DISCRECIONALIDAD E INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD

Cuando hablamos de discrecionalidad no debemos encasillar dicho concepto a una esfera netamente administrativa, en tanto los jueces muchas veces emplean dicho elemento para configurar sus decisiones en el mbito de lo justo y razonable, buscando de esta forma lograr el sustento adecuado a situaciones planteadas que no tienen cobertura legal o tenindola esta es imprecisa1. Lo discrecional segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola viene a ser la potestad gubernativa en las funciones de su competencia que no estn regladas2. Entonces se trata de una facultad del Estado ejercida en al mbito de determinada jurisdiccin, que emplea para resolver hechos que no estn reglamentados de manera concreta por una norma especfica. Este concepto es oponible a la arbitrariedad que supone la emisin de actos sustentados en la voluntad propia que colindan con lo irrazonable e ilegal: Acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho3. Entonces si lo arbitrario envuelve un sustento indebido y de corte subjetivo, lo discrecional puede encerrar tambin providencias sustentadas en criterios propios, pero jams puede apartarse de la legalidad ni del marco constitucional preestablecido en un rgimen de Estado democrtico de derecho, conservndose como sustento del accionar en la administracin la finalidad pblica o el inters general. Indudablemente que el mencionado elemento se constituye en un parmetro adecuado para el adecuado empleo de facultades discrecionales en la administracin, pero acaso la finalidad pblica puede invocarse tambin para el sustento de actos administrativos que resuelvan el nombramiento, designacin, la ratificacin o renovacin de confianza en cargos pblicos como la magistratura? o ser suficiente la motivacin objetiva otorgada a dichos actos?. Por otro lado, la interdiccin de la arbitrariedad supone que la administracin pblica determine adecuadamente las razones de su decisin lejos del sustento individual, en lo que puede denominarse existe una motivacin indebida apartada de fundamentos juiciosos, o tambin puede suponer la ausencia de la motivacin que impone estrictamente el ordenamiento legal para la validez de los actos administrativos: El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico4, aunque nuestro ordenamiento establece determinadas excepciones que excluyen a la motivacin de ciertos actos administrativos5.

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En una opinin contraria: La discrecionalidad slo acta en realidad, en el mbito del supuesto de hecho de las normas jurdico-administrativas, y ello por entenderse que es su inexistencia o imperfeccin (producto, a su vez, de la ausencia, insuficiencia o imprecisin de los criterios determinantes de la aplicacin o no en cada caso de una consecuencia jurdica u otra) lo que genuinamente genera el marco de actuacin discrecional. BACIGALUPO, Mariano. La Discrecionalidad Administrativa (Estructura Normativa, Control Judicial y Lmites Constitucionales de su Atribucin) , Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. 1997, pgina 33. En http://www.rae.es/ Ibidem. Cfr. Ley de Procedimiento Administrativo General, artculo 3, numeral cuarto. El artculo 6.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo General seala: 6.4 No precisan motivacin los siguientes actos: 6.4.1 Las decisiones de mero trmite que impulsan el procedimiento.

Sobre la base de esta ltima aseveracin y considerando los dos supuestos que recoge la ley marco de los procedimientos administrativos para la excepcin de motivacin, cmo se puede compatibilizar la decisin del Tribunal Constitucional en el sentido de establecer que no todo acto administrativo emitido en virtud de una facultad discrecional, debe encontrarse motivado?. Se afirma que en estos casos la ausencia de motivacin es justificada por tratarse de procedimientos que importan solamente la manifestacin de confianza respecto al desempeo en el ejercicio de la magistratura, en consecuencia, el supuesto antagonismo que pudiera surgir entre las ratificaciones y la defensa del estado constitucional de derecho es imperfecta. Por ahora, nuestro objetivo es establecer alcances de orden general, precisando al margen de las definiciones y conceptos como detectar las facultades discrecionales y el lmite que impone su aplicacin en la esfera de la arbitrariedad. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en el caso de los retiros de confianza por renovacin, los cuales han sido desde siempre tpicos actos discrecionales, precisando que la arbitrariedad se presenta en los supuestos de motivacin inadecuada y ausencia de motivacin -: (...) un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario tanto cuando ste expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa como cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que llevan (...) a adoptar la decisin. Motivar una decisin, en ese sentido, no es expresar nicamente el amparo de qu norma legal se expide el acto administrativo, sino fundamentalmente expresar las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada 6. La nocin de discrecionalidad permanece ligada a los lmites que se le imponen, es decir, a falta de lmites no podemos hablar de interdiccin de la arbitrariedad, por ejemplo si se reconoce que las ratificaciones constituyen un acto discrecional Cules son los lmites que se le puede imponer a dicha facultad?, o acaso ser que dicha facultad no tiene lmites, en consecuencia no estamos frente a un acto discrecional?. Los lmites precisamente en estos casos guardan relacin con la arbitrariedad a la que se puede llegar finalmente cuando no se imponen razones objetivas para la ratificacin de un magistrado. En efecto, si dicha nocin tiene sentido es justamente con el fin de permitir tanto el margen de decisin como su control por los tribunales; pero cmo determinar si una resolucin de la administracin pblica excedi los lmites que imponen la facultad discrecional otorgada, si nos enfrentamos a un supuesto de acto administrativo con ausencia de motivacin?.

Segn Miguel Beltrn de Felipe de nada servira construir una teora de la discrecionalidad administrativa sin incluir en ella sus lmites, as como el control judicial de su ejercicio7. Para un pleno entendimiento seala es necesario distinguir entre arbitrariedad e
6.4.2 Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de junio de 2000 en el Expediente 1043-99-AA/TC sobre proceso de amparo seguido por ngel Eduardo Roncal Salazar contra el Ministerio del Interior y el Director General de la Polica Nacional (Fundamento Jurdico 7). BELTRN DE FELIPE, Miguel. Discrecionalidad Administrativa y Constitucin. Madrid, Editorial Tecnos S.A.1995, pgina 50.

ilegalidad considerando a aqulla dentro de una connotacin ms enftica, subjetiva y grave, debiendo resaltar que una de las caractersticas del poder discrecional es precisamente su confrontacin con la arbitrariedad.

Pero enseguida revisemos la definicin que establece para el concepto de discrecionalidad administrativa: El poder discrecional se refiere a la interpretacin o determinacin del inters general mediante un margen de libertad o de autodeterminacin para actuar o no para hacerlo en uno u otro sentido8. Los elementos que se vinculan en su configuracin son el inters pblico, margen de apreciacin y falta de determinacin precisa en la ley, los cuales son expresamente sealados por el autor9; pero conviene elucidar en este extremo que la interpretacin a que se encuentra ceida la administracin es una interpretacin teleolgica que consiste en la actividad hermenutica realizada con preponderancia en la finalidad del dispositivo: Efectivamente, para la Administracin el texto constitucional indica la finalidad que ineludiblemente debe tratar de conseguir al mximo10.

El artculo 44 de la Constitucin de 1993 establece los deberes del Estado, entre los que destacan, la promocin del bienestar general, entendida como la satisfaccin del inters individual y a la vez colectivo o de la comunidad: Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin11. En ese plano, es evidente llegar a suponer que los actos administrativos emitidos en el cumplimiento de una funcin encomendada deben conseguir la adecuacin a las finalidades de inters pblico, Cmo lo logra? Aplicando e interpretando la norma segn la finalidad prescrita que puede ser expresa o permanecer implcita, y, en caso las facultades de calificacin no se encuentren determinadas, decidir teniendo en cuenta la libertad virtual que rodea su accionar considerando el inters general o bienestar de la sociedad: las facultades discrecionales le permiten al rgano administrativo cierta libertad para elegir entre uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa de una u otra forma12.

Habamos sealado que los conceptos de arbitrariedad y discrecionalidad son vislumbrados como antagnicos, que se diferencian en primer lugar por un dato aparentemente formal (la motivacin o no de la decisin) y en segundo lugar por un
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BELTRN DE FELIPE, Miguel. Ob. Cit. pgina 44. Ibidem, pgina 45. ALONSO GARCA, Enrique. La Interpretacin de la Constitucin. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pgina 131. Cfr. Constitucin Poltica del Per, artculo 44. GUZMN NAPURI, Christian. La Llamada Teora del Public Choice y una Introduccin a su aplicacin al Control de los Actos Estatales en Ius Et Veritas (Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per), Ao XII, N 24, (JUNIO 2002), pgina 122

elemento material o de fondo (si una vez expuestas la razones que han dado lugar al acto, son o no suficientes, razonables o adecuadas, segn criterios y principios determinados)13. La motivacin aparece como elemento diferenciador entre ambos conceptos determinando la naturaleza del acto a travs de su presencia o ausencia en las decisiones de la administracin pblica, y su razonable o inadecuado manejo cuando es apreciable en las resoluciones que plasman los actos de gobierno.

Los fundamentos objetivos en el pronunciamiento de las autoridades administrativas o lo contradictorio a lo razonable se destacan en las definiciones de los tratadistas espaoles, quienes parten del anlisis del artculo 9.3 de su Constitucin y destacan la conveniencia de su inclusin en forma expresa en la Carta Magna: El principio de interdiccin de la arbitrariedad que la feliz iniciativa de nuestro colega logr llevar al texto de la Constitucin tiene en sta un doble significado: en un sentido genrico, correlativo (...) que ve en la arbitrariedad el reverso o el negativo de la Justicia y el Derecho, su prohibicin juega el papel de una clusula de cierre del sistema (...); en un sentido ms concreto, arbitrario y, por tanto, constitucionalmente prohibido, es todo aquello que es o se presenta como carente de fundamentacin objetiva, como incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin, como desprendido de o ajeno a toda razn capaz de explicarlo14.

La fundamentacin permanece articulada a las decisiones de la administracin determinando su legitimidad, legalidad, razonabilidad y sobre todo respeto al orden constitucional en un Estado democrtico de derecho, por el contrario si nos enfrentamos a situaciones no sustentadas o motivadas, no podramos advertir manifiestamente la arbitrariedad y el abuso de poder que subsisten de manera subrepticia y se configuran en elementos concomitantes para la instauracin de un estado autoritario de gobierno. A su turno Marcial Rubio recogiendo lo expuesto en la jurisprudencia seala que el principio de interdiccin de la arbitrariedad es un principio de naturaleza constitucional determinado por el Tribunal en su jurisprudencia que consiste en que los rganos del Estado deben vedar la conducta del poder estatal que acta con arbitrariedad en la forma descrita al inicio de este apartado; arbitrariedad es lo contrario a la justicia, al Derecho, a una fundamentacin objetiva y a la congruencia con la realidad15.

Debemos tener presente que en muchas ocasiones se emplean en la fundamentacin de decisiones frases conocidas y sirven solamente para el encubrimiento de la arbitrariedad, la necesidad de motivacin no se satisface con arbitrarias expresiones16 ejemplo: tal como
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BELTRN DE FELIPE, Miguel. Ob. Cit. pgina 52. FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. Cit. pginas 139-140. RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. pgina 170 GORDILLO, Agustin. Tratado de Derecho Administrativo Tomo 3, Lima, Ara Editores, 2003, pgina X-

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se desprende en forma evidente de la norma, considerando el inters supremo del Estado o atendiendo a la intrnseca necesidad que se desglosa de su contenido. Esto ha sido expresamente plasmado en nuestra normatividad prohibiendo la ambigedad de la motivacin o la expresin vaca de la fundamentacin: No son admisibles con motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto17.

De lo descrito hasta el momento no se puede ms que insistir en la simbiosis entre los actos discrecionales y la motivacin debida; sin embargo, la jurisprudencia extranjera ha planteado una excepcin que no necesariamente concuerda con la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional respecto a la no motivacin en determinados actos discrecionales: se admite en la jurisprudencia que la autoridad administrativa no necesita fundar el acto ms all de remitirse a la ley aplicable y razones de servicio. Se trata de las prescindibilidades, racionalizaciones, etc. en que la ley faculta a separar a los agentes pblicos de su cargo, con una indemnizacin18.

La racionalizacin del personal no implica una sancin, por tratarse de la intermisin de la relacin laboral que puede suscitarse por mltiples motivos, supuestos en los cuales la administracin pblica se encuentra en la obligacin de compensar econmicamente a los servidores pblicos. No puede decirse lo mismo en la ratificacin o renovaci n de confianza en donde si puede permanecer subrepticiamente una sancin originada en un mal desempeo de la funcin jurisdiccional encomendada constitucionalmente aun cuando se afirme lo contrario19, lo que merecera la aplicacin del control de desviacin del poder por parte del Poder Judicial. Decimos sancin porque si bien, bajo el argumento de la renovacin de confianza, se dice que determinados actos discrecionales no necesariamente deben ser motivados, bastara revisar las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura para determinar que las ratificaciones llevan implcitas una sancin que consiste en el impedimento para postular nuevamente a la magistratura: Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: 2) Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico20.

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Cfr. Ley de Procedimiento Administrativo General, artculo 6, numeral 6.3 GORDILLO, Agustn. Ob. Cit. pgina X-18 La no ratificacin no implica una sancin, por lo que la posibilidad de aplicar la prohibicin de reingresar a la carrera judicial, en principio, es incongruente, no solo con la naturaleza de la institucin de la ratificacin, sino tambin con el artculo 2.24d de la Constitucin, (...). Es incongruente, pues, con la institucin de la ratificacin ya que sta no constituye una sancin, sino un voto de confianza respecto al ejercicio de la funcin confiada por siete aos. Tambin lo es con el artculo mencionado, pues la prohibicin de reingresar a la carrera judicial se equipara a una sancin cuya imposicin, sin embargo, no es consecuencia de haberse cometido una falta (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 10 de abril de 2007 en el Expediente 8105-2005-PA/TC sobre accin de amparo interpuesta por Lizardo Emiliano Surez Franco contra el Consejo Nacional de la Magistratura. Cfr. Constitucin Poltica del Per de 1993, artculo 154, numeral 2.

La discrecionalidad, la arbitrariedad y la interdiccin de la arbitrariedad no constituyen temas novedosos, su tratamiento y anlisis viene de algunos aos atrs, quedando por determinar cundo nos enfrentamos a actos discrecionales? y cules son los lmites que se imponen a las decisiones de la administracin? que permitan dilucidar la existencia de la arbitrariedad o ejercicio abusivo del poder. En esa lnea se ha llegado a determinar la relacin habida entre la discrecionalidad e inters pblico, precisando que estos casos deben encontrarse sometidos a la crtica razonada que se les impone: (...) las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfaccin del inters pblico son tambin decisiones jurdicas, cuya validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurdico. En este orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como discrecionales, no pueden ser arbitrarias, por cuanto son sucesivamente jurdicas y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la crtica racional 21.

Vemos que se desarrollan una serie de conceptos con la finalidad de adoptar un nuevo criterio jurisprudencial respecto al control de las decisiones administrativas. El razonamiento jurisprudencial fue variando en el transcurso del tiempo llegando a determinar en un inicio la necesidad de motivar las decisiones que involucraban la ratificacin de magistrados para posteriormente llegar a sealar que no todos los actos discrecionales deben ser objetos de motivacin, amparando este ltimo argumento en la necesidad de la interpretacin del artculo 142 de la Constitucin de conformidad al contexto histrico en el cual fue aprobada la Carta de 1993, es decir, teniendo en cuenta que la ratificacin de magistrados responde finalmente a la confirmacin o no de la confianza respecto al desempeo de la funcin jurisdiccional luego de siete aos. Sobre el proceso de ratificacin de magistrados se ha llegado incluso a sealar que es inconveniente para pases como el nuestro pues constituye una medida para mediatizar la independencia de magistrados y la autonoma de las instituciones a las cuales pertenecen. Es un process, y por ende, una decisin que debe ser respetuosa de un debido proceso procesal y un debido proceso sustantivo, no debindose admitir una decisin en la cual nos e justifiquen las razones en que se sustenta22.

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Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 05 de julio de 2004 en el Expediente 090-2004-AA/TC sobre accin de amparo interpuesta por Juan Carlos Callegari Herazo contra el Ministerio de Defensa (Fundamento jurdico 12) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. rganos Constitucionalmente Autnomos y la Pertinencia de una Revisin de sus Fallos a travs de Proceso de Amparo. En Derecho Procesal Constitucional. Castaeda Otsu, Susana (Coordinadora). Volumen 2. Segunda Edicin. Lima, Jurista Editores, 2004, pgina 802.