a constitucionalidade da lei ou ato normativo produz apenas efeito vinculante, subordinando todos os demais tribunais, mas no o prprio Supremo Tribunal Federal, que poder rev-la se assim lhe aprouver (v., supra). O efeito vinculante da deciso de inconstitucionalidade se produz, conforme a letra expressa do dispositivo legal e do art. 102, 2, da Constituio Federal, em relao ao Judicirio e Administrao. No tocante aos rgos judiciais, j no lhes caber o juzo incidental acerca da constitucionalidade da norma, devendo sua deciso no caso concreto partir da premissa estabelecida pelo Supremo Tribunal sobre a validade ou no da norma 167. Em caso de inobservncia do efeito vinculante pelo juiz ou Tribunal, caber reclamao (CF, art. 102, I, l)168. No tocante aos rgos da Administrao, eventual descumprimento da orientao do Tribunal sujeitar-se- impugnao pelos meios judiciais cabveis, podendo ser o caso, igualmente, de responsabilizao do agente pblico169. O Poder Legislativo ficou excludo da dico e do alcance do efeito vinculante previsto no pargrafo nico do art. 28 da Lei n. 9.868/99 e no art. 102, 2, da Constituio Federal. Em certos sistemas constitucionais, a deciso de inconstitucionalidade impede o legislador futuro de editar norma de contedo igual ou anlogo ao que foi rejeitado170. Embora parea intuitivo que o legislador assim deva proceder, nem sempre o que se passa. No direito brasileiro, a rigor tcnico, no h como impedir que o rgo legislativo volte a prover acerca da matria e, ao faz-lo, incorra em inconstitucionalidade da mesma natureza171. Por tal razo, no caber reclamao perante o Supremo Tribunal Federal na hiptese de edio de norma de contedo idntico ou similar, por no estar o legislador vinculado motivao do julgamento sobre a validade do diploma legal precedente. O caso ser de ajuizamento de nova ao direta172. Resta, por fim, a questo da atribuio de efeito vinculante interpretao conforme Constituio e declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Optou o legislador por distinguir as duas figuras, embora sejam frequentemente equiparadas pela

doutrina173 e pela jurisprudncia174. Do ponto de vista didtico, uma boa maneira de ordenar o tema considerar a interpretao conforme a Constituio como um gnero que comporta as seguintes modalidades de atuao do intrprete: (i) a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela subjacentes; (ii) a declarao de no incidncia da norma a uma determinada situao de fato; ou (iii) a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto, que consiste na excluso de uma determinada interpretao possvel da norma geralmente a mais bvia e na afirmao de uma interpretao alternativa, compatvel com a Constituio175. Pois bem: no primeiro caso, em que h a mera declarao de uma interpretao, sem excluso expressa de outras, no h falar em efeito vinculante. No assim, porm, nas duas ltimas hipteses: juzes e tribunais no podero aplicar a norma a uma situao de fato que tenha sido excluda da sua incidncia pelo Supremo Tribunal Federal, nem tampouco dar norma uma interpretao que haja sido por ele declarada invlida. O conhecimento convencional sempre limitou o efeito vinculante das decises judiciais sua parte dispositiva, e no sua fundamentao, conforme regra tradicional de direito processual (CPC, art. 469, I). Tal entendimento, todavia, vem sendo superado em relao aos processos objetivos, como se v no tpico seguinte176. 5.4. Efeitos transcendentes Em sucessivas decises, o Supremo Tribunal Federal estendeu os limites objetivos e subjetivos das decises proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, com base em uma construo que vem denominando transcendncia dos motivos determinantes. Por essa linha de entendimento, reconhecida eficcia vinculante no apenas parte dispositiva do julgado, mas tambm aos prprios fundamentos que embasaram a deciso177. Em outras palavras: juzes e tribunais devem acatamento no apenas concluso do acrdo, mas igualmente s razes de decidir178. Como consequncia, seria admissvel reclamao contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que contrarie a interpretao constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se d de forma oblqua179. De forma coerente, a Corte reconheceu legitimidade ativa para ajuizar a reclamao a terceiros isto , a quem no foi parte no processo objetivo de controle concentrado , desde que necessria para assegurar o efetivo respeito aos julgados da Corte180. Essa linha jurisprudencial parece afinada com o propsito de racionalizao da jurisdio constitucional e da carga de trabalho do STF, privilegiando as teses constitucionais que hajam sido firmadas em controle abstrato. Nada obstante, o prprio tribunal tem ensaiado uma possvel mudana de jurisprudncia na matria, questionando a possibilidade de se conferir eficcia vinculante tambm s suas razes de decidir181. 5.5. Efeitos temporais Como consignado em tpicos anteriores, a questo da constitucionalidade das leis situa-se no plano da validade dos atos jurdicos: lei inconstitucional lei nula. Dessa premissa terica resultam duas consequncias prticas importantes. A primeira: a deciso que reconhece a

inconstitucionalidade limita-se a constatar um situao preexistente, estabelecendo acerca dela uma certeza jurdica. Sua natureza, portanto, declaratria. A segunda: sendo o vcio de inconstitucionalidade, como regra, congnito lei, os efeitos da deciso que o pronuncia retroagem ao momento de seu ingresso no mundo jurdico, isto , so ex tunc (v., supra, ampla discusso sobre a matria desse tpico). No prevaleceu no Brasil a doutrina que atribua lei inconstitucional a condio de norma anulvel, dando deciso na matria um carter constitutivo. Sem embargo, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal atenuou, em diversos precedentes, a posio radical da teoria da nulidade, admitindo hipteses em que a deciso no deveria produzir efeitos retroativos. Assim se passou, por exemplo, no caso de magistrados que haviam recebido, de boa-f, vantagem pecuniria declarada inconstitucional: a remunerao foi interrompida, mas no foram eles obrigados a devolv-la182. Ou no da penhora realizada por oficial de justia cuja lei de investidura foi considerada inconstitucional, sem que o ato praticado na condio de funcionrio de fato fosse invalidado183. De igual sorte, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei no desfaz, automaticamente, as decises proferidas em casos individuais e j transitadas em julgado184. A esses temperamentos feitos pela prpria Corte a doutrina agregou alguns outros185. 5.5.1. A questo da modulao dos efeitos temporais A despeito da boa soluo que se vinha dando ao tema, nas hipteses extremas, pareceu bem ao legislador prover a respeito186. E, assim, fez incluir no art. 27 da Lei n. 9.868/99 previso anloga que consta da Constituio portuguesa (art. 282.1) e da Lei Orgnica da Corte Constitucional alem ( 31), permitindo ao Supremo Tribunal Federal, mediante quorum qualificado, dar temperamento aos efeitos temporais da deciso187. Este o dispositivo, em sua dico literal: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. O dispositivo permite, portanto, que o Tribunal: a) restrinja os efeitos da deciso, excluindo de seu alcance, por exemplo, categoria de pessoas que sofreriam nus ponderado como excessivo ou insuportvel, ou ainda impedindo a retroao sobre determinado tipo de situao188; b) no atribua efeito retroativo a sua deciso, fazendo-a incidir apenas a partir de seu trnsito em julgado; e c) at mesmo fixe algum momento especfico como marco inicial para a produo dos efeitos da deciso, no passado189 ou mesmo no futuro, dando norma uma sobrevida190. Seria possvel cogitar de uma quinta hiptese, referente aos casos em que o Tribunal declara que determinado dispositivo de lei ou ato normativo editado na vigncia da ordem constitucional anterior no foi recepcionado pela nova Constituio. Nessa situao, porm, a Corte tem adotado o entendimento de que a modulao ser impossvel, apegando-se a sua prpria jurisprudncia tradicional que estabelece uma distino conceitual rgida entre a

declarao de inconstitucionalidade e a no recepo191. O art. 27 da Lei n. 9.868/99 produz, como se percebe claramente, a formalizao de um mecanismo de ponderao de valores. Mas h aqui uma sutileza que no deve passar despercebida. Poderia parecer, primeira vista, que se pondera, de um lado, o princpio da supremacia da Constituio e, de outro, a segurana jurdica ou o excepcional interesse social. Na verdade, no bem assim. O princpio da supremacia da Constituio fundamento da prpria existncia do controle de constitucionalidade, uma de suas premissas lgicas (v., supra). No pode, portanto, ser afastado ou ponderado sem comprometer a ordem e unidade do sistema192. O que o Supremo Tribunal Federal poder fazer ao dosar os efeitos retroativos da deciso uma ponderao entre a norma violada e as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos pela lei inconstitucional193. Como, por exemplo: boa-f, moralidade, coisa julgada, irredutibilidade dos vencimentos, razoabilidade. Por se tratar de uma hiptese de aplicao direta da Constituio, a modulao poder ser determinada de ofcio por parte do Tribunal, sem prejuzo da possibilidade de que seja requerida pela parte interessada194. Ainda, a propsito do art. 27 da Lei n. 9.868/99, possvel, proceder a uma leitura singular, porm bastante razovel, do dispositivo. Dele se pode extrair um carter limitador da competncia do Supremo Tribunal Federal para restringir os efeitos retroativos da deciso de inconstitucionalidade. De fato, para que a Corte possa decidir a ponderao de valores em favor da proteo dos efeitos da norma declarada inconstitucional negando, assim, eficcia ex tunc deciso , passou a ser necessrio o qurum de dois teros de seus membros195. vista dessa interpretao, coloca-se a questo da legitimidade ou no de o legislador infraconstitucional estabelecer uma preferncia abstrata em favor de um dos valores constitucionais em disputa. O dispositivo, a bem da verdade, tem sido utilizado com cautela e parcimnia196. Rememore-se que a ideia de modulao dos efeitos temporais das decises judiciais, que a ele se encontra subjacente, tem sido invocada pelo prprio Supremo Tribunal Federal em outros cenrios, como no controle incidental197 e na mudana de jurisprudncia consolidada198 (v. supra). Outros tribunais, igualmente, j se valeram da invocao expressa do art. 27. Como j referido, possvel sistematizar a jurisprudncia do STF, em tema de modulao temporal dos efeitos de deciso judicial, identificando quatro cenrios diversos em que ela tem sido aplicada: a) declarao de inconstitucionalidade em ao direta199; b) declarao incidental de inconstitucionalidade200; c) declarao de constitucionalidade em abstrato201; e d) mudana de jurisprudncia. Alguns precedentes emblemticos dessa ltima hiptese foram a mudana de entendimento da Corte relativamente (i) competncia para aes acidentrias, que passou da Justia Estadual para a Justia do Trabalho 202; e (ii) ao regime de fidelidade partidria203. 5.5.2. Outras questes Ainda no plano da eficcia temporal, cabe reavivar que a Lei n. 9.868/99 ratificou o entendimento de que, declarada a inconstitucionalidade de uma lei que houvesse revogado outra, restaura-se a norma revogada. Do contrrio, estar-se-ia admitindo que norma invlida produzisse efeitos vlidos (v., supra). A lei admitiu, no entanto, que o Supremo Tribunal

Federal possa dispor em sentido contrrio, em juzo de convenincia e oportunidade204, ou at mesmo por entender que a norma a ser restaurada tambm padece de inconstitucionalidade205. H doutrina no sentido de que no existe prazo para a propositura da ao direta, sendo o vcio de inconstitucionalidade, na ordem jurdica brasileira, imprescritvel206. possvel aqui distinguir duas situaes diversas. Hipteses haver em que a inconstitucionalidade de uma norma ser superveniente a seu nascimento, resultando de mutaes constitucionais, que podem decorrer de alteraes significativas na situao de fato subjacente ou de modificaes ocorridas no prprio sistema jurdico. Nesse caso, pode acontecer de uma lei estar em vigor de longa data, mas sua inconstitucionalidade ser recente. A outra hiptese a da lei originariamente inconstitucional: se o fundamento do pedido remonta ao momento de nascimento da lei uma inconstitucionalidade formal, por exemplo , parece mais razovel sustentar a prescritibilidade da pretenso. falta de regra expressa, e tendo em vista a gravidade representada pelo vcio da inconstitucionalidade, deve-se aplicar o maior prazo prescricional ordinrio adotado pela legislao207. Esse entendimento se afigura como o que melhor se harmoniza com o sistema jurdico brasileiro. De fato, em qualquer dos campos do direito, a prescrio tem como fundamento lgico o princpio geral de segurana das relaes jurdicas e, como tal, a regra, sendo a imprescritibilidade situao excepcional. A prpria Constituio Federal de 1988 tratou do tema para prever as nicas hipteses em que se admite a imprescritibilidade (art. 5, XLII e XLIV , que cuidam do crime de racismo e da ao de grupos armados contra a ordem constitucional208), garantindo, em sua sistemtica, o princpio geral da perda da pretenso pelo decurso do tempo. O fato de no haver norma dispondo especificamente acerca do prazo prescricional em determinada hiptese no confere a qualquer pretenso a nota de imprescritibilidade. Cabe ao intrprete buscar no sistema normativo, em regra atravs da interpretao extensiva ou da analogia, o prazo aplicvel209. Ainda em tema de prescrio, coloca-se a questo de eventuais pretenses do particular em face do Poder Pblico como decorrncia da declarao de inconstitucionalidade de determinada norma. A matria recorrente em situaes de pedido de restituio de tributos pagos com base em lei que vem a ser considerada invlida. Como se sabe, as pretenses contra a Fazenda Pblica prescrevem, como regra geral, em cinco anos210. Esse prazo, todavia, na hiptese de declarao de inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrana, somente dever comear a fluir a partir do julgamento do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a inconstitucionalidade, seja em ao direta ou em controle incidental. que, nesse momento, vista da publicidade da deciso, o contribuinte passa a ter conhecimento de que pode exercer uma pretenso legtima211. 6. Repercusso da deciso em controle abstrato sobre situaes j constitudas A deciso proferida em ao direta ter, como regra, eficcia contra todos, retroativa e vinculante. A declarao de inconstitucionalidade, assim, dever alcanar os atos pretritos praticados com base na lei ou ato normativo rejeitados, por sua inaptido para produzir efeitos vlidos. bem de ver, no entanto, que nem sempre ser possvel, ou mesmo legtima, a automtica desconstituio das situaes jurdicas que se formaram e consolidaram anteriormente manifestao judicial, como se demonstra a seguir.

6.1. Distino entre os efeitos da deciso no plano abstrato e no plano concreto A deciso do Supremo Tribunal Federal que pronuncia a inconstitucionalidade de uma norma produz efeitos imediatos no plano normativo: atuando como legislador negativo, o Tribunal priva a lei de eficcia e aplicabilidade212. Distinto o plano das situaes concretas j constitudas em decorrncia de atos jurdicos individuais, tanto entre partes privadas como os que envolvem o Poder Pblico. certo que tambm essas relaes devero sofrer os reflexos da deciso, mas se impem certas cautelas e temperamentos. Em mltiplas hipteses, os efeitos da deciso abstrata sobre o plano concreto devero produzir-se por mero ato de ofcio da autoridade administrativa. Por exemplo: declarada inconstitucional a lei instituidora de um tributo, no s o Estado no dever mais cobr-lo como dever invalidar todos os autos de infrao pendentes, que se haviam fundado na norma rejeitada. Parece razovel sustentar, no entanto, que a restituio do valor j recebido, ainda que indevidamente, deva ser precedida de pedido administrativo do contribuinte, com a comprovao do pagamento213. Pode haver casos, no entanto, em que o desfazimento de situaes constitudas com base no ato considerado invlido exija um devido processo legal, administrativo ou judicial. Um contrato que vigore de longa data entre particulares ou uma relao entre administrado e Administrao na qual o primeiro j tenha cumprido sua parte na obrigao podem conter elementos que imponham temperamento a sua desconstituio sumria. parte afetada tocar o direito subjetivo de procurar demonstrar que, na hiptese, dever ser resguardada sua boa-f, ou prevalecer o princpio da segurana jurdica, ou ser impedido o enriquecimento ilcito, dentre outros argumentos214. 6.2. Deciso em controle abstrato e coisa julgada Derivada do princpio da segurana jurdica, a proteo constitucional da coisa julgada materializa-se na regra do art. 5, XXXVI, da Constituio: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Sem embargo da ausncia de previso expressa, sempre se considerou que o respeito s situaes protegidas pela autoridade da res iudicata figurava como limite retroatividade do julgado, a menos que haja a possibilidade legtima de desconstitu-la por via de ao rescisria215. De fato, o instituto constitucional e processual da coisa julgada no incompatvel com a disciplina, em sede infraconstitucional, de hipteses de resciso da sentena ou do acrdo, mesmo aps o trnsito em julgado216. Da a previso expressa do Cdigo de Processo Civil nesse sentido, no qual se contempla como causa de resciso a circunstncia de a deciso rescindenda violar literal disposio de lei217. Como consequncia, vem-se admitindo ao rescisria tendo por objeto deciso que, mesmo transitada em julgado, haja aplicado lei que veio posteriormente a ser considerada inconstitucional. Pela mesma lgica, tem-se defendido a possibilidade inversa: a resciso do julgado que tenha deixado de aplicar, por inconstitucional, lei que veio a ser proclamada constitucional em ao direta218. No importa, consoante jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, a circunstncia de que, na poca em que prolatada a deciso, fosse controvertida a questo de sua compatibilidade com a Constituio, haja vista que a restrio contida na Smula 343219 incide somente quando o dissdio envolver a

interpretao de dispositivo legal, e no constitucional220. Indo alm, o STF vem entendendo que cabe rescisria quando a deciso transitada em julgado tenha simplesmente divergido da interpretao constitucional fixada pela Corte, mesmo que esta interpretao seja posterior ao julgado rescindendo221. O entendimento que prevalece na doutrina o de que, transcorrido o prazo decadencial de dois anos para a propositura de ao rescisria, j no ser possvel desfazer a deciso, ainda quando se constate posteriormente sua inconstitucionalidade222, salvo em se tratando de matria penal223. O tema vem sendo intensamente revisitado, como se ver no tpico seguinte, com forte tendncia flexibilizao desse ponto de vista. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no admitia a possibilidade de oferecimento de embargos execuo de sentena, quando baseada em lei posteriormente declarada inconstitucional224. Todavia, a Medida Provisria n. 2.180, de 27 de agosto de 2001 (desde a reedio como MP n. 1.984-17, de 7-4-2000), acrescentou ao art. 741 do Cdigo de Processo Civil, que enumera as hipteses de cabimento de embargos execuo, um pargrafo nico considerando inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas como incompatveis com a Constituio Federal. A redao do comando, contudo, dava ensejo a alguma ambiguidade. Embora houvesse referncia a uma declarao de inconstitucionalidade realizada pelo STF, a parte final do enunciado poderia ainda que de forma um tanto contraditria sugerir que bastaria o convencimento do prprio juiz da execuo acerca da ocorrncia de aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal para a desconstituio da coisa julgada, mesmo que o STF no se houvesse pronunciado sobre o tema. Ainda que textualmente possvel, tal interpretao esvaziaria gravemente a garantia constitucional da coisa julgada e, no por acaso, a doutrina especializada rechaou essa possibilidade interpretativa225. Com efeito, seria manifestamente inadequado que o juiz da execuo pudesse, em circunstncias ordinrias, negar exigibilidade ao ttulo executivo judicial (i. e., deciso produzida no processo de conhecimento) sob o fundamento de suposta inconstitucionalidade. O juzo da execuo transformar-se-ia em nova instncia recursal e em sucedneo extemporneo do STF, a quem compete o julgamento de recursos extraordinrios. A garantia constitucional da coisa julgada ficaria subordinada ao livre convencimento de mais uma autoridade judicial, mesmo aps o fim do processo de conhecimento, j caracterizado por possibilidade de discusso ampla das partes e fartura de oportunidades de impugnao recursal. A referida ambiguidade foi sanada, afinal, pela Lei n. 11.832/2005, que modificou a redao do art. 741, explicitando que apenas a manifestao especfica do STF acerca da questo constitucional suscitada autorizaria a superao da coisa julgada no caso concreto226. Alm disso, a lei inseriu um novo dispositivo no Cdigo de Processo Civil, estendendo a previso ao processo de execuo de sentenas em geral. Trata-se do art. 475-L, que enuncia as matrias que podem ser deduzidas em sede de embargos execuo. O inciso II refere-se inexigibilidade do ttulo. O sistema complementado pelo 1 desse mesmo artigo, cuja redao idntica do pargrafo nico do art. 741, j transcrito. Isto : havendo pronunciamento especfico do STF a respeito da questo constitucional suscitada pelo executado, a deciso judicial transitada em julgado poder ser considerada ttulo

inexigvel por vcio de inconstitucionalidade no mbito do processo de execuo227. Registrese, por fim, que tanto o pargrafo nico do art. 741 quanto o 1 do art. 475-L, ambos do Cdigo de Processo Civil, tiveram a sua constitucionalidade questionada perante o STF, sob o argumento de que a superao da coisa julgada no mbito do processo de execuo de sentena seria sempre inconstitucional, mesmo aps manifestao especfica do STF. A questo ainda se encontra pendente de julgamento228. 6.3. O debate acerca da relativizao da coisa julgada229 A coisa julgada, como j assinalado, consiste na situao jurdica de imutabilidade da sentena e de seus efeitos. O tipo de autoridade de que se reveste atributo especfico dos atos praticados no desempenho da funo jurisdicional: atos legislativos e administrativos no so aptos a produzi-la230. A coisa julgada tem por finalidade assegurar a estabilidade do ato estatal que soluciona o litgio, imunizando os efeitos da deciso, no apenas no mbito do processo (coisa julgada formal) como tambm, e sobretudo, aqueles que se projetam para fora do processo, atingindo as partes em suas relaes (coisa julgada material)231. Como se depreende intuitivamente, a proteo da coisa julgada a materializao, sob a forma de uma regra explcita, do princpio da segurana jurdica, em cujo mbito se resguardam a estabilidade das relaes jurdicas, a previsibilidade das condutas e a certeza jurdica que se estabelece acerca de situaes anteriormente controvertidas232. De fato, o fim da situao litigiosa e o restabelecimento da paz social so valores relevantes para a sociedade e para o Estado, e em seu nome se impede a reabertura da discusso, mesmo diante da alegada injustia da deciso233. Da por que, no Brasil, a coisa julgada, de longa data, deixou de ser apenas um instituto de direito processual para adquirir status constitucional234. Recentemente, todavia, a doutrina tem debatido a primazia dogmtica da proteo da coisa julgada, notadamente diante de injustias flagrantes235 ou de casos teratolgicos236. Para os fins relevantes neste captulo, cabe enfrentar a seguinte questo: possvel rever uma deciso, fundada em lei que veio a ser posteriormente declarada inconstitucional, quando j no caiba mais ao rescisria (por ter-se operado a decadncia do direito de prop-la) nem seja caso de oferecimento de embargos do devedor (CPC, art. 741, pargrafo nico)? A resposta, como regra geral, ser negativa. Todavia, pode haver hiptese em que se deva considerar a relativizao da coisa julgada, quando ocorra a superveniente pronncia de inconstitucionalidade da lei237. que o princpio da segurana jurdica, como os princpios em geral, no tem carter absoluto. possvel cogitar, portanto, da necessidade de fazer sua ponderao238 com outros princpios de igual estatura, como o da justia ou da moralidade, mediante a utilizao do princpio instrumental da razoabilidade-proporcionalidade. Essa ser, no entanto, uma situao excepcionalssima. At porque a coisa julgada, como j mencionado, uma regra de concretizao de um princpio (o da segurana jurdica), o que reduz a margem de flexibilidade do intrprete. Somente em situaes-limite, de quase ruptura do sistema, ser legtima a superao da garantia constitucional da coisa julgada239. Quanto via a ser adotada para obter o desfazimento da coisa julgada, a doutrina processualista tem sido surpreendentemente liberal: admite a ao rescisria, sem sujeio ao

prazo decadencial de dois anos, sob o fundamento de que a coisa julgada inconstitucional nula, e, como tal, no se subordina a prazos decadenciais ou prescricionais240. E admite, tambm, a propositura de qualquer ao comum destinada a reexaminar a mesma relao jurdica litigiosa, reconhecendo ao juiz um poder geral de controle incidental da constitucionalidade da coisa julgada241. Toda tese inovadora, para romper o cerco do conhecimento consolidado, precisa ser afirmada com mpeto, por vezes at com certo exagero. O intrprete constitucional, contudo, dever operar essas ideias sem preconceito, mas com cautela, para no produzir uma indesejvel banalizao da coisa julgada. A esse respeito, registre-se movimento de reao relativizao da coisa julgada, integrado por nomes como Jos Carlos Barbosa Moreira, Nelson Nery Jr. e Luiz Guilherme Marinoni 242. Em linhas gerais, enumeram como impedimentos dita relativizao: (i) a possibilidade ad infinitum de novo julgamento da causa, com multiplicao de processos com idntico objeto (se o Estado-juiz errou no primeiro julgamento, pode igualmente errar no segundo e assim por diante); (ii) o esvaziamento do prprio direito de acesso justia, que restaria substancialmente prejudicado caso no houvesse soluo definitiva da lide pelo Poder Judicirio; (iii) a previso j existente, no ordenamento jurdico, das hipteses em que a coisa julgada pode ser rescindida (art. 485, CPC) que, em ltima anlise, so exemplos de relativizao propriamente dita243.

III A AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE244


1. Generalidades O sistema de controle por via principal ou ao direta, como visto, surgiu no Brasil com a denominada representao interventiva (CF/34, art. 12, 2), tendo sido significativamente ampliado pela introduo da ao genrica de inconstitucionalidade (EC n. 16/65). Sob a vigncia da Constituio de 1967-69 foram previstas, por via de emenda (EC n. 7/77), a representao interpretativa245 e a avocatria246, que no subsistiram na Constituio de 1988. J sob a vigncia dessa Carta, a Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993, criou a ao declaratria de constitucionalidade, mediante alterao e introduo de dispositivos no corpo permanente da Constituio247. A ao declaratria de constitucionalidade no apresenta similar rigorosamente prximo no direito comparado248, embora alguns autores procurem demonstrar ter ela antecedentes no prprio direito brasileiro249. Sua criao se deveu constatao de que, sem embargo da presuno de constitucionalidade que acompanha os atos normativos do Poder Pblico, essa questo se torna controvertida em uma variedade de situaes. Previu-se, assim, um mecanismo pelo qual se postula ao Supremo Tribunal Federal o reconhecimento expresso da compatibilidade entre determinada norma infraconstitucional e a Constituio, em hipteses nas quais esse ponto tenha se tornado objeto de interpretaes judiciais conflitantes. Trata-se de uma ratificao da presuno. A finalidade da medida muito clara: afastar a incerteza jurdica e estabelecer uma orientao homognea na matria. certo que todos os operadores jurdicos lidam, ordinariamente, com a circunstncia de que textos normativos se sujeitam a interpretaes diversas e contrastantes. Por vezes, at cmaras ou turmas de um mesmo tribunal firmam linhas jurisprudenciais divergentes.

Porm, em determinadas situaes, pelo nmero de pessoas envolvidas ou pela sensibilidade social ou poltica da matria, impe-se, em nome da segurana jurdica, da isonomia ou de outras razes de interesse pblico primrio, a pronta pacificao da controvrsia250. Quando da promulgao da EC n. 3/93, a ao declaratria de constitucionalidade foi amplamente contestada pela doutrina, inclusive no tocante a sua no conformao s limitaes materiais ao poder de emenda Constituio251. Arguiu-se violao separao de Poderes, ao acesso ao Judicirio, ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa. Embora a ao direta de inconstitucionalidade versando essas questes no tivesse sido conhecida252, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a discusso por ocasio do julgamento de questo de ordem na Ao Direta de Constitucionalidade n. 1. Todas as objees foram rejeitadas, tendo como um dos argumentos principais do julgado o fato de que o controle concentrado de constitucionalidade processo de natureza objetiva, ao qual no se aplicam os preceitos constitucionais que dizem respeito aos processos subjetivos253. Tambm no julgamento da ADC n. 1-DF definiu-se o procedimento a ser adotado na tramitao da nova ao. A matria, no entanto, foi posteriormente disciplinada pela Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que disps sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. 2. Competncia A ao declaratria de constitucionalidade modalidade de controle por via principal, concentrado e abstrato, cabendo ao Supremo Tribunal Federal process-la e julg-la. o que decorre da literalidade da regra de competncia inscrita no art. 102, I, a, da Constituio Federal, na redao da EC n. 3/93: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. O texto constitucional no prev expressamente a legitimidade de instituio dessa modalidade de ao direta em mbito estadual, como faz em relao representao de inconstitucionalidade (art. 125, 2)254. Nada obstante, a doutrina majoritria tem-se inclinado por admitir essa possibilidade, tendo por objeto do controle lei ou ato normativo estadual ou municipal255, o que faz ainda mais sentido para os que sustentam que a ao declaratria de constitucionalidade equivale ao direta de inconstitucionalidade com o sinal trocado256. Na realidade, todavia, a relativa desimportncia do constitucionalismo estadual reduz o alcance prtico da controvrsia257. 3. Legitimao A Emenda Constitucional n. 3/93 acrescentou ao texto constitucional o 4 do art. 103, no qual se enunciava o elenco dos legitimados ativos para a propositura de ao direta de

constitucionalidade, que eram: o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados e o Procurador-Geral da Repblica. Nesta verso inicial, como se constata singelamente, o elenco de legitimados era muito mais limitado que o da ao direta de inconstitucionalidade, funcionando a nova ao como um mecanismo de atuao dos rgos estatais, um instrumento de governo e no propriamente da sociedade. Com a promulgao da Emenda Constitucional n. 45, de 8-12-2004, o 4 do art. 103 foi revogado e o caput recebeu nova redao. Nele passou-se a prever que a ao declaratria de constitucionalidade teria os mesmos legitimados ativos da ao direta de inconstitucionalidade258. A modificao atendeu a antiga reivindicao da doutrina, alm de superar a jurisprudncia restritiva que se formara na matria259. Quanto legitimao passiva, a rigor ela inexiste. Se na ao direta de inconstitucionalidade possvel atribuir tal condio aos rgos dos quais emanou o ato impugnado, na declaratria de constitucionalidade isso no faria sentido. No Projeto de Lei n. 2.960, de 1977, que veio a resultar na Lei n. 9.868/99, previa-se a publicao de edital no Dirio da Justia e no Dirio Oficial contendo informaes sobre a propositura da ao (art. 17)260e a possibilidade de os legitimados do art. 103 manifestarem-se por escrito, apresentarem memorial e pedirem a juntada de documentos (art. 18, 1)261. Ambos os dispositivos foram vetados pelo Presidente da Repblica. Parece razovel crer, no entanto, que esta ltima norma tenha sido vetada por fazer meno ao edital (objeto do veto do art. 17), subsistindo, contudo, a plena possibilidade de manifestao dos rgos e entidades com direito de propositura da ao direta. At porque poderiam eles deduzir seus argumentos em ao direta de inconstitucionalidade contra o mesmo dispositivo ou meramente valendo-se do exerccio do direito de petio (CF, art. 5, XXXIV , 262 a) . Desde o julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 1 assentou-se que a manifestao do Procurador-Geral da Repblica, como custos legis, era obrigatria, tese que foi encampada pela Lei n. 9.868/99, em seu art. 19. Naquele mesmo julgamento estabeleceu-se que o Advogado-Geral da Unio no atua, pois aqui no h como desempenhar o papel que se lhe reserva na ADIn de curador da presuno de constitucionalidade da norma impugnada. 4. Objeto O pedido na ao declaratria de constitucionalidade o de que se reconhea a compatibilidade entre determinada norma infraconstitucional e a Constituio. Por fora de previso constitucional expressa (art. 102, I, a, e seu 2), somente poder ser objeto de ao declaratria de constitucionalidade a lei ou ato normativo federal. Tal como no tocante legitimao, tambm aqui a opo foi restritiva, com excluso das normas estaduais. Sem prejuzo, todavia, como j assinalado, de o Estado-membro, no exerccio de sua autonomia poltica e observado o modelo federal, instituir uma ao anloga, com tramitao perante o Tribunal de Justia, tendo por objeto lei estadual ou municipal e como paradigma a Constituio do Estado. Os atos normativos em espcie, cuja constitucionalidade pode vir a ser declarada, so substancialmente os mesmos que se sujeitam a impugnao na ao direta de inconstitucionalidade (v., supra): emenda Constituio, lei complementar, lei ordinria, lei delegada, medida provisria, decreto legislativo, resoluo e decretos autnomos. Da mesma

forma, no sero passveis de discusso em ao declaratria de constitucionalidade os mesmos atos em relao aos quais o Supremo Tribunal Federal excluiu a possibilidade de controle concentrado e abstrato quando do julgamento de aes de inconstitucionalidade, entre os quais se incluem atos normativos secundrios, leis e atos de efeitos concretos, leis anteriores Constituio em vigor, lei que tenha sido revogada, proposta de emenda constitucional ou projeto de lei e smula. Pressuposto do cabimento da ao que exista controvrsia relevante acerca da constitucionalidade de determinada norma infraconstitucional federal. Essa divergncia dever ser judicial, e no apenas doutrinria. O requisito da divergncia judicial relevante j havia sido estabelecido em precedente jurisprudencial e foi ratificado com a supervenincia da Lei n. 9.868/99263. Com ele se afasta a objeo de que o Tribunal estaria desempenhando uma funo consultiva ou homologadora da legislao, em violao da separao de Poderes. De fato, dentro das caractersticas peculiares jurisdio abstrata e ao processo objetivo, a deciso ter por finalidade harmonizar a aplicao do direito nos casos concretos. A exigncia do dissenso se justifica, ainda, em razo da presuno de constitucionalidade que acompanha os atos emanados do Poder Pblico. Tal presuno tem a funo instrumental de garantir a imperatividade e autoexecutoriedade desses atos. Logo, somente diante da fundada ameaa segurana jurdica e isonomia, decorrente de decises contraditrias, que haver interesse em agir e estar legitimada a interveno do Supremo Tribunal Federal. 5. Processo e julgamento 5.1. Procedimento O procedimento da ao declaratria de constitucionalidade foi inicialmente definido por ocasio do julgamento da Questo de Ordem na ADC n. 1 264. Posteriormente foi promulgada a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que, como j assinalado, disps sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. A lei, na verdade, ratificou o procedimento definido pela Corte. A petio inicial dever indicar o dispositivo questionado, expondo o pedido, com suas especificaes, e demonstrando a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da norma objeto da ao (art. 14). Dever ser apresentada em duas vias, contendo cpia do ato normativo questionado e dos documentos necessrios comprovao da procedncia do pedido. Quando subscrita por advogado, a pea inaugural dever ser acompanhada de instrumento de procurao (art. 14, pargrafo nico). Se a petio inicial for inepta, no fundamentada ou manifestamente improcedente, ser liminarmente indeferida pelo relator, cabendo agravo dessa deciso (art. 15 e pargrafo nico). Proposta a ao declaratria, no se admitir desistncia (art. 16), no sendo cabvel a interveno de terceiros (art. 18). O Procurador-Geral da Repblica oficiar no prazo de quinze dias (art. 19) e, aps, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento (art. 20). A exemplo do que se passa na ADIn, o relator, em caso de necessidade de esclarecimentos de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder requisitar informaes adicionais, designar perito

ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria (art. 20, 1). O relator poder solicitar, ainda, informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma questionada no mbito de sua jurisdio (art. 20, 2). As informaes, percias e audincias devero ser realizadas no prazo de trinta dias, contados da solicitao do relator (art. 20, 3). 5.2. Medida cautelar Diversamente do que se passa com a ao direta de inconstitucionalidade, a Constituio no prev, em relao ao declaratria de constitucionalidade, a possibilidade de concesso de medida cautelar. certo, porm, que no regime constitucional anterior, a despeito da ausncia de previso anloga do art. 102, I, p265, do texto atual, o Supremo Tribunal Federal admitiu a suspenso cautelar de ato normativo impugnado por meio de representao de inconstitucionalidade, com fundamento no poder geral de cautela do Tribunal266. Aps a introduo da ao declaratria de constitucionalidade, pela EC n. 3/93, o Supremo Tribunal Federal discutiu amplamente a possibilidade de deferimento de medida cautelar nessa espcie de ao. Por maioria, entendeu a Corte ser possvel sua concesso, para o fim de sustar, at o julgamento definitivo da ao, a prolao de qualquer deciso que tenha como pressuposto a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei sob exame267. No prevaleceu a orientao de se afirmar, liminarmente e com efeito vinculante, a constitucionalidade da norma impugnada, o que implicaria o dever de sua aplicao pelos juzes na apreciao dos casos concretos a eles submetidos, sob pena do cabimento de reclamao268. A Lei n. 9.868/99 cuidou especialmente da questo, prevendo a suspenso do julgamento de processos envolvendo a aplicao da norma impugnada e determinando que, concedida a cautelar, o julgamento da ao dever se dar em at cento e oitenta dias, sob pena de perda da eficcia da medida. Confira-se a dico expressa do art. 21 e seu pargrafo nico: Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento final. Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia. 5.3. Deciso final Como assinalado, a Lei n. 9.868/99 trata conjuntamente da deciso proferida na ao direta de inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade. Considera que ambas fazem parte de uma unidade conceitual juzo concentrado e abstrato acerca da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo , com variao apenas do pedido. O quorum de deliberao

exige a presena de pelo menos oito Ministros (art. 22). A lei estabelece que, quer se trate de uma ou de outra ao, efetuado o julgamento, ser proclamada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada, se num sentido ou noutro houverem se manifestado pelo menos seis Ministros (art. 23)269. Nessa linha, proclamada a constitucionalidade, ser julgada improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e vice-versa: proclamada a inconstitucionalidade, ser julgada procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria (art. 24). A deciso ser irrecorrvel em qualquer caso, comportando apenas a interposio de embargos declaratrios, e no podendo ser objeto de ao rescisria (art. 26). O reconhecimento da constitucionalidade da norma reitera a presuno que j a acompanhava desde o nascimento, no se colocando, em princpio, a questo intertemporal da retroatividade ou no da deciso. A norma era vlida e continua sendo, apenas tendo reafirmada sua fora impositiva270. A declarao de constitucionalidade, assim como a de inconstitucionalidade, produz efeitos erga omnes e vinculantes, consoante dico expressa do 2 do art. 102 da Constituio Federal, e do pargrafo nico do art. 28 da Lei n. 9.868/99: Art. 102. 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Art. 28. Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. 6. Efeitos da deciso Os conceitos fundamentais acerca da coisa julgada j foram desenvolvidos no captulo dedicado ao direta de inconstitucionalidade (v., supra), ao qual se remete o leitor. O certo que tambm em relao ao declaratria de constitucionalidade se colocam as questes atinentes aos limites objetivos e subjetivos da deciso, a sua eficcia preclusiva e vinculativa, bem como a seus efeitos temporais. 6.1. Limites objetivos da coisa julgada e efeitos objetivos da deciso O limite objetivo da coisa julgada segue a regra geral, cingindo-se matria decidida, tal como enunciada na parte dispositiva da deciso271. O contedo do dispositivo em uma ao declaratria de constitucionalidade que venha a ser acolhida ter teor anlogo ao seguinte: O Tribunal, por maioria (ou por unanimidade), julga procedente a ao declaratria, para declarar a constitucionalidade dos arts. x e y da Lei n. W/00272. Por fora da eficcia preclusiva da coisa julgada, uma vez decidida a ao declaratria, j no ser mais possvel obter novo pronunciamento judicial acerca da mesma matria. De fato, se o pedido tiver sido julgado improcedente, isso significar que a norma objeto de apreciao

era inconstitucional, hiptese em que ter deixado de integrar validamente o sistema jurdico, no sendo possvel ressuscit-la. E, se o pedido tiver sido julgado procedente, no haveria sequer interesse em nova manifestao judicial, ainda que ela fosse cabvel. J a eficcia vinculativa impede que juzes e tribunais, ao julgar os casos que lhes so submetidos, deixem de observar, como premissa lgica e necessria, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade estabelecida no julgado do Supremo Tribunal Federal. Nada obstante, como j se estudou detidamente em captulo anterior, a deciso que por maioria absoluta venha a considerar constitucional a norma apreciada como a que julga procedente a ao declaratria ou improcedente a ao direta de inconstitucionalidade no impede que mais adiante se venha a impugnar, em controle por via principal, concentrado e abstrato, sua validade. que, como assentado, podem sobrevir mudanas no ordenamento constitucional, na situao de fato subjacente norma ou at mesmo na prpria percepo do direito que deve prevalecer em relao a determinada matria. Por essa razo, no preclui para o prprio Supremo Tribunal Federal a possibilidade de voltar a se manifestar sobre a matria, se assim alvitrar273. Ao contrrio do que se passa com o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinada norma, a declarao de sua constitucionalidade no produz qualquer efeito objetivo. De fato, a lei inconstitucional deixa de integrar o sistema ou perde sua eficcia. Mas a lei declarada constitucional continua seu ciclo normal de vida, dotada de vigncia e validade, j agora remarcadas pela certeza jurdica que se formou. 6.2. Limites subjetivos da coisa julgada e efeitos subjetivos da deciso A deciso proferida na ao declaratria de constitucionalidade tem eficcia em relao a todos. As pessoas e instituies legitimadas a sua propositura Presidente da Repblica, Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa do Senado Federal e Procurador-Geral da Repblica atuam mediante substituio processual, em nome da coletividade e na tutela do interesse pblico primrio. Do carter erga omnes do julgado resulta que qualquer pessoa a quem aproveite a invocao da deciso poder faz-lo, sem que seja necessrio novo reconhecimento judicial da tese jurdica estabelecida. O efeito vinculante, consoante dico do pargrafo nico do art. 28, produz-se em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Assentada, portanto, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinado ato normativo, figurar ele como premissa lgica necessria das decises judiciais e administrativas subsequentes. A no submisso ao efeito vinculante ensejar a utilizao do instituto da reclamao (CF, art. 102, I, l). Sustenta-se, igualmente, que atos normativos de igual teor, emanados do Judicirio ou do Executivo (mas no do Legislativo, que no est sujeito vinculao), independentemente de nova ao, sero tidos como constitucionais ou inconstitucionais, na linha do que tenha sido declarado na ao274. 6.3. Efeitos temporais A deciso que acolhe o pedido tem, como a designao da ao sugere, natureza declaratria. Consequentemente, no inova ela na ordem jurdica, limitando-se a estabelecer certeza jurdica

acerca de situao preexistente. possvel afirmar que os efeitos da deciso se produzem ex tunc no sentido de que a lei ser tida como constitucional desde seu nascimento. certo, no entanto, que a questo aqui ser muito menos relevante do que na ao direta de inconstitucionalidade, onde a deciso poder envolver o desfazimento de situaes que se constituram. De fato, como a lei ou ato normativo objeto da declarao de constitucionalidade j desfrutava, a exemplo dos atos emanados do Poder Pblico em geral, de presuno de validade, seus efeitos regulares j deveriam estar se produzindo desde a publicao. A ao declaratria de constitucionalidade existe apenas para reafirmar o que j se presumia, em hipteses nas quais tenha surgido controvrsia judicial relevante. De ordinrio, portanto, seu acolhimento no afetar as situaes jurdicas preexistentes. Por essa razo, o art. 27 da Lei n. 9.868/98 somente se refere flexibilizao dos efeitos temporais em relao deciso que declara a inconstitucionalidade. No entanto, possvel especular que em uma hiptese na qual haja ocorrido ampla controvrsia judicial acerca da constitucionalidade de determinado dispositivo com sua inaplicao em larga escala se possa estabelecer uma eficcia puramente prospectiva da deciso ou de algum outro modo restringir seus efeitos, com base no mesmo tipo de raciocnio ponderativo previsto naquela norma, levando-se em conta a segurana jurdica ou excepcional interesse social275. 7. Repercusso da deciso em controle abstrato sobre as situaes j constitudas 7.1. Distino entre os efeitos da deciso no plano abstrato e no plano concreto De algum tempo vem se consolidando, como conhecimento convencional, a ideia de que a interpretao jurdica no uma atividade que possa ser desenvolvida de modo pleno e satisfatrio no plano puramente abstrato, sem ter em conta uma situao concreta e um contexto de fato276. Por certo possvel ter um incio de interpretao a partir do relato da norma, mas essa revelao em tese de seu sentido e alcance pode no ser compatvel com determinada situao da vida real. Essa questo assume particular destaque no mbito da ao declaratria de constitucionalidade277. De fato, perfeitamente possvel que uma norma tida como constitucional em ao direta ajuizada para esse fim no deva ser aplicada a determinada situao concreta submetida apreciao judicial. Isso ocorrer, por exemplo, quando sua incidncia provoque um resultado indesejado pelo sistema constitucional, assim como quando violar o prprio objeto que vise a tutelar ou o fim que pretenda promover278. Nessas hipteses, os efeitos erga omnes e vinculantes da declarao de constitucionalidade devero ser temperados cum grano salis, sujeitando-se ponderao com outros bens e valores, tendo como medida o princpio instrumental de interpretao que a razoabilidade. Dois exemplos reais ajudam a demonstrar o argumento. No julgamento de ao direta de inconstitucionalidade tendo por objeto a Medida Provisria n. 173/90, que vedava a concesso de medida liminar em aes decorrentes do denominado Plano Collor (institudo, igualmente, por um conjunto de medidas provisrias), o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o pedido. Vale dizer: considerou constitucional em tese a vedao. Nada obstante, o acrdo fez a ressalva de que tal pronunciamento no impedia o juiz do caso concreto de conceder a liminar,

se em relao situao que lhe competisse julgar no fosse razovel a aplicao da norma proibitiva279. O raciocnio subjacente o de que uma norma pode ser constitucional em tese e inconstitucional em concreto, vista das circunstncias de fato sobre as quais dever incidir. Um segundo precedente. Em ao declaratria de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a lei que veda a concesso de antecipao de tutela em face da Fazenda Pblica280. Nada obstante tal declarao em tese, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que, como os demais rgos do Poder Judicirio, sujeitava-se ao efeito vinculante da deciso , ao apreciar uma demanda individual, deferiu antecipao de tutela contra o Estado para determinar o fornecimento de determinado medicamento vital para a sobrevivncia da autora da ao281. Embora a norma tivesse sido considerada constitucional em jurisdio abstrata, ela era inconstitucional na consequncia que produzia in concreto : a morte de uma pessoa, que dependia de providncia imediata e satisfativa. 7.2. Deciso em controle abstrato e coisa julgada A coisa julgada, como corrente, encontra-se protegida constitucionalmente na clusula do art. 5, XXXVI, da Constituio: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Nada obstante isso, possvel em determinadas hipteses desconstitu-la, mediante ao rescisria, desde que presentes os pressupostos legais (CPC, art. 485). O prazo decadencial para sua propositura de dois anos (CPC, art. 495). Veja-se, ento, como se relacionam a declarao de constitucionalidade e a coisa julgada. Suponha-se a deciso de um caso concreto que houvesse tido por fundamento a inconstitucionalidade de determinada norma que, posteriormente, viesse a ser pronunciada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ao declaratria de constitucionalidade. Diante desse fato, abrem-se as seguintes possibilidades. Se a deciso comportar ainda recurso, seja ordinrio ou extraordinrio, o Tribunal dever rev-la, tomando como premissa lgica a constitucionalidade da norma em que se fundou o julgado. Caso j tenha se operado o trnsito em julgado, mas ainda couber ao rescisria, o fato de a norma ter sido declarada constitucional ser fundamento para sua propositura282. Por fim, se j no for possvel ajuizar ao rescisria, prevalecer a coisa julgada que se formou, salvo as situaes extremas e excepcionais que possam legitimar sua relativizao, com base em um juzo de ponderao de valores (v., supra).

IV A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO283


1. Generalidades A experincia constitucional brasileira, da Independncia at o incio da vigncia da Constituio de 1988, uma crnica da distncia entre inteno e gesto, do desencontro entre norma e realidade. A marca da falta de efetividade, impulsionada pela insinceridade normativa, acompanhou o constitucionalismo brasileiro pelas dcadas afora, desde a promessa de igualdade de todos na lei, feita pela Carta imperial de 1824 a do regime escravocrata , at a garantia a todos os trabalhadores do direito a colnia de frias e clnicas de repouso,

constante da Carta de 1969 a do regime militar. Destitudas de normatividade, as Constituies desempenhavam o papel menor, mistificador, de proclamar o que no era verdade e de prometer o que no seria cumprido. Boa parte da responsabilidade por essa disfuno pode ser creditada omisso dos Poderes Pblicos em dar cumprimento s normas constitucionais. No perodo que antecedeu os trabalhos da Assembleia Constituinte eleita em 1986, parte da doutrina284 e os crculos polticos mais consequentes debateram amplamente a questo da omisso inconstitucional. Disso resultou que a Constituio promulgada em 5 de outubro de 1988 enfrentou diretamente o tema, notadamente na vertente da omisso legislativa, concebendo dois mecanismos diversos. O primeiro foi o mandado de injuno (v., supra), cuja inteno inequvoca, embora frustrada, era a de permitir a tutela in concreto da omisso, mediante pedido formulado pelo titular do direito paralisado pela ausncia da norma. O segundo foi a ao direta de inconstitucionalidade , referida expressamente no art. 103, 2, da Constituio: Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. A ao direta de inconstitucionalidade por omisso configura, como se depreende singelamente, modalidade de controle abstrato de constitucionalidade. Trata-se de processo objetivo de guarda do ordenamento constitucional, afetado pela alegada lacuna normativa ou pela existncia de um ato normativo reputado insatisfatrio ou insuficiente. No se destina, portanto, soluo de controvrsia entre partes em litgio, operando seus efeitos to somente no plano normativo285. A rigor, como se ver adiante, a deciso repercute em um plano quase estritamente poltico. bem de ver, ademais, que o constituinte no instituiu ao autnoma para a tutela da omisso normativa, distinta da ao direta de inconstitucionalidade, limitando-se a prever que o objeto dessa ao pode incluir a declarao de inconstitucionalidade por omisso. A fiscalizao das omisses constitucionais assume maior destaque nos sistemas baseados em constituies compromissrias e dirigentes286. o caso da Constituio brasileira, que, mais do que organizar e limitar o poder poltico, institui direitos consubstanciados em prestaes materiais exigveis e impe metas vinculantes para os poderes constitudos, muitas vezes carentes de densificao287. Naturalmente, no se deve acreditar na juridicizao plena da poltica, sendo certo que um espao relevante relacionado aos meios e modos de realizao da vontade constitucional deve ser reservado ao processo majoritrio, conduzido pelos agentes pblicos eleitos. Mas nos extremos, quando a inefetividade se instala, frustrando a supremacia da Constituio, cabe ao Judicirio suprir o dficit de legitimidade democrtica da atuao do Legislativo288. 2. O fenmeno da inconstitucionalidade por omisso289 O tema j foi exposto em captulo anterior (v., supra). Para efeito de encadeamento do raciocnio, algumas ideias so revisitadas. A Constituio composta de normas jurdicas dotadas de superlegalidade. Atributo das normas constitucionais, como das normas jurdicas em geral, sua imperatividade. Descumpre-se a imperatividade de uma norma constitucional quer quando se adota uma conduta por ela vedada em violao de uma norma proibitiva , quer

quando se deixa de adotar uma conduta por ela determinada em violao de uma norma preceptiva. Porque assim , a Constituio suscetvel de violao tanto por ao como por omisso290. A omisso inconstitucional pode se dar no mbito dos trs Poderes, pela inrcia ilegtima em adotar-se uma providncia (i) normativa, (ii) poltico-administrativa ou (iii) judicial. Relativamente s omisses de natureza poltico-administrativa, existem remdios jurdicos variados, com destaque para o mandado de segurana e a ao civil pblica. As omisses judiciais, por sua vez, devero encontrar reparao no sistema de recursos institudos pelo direito processual, sendo sanadas no mbito interno do Judicirio. Por essa razo, o tratamento constitucional da inconstitucionalidade por omisso refere-se s omisses de cunho normativo291, imputveis tanto ao Legislativo, na edio de normas primrias, quanto ao Executivo, quando lhe toque expedir atos secundrios de carter geral, como regulamentos, instrues ou resolues. Em tese, possvel conceber uma omisso normativa do Judicirio, nas hipteses em que a Constituio lhe confira competncia dessa natureza (como no caso do regimento interno dos tribunais: CF, art. 96, I, a). Como regra geral, o legislador tem a faculdade discricionria de legislar, e no um dever jurdico de faz-lo. Todavia, h casos em que a Constituio impe ao rgo legislativo uma atuao positiva, mediante a edio de norma necessria efetivao de um mandamento constitucional. Nesta hiptese, sua inrcia ser ilegtima e configurar caso de inconstitucionalidade por omisso292. Adotando-se a trplice diviso das normas constitucionais quanto a seu contedo293, a omisso, como regra, ocorrer em relao a uma norma de organizao ou em relao a uma norma definidora de direito. As normas programticas, normalmente, no especificam a conduta a ser adotada, ensejando margem mais ampla de discricionariedade aos poderes pblicos. As ordens constitucionais de legislar podem ser descumpridas por inrcia absoluta ou pela atuao insuficiente ou deficiente. Diante disso, a omisso inconstitucional classifica-se em espcies ou graus diversos, podendo ser total ou parcial. Haver inconstitucionalidade por omisso total quando o legislador, convocado pelo constituinte a agir, simplesmente no edita lei alguma. Dois exemplos na prtica constitucional brasileira recente: a) art. 192, 3: a previso constitucional de que as taxas reais de juros no poderiam ser superiores a doze por cento ao ano jamais se tornou efetiva, vista da no edio da lei complementar disciplinadora do sistema financeiro, considerada pelo Supremo Tribunal Federal como indispensvel para a aplicao desse dispositivo294; b) art. 37, VII: o direito de greve dos servidores pblicos ficou condicionado, por fora de orientao do Supremo Tribunal Federal, edio de lei especfica que jamais foi editada295. A omisso parcial poder ser identificada como relativa ou parcial propriamente dita. Na omisso parcial propriamente dita , a norma existe, mas no satisfaz plenamente o mandamento constitucional, por insuficincia ou deficincia de seu texto. o que ocorre, por exemplo, com a lei que institui o salrio mnimo em patamar incapaz de atender aos parmetros impostos pelo art. 7, IV , da Constituio. Por outro lado, a omisso ser relativa quando um ato normativo outorgar a alguma categoria de pessoas determinado benefcio, com excluso de outra ou outras categorias que deveriam ter sido contempladas, em violao ao princpio da isonomia. Exemplo tpico a concesso de reajuste a servidores militares, sem estend-lo aos civis, ao tempo em

que a Constituio impunha o tratamento paritrio296. Sem embargo de ter figurado entre as preocupaes da doutrina e do constituinte de 1988, o fenmeno da inconstitucionalidade por omisso no eficientemente resolvido no sistema constitucional brasileiro. Alis, em todos os pases nos quais se pretendeu equacionar o problema a includos Portugal, Alemanha e Itlia , a questo da inrcia inconstitucional se debate com dificuldades decorrentes do esforo de conciliao entre o princpio da supremacia da Constituio e a separao de Poderes297. 3. Competncia Consoante se deixou consignado linhas atrs, a declarao de inconstitucionalidade por omisso d-se no mbito da prpria ao direta de inconstitucionalidade. O constituinte procurou tratar a jurisdio constitucional abstrata como uma unidade, variando apenas o pedido, que poder ser a declarao de inconstitucionalidade, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade por omisso. Nas trs hipteses, a regra de competncia vem inscrita no mesmo dispositivo constitucional: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal298. No plano infraconstitucional, a matria tambm disciplinada de forma conjunta pela Lei n. 9.868/99. Em sua redao original, o diploma no dispunha expressamente sobre a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, o que no impediu sua aplicao, baseada na j referida identidade substancial entre a ao direta por ao e por omisso. Com a edio da Lei n. 12.063, de 27 de outubro de 2009, foi acrescido Lei n. 9.868/99 um captulo II-A, dedicado especificamente ao processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Em linhas gerais, a nova lei apenas positivou as linhas jurisprudenciais j assentadas pelo STF, sem prejuzo de algumas particulares que sero objeto de comentrio adiante. Conquanto no haja previso expressa de mecanismo anlogo ao direta de inconstitucionalidade por omisso no plano estadual, a doutrina em geral admite essa possibilidade. Sua instituio harmoniza-se com a autonomia reconhecida ao Estado em matria de auto-organizao e autogoverno, desde que observado o modelo federal. Em favor da tese h tambm a ideia acima enunciada da unicidade do fenmeno da inconstitucionalidade, de modo que, existindo a previso de representao de inconstitucionalidade, em seu mbito deve ser compreendido o reconhecimento da omisso violadora da Constituio. Sem mencionar que a declarao de inconstitucionalidade por omisso, que se resolve em mera comunicao ao rgo omisso, um minus em relao declarao de inconstitucionalidade por ao, que paralisa a eficcia da norma299. A questo, todavia, no assume maior destaque, como j assinalado, devido relativa desimportncia do constitucionalismo estadual no direito brasileiro. 4. Legitimao

A exemplo do que se passa com as outras modalidades de controle abstrato, o exerccio da jurisdio constitucional na fiscalizao das omisses ilegtimas apresenta singularidades. De fato, tambm aqui o conceito de legitimao deve ser visto com atenuaes, vista da natureza objetiva do processo. A referncia a partes, portanto, assume um carter apenas formal, porque no se est diante da tutela de situaes jurdicas individuais, mas da guarda da prpria Constituio, situada no topo do ordenamento300. No tocante legitimao ativa, colhe-se no art. 103 da Constituio o rol de pessoas e rgos que desfrutam do direito de propositura de ao direta de inconstitucionalidade e de ao declaratria de constitucionalidade, sem distino se o objeto a impugnao de um ato existente ou de uma omisso ilegtima. A aplicabilidade desse rol ao direta de inconstitucionalidade por omisso foi confirmada pela Lei n. 12.063/2009301. Na dico expressa da norma constitucional: Art. 103. Podem propor a ao de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I o Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI o Procurador-Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Em todos os casos, est-se diante de legitimao extraordinria, pois a atuao no se d na defesa de um direito prprio, mas do interesse geral, que se materializa no princpio da supremacia da Constituio. Situando-se o controle de constitucionalidade no mbito das atribuies do Poder Judicirio, cujos rgos no atuam de ofcio, indispensvel a iniciativa da parte qual a Constituio reconheceu representatividade adequada para agir em nome de todos. A legitimao ativa ou direito de propositura, em relao ao Presidente da Repblica, s Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, ao Procurador-Geral da Repblica, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e aos partidos polticos, independe da demonstrao de interesse jurdico prprio especificamente afetado pela omisso, como, alis, natural em se tratando de processo objetivo. Esses so os chamados legitimados ativos universais. Dentre esses agentes, merecem destaque os partidos polticos e o Conselho Federal da OAB, por no integrarem a estrutura estatal. J a Mesa de Assembleia Legislativa, o Governador de Estado e as confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional sujeitam-se a outros requisitos, notadamente a demonstrao da denominada pertinncia temtica. Embora tal exigncia se afaste das

caractersticas de um processo objetivo, a jurisprudncia exige que se comprove a existncia de uma relao entre a omisso inconstitucional que se pretende ver reconhecida e suas respectivas atribuies ou reas de atuao. D-se aqui uma aproximao com a condio para o legtimo exerccio do direito de ao, tpica dos processos subjetivos, que o interesse em agir. A exigncia, que no consta do texto constitucional e foi instituda pelo prprio Supremo Tribunal Federal, funda-se no fato de que esses rgos no dispem de interesse genrico para a guarda da Constituio302. No tocante legitimidade passiva, recai ela sobre a pessoa ou rgo responsvel pela produo do ato exigido pela Constituio e que no foi editado. A definio dessa responsabilidade, no caso de omisso inconstitucional, tem mais relevncia do que na hiptese de inconstitucionalidade por ao, na medida em que a superao da situao de ilegitimidade constitucional depende de uma atuao comissiva de quem estava inerte. J nos casos de declarao de inconstitucionalidade, no h qualquer ato a ser praticado pelo sujeito passivo. 5. Objeto Por objeto da ao direta de inconstitucionalidade por omisso deve-se entender, em primeiro lugar, o tipo de providncia que o autor pode postular. Pela literalidade da previso do art. 103, 2, so duas as possibilidades. Se o sujeito passivo na ao for um dos Poderes, o pedido estaria limitado a que lhe seja dada cincia da ocorrncia da omisso inconstitucional, para a adoo das providncias necessrias. Embora o STF j tenha admitido a fixao de prazo, ressaltou que se tratava de mera indicao, sem estabelecer consequncias para o caso de eventual descumprimento303. Por outro lado, sendo a omisso imputvel a um rgo administrativo, a deciso ter carter de uma verdadeira ordem, cabendo a ele adotar as providncias necessrias no prazo de trinta dias, sob pena de responsabilizao304. O interesse final visado pelo autor, ainda que insatisfatoriamente atendido pela disciplina do instituto, sanar a lacuna do ordenamento, promovendo o cumprimento da vontade constitucional na matria. Cabe agora identificar o tipo de omisso impugnvel pela via da ao direta. J se consignou que dever ser ela de cunho normativo: omisses de outras espcies so atacveis por mecanismos jurdicos diversos. Ademais, o termo normativo tem alcance mais amplo do que legislativo, porque nele se compreendem atos gerais, abstratos e obrigatrios de outros Poderes e no apenas daquele ao qual cabe, precipuamente, a criao do direito positivo305. Por certo so impugnveis, no controle abstrato da omisso, a inrcia ilegtima em editar quaisquer dos atos normativos primrios suscetveis de impugnao em ao direta de inconstitucionalidade (v., supra). O objeto aqui, porm, mais amplo: tambm caber a fiscalizao da omisso inconstitucional em se tratando de atos normativos secundrios, como regulamentos ou instrues, de competncia do Executivo, e at mesmo, eventualmente, de atos prprios dos rgos judicirios. A jurisprudncia se firmou no sentido de ocorrer a perda do objeto da ao na hiptese de revogao da norma constitucional que necessitava de regulamentao para a sua efetividade306. O mesmo entendimento prevalecia quando o Executivo encaminhava ao Congresso o projeto referente lei reclamada307, mas essa orientao foi alterada, tornando-se possvel caracterizar omisso inconstitucional nos casos em que a tramitao legislativa se arrasta por tempo

irrazovel308. Embora parea admitir a cumulao (ou, pelo menos, a alternatividade) de pedidos de declarao de inconstitucionalidade por omisso e por ao309, o STF considerava ser impossvel a converso de ao direta de inconstitucionalidade por omisso em ao direta genrica, vista da diversidade de pedido entre uma e outra310. Esta ltima linha jurisprudencial afigurava-se excessivamente formalista, em desarmonia com o entendimento dominante na doutrina e at na jurisprudncia do prprio Tribunal, que sustenta a unidade entre o controle por ao e por omisso, salvo onde haja impossibilidade de conciliao entre as regras aplicveis a cada um deles. Em precedente de 2010, o STF modificou sua jurisprudncia e reconheceu a relativa fungibilidade entre as aes diretas de inconstitucionalidade por ao e por omisso. Isso porque a declarao de que o legislador teria atuado de forma insatisfatria no deixa de constituir um juzo de reprovao do ato editado. Em outras palavras, a produo de uma lei que contenha omisso parcial no deixa de constituir uma ao incompatvel com a Constituio. No haveria, portanto, uma distino radical entre as duas situaes, cabendo ao prprio STF selecionar a tcnica de deciso mais adequada hiptese, que poder envolver a tradicional declarao da inconstitucionalidade, a declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade ou mesmo uma deciso de perfil aditivo, tal como a adotada no mandado de injuno que tratou do direito de greve do servidor pblico (v. supra)311. Por outro lado, provvel que se mantenha a jurisprudncia tradicional no sentido de no ser admissvel a converso de mandado de injuno em ao direta de inconstitucionalidade por omisso, dada a diferena entre os pressupostos processuais das duas figuras312. 6. Processo e julgamento 6.1. Procedimento A nica meno feita pela Constituio ao direta de inconstitucionalidade por omisso a que consta do art. 103, 2. Como referido, por meio da Lei n. 12.063, de 27 de outubro de 2009, foi acrescentado o Captulo II-A Lei n. 9.868/99, que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. O novo captulo trata especificamente da disciplina processual da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. No geral, o procedimento para o controle abstrato da omisso inconstitucional manteve-se substancialmente o mesmo da ao direta de inconstitucionalidade313, na linha do que j fora estabelecido pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal 314. importante ressaltar que, embora os efeitos imediatos das aes sejam diversos declarao de nulidade de ato normativo e reconhecimento de omisso inconstitucional , h uma unidade quanto ao efeito mediato pretendido, consistente na preservao da supremacia da Constituio. Esse o valor que informa a instituio do controle abstrato, e em funo dele que as normas que disciplinam seu procedimento devem ser interpretadas, visando a sua mxima realizao. O art. 12-B da Lei n. 9.868/99 enuncia os requisitos da inicial. No inciso I, prev a indicao da omisso inconstitucional parcial ou total quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto adoo de providncia de ndole administrativa. O inciso II refere-se indicao do pedido com suas especificaes , que consistir na comunicao ao agente

omisso ou na ordem para que seja sanada a lacuna normativa. O pargrafo nico determina que a petio inicial seja acompanhada de cpias dos documentos necessrios para comprovar a omisso e seja subscrita por advogado dotado de procurao. A exceo fica por conta dos casos em que se reconhea capacidade postulatria ao prprio legitimado, tal como ocorre na ao direta de inconstitucionalidade (v. supra). A petio inicial inepta, a no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo da deciso (art. 12-C e pargrafo nico). De acordo com o disposto no art. 12-E, aplicam-se ao procedimento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no que couber, as disposies constantes da Seo I do Captulo II da Lei n. 9.868/99. Assim, nos termos do art. 6 da lei, devero ser pedidas informaes aos rgos e autoridades aos quais se imputa a omisso ilegtima, as quais devero ser prestadas no prazo de trinta dias. No se admite a interveno de terceiros (art. 7). O relator, todavia, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir a manifestao de outros rgos ou entidades como o amicus curiae (art. 7, 2). A lei permite ainda que, no prazo das informaes, os demais legitimados para a ao se manifestem por escrito ou peam a juntada de documentos que considerem teis para o exame da matria, podendo ainda apresentar memoriais (art. 12-E, 1). A exemplo das demais aes para controle abstrato, no se admite a desistncia (art. 12-D). O art. 12-E, 2, prev que o relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, a qual dever ser encaminhada no prazo de quinze dias. Na linha da jurisprudncia consolidada antes da edio da nova lei, provvel que o tribunal dispense a participao do Advogado-Geral da Unio nos casos de omisso total, pela inexistncia de ato a ser defendido315. Seria razovel, no entanto, admitir sua participao caso a inrcia seja imputada ao Poder Executivo. Nos casos de omisso parcial, como existe um ato normativo ao qual se imputa deficincia ou insuficincia, parece lgica e necessria a audincia do Advogado-Geral da Unio, na medida em que o pedido envolver um juzo acerca da constitucionalidade da norma em vigor316. J o Procurador-Geral da Repblica, aps o decurso do prazo para informaes, ter vista do processo nas aes em que no for autor, pelo prazo de quinze dias (art. 12-E, 3). 6.2. Medida cautelar Antes da edio da Lei n. 12.063/2009, a doutrina e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal convergiam para o entendimento de que no seria cabvel a concesso de medida liminar em ao direta de inconstitucionalidade por omisso. O fundamento principal era o de que o Supremo Tribunal Federal no tem admitido a possibilidade de expedir provimento normativo com o objetivo de suprir a inrcia do rgo inadimplente, nem mesmo em sua deciso final na matria. Diante disso, menos ainda poderia faz-lo em medida cautelar que antecipasse efeitos positivos inalcanveis pela deciso de mrito317. Em edies anteriores deste livro constava o registro de que a matria s ganharia em interesse se e quando se viesse a entender que o Supremo Tribunal Federal pode e deve, dentro de certos limites, ir alm da mera comunicao, procedendo a alguma forma de integrao da lacuna inconstitucional318. A Lei n. 12.063/2009 parece anunciar essa evoluo, prevendo expressamente a possibilidade

de medida cautelar nos casos de excepcional urgncia e relevncia da matria. A medida poder consistir na determinao de que seja suspensa a aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo tribunal (art. 12-F, 1). Essa ltima previso, de contedo aberto, parece abrir caminho para eventuais decises de contedo aditivo, no apenas em sede de liminar, mas tambm nos provimentos finais. O tema ser retomado mais frente. Do ponto de vista processual, o julgamento dos pedidos de cautelar obedecer ao disposto na Lei n. 9.868/99, com as alteraes introduzidas pela Lei n. 12.063/2009. A concesso da medida, mediante deciso da maioria absoluta dos membros do tribunal, dever ser realizada aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero se pronunciar em cinco dias (art. 12-F). O relator poder ouvir o Procurador-Geral da Repblica, que ter o prazo de trs dias para se manifestar (art. 12-F, 2). No julgamento do pedido, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades e rgos responsveis pela omisso inconstitucional (art. 12-F, 3). 6.3. Deciso final O art. 103, 2, da Constituio prev o contedo e alcance da declarao de inconstitucionalidade por omisso, que sero objeto do tpico seguinte. Por ora interessam as questes procedimentais, que foram objeto de algumas poucas disposies especficas. No entanto, de acordo com o novo art. 12-H, 2, da Lei n. 9.868/99, aplica-se deciso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no que couber, as disposies do Captulo IV do mesmo diploma, referente ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade. Tal aproximao, que j era realizada pela jurisprudncia do STF, justifica-se pela j mencionada identidade substancial entre as aes de que se trata. A seguir so destacados os principais pontos do regime aplicvel hiptese. A deciso acerca da inconstitucionalidade por omisso somente poder ser tomada se presente na sesso o nmero mnimo de oito Ministros (art. 22), sendo necessria a manifestao de pelo menos seis deles para que o pedido seja julgado procedente, suspendendo-se o julgamento se estiverem ausentes Ministros em nmero que possa influir no resultado (art. 23 e pargrafo nico). A deciso ser irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria (art. 26). O julgado ter eficcia contra todos e efeito vinculante (art. 28), como prprio das declaraes de inconstitucionalidade em tese. Assim que declarada a omisso inconstitucional, ser dada cincia ao poder competente para a adoo das providncias necessrias (art. 12-H). Na hiptese de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas em trinta dias termo fixado pelo art. 103, 2, da Constituio ou em prazo razovel a ser estipulado, de forma excepcional, pelo Tribunal (art. 12-H, 1). Em tese, seria possvel questionar a constitucionalidade de se permitir ao STF que estabelea prazo diverso daquele indicado pela norma constitucional. Na prtica, porm, possvel que omisses envolvendo matria complexa venham a exigir prazo superior a trinta dias para a produo de solues adequadas e eficazes. Da mesma forma, determinadas situaes podem exigir soluo imediata, ainda que paliativa, sob pena de produzir danos graves e irreparveis.

Sendo assim, parece razovel o desenvolvimento que o legislador deu ao art. 103, 2, ainda mais pela previso de excepcionalidade. 7. Efeitos da deciso Embora a Constituio no faa qualquer distino entre a omisso total e a parcial, constituem elas categorias diversas de infringncia da vontade constitucional, sendo adequado o tratamento destacado de cada uma delas. 7.1. Da omisso inconstitucional total O pressuposto para o reconhecimento e declarao da inconstitucionalidade por omisso o decurso de prazo razovel para a edio da norma exigida pelo texto constitucional. Portanto, a deciso que pronuncia a inconstitucionalidade por omisso total conter sempre a constituio em mora do Poder ou rgo administrativo que permaneceu inerte quando deveria ter atuado. Intuitivamente, passados mais de 20 anos da promulgao da Constituio de 1988, h inequvoca mora em relao s normas reclamadas pelo texto constitucional e ainda no criadas. Uma tpica deciso de acolhimento do pedido, tal como publicada no Informativo STF, ter redao anloga seguinte: O Tribunal julgou procedente o pedido, declarou a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva a norma constitucional Y, assentou a mora do Poder Executivo (Legislativo) em encaminhar (aprovar) o projeto de lei necessrio e determinou a cincia ao Presidente da Repblica (Congresso Nacional). Alm de estabelecer a mora, a deciso na ao direta de inconstitucionalidade por omisso (a) dar cincia ao Poder competente ou (b) dar ordem ao rgo administrativo para a adoo das providncias necessrias. No primeiro caso, a Constituio no prev a fixao de prazo para agir, silncio que vinha sendo interpretado pelo STF como autocondenao, cujo fundamento seria o respeito separao dos Poderes319. Em deciso proferida em 2007, tratando da omisso do legislador em editar a lei complementar prevista no art. 18, 4, da Constituio320, o Tribunal admitiu a possibilidade de estabelecer um prazo para a atuao do Congresso Nacional, ressalvando, contudo, que se tratava mais de um parmetro a indicar o lapso de tempo que a Corte entende razovel para o suprimento da omisso321. No foi estabelecida consequncia para o caso de eventual descumprimento, de modo que a comunicao continua tendo uma valia essencialmente poltica, tal como antes322. Nessa mesma deciso, alm de fixar prazo, o STF entendeu que poderia estabelecer tambm uma exigncia a ser preenchida pela futura legislao: o reconhecimento, como fato consolidado, da existncia dos municpios criados de forma irregular no perodo em que o Congresso permaneceu omisso323. Vale o registro de que a deciso foi parcialmente cumprida, tendo o Congresso Nacional editado a Emenda Constitucional n. 57, de 18 de dezembro de 2008, pela qual foram convalidadas as leis de criao de municpio publicadas at 31 de dezembro de 2006, desde que tivessem sido produzidas em harmonia com a legislao estadual pertinente324. Em se tratando de omisses de rgo administrativo, a prpria Constituio determina a fixao de prazo, que de trinta dias. Como visto, a Lei n. 9.868/99, com a nova redao dada pela Lei n. 11.063/2009, passou a admitir, em casos excepcionais, que o STF venha a fixar

outro prazo segundo um critrio de razoabilidade. De qualquer forma, em se tratando de omisso atribuda a rgo administrativo, a deciso assume verdadeiro carter mandamental, podendo acarretar a responsabilizao do agente pblico que no a cumpra. Aps mais de vinte anos de vigncia da Constituio, no havia ainda nenhum precedente do Supremo Tribunal Federal em relao a esta segunda hiptese. A literalidade do 2 do art. 103 e a resistncia do STF em dar-lhe sentido mais abrangente, sob o fundamento de que no pode tornar-se legislador positivo325, tem tornado a ao direta de inconstitucionalidade por omisso um remdio jurdico de baixa eficcia e, consequentemente, de uso limitado. A reduzida valia da mera cincia d ao instituto um efeito essencialmente moral ou poltico, prprio para quem busca uma declarao de princpios, mas insuficiente para a tutela objetiva do ordenamento constitucional, quando vulnerado na sua supremacia326. Por essa razo, autores diversos propem uma redefinio do alcance do controle abstrato das omisses constitucionais327. Em considervel medida, o STF avanou na matria em deciso recente, ao admitir, em sede de mandado de injuno, a possibilidade de estabelecer um regramento provisrio para evitar que a omisso inconstitucional paralise a eficcia de normas constitucionais (v. supra). Embora a deciso no tenha sido produzida em controle abstrato, o Tribunal reconheceu a possibilidade de que tal regime provisrio seja estabelecido em carter geral, evitando que situaes semelhantes venham a receber tratamento diverso. A rigor, no haveria impedimento terico a que esse tipo de soluo viesse a ser adotado tambm em sede de ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Em voto vencedor proferido em deciso de 2010, o Ministro Gilmar Mendes cogitou essa possibilidade de forma expressa, fazendo referncia, justamente, ao avano j produzido em sede de mandado de injuno. Essa indicao que no foi objeto de questionamento pelos demais Ministros e a previso de medida cautelar introduzida pela Lei n. 11.063/2009 parecem apontar para a possibilidade real de que o tribunal venha a adotar decises aditivas tambm em sede de ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Na experincia brasileira sob a Constituio de 1988, dois casos de inefetividade de normas constitucionais por omisso total ou absoluta tornaram-se emblemticos: a) o do art. 192, 3, que previa que as taxas de juros reais no poderiam ser superiores a 12%; e b) o do art. 37, VII, que dispunha sobre o direito de greve dos servidores pblicos. Em ambos os casos o Supremo Tribunal Federal reconheceu a ocorrncia de mora legislativa, mas entendeu, inicialmente, que na falta de norma regulamentadora o direito no poderia ser exercido. No caso do art. 192, 3, a questo se resolveu pela revogao do dispositivo, efetuada pela EC n. 40/2003. J a questo do direito de greve do servidor foi equacionada, como referido acima, por meio de mandado de injuno, tendo o STF determinado a aplicao provisria da lei que regula o exerccio desse direito pelos trabalhadores em geral. 7.2. Da omisso inconstitucional parcial A omisso parcial propriamente dita a que se verifica quando o legislador atua de modo insuficiente ou deficiente em relao obrigao que lhe cabia. O precedente que se invoca quase como padro o da lei de fixao do salrio mnimo. Constatado que o valor estabelecido no atende ao balizamento constitucional, as possibilidades de atuao judicial so limitadas.

De fato, a declarao de inconstitucionalidade da lei geraria uma situao mais grave do que a de sua manuteno no sistema, pois restabeleceria o valor anterior, evidentemente inferior. A fixao, pelo prprio Judicirio, do valor que estimasse como adequado tida como incompatvel com o princpio da separao dos Poderes e enfrenta dificuldades no mundo jurdico e na vida real, como os princpios oramentrios e a reserva do possvel. Na discusso doutrinria, foi proposta a utilizao de categorias conceituais do direito alemo, como a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto e a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade. Na nomenclatura e sistemtica brasileiras, a frmula adotada a da declarao da inconstitucionalidade por omisso parcial, comumente cincia ao Poder competente. Confira-se o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na matria: SALRIO MNIMO V ALOR INSUFICIENTE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO PARCIAL. SITUAO DE

A insuficincia do valor correspondente ao salrio mnimo, definido em importncia que se revele incapaz de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador e dos membros de sua famlia, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituio da Repblica, pois o legislador, em tal hiptese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional, estar realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurdica. As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial, derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na Carta Poltica, de que destinatrio refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder Judicirio. A procedncia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, importando em reconhecimento judicial do estado de inrcia do Poder Pblico, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessrias concretizao do texto constitucional328. Em precedente de 2010, porm, o tribunal introduziu uma inovao a essa frmula, admitindo a possibilidade de se fixar um prazo para a superao da omisso parcial, aps o qual o ato perderia vigncia. Tratava-se de um conjunto de quatro aes diretas de inconstitucionalidade em que alguns Estados da Federao arguam a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 62/89, que fixa critrios de repartio do FPE Fundo de Participao dos Estados. A Constituio Federal, em seu art. 161, II, determina que o rateio seja feito de forma a promover o equilbrio socioeconmico, o que pressupe a adoo de critrios baseados na efetiva realidade socioeconmica dos entes federativos. Os estados arguentes sustentavam que os critrios estabelecidos pela lei, em 1989, j no correspondiam realidade. Com base nisso, alguns pediam a declarao da sua inconstitucionalidade, ao passo que outros pediam o reconhecimento da omisso inconstitucional parcial, sem a pronncia da nulidade. Na deciso, o STF assentou a relativa fungibilidade entre os pedidos e atribuiu a si mesmo a

prerrogativa de decidir qual seria o provimento mais adequado hiptese. Na prtica, optou por declarar a inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade, mantendo-se a norma em vigor at o fim do exerccio fiscal de 2012, que ocorrer em 31 de dezembro daquele ano. A votao foi conduzida pelo voto do relator, Ministro Gilmar Mendes, que destacou a necessidade de se manter a lei em vigor a fim de evitar uma lacuna constitucional ameaadora, que inviabilizaria a repartio dos recursos do Fundo e produziria, portanto, um resultado mais inconstitucional do que o decorrente da manuteno provisria do ato impugnado. possvel que a fixao de um prazo terminativo tenha maior efeito prtico do que o estabelecimento de um prazo de razoabilidade, meramente indicativo para o legislador. No caso concreto, alguns Ministros chegaram a cogitar a possibilidade de que os prprios Estados se mobilizem para apressar o processo legislativo e evitar o surgimento da lacuna, que poderia ameaar a distribuio dos recursos do Fundo de Participao. A questo torna a se colocar nas hipteses de omisso relativa, que aquela em que a lei exclui do seu mbito de incidncia determinada categoria, privando-a de um benefcio, em violao ao princpio da isonomia. O tema j foi debatido mais de uma vez perante o Supremo Tribunal Federal, em questes envolvendo reajuste na remunerao de servidores pblicos, quando se alegaram discriminaes arbitrrias entre categorias de servidores ou diferenciao, poca vedada, entre civis e militares. A rigor, possvel distinguir as situaes em que a lei decorre de imperativo constitucional daquelas em que se trata da liberdade de conformao do legislador329. A primeira soluo que se coloca a declarao positiva de inconstitucionalidade da norma que concedeu reajuste a uns e no a outros. Nesse caso, com a paralisao de sua eficcia, restabelecer-se-ia a isonomia, no com a melhoria dos excludos, mas com a generalizao da situao menos favorvel. Embora tecnicamente possvel, no uma frmula que satisfaa ao esprito330. A outra possibilidade a j mencionada declarao de nulidade sem reduo do texto, que se materializaria na declarao de inconstitucionalidade por omisso parcial, com cincia ao Poder competente. Nessa frmula, todavia, se a inrcia no fosse rompida, a injustia persistiria. Tampouco esta uma frmula elevada ao esprito. Por fim, resta cogitar da hiptese de a deciso judicial estender ao grupo excludo o benefcio do qual foi injustamente privado. No direito brasileiro, a exemplo do direito comparado, essa frmula, sobretudo quando envolva a gerao de despesas, costuma ser afastada331. Embora haja precedentes alhures de decises aditivas, elas no so corriqueiras e normalmente no envolvem gastos pblicos. A rejeio a essa soluo, portanto, tem prevalecido no direito brasileiro. H, no entanto, um precedente em que o Supremo Tribunal Federal, afastando-se de sua jurisprudncia tradicional, estendeu aos servidores civis um reajuste que havia sido concedido aos militares. A deciso no foi proferida em sede de ao de inconstitucionalidade por omisso, mas sim em mandado de segurana332. Nos casos de patente injustia, h uma frmula que se pode alvitrar para legitimar a deciso aditiva, que estende determinado benefcio a quem tenha sido indevidamente excludo. Nas hipteses extremas, o Supremo Tribunal Federal poderia estabelecer um prazo e.g., incio do exerccio financeiro seguinte para que se procedesse incluso ou se desse outra soluo constitucionalmente legtima. Desse modo, estar-se-ia buscando uma forma de conciliao entre princpios como o da supremacia da Constituio e da isonomia, de um lado, e os princpios

oramentrios, da separao de Poderes e da legalidade, de outro. 7.3. Efeitos objetivos, subjetivos e temporais Do ponto de vista objetivo, a declarao da inconstitucionalidade por omisso no afeta, por si s, o ordenamento jurdico em vigor. Somente haver alguma modificao do direito posto se e quando o Poder ou rgo administrativo vierem a editar o ato normativo faltante. Veja-se que nas hipteses em que a norma constitucional tenha densidade jurdica suficiente para sua aplicao direta, ainda quando tenha previsto regulamentao ulterior, dever o intrprete fazla incidir imediatamente, no mximo de suas potencialidades. Vale dizer: se a norma autoaplicvel, no haver necessidade de ao de inconstitucionalidade por omisso, que consequentemente ser descabida333. Do ngulo subjetivo, os efeitos se produzem em relao a todos e com carter vinculante. Isso significa que, em um processo no qual uma das partes invoque como argumento ou como fundamento do pedido o fato de existir omisso inconstitucional na matria, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no poder o rgo jurisdicional trabalhar sobre premissa diversa. Quanto aos efeitos temporais, como assinalado, no h analogia precisa com os da declarao de inconstitucionalidade por ao, que como regra retroagem ao momento de ingresso do ato no mundo jurdico. No caso de omisso, preciso aguardar um perodo razovel para sua caracterizao. Existe razoabilidade na tese de que, vista da natureza constitutiva da deciso relativa mora do Poder Pblico, este seria o termo inicial a partir do qual a omisso produziria seus efeitos. Mas haveria margem para controvrsia. No caso de lei que deva ser aprovada anualmente, como a de reviso geral da remunerao dos servidores pblicos, a mora se caracteriza pelo decurso do prazo de doze meses sem encaminhamento da mensagem pelo Executivo334.

1 Na frmula do art. 12, 2, da Constituio de 1934, cabia Corte Suprema pronunciar-se acerca da constitucionalidade da lei que decretava a interveno e, consequentemente, sobre a validade ou no do ato estadual apontado como ilegtimo. No se tratava, portanto, de atuao judicial tpica, destinada a solucionar litgio entre partes. 2 V. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio , 1979, p. 11, em pgina clssica: [O exerccio da funo jurisdicional] pressupe, assim, um conflito, uma controvrsia em torno da realizao do Direito e visa a remov-lo pela definitiva e obrigatria interpretao da lei. 3 O ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal faz instaurar processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litgio referente a situaes concretas ou individuais (STF, RDA, 193 :242, 1993, Rcl 397, rel. Min. Celso de Mello). A ao direta destina-se ao julgamento, no de uma relao jurdica concreta, mas da validade da lei em tese. A tutela jurisdicional de situaes individuais h de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, vista de um caso concreto, acessvel a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade (STF, RTJ, 164 :506, 1998, ADInMC 1.434-SP, rel. Min. Celso de Mello). 4 STF, RTJ, 137 :1001, 1991, Rep 1.318-8-MS, rel. Min. Moreira Alves. Nada obstante, o tribunal no est adstrito aos argumentos invocados pelo autor, podendo declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos dos expendidos na inicial (STF, DJU, 14 dez. 2001, p. 23, ADInMC 2.396-MS, rel. Min. Ellen Gracie). 5 Por esse motivo, o Supremo Tribunal Federal no admite declarar a inconstitucionalidade de trechos de norma legal, quando disso puder resultar a subverso da regulamentao que o legislador pretendia dar matria. V. STF, DJU, 27 abr. 2001, p. 57,

QO na ADInMC 1.063-8, rel. Min. Celso de Mello: A ao direta de inconstitucionalidade no pode ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo Tribunal Federal, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em carter inaugural, constitui funo tpica da instituio parlamentar. No se revela lcito pretender, em sede de controle normativo abstrato, que o Supremo Tribunal Federal, a partir da supresso seletiva de fragmentos do discurso normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda virtual criao de outra regra legal, substancialmente divorciada do contedo material que lhe deu o prprio legislador. Para um controvertido precedente (v., supra ) que excepcionou o entendimento tradicional, v. STF, DJU, 14 ago. 1988, AgRg em AI 211.422-PI, rel. Min. Maurcio Corra 6 Sobre o tema, que ser retomado em outras passagens infra , v. Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo , 2011, p. 308-10. 7 V. STF, DJU, 17 out. 2008, MS 26.602-DF, rel. Min. Eros Grau; DJU, 19 dez. 2008, MS 26.603-DF, rel. Min. Celso de Mello; e DJU, 3 out. 2008, MS 26.604-DF, rel. Min. Crmen Lcia. 8 V. STF, ADIn 4.277-DF e ADPF 132-RJ, rel. Min. Carlos Britto, j. 5 mai. 2011. 9 A EC n. 16/65 deu nova redao alnea k do art. 101, I, ficando o texto constitucional com a seguinte dico: Art. 101. Ao Supremo Tribunal compete: I processar e julgar originariamente: k ) a representao contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador Geral da Repblica. 10 V. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 143-5: Cuidando-se de processo objetivo, na ao direta de inconstitucionalidade no h lide nem partes (salvo num sentido formal), posto inocorrerem interesses concretos em jogo. Por essa razo, os princpios constitucionais do processo (leia-se: do processo subjetivo) no podem ser aplicados ao processo objetivo sem apurada dose de cautela. V. tambm Arthur Castilho Neto, Reflexes crticas sobre a ao direta de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, RPGR, 2 :13, 1993, p. 13. O rigor de tal assertiva vem sendo atenuado, como se ver no curso deste captulo, por figuras como a da pertinncia temtica e do amicus curiae. 11 Vejam-se, exemplificativamente, os dispositivos pertinentes das Constituies estaduais do Rio de Janeiro e de So Paulo. Constituio do Estado do Rio de Janeiro, art. 161: Compete ao Tribunal de Justia: IV processar e julgar originariamente: a) a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, estadual ou municipal, em face da Constituio Estadual; Constituio do Estado de So Paulo, art. 74: Compete ao Tribunal de Justia, alm das atribuies previstas nesta Constituio, processar e julgar originariamente: (...) VI a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, contestados em face desta Constituio, o pedido de interveno em Municpio e ao de inconstitucionalidade por omisso, em face de preceito desta Constituio. 12 STF, RTJ, 135 :12, 1991, ADInMC 347-SP, rel. Min. Moreira Alves; RTJ, 134 :1066, 1990, ADInMC 409-RS, rel. Min. Celso de Mello; RDA, 184 :208, 1991, ADIn 508-MG, rel. Min. Sydney Sanches. 13 Em livro clssico (A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro , 1964, p. 192-3), Raul Machado Horta divide em dois grupos as normas da Constituio Federal reproduzidas nas Constituies estaduais: i) normas de reproduo, aquelas cuja repetio seria obrigatria, decorrente do carter compulsrio da norma constitucional superior; e ii) normas de imitao, que seriam uma adeso voluntria do constituinte a uma determinada disposio constitucional, ou seja, traduziriam uma opo por seguir o modelo federal em matria onde este no era imposto por fora do princpio da simetria. Clmerson Merlin Clve parte dessa distino para concluir que apenas em relao ao primeiro grupo caberia controle de constitucionalidade tendo como paradigma a Constituio Federal, j que as normas do segundo grupo, ainda quando idnticas ao modelo federal, configurariam normas constitucionais estritamente estaduais, que serviriam de parmetro definitivo e nico para a aferio da validade dos atos normativos e das leis estaduais (A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 404). 14 STF, DJU, 22 nov. 1996, ADInMC 1.423-4-SP, rel. Min. Moreira Alves: Rejeio das preliminares de litispendncia e de continncia, porquanto, quando tramitam paralelamente duas aes diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justia local e outra no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de princpios constitucionais estaduais que so reproduo de princpios da Constituio Federal, suspende-se o curso da ao direta proposta perante o Tribunal estadual at o julgamento final da ao direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal. Nesse mesmo acrdo se transcreve deciso em igual sentido proferida na Reclamao n. 425, relatada tambm pelo Min. Moreira Alves. V. tambm DJU, 1 ago. 2003, ADIn 2.361-6-CE, rel. Min. Maurcio Corra: Se a ADI proposta inicialmente perante o Tribunal de Justia local e a violao suscitada diz respeito a preceitos da Carta da Repblica, de reproduo obrigatria pelos Estados- -membros, deve o Supremo Tribunal Federal, nesta parte, julgar a ao, suspendendo-se a de l; se alm das disposies constitucionais federais h outros fundamentos envolvendo dispositivos da Constituio do Estado, a ao ali em curso dever ser sobrestada at que esta Corte julgue em definitivo o mrito da controvrsia. Precedente. 15 O leading case na matria foi a deciso proferida na Rcl 383-SP, DJU, 21 maio 1993, p. 9765, rel. Min. Moreira Alves. Vejam-se, no mesmo sentido: RT, 743 :193, 1997, RE 182.576-6-SP, rel. Min. Carlos Velloso; RDA, 199 :201, 1995, Rcl 337-ES, rel. Min. Paulo Brossard; RDA, 204 :249, 1996, Pet. 1.120, rel. Min. Celso de Mello. O Tribunal assentou, tambm, no ser exigvel o quorum de maioria absoluta no julgamento de recurso extraordinrio interposto contra deciso proferida em representao de inconstitucionalidade por Tribunal de Justia estadual ( Inf. STF n. 287, Pet. (AgR) 2.788-RJ, rel. Min. Carlos

Velloso). 16 CF, art. 103, 3: Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado- -Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. STF, RTJ, 131 :470, 1990, ADIn 97-RO, rel. Min. Moreira Alves: cumpre ao Advogado-Geral da Unio, em ao direta de inconstitucionalidade, a defesa da norma legal ou ato normativo impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual. V. tambm RDA, 201 :194, 1995, ADIn 1.254-RJ, rel. Min. Celso de Mello. Para uma apreciao crtica dessa atribuio do Advogado-Geral da Unio, v. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 179 e s. Nada obstante o registro feito acima, h notcia de manifestao do AGU pela inconstitucionalidade do ato normativo atacado. Foi o que ocorreu na ADIn 3.082-DF, rel. Min. Seplveda Pertence, na qual se questionava instruo normativa do Tribunal Superior do Trabalho que obstava a inscrio de portadores de deficincia fsica em concurso pblico quando necessitassem, para a realizao da prova, de intermedirios permanentes. Sustentou o AGU ser a norma violadora do inciso XXXI do art. 7 da Constituio, bem como dos princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. V. petio constante dos autos respectivos, datada de 24 de junho de 2004, firmada pelo Advogado-Geral da Unio lvaro Augusto Ribeiro Costa. 17 STF, RTJ, 164 :506, 1998, ADInMC 1.434-SP, rel. Min. Celso de Mello: O controle abstrato de constitucionalidade somente pode ter como objeto de impugnao atos normativos emanados do Poder Pblico. Isso significa, ante a necessria estatalidade dos atos suscetveis de fiscalizao in abstracto , que a ao direta de inconstitucionalidade s pode ser ajuizada em face de rgos ou instituies de natureza pblica. Entidades meramente privadas, porque destitudas de qualquer coeficiente de estatalidade, no podem figurar como litisconsortes passivos necessrios em sede de ao direta de inconstitucionalidade. 18 V. RTJ, 100 :1013, 1982, AgRg no MS 20.294-7, rel. Min. Clvis Ramalhete. 19 Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969 , 1987, v. 4, p. 44; Josaphat Marinho, Inconstitucionalidade de lei Representao ao STF, RDP, 12 :150, 1970; Caio Mrio da Silva Pereira, A competncia do Procurador-Geral da Repblica no encaminhamento de ao direta ao Supremo Tribunal Federal, Arquivos do Ministrio da Justia, 118 :25, 1971. Para uma discusso ampla acerca do papel do Procurador-Geral da Repblica na matria, em perspectiva histrica, v. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1996, p. 66-75. 20 CF: Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I o Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI o Procurador-Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. A redao do dispositivo foi alterada pela EC n. 45/2004, que apenas explicitou a legitimidade do Governador e da Mesa da Assembleia Legislativa do Distrito Federal. A redao anterior somente fazia referncia s autoridades dos Estados-membros, mas a jurisprudncia do STF e, posteriormente, a Lei n. 9.868/99 j haviam feito a equiparao, atentando para a lgica do sistema constitucional. Na jurisprudncia do STF, v. STF, DJU, 21 fev. 1992, ADInMC 645-DF, rel. Min. Ilmar Galvo. 21 V., sobre o tema, Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 159 e s. 22 J no prevalece, de longa data, o entendimento manifestado na Smula 5 do STF: A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo. Ao revs, consagrou-se na jurisprudncia da Corte a tese de que a sano no tem o condo de sanar o vcio de inconstitucionalidade formal. V. STF, DJU, 15 set. 1995, p. 29507, ADInMC 1.070-MS, rel. Min. Celso de Mello. 23 Tal entendimento, que se afigura intuitivo, tem chancela do STF, como se depreende da seguinte passagem de voto do Min. Maurcio Corra: Embora no tenha o requerente [Governador de Estado], na ocasio prpria, vetado o projeto de lei em que se converteu a norma impugnada, nada impede, por qualquer razo legal, que reconhea o Tribunal a inconstitucionalidade formal do diploma legislativo em questo, tendo em vista manifesta usurpao da competncia privativa do chefe do Poder Executivo estadual. Na ADIn 807, DJU, 11 jun. 1993, rel. Min. Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, proposta a ao pelo Procurador-Geral da Repblica e figurando o Governador do Estado no polo passivo, como requerido a prestar informaes, no pode ele pedir para atuar como litisconsorte ativo, ao lado do autor da ao. 24 STF, RTJ, 142 :383, 1992, ADIn 3-DF, rel. Min. Moreira Alves: Em se tratando do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, sua colocao no elenco que se encontra no mencionado artigo, e que a distingue das demais entidades de classe de mbito nacional, deve ser interpretada como feita para lhe permitir, na defesa da ordem jurdica com o primado da Constituio Federal, a propositura de ao direta de inconstitucionalidade contra qualquer ato normativo que possa ser objeto dessa ao; independe do requisito da pertinncia temtica entre o seu contedo e o interesse dos advogados como tais de que a Ordem entidade de classe. 25 STF, DJU, 22 set. 1995, p. 30589, ADInMC 1.096-RS, rel. Min. Celso de Mello: O reconhecimento da legitimidade ativa das agremiaes partidrias para a instaurao do controle normativo abstrato, sem as restries decorrentes do vnculo de pertinncia temtica, constitui natural derivao da prpria natureza e dos fins institucionais que justificam a existncia, em nosso sistema normativo, dos Partidos Polticos. 26 Os partidos polticos respondem por 20,55% do total de aes diretas de inconstitucionalidade, propostas desde a promulgao da Constituio de 1988 at o momento, atrs apenas dos Governadores de Estado (26,86%) e das Confederaes Sindicais e

Entidades de Classe (25,80%). Em 2002 foram propostas 27 ADIns por partidos polticos, sendo 15 delas por 4 agremiaes (PSL 9; PPS 3; PSB 2; PSDC 1), que, somadas, obtiveram cerca de 5% do total de votos das eleies de 1998. Os nmeros de 2001 so ainda mais expressivos: do total de 79 aes deflagradas por esses legitimados, 49 o foram por 5 partidos (PSL 38; PC do B 5; PST 2; PSDC 2; PHS 2), cujas votaes somadas representam cerca de 2% do total nacional. Os nmeros foram obtidos no Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio (http://www.stf.gov.br) e no Tribunal Superior Eleitoral (http://www.tst.gov.br). Em outros pases, o direito de propositura atribudo no a um partido, mas a determinado nmero de parlamentares. Na Constituio da ustria, art. 140, (1): 1/3 dos membros do Parlamento ou 1/3 dos membros do Conselho Federal. Na Constituio alem, art. 93, I, n. 2: 1/3 dos membros do Parlamento. Na Constituio de Portugal, art. 281: 1/10 dos deputados Assembleia da Repblica. Na Constituio da Espanha, art. 162: 50 deputados ou 50 senadores. V. sobre o tema Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1996, p. 145. 27 STF, RTJ, 153 :765, 1995, AgRg na ADIn 779-DF, rel. Min. Celso de Mello. 28 STF, Inf. STF, 235 :2, ago. 2001, ADIn 1.063-DF, rel. Min. Celso de Mello. Tal entendimento no parece coerente com a jurisprudncia e com a norma legal (Lei n. 9.868/98, art. 5) que inadmite desistncia na ao direta de inconstitucionalidade. 29 V. Inf. STF n. 356, ADIn (AgR) 2.159-DF, rel. originrio Min. Carlos Velloso, rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes. J antes, no julgamento da ADIn 2.054-QO, o Tribunal havia concludo que a extino da bancada do partido posteriormente ao incio do julgamento da ao direta (perda intercorrente de representao no Congresso Nacional) tampouco implicava prejuzo da ao. V. Inf. STF n. 301, QO na ADIn 2.054-DF, rel. Min. Ilmar Galvo. 30 STF, Inf. STF, 32 , maio 1996, ADIn 1.307-MS, rel. Min. Francisco Rezek: Mesa de Assembleia Legislativa. Falta de pertinncia temtica. No conhecimento da ao. Na hiptese no h vnculo objetivo de pertinncia entre o contedo material das normas impugnadas e a competncia ou os interesses da Assembleia Legislativa do Estado (texto ligeiramente editado). 31 STF, DJU, 23 mar. 2001, p. 83, ADIn 91-8-SE, rel. Min. Sydney Sanches. 32 STF, DJU, 1 ago. 2003, ADIn 2.656-SP, rel. Min. Maurcio Corra: Lei editada pelo Governo do Estado de So Paulo. Ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado de Gois. Amianto crisotila. Restries sua comercializao impostas pela legislao paulista, com evidentes reflexos na economia de Gois, Estado onde est localizada a maior reserva natural do minrio. Legitimidade ativa do Governador de Gois para iniciar o processo de controle concentrado de constitucionalidade e pertinncia temtica. V. tambm STF, DJU, 22 abr. 1994, p. 8946, ADIn 902, rel. Min. Marco Aurlio. 33 STF, RDA, 185 :157, 1991, ADIn 336-SE, rel. Min. Clio Borja; Inf. STF, 244 :1, AgRg na ADIn 2.130, rel. Min. Celso de Mello. Embora no haja meno expressa no texto constitucional, a jurisprudncia reconheceu ao Governador do Distrito Federal legitimao ativa para a ao direta (STF, DJU, 21 fev. 1992, ADInMC 645-DF, rel. Min. Ilmar Galvo). Tal possibilidade foi corroborada pela Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, em seu art. 2, V. E, j agora, tambm pela EC n. 45/2004 34 Para uma discusso abrangente sobre o tema, v. Nelson Nascimento Diz e Marina Gaensly, Apontamentos sobre o controle judicial da constitucionalidade das leis e a legitimao das entidades de classe de mbito nacional, RF, 367 :129, 2003. 35 STF, RTJ, 141 :3, 1992, QO na ADIn 108-DF, rel. Min. Celso de Mello; RTJ, 136 :479, 1991, ADInMC 386-SP, rel. Min. Sydney Sanches. V. a exceo referida em STF, DJU, 23 abr. 1993, ADIn 77-2-DF, rel. Min. Seplveda Pertence: parece natural, vista da finalidade da norma e da razo dessa restrio, relevar a exigncia quando a entidade indiscutivelmente desenvolva atividade em todo o Pas. At porque h hipteses de concentrao de determinada atividade em um nmero limitado de Estados, sem que ela perca seu carter nacional. Sobre a questo, v. Nelson Nascimento Diz e Marina Gaensly (Apontamentos sobre o controle judicial da constitucionalidade das leis e a legitimao das entidades de classe de mbito nacional, RF, 367 :129, 2003). 36 Com base nesse entendimento, o STF negou legitimidade UNE Unio Nacional dos Estudantes. V. STF, RDA, 201 :114, 1995, ADIn 894, rel. Min. Nri da Silveira: Enquanto se empresta clusula constitucional em exame, ao lado da clusula confederao sindical, constante da primeira parte do dispositivo maior em referncia, contedo imediatamente dirigido ideia de profisso entendendo-se classe no sentido no de simples segmento social, de classe social, mas de categoria profissional , no cabe reconhecer UNE enquadramento na regra constitucional aludida. 37 STF, DJU, 2 abr. 1993, p. 5611, ADIn 42-0-DF, rel. Min. Paulo Brossard (v. especialmente o voto do Min. Celso de Mello); DJU, 5 jun. 1992, p. 8426, ADIn 108, rel. Min. Celso de Mello; DJU, 23 abr. 1993, ADIn 77, p. 6918, rel. Min. Seplveda Pertence. De acordo com o entendimento do STF, no preenche a condio de entidade de classe, e.g., a Confederao Geral dos Trabalhadores CGT (DJU, 31 mar. 1995, p. 8, ADIn 334, rel. Min. Moreira Alves). 38 STF, DJU, 28 ago. 2000, MC na ADIn 2.203-PE, rel. Min. Maurcio Corra: ABETS Associao Brasileira das Empresas de Telecomunicaes por Satlite. Ausncia de legitimidade ativa. 1. Entidade que congrega representantes de parcela setorizada de atividade econmica no tem legitimidade para propor ao direta de inconstitucionalidade. No mesmo sentido, v. STF, DJU, 16 abr. 1993, MC na ADIn 353-DF, rel. Min. Celso de Mello: a circunstncia de uma instituio ser integrada por servidores pblicos que constituem mera frao de determinada categoria funcional desqualifica-a, por isso mesmo, como entidade de classe, para efeito de instaurao do controle normativo abstrato; e STF, DJU, 23 out.1998, ADIn 1.806-DF, rel. Min. Maurcio Corra. 39 Decises recentes do STF indicam esse cuidado na aferio da existncia de uma entidade de classe para fins de controle concentrado de constitucionalidade, em ateno s diferenas concretas de interesses que podem existir entre os agentes que atuam em atividades prximas ou assemelhadas. Nesse sentido, a Corte j reconheceu a legitimidade ativa, e.g., da AJUFE

Associao dos Juzes Federais do Brasil (STF, DJU, 23 fev. 2007, ADIn 2.855-SE, rel Min Ellen Gracie) e da ANAMATRA Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (STF, DJU, 6 maio 2005, MC na ADIn 3.126-DF, rel. Min. Gilmar Mendes) para a propositura de ADIn, nada obstante tais entidades pudessem ser identificadas como espcies do gnero mais amplo formado pela magistratura nacional. ainda mais contundente o reconhecimento, pelo STF, de legitimidade ativa FENACA Federao Nacional das Associaes dos Produtores de Cachaa de Alambique, que congrega associaes de produtores artesanais de uma bebida alcolica especfica, excludas as empresas que fabricam o mesmo produto em escala industrial (STF, DJU, 9 set. 2005, AgRg na ADIn 3.153-DF, rel. originrio Min. Celso de Mello, rel. para o acrdo Min. Seplveda Pertence). 40 STF, DJU, 31 mar. 1995, p. 8, ADIn 334, rel. Min. Moreira Alves. Em linha divergente da posio majoritria, admitindo a chamada representao de segundo grau, v. os pronunciamentos dos Ministros Seplveda Pertence e Clio Borja. V. tambm STF, RDA, 188 :144, 1992, ADIn 79, rel. Min. Celso de Mello. H decises que, em sua literalidade, sugerem que o STF no reconhece legitimidade a entidades de classe compostas por pessoas jurdicas (DJU, 18 out. 1996, p. 1846, ADIn 116-PE, rel. Min. Ilmar Galvo; RTJ, 141 :3, 1992, QO na ADIn 108-DF, rel. Min. Celso de Mello). Nelson Nascimento Diz e Marina Gaensly (Apontamentos sobre o controle judicial da constitucionalidade das leis e a legitimao das entidades de classe de mbito nacional, RF, 367 :129, 2003) procuram demonstrar que no esse, verdadeiramente, o entendimento da Corte. Lembrando que h atividades que no podem ser desempenhadas seno por pessoas jurdicas, como a prestao de servios de no podem ser desempenhadas seno por pessoas jurdicas, como a prestao de servios de radiodifuso e a fabricao de cigarros, sustentam, com razo, que h entidades de classe que no s podem como devem ser integradas por pessoas jurdicas. Assim, aps examinar diversos acrdos, concluem: A jurisprudncia do STF no exclui a possibilidade de as entidades de classe serem formadas por pessoas jurdicas, embora negue legitimao queles entes hbridos, que no representam especificamente uma determinada categoria. O que se veda a representao indireta da atividade profissional ou econmica, vale dizer, que a entidade tenha como membros outros entes que, por si mesmos, j so representativos da categoria, formando o que se costumou denominar de associao de associaes. 41 V. Inf. STF n. 361, AgR na ADIn 3.153-DF, rel. Min. Seplveda Pertence: A entidade de classe, da classe reunida nas associaes estaduais que lhe so filiadas. O seu objetivo a defesa da mesma categoria social. E o fato de determinada categoria se reunir, por mimetismo com a organizao federativa do Pas, em associaes correspondentes a cada Estado, e essas associaes se reunirem para, por meio de uma entidade nacional, perseguir o mesmo objetivo institucional de defesa de classe, a meu ver, no descaracteriza a entidade de grau superior como o que ela realmente : uma entidade de classe. No mbito sindical, isso indiscutvel. As entidades legitimadas ao direta so as confederaes, que, por definio, no tm como associados pessoas fsicas, mas, sim, associaes delas. No vejo, ento, no mbito das associaes civis comuns no sindicais, como fazer a distino. Reconheceu-se assim, sugestivamente, legitimidade Federao Nacional das Associaes dos Produtores de Cachaa de Alambique (Fenaca), entidade que se compunha de associaes correspondentes a cada Estado da Federao. 42 Consoante conhecimento convencional consolidado no direito processual, so trs as condies para o legtimo exerccio do direito de ao: a legitimao das partes, o interesse em agir e a possibilidade jurdica do pedido. V. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil , v. 2, 2001, p. 295; e Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil , v. 1, 1997, p. 52. 43 43. O pargrafo nico do art. 2 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispe sobre o processo de controle direto de constitucionalidade, foi vetado pelo Presidente da Repblica. O texto aprovado pelo Congresso assim dispunha: As entidades referidas no inciso IX, inclusive as federaes sindicais de mbito nacional, devero demonstrar que a pretenso por elas deduzida tem pertinncia direta com os seus objetivos institucionais. 44 Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1999, p. 145. 45 STF, RDA, 200 :211, 1995, ADIn 913, rel. Min. Moreira Alves: as entidades de classe de mbito nacional para terem legitimao para propor ao direta de inconstitucionalidade tm de preencher o requisito objetivo da relao de pertinncia entre o interesse especfico da classe, para cuja defesa essas entidades so constitudas e o ato normativo que arguido como inconstitucional. 46 STF, RDA, 183 :137, 1991, ADInMC 17, rel. Min. Sydney Sanches. 47 STF, DJU, 22 fev. 1991, ADIn 275, rel. Min. Moreira Alves. 48 Consolidao das Leis do Trabalho CLT, art. 535: As Confederaes organizar- -se-o com o mnimo de 3 (trs) federaes e tero sede na Capital da Repblica. V. tambm STF, RT, 677 :240, ADIn 505-DF, rel. Min. Moreira Alves. 49 STF, DJU, 19 maio 1995, ADIn 1151-MG, rel. Min. Marco Aurlio: Ao direta de inconstitucionalidade. Legitimao. Confederao sindical. Pertinncia temtica. Na ao ajuizada por entidade sindical, perquire-se a legitimao considerada a pertinncia temtica, ou seja, o elo entre os objetivos sociais da confederao e o alcance da norma que se pretenda ver fulminada 50 At final do ano de 2008, somente as confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional listadas abaixo tiveram seu direito de propositura reconhecido: 1) Associao Brasileira de Shopping Centers Abrasce ( DJU, 13 set. 1991); 2) Associao Brasileira da Indstria de Artigos e Equipamentos Mdicos ( DJU, 23 abr. 1993); 3) Associao dos Magistrados Brasileiros

AMB (DJU, 18 set. 1991; 30 mar. 1990; 22 nov. 1989; 16 nov. 1990; 2 abr. 1993; 28 maio 1991; 9 nov. 1990; 4 dez. 1990; 8 fev. 1994; 7 maio 1993; 25 set. 1992; 19 fev. 1993; 25 out. 1991; 29 nov. 1991; 10 mar. 1992; 15 abr. 1994; e 3 set. 1993); 4) Associao dos Notrios e Registradores do Brasil Anoreg/br ( DJU, 22 ago. 1997; 21 nov. 1997; 13 nov. 1998; 22 nov. 1998; 19 dez. 1996; 7 fev. 1997; e 29 mar. 1996); 5) Associao Nacional dos Procuradores do Estado ANAPE ( DJU, 2 abr. 1993); 6) Confederao Brasileira de Trabalhadores Policiais Cobrapol ( DJU, 10 maio 1996; 3 jun. 1994; 10 out. 1997; 23 out. 1998; e 26 jun. 1998); 7) Confederao das Associaes de Microempresas do Brasil ( DJU, 23 nov. 1990); 8) Confederao Nacional da Agricultura CNA (DJU, 9 maio 1997; e 25 jun. 1993); 9) Confederao Nacional da Indstria CNI (DJU, 25 ago. 1989; 27 abr. 1990; 14 set. 1990; 11 abr. 1997; 13 jun. 1997; 23 set. 1994; 17 nov. 1995; 20 jun. 1997; 29 nov. 1996; 8 maio 1998; 16 out. 1998; e 23 abr. 1999); 10) Confederao Nacional das Profisses Liberais CNPL ( DJU, 26 maio 1989; 15 maio 1992; 5 nov. 1993; 26 nov. 1993; 19 nov. 1993; 15 ago. 1997; 26 set. 1997; 19 dez. 1997; e 17 abr. 1998); 11) Confederao Nacional de Sade Hospitais, Estabelecimentos e Servios CNS (DJU, 28 nov. 1997); 12) Confederao Nacional do Comrcio CNC (DJU, 10 maio 1991; 1 out. 1993; 3 dez. 1993; 17 nov. 1995; 23 out. 1998; 19 fev. 1999; 11 abr. 1997; e 15 mar. 1996); 13) Confederao Nacional do Transporte CNT ( DJU, 23 set. 1994; 27 out. 1995; e 14 nov. 1996); 14) Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino Confenen (DJU, 30 ago. 1996; 14 nov. 1996; e 27 jun. 1997); 15) Confederao Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Crdito Contec ( DJU, 25 mar. 1994; e 10 out. 1997); 16) Confederao Nacional dos Trabalhadores Metalrgicos CNTM ( DJU, 23 nov. 1990; 25 ago. 1995; e 4 set. 1998); 17) Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura Contag ( DJU, 12 abr. 1996); 18) Confederao Nacional dos Trabalhadores na Indstria CNTI (DJU, 22 abr. 1994; 16 set. 1994; e 11 abr. 1997); 19) Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS (DJU, 20 set. 1996); 20) Confederao Nacional dos Trabalhadores no Comrcio CNTC ( DJU, 18 mar. 1994); 21) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ( DJU, 18 set. 1992; e 12 nov. 1993); 22) Unio Democrtica Ruralista Nacional UDR (DJU, 12 jul. 1993; 28 maio 1993; e 13 nov. 1992); 23) Associao dos Delegados de Polcia do Brasil Adepol ( DJU, 17 nov. 1995); 24) Confederao Nacional dos Trabalhadores em Educao CNTE ( DJU, 7 nov. 1995); 25) Associao Nacional das Empresas de Transportes Urbanos NTU ( DJU, 13 dez. 1996); 26) Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico Conamp (DJU, 3 out. 2003); 27) Confederao Nacional do Sistema Financeiro Consif (DJU, 24 abr. 2002; e 19 dez. 2003); 28) Associao Brasileira dos Extratores e Refinadores de Sal Abersal ( DJU, 17 out. 2003); 29) Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil Atricon ( DJU, 2 set. 1998; 19 maio 2004; 22 abr. 2005 e 6 out. 2005); 30) Associao Nacional dos Advogados da Unio Anauni ( DJU, 7 mar. 2003); 31) Associao Nacional dos Procuradores da Repblica ANPR ( DJU, 18 ago. 2004); 32) Associao de Incentivo Educao e Sade de So Paulo AIESSP ( DJU, 21 set. 2004); 33) Associao dos Juzes Federais do Brasil Ajufe ( DJU, 17 fev. 2005); 34) Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho Anamatra ( DJU, 6 maio 2005); 35) Federao Nacional das Associaes dos Produtores de Cachaa de Alambique Fenaca ( DJU, 9 set. 2005). Levantamento at 1999 consta em Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1999, p. 146. 51 CF, art. 103, 3: Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado- -Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado; e Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, art. 8: Decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, que devero manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. 52 CF, art. 103, 3: O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. V. tambm Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, art. 8 , supra . 53 Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, art. 7, 2: O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. J h precedente na jurisprudncia do STF: DJU, 28 nov. 2000, ADInMC 2.223-DF, rel. Min. Maurcio Corra: A Federao Nacional das Empresas de Seguros Privados e Capitalizao Fenaseg requer o ingresso na ADIn 2.223-DF, promovida pelo Partido dos Trabalhadores PT, na condio de interessada. (...) No se admite a interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade (caput do art. 7 da Lei 9.868/99) nem assistncia a qualquer das partes (art. 169, 2, do Regimento). Entretanto, considerando a relevncia da matria e a representatividade da postulante, admito a sua manifestao (art. 7, 2, citada Lei), que dever ser juntada aos autos. No caso em questo, discutia-se a constitucionalidade ou no de lei que transferia competncias do Instituto de Resseguros do Brasil (IRB) para a SUSEP e a Federao Nacional de Seguros Privados (Fenaseg) foi admitida a manifestar seu entendimento sobre a matria. Na mesma oportunidade, apreciando questo de ordem, o Tribunal firmou posio hoje superada no sentido do no cabimento de sustentao oral. V. Inf. STF, n. 246, QO na ADInMC 2.223-DF, rel. Min. Marco Aurlio. O entendimento mais recente do STF, entretanto, reconhece o direito sustentao oral ao amicus curiae. V. Inf. STF n. 349, ADIn 2.777-SP, rel. Min. Seplveda Pertence. 54 Como decorre claramente do texto constitucional, somente os atos normativos emanados do Poder Pblico so suscetveis de controle de constitucionalidade, ficando excludos os atos normativos privados (e. g., conveno de condomnio, estatuto de uma empresa), que se forem ilegais sujeitam-se a outras formas de impugnao judicial. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio , 1998, p. 831, e Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de

constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 183. Na jurisprudncia, v. STF, DJU, 22 nov. 96, ADIn 1.434-SP, rel. Min. Celso de Mello: O controle abstrato de constitucionalidade somente pode ter como objeto de impugnao atos normativos emanados do Poder Pblico. Isto significa, ante a necessria estatalidade dos atos suscetveis de fiscalizao in abstracto , que a ao direta de inconstitucionalidade s pode ser ajuizada em face de rgos ou instituies de natureza pblica. 55 STF, DJU, 12 mar. 1990, ADIn 283, rel. Min. Celso de Mello. 56 STF, DJU, 3 abr. 1992, ADInMC 643-SP, rel. Min. Celso de Mello. V. tambm: a resoluo de Assembleia Legislativa que determina consulta plebiscitria sobre criao de Municpio no ato normativo suscetvel de fiscalizao abstrata de constitucionalidade (STF, RDA, 203 :254, 1996). Lei estadual que declara canceladas as multas relacionadas a determinados tipos de veculos, em certo perodo de tempo, ato normativo geral, suscetvel de controle de constitucionalidade (STF, ADV, 2900 :452, n. 93.210, ADIn 2.137-1-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence). O STF tem admitido o controle abstrato de leis ordinrias estaduais que criam Municpios, sem embargo de seus efeitos tipicamente concretos (RTJ, 158 :34, 1996; Inf. STF, 144 :1, abr. 1999). V., a propsito, a crtica de Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 192-3. 57 STF, DJU, 2 abr. 1993, p. 5617, ADInMC 834-0-MT, rel. Min. Celso de Mello. 58 STF, DJU, 14 dez. 2001, ADInMC 2.381-RS, rel. Min. Seplveda Pertence: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Objeto idneo. Lei de criao de Municpio. Ainda que no seja em si mesma uma norma jurdica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a uma comunidade territorial, a criao de Municpio, pela generalidade dos efeitos que irradia, um dado inovador, com fora prospectiva, do complexo normativo em que se insere a nova entidade poltica. Por isso, a validade da lei criadora, em face da Lei Fundamental, pode ser questionada por Ao Direta de Inconstitucionalidade. Precedentes. 59 Nesse sentido, o STF admitiu o cabimento de ADIn para impugnar dispositivo de lei oramentria anual, cuja aplicao violaria hiptese de vinculao constitucional de receitas, contida no art. 177, 4, II, da Constituio. Tratava-se, no caso, de receitas da CIDE-Combustveis: v. STF, DJU, 19 dez. 2003, ADIn 2.925-DF, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio: LEI ORAMENTRIA. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei oramentria revela contornos abstratos e autnomos, em abandono ao campo da eficcia concreta. (...) inconstitucional interpretao da Lei Oramentria n. 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crdito suplementar em rubrica estranha destinao do que arrecadado a partir do disposto no 4 do artigo 177 da Constituio Federal, ante a natureza exaustiva das alneas a, b e c do inciso II do citado pargrafo. 60 STF, DJE, 22 ago. 2008, ADInMC 4.048-DF, rel. Min. Gilmar Mendes: CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORAMENTRIAS. REVISO DE JURISPRUDNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral ou especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade. 61 A incongruncia entre a linha jurisprudencial restritiva e a dico expressa do texto constitucional j era identificada pelo Ministro Gilmar Mendes em sede doutrinria. O autor destacava tambm potencial violao segurana jurdica, uma vez que uma grande quantidade de atos editados sob a forma de lei ficavam imunes ao controle pela via abstrata. V. Gilmar Mendes, Jurisdio constitucional, 2004, p. 181-2. 62 Como j assinalado, a Constituio prev, igualmente, a fiscalizao abstrata e concentrada, em mbito estadual, mediante representao de inconstitucionalidade. Nessa hiptese, os atos impugnveis so as leis ou atos normativos estaduais e municipais, sendo o paradigma a Constituio Estadual. CF, art. 125, 2. 63 Obra do poder constituinte derivado, a emenda Constituio sujeita-se aos limites determinados pelo poder constituinte originrio. Cabe, assim, sua eventual declarao de inconstitucionalidade, seja por razes formais ou materiais. A jurisprudncia do STF pacfica a respeito. V., a propsito, em meio a diversas decises, as seguintes: RDA, 191 :214, 1993, RTJ, 136 :25, 1991, RTJ, 151 :755, 1995, e DJU, 1 dez. 2000, p. 70, ADInMC 2.024-2-DF, rel. Min. Seplveda Pertence. O mesmo se d no tocante reviso constitucional, modalidade especfica do poder de reforma da Constituio, que foi prevista no art. 3 do ADCT. V. RTJ, 153 :786, 1995, voto do Min. Celso de Mello: Atos de reviso constitucional tanto quanto as emendas Constituio podem, assim, tambm incidir no vcio de inconstitucionalidade, configurando este pela inobservncia de limitaes jurdicas superiormente estabelecidas no texto da Carta Poltica por deliberao do rgo exercente das funes constituintes primrias ou originrias. 64 A Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993, que instituiu um tributo identificado como IPMF, cuja vigncia seria imediata, teve dispositivo de seu texto declarado inconstitucional, por violao de normas que foram tidas como imutveis, dentre as quais: a) o princpio da anterioridade, que garantia individual do contribuinte (arts. 5, 2, 60, 4, IV, e 150, III, b , da CF); b) o princpio da imunidade tributria recproca, que garantia da Federao (arts. 60, 4, I, e 150, VI, a , da CF). STF, RDA, 198 :123, 1994, ADIn 939, rel. Min. Sydney Sanches. Em outro precedente importante, o Supremo Tribunal Federal deu provimento em parte a ao direta de inconstitucionalidade que impugnava o art. 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, dispositivo que institua teto de R$ 1.200,00 para os benefcios do regime geral de previdncia social, enunciados no art. 201 da Constituio, reajustvel de modo a garantir a preservao do valor real. O Tribunal deu interpretao conforme norma constitucional, a fim de excluir de seu mbito de incidncia os salrios concedidos mulher no perodo de

licena gestante, direito previsto no art. 7, XVIII, da CF e enquadrvel na locuo proteo maternidade, especialmente gestante, consagrada no inciso II do art. 201. O fundamento para a excluso foi o temor de esvaziamento da proibio de diferena de salrios por motivos de sexo, uma vez que a limitao do benefcio previdencirio acarretaria a assuno da eventual diferena de valor por parte do empregador, o que tenderia a desencorajar a admisso de mulheres ou o estabelecimento de seus salrios em patamar acima do limite. V. ainda outros julgados em que o Supremo reconheceu a possibilidade de efetuar controle de constitucionalidade de emenda, embora tenha, ao final, decidido pela improcedncia da arguio: RTJ, 154 :779, 1995, ADIn 833-PR, rel. Min. Moreira Alves; e RTJ, 156 :451, 1996, ADIn 829-DF, rel. Min. Moreira Alves. Destaque-se a deciso na ADIn 1420, na qual se impugnava a Emenda Constitucional n. 10, de 4 de maro de 1996, que introduziu dispositivos no ADCT, prorrogando a vigncia do Fundo Social de Emergncia. O pedido de liminar foi negado (STF, DJU, 19 dez. 1997, p. 40, rel. Min. Nri da Silveira). Posteriormente, a ao foi julgada prejudicada em razo do exaurimento da eficcia das normas atacadas (DJU, 18 abr. 2002, p. 11, deciso monocrtica do Min. Nri da Silveira). 65 A lei complementar somente dever ser a espcie normativa adotada nas hipteses em que haja meno expressa a ela no texto constitucional (e.g., arts. 7, I, 43, 1, 163, 231, 6). A esse propsito, v. STF, DJU, 19 dez. 1994, p. 35180, ADIn 789DF, rel. Min. Celso de Mello: S cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edio por norma constitucional explcita. 66 No sentido do texto, pela inexistncia de hierarquia, v., dentre outros, Michel Temer, Elementos de direito constitucional , 2003, p. 146-8, e Celso Ribeiro Bastos, Lei complementar teoria e comentrios, 1999, p. 58-9: Da no podermos falar em hierarquia entre elas. O que pode haver uma invaso de competncia de uma pela outra. Tal ocorrendo, de duas uma: ou haver inconstitucionalidade (no caso de lei ordinria versar matria de lei complementar) ou ocorrer um desvirtuamento de tipo legal (se matria de lei ordinria federal for regulada por lei complementar). Em sentido contrrio, v. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1999, p. 247-9. O autor modificou parcialmente seu entendimento anterior, que era pela afirmao incondicionada da hierarquia, passando a adotar uma diviso, de autoria de Jos Souto Maior Borges (Lei complementar tributria , 1975), que separa as leis complementares em dois grupos: a) leis complementares que fundamentam a validade de outros atos normativos e b) leis complementares que no fundamentam a validade de outros atos normativos. O autor reconhece superioridade hierrquica apenas s normas do primeiro grupo, em relao aos atos normativos que nelas colhem seu fundamento de validade imediato. Apesar disso, Jos Afonso da Silva reconhece que as leis complementares s podero disciplinar as matrias em que haja expressa exigncia constitucional dessa espcie normativa, o que, na prtica, produz efeitos em tudo equiparados aos da teoria aqui adotada. Para uma defesa radical da hierarquia, entendendo que qualquer matria pode, em tese, ser disciplinada por lei complementar, disso advindo a impossibilidade de modificao posterior por lei ordinria, v. Hugo de Brito Machado, Curso de direito tributrio , 2001, p. 73: certo que a Constituio estabelece que certas matrias s podem ser tratadas por lei complementar, mas isto no significa de nenhum modo que a lei complementar no possa regular outras matrias, e, em se tratando de norma cuja aprovao exige qurum qualificado, no razovel entender-se que pode ser alterada, ou revogada, por lei ordinria. Essa posio tem sido explicitamente adotada pelo STJ, apesar da ressalva de alguns Ministros: DJU, 1 set. 2003, p. 235, REsp 502.580-RS, rel. Min. Luiz Fux. 67 V. STF, j. 13 jul. 2000, ADIn 2.223-DF, rel. Min. Maurcio Corra, considerando inconstitucional lei ordinria que dispunha acerca de seguro e resseguro, por ser questo afeta ao sistema financeiro nacional, reservada pela Constituio para ser tratada por lei complementar (art. 192). V. tambm STJ, DJU, 25 ago. 1997, REsp 92.508-DF, rel. Min. Ari Pargendler: A lei ordinria que dispe a respeito de matria reservada lei complementar usurpa competncia fixada na Constituio Federal, incidindo no vcio de inconstitucionalidade. 68 O processo legislativo para criao de uma lei ordinria envolve iniciativa, discusso, votao, sano ou veto, promulgao e publicao. A Constituio contempla diversas hipteses em que a iniciativa da lei no cabe a um parlamentar, mas, privativamente, ao Chefe do Executivo (art. 61), ao Supremo Tribunal Federal (art. 94) e ao Procurador-Geral da Repblica (art. 128, 2 e 5). 69 A prtica sistemtica de delegaes legislativas foi abandonada aps 1962. Houve, porm, dois casos posteriores, ambos de 1992: a Lei Delegada n. 12, de 7 de agosto, que instituiu gratificao de atividade para os servidores militares federais das foras armadas; e a Lei Delegada n. 13, de 27 de agosto, que instituiu gratificaes para servidores civis do Poder Executivo e reviu vantagens. 70 Em princpio, a apreciao dos requisitos de relevncia e urgncia, por seu carter poltico, fica por conta do Chefe do Poder Executivo e do Congresso Nacional. O STF somente tem reconhecido a possibilidade de controle judicial quando a ausncia de tais requisitos possa ser evidenciada objetivamente, sem depender de uma avaliao discricionria. STF, RT, 757 :116, 1998, rel. Min. Calos Mrio Velloso; DJU, 25 fev. 2000, rel. Min. Sydney Sanches; DJU, 19 set. 1997, rel. Min. Moreira Alves. 71 Se a relevncia ou a urgncia evidenciarem-se improcedentes, o Tribunal dever decidir pela ilegitimidade da medida provisria. Ter ocorrido, em tal caso, excesso de poder de legislar. STF, RT, 757 :116, 1998, RE 221.856-5-PE, rel. Min. Carlos Velloso. No cabe exame dos requisitos de relevncia e urgncia, salvo os casos de excesso de poder de legislar. STF, DJU, 28 abr. 2000, ADInMC 2.150-8-DF, rel. Min. Ilmar Galvo; DJU, 19 set. 1997, ADInMC 162-DF, rel. Min. Moreira Alves. 72 STF, DJU, 12 jun. 1998, ADIn 1.753-2-DF, rel. Min. Seplveda Pertence. 73 No caso de reedio de medida provisria ou de sua converso em lei, poder o autor da ao direta pedir extenso da ao

medida provisria reeditada ou lei de converso para que a inconstitucionalidade arguida venha a ser apreciada pelo STF. Mas a inicial precisa ser aditada. STF, DJU, 31 mar. 1995, ADInMC 1125-DF, rel. Min. Carlos Velloso; DJU, 9 jun. 2000, ADIn 2.1621-DF, rel. Min. Moreira Alves. 74 V. STF, DJU, 6 nov. 1992, p. 20105, ADIn 748, rel. Min. Celso de Mello: O decreto legislativo, editado com fundamento no art. 49, V, da Constituio Federal, no se desveste dos atributos tipificadores da normatividade pelo fato de limitar-se, materialmente, suspenso de eficcia de ato oriundo do Poder Executivo. Tambm realiza funo normativa o ato estatal que exclui, extingue ou suspende a validade ou a eficcia de uma outra norma jurdica. A eficcia derrogatria ou inibitria das consequncias jurdicas dos atos estatais constitui um dos momentos concretizadores do processo normativo. A supresso da eficcia de uma regra de direito possui fora normativa equiparvel dos preceitos jurdicos que inovam, de forma positiva, o ordenamento estatal, eis que a deliberao parlamentar de suspenso dos efeitos de um preceito jurdico incorpora, ainda que em sentido inverso, a carga de normatividade inerente ao ato que lhe constitui o objeto. O exame de constitucionalidade do decreto legislativo que suspende a eficcia de ato do Poder Executivo impe a anlise, pelo Supremo Tribunal Federal, dos pressupostos legitimadores do exerccio dessa excepcional competncia deferida instituio parlamentar. Cabe corte suprema, em consequncia, verificar se os atos normativos emanados do Executivo ajustam-se, ou no, aos limites do poder regulamentar ou aos da delegao legislativa. 75 V. STF, DJU, 11 mar. 1994, ADInMC 806, rel. Min. Carlos Velloso: Servidor pblico. Plano de carreira. Cmara dos Deputados. Resoluo n. 30, de 13.11.90; Resoluo n. 21, de 04.11.92: inconstitucionalidade. I. Suspenso cautelar de dispositivos das Resolues 30, de 1990, e 21, de 1992, da Cmara dos Deputados, que instituem Plano de Carreira, dado que relevante o fundamento da inicial no sentido de que os dispositivos acoimados de inconstitucionais consagram forma de provimento derivado ascenso funcional e transferncia com mudana de atribuies ofensiva regra inscrita no art. 37, II, da Constituio. Precedentes do STF: ADIns 231-RJ e 245-RJ. II. Medida cautelar deferida. 76 admissvel ao direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja decreto quando este, no todo ou em parte, manifestamente no regulamenta a lei, apresentando-se, assim, como decreto autnomo, o que d margem a que seja examinado diretamente em face da Constituio no que diz respeito ao princpio da reserva legal. STF, RTJ, 142 :718, 1992; RT, 689 :281, 1993; RDA, 190 :156, 1992. Exemplos: decreto que concede aumento de remunerao de servidores (RDA, 185 :166, 1991, ADIn 519, rel. Min. Moreira Alves) ou portaria que estabelece regra geral e abstrata de prescrio (RTJ, 155 :430, 1996). 77 STF, DJU, 28 abr. 2000, p. 71, ADInMC 2.093-5-SC, rel. Min. Marco Aurlio; DJU, 31 maio 1996, p. 18800, ADInMC 1.4005-SP, rel. Min. Ilmar Galvo. 78 STF, DJU, 31 maio 1996, p. 18800, ADInMC 1.400-5-SP, rel. Min. Ilmar Galvo. 79 CF, art. 25: Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. 80 O poder constituinte decorrente, assegurado s unidades da Federao , em essncia, uma prerrogativa institucional juridicamente limitada pela normatividade subordinante emanada da Lei Fundamental (STF, RDA, 201 :109, 1995), relativamente aos princpios constitucionais sensveis, federais extensveis e estabelecidos (STF, RTJ, 146 :388, 1993). O poder constituinte estadual dever observar, como regra geral, o modelo federal, isto , no dever alterar, ao estruturar os rgos de poder dos Estados, a disciplina que rege os rgos correspondentes da Unio. Dever adotar, assim, e.g., as mesmas normas do processo legislativo (STF, RDA, 197 :152, 1994; 192 :200, 1993), inclusive as que dizem respeito iniciativa reservada (art. 61, 1) e aos limites do poder de emenda parlamentar (STF, RDA, 199 :173, 1995, e 191 :194, 1993), bem como aquelas referentes aposentadoria dos servidores pblicos (STF, RDA, 193 :157, 1993). Sobre a temtica da Constituio Estadual e sua relativa desimportncia na atualidade do direito constitucional brasileiro, v. Srgio Ferrari, Constituio estadual e federao , 2003 81 STF, DJU, 22 nov. 1996, ADInMC 1.423-4-SP, rel. Min. Moreira Alves: Quando tramitam paralelamente duas aes diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justia local e outra no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de princpios constitucionais estaduais que so reproduo de princpios da Constituio Federal, suspende-se o curso da ao direta proposta perante o Tribunal estadual at o julgamento final da ao direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal. 82 Sobre o tema, v. Jacob Dolinger, Direito internacional privado , 2003; Jos Francisco Rezek, Direito dos tratados , 1984; Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio , 2007 (7. ed.), captulo dedicado ao direito constitucional internacional. No direito brasileiro, a celebrao de tratados, convenes e atos internacionais competncia privativa do Presidente da Repblica, sujeita a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII), ao qual incumbe resolver definitivamente sobre quaisquer acordos e atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (art. 49, I). A aprovao pelo Congresso Nacional se d mediante decreto legislativo, e a promulgao do tratado se d por decreto presidencial. 83 A ttulo de exemplo, v. STF, DJE, 12 dez. 2008, RE 349.703-RS, rel. Min. Carlos Britto. 84 STF, Inf. STF, 228 :3, 2001, ADInMC 1.480-DF, rel. Min. Celso de Mello: No sistema jurdico brasileiro, os tratados ou convenes internacionais esto hierarquicamente subordinados autoridade normativa da Constituio da Repblica. Em consequncia, nenhum valor jurdico tero os tratados internacionais, que incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Poltica. (...) O Poder Judicirio fundado na supremacia da

Constituio da Repblica dispe de competncia para, quer em sede de fiscalizao abstrata, quer no mbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenes internacionais j incorporados ao sistema de direito positivo interno. 85 H precedente de ao direta de inconstitucionalidade tendo por objeto decreto que promulga tratado, haja vista sua equiparao hierrquica ao ato normativo federal. V. DJU, 18 maio 2001, p. 429, ADInMC 1.480-DF, STF, rel. Min. Celso de Mello: Ao direta de inconstitucionalidade. Conveno n. 158/OIT. Proteo do trabalhador contra a despedida arbitrria ou sem justa causa. Arguio de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa conveno internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). O processo, todavia, veio a ser extinto, pela perda superveniente de seu objeto, em razo de o Brasil ter denunciado a conveno. Para outra deciso, bem anterior, v. STF, RTJ, 95 :980, 1977, Rp 803, rel. Min. Djaci Falco. 86 J antes da EC 45/2004, Flvia Piovesan (Direitos humanos e o direito constitucional internacional , 2002) sustentava, com base na clusula de abertura contida no art. 5, 2, que os direitos enunciados em tratados de proteo dos direitos humanos ostentariam status constitucional, por si mesmos e de forma automtica. Por essa viso, a Emenda teria produzido uma espcie de restrio ao regime protetivo dos direitos fundamentais, condicionando sua hierarquia constitucional adoo de um procedimento diferenciado. 87 CF/88, art. 5, 3: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (includo pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004). Vale o registro de que a novidade j foi colocada em prtica. O Congresso Nacional valeu-se do mecanismo aqui descrito para editar o Decreto Legislativo n. 186/2008 e, por meio dele, aprovar, com status de emenda, o texto da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de maro de 2007. Dessa forma, o referido decreto legislativo passa a integrar o bloco de constitucionalidade, podendo ser utilizado como paradigma para o controle da validade de atos infraconstitucionais. 88 Como referido acima, o STF modificou sua jurisprudncia em relao aos tratados de direitos humanos, j aps a EC 45/2004, reconhecendo-lhes natureza supralegal ainda quando no tenham sido incorporados pelo procedimento especial que se acaba de descrever. Essa orientao apresenta relevncia para as relaes entre a legislao interna e as normas decorrentes de tratado, mas no repercute propriamente no controle de constitucionalidade. Por no gozarem de status constitucional, os tratados de direitos humanos que no hajam sido incorporados na forma do art. 5, 3, estaro plenamente sujeitos ao controle de constitucionalidade, como os tratados em geral. 89 STF, RDA, 183 :132, 1991, 184 :202, 1991, 185 :163, 1991, 185 :179, 1991, 185 :184, 1991, 188 :201, 1992, 188 :215, 1992, e 191 :214, 1993; RTJ, 99 :1362, 1982; RT, 655 :215, 1990, 661 :208, 1990, e 683 :200, 1992. No assim, porm, quando se trate de decreto autnomo, que no visa a regulamentar uma lei nem se baseia nela, e sobre o qual paira a suspeita de violao do princpio constitucional da reserva legal (v., supra ). STF, DJU, 18 out. 1996, p. 39844; RDA, 185 :143, 1991; RDA, 185 :166, 1991; DJU, 11 fev. 1994, p. 1486. 90 STF, RDA, 188 :288, 1994, ADIn 521, rel. Min. Paulo Brossard: O vcio de inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em relao Constituio superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. V. tambm STF, RDA, 187 :152, 1992, ADIn 438, rel. Min. Seplveda Pertence: no cabe ao direta de inconstitucionalidade se a norma questionada anterior Constituio em vigor. Do ponto de vista formal, inexiste inconstitucionalidade superveniente. Do ngulo material, a lei anterior incompatvel ter sido revogada. V. a vigorosa e erudita defesa de posio contrria feita pelo Ministro Seplveda Pertence ( RDA, 188 :288, 1992; RT, 686 :218, 1992). Para uma discusso doutrinria sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio , 2003, no captulo dedicado ao conflito de normas no tempo. 91 STF, RDA, 195 :179, 1994; RDA, 194 :242, 1993; RTJ, 152 :740, 1995. Prevaleceu por longo tempo, na jurisprudncia do STF, ponto de vista diverso, tendo a Corte se manifestado diversas vezes no sentido de que a revogao superveniente de lei acoimada de inconstitucional no tem o condo, s por si, de fazer extinguir o processo de controle concentrado de inconstitucionalidade (RTJ, 54 :710, 1970, 55 :662, 1971, 87 :758, 1979). Esse entendimento, todavia, foi superado. Mais recentemente, voltou a ser defendido pelo Min. Gilmar Mendes, sob o fundamento de que a remessa de controvrsia constitucional j instaurada perante o STF para as vias ordinrias incompatvel com os princpios da mxima efetividade e da fora normativa da Constituio (Inf. STF 305 :2, 2003, ADIn (QO-QO)1.244-SP). 92 No que diz respeito aos atos normativos do Distrito Federal, ser necessrio saber se a edio se deu com base no exerccio de competncia legislativa municipal ou estadual, j que ambas lhe so reconhecidas, nos termos do art. 32, 1, da Constituio: Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios. No caber ao direta contra as normas editadas em ateno a competncias legislativas municipais, conforme entendimento pacfico do STF: Lei do Distrito Federal fundada em competncia municipal: descabimento. O Distrito Federal, ao qual se vedou dividir-se em Municpios (CF, art. 32), entidade federativa que acumula as competncias reservadas pela Constituio aos Estados e aos Municpios (CF, art. 32, par. 1.): dada a inexistncia de controle abstrato de normas municipais em face da Constituio da Repblica, segue-se o descabimento de ao direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja ato normativo editado pelo Distrito Federal, no exerccio de

competncia que a Lei Fundamental reserva aos Municpios, qual a de disciplina e polcia do parcelamento do solo urbano (STF, DJU, 11 dez. 1992, p. 23662, ADInMC 611-DF, rel. Min. Seplveda Pertence). A matria se tornou objeto da Smula 642 do STF, de 24 de setembro de 2003: No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada de sua competncia legislativa municipal. 93 STF, DJU, 11 set. 1998, ADIn 209-DF, rel. Min. Sydney Sanches. 94 STF, RT, 664 :189, 1991, ADIn 374-0-SP, rel. Min. Celso de Mello; RDA, 184 :208, 1992, ADIn 508-1-MG, rel. Min. Octvio Gallotti. Sobre o tema, no plano doutrinrio, v. Fernando Luiz Ximenes Rocha, Controle de constitucionalidade das leis municipais, 2002, p. 107: (...) no se pode pretender uma reforma constitucional que venha confiar semelhante tarefa aos Tribunais de Justia dos Estados, pelo inconveniente de gerar uma mirade de interpretaes dos preceitos da Constituio Federal, com repercusses na chamada crise do Supremo, que se agravaria com a avalancha de recursos extraordinrios, interpostos contra as decises proferidas pelas diversas Cortes de Justia estaduais. 95 STF, RDA, 183 :158, 1991, ADIn 466, rel. Min. Celso de Mello. O que j se admitiu, em sede jurisprudencial, foi o controle concreto, por via de mandado de segurana impetrado por parlamentar, de proposta de emenda Constituio que veiculava matria infringente das limitaes materiais ao poder reformador do Congresso Nacional. V. RTJ, 99 :1031, 1982, MS 20.257, rel. Min. Moreira Alves; RDA, 193 :266, 1993, MS 21.747, rel. Min. Celso de Mello; RDA, 191 :200, 1993, MS 21.642, rel. Min. Celso de Mello; RTJ, 165 :540, 1998, MS 21.648, rel. Min. Ilmar Galvo. 96 STF, RTJ, 151 :20, 1995, ADIn 594, rel. Min. Carlos Velloso: a smula da jurisprudncia predominante no apresenta caractersticas de ato normativo e no est sujeita jurisdio constitucional concentrada. Vale registrar, contudo, que esse entendimento precisar ser novamente testado, luz dos novos papis reservados smula e aos precedentes em geral. Para um estudo crtico acerca das smulas, v. Lenio Luiz Streck, Smulas no direito brasileiro: eficcia, poder e funo , 1998. 97 V. DJU, 27 jun. 2003, QO na ADIn 2.844-8-PR, rel. Min. Seplveda Pertence. Aps afirmar que a regra a no cumulao, o acrdo faz referncia a duas hipteses em que a cumulao objetiva, mais que facultada, necessria: a) a primeira aquela em que, dada a imbricao substancial entre a norma federal e a estadual, a cumulao indispensvel para viabilizar a eficcia do provimento judicial visado. Assim, por exemplo, quando, na rea da competncia concorrente da Unio e dos Estados, a lei federal de normas gerais e a lei local contiverem preceitos normativos idnticos ou similares cuja eventual inconstitucionalidade haja de ser simultaneamente declarada, sob pena de fazer-se incua a deciso que s a um deles alcanasse; e b) a segunda aquela em que da relao material entre os dois diplomas resulta que a inconstitucionalidade de um possa tornar-se questo prejudicial da invalidez do outro. 98 V. Inf. STF n. 352, QO na ADIn 2.982-CE, rel. Min. Gilmar Mendes: No mrito, tendo em conta que os dispositivos possuam teor anlogo, que a causa de pedir era idntica e, ainda, que a declarao de inconstitucionalidade dos artigos impugnados na inicial acabaria por atingir os acrescidos no parecer (do PGR), tornando-os inaplicveis, retificou-se o voto anteriormente proferido e estendeu-se a declarao de inconstitucionalidade, por arrastamento, ao art. 5 e ao pargrafo nico do art. 25 da lei cearense (texto ligeiramente editado pelo autor). 99 Os incisos IV e V do art. 103 da Constituio, com a redao conferida pela EC n. 45/2004, mencionam expressamente a Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal e o Governador do Distrito Federal. Anteriormente emenda, a Lei n. 9.868/99 j o fazia, nos incisos IV e V de seu art. 2. A jurisprudncia do STF, todavia, j havia consagrado o entendimento de que as referncias a Assembleia Legislativa e a Governador do Estado compreendiam, por extenso, os rgos correspondentes do Distrito Federal. RTJ, 140 :457. 100 Nada obstante, o STF no est adstrito aos fundamentos invocados pelo autor, podendo declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos dos expendidos na inicial. STF, DJU, 14 dez. 2001, p. 23, ADInMC 2.396-MS, rel. Min. Ellen Gracie. Ainda sobre a fundamentao do pedido, estabeleceu a Corte: necessrio que venham expostos os fundamentos jurdicos do pedido com relao s normas impugnadas, no sendo de admitir alegao genrica de inconstitucionalidade sem qualquer demonstrao razovel, nem ataque a quase duas dezenas de medidas provisrias com alegaes por amostragem (RTJ, 144 :690, 1993). 101 Havendo duas ou mais aes com identidade total de objeto, sero elas apensadas para processamento e julgamento conjunto. STF, DJU, 25 jun. 1999, p. 2, ADIn 1.460-9, rel. Min. Sydney Sanches. 102 O STF entende que o Governador de Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art. 103, I a VII, da CF possuem capacidade processual plena e dispem, ex vi da prpria norma constitucional, de capacidade postulatria (RTJ, 144 :3, 1993). De modo que somente os partidos polticos, as confederaes sindicais e entidades de classe necessitam de patrocnio por advogado. Nesta ltima hiptese, exige-se procurao com poderes especiais para a propositura da ao e especficos para atacar a norma objeto do pedido. STF, DJU, 27 jun. 2000, p. 3, ADIn 2.187-7-BA, rel. Min. Octvio Gallotti. 103 O entendimento foi firmado na ADIn 2.187 (DJU, 12 dez. 2003, rel. Min. Octavio Gallotti). Na jurisprudncia mais recente, v. STF, DJE, 5 maio 2008, ADIn 3.903, rel. Min. Cezar Peluso). 104 Vale o registro de que votaram vencidos os Ministros Marco Aurlio, Carlos Britto e Eros Grau. Para eles, a deciso tomada em recurso extraordinrio no deveria afastar o cabimento de ADIn, uma vez que esta poderia permitir uma discusso mais ampla da questo constitucional. V. STF, DJe, 15 out. 2009, AgRg na ADIn 4.071-DF, rel. Min. Menezes Direito: Ao direta de inconstitucionalidade manifestamente improcedente. Indeferimento da petio inicial pelo Relator. Art. 4 da Lei n. 9.868/99. 1.

manifestamente improcedente a ao direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei n. 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinrio. 2. Aplicao do art. 4 da Lei n. 9.868/99, segundo o qual a petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator. 3. A alterao da jurisprudncia pressupe a ocorrncia de significativas modificaes de ordem jurdica, social ou econmica, ou, quando muito, a supervenincia de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que no se verifica no caso. 105 Requisitadas as informaes, preclui o direito de o autor emendar a inicial (STF, RT, 694 :208, 1993). O prazo para prestar as informaes suspende-se durante as frias e o recesso do STF (RTJ, 131 :966, 1990). 106 Entidades privadas no podem figurar no polo passivo de ao direta, que deve ser ajuizada em face de rgos ou instituies de natureza pblica. O controle abstrato de constitucionalidade somente pode ter como objeto de impugnao atos normativos emanados do Poder Pblico. STF, RTJ, 164 :506, 1998. No caso da lei, que ato complexo, devem prestar informaes o rgo legislativo e o Chefe do Executivo, se a houver sancionado. 107 O Advogado-Geral da Unio atua como curador da presuno de constitucionalidade da norma, no podendo ostentar posio processual contrria ao ato estatal impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual. STF, RTJ, 164 :506, 1998, RT, 747 :178, 1998, e RTJ, 131 :470, 1990. Todavia, j assentou a Corte: O munus a que se re-fere o imperativo constitucional (CF, art. 103, 3) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da Unio no est obrigado a defender tese jurdica se sobre ela esta Corte j fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade (STF, DJU, 24 ago. 2001, p. 41, ADIn 1.616-4-PE, rel. Min. Maurcio Corra). 108 Rememore-se que o Procurador-Geral da Repblica pode, por fora de seu dever de imparcialidade, opinar pela procedncia ou improcedncia do pedido, mesmo quando tenha sido o autor da ao. Nesse sentido, v. o voto do Ministro Moreira Alves na ADIn 97-RO, Questo de Ordem: [E]ssa posio de imparcialidade do fiscal da aplicao da lei que o Procurador-Geral da Repblica est preservada ainda quando ele o autor da ao direta, certo como que, mesmo ocupando essa posio nesse processo objetivo, pode ele, afinal, manifestar-se contra a inconstitucionalidade que arguiu na inicial (DJU, 30 mar. 1990). 109 O dispositivo legal ratifica jurisprudncia antiga do STF: Instaurado o processo de controle normativo abstrato perante o STF, no mais assiste ao autor qualquer poder de disposio sobre a ao direta de inconstitucionalidade. Em consequncia, no lhe ser lcito requerer a desistncia da ao direta j ajuizada (DJU, 2 ago. 1999, ADIn 1.971-6-SP, rel. Min. Celso de Mello). 110 Esse entendimento foi firmado de longa data pelo STF, tendo como exceo o caso de Ministro que haja oficiado na hiptese como Procurador-Geral da Repblica (DJU, 16 mar. 1990) e, naturalmente, como requerente ou requerido. Para uma nota crtica acerca dessa orientao, v. Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira , 2001, p. 146-7. 111 Nesse sentido, a ttulo de exemplo, v. STF, DJe, 20 ago. 2010, ADIn 3.345-DF, rel. Min. Celso de Mello (...) Os institutos do impedimento e da suspeio restringem-se ao plano dos processos subjetivos (em cujo mbito discutem-se situaes individuais e interesses concretos), no se estendendo nem se aplicando, ordinariamente, ao processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, que se define como tpico processo de carter objetivo destinado a viabilizar o julgamento, no de uma situao concreta, mas da constitucionalidade (ou no), in abstracto , de determinado ato normativo editado pelo Poder Pblico. Revela-se vivel, no entanto, a possibilidade de qualquer Ministro do Supremo Tribunal Federal invocar razes de foro ntimo (CPC, art. 135, pargrafo nico) como fundamento legtimo autorizador de seu afastamento e consequente no participao, inclusive como Relator da causa, no exame e julgamento de pro-cesso de fiscalizao abstrata de constitucionalidade (...). 112 Tambm aqui a regra legal positivou jurisprudncia tradicional do STF na matria. V. e.g., RDA, 155 :155, 1984, e 157 :266, 1984. 113 STF, Inf. STF 543, 2009, AgRg na ADIn 4.071-DF, rel. Min. Menezes Direito: A possibilidade de interveno do amicus curiae est limitada data da remessa dos autos mesa para julgamento. (...) Considerou-se que o relator, ao encaminhar o processo para a pauta, j teria firmado sua convico, razo pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curi pouco seriam aproveitados, e dificilmente mudariam sua concluso. Alm disso, entendeu-se que permitir a interveno de terceiros, que j excepcional, s vsperas do julgamento poderia causar problemas relativamente quantidade de intervenes, bem como capacidade de absorver argumentos apresentados e desconhecidos pelo relator. Por fim, ressaltou-se que a regra processual teria de ter uma limitao, sob pena de se transformar o amicus curiae em regente do processo. 114 A expresso significa, literalmente, amigo da corte, designao dada a pessoas ou organizaes, distintas das partes do processo, admitidas a apresentar suas razes, por terem um interesse jurdico, econmico ou poltico no desfecho do julgamento. A prtica mais comum em casos apreciados pela Suprema Corte, normalmente aqueles envolvendo liberdades pblicas, como o fim da segregao racial nas escolas, discriminaes no emprego e aborto. Salvo no caso da Unio e dos Estados, a participao como amicus curiae depende de concordncia de ambas as partes, admitido o suprimento judicial se negada. Por vezes, a Suprema Corte, de ofcio, solicita a manifestao de alguma entidade pblica ou privada. Mais comumente, oferece oportunidade a o Solicitor General (cargo assemelhvel ao Advogado-Geral da Unio, no Brasil) para apresentar a posio do Governo Federal na matria. Em um caso em que a Unio desistiu de prosseguir o Governo Reagan no quis continuar com o caso Bob Jones University v. United States , no qual se discutia a ilegitimidade de isenes tributrias a escolas privadas que praticavam a segregao racial , a prpria Corte designou um amicus curiae para sustentar a causa. Sobre o tema, v. Kermit L. Hall, The Oxford companion to the Supreme Court, 1992

115 V. Inf. STF n. 215, ADInMC 2.130-SC, rel. Min. Celso de Mello; Inf. STF n. 384, ADIn 3.311-DF, rel. Min. Joaquim Barbosa. 116 V. Inf. STF n. 354, ADPF 54-DF, rel. Min. Marco Aurlio. 117 V. Inf. STF n. 349, ADIn 2.777-SP, rel. Min. Seplveda Pertence. 118 V., nessa linha, deciso do STF anterior lei: afigura-se a impossibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de lei, quando, para o deslinde da questo, mostra-se indispensvel o exame do contedo de outras normas jurdicas infraconstitucionais ou de matria de fato (RTJ, 164 :897). Na prpria exposio de motivos que encaminhou a Mensagem n. 396, de 7 de abril de 1997, do Poder Executivo, que resultou na Lei n. 9.868/99, reproduziu-se a parte do Relatrio da Comisso que elaborou o projeto, no qual se destacava: Nos Estados Unidos, o chamado Brandeis-Brief memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis, no caso Muller v. Oregon (1908), contendo duas pginas dedicadas s questes jurdicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa durao do trabalho sobre a situao da mulher permitiu que se desmistificasse a concepo dominante, segundo a qual a questo constitucional configurava simples questo jurdica da aferio de legitimidade da lei em face da Constituio (cf., a propsito, Kermit L. Hall, The Supreme Court , p. 85).Hoje, no h como negar a comunicao entre norma e fato (Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que constitui condio da prpria interpretao constitucional (cf. Marenholz, Ernst Gottfried, Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht, in Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst, Homenagem aos 70 anos de Konrad Hesse, Heidelberg, 1990, p. 53 (54). 119 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro, in Temas de direito constitucional , t. 2, 2003, p. 34: Do ponto de vista metodolgico, o problema concreto a ser resolvido passou a disputar com o sistema normativo a primazia na formulao da soluo adequada. 120 V. Inf. STF n. 211, ADIn 1.797-PE, rel. Min. Ilmar Galvo. 121 CF, art. 102, I, p : compete ao STF processar e julgar, originariamente, o pedido de medida cautelar das aes diretas de inconstitucionalidade. No regime constitucional anterior, o STF decidiu que, independentemente de previso constitucional expressa, era possvel a concesso de medida cautelar (RTJ, 76:343, 1976, Rep 933-RJ, rel. Min. Thompson Flores). A Emenda Constitucional n. 7, de 1977, Constituio de 1967-69, acrescentou expressamente ao elenco de competncias originrias do STF a apreciao do pedido de medida cautelar. 122 STF, RTJ, 130 :5, 1989; RDA, 178 :75, 1989. 123 STF, RDA, 181-182 :285, 1990, ADIn 400, rel. Min. Marco Aurlio. 124 STF, DJU, 2 abr. 1993, p. 5617, ADInMC 834-0-MT, rel. Min. Celso de Mello: A suspenso cautelar da eficcia de preceito normativo pode ter por fundamento razes de convenincia (...). V. tambm STF, DJU, 18 maio 2001, p. 430, ADInMC 1.5494-RJ, rel. Min. Francisco Rezek: No juzo liminar da ADIn imperioso que, alm do aspecto de bom direito na tese do autor, tenha-se como seguro que os danos resultantes da continuidade da vigncia da norma so maiores que aqueles que adviriam de sua suspenso at o juzo definitivo. 125 STF, RTJ, 152 :692, 1995; DJU, 11 jun. 1999, p. 8, ADIn 1.935-3-RO, rel. Min. Marco Aurlio. Tal regra, todavia, no absoluta: por vezes possvel utilizar-se do critrio de convenincia, em lugar do periculum in mora, para a concesso de medida cautelar (STF, DJU, 7 abr. 1995, ADInMC 1.087-5-RJ, rel. Min. Moreira Alves). 126 Inf. STF, 271 :1, jun. 2002, QO na Rcl 2.063-RJ, rel Min Ellen Gracie. Como consequncia, no caber reclamao, no caso de indeferimento da medida cautelar, contra a deciso de juiz de primeiro grau que deixou de aplicar a lei impugnada, por entendla inconstitucional. V. Inf. STF n. 370, AgR na Rcl 2.180-MG, rel. Min. Marco Aurlio, na qual o STF entendeu, por maioria, que a negativa do pedido de liminar no implica a presuno de constitucionalidade da norma atacada. 127 DJU, 29 maio 1998, QO no RE 168.277-RS, rel. Min. Ilmar Galvo; e tambm Inf. STF, 141 :2, mar. 1999, RE 232.896-PA, rel. Min. Carlos Velloso. 128 No julgamento de Questo de Ordem na ADIn 1.244-4-SP, rel. Min. Nri da Silveira, o STF deliberou determinar a suspenso, at o julgamento final da ao, do processo na Justia Federal de Primeira Instncia e do pagamento nele ordenado (DJU, 28 maio 1999, p. 3). 129 DJU, 22 abr. 2003, MC na Rcl 2.256-1, rel. Min. Gilmar Mendes: A deciso concessiva de cautelar em ao direta de inconstitucionalidade tambm dotada de efeito vinculante. (...) Tendo em vista que a deciso do TJRN concedeu o benefcio pretendido pelo impetrante em mandado de segurana, com base em norma constitucional cuja vigncia restara provisoriamente suspensa pelo STF, concedo a cautelar requerida na presente Reclamao, para suspender os efeitos da deciso do TJRN (texto ligeiramente editado). Por outro lado, a denegao da medida cautelar no impede que se proceda ao julgamento concreto, pelo mtodo difuso, de idntico litgio constitucional. V. DJU, 6 dez. 2004, Rcl 2.980, rel. Min. Celso de Mello, e RTJ, 183 :1173, 2003, AgRg no AI 393.020-PR, rel. Min. Celso de Mello. 130 Inf. STF, 193 , jun. 2000, QO na ADIn 2.188-RJ, rel. Min. Nri da Silveira. 131 STF, DJU, 2 mar. 1998, ADIn 1.667-9-DF, rel. Min. Ilmar Galvo. V. tambm RTJ, 138 :735, 1991, e 159 :421, 1997, bem como RDA, 187 :232, 1992. 132 Bem antes da Lei n. 9.868/98, o STF j havia admitido a possibilidade de dar carter retroativo medida cautelar, nos casos em que o dispositivo impugnado houvesse determinado a perda dos efeitos decorrentes da norma por ela revogada. V. DJU, 22 nov. 1991, ADInMC 596-RJ, rel. Min. Moreira Alves: [Q]uando a norma impugnada tem os seus efeitos exauridos logo aps sua

entrada em vigor, mas com repercusso indireta no futuro pela desconstituio de atos pretritos, repercusso essa a justificar a concesso da liminar, tal concesso se d para o efeito nico possvel de suspender a eficcia da norma ex tunc, certo como que no se pode suspender para o futuro o que j se exauriu no passado. 133 DJU, 22 abr. 2003, MC na Rcl 2.256-1, rel. Min. Gilmar Mendes: V-se, pois, que a deciso concessiva de cautelar em ao direta de inconstitucionalidade tambm dotada de efeito vinculante. A concesso da liminar acarreta a necessidade de suspenso dos julgamentos que envolvem a aplicao ou a desaplicao da lei cuja vigncia restou suspensa. 134 TF, RTJ, 164 :506, 1998, ADInMC 1.434-SP, rel. Min. Celso de Mello: A medida cautelar, em ao direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficcia ex nunc, operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere. Excepcionalmente, no entanto, a medida cautelar poder projetar-se com eficcia ex tunc, com repercusso sobre situaes pretritas. A excepcionalidade da eficcia ex tunc impe que o Supremo Tribunal Federal expressamente a determine no acrdo concessivo da medida cautelar. A ausncia de determinao expressa importa em outorga de eficcia ex nunc suspenso cautelar de aplicabilidade da norma estatal impugnada em ao direta. Concedida a medida cautelar (que se reveste de carter temporrio), a eficcia ex nunc (regra geral) tem seu incio marcado pela publicao da ata da sesso de julgamento no Dirio de Justia da Unio, exceto em casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficcia da deciso. 135 Nos termos do art. 535 do Cdigo de Processo Civil, cabem embargos de declarao quando houver na sentena ou no acrdo obscuridade, contradio ou omisso. No mesmo sentido, o art. 337 do RISTF. H precedente, anterior Lei n. 9.868/99, em que o STF admitiu embargos infringentes contra deciso no unnime. V. Inf. STF n. 306, EI na ADIn 1.289-DF, rel. Min. Gilmar Mendes. 136 No cabem embargos de declarao interpostos por terceiros que se dizem prejudicados. STF, RTJ, 109 :880, 1984, e RDA, 158 :173, 1984. 137 Inf. STF, 228 :1, maio 2001, ED na ADIn 2.323-DF, rel. Min. Ilmar Galvo: O Advogado-Geral da Unio no tem legitimidade para embargos de declarao a acrdo proferido em ao direta de inconstitucionalidade, por se tratar de processo objetivo de controle de constitucionalidade em que a Unio no parte e nem se admite a interveno de terceiros. 138 V. tambm RISTF, arts. 156 a 162. O entendimento tradicional do STF era no sentido do descabimento de reclamao por descumprimento de deciso tomada em sede de controle concentrado de constitucionalidade, dada a natureza eminentemente objetiva do processo de ao direta, que no se destina tutela de direitos subjetivos (RT, 679 :225, 1992; RTJ, 146 :416, 1993). Essa linha jurisprudencial foi atenuada, em hipteses que envolviam: a insubmisso de alguns tribunais s teses jurdicas consagradas nas decises proferidas pelo STF em aes diretas de inconstitucionalidade (RTJ, 147 :31, 1994, Rcl 397-RJ, rel. Min. Celso de Mello), a aplicao por tribunais inferiores de norma legal declarada inconstitucional pelo STF em ao direta (RT, 554 :209, 1981) ou quando o mesmo rgo de que emanara a norma declarada inconstitucional persiste na prtica de atos concretos que lhe pressuporiam a validade (RTJ, 157 :433, 1996, e RT, 715 :305, 1995). Na expresso espirituosa de um eminente Ministro da Corte, cabe reclamao em caso de desaforo!. De todo modo, a jurisprudncia no admite a reclamao requerida por terceiro interessado (RTJ, 160 :788, 1997). 139 RTJ, 94 :49, 1980, AR 878, rel. Min. Rafael Mayer. 140 O dispositivo passou a ter a seguinte redao: 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 141 Jos Carlos Barbosa Moreira: Coisa julgada e declarao, A eficcia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro e Os limites objetivos da coisa julgada no sistema do novo Cdigo de Processo Civil, in Temas de direito processual, 1977; Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada, in Temas de direito processual , terceira srie, 1984; Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, 2003; Direito aplicado II , 2000; Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno , v. 1, 2000; Jos Frederico Marques, Manual de direito processual , v. 3, 1987; Enrico Tullio Liebman, Efficacia ed autorit della sentenza , 1962; Teori Albino Zavascki, Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional, 2001; Ada Pellegrini Grinover, Da ao direta de representao de inconstitucionalidade, in O processo em sua unidade, v. 2, 1984; Alexandre Cmara, Lies de direito processual civil , v. 1, 2000, e A coisa julgada no controle direto da constitucionalidade, in Daniel Sarmento (org.), O controle de constitucionalidade e a Lei n. 9.868/99 , 2001; Lenio Luiz Streck, Smulas no direito brasileiro eficcia, poder e funo , 1988; Gilmar Ferreira Mendes, A declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade e a declarao de inconstitucionalidade de carter restritivo ou limitativo no direito brasileiro, in Ives Gandra da Silva Martins (coord.), As vertentes do direito constitucional contemporneo , 2002 142 Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, 2002, p. 2365. 143 V. Enrico Tullio Liebman, Efficacia ed autorit della sentenza , 1962, p. 25 e s.; e Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, 2003, p. 169. 144 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 3, 2001, p. 296. 145 Jos Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro , 2000, p. 11. 146 CPC, art. 458: So requisitos essenciais da sentena: I o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e

da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo; II os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem. O art. 165 estende os mesmos requisitos aos acrdos. 147 V., por todos, Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno , v. 1, 2000, p. 243: O que obtm a autoridade da coisa julgada material exclusivamente o preceito concreto formulado na sentena, ou seja, a disposio nela contida, acerca da situao concreta trazida para o juiz. 148 V., sobre o tema, com a habitual preciso, Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 5, 2003, p. 128: Haver ofensa coisa julgada quer na hiptese de o novo pronunciamento ser conforme ao primeiro, quer na de ser desconforme: o vnculo no significa que o juiz esteja obrigado a rejulgar a matria em igual sentido, mas sim que ele est impedido de rejulg-la. Na mesma pgina, faz ainda o autor uma distino relevante: Essa impossibilidade (de emitir novo pronunciamento sobre a matria j decidida) s vezes s prevalece no mesmo processo em que se proferiu a deciso (coisa julgada formal), e noutros casos em qualquer processo (coisa julgada material). V. tambm Alexandre Cmara, A coisa julgada no controle direto da constitucionalidade, p. 12. 149 V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, 2003, p. 128. 150 A sentena de improcedncia tambm ter natureza declaratria, consoante lio clssica de Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil , v. 3, 1987, p. 32: Ora, toda sentena que julga a ao improcedente sentena declaratrio-negativa, salvo quando proposta ao declaratria tambm negativa, em que a absolutio ab actione tem de possuir, naturalmente, contedo declaratrio-positivo. 151 Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999: Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria. 152 Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, 1998, p. 92. 153 A Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a ao popular, e a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ao civil pblica, preveem, em seus arts. 18 e 16, respectivamente, que a deciso far coisa julgada erga omnes , exceto se o pedido for julgado improcedente por deficincia ou insuficincia de provas. 154 Relembre-se, aqui, o fenmeno da inconstitucionalidade progressiva ou da lei ainda constitucional, mas em trnsito para a inconstitucionalidade. Emblemtico nessa matria o acrdo do STF, rel. Min. Seplveda Pertence, considerando constitucional a norma do Cdigo de Processo Penal que reconhecia legitimao ao Ministrio Pblico para cobrana de ressarcimento em nome da vtima hipossuficiente, at a estruturao das Defensorias Pblicas. Confira-se a esclarecedora ementa do julgado: Ministrio Pblico: legitimao para promoo, no juzo cvel, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito reparao: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalizao das leis. 1- A alternativa radical da jurisdio constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declarao de inconstitucionalidade ou revogao por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficcia ex tunc faz abstrao da evidncia de que a implementao de uma nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realizao da norma da Constituio ainda quando teoricamente no se cuide de preceito de eficcia limitada subordina-se muitas vezes a alteraes da realidade ftica que a viabilizem. 2 - No contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente dada ao Ministrio Pblico pelo art. 68 C. Pr. Penal constituindo modalidade de assistncia judiciria deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa, porm, para este fim, s se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da prpria Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que na Unio ou em cada estado considerado se implemente esta condio de viabilizao da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o art. 68 C. Pr. Pen. ser considerado ainda vigente (RE 147.776-SP, DJU, 19 jun. 1998). 155 Naturalmente, nada impede que, entendendo no ter havido qualquer situao apta a justificar uma reapreciao do tema, o STF possa rejeitar o pedido de forma sumria, invocando a deciso precedente na matria. 156 No direito alemo prevalece, como regra geral, entendimento oposto. J na Itlia e na Espanha, atribui-se eficcia reduzida sentena de rejeio de constitucionalidade. Sobre a matria no direito comparado, especialmente no direito alemo, v. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1996, p. 277-84. Em Portugal, na mesma linha aqui proposta, pronunciou-se o Tribunal Constitucional: O Tribunal Constitucional vem acentuando, na sua jurisprudncia, que as nicas decises capazes de precludirem a possibilidade de nova apreciao judicial da constitucionalidade de uma norma so as que, sendo proferidas em sede de fiscalizao abstracta sucessiva, declaram a sua inconstitucionalidade (...) e que, no caso de acrdos que no se pronunciem pela inconstitucionalidade, o Tribunal no fica impedido de voltar a pronunciar-se sobre a mesma matria... (Acrdo 452/95, j. 6-7-1995, rel. Conselheiro Alves Corra, colhido no site www.tribunalconstitucional.pt). V. tambm Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica , 2004, p. 565-9, onde se colhe fundamentao analtica e veemente em favor da tese. Em sentido diverso do aqui defendido, v. Alexandre Cmara, A coisa julgada no controle de constitucionalidade, p. 19. 157 Como j estudado no mbito da teoria da nulidade, essa a regra geral. Dentre as excees possveis, merece destaque a hiptese de declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, admitida pelo art. 27 da Lei n. 9.868/99, que ser objeto de exame mais adiante. 158 Sobre o tema no direito americano, v. Keith S. Rosenn, The effects of judicial determinations of constitutionality in the

United States, Canada, and Latin America in comparative perspective, 2002, mimeografado, texto gentilmente cedido pelo autor: Do ponto de vista tcnico, decises dos tribunais relativamente s questes de constitucionalidade produzem apenas efeitos inter partes. A deciso judicial no revoga ou elimina a lei, que continua nos livros e teoricamente pode ser aplicada em outros casos. Mas a doutrina do stare decisis torna as decises, especialmente as da Suprema Corte, vinculantes para todos (traduo livre). 159 Lei de Introduo sa normas do Direito Brasileiro, art. 2, 1. 160 Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio , 2003 (a 1 ed. de 1995), p. 92-3: A premissa da no admisso de efeitos vlidos decorrentes do ato inconstitucional conduz, inevitavelmente, tese da repristinao da norma revogada. que, a rigor lgico, sequer se verificou a revogao no plano jurdico. De fato, admitir-se que a norma anterior continue a ser tida por revogada importar na admisso de que a lei inconstitucional inovou na ordem jurdica, submetendo o direito objetivo a uma vontade que era viciada desde a origem. No h teoria que possa resistir a essa contradio. 161 STF, RTJ, 146 :461: a declarao de inconstitucionalidade em tese encerra um juzo de excluso, que, fundado numa competncia de rejeio deferida ao STF, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Poltica, com todas as consequncias da decorrentes, inclusive a plena restaurao de eficcia das leis e normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. 162 No tocante medida cautelar, v. art. 11, 2 : A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. Relativamente deciso final, o art. 27 prev que poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Anteriormente Lei n. 9.868/99, o entendimento dominante, assim na doutrina como na jurisprudncia, era o de que, para evitar a restaurao da norma anterior, seria necessrio pedido especfico de que tambm fosse declarada inconstitucional. V. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 250: Detectada a manifestao de eventual eficcia repristinatria indesejada, cumpre requerer, igualmente, j na inicial da ao direta, a declarao de inconstitucionalidade, e, desde que possvel, a do ato normativo ressuscitado. 163 Esse entendimento vem de longa data e anterior Constituio de 1988. V. STF, DJU, 16 maio 1977, p. 3123. 164 Ada Pellegrini Grinover, Da ao direta de representao de inconstitucionalidade, in O processo em sua unidade , v. 2, 1984, p. 167: Quando se trata de ao direta de inconstitucionalidade, a inconstitucionalidade mesma objeto do julgamento e temos a, segundo a doutrina dominante, com a qual estou plenamente de acordo, uma coisa julgada erga omnes . Em virtude da prpria natureza da ao genrica direta de inconstitucionalidade, a coisa julgada no pode ficar restrita s partes. V. tambm Alexandre Cmara, O controle de constitucionalidade e a Lei n. 9.868/99 , p. 12-4. 165 Inf. STF, 289 , nov. 2002, QO no AgRg na Rcl 1.880-SP, rel. Min. Maurcio Corra: [O] Tribunal, por maioria, decidiu que todos aqueles que forem atingidos por decises contrrias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de mrito proferido em ao direta de inconstitucionalidade sejam considerados como parte legtima para a propositura de reclamao, e declarou a constitucionalidade do pargrafo nico do art. 28 da Lei 9.868/99 . Considerou-se que a ADC consubstancia uma ADI com sinal trocado e, tendo ambas carter dplice, seus efeitos so semelhantes. Vencidos os Ministros Moreira Alves, Ilmar Galvo e Marco Aurlio, que declaravam a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo por ofensa ao princpio da separao de Poderes (grifo acrescentado). 166 Essa previso fora introduzida no direito brasileiro pela Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993, relativamente s aes declaratrias de constitucionalidade, pelo acrscimo de um 2 ao art. 103, com o seguinte teor: 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. 167 Nos Estados Unidos, a declarao de inconstitucionalidade pela Suprema Corte frequentemente tem o efeito de invalidar no apenas a lei questionada, mas tambm todas as leis similares, mesmo que no tenham sido objeto de pronunciamento da Corte. Sobre o tema, Keith S. Rosenn, The effects of judicial determinations of constitutionality in the United States, Canada, and Latin America in comparative perspective, 2002, mimeografa-do, texto gentilmente cedido pelo autor, que lembra que, aps a clebre deciso acerca da inconstitucionalidade das leis do Texas e da Gergia, que vedavam o aborto ( Roe v. Wade e Doe v. Bolton ), em 1973, restou invlida a legislao de todos os demais Estados, exceto quatro deles, que admitiam o aborto. 168 Constituio Federal, art. 102, I, l: compete ao STF processar e julgar originariamente a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises. A posio inicial do STF foi no sentido da no admisso de reclamao na hiptese de descumprimento de deciso tomada em sede de controle concentrado de constitucionalidade, dada sua natureza objetiva (RT, 679 :225, 1992; RTJ, 146 :416, 1993). Posteriormente, passou a admiti-la em casos de desrespeito ostensivo autoridade de seus julgados (RTJ, 147 :31, 1993; RT, 654 :209, 1990). Mais recentemente, antes mesmo do advento da Lei n. 9.868/99, alargou-se sua admissibilidade, como se constata das duas decises seguintes: Para dar eficcia ao efeito vinculante absolutamente necessria a reclamao (STF, DJU, 21 maio 1999, ADC 4-6-DF, rel. Min. Moreira Alves); e Cabe advertir, por necessrio, que o eventual descumprimento, por juzes ou Tribunais, da deciso plenria do STF, especialmente quando

proferida com efeito vinculante (CF, art. 102, 2), justificar a utilizao do instrumento constitucional da reclamao... (STF, Inf. STF, 101 , mar. 1998, Pet. 1.042-MS, rel. Min. Celso de Mello). J se concedeu, inclusive, medida cautelar em reclamao ajuizada por Municpio, sob alegao de descumprimento de deciso em ADIn, sendo certo que o Municpio, por no ter legitimao, no foi nem poderia ter sido parte na ao direta de inconstitucionalidade (STF, DJU, 20 mar. 2003, MC em Rcl 2.234-0-MG, rel. Min. Gilmar Mendes). 169 O Decreto n. 2.346, de 10 de outubro de 1997, que estabelece procedimentos para a Administrao Pblica federal, direta e indireta, em face de decises judiciais, determina, em seu art. 1, que todos os rgos administrativos federais observem as decises do Supremo Tribunal Federal acerca de matria constitucional, proferidas em ao direta ou mesmo em sede de controle incidental, quando o Senado haja suspendido a eficcia da norma impugnada. Posteriormente, o Decreto n. 3.001, de 26 de maro de 1999, acrescentou um art. 1-A ao referido decreto, determinando ainda a no aplicao dos atos regulamentadores de norma que tenha sua eficcia suspensa por medida cautelar concedida em ao direta de inconstitucionalidade. 170 Nesse sentido a Deciso n. 258, de 1989, do Conselho Constitucional Francs, como demonstra o seguinte excerto: Considrant que si lautorit attache une dcision du Conseil constitutionnel dclarant inconstitutionnelles des dispositions dune loi ne peut en principe tre utilement invoque lencontre dune autre loi conue en termes distincts, il nen va pas ainsi lorsque les dispositions de cette loi, bien que rdiges sous une forme diffrente, ont, en substance, un objet analogue celui des dispositions lgislatives dclares contraires la Constitution (Considerando que se, [por um lado,] a autoridade atribuda a uma deciso do Conselho Constitucional, declarando inconstitucionais certos dispositivos de uma lei, no pode, em princpio, ser utilmente invocada perante uma outra lei concebida em termos distintos, o mesmo no se d, [por outro lado,] com as disposies desta ltima, as quais, embora redigidas sob forma diversa, tm, em substncia, objeto anlogo ao daquelas disposies legislativas declaradas contrrias Constituio.) (traduo livre). V. tambm Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, 2002, p. 206. 171 No sentido do texto, v. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 241. Em sentido oposto, Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil interpretada , 2002, p. 2369. 172 DJU, 27 abr. 2001, p. 57, ADIn 1.850-8-RS, rel. Min. Seplveda Pertence. 173 Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica , 2002, p. 477: Alguns autores entendem que no h diferenas sensveis entre a interpretao conforme a Constituio e a inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. O prprio Lenio, no entanto, no concordando com a tese, investe grande energia na demonstrao analtica da diferena entre ambas. Tambm apontando equiparaes, mas dando nfase s diferenas, v. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1996. 174 V., em Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional , 2002, p. 213, inmeros exemplos em que o Supremo Tribunal Federal superpe uma e outra. 175 Em relao a esta ltima possibilidade, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio , 2004, p. 189: possvel e conveniente decompor didaticamente o processo de interpretao conforme a Constituio nos elementos seguintes: 1) Trata-se da escolha de uma interpretao da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou a outras possibilidades interpretativas que o preceito admita; 2) Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto; 3) Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-se excluso expressa de outra ou outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituio; 4) Por via de consequncia, a interpretao conforme a Constituio no mero preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle pelo qual se declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal. 176 Em sentido diverso, Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil interpretada , 2002, p. 2372-3. 177 V. DJU, 21 maio 2004, Rcl 1.987-0-DF, rel. Min. Maurcio Corra. V. tambm Inf. STF n. 379, 2005, Rcl 2.986, rel. Min. Celso de Mello. No caso concreto, entendeu-se que a Justia do Estado de Sergipe no podia considerar inconstitucional lei de contedo idntico a outra, do Estado do Piau, que o STF declarara constitucional em ADIn anteriormente julgada. Do citado Inf. STF n. 379 consta o seguinte registro: O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no exame final da Rcl 1.987/DF, rel. Min. Maurcio Corra, expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurdico, a existncia do fenmeno da transcendncia dos motivos que embasaram a deciso proferida por esta Corte, em processo de fiscalizao normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se, tambm, prpria ratio decidendi, projetando-se, em consequncia, para alm da parte dispositiva do julgado, in abstracto, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. V., ainda, Inf. STF n. 289, QO na Rcl 1.880-SP, rel. Min. Maurcio Corra; DJU, 1 abr. 2005, Rcl 2.363-PA, rel. Min. Gilmar Mendes. 178 Na medida em que os precedentes se tornam mais importantes no direito brasileiro, passa a ser necessrio o manejo de alguns conceitos tpicos do sistema do common law, como os de holding e de distinguishing . Holding a tese jurdica afirmada na deciso, a norma concreta que se extrai da soluo dada ao caso. Dois exemplos, colhidos da jurisprudncia recente do STF: (i) municpios podem cobrar ISS nas operaes de leasing ; (ii) o monoplio postal no inclui encomendas. mais do que o dispositivo, porm menos do que a fundamentao (que inclui obter dicta , vale dizer, observaes incidentais que no integram a norma decisria concreta). Distinguishing a tcnica de diferenciao de casos, para o fim de se afastar a incidncia do precedente. Consiste na demonstrao de que algum aspecto essencial da demanda em exame distinto do caso que foi previamente decidido, razo pela qual a tese jurdica nele estabelecida no deve prevalecer. Para uma seleo de textos sobre o

tema, na literatura norte-americana, v. Eva H. Hanks, Michael E. Herz e Steven S. Nemerson, Elements of law, 1994, p. 149193. Em lngua portuguesa, v. Patrcia Perrone Campos Mello, Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo, 2008, p. 113 e s., especialmente p. 148-173. 179 DJU, 21 maio 2005, Rcl 1.987-0-DF, rel. Min. Maurcio Corra. 180 DJU, 19 mar. 2004, AgRg. Rcl 1.880-6-SP, rel. Min. Maurcio Corra. 181 A discusso estava posta na Reclamao n. 4.219-SP, sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, que suscitou questo de ordem justamente para discutir a matria. O julgamento encontrava-se suspenso por pedido de vista da Ministra Ellen Gracie, com cinco votos j registrados pelo no conhecimento e, portanto, pela impossibilidade de se conferir eficcia vinculante aos fundamentos determinantes , e quatro votos pelo conhecimento. Na sequncia, a reclamao perdeu o objeto em razo da morte do reclamante. De qualquer forma, a perspectiva de uma deciso por maioria apertada parece manter a questo em aberto, devendo ser retomada pela Corte no futuro prximo e, possivelmente, tambm aps as mudanas que devero ocorrer na sua composio. 182 DJU, 8 abr. 1994, RE 122.202, rel. Min. Francisco Rezek. 183 STF, RTJ, 71 :570, 1975, RE 78.594-SP, rel. Min. Bilac Pinto. 184 Ser necessria a propositura de ao rescisria: STJ, DJU, 30 nov. 1998, p. 55, REsp 140.947-RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros; STJ, DJU, 18 jun. 2001, p. 252, AR 1.365-SC, rel. Min. J. Arnaldo. 185 Por exemplo: em nome da vedao do enriquecimento sem causa, se a Administrao tiver se beneficiado de uma relao jurdica com o particular, mesmo que ela venha a ser tida por invlida, se no houver ocorrido m-f do administrado, faz ele jus indenizao correspondente. Celso Antnio Bandeira de Mello, O princpio do enriquecimento sem causa em direito administrativo, RDA, 210 :25, 1997, p. 33. 186 Na Exposio de Motivos do projeto que resultou na Lei n. 9.868/99 consignou-se: Coerente com a evoluo constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o prprio Supremo Tribunal Federal, por maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, fazendo um juzo rigoroso de ponderao entre o princpio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurana jurdica e do interesse social, do outro. 187 Houve questionamento a propsito da atribuio dessa competncia ao STF por via de lei ordinria e no de emenda constitucional. A propsito do art. 27 da Lei n. 9.868/99, h pelo menos duas aes diretas de inconstitucionalidade contestando sua validade: ADIn 2.154-2 e ADIn 2.258-0, ambas distribudas ao Min. Seplveda Pertence. 188 Nessa linha, ao declarar a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que vedava a progresso de regime, o STF estabeleceu que a deciso teria eficcia prospectiva para o fim especfico de impedir que os indivduos que j tivessem concludo o cumprimento de suas penas pudessem ajuizar eventuais aes de reparao por erro judicirio. V. STF, DJU, 1 set. 2006, HC 82.959-SP, rel. Min. Marco Aurlio. 189 A ttulo de exemplo, ao modificar sua jurisprudncia e estabelecer que a troca injustificada de partido acarreta a perda do mandato de deputado, o STF determinou que o novo entendimento retroagiria data do julgamento do Tribunal Superior Eleitoral, que j havia antecipado a tese em resposta consulta. A escolha desse marco se deveu ao entendimento de que a deciso do TSE teria suscitado dvida relevante acerca da questo constitucional controvertida, de modo que os parlamentares que trocaram de partido aps esse marco teriam assumido, de forma consciente, o risco de adotar prtica potencialmente incompatvel com a Constituio. V. STF, DJU, 17 out. 2008, MS 26.602-DF, rel. Min. Eros Grau; DJU, 19 dez. 2008, MS 26.603-DF, rel. Min. Celso de Mello; e DJU, 3 out. 2008, MS 26.604-DF, rel. Min. Crmen Lcia. 190 At o momento, destaca-se a existncia de um precedente desse tipo, firmado em 2010. A questo situava-se numa zona de fronteira entre a inconstitucionalidade por ao e por omisso. Por conta disso, o tema ser desenvolvido em maior detalhe infra , no tpico relativo aos efeitos da deciso proferida em sede de ao direta de inconstitucionalidade por omisso parcial. De toda forma, v. STF, DJe, 30 abr. 2010, ADIn 875-DF, rel. Min. Gilmar Mendes 191 STF, DJe, 29 jun. 2007, AgRg no RE 3.53.508-RJ, rel. Min. Celso de Mello: Revela-se inaplicvel, no entanto, a teoria da limitao temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juzo negativo de recepo, por entender que certa lei pr-constitucional mostra-se materialmente incompatvel com normas constitucionais a ela supervenientes A no recepo de ato estatal pr-constitucional, por no implicar a declarao de sua inconstitucionalidade mas o reconhecimento de sua pura e simples revogao (RTJ 143/355 RTJ 145/339), descaracteriza um dos pressupostos indispensveis utilizao da tcnica da modulao temporal, que supe, para incidir, dentre outros elementos, a necessria existncia de um juzo de inconstitucionalidade. 192 Trata-se, na classificao que adoto, de um princpio instrumental de interpretao constitucional, na verdade o primeiro deles, e pressuposto de tudo o mais. Os princpios instrumentais constituem premissas conceituais, metodolgicas ou finalsticas que devem anteceder, no processo intelectual do intrprete, a soluo concreta da questo posta. V. Lus Roberto Barroso, O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, IP, 19 :51, 2003, p. 70. Em tratamento doutrinrio de alguma proximidade ao referido acima, Humberto vila identifica a categoria dos postulados normativos aplicativos, que seriam instrumentos normativos metdicos que imporiam condies a serem observadas na aplicao das regras e dos princpios, com eles no se confundindo. V. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2003, p. 62-3

193 Esta foi a fina percepo de Ana Paula Oliveira vila, expressa em seu projeto de tese de doutorado intitulado Determinao dos efeitos do controle de constitucionalidade: possibilidades e limites, 2002, mimeografado: A grande questo estar em demonstrar em que situaes a preservao dos efeitos de norma inconstitucional tambm o meio de preservar a supremacia da Constituio. Isso passa, evidentemente, pela ponderao entre as normas constitucionais que ensejam a declarao de inconstitucionalidade e as normas constitucionais que justificam a preservao dos efeitos do ato inconstitucional, situao em que o postulado da unidade da Constituio adquire maior relevncia. Para um aprofundamento do tema, v., da mesma autora, A modulao de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade. 194 O STF tem admitido, inclusive, que a questo seja suscitada por meio de embargos de declarao, j aps o julgamento da questo principal. V. STF, DJe, 3 jun. 2011, ED no RE 501.171-GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski: Conhecimento excepcional dos embargos de declarao em razo da ausncia de outro instrumento processual para suscitar a modulao dos efeitos da deciso aps o julgamento pelo Plenrio. II Modulao dos efeitos da deciso que declarou a inconstitucionalidade da cobrana da taxa de matrcula nas universidades pblicas a partir da edio da Smula Vinculante 12, ressalvado o direito daqueles que j haviam ajuizado aes com o mesmo objeto jurdico. III Embargos de declarao acolhidos. 195 No julgamento da ADIn 3.522 ( DJU, 12 maio 2006, rel. Min. Marco Aurlio), apesar de terem sido proferidos seis votos pela atribuio de efeitos prospectivos deciso maioria absoluta do Tribunal, portanto , no se atingiu o qurum de dois teros exigido pela lei, mantendo-se a regra geral da eficcia ex tunc. 196 Vejam-se alguns poucos precedentes: STF, DJU, 9 mar. 2007, ADIn 3.615-PB, rel. Min. Ellen Gracie. Tratava-se da impugnao de dispositivo contido na Constituio do Estado da Paraba, introduzido por emenda em 1989, que determinou a reordenao territorial de determinados Municpios, ignorando a exigncia de plebiscito prevista no art. 18, 4, da Constituio Federal. O STF reconheceu a inconstitucionalidade, mas optou pela concesso de efeitos ex nunc em ateno segurana jurdica, a fim de preservar inmeros atos jurdicos produzidos durante a vigncia da norma impugnada. Em alguns julgamentos mais recentes, tambm envolvendo dispositivos que criavam municpios, o STF foi alm, determinando que o ato impugnado permanea eficaz pelo prazo de vinte e quatro meses a fim de que o legislador tenha tempo de reapreciar a matria e sanar as irregularidades, suprimindo o estado de inconstitucionalidade. Nesse sentido, v. ADIns 2.240-BA, 3.316-MT e 3.489-SC, todas relatadas pelo Min. Eros Grau e publicadas no DJU, 17 maio 2007. 197 E.g.: STF, DJU, 21 maio 2004, RE 266.994-6-SP, rel. Min. Maurcio Corra. Nesse caso, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei municipal que fixava o nmero de vereadores do Municpio em patamar que veio a ser considerado desproporcional respectiva populao. Nada obstante, atendendo segurana jurdica, o Tribunal ressalvou que a deciso teria eficcia ex nunc, determinando-se que a correo fosse efetuada apenas quando das prximas eleies. O art. 27 foi invocado por alguns ministros na fundamentao de seus votos. 198 STF, DJU, 9 dez. 2005, CC 7.204-MG, rel. Min. Carlos Ayres Britto: O Supremo Tribunal Federal, guardio-mor da Constituio Republicana, pode e deve, em prol da segurana jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com a delimitao precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de jurisprudncia definidora de competncia ex ratione materiae. O escopo preservar os jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal do Magno Texto. 199 Este o nico caso que tem previso legal expressa (Lei n. 9.868/99, art. 27). Precedentes: v. STF, ADIn 2.240/BA, ADIn 3.316/MT e ADIn 3.489/SC, todas da relatoria do Min. Eros Grau e publicadas no DJU, em 17 maio 2007. A hiptese tratada nas decises era de criao de Municpio sem observncia dos requisitos constitucionais. 200 Esta a hiptese que conta com os precedentes mais antigos: v. STF, DJU, 8 abr. 1994, RE 122.202-MG, rel. Min. Francisco Rezek (vantagem inconstitucional percebida de boa-f por magistrados). Na jurisprudncia mais recente, v. DJU, 1 set. 2006, HC 82959-SP, rel. Min. Marco Aurlio, envolvendo a declarao de inconstitucionalidade da proibio de progresso de regime em caso de crime hediondo, sem efeitos retroativos. 201 Tal espcie de modulao temporal, ainda mais excepcional, foi aplicada na ADIn 3.756/DF (STF, DJU, 23 nov. 2007, ED na ADIn 3.756-DF, rel. Min. Carlos Britto). Na hiptese, o Plenrio julgou improcedente a ao direta, declarando, portanto, a constitucionalidade dos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal que aproximaram o regime fiscal do Distrito Federal quele aplicvel aos Estados-membros da Federao. Posteriormente, em sede de embargos de declarao, a Corte houve por bem modular os efeitos da deciso para esclarecer que o fiel cumprimento da deciso plenria na ADIn 3.756 se dar na forma do art. 23 da LC n. 101/2000, a partir da data de publicao da ata de julgamento de mrito da ADIn 3.756, e com estrita observncia das demais diretrizes da prpria Lei de Responsabilidade Fiscal. Na prtica, a deciso permitiu que o Distrito Federal empregasse 6% de sua receita corrente lquida com despesas de pessoal no Poder Legislativo regra aplicvel aos Municpios at oito meses aps a publicao da ata de julgamento da ADIn 202 STF, DJU, 9 dez. 2005, CC 7.204-MG, rel. Min. Carlos Britto. 203 STF, DJU, 3 out. 2008, MS 26.604-DF, rel. Min. Crmen Lcia: (...) 10. Razes de segurana jurdica, e que se impem tambm na evoluo jurisprudencial, determinam seja o cuidado novo sobre tema antigo pela jurisdio concebido como forma de certeza e no causa de sobressaltos para os cidados. No tendo havido mudanas na legislao sobre o tema, tem-se reconhecido o direito de o Impetrante titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleies de 2006, mas com modulao dos efeitos dessa deciso para que se produzam eles a partir da data da resposta do Tribunal Superior Eleitoral Consulta n. 1.398/2007.

204 No tocante cautelar, tal possibilidade funda-se na previso expressa do art. 11, 2. Quanto deciso de mrito, ela decorreria da clusula geral de limitao dos efeitos, contida no art. 27. Sobre o ponto, v. Daniel Sarmento, A eficcia temporal das decises no controle de constitucionalidade, in O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99 , p. 132: Por outro lado, possvel que a norma revogada seja constitucional, mas que a sua ressurreio, e, mais que isso, a sua incidncia sobre fatos ocorridos no intervalo em que vigorou a norma revogadora, causem profundas injustias e danos segurana jurdica, afrontando gravemente interesses constitucionalmente tutelados. (...) Mas, sempre que a restrio repristinao decorrer no de um juzo sobre a inconstitucionalidade da lei revogada, mas de uma avaliao poltica do STF, calcada em razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, pensamos que o quorum de 2/3, previsto no art. 27 da Lei n. 9.868, tambm dever ser exigido 205 vista da faculdade conferida Corte, j no dever subsistir a jurisprudncia que se firmara, pela qual se exigia o pedido cumulado de declarao de inconstitucionalidade da lei revogadora e da lei revogada. V. STF, DJU, 26 abr. 2001, p. 5, ADInMC 2.215-6, rel. Min. Celso de Mello: Ausente a cumulao de pedidos sucessivos (declarao de inconstitucionalidade da norma superveniente e declarao de inconstitucionalidade da norma anterior por ela revogada), torna-se incognoscvel a presente ao direta, pois, seja do deferimento de medida cautelar, seja da eventual declarao de inconstitucionalidade do ato normativo editado em momento subsequente, resultar, no caso, efeito repristinatrio indesejado, pertinente ao diploma revogado, o qual segundo a prpria autora acha-se igualmente impregnado do vcio da ilegitimidade constitucional. 206 Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 232. 207 No Cdigo Civil de 1916, esse prazo era de vinte anos (art. 177). No Cdigo de 2002, passou a ser de dez anos: Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. 208 A doutrina majoritria tambm inclui nessa categoria a previso do art. 37, 5, na parte referente ao de reparao do errio nos casos de improbidade administrativa. V. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo , 2002, p. 695; Marcelo Figueiredo, Probidade administrativa , 2000, p. 293; Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo , 2002, p. 351. Registre-se, contudo, a posio de Fbio Medina Osrio (Direito administrativo sancionador , 2000, p. 413-4), que, embora concordando com a tese de que a dico do 5 do art. 37 consagra, para alm de qualquer dvida, a imprescritibilidade, lhe faz severa crtica: Melhor refletindo sobre o assunto, parece-me que, ideologicamente, se mostra inaceitvel tal tese, embora, pelo ngulo dogmtico, no haja alternativa hermenutica. At mesmo um crime de homicdio (art. 121, caput, CP) sujeita-se a prazo prescricional, por que uma ao por danos materiais ao errio escaparia desse tratamento? Dir-se- que essa medida no constitui uma sano, eis a resposta. Sem embargo, tal medida ostenta efeitos importantes e um carter nitidamente aflitivo de um ponto de vista prtico. Ademais, gera uma intolervel insegurana jurdica a ausncia de qualquer prazo prescricional. (...) Trata-se de norma constitucional, que no est, por bvio, sujeita a um juzo de inconstitucionalidade, sequer em face de princpios superiores, v.g., segurana jurdica. (...) Nada impede, todavia, sob o ngulo doutrinrio, uma crtica a essa espcie de postura. 209 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, A prescrio administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei n. 9.873/99, in Temas de direito constitucional, t. 1, 2002. 210 Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932: Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data ou fato do qual se originarem. 211 Nesse sentido, v. STJ, DJU, 22 maio 1995, EDiv no REsp 44.952-7-PR, rel. Min. Demcrito Reinaldo. 212 A propsito da eficcia imediata, o STF j decidiu que a declarao da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei surte efeitos a partir da publicao da deciso no DJU, ainda que esta no tenha transitado em julgado. O julgamento de mrito da ao direta revoga a deciso cautelar que suspendera a lei, mesmo que pendentes embargos de declarao. V. Inf. STF n. 353, Rcl 2.576-SC, rel. Min. Ellen Gracie. 213 A boa-f que deve presidir as relaes entre a Administrao e os administrados milita em desfavor da exigncia de que o contribuinte ingresse em juzo para demonstrar um direito j reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. 214 Sobre o tema, v. Clmerson Merlin Clve, Declarao de inconstitucionalidade de dispositivo normativo em sede de juzo abstrato e efeitos sobre os atos singulares praticados sob sua gide, RF, 337 :163, 1997, parecer em cuja ementa averbou: Eficcia ocorrente no plano normativo (abstrato) e no plano normado (singular/concreto). A declarao de inconstitucionalidade por via de ao direta no capaz, por si s, de desconstituir, automaticamente, as relaes jurdicas e os atos singulares praticados sob a gide da lei nulificada. Necessidade, no direito brasileiro da prtica de atos de desconstituio ou de invalidao. A propsito do mesmo assunto, Hugo de Brito Machado, Declarao de inconstitucionalidade e direito intertemporal, RDDT, 57 :72, 2000, p. 86-7, aps afirmar que, no plano do direito intertemporal, os efeitos da deciso que declara a inconstitucionalidade devem ser os mesmos de qualquer norma jurdica nova, conclui: Assim, quando o restabelecimento da norma que fora revogada pela lei declarada inconstitucional implica gravame para o contribuinte, atribuir efeitos retroativos deciso que declara a inconstitucionalidade o mesmo que admitir a retroatividade de lei que institui ou majora tributo. V. tambm Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 416. 215 V. nesse sentido antiga deciso do STF, DJU, 24 set. 1969, RMS 17.976-SP, rel. Min. Amaral Santos: A suspenso da vigncia da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o imprio da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da deciso judicial transitada em julgado s pode ser declarada por via de ao rescisria, sendo imprprio o mandado de segurana.

216 V. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo , 1999, p. 437: A proteo constitucional da coisa julgada no impede, contudo, que a lei preordene regras para a sua resciso mediante atividade jurisdicional. Dizendo que a lei no prejudicar a coisa julgada, quer-se tutelar esta contra a atuao direta do legislador, contra ataque direto da lei. A lei no pode desfazer (rescindir ou anular ou tornar ineficaz) a coisa julgada. Mas pode prever licitamente, como o fez no art. 485 do Cdigo de Processo Civil, sua rescindibilidade por meio de ao rescisria. No texto constitucional, h referncia ao rescisria em diversos dispositivos, como os arts. 102, I, j , 105, I, e, e 108, I, b . 217 CPC, art. 485: A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz; II proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV ofender a coisa julgada; V violar literal disposio de lei; VI se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria; VII depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel; VIII houver fundamento para invalidar a confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena; fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa. 218 STJ, DJU, 18 jun. 2001, p. 252, AR 1.365-SC, rel. Min. J. Arnaldo: Declarao de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, de preceito legal no qual se louvara o acrdo rescindendo. Cabvel a desconstituio, pela via rescisria, de deciso com trnsito em julgado que deixa de aplicar uma lei por consider-la inconstitucional ou a aplica por t-la de acordo com a Carta Magna. No mesmo sentido, DJU, 1 dez. 1997, REsp 128.239-RS, rel. Min. Ari Pargendler. Em sentido diverso, vejamse: Jos Carlos Barbosa Moreira, Direito aplicado II (Pareceres), 2000, p. 238-9 e 246: A norma declarada constitucional continuar a viger tal qual vigia antes, e os efeitos da respectiva incidncia no sero mais intensos, nem de qualquer sorte diversos, daqueles que at ento se vinham produzindo. O art. 102, n. I, 2, da Carta Federal (acrescentado pela Emenda n. 3) estatui, certo, que a deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, em ao declaratria de constitucionalidade, tem efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio. No faz, porm, remontar ao passado semelhante efeito. A redao adotada aponta no sentido oposto. Os outros rgos judiciais ficam vinculados a observar o que haja decidido a Suprema Corte: no lhes ser lcito contrariar o pronunciamento desta, para deixar de aplicar, por inconstitucionalidade, a lei declarada compatvel com a Constituio. Mas isso apenas da por diante! No se concebe vnculo capaz de obrigar um rgo jurisdicional a observar deciso ainda no proferida. O vnculo atua para o futuro, no para o passado. Da sentena anterior ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no seria prprio dizer que infringiu o vnculo decorrente da declarao... posterior da constitucionalidade. O mesmo vale para o eventual julgamento de improcedncia que a Corte Suprema profira em ao declaratria de inconstitucionalidade. (...) Posto que houvesse deciso do STF a declarar que o diploma se harmoniza com a Carta da Repblica, isso no seria suficiente para tornar rescindvel o acrdo proferido no julgamento da apelao (texto ligeiramente editado); Sacha Calmon Navarro Colho, Da impossibilidade jurdica de ao rescisria de deciso anterior declarao de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no direito tributrio, RT-CDTFP, 15 :197, 1996; e tambm Bruno Noura de Moraes Rgo, Ao rescisria e a retroatividade das decises de controle de constitucionalidade das leis no Brasil , 2001, p. 583. 219 Smula 343 do STF: No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. 220 STF, DJU, 11 abr. 2003, AgRg no RE 328.812-AM, rel. Min. Gilmar Mendes: 2. Ao Rescisria. Matria constitucional. Inaplicabilidade da Smula 343. 3. A manuteno de decises das instncias ordinrias divergentes da interpretao constitucional revela-se afrontosa fora normativa da Constituio e ao princpio da mxima efetividade da norma constitucional. No mesmo sentido: STJ, DJU, 30 nov. 1998, p. 55, REsp 140.947-RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros; DJU, 22 out. 2001, p. 261, AgRg na AR 1.459-PR, rel. Min. Eliana Calmon. 221 STF, DJE, 30 abr. 2008, RE 328.812-AM, rel. Min. Gilmar Mendes. 222 V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade , 1990, p. 280: No h dvida, assim, de que, decorrido in albis o prazo decadencial para a propositura da ao rescisria, a supervenincia da declarao de inconstitucionalidade j no mais logra afetar, de qualquer modo, a deciso judicial . Aderindo a essa posio, v. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 252. 223 Assim como a lei penal dever retroagir para beneficiar o ru (CF, art. 5, XL), tambm a declarao de inconstitucionalidade da lei incriminadora dever operar retrospectivamente. O Cdigo de Processo Penal admite a reviso criminal (art. 521) e prev que ela poder ser requerida em qualquer tempo (art. 522). 224 DJU, 1 jul. 1977, RE 86.056-SP, rel. Min. Rodrigues Alckmin: Embargos execuo de sentena porque baseada a deciso transitada em julgado em lei posteriormente declarada inconstitucional. A declarao da nulidade da sentena s possvel via da ao rescisria. 225 Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Desconsiderao da coisa julgada. Sentena inconstitucional, RF, v. 384, 2006: Restringir a aplicao do art. 741, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, s decises fundadas em lei ou ato normativo que tenha sido alvo de declarao de inconstitucionalidade (total ou parcial) em controle abstrato ou incidental (este, desde que suspensa a norma pelo Senado) uma maneira de evitar a sucesso talvez interminvel de quebras de coisa julgada, dando ao Supremo

Tribunal Federal, como convm, a palavra final sobre o assunto. No mesmo sentido, v. Eduardo Talamini, Embargos execuo de ttulo judicial eivado de inconstitucionalidade (CPC, art. 741, pargrafo nico), RP, 106 :38, 2002, p. 57, e Teori Albino Zavascki, Sentenas inconstitucionais: inexigibilidade. In: Adroaldo Furtado Fabrcio (org.), Meios de impugnao ao julgado civil Estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira , 2007, p. 515. Em sentido contrrio, v. Humberto Theodoro Jnior, A reforma do processo de execuo e o problema da coisa julgada inconstitucional, RBEP, 89:94, 2004, p. 94-5. 226 CPC, art. 741, pargrafo nico: Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal. 227 ale registrar, porm, a opinio de Cndido Rangel Dinamarco. Embora o autor seja um dos principais defensores da relativizao da coisa julgada inconstitucional, sua posio acerca da desconstituio da coisa julgada em sede de embargos execuo bastante restritiva. Para Dinamarco, o art. 741, pargrafo nico, do CPC s ser constitucional se interpretado de modo a permitir que o juiz da execuo desconsidere somente decises proferidas aps manifestao do STF e com ela incompatveis. Confira-se em Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil , 2004, t. 4, p. 672: Pelo aspecto substancial, essa arbitrria disposio ao menos resvala na inconstitucionalidade por atentar contra garantia constitucional da coisa julgada. Sua nica salvao consistir em interpret-lo restritivamente, no sentido de que no h ttulo com eficcia para a execuo forada quando a sentena houver sido proferida: (a) depois de declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ao cabo de um controle concentrado (ao direta), porque esse julgamento produz a ineficcia da norma inconstitucional, retirando-a incontinenti da ordem jurdica; ou b) depois de suspensa a eficcia da norma inconstitucional pelo Senado Federal, em caso de controle difuso (Const., art. 52, inc. X). Nesses dois casos, subtrada a eficcia da lei pelo rgo mximo encarregado da vigilncia constitucional, at natural que se repute privado de eficcia um julgado com apoio na lei declarada inconstitucional. Se porm a sentena condenatria foi proferida antes, passou em julgado e s depois disso sobreveio a declarao de inconstitucionalidade por um daqueles meios, o pargrafo do art. 741 no pode ter aplicao, porque seria inconstitucional ele prprio (garantia constitucional da coisa julgada: Const., art. 5, XXXVI supra, n. 995). Note-se que o texto foi escrito antes da introduo do art. 475-L no CPC; todavia, parece evidente que o argumento seria aplicvel tambm a esse dispositivo, dada a identidade entre as situaes. 228 V. STF, ADIn 3.740-DF e 2.418-DF, ambas propostas pelo Conselho Federal da OAB e reunidas sob a relatoria do Min. Cezar Peluso. 229 Sobre o tema, v. Paulo Otero, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional , 1993; Carlos Valder do Nascimento (org.), Coisa julgada inconstitucional, 2002, onde se encontram reunidos os seguintes trabalhos: Cndido Rangel Dinamarco, Relativizar a coisa julgada; Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle; Jos Augusto Delgado, Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais; e Carlos Valder Nascimento, Coisa julgada inconstitucional. E tambm: Ivo Dantas, Coisa julgada inconstitucional: declarao judicial de inexistncia, FA, 15 :588, 2002. 230 Eduardo Couture, Fundamentos del derecho procesal civil , 1976, p. 304: La cosa juzgada es el atributo de la jurisdiccin. Ninguna otra actividad del orden jurdico tiene la virtud de reunir los dos caracteres arriba mencionados: la irrevisibilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. Ni la legislacin ni la administracin pueden expedir actos con estas modalidades, ya que, por su propia naturaleza, las leyes se derogan con otras leyes y los actos administrativos se revocan y se modifican con otros actos. 231 Cndido Rangel Dinamarco, Relativizar a coisa julgada material, in Carlos Valder do Nascimento (org.), Coisa julgada inconstitucional, 2002, p. 34-8: A distino entre coisa julgada material e formal consiste, portanto, em que a) a primeira a imunidade dos efeitos da sentena, que os acompanha na vida das pessoas ainda depois de extinto o processo, impedindo qualquer ato estatal, processual ou no, que venha a neg-los; enquanto que b) a coisa julgada formal fenmeno interno ao processo e refere-se sentena como ato processual, imunizada contra qualquer substituio por outra. 232 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, A segurana jurdica na era da velocidade e do pragmatismo, in Temas de direito constitucional, t. 1, 2002. 233 Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , t. 5, 1997, p. 100: A atribuio de coisa julgada pe acima da ordem jurdica, das regras jurdicas, o interesse social de paz, de fim discusso, mesmo se foi injusta a deciso. 234 A primeira Constituio a consagrar expressamente a proteo coisa julgada foi a de 1934, em seu art. 113, 3: A lei no prejudicar o direito adquirido, o acto jurdico perfeito e a coisa julgada. Salvo por variao ortogrfica, foi repetida em todas as Constituies que se seguiram, inclusive a de 1988. 235 O Ministro Jos Augusto Delgado, em seu trabalho doutrinrio Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais, in Carlos Valder do Nascimento (org.), Coisa julgada inconstitucional, 2002, p. 97, formula um exemplo: A sentena trnsita em julgado, em poca alguma pode ser considerada definitiva e produtora de efeitos concretos, quando determinar, com base exclusivamente em provas testemunhais e documentais, que algum filho de determinada pessoa e, posteriormente, exame de DNA comprove o contrrio (texto ligeiramente editado). Assinale-se, contudo, que h deciso do prprio STJ no sentido condenado pelo Ministro: Seria terrificante para o exerccio da jurisdio que fosse abandonada a regra absoluta da coisa julgada que confere ao processo judicial fora para garantir a convivncia social, dirimindo os conflitos existentes. Se, fora dos casos nos

quais a prpria lei retira a fora da coisa julgada, pudesse o magistrado abrir as comportas dos feitos j julgados para rever as decises no haveria como vencer o caos social que se instalaria. (...) Assim, a existncia de um exame pelo DNA posterior ao feito j julgado, com deciso transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, no tem o condo de reabrir a questo com uma declaratria para negar a paternidade, sendo certo que o julgado est coberto pela certeza jurdica conferida pela coisa julgada (STJ, RSTJ, 113 :217, 1999, REsp 107.248-GO, rel. Min. Menezes Direito). Posteriormente, o Tribunal voltou a apreciar a questo, tendo proferido deciso na linha flexibilizadora: A coisa julgada, em se tratando de aes de estado, como no caso de investigao de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus . Nas palavras de respeitvel e avanada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realizao do processo justo, a coisa julgada existe como criao necessria segurana prtica das relaes jurdicas e as dificuldades que se opem sua ruptura se explicam pela mesmssima razo. No se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justia tem de estar acima da segurana, porque sem Justia no h liberdade (STJ, RSTJ, 154 :403, 2002, REsp 226.436-PR, rel. Min. Slvio de Figueiredo). 236 Um caso real, julgado pelo Superior Tribunal de Justia: o Estado de So Paulo foi condenado a pagar indenizao pela desapropriao de um terreno que, posteriormente, descobriu-se no ser do particular, mas do prprio Estado. O prazo para ajuizamento de rescisria j havia expirado (REsp 240.712, j. 15-2-2000, rel. Min. Jos Augusto Delgado). O STJ restabeleceu, por 3 a 2, a antecipao de tutela que o juiz de primeiro grau concedera e o Tribunal de Justia cassara. 237 E mesmo quando ocorra superveniente declarao de constitucionalidade, em relao s decises que hajam negado aplicao lei sob o fundamento de sua inconstitucionalidade. esse o entendimento do STF e do STJ, para os quais caber a desconstituio do julgado tanto num como noutro caso. V. STF, DJU, 11 abr. 2003, AgRg no RE 328.812, rel. Min. Gilmar Mendes: 2. Ao Rescisria. Matria constitucional. Inaplicabilidade da Smula 343. 3. A manuteno de decises das instncias ordinrias divergentes da interpretao constitucional revela-se afrontosa fora normativa da Constituio e ao princpio da mxima efetividade da norma constitucional. Disso se infere que, para o STF, a no aplicao de norma constitucional a pretexto de inconstitucionalidade tambm vulnera a supremacia da Constituio, como alis consta explicitamente da seguinte passagem de voto do Min. Seplveda Pertence em questo de ordem na ADC 1-DF ( RTJ, 157:371, 1996): Data Venia , tanto se ofende a Constituio aplicando lei inconstitucional quanto negando aplicao, a pretexto de inconstitucionalidade, lei que no o seja. Em ambos os casos, fere-se a supremacia da Constituio. Em sentido contrrio, v. Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, in Coisa julgada inconstitucional, p. 156: No caso, porm, de no aplicao da lei ordinria, por alegado motivo de ordem constitucional que mais tarde vem a ser afastado por mudana de orientao jurisprudencial, a ofensa que poderia ser divisada no Constituio, mas sim lei ordinria a que a sentena no reconheceu eficcia. (...) A recusa de aplicar lei constitucionalmente correta representa, quando muito, um problema de inconstitucionalidade reflexa, o qual, porm, no qualificado pela jurisprudncia reiterada do Supremo Tribunal Federal, como questo constitucional. Disso decorre que a hiptese deva se submeter ao regime comum das aes rescisrias por ofensa lei ordinria e no ao regime especial de invalidao ou resciso das sentenas inconstitucionais. 238 A denominada ponderao de valores ou ponderao de interesses a tcnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princpios contrapostos. Como no existe um critrio abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, vista do caso concreto, fazer concesses recprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos princpios ou direitos fundamentais em oposio. O legislador no pode, arbitrariamente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitucional. Seus balizamentos devem ser o princpio da razoabilidade e a preservao, tanto quanto possvel, do ncleo mnimo do valor que esteja cedendo passo. No h, aqui, superioridade formal de nenhum dos princpios em tenso, mas a simples determinao da soluo que melhor atende ao iderio constitucional na situao apreciada. V. Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro, in Temas de direito constitucional , t. 2, 2003. Na doutrina alem, v. Robert Alexy: Teora de los derechos fundamentales, 1997, e Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais , mimeografado, palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11 de dezembro de 1998; Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito , 1997, p. 164 e s.; Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana , 1987, p. 295. Na doutrina nacional, vejam-se Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio , 1999, p. 192; Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade prtica e atividade jurisdicional, 2005, e Ricardo Lobo Torres, Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao , 2001, mimeografado. E, ainda, as dissertaes de mestrado de Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal , 2000, e de Marcos Antonio Maselli de Pinheiro Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003. 239 A teoria dos princpios, fundada na distino qualitativa entre regra e princpio, um dos pilares da moderna dogmtica constitucional. Desenvolvida e sistematizada por Ronald Dworkin (Taking rights seriously, 1977) e Robert Alexy ( Teora de los derechos fundamentales , 1997), pode ser sumariamente resumida nas ideias abaixo. Regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo ou nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor. Sua aplicao se d, predominantemente, mediante

subsuno . Princpios contm, normalmente, maior carga valorativa, um fundamento tico, uma deciso poltica relevante, e indicam determinada direo a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A coliso de princpios, portanto, no s possvel, como faz parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada , de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os que existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a interveno estatal, o direito de propriedade e sua funo social. A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao . 240 Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, in Carlos Valder do Nascimento (org.), Coisa julgada inconstitucional, 2002, p. 152; STJ, RSTJ, 25 :439, 1991, REsp 7.556-RO, rel. Min. Eduardo Ribeiro. Outra forma de enfrentar o problema seria considerar a data da declarao de inconstitucionalidade como o termo a quo do prazo para propositura da ao. 241 Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, in Carlos Valder do Nascimento (org.), Coisa julgada inconstitucional, 2002, p. 154 e 159; Cndido Rangel Dinamarco, Relativizar a coisa julgada material, in Carlos Valder do Nascimento (org.), Coisa julgada inconstitucional, 2002, p. 69. 242 V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, RF, 377: 43, 2005, Luiz Guilherme Marinoni, Sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, Revista do IAP, 33: 9, 2004 e Nelson Nery Jr., A polmica sobre a relativizao (desconsiderao) da coisa julgada e o Estado Democrtico de Direito, in: Fredie Didier Jr. (org.), Relativizao da coisa julgada: enfoque crtico , 2004, p. 187 e s. 243 De lege ferenda , prope Jos Carlos Barbosa Moreira que o termo inicial do prazo para a ao rescisria, em caso de exame de DNA no existente poca do julgamento e capaz de alterar a deciso, seja a data em que o interessado obtm o laudo (e no o trnsito em julgado da sentena rescindenda). E, na hiptese de deciso violadora de dispositivo constitucional, em razo da gravidade do vcio, sustenta a inexistncia de prazo decadencial para propositura de ao rescisria do julgado. V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, RF, 377:43, p. 61. 244 Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (coords.), Ao declaratria de inconstitucionalidade, 1994; Nagib Slaibi Filho, Ao declaratria de constitucionalidade, 1998; Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado , 1984; Jos Carlos Barbosa Moreira, Direito aplicado II (pareceres) , 2000; Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional , t. 6, 2001; Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica , 2002; Alexandre de Moraes, Direito constitucional , 2001; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade , 1998; Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira , 2001; Daniel Sarmento (org.), O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99 , 2001; Geraldo Ataliba, Ao declaratria de constitucionalidade, RDA, 192 :361, 1993; Hugo de Brito Machado, Ao declaratria de constitucionalidade, RT, 697 :34, 1993. 245 Tanto a representao interpretativa quanto a avocatria foram introduzidas pela Emenda Constitucional n. 7, de 1977, que, juntamente com a Emenda Constitucional n. 8, integrou o denominado Pacote de Abril. O apelido pejorativo identificava a reforma do Judicirio e a reforma poltica outorgadas por Geisel, com base no Ato Institucional n. 5, de 1968, aps haver decretado o recesso do Congresso Nacional. A representao interpretativa consistia em uma ao direta destinada fixao, em tese, do sentido de determinada norma. A iniciativa era reservada privativamente ao Procurador-Geral da Repblica, e a deciso era dotada de efeito vinculante, nos termos do art. 187 do ento Regimento do Supremo Tribunal Federal. Disso decorria o efeito de fixar um sentido nico para a norma que lhe servia de objeto, ao contrrio do que ocorre na ao declaratria de constitucionalidade, cuja procedncia apenas veda que outro rgo jurisdicional deixe de aplicar a norma sob o fundamento de inconstitucionalidade, mas no impe determinada interpretao. 246 A avocatria permitia ao Supremo Tribunal Federal, a requerimento do Procurador-Geral da Repblica, suspender decises judiciais proferidas em qualquer instncia, desde que presentes os fundamentos de perigo de grave leso ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas. A matria era ento integralmente devolvida ao Supremo, para que dela conhecesse novamente. 247 Os dispositivos relevantes na matria, introduzidos ou modificados pela EC n. 3/93, so o art. 102, I, a , e 2, e art. 103, 4, cuja dico a seguinte: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Art. 102, 2: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. Art. 103, 4: A ao declaratria de constitucionalidade poder ser proposta pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da Repblica. 248 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional , t. 6, 2001, p. 72: A declarao de no inconstitucionalidade no tem, na generalidade dos pases, qualquer eficcia. Quando muito, produz caso julgado formal relativamente ao respectivo processo de

fiscalizao. Ao Tribunal Constitucional ou a rgo homlogo compete declarar e somente lhe pode ser pedido que declare a inconstitucionalidade, no a constitucionalidade ou a no inconstitucionalidade. (...) Contudo, na Alemanha admite-se declarao de constitucionalidade e no Brasil foi-se ao ponto de criar uma ao declaratria de lei ou acto normativo federal (...) Voltado para a certeza do direito e a economia processual, o instituto brasileiro apresenta-se bastante vulnervel: desde logo, porque, para tanto, bastaria atribuir fora obrigatria geral no declarao de inconstitucionalidade; depois, porque diminui o campo de fiscalizao difusa; e, sobretudo, porque o seu sentido til acaba por se traduzir num acrscimo de legitimidade, numa espcie de sano judiciria, a medidas legislativas provenientes dos rgos (salvo o Procurador-Geral da Repblica) a quem se reserva a iniciativa. No admira que seja contro-vertido. Para uma breve anlise comparativa, v. Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica , 2002, p. 601 e s. 249 Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade , 1998, p. 254 e s.; Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 290. A ideia se baseia no argumento de que a ao de inconstitucionalidade era tambm uma ao de constitucionalidade, na medida em que o STF tanto podia declarar a inconstitucionalidade como a constitucionalidade do ato impugnado. A tese reforada pela invocao de dispositivo do Regimento Interno do STF, na verso de 1970, prevendo que o Procurador-Geral da Repblica, em matria de representao de inconstitucionalidade, entendendo improcedente a fundamentao da splica, poder encaminh-la com parecer contrrio. Nada obstante, o STF entendeu no ser possvel utilizar a ao de inconstitucionalidade para fins diversos, como a obteno da declarao de constitucionalidade (RTJ, 129 :41, 1989, Rep 1.349, rel. Aldir Passarinho). 250 Acerca do propsito da ao declaratria de constitucionalidade, averbou o Ministro Nri da Silveira, em seu voto no julgamento da ADC 1 ( RTJ, 157 :371, 1996, p. 408) destinar-se ela a tornar mais rpida a definio do Poder Judicirio, em abstrato, sobre a validade ou no de lei ou ato normativo federal, evitando-se, pois, se prolonguem, no tempo, com prejuzo Justia, as dvidas sobre a constitucionalidade da norma, com autntico tumulto nos Juzos e Tribunais que houverem de aplic-la, pelo volume de demandas e divergncias, em torno do mesmo tema. 251 V. Geraldo Ataliba, ADC ou como agredir o Estado de direito, in Folha de S. Paulo , 9 ago. 1993. E tambm, dentre muitos outros: Ives Gandra da Silva Martins, A ao declaratria de constitucionalidade, e Marcelo Figueiredo, A ao declaratria de constitucionalidade inovao infeliz e inconstitucional, ambos em Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (coord.), Ao declaratria de constitucionalidade, 1995. 252 STF, DJU, 5 maio 1995, ADInMC 913, rel. Min. Moreira Alves. Entendeu a Corte faltar legitimao Associao dos Magistrados Brasileiros, autora da ao. 253 STF, RTJ, 157 :371, 1996, QO na ADC 1-DF, rel. Min. Moreira Alves. 254 CF, art. 125, 2: Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio de legitimao a um nico rgo. 255 Nesse sentido, Nagib Slaibi Filho, Ao declaratria de constitucionalidade, 1998, p. 75; Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Controle da constitucionalidade das leis municipais , 2003, p. 153-4; Alexandre de Moraes, Direito constitucional , 2001, p. 624: Assim, e desde que seguissem o modelo federal, nada estaria a impedir que o legislador constituinte-reformador estadual criasse por emenda constitucional uma ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual, em face da Constituio Estadual, a ser ajuizada no Tribunal de Justia e tendo como colegitimados o Governador do Estado, a Mesa da Assembleia Legislativa e o Procurador-Geral de Justia (grifo no original). Aparentemente em sentido contrrio, v. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo , 2001, p. 60 e 616. 256 V. Gilmar Ferreira Mendes, A ao declaratria de constitucionalidade, a inovao da Emenda Constitucional 3, de 1993, in Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (coord.), Ao declaratria de constitucionalidade, 1994. 257 Srgio Ferrari, A Constituio estadual no federalismo brasileiro e sua (des)importncia atual , dissertao de mestrado defendida na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, publicada em edio comercial sob o ttulo Constituio estadual e federao , 2003. 258 .Esta a redao dada ao art. 103 pela EC n. 45/2004, com destaque para o acrscimo feito: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I o Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI o Procurador-Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 259 STF, DJU, 26 out. 1999, p. 47480, ADC 2-9-SP, rel. Min. Carlos Mrio Velloso, rejeitando legitimidade Associao Brasileira de Embalagens Plsticas Flexveis; DJU, 18 maio 1998, ADC 6-9-DF, rel. Min. Moreira Alves, negando legitimidade Confederao dos Servidores Pblicos do Brasil; e DJU, 20 abr. 1999, ADC 7-0-CE, rel. Min. Maurcio Corra, dando pela falta de legitimidade do Prefeito e da Cmara Municipal de Chorozinho. 260 PL n. 2.960/77, art. 17: O relator determinar a publicao de edital no Dirio da Justia e no Dirio Oficial contendo informaes sobre a propositura da ao declaratria de constitucionalidade, o seu autor e o dispositivo da lei ou do ato questionado. 261 PL n. 2.960/77, art. 18: 1 Os demais titulares referidos no art. 103 da Constituio Federal podero manifestar-se, por

escrito, sobre o objeto da ao declaratria de constitucionalidade no prazo de trinta dias a contar da publicao do edital a que se refere o artigo anterior, podendo apresentar memoriais ou pedir a juntada de documentos reputados teis para o exame da matria 262 .Na linha aqui defendida, v. o voto do Min. Seplveda Pertence, por ocasio do julgamento da QO na ADC 1-DF, DJU, 16 jun. 1995, rel. Min. Moreira Alves: Entre os pontos mais relevantes dessa imitao do processo de partes no processo poltico de exerccio de uma funo poltica, como o controle direto de constitucionalidade, est a criao de oportunidades contradio dialtica de argumentos, para propiciar deciso mais amadurecida do Tribunal. (...) A partir da, a soluo adequada a assegurar o contraditrio, que tem reunido as opinies mais expressivas (e at a ela aderiu, como sugesto ao legislador, o eminente Relator), possibilitar a interveno, para contrariar o pedido de declarao de constitucionalidade, de quantos estejam legitimados para propor a ao direta de inconstitucionalidade. 263 Lei n. 9.868/99, art. 14: A petio inicial indicar: III a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. 264 RTJ, 157 :371, 1996, ADC 1-DF, rel. Min. Moreira Alves. 265 CF 1988: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente a guarda , da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: p) pedido de medida cautelar das aes diretas de inconstitucionalidade. 266 RTJ, 76 :342, 1976, MC na Rep. 933-RJ, rel. Min. Thompson Flores. 267 RTJ, 169 :383, 1999, ADCMC 4-DF, rel. Min. Sydney Sanches: Em ao dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal fora e eficcia futura deciso de mrito. E assim , mesmo sem expressa previso constitucional da medida cautelar na ADC, pois o poder de acautelar imanente ao de julgar. (...) Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos para se suspender, ex nunc, e com efeito vinculante, at o julgamento final da ao, a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1 da lei n. 9.494, de 10.9.97, sustando-se, igualmente ex nunc, os efeitos futuros das decises j proferidas nesse sentido. Votaram vencidos os Ministros Marco Aurlio e Ilmar Galvo. 268 Nesse sentido fora o voto do Min. Nri da Silveira na referida ADCMC 4-DF ( RTJ, 169 :383, 1999, rel. Min. Sydney Sanches, p. 432-3). 269 A propsito do nmero de Ministros participantes de sesso, dispe o pargrafo nico do art. 23: Se no for alcanada a maioria necessria declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, at que atinja o nmero necessrio para prolao da deciso num ou noutro sentido. 270 Sobre o ponto, v. Teori Albino Zavascki, Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional, 2001, p. 104. 271 V. RTJ, 157 :371, 1996, QO na ADC 1-DF, rel. Min. Moreira Alves, p. 382. V. tambm Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 307. 272 Exemplos da parte conclusiva de algumas aes declaratrias de constitucionalidade julgadas procedentes: ADC 1-DF: Por votao unnime, o Tribunal conheceu em parte da ao e, nessa parte, julgou-a procedente, para declarar, com os efeitos vinculantes previstos no 2 do art. 102 da Constituio Federal, na redao da Emenda Constitucional n. 3/93, a constitucionalidade dos arts. 1, 2 e 10, bem como da expresso A contribuio social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar no extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, contida no art. 9, e tambm da expresso Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ms seguinte aos noventa dias posteriores, quela publicao,..., constante do art. 13, todos da Lei Complementar n. 70, de 30-12-91 (...) (RTJ, 156 :721, 1996, rel. Min. Moreira Alves); ADC 3-DF: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ao e declarou a constitucionalidade, com fora vinculante, com eficcia erga omnes e com efeito ex tunc, do art. 15, 1, incisos I e II, e 3 da Lei n. 9.424, de 24.12.96 (...) (DJU, 9 maio 2003, rel. Min. Nelson Jobim). Na ADC 4-DF, foi concedida medida cautelar, em deciso do seguinte teor: O Tribunal, por votao majoritria, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficcia ex nunc e com efeito vinculante, at final julgamento da ao a prolao de qualquer deciso sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pblica, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1, da Lei n. 9.494, de 10/9/97, sustando ainda, com a mesma eficcia, os efeitos futuros dessas decises antecipatrias de tutela j proferidas contra a Fazenda Pblica (...) (DJU, 21 maio 1999, rel. Min. Sydney Sanches). 273 Nesse sentido, veja-se significativa passagem do voto do Ministro Carlos Mrio Velloso no julgamento de QO na ADC 1-DF (RTJ, 157 :371, 1996, p. 401): Alterando-se a constituio substancial, a esta h de ajustar-se a constituio formal. Da por que interpreto a norma inscrita na Emenda Constitucional n. 3, de 1993, que estabelece a eficcia erga omnes para a deciso que resolve em definitivo a ao declaratria de constitucionalidade, cum grano salis. Quer dizer, a declarao de constitucionalidade da lei no impede, a meu ver, diante de alterao das circunstncias fticas ou da realidade normativa, a propositura da ao direta de inconstitucionalidade. Penso que esta uma posio que a Corte constitucional deve assentar. que, como foi dito: hoje, a lei pode ser constitucional, amanh, no. Em sede doutrinria, na mesma linha, v. Gilmar Ferreira Mendes, A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da Emenda Constitucional n. 3, de 1993, in Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (coords.), A ao declaratria de constitucionalidade, 1996, e Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica , 2002, p. 439, onde se reproduz acrdo do Tribunal Constitucional de Portugal chancelando igual entendimento.

274 Veja-se, a propsito, o voto do Ministro Moreira Alves, na Questo de Ordem suscitada na ADC 1-DF, da qual foi relator (RTJ, 157 :371, 1996, p. 382): [D]o efeito vinculante que lhe prprio resulta: a) se os demais rgos do Poder Judicirio, nos casos concretos sob seu julgamento, no respeitarem a deciso prolatada nessa ao, a parte prejudicada poder valer-se do instituto da reclamao para o Supremo Tribunal Federal, a fim de que este garanta a autoridade dessa deciso; e b) essa deciso (e isso se restringe ao dispositivo dela, no abrangendo como sucede na Alemanha os seus fundamentos determinantes, at porque a Emenda Constitucional n. 3 s atribui efeito vinculante prpria deciso definitiva de mrito), essa deciso, repito, alcana os atos normativos de igual contedo daquele que deu origem a ela mas que no foi seu objeto, para o fim de, independentemente de nova ao, serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais, adstrita essa eficcia aos atos normativos emanados dos demais rgos do Poder Judicirio e do Poder Executivo, uma vez que ela no alcana os atos editados pelo Poder Legislativo 275 STF tem um precedente nessa linha. A deciso afirma que, do ponto de vista terico, a declarao de constitucionalidade parece estar naturalmente associada eficcia ex tunc, mas reconhece que pode haver situaes concretas em que, tendo a norma sido violada, ser impossvel ou indesejvel determinar seu cumprimento retroativo, em homenagem segurana jurdica. V. STF, DJe, 23 nov. 2007, ED na ADIn 3.756-DF, rel. Min. Carlos Britto: No julgamento da ADI 3.756, o Supremo Tribunal Federal deu pela improcedncia do pedido. Deciso que, no campo terico, somente comporta eficcia ex tunc ou retroativa. No plano dos fatos, porm, no h como se exigir que o Poder Legislativo do Distrito Federal se amolde, de modo retroativo, ao julgado da ADI 3.756, porquanto as despesas com pessoal j foram efetivamente realizadas, tudo com base na Deciso n. 9.475/00, do TCDF, e em sucessivas leis de diretrizes oramentrias. 3. Embargos de declarao parcialmente acolhidos para esclarecer que o fiel cumprimento da deciso plenria na ADI 3.756 se dar na forma do art. 23 da LC n. 101/2000, a partir da data de publicao da ata de julgamento de mrito da ADI 3.756, e com estrita observncia das demais diretrizes da prpria Lei de Responsabilidade Fiscal. 276 A no identidade entre norma e texto normativo, entre o programa normativo (correspondente ao comando jurdico) e o domnio normativo (a realidade social), postulado bsico da denominada metdica normativo-estruturante de Friedrich Mller (Discourse de la mthode juridique, 1996; a 1 ed. do original Juristische Methodik de 1993). Sobre o tema, v. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio , 2001, p. 1179: O facto de o texto constitucional ser o primeiro elemento do processo de interpretao-concretizao constitucional (= processo metdico) no significa que o texto ou a letra da lei constitucional contenha j a deciso do problema a resolver mediante a aplicao das normas constitucionais. Diferentemente dos postulados da metodologia dedutivo-positivista, deve considerar-se que: (1) a letra da lei no dispensa a averiguao de seu contedo semntico ; (2) a norma constitucional no se identifica com o texto ; (3) a delimitao do mbito normativo, feita atravs da atribuio de um significado norma, deve ter em ateno elementos de concretizao relacionados com o problema carecido de deciso. V. tambm Friedrich Mller, Modernas concepes de interpretao dos direitos humanos, XV Conferncia Nacional de Advogados, 1994. V., especialmente, Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1997. O trabalho de Karl Larenz continua a ser um marco fundamental para a compreenso das caractersticas dessa nova hermenutica. 277 Sobre o tema, v. Ana Paula vila, Razoabilidade, proteo do direito fundamental sade e antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica, Ajuris, 86 :361, 2003, bem como seu projeto de tese de doutorado, Determinao dos efeitos do controle de constitucion alidade: possibilidades e limites, 2002. 278 Na mesma linha, v. Humberto vila, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2003, p. 97-8: Uma regra aplicvel a um caso se, e somente se, suas condies so satisfeitas e sua aplicao no excluda pela razo motivadora da prpria regra ou pela existncia de um princpio que institua uma razo contrria. Nessas hipteses, as condies de aplicao da regra so satisfeitas, mas a regra, mesmo assim, no aplicada. 279 STF, DJU, 29 jun. 1990, ADInMC 223-DF, rel. Min. Paulo Brossard: Generalidade, diversidade e impreciso de limites do mbito de vedao de liminar da MP 173, que, se lhe podem vir, a final, a comprometer a validade, dificultam demarcar, em tese, no juzo de delibao sobre o pedido de sua suspenso cautelar, at onde so razoveis as proibies nela impostas, enquanto conteno ao abuso do poder cautelar, e onde se inicia, inversamente, o abuso das limitaes e a consequente afronta plenitude da jurisdio e ao Poder Judicirio. Indeferimento da suspenso liminar da MP 173, que no prejudica, segundo o relator do acrdo, o exame judicial em cada caso concreto da constitucionalidade, includa a razoabilidade, da aplicao da norma proibitiva da liminar. Consideraes, em diversos votos, dos riscos da suspenso cautelar da medida impugnada. V., a propsito, o bem fundamentado voto do Min. Seplveda Pertence, aderindo ao relator, do qual se transcreve breve passagem: O que vejo, aqui, embora entendendo no ser de bom aviso, naquela medida de discricionariedade que h na grave deciso a tomar, da suspenso cautelar, em tese, que a simbiose institucional a que me referi, dos dois sistemas de controle da constitucionalidade da lei, permite no deixar ao desamparo ningum que precise de medida liminar em caso onde segundo as premissas que tentei desenvolver e melhor do que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello a vedao da liminar, porque desarrazoada, porque incompatvel com o art. 5, XXXV, porque ofensiva do mbito de jurisdio do Poder Judicirio, se mostra inconstitucional. Assim, creio que a soluo estar no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restries impostas

ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrio, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicao, no caso concreto, medida provisria, na medida em que, em relao quele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva (fls. 12). 280 RTJ, 169 :383, 1999, ADCMC 4, rel. Min. Sydney Sanches. 281 AI 598.398.600, TJRS, 4 CC, rel. Des. Araken de Assis. 282 STJ, DJU, 18 jun. 2001, p. 252, AR 1.365-SC, rel. Min. J. Arnaldo; e STJ, DJU, 1 dez. 1997, p. 62712, REsp 128.239-RS, rel. Min. Ari Pargendler. Em sentido diverso, vejam-se Jos Carlos Barbosa Moreira, Direito aplicado II (Pareceres), 2000, p. 238-9, 246, e Sacha Calmon Navarro Colho, Da impossibilidade jurdica de ao rescisria de deciso anterior declarao de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no direito tributrio, RT-CDTFP, 15 :197, 1996. 283 J. J. Gomes Canotilho, Constituio dirigente e vinculao do legislador, 1994; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. 6, 2001; Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas , 2003; Flvia Piovesan, Proteo judicial contra omisses legislativas , 2003; Regina Quaresma, O mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso , 1995; Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1996; Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000; Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, 1999; Marcelo Figueiredo, O mandado de injuno e a inconstitucionalidade por omisso , 1991; Jorge Hage, Inconstitucionalidade por omisso e direito subjetivo , 1999; Victor Bazn (coord.), Inconstitucionalidad por omisin , 1997; Paulo Modesto, Inconstitucionalidade por omisso: categoria jurdica e ao constitucional especfica, RDP, 99 :116, 1991; Adhemar Ferreira Maciel, Mandado de injuno e inconstitucionalidade por omisso , RILSF, 101 :115, 1989; Roque Antonio Carrazza, Ao de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, RTCDCCP, 3 :120, 1993; Homero Freire, A Constituio e sua regulamentao, RT, 662 :240, 1990; Luiz Rodrigues Wambier, Ao direta de inconstitucionalidade por omisso na Constituio Federal e nas Constituies dos Estados-membros, RT, 685 :49, 1992; Luiz Alberto Gurgel de Faria, Mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por omisso: aspectos distintivos, RF, 322 :45, 1993; Agassiz Almeida Filho, Controle de inconstitucionalidade por omisso em Portugal, RILSF, 152 :115, 1995. 284 V. Lus Roberto Barroso, Por que no uma Constituio para valer? , tese apresentada ao Congresso Nacional de Procuradores do Estado, Braslia, 1987. Esse texto foi o embrio de tese de livre-docncia, apresentada em 1988, intitulada Elementos para a efetividade das normas constitucionais, depois publicada como livro, sob o ttulo O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 7. ed., 2003. 285 STF, DJU, 19 set. 1997, AgRg na ADInMC 1.254, rel. Min. Celso de Mello: O controle normativo abstrato constitui processo de natureza objetiva A importncia de qualificar o controle normativo abstrato de constitucionalidade como processo objetivo vocacionado, exclusivamente, defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional encontra apoio na prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, j enfatizou a objetividade desse instrumento de proteo in abstracto da ordem constitucional. (...) Admitido o perfil objetivo que tipifica a fiscalizao abstrata de constitucionalidade, torna-se essencial concluir que, em regra, no se deve reconhecer, como pauta usual de comportamento hermenutico, a possibilidade de aplicao sistemtica, em carter supletivo, das normas concernentes aos processos de ndole subjetiva (...). 286 Sem embargo da perda, de prestgio poltico e acadmico da ideia de Constituio dirigente, objeto de reviso crtica por parte de um dos seus principais formuladores, o jurista portugus J. J. Gomes Canotilho, no texto Rever ou romper com a Constituio dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo, RT-CDCCP 15 :7, 1996, e no prefcio 2 ed. de seu clebre Constituio dirigente e vinculao do legislador, 2002, onde escreveu: Em jeito de concluso, dir-se-ia que a Constituio dirigente est morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz de, por si s, operar transformaes emancipatrias. (...) Alguma coisa ficou, porm, da programaticidade constitucional. Contra os que ergueram as normas programticas a linha de caminho de ferro neutralizadora dos caminhos plurais da implantao da cidadania, acreditamos que os textos constitucionais devem estabelecer as premissas materiais fundantes das polticas pblicas num Estado e numa sociedade que se pretendem continuar a chamar de direito, democrticos e sociais. Sobre o tema, v. Jacinto de Miranda Coutinho (coord.), Canotilho e a Constituio dirigente, 2002. 287 V. Flvia Piovesan, Proteo judicial contra omisses legislativas , 2003, p. 103-4: Infere-se que a inconstitucionalidade por omisso reflexo e consequncia jurdica do prprio perfil da Constituio de 1988 que, enquanto Constituio Dirigente, exige a vinculao dos Poderes Pblicos sua realizao. Tal vinculao s seria possvel se se conferisse omisso destes mesmos poderes um sentido juridicamente negativo. E esse sentido juridicamente negativo identifica-se com a noo de inconstitucionalidade por omisso. Na mesma linha, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional , t. 6, p. 276: Mas a sua importncia (a da inconstitucionalidade por omisso de atos legislativos) varia de harmonia com as concepes polticas e jurdicas dominantes: nas Constituies liberais no se reveste de grande interesse, embora no deixe de se manifestar; e nas Constituies de feio programtica tende a avultar. 288 O ponto de equilbrio aqui delicado, sob pena de caracterizar-se o dficit democrtico do prprio Judicirio, ao tornar-se legislador positivo excessivamente largo, sem ter o batismo do processo eletivo. 289 Para o aprofundamento terico da questo da inconstitucionalidade por omisso, inclusive com exame mais detalhado de precedentes no direito comparado, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas , 2003, p. 159-78.

290 STF, RDA, 206 :248, 1996, ADIn 1.458-DF, rel. Min. Celso de Mello: Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exequveis, abstendo-se, em consequncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere , ou non praestare , resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. 291 STF, DJU, 14 abr. 1989, ADIn 19, rel. Min. Aldir Passarinho: A ao direta de inconstitucionalidade por omisso de que trata o 2 do art. 103 da nova CF, no de ser proposta para que seja praticado determinado ato administrativo em caso concreto, mas sim visa a que seja expedido ato normativo que se torne necessrio para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele, no poderia ser aplicado. 292 Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas , 2003, p. 164; Nicol Trocker, Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale del diritto di libert, Archivio Giuridico , 178, fascioli 1-2, 1969; J. J. Gomes Canotilho, Constituio dirigente e vinculao do legislador, 1994, p. 331; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional , t. 6, p. 276. 293 A Constituio, ao instituir o Estado, (a) organiza o exerccio do poder poltico, (b) define os direitos fundamentais do povo e (c) estabelece determinados princpios e fins pblicos a serem alcanados. Por via de consequncia, as normas materialmente constitucionais podem ser agrupadas em trs categorias. As normas constitucionais de organizao traam a estrutura do Estado, cuidando, essencialmente, da repartio do poder pblico e da definio da competncia dos rgos pblicos; as normas constitucionais definidoras de direitos so as que tipicamente geram direitos subjetivos, investindo o jurisdicionado no poder de exigir do Estado ou de outro eventual destinatrio da norma prestaes positivas ou negativas, que proporcionem o desfrute dos bens jurdicos nelas consagrados; e as normas constitucionais programticas traam fins pblicos a serem alcanados pela atuao futura dos poderes pblicos. Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2003, cap. V: Uma tipologia das normas constitucionais, p. 91 e s. 294 STF, RDA, 195 :86, 1994, ADIn 4-DF, rel. Min. Sydney Sanches: Tendo a Constituio Federal, no nico artigo em que trata do sistema financeiro nacional (art. 192), estabelecido que este ser regulado por lei complementar, com observncia do que determinou no caput, nos seus incisos e pargrafos, no de se admitir a eficcia imediata e isolada do disposto em seu 3, sobre taxa de juros reais (12% ao ano), at porque estes no foram conceituados. S o tratamento global do sistema financeiro nacional, na futura lei complementar, com a observncia de todas as normas do caput, dos incisos e pargrafos do art. 192, que permitir a incidncia da referida norma sobre juros reais e desde que estes tambm sejam conceituados em tal diploma. Essa disposio, como os demais incisos e pargrafos do art. 192, foram revogados pela Emenda Constitucional n. 40, de 29 de maio de 2003. 295 STF, DJU, 19 maio 1994, MI 20-DF, rel. Min. Celso de Mello: Direito de greve no servio pblico: o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor pblico civil constitui norma de eficcia meramente limitada, desprovida, em consequncia, de autoaplicabilidade, razo pela qual, para atuar plenamente, depende da edio da lei complementar (N.A.: aps a EC 19/98 passou a ser lei ordinria) exigida pelo prprio texto da Constituio. 296 Anteriormente Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, o inciso X do art. 37 vedava a distino de ndices na reviso geral de remunerao de servidores pblicos civis e militares. Essa regra foi suprimida. 297 V. Flvia Piovesan, Proteo constitucional contra omisses legislativas , 2003, p. 125: Em prol, certamente, do princpio da separao dos poderes (a sistemtica da ao direta de inconstitucionalidade por omisso), acaba por comprometer o princpio da prevalncia da Constituio. 298 No caso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso esse dispositivo h de ser combinado com o art. 103, 2. 299 No sentido do texto, v. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 393-5. Confiram-se, exemplificativamente, os dispositivos pertinentes de duas Constituies estaduais que instituem representao de inconstitucionalidade por omisso: Constituio do Estado do Rio de Janeiro, art. 162, 2: Declarada a inconstitucionalidade, por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em 30 (trinta) dias; Constituio do Estado de So Paulo, art. 74: Compete ao Tribunal de Justia, alm das atribuies previstas nesta Constituio, processar e julgar originariamente: VI a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, contestados em face desta Constituio, o pedido de interveno em Municpio e ao de inconstitucionalidade por omisso, em face de preceito desta Constituio. 300 STF, DJU, 19 set. 1997, AgRg na ADInMC 1.254, rel. Min. Celso de Mello: No se discutem situaes individuais no mbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do carter objetivo de que se reveste o processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade. O crculo de sujeitos processuais legitimados a intervir na ao direta de inconstitucionalidade revela-se extremamente limitado, pois nela s podem atuar aqueles agentes ou instituies referidos no art. 103 da Constituio, alm dos rgos de que emanaram os atos normativos questionados. A tutela jurisdicional de situaes individuais uma vez suscitada controvrsia de ndole constitucional h de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existncia de um caso concreto, revela-se acessvel a qualquer pessoa que disponha de legtimo interesse (CPC, art. 3).

301 A Lei n. 12.063/2009 introduziu, na Lei n. 9.868/99, o art. 12-A, que tem a seguinte dico: Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade por omisso os legitimados propositura da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade. 302 STF, DJU, 22 set. 1995, ADIn 1.096-RS, rel. Min. Celso de Mello: A jurisprudncia do STF erigiu o vnculo da pertinncia temtica condio objetiva de requisito, qualificador da prpria legitimidade ativa ad causam do Autor, somente naquelas hipteses de ao direta ajuizada por confederaes sindicais, por entidades de classe de mbito nacional, por Mesas das Assembleias Legislativas estaduais ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal e, finalmente, por Governadores dos Estadosmembros e do Distrito Federal. 303 V. STF, DJU, 6 set. 2007, p. 37, ADIn 3.682-MT, rel. Min. Gilmar Mendes. O tema ser abordado novamente infra . 304 V. Michel Temer, Elementos de direito constitucional, 2002, p. 52. 305 Diferentemente do que se passa em Portugal, onde a referncia a medida legislativa necessria, feita pelo art. 283, tem sido interpretada no sentido de que ter de ser sempre um acto legislativo ou lei em sentido formal lei, decreto-lei ou decreto legislativo regional pela prpria natureza das coisas (Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. 6, 2001, p. 285). 306 STF, DJU, 4 dez. 1998, p. 10, QO na ADIn 1.836-SP, rel. Min. Moreira Alves: Esta corte j firmou o entendimento, em face da atual Constituio, de que, quando h revogao do ato normativo atacado como inconstitucional em ao direta de inconstitucionalidade, esta fica prejudicada por perda de seu objeto. Essa orientao, por identidade de razo, se aplica tanto ao direta de inconstitucionalidade de ato normativo quanto ao direta de inconstitucionalidade por omisso de medida destinada a tornar efetiva norma constitucional, sendo que, neste ltimo caso, isso ocorrer quando a norma revogada for a que necessitava de regulamentao para a sua efetividade. 307 STF, DJU, 1 fev. 1990, p. 275, ADIn 130-DF, rel. Min. Seplveda Pertence: H a prejudicialidade do pedido de inconstitucionalidade por omisso quando o Executivo j houver encaminhado ao Congresso o projeto de lei sobre a matria em anlise, como se decidiu em relao ao art. 29, 2, do ADCT. 308 STF, DJU, 6 set. 2007, p. 37, ADIn 3.682-MT, rel. Min. Gilmar Mendes: Apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando regulamentao do art. 18, 4, da Constituio, possvel constatar a omisso inconstitucional quanto efetiva deliberao e aprovao da lei complementar em referncia. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo no justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pr em risco a prpria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. 309 STF, DJU, 6 fev. 1998, p. 2, ADInMC 1.600-UF, rel. Min. Sydney Sanches: A um primeiro exame, a petio inicial parece conter a cumulao de pedidos de declarao de inconstitucionalidade por omisso e por ao. (...) Ao conhecida como direta de inconstitucionalidade por ao (e no por omisso). 310 Inf. STF n. 32, maio 1996, ADIn 1.439-DF, rel. Min. Celso de Mello: No se conheceu da ao ao fundamento de que o pedido, fundado embora na tese da inconstitucionalidade por omisso parcial em face do disposto no art. 7, IV, visava excluso da norma impugnada do ordenamento jurdico, e no, como decorreria logicamente de sua motivao, a que o Poder competente fosse cientificado da deciso que declarasse a inconstitucionalidade por omisso, nos termos do art. 103, 2, da CF. Impossibilidade de converso da ADIn em ao direta de inconstitucionalidade por omisso (texto ligeiramente editado). E tb. Inf. STF n. 127, out. 1998, ADInMC 1.755-DF, rel. Min. Nelson Jobim: No h possibilidade de se converter ao direta de inconstitucionalidade em ao direta de inconstitucionalidade por omisso. 311 STF, DJe, 30 abr. 2010, ADIn 875-DF, rel. Min. Gilmar Mendes: Fungibilidade entre as aes diretas de inconstitucionalidade por ao e por omisso. Fundo de Participao dos Estados FPE (art. 161, inciso II, da Constituio). Lei Complementar n. 62/1989. Omisso inconstitucional de carter parcial. Descumprimento do mandamento constitucional constante do art. 161, II, da Constituio, segundo o qual lei complementar deve estabelecer os critrios de rateio do Fundo de Participao dos Estados, com a finalidade de promover o equilbrio socioeconmico entre os entes federativos. Aes julgadas procedentes para declarar a inconstitucionalidade, sem a pronncia da nulidade, do art. 2, incisos I e II, 1, 2 e 3, e do Anexo nico, da Lei Complementar n. 62/1989, assegurada a sua aplicao at 31 de dezembro de 2012. 312 STF, RT, 691 :218, 1993, MI 395-PR, rel. Min. Moreira Alves: Devido inexistncia do instituto da fungibilidade de aes, de se reconhecer a impossibilidade jurdica do pedido de converso de mandado de injuno em ao direta de inconstitucionalidade por omisso. 313 Na mesma linha, v. Maria Isabel Galloti, A declarao de inconstitucionalidade das leis e seus efeitos, RDA, 193 :33, 1993, p. 38; e Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 340. 314 Foi o que fez a Corte ao exigir o aditamento do pedido nas hipteses de omisso parcial imputada a medida provisria que sofra reedio. V. STF, DJU, 9 jun. 2000, QO na ADIn 2.162, rel. Min. Moreira Alves: Esta Corte j firmou o entendimento, em se tratando de ao direta de inconstitucionalidade, que, havendo reedio de Medida Provisria contra a qual foi proposta ao direta de inconstitucionalidade, e no sendo a inicial desta aditada para abarcar a nova Medida Provisria, fica prejudicada a ao proposta. Essa orientao de aplicar-se, tambm, quando se trata, como no caso presente, de ao direta de inconstitucionalidade por omisso parcial de Medida Provisria e parcial porque no atendeu integralmente o disposto em preceito constitucional para lhe dar efetividade plena , porquanto a omisso parcial alegada tem de ser examinada em face da

Medida Provisria vigente quando do seu julgamento para verificar a ocorrncia, ou no, nela dessa omisso parcial. Questo de ordem que se resolve dando-se por prejudicada a presente ao direta de inconstitucionalidade por omisso. 315 a posio de longa data estabelecida pelo STF. V. DJU, 25 nov. 1994, ADIn 480, rel. Min. Paulo Brossard: No necessria a manifestao do Advogado-Geral da Unio, art. 103, par. 3, da Constituio, em ao direta de inconstitucionalidade por omisso. 316 V. no mesmo sentido a manifestao doutrinria de Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 342-3: Sim, porque em semelhantes situaes h um ato normativo que ou descumpre o princpio da isonomia (omisso relativa) ou no atende satisfatoriamente uma imposio constitucional concreta (omisso absoluta parcial). A posio do Supremo, acima referida, para ser coerente com a determinao constitucional, no poderia ser aplicada s hipteses de omisso parcial (relativa, material e absoluta). 317 Vejam-se, dentre muitas outras decises, STF, DJU, 19 maio 1995, ADInMC 267-8, rel. Min. Celso de Mello: A suspenso liminar de eficcia de atos normativos, questionados em sede de controle concentrado, no se revela compatvel com a natureza e a finalidade da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, eis que, nesta, a nica consequncia poltico-jurdica possvel traduz-se na mera comunicao formal, ao rgo estatal inadimplente, de que est em mora constitucional; e STF, ADIn 361-5, Rel. Min. Carlos Velloso: incompatvel com o objeto mediato da referida demanda a concesso de liminar. Se nem mesmo o provimento judicial ltimo pode implicar o afastamento da omisso, o que se dir quanto ao exame preliminar. 318 STF, RTJ, 133 :569, 1990, ADInMC 361-DF, rel. Min. Marco Aurlio. Vale a pena transcrever trecho do voto do Min. Seplveda Pertence, no qual, embora negando a liminar com base na jurisprudncia firmada no Tribunal, acena com a possibilidade de soluo diferente, caso o pedido se dirigisse obteno de uma tutela inibitria, tal como aventada pelo Min. Moreira Alves no julgamento de questo de ordem no MI 107 (no caso, a possibilidade em tese de suspenso de processos judiciais ou administrativos, para cuja soluo fosse relevante a norma constitucional ineficaz em virtude de omisso inconstitucional): No caso, realmente, o que se pretende a antecipao de efeitos positivos da lei futura reclamada. A, como o eminente Relator, entendo-a inadmissvel. Se se tratasse de uma liminar negativa, de uma liminar inibitria, com o sentido cautelar aventado no voto do Ministro Moreira Alves, no Mandado de Injuno 107, o problema seria mais srio e, sobre ele, reservo-me para exame oportuno. 319 Os precedentes diziam respeito tanto ao Legislativo como ao Executivo. A ttulo de exemplo, v. STF, DJU, 29 jun. 2001, p. 33, ADIn 2.061-DF, rel. Min. Ilmar Galvo: A norma constitucional do art. 37, X, impe ao Presidente da Repblica o dever de desencadear o processo de elaborao da lei anual de reviso geral da remunerao dos servidores da Unio (...). Porm no se compreende a providncia nas atribuies de natureza administrativa do Chefe do Poder Executivo, no havendo cogitar, por isso, da aplicao, no caso, da norma do art. 103, 2, in fine, que prev a fixao de prazo para o mister. 320 CF/88, art.18, 4: A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei (redao dada pela EC n. 15, de 1996). 321 STF, DJU, 6 set. 2007, ADIn 3.682-MT, rel. Min. Gilmar Mendes: (...) Ao julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razovel de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providncias legislativas necessrias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, 4, da Constituio, devendo ser contempladas as situaes imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omisso. No se trata de impor um prazo para a atuao legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixao de um parmetro temporal razovel, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI ns. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municpios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, at que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municpios. 322 Apenas se pode dizer que, decorrido o prazo sem atuao do Poder omisso, restar caracterizado, com intensidade ainda maior, o desrespeito deciso do STF. Em ltima instncia, a deciso do STF reconhece, com definitividade jurdica, que outro Poder est violando a Constituio de forma reiterada. Isso deveria bastar para criar um ambiente poltico em que a manuteno da inrcia fosse insustentvel. 323 Veja-se que, em outras decises, o STF reconheceu que diversas leis estaduais de criao de municpios eram inconstitucionais, uma vez que o art. 18, 4, da Constituio vedou a instituio de novos entes municipais antes do advento da lei complementar federal ali referida. Nada obstante, por razes de segurana jurdica, o Tribunal optou por reconhecer a inconstitucionalidade dessas leis sem a declarao de sua nulidade, resguardando a infinidade de relaes jurdicas j estabelecidas sob o amparo das ordens jurdicas municipais. Como se v, o STF admitiu a existncia desses municpios como um fato consolidado, entendendo que a reverso ao status quo ante produziria mais danos Constituio do que a manuteno dos entes criados de forma irregular. Ao julgar a ADIn 3.684-MT, o STF manteve tal orientao e imps a sua observncia ao Congresso Nacional, na lei complementar que dever ser editada nos termos do que exige o art. 18, 4, do texto constitucional. 324 A Emenda introduziu o art. 96 ao ADCT, com a seguinte redao: Ficam convalidados os atos de criao, fuso, incorporao e desmembramento de Municpios, cuja lei tenha sido publicada at 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislao do respectivo Estado poca de sua criao.

325 A posio do STF na matria, diversas vezes reiterada, vem sintetizada no DJU, 20 set. 1996, ADInMC 1.458-DF, rel. Min. Celso de Mello: A procedncia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, importando em reconhecimento judicial do estado de inrcia do Poder Pblico, confere ao STF, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessrias concretizao do texto constitucional. No assiste ao STF, contudo, em face dos prprios limites fixados pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do prprio rgo legislativo inadimplente; e tb. DJU, 19 maio 1995, p. 13990, ADInMC 267-DF, rel. Min. Celso de Mello: O reconhecimento dessa possibilidade implicaria transformar o STF, no plano do controle concentrado de constitucionalidade, em legislador positivo, condio que ele prprio se tem recusado a exercer. 326 Diversos autores assinalam que a declarao da omisso inconstitucional, que pressupe a mora do Poder Pblico, pode dar ensejo responsabilizao civil, com pedido de indenizao pelos danos suportados em razo da inrcia ilegtima do rgo competente. Vejam-se: Luiz Alberto David Arajo, A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia , 1994, p. 187-90; Paulo Modesto, Inconstitucionalidade por omisso: categoria jurdica e ao constitucional especfica, RDP, 99 :115, 1991; e Maurcio Jorge Pereira da Motta, Responsabilidade civil do Estado legislador, 1999, p. 174: A esse dever jurdico rigoroso [de tomar as medidas necessrias para tornar exequvel a norma constitucional], fruto do princpio maior de efetividade da Constituio, corresponde, como seu corolrio necessrio, a responsabilidade no caso de descumprimento daquilo que foi constitucionalmente preceituado. A responsabilidade civil agasalhada na Constituio ampla e abrange todos os danos resultantes da ao ou omisso dos agentes do Estado. (...) O ato de legislar ou deixar de faz-lo no livremente discricionrio, est vinculado aos preceitos constitucionais e, assim, est juridicizado, no tendo a caracterstica de ato exclusivamente poltico que o tornaria insuscetvel de responsabilizao. 327 Durante a fase de trabalhos da Assembleia Constituinte, diversos autores apresentaram sugestes na matria, que no foram acolhidas. V. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo , 1992, p. 49 e 56; Anna Cndida da Cunha Ferraz, Inconstitucionalidade por omisso: uma proposta para a constituinte, RILSF, 89 :49, 1986; e Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2003, p. 174 e s. J aps a Constituio de 1988, Flvia Piovesan (Proteo judicial contra as omisses legislativas, 2003, p. 126 e s.) apresentou proposta bem fundamentada de atribuio de competncia ao STF para expedir provimento normativo temporrio se, aps o prazo fixado, a omisso no vier a ser sanada. 328 STF, DJU, 20 set. 1996, p. 34531, ADInMC 1.458-DF, rel. Min. Celso de Mello (o texto transcrito foi editado, com supresso de algumas passagens). 329 No comum dos casos, o legislador livre para legislar, mas, em o fazendo, deve pautar-se integralmente pela Constituio, inclusive no procedendo a discriminaes irrazoveis. Em tese, as omisses relativas podem surgir ainda que o ato no seja editado em atendimento a um dever constitucional concreto e especfico, nos termos em que foi caracterizado. Pode se tratar de uma norma criada em conformidade com o dever geral de legislar, no mbito de discricionariedade do legislador. Todavia, uma vez institudo um direito, atravs de norma compatvel com a Constituio, salvo por ser menos abrangente do que deveria, h um forte interesse em sua no invalidao, o que poderia at mesmo enquadrar-se na ideia de vedao do retrocesso. Sobre vedao do retrocesso, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais o princpio da dignidade da pessoa humana , 2002, p. 68 e s. A contrario sensu , em linha de princpio, as normas gravosas para o indivduo que incorressem em vcio de omisso inconstitucional relativa, sem que tivessem sido editadas em ateno a um dever constitucional concreto e individualizado, deveriam ter esse vcio declarado em sede de controle de constitucionalidade por ao (do que decorreria sua nulidade). Em sentido semelhante, v. manifestao do Min. Seplveda Pertence na ADIn 529-4-DF, que apenas no faz distino entre a norma gravosa editada em ateno a dever constitucional especfico cuja anulao determinaria o retorno situao de inconstitucionalidade absoluta e a norma decorrente da mera liberdade de conformao do legislador, recomendando a declarao da nulidade de forma indiscriminada nessas hipteses de omisso relativa. 330 Foi o que constatou o Min. Seplveda Pertence, em voto na ADInMC 526-DF, da qual foi relator ( DJU, 5 mar. 1993, p. 2896): Se, entretanto, admitida a plausibilidade da arguio assim dirigida ao art. 1 da MP 296/91, se entende ser o caso de inconstitucionalidade por ao e se defere a suspenso do dispositivo questionado, o provimento cautelar apenas prejudicaria o reajuste necessrio dos vencimentos da parcela mais numerosa do funcionalismo civil e militar, sem nenhum benefcio para os excludos do seu alcance. Se, ao contrrio, se divisa, no caso, inconstitucionalidade por omisso parcial, jamais se poderia admitir a extenso cautelar do benefcio aos excludos, efeito que nem a declarao definitiva da invalidade da lei poder gerar (CF, art. 103, 2). 331 STF, RTCF/88, art.18, 4: A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei (redao dada pela EC n. 15, de 1996).J, 146:424, 1993, ADIn 529-DF, rel. Min. Seplveda Pertence; DJU, 20 maio 1994, RMS 21.662-DF, rel. Min. Celso de Mello: A extenso jurisdicional em favor dos servidores preteridos do benefcio pecunirio que lhes foi indevidamente negado pelo legislador encontra obstculo no princpio da separao dos poderes. A disciplina jurdica da remunerao devida aos agentes pblicos em geral est sujeita ao princpio da reserva legal absoluta. 332 STF, DJU, 13 jun. 1997, RMS 22.307, rel. Min. Marco Aurelio: [S]ob pena de caminhar-se para verdadeiro paradoxo, fulminando-se princpio to caro s sociedades que se dizem democrticas, como o da isonomia, no vejo como adotar ptica

diversa em relao ao pessoal civil do Executivo Federal, j que o militar foi contemplado. As premissas assentadas por esta Corte quando da deliberao administrativa continuam de p e mostram-se adequadas ao caso vertente. Houve reviso geral de vencimentos, deixando-se de fora os servidores civis. Apanhada esta deficincia em face da autoaplicabilidade do preceito constitucional, Legislativo, Judicirio e Ministrio Pblico determinaram a incluso do reajuste nas folhas de pagamento, tendo como data-base janeiro de 1993. Nisso, deram fidedigna observncia ao preceito constitucional que prev a reviso a ser feita na mesma data sem distino entre civis e militares. Assim, ato omissivo exsurge contrrio ordem jurdico- -constitucional em vigor, valendo notar que de duas uma: ou Judicirio, Legislativo e Ministrio Pblico agiram em homenagem Carta da Repblica, e ento procede a irresignao das recorrentes, ou a vulneraram. Excluo essa ltima concluso pelas razes acima lanadas. 333 STF, DJU, 8 nov. 1996, p. 43199, ADInMC 297-DF, rel. Min. Octvio Gallotti: Ao direta de inconstitucionalidade por omisso de que no se conhece, por ser autoaplicvel o dispositivo constitucional (art. 20 do ADCT), cuja possibilidade de cumprimento pretende o requerente ver suprida. E tambm STF, DJU, 25 nov. 1994, p. 32298, ADIn 480, rel. Min. Paulo Brossard. 334 STF, DJU, 29 jun. 2001, p. 33, ADIn 2.061-DF, rel. Min. Ilmar Galvo: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO. ART. 37, X, DA CONSTITUIO FEDERAL (REDAO DA EC N. 19, DE 4.06.98). Norma constitucional que impe ao Presidente da Repblica o dever de desencadear o processo de elaborao da lei anual de reviso geral da remunerao dos servidores da Unio, prevista no dispositivo constitucional em destaque, na qualidade de titular exclusivo da competncia para iniciativa da espcie, na forma prevista no art. 61, 1, II, a , da CF. Mora que, no caso, se tem por verificada, quanto observncia do preceito constitucional, desde junho de 1999, quando transcorridos os primeiros doze meses da data da edio da referida EC n. 19/98.

Captulo IV HIPTESES ESPECIAIS DE CONTROLE CONCENTRADO: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E AO DIRETA INTERVENTIVA
I ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL1
1. Generalidades A arguio de descumprimento de preceito fundamental foi prevista no texto original da Constituio de 19882, somente vindo a ser regulamentada onze anos depois, com a Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que disps sobre seu processo e julgamento. Anteriormente promulgao desse diploma legal, a posio do Supremo Tribunal Federal era pela no autoaplicabilidade da medida3. A ADPF vem inserir-se no j complexo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade sob o signo da singularidade, no sendo possvel identificar proximidade imediata com outras figuras existentes no direito comparado, como o recurso de amparo do direito espanhol, o recurso constitucional do direito alemo ou o writ of certiorari do direito norte- americano4. E, apesar de fundado temor inicial5, certo tambm que ela no se prestou, ao menos nesses primeiros anos, a uso anlogo ao da extinta avocatria, existente no direito constitucional brasileiro do regime militar. H razovel consenso doutrinrio de que a Lei n. 9.882/99 no apenas deixou de explicitar de forma clara o sentido e alcance da arguio de descumprimento de preceito fundamental acerca da qual havia amplo desencontro doutrinrio6 como, ademais, ainda criou algumas perplexidades adicionais7. Tal fato foi agravado pelo veto presidencial a dispositivos do projeto aprovado, desfigurando a proposta original. De todo modo, a despeito de certas dificuldades apresentadas pelo texto, a disciplina lacnica dada pela lei transferiu para o Supremo Tribunal Federal um amplo espao de conformao do instituto por via de construo jurisprudencial. possvel supor, assim, que esse remdio constitucional possa ser projetado para uma dimenso mais elevada, superadora, inclusive, de suas motivaes iniciais8. Em sua concepo original, materializada no Projeto de Lei n. 17, de 1999 (n. 2.872/97 na Cmara dos Deputados), aprovado pelo Congresso Nacional, a ADPF tinha dupla funo institucional: (i) a de instrumento de governo, consubstanciada na possibilidade de os legitimados do art. 103 alarem diretamente ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal a discusso de questes sensveis, envolvendo risco ou leso a preceito fundamental ou relevante controvrsia constitucional (Lei n. 9.882/99, art. 1 e pargrafo nico, c/c o art. 2, I); e (ii) a de instrumento de cidadania, de defesa de direitos fundamentais, ao admitir a propositura da arguio por qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico (art. 2, II, do PL n. 17/99). Este ltimo dispositivo, todavia, foi vetado pelo Presidente da Repblica, sob o fundamento de que franqueava de forma desmedida o acesso ao Supremo Tribunal Federal9. O conhecimento convencional em matria de controle de constitucionalidade reafirma, rotineiramente, que a regra no direito brasileiro a fiscalizao incidental e difusa10. A

verdade, no entanto, que a Lei n. 9.882/99 vem reforar uma tendncia que se tem manifestado nos ltimos anos de ampliao do papel da jurisdio constitucional concentrada e abstrata11. Essa tenso entre as duas modalidades de controle encontra-se subjacente discusso acerca da constitucionalidade da prpria lei que disciplina a ADPF, objeto de ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e ainda em fase de processamento12. Inicialmente, em razo da pendncia dessa ao, o Supremo Tribunal Federal vinha suspendendo o julgamento de diversas ADPFs 13, sem prejuzo da eventual concesso de medida liminar em algumas hipteses (v. infra). Mais recentemente, porm, o Tribunal iniciou o julgamento de duas arguies 14 e at chegou a proferir o primeiro julgamento de mrito, destacando que a Lei n. 9.882/99 se encontra plenamente em vigor, a despeito da impugnao a sua constitucionalidade15. 2. Espcies A doutrina, de maneira praticamente unnime, tem extrado da Lei n. 9.882/99 a existncia de dois tipos de arguio de descumprimento de preceito fundamental: a) a arguio autnoma e b) a arguio incidental. A autnoma tem sua previso no art. 1, caput: A arguio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. E a incidental decorreria do mesmo art. 1, pargrafo nico, I: Caber tambm arguio de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio, combinado com o art. 6, 1, da mesma lei: Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria (grifo acrescentado). No caso da arguio autnoma, alm do pressuposto geral da inexistncia de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (o que lhe d um carter de subsidiariedade), exige-se (i) a ameaa ou violao a preceito fundamental e (ii) um ato estatal ou equiparvel capaz de provoc-la. Trata- -se, inequivocamente, de uma ao, anloga s aes diretas j institudas na Constituio, por via da qual se suscita a jurisdio constitucional abstrata e concentrada do Supremo Tribunal Federal. A legitimao a mesma da ao direta de inconstitucionalidade, o parmetro de controle mais restrito no qualquer norma constitucional, mas apenas preceito fundamental e o objeto do controle mais amplo, pois no se limita aos atos normativos e estende-se aos trs nveis de poder. J a arguio batizada no sem certa impropriedade como incidental16 pressupe, em primeiro lugar, a existncia de um litgio, de uma demanda concreta j submetida ao Poder Judicirio. Seus outros requisitos, que so mais numerosos que os da arguio autnoma, incluem, alm da subsidiariedade e da ameaa ou leso a preceito fundamental17, a necessidade de que (i) seja relevante o fundamento da controvrsia constitucional e (ii) se trate de lei ou ato normativo e no qualquer ato do Poder Pblico. No caso da arguio incidental, eventuais processos em tramitao ficaro sujeitos suspenso liminar de seu andamento ou dos efeitos da deciso acaso j proferida (art. 5, 3), bem como tese jurdica que venha a ser firmada,

pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento final da ADPF, que ter eficcia erga omnes e vinculante (art. 10, 3)18. O caso concreto pendente ser julgado pelo juiz ou tribunal competente e que j exercia jurisdio sobre a causa; nem um nem outro poder, todavia, ignorar a premissa lgica estabelecida na deciso da arguio. Com o veto ao dispositivo que previa a possibilidade de ajuizamento da ao por qualquer pessoa lesada ou ameaada (art. 2, II, do PL n. 17/99), o direito de propositura de ambas as arguies concentrou-se no mesmo elenco de legitimados: as pessoas e rgos que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade (art. 2, I, da lei), que so aqueles previstos no art. 103 da Constituio. Diante disso, o emprego da arguio incidental fica muito limitado: se os legitimados so os mesmos, no se vislumbra por qual razo no optariam pela via autnoma, cujos requisitos so menos rgidos19. Na prtica, aps alguma indefinio inicial no mbito do prprio STF acerca dos contornos reais da modalidade incidental20, a questo acabou relegada ao quase esquecimento em face das hipteses de cabimento mais amplas da ADPF autnoma. Restaria a via da arguio incidental, eventualmente, na situao prevista no art. 2, 1, da lei: o Procurador-Geral da Repblica, acolhendo a representao do interessado, formularia a arguio nessa modalidade, sustentando ser relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre a lei ou ato normativo (art. 1, pargrafo nico, I, da lei). No se exclui a possibilidade de outro legitimado proceder da mesma forma. 3. Pressupostos de cabimento21 Alm do pressuposto do descumprimento de preceito fundamental, que decorre da prpria dico do texto constitucional, a Lei n. 9.882/99 acrescentou um conjunto de outros requisitos, aplicveis ADPF em geral, ou, especificamente, arguio incidental. Ausentes esses pressupostos, a ao no poder ser admitida. 3.1. Pressupostos gerais 3.1.1. Descumprimento de preceito fundamental Nem a Constituio nem a lei cuidaram de precisar o sentido e o alcance da locuo preceito fundamental, transferindo tal tarefa para a especulao da doutrina e a casustica da jurisprudncia. Intuitivamente, preceito fundamental no corresponde a todo e qualquer preceito da Constituio. Por outro lado, impe-se reconhecer, por fora do princpio da unidade, que inexiste hierarquia jurdica entre as normas constitucionais. Nada obstante, possvel distinguir entre os conceitos de Constituio material e Constituio formal, e, mesmo entre as normas materialmente constitucionais, haver aquelas que se singularizam por seu carter estrutural ou por sua estatura axiolgica. A expresso preceito fundamental importa o reconhecimento de que a violao de determinadas normas mais comumente princpios, mas eventualmente regras traz consequncias mais graves para o sistema jurdico como um todo. Embora conserve a fluidez prpria dos conceitos indeterminados, existe um conjunto de normas que inegavelmente devem ser abrigadas no domnio dos preceitos fundamentais. Nessa classe estaro os fundamentos e objetivos da Repblica, assim como as decises polticas estruturantes, todos agrupados sob a designao geral de princpios fundamentais, objeto do Ttulo I da Constituio (arts. 1 a 4). Tambm os direitos fundamentais se incluem nessa

categoria, o que abrangeria, genericamente, os individuais, coletivos, polticos e sociais (arts. 5 e s.). Aqui se travar, por certo, a discusso acerca da fundamentalidade ou no de determinados direitos contemplados na Constituio brasileira, no diretamente relacionados tutela da liberdade ou do mnimo existencial. Devem-se acrescentar, ainda, as normas que se abrigam nas clusulas ptreas (art. 60, 4) ou delas decorrem diretamente. E, por fim, os princpios constitucionais ditos sensveis (art. 34, VII), que so aqueles que por sua relevncia do ensejo interveno federal. No se trata de um catlogo exaustivo, como natural, mas de parmetros a serem testados vista das situaes da vida real e das arguies apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse ponto, convm fazer uma ressalva. Como regra, no ser difcil reconduzir argumentativamente qualquer discusso jurdica a alguma das matrias listadas acima no rol de preceitos fundamentais, ainda que de forma indireta ou remota. preciso, portanto, definir elementos mais precisos para aferir o cabimento de ADPF, sob pena de se banalizar o mecanismo, transformando-o em mais uma via para a discusso de qualquer controvrsia, de direito ou mesmo de fato. Caso sirva para tudo, bem provvel que a ADPF acabe no servindo para nada. Para evitar essa malversao do mecanismo, parece possvel enunciar alguns parmetros para que se reconhea a possibilidade de sua utilizao22. Assim, a questo constitucional discutida: (a) deve interferir com a necessidade de fixao do contedo e do alcance do preceito fundamental; (b) no pode depender de definio prvia de fatos controvertidos; e (c) deve ser insuscetvel de resoluo a partir da interpretao do sistema infraconstitucional. Aprofunde-se cada uma dessas proposies. a) A violao alegada deve interferir com a fixao do contedo e do alcance do preceito fundamental A locuo preceito fundamental , como visto, descreve um conjunto de disposies constitucionais que, embora ainda no conte com uma definio precisa, certamente inclui as decises sobre a estrutura bsica do Estado, o catlogo de direitos fundamentais e os chamados princpios sensveis23. A ADPF, portanto, um mecanismo vinculado proteo dos preceitos constitucionais considerados fundamentais. Porm, para o cabimento da ADPF, no basta a alegao de no observncia de um preceito fundamental existente na Constituio. Considerando o texto de 1988, no haveria grande dificuldade em associar um tema ou uma discusso a preceitos fundamentais como, e.g., a igualdade, a legalidade, a liberdade, a dignidade humana, dentre outros. A rigor, a discordncia acerca da interpretao conferida a uma lei poderia dar margem alegao de violao legalidade embora caiba ao STJ, e no ao STF, uniformizar a interpretao da ordem infraconstitucional. Da mesma forma, o fato de existirem interpretaes diversas proferidas por diferentes rgos jurisdicionais sobre uma mesma lei poderia ser descrito como ameaa isonomia nada obstante, mais uma vez, a competncia do STJ na matria. Portanto, para o cabimento da ADPF, a suposta ameaa ou leso ao preceito constitucional fundamental deve ser real e direta. Por tal razo, o art. 10 da Lei n. 9.882/99 dispe que, julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental . Este, portanto, o primeiro aspecto fundamental: o pedido formulado perante o STF no mbito de uma ADPF dever envolver a fixao do contedo e do alcance do

preceito fundamental, no bastando a mera invocao de uma violao reflexa. b) A questo no pode depender da definio prvia de fatos controvertidos Do exame das funes estabelecidas na Constituio para os diferentes rgos do Poder Judicirio pode-se concluir que, como regra, cabe aos juzos de primeiro e segundo graus prestar jurisdio, solucionando os casos concretos. Para isso, dentre outras atribuies, examinam provas a fim de apurar que fatos efetivamente ocorreram e qual das verses narradas pelas partes corresponde realidade. A soluo de controvrsias fticas, portanto, prpria dos processos subjetivos e, de todo modo, est circunscrita s instncias ordinrias de jurisdio. A ocupao central do STF diversa: compete-lhe definir em carter geral o sentido e o alcance das normas constitucionais. Essa distino de papis se manifesta, por exemplo, nos requisitos exigidos pelo prprio STF para o cabimento de recurso extraordinrio. Embora se trate de recurso no mbito de um processo subjetivo, este no ser admitido (i) para o fim de rever questo de fato ou prova; (ii) para rediscutir a interpretao de clusula contratual; (iii) ou ainda na hiptese de a deciso recorrida haver solucionado a questo por fundamento diverso do constitucional24. Vale dizer: a jurisprudncia do STF busca reservar ao prprio Tribunal a definio, em abstrato, do sentido e alcance da Constituio, evitando a reviso do ofcio da jurisdio ordinria. certo que, eventualmente, o STF poder necessitar de esclarecimentos sobre fatos relevantes para as questes jurdicas a serem decididas, motivo pelo qual a Lei n. 9.882/99 permite a realizao de percias e a oitiva de especialistas, assim como j fizera a Lei n. 9.868/9925. Situao diversa, porm, aquela em que as partes ou interessados controvertem acerca de determinado fato e pretendem trazer a disputa ao STF, no mbito de uma ADPF. Nessa hiptese, no cabe ao STF levar a cabo uma instruo especfica para decidir qual das verses relatadas corresponde verdade. Mesmo porque, em princpio, se remanesce dvida acerca dos elementos fticos, no possvel ainda determinar se h ou mesmo se haver violao a preceito fundamental. Alguns exemplos ilustram o ponto. A Constituio garante o direito de herana, mas isso no faz com que a jurisdio constitucional seja o ambiente adequado para determinar a existncia ou no de relaes de filiao. A Constituio garante o direito de propriedade, mas nem por isso se pode exigir que o STF conhea de ADIn ou ADPF para definir a interpretao correta de clusulas contratuais de compra e venda ou para verificar a ocorrncia concreta dos requisitos de aquisio da propriedade por usucapio. Em suma: a soluo de controvrsias de fato deve ser alcanada no mbito de um processo subjetivo. Quanto tese jurdico-constitucional, ela poder vir a ser apreciada pelo STF no mbito de um recurso extraordinrio. A rigor, nem mesmo no curso de um recurso extraordinrio a reviso de fatos ou provas admitida, tendo em conta o papel institucional do STF como guardio da Constituio. Ou seja: se no cabe ao STF presidir fase instrutria para resoluo de fatos controvertidos, no seria pertinente utilizar a ADPF se, para produzir uma concluso acerca da violao de preceito fundamental, fosse necessria dilao probatria. c) A resoluo da questo controvertida no pode depender da mera interpretao do sistema infraconstitucional Como se referiu acima, no basta que o interessado associe sua pretenso genericamente a um preceito fundamental para que lhe seja autorizado o uso da ADPF. necessrio que a violao

alegada seja direta e, de fato, interfira com o sentido e o alcance do preceito fundamental. Tal aspecto envolve o tema da interpretao jurdica contempornea e merece um esclarecimento. Ao longo das ltimas dcadas, as Constituies passaram ao centro dos sistemas jurdicos nacionais e o mesmo se verificou e se verifica com a Carta brasileira de 198826 Nesse passo, correto afirmar que toda interpretao jurdica , em alguma medida, interpretao constitucional, j que ser necessrio verificar se a norma objeto de interpretao ou no compatvel com o texto da Constituio27. Isso no significa, porm, que toda interpretao jurdica se resuma interpretao constitucional, ou que o ofcio de cada juiz se confunda com o ofcio prprio de uma Corte Constitucional. Explica-se melhor. Ao deparar-se com as disposies jurdicas infraconstitucionais, o intrprete percorre um itinerrio lgico que inclui trs etapas28. Na primeira, cabe-lhe verificar a compatibilidade entre a norma a aplicar e o sistema constitucional em vigor. Apurada a validade do enunciado normativo, passa ele segunda fase, na qual interpretar o sistema infraconstitucional propriamente dito. Note-se que, embora a Constituio exera influncia na determinao do sentido e alcance de qualquer norma, a interpretao legal tem categorias e conceitos especficos. De fato, a Constituio no esgota a disciplina de todos os temas, reservando ao legislador um espao prprio de conformao. Boa parte da interpretao jurdica, portanto, envolver essas decises, que formam a ordem jurdica infraconstitucional. A terceira etapa do raciocnio desenvolvido pelo intrprete, que na prtica se conjuga com a segunda, envolve a identificao e a apreciao dos fatos do caso concreto. A misso principal da jurisdio ordinria conferir soluo juridicamente adequada a uma lide concreta, real, que apresenta caractersticas fticas particulares. Assim, cabe ao juiz definir finda a instruo probatria que fatos considerar verdadeiros, qual o sentido deles e, diante do quadro ftico apresentado, qual a soluo jurdica adequada. A circunstncia de toda interpretao traduzir, em maior ou menor medida, interpretao constitucional (e, eventualmente, de um preceito fundamental) precisa ser considerada com prudncia e razoabilidade. Do contrrio, justificaria um sem-nmero de ADPFs, o que desnaturaria o seu papel e inviabilizaria o Supremo Tribunal Federal, j sobrecarregado. preciso, portanto, distinguir as hipteses em que a discusso constitucional realmente relevante para a determinao do contedo e do alcance do preceito fundamental e que, por isso mesmo, autorizam o manejo da ADPF. Pois bem. Considerando as trs fases de raciocnio envolvidas na interpretao da ordem infraconstitucional (i) a interpretao constitucional, (ii) a interpretao do sistema legal em si e (iii) a definio e valorao dos fatos , necessrio fazer algumas distines. Se o tema da ADPF for a invalidade da norma infraconstitucional , isto , se o confronto se estabelecer de forma direta entre a norma legal e o preceito constitucional fundamental , a discusso estar concentrada, no h dvida, naquela primeira etapa da interpretao e, atendidos os demais requisitos, poder em tese ser suscitada no mbito de uma ADPF. Ou, em outras palavras: uma lei ou ato normativo que viola de forma direta um preceito fundamental poder justificar o ajuizamento de uma ADPF. Situao diversa ser aquela em que, ultrapassado o juzo preliminar de validade, a questo envolva a interpretao do dispositivo legal tendo em conta o sistema infraconstitucional do qual ele faz parte. Ou ainda quando o debate se relacione com a definio da soluo mais

adequada vista das particularidades de determinado caso concreto. Como j se referiu, a interpretao da ordem infraconstitucional e sua aplicao aos fatos o ofcio prprio dos rgos judicirios de natureza ordinria, bem como, em parte, do Superior Tribunal de Justia. Ao revs, no essa a funo do Supremo Tribunal Federal 29, principalmente diante de aes constitucionais que consubstanciam processos objetivos. Assim, se a leso a preceito fundamental puder ser solucionada pela interpretao prpria da ordem infraconstitucional, ou por sua aplicao aos fatos do caso concreto vale dizer, se a discusso estiver inserida na terceira ou segunda fases de raciocnio referidas acima , no ser o caso de propor ADPF. No cabe atribuir ao STF, em detrimento de suas atribuies como Corte Constitucional, a competncia prpria das instncias ordinrias, ou mesmo do STJ em matria de interpretao da ordem infraconstitucional, at porque no se estaria no caso discutindo o sentido e o alcance de preceito fundamental. Em resumo: a violao a preceito fundamental que autoriza o cabimento da ADPF aquela que interfere de forma direta com a fixao do contedo e alcance do preceito e independe da definio prvia acerca de fatos controvertidos. De parte isso, no caber a ADPF se a questo suscitada, a despeito do rtulo que se lhe atribua, puder ser solucionada pela interpretao do sistema infraconstitucional. 3.1.2. Inexistncia de outro meio idneo (subsidiariedade) O segundo pressuposto genrico para o cabimento da ADPF a inexistncia de outro meio idneo. Assim dispe, em sua literalidade, o art. 4, 1, da Lei n. 9.882/99: No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Institui-se, dessa forma, em matria de ADPF, o princpio (na verdade, uma regra) da subsidiariedade. A determinao, que no decorre da matriz constitucional do instituto, foi inspirada por dispositivos anlogos, relativamente ao recurso constitucional alemo30 e ao recurso de amparo espanhol31. A doutrina e a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tm oscilado na compreenso desse dispositivo, gerando manifestaes antagnicas. A matria no singela. A primeira posio em relao a esse tema, desenvolvida em sede doutrinria, rejeita o carter subsidirio ou residual que a lei pretendeu reservar para a ADPF. O argumento central o de que o art. 102, 1, da Constituio somente autorizou a lei a dar forma, ou seja, a disciplinar o processo da arguio, e no a restringir o seu contedo. Assim, no se deve interpretar a norma constitucional com subordinao vontade do legislador. Nessa linha, sustenta-se a autonomia da ADPF em relao s aes objetivas e subjetivas existentes no sistema, sendo ela cabvel sempre que se verificar violao de preceito constitucional de natureza fundamental por ato do Poder Pblico (e, no caso da incidental, estiverem presentes os demais requisitos). Mais que a admisso de eventual duplicidade ou pluralidade de vias, reivindica-se preferncia para a arguio, quando cabvel, com excluso das demais aes32. Sem embargo da respeitabilidade dos argumentos e da autoridade de seus defensores, a tese prova demais. No incomum no direito brasileiro a disciplina infraconstitucional de direitos e garantias constitucionais, vista de outras situaes subjetivas igualmente protegidas e do

interesse pblico de maneira geral. Mais que isso, a legislao ordinria prov amplamente acerca de outras aes de base constitucional, dentre as quais o mandado de segurana, a ao popular e a ao civil pblica, contendo regras sobre cabimento, decadncia do direito, direito de propositura, objeto, efeitos da deciso, dentre outros aspectos que no so estritamente processuais. claro que a subsidiariedade ser ilegtima se for tomada em sentido literal radical, tornando imprestvel a arguio. Trata-se, portanto, de questo de razoabilidade da interpretao e no de invalidade da norma. A segunda posio em relao regra da subsidiariedade tende para o extremo oposto da primeira. Fundada na dico expressa do dispositivo legal (art. 4, 1, da lei), sustenta a inadmissibilidade da ADPF sempre que cabvel outro processo objetivo como a ao direta de inconstitucionalidade por ao ou omisso e a ao declaratria de constitucionalidade ou mesmo aes individuais ou recursos. Essa linha, que tem igualmente suporte da doutrina33 e de precedentes do Supremo Tribunal Federal, rejeita a arguio sempre que seja possvel enfrentar o ato por via de mandado de segurana, ao popular, reclamao ou recursos ordinrios e extraordinrios, pelo menos antes que eles sejam esgotados34. Como se pode verificar nos precedentes citados em nota ao pargrafo anterior, a interpretao estrita do art. 4, 1, conduzir, na grande maioria dos casos, inadmissibilidade da arguio. A ADPF teria, assim, um papel marginal e inglrio, tal como antes ocorrera com o mandado de injuno. que, na prtica, dificilmente deixar de haver no arsenal do controle concentrado ou do controle difuso a possibilidade, em tese, de utilizar-se alguma ao ou recurso contra o ato a ser questionado. E a demora inevitvel no esgotamento de todas as outras vias comprometer, naturalmente, os objetivos visados pela arguio, dentre os quais o de evitar a incerteza trazida por decises contraditrias e de promover segurana jurdica. necessria, portanto, uma interpretao mais aberta e construtiva da regra da subsidiariedade. A questo central aqui parece estar na eficcia do outro meio referido na lei, isto , no tipo de soluo que ele capaz de produzir35. Considerando que a deciso na ADPF dotada de carter vinculante e contra todos, quando esses efeitos forem decisivos para o resultado que se deseja alcanar, dificilmente uma ao individual ou coletiva de natureza subjetiva poder atingi-los. por esse fundamento que merece adeso a posio intermediria e melhor, que vem conquistando a doutrina e a jurisprudncia, no sentido de que, tendo em vista a natureza objetiva da ADPF, o exame de sua subsidiariedade deve levar em considerao os demais processos objetivos j consolidados no sistema constitucional. Isso porque, embora seja possvel imaginar excees pontuais36, os efeitos da atuao judicial nas vias ordinrias limitam-se, como regra, s partes. Desse modo, no sendo cabvel a ao direta de inconstitucionalidade ou declaratria de constitucionalidade, por se tratar, por exemplo, de controle relativo a direito pr-constitucional, norma municipal em face da Constituio Federal, disposio regulamentar ou lei psconstitucional j revogada, pode ser admissvel a ADPF 37. Inversamente, se couber uma daquelas aes, no ser possvel o ajuizamento da arguio. Por outro lado, a simples possibilidade de propositura de aes de natureza subjetiva ou o cabimento de recursos processuais no , de per si, impedimento arguio, se aquelas medidas no forem idneas a produzir soluo imediata e abrangente, nas hipteses em que o interesse pblico relevante ou a segurana jurdica assim o exijam38.

Contudo, a tese demanda observaes, aqui desenvolvidas em duas assertivas: uma envolvendo a convivncia da ADPF com as demais aes abstratas de controle de constitucionalidade, e a outra relacionando a convivncia da mesma ao com os processos subjetivos em geral. a) No caber ADPF apenas porque no cabem ADIn ou ADC. A jurisdio constitucional abstrata no abrange todas as disputas subjetivas O descabimento de outros mecanismos concentrados de controle de constitucionalidade, como assinalado, um elemento necessrio para caracterizar a presena da subsidiariedade que justifica a ADPF. No se trata, porm, de elemento suficiente. Alm da presena dos demais requisitos referidos acima, preciso que os mecanismos subjetivos existentes sejam insatisfatrios, justificando uma interveno concentrada por parte do STF. Se tais mecanismos forem adequados para afastar eventual leso, no se justifica o uso da ADPF. O sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade no se destina a absorver toda e qualquer discusso subjetiva envolvendo questes constitucionais. Por tal razo, os jurisdicionados no detm a expectativa legtima de verem todas as suas disputas apreciadas pelo STF em sede de uma ao abstrata. Para conhecer as lides e dar-lhes soluo, existe um complexo sistema orgnico e processual que, eventualmente, poder at mesmo chegar ao STF pelas vias recursais prprias de natureza subjetiva. Nesse contexto, portanto, a ADPF no uma ao abstrata subsidiria, no sentido de que seria cabvel sempre que a ao direta de inconstitucionalidade ou a ao declaratria de constitucionalidade no o fossem. Como explicitado acima, a subsidiariedade significa apenas que no caber ADPF se outro meio idneo capaz de sanar a lesividade estiver disponvel, no podendo ser extrada da regra da subsidiariedade a concluso de que seria possvel o ajuizamento de ADPF sempre que no coubesse ADIn ou ADC. b) O esgotamento do sistema recursal no caracteriza, por si s, a ausncia de outro meio eficaz de sanar a lesividade J se mencionou que o fato de existir ao subjetiva ou possibilidade recursal no basta para descaracterizar a admissibilidade da ADPF j que a questo realmente importante ser a capacidade do meio disponvel de sanar ou evitar a lesividade ao preceito fundamental. Por isso mesmo, se as aes subjetivas forem suficientes para esse fim, no caber a ADPF. O ponto que se quer destacar aqui, no entanto, outro. Como corrente, o sistema recursal existente no Brasil bastante amplo, sendo inclusive criticado por essa razo. Ainda assim, em algum momento ele encerrar a disputa entre as partes. Pois bem. O encerramento da disputa entre as partes por esgotamento dos recursos existentes no sistema no configura a ausncia de outro meio eficaz de sanar a lesividade , nos termos do art. 4, 1, da Lei n. 9.882/99. Ao contrrio, se as partes j discutiram amplamente suas razes ao longo de um processo que chegou ao fim, houve farta oportunidade de definir os fatos e o direito na hiptese e sanar ou evitar qualquer leso. A circunstncia de uma das partes continuar inconformada e no haver mais recurso no mbito do processo subjetivo no autoriza, por isso s, o cabimento da ADPF. Parece certo que a ADPF no se destina a funcionar como uma nova modalidade de ao rescisria, ou um recurso ltimo, com objetivo de rever, mais uma vez, as decises proferidas em sede concreta.

3.2. Pressuposto especfico da arguio incidental: relevncia da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo Como se assinalou anteriormente, o papel da arguio incidental de descumprimento de preceito fundamental restou minimizado na Lei n. 9.882/99. No sendo suscitvel pelas partes do processo ou por qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico, a legitimao para essa arguio recai sobre as mesmas pessoas e rgos que podem propor a arguio autnoma. Como regra, portanto, dificilmente optaro elas pela via incidental. Nada obstante, a arguio incidental permanece vigente no ordenamento e, para seu cabimento, a lei exige um requisito adicional: a relevncia do fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo, que pode ser de qualquer uma das trs esferas de Poder, incluindo os editados anteriormente Constituio. Como regra, estar em discusso a constitucionalidade do ato normativo em questo, em carter geral ou em alguma de suas incidncias especficas. Embora a motivao imediata de quaisquer dos legitimados possa ser a eventual tutela de uma situao especfica agindo, portanto, como um substituto processual do verdadeiro interessado , dever ele demonstrar ser relevante a controvrsia constitucional em discusso. Ser relevante a controvrsia quando o seu deslinde tiver uma repercusso geral, que transcenda o interesse das partes do litgio, seja pela existncia de um nmero expressivo de processos anlogos, seja pela gravidade ou fundamentalidade da tese em discusso, por seu alcance poltico, econmico, social ou tico. Por vezes, a reparao imediata de uma injustia individual ter uma valia simblica decisiva para impedir novas violaes. Seja como for, na arguio incidental, mesmo que estejam em jogo direitos subjetivos, haver de estar envolvida uma situao que afete o ordenamento constitucional de maneira objetiva. Estabelecida a noo de relevncia, e visando contribuir para o aprofundamento do tema, passa-se ao estudo de uma hiptese especial, qual seja a necessidade de caracterizar a relevncia da controvrsia quando o ato impugnado deciso judicial que discute ato normativo federal, estadual ou municipal. certo que deciso judicial um tipo particular de ato do Poder Pblico, originalmente associado modalidade incidental, para a qual se exigia o requisito adicional da relevncia. Muito embora se tenha verificado o esvaziamento da modalidade incidental, o requisito da relevncia da controvrsia constitucional continua pertinente agora em carter geral nas arguies que envolvam atos normativos das trs esferas de poder, discutidos no mbito de decises judiciais. Em verdade, o requisito atende a dois propsitos principais. Em primeiro lugar, a especial relevncia presta-se a justificar o afastamento da competncia dos demais rgos jurisdicionais e a transferncia da discusso para o STF. Nos termos da ordem jurdica vigente, o juzo competente para conhecer e proc