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Le précis Dalloz 2011, Droit des Sûretés

!

Introduction générale

!

Le droit des sûretés est une matière très transversale car elle fait appel à de nombreuses notions de droit des obligations, de droit des contrats, de droit bancaire. C’est une matière présente dans les affaires. La sûreté est un outil qui a un impact sur la vie économique importante. Les changements en matière de règles des sûretés sont fréquents. Le pouvoir législatif en fonction des périodes de prospérité, de crise, va choisir de privilégier la sécurité du créancier en garantissant leur créance. A l’inverse, le législateur va préférer favoriser le particulier et crée un droit de la consommation très protecteur. On oscille entre la sécurité des souscripteurs et la sécurité des créanciers. Une interrogation se pose sur l’intervention du législateur concernant le régime juridique de ces sûretés.

Section 1 : Le rôle des sûretés

Ces sûretés soutiennent le crédit et ont pour objet de régler les créances futures des prêts octroyés à un emprunteur. Elles assurent le développement du crédit et constituent des instruments économiques. Le lien existant entre ces instruments de crédit repose sur l’influence qu’elles ont avec d’autres figures juridiques. Par exemple, la SARL. Un dirigeant d’une SARL quand il demande un crédit, doit souscrire un cautionnement à titre personnel auprès du banquier.

Section 2 : L’évolution historique des sûretés (réelles et personnelles)

Cette évolution s’explique par le mécanisme de la sûreté. En droit civil, la sûreté est une garantie conférée aux créanciers contre le risque d’insolvabilité de son débiteur.

Cela signifie que ces sûretés sont très larges car les sûretés comprennent le droit aux recours à l’exécution forcée (article 2284 et 2285 du code civil). Un créancier chirographaire est un créancier qui n’a pas de sûreté particulière c’est à dire un droit de gage général. L’idée de la sûreté va être d’apporter une garantie supplémentaire au créancier par rapport à celle dont benéficie le créancier chirographaire.

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Paragraphe I - Les sûretés réelles et personnelles

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Il y a deux façons d’obtenir une garantie supplémentaire par rapport à ce droit de gage général : les sûretés réelles et les sûretés personnelles.

La sûreté personnelle confère au créancier un droit de poursuite contre une ou plusieurs personnes autre que les débiteurs obligés. C’est un droit personnel conféré au créancier contre un tiers à la dette.

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La sûreté réelle a pour objet d’accorder aux créanciers un droit préférentiel sur un ou plusieurs biens voir sur tous les biens du débiteur, bien affecté prioritairement au paiement de la créance. On crée en faveur du créancier un droit réel accessoire sur une chose. C’est le gage.

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Dans la sûreté réelle, il y a directement un lien entre la créance et l’objet. La détention de l’objet tend au paiement de la créance. A la différence de la sûreté personnelle, dans laquelle on considère que la garantie de la sûreté personnelle ne tend pas directement au paiement de la créance mais elle tend à suppléer l’inexécution de la créance en donnant des avantages spécifiques au créancier. On veut proposer un droit personnel au créancier mais fondamentalement la caution n’a pas d’obligation au paiement, ne doit pas être appelée à supporter la charge définitive du paiement. La sûreté réelle consiste à mettre en gage un de nos objets. Il n’y a pas de relation de créance.

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Paragraphe II - L’évolution des sûretés personnelles et réelles

Au fur et à mesure du temps, il y a eu une évolution législative et historique qui a favorisé selon les époques soit le développement des sûretés personnelles soit des sûretés réelles.

Cette évolution est marquée à l’origine par une prévalence des sûretés personnelles. En effet, elles sont évoquées dans l’Ancien Testament. C’est l’organisation sociale qui explique ces sûretés personnelles. De plus, la faible valeur des biens matériels explique cette prévalence des sûretés personnelles.

Les sûretés réelles ont commencé à se développer au

XIX ième siècle

sous l’influence de

deux phénomènes : l’enrichissement des patrimoines et l’évolution de l’écrit et de la conservation des documents. Ces sûretés réelles furent malmenées par le développement des règles remettant en cause leur utilisation en matière de procédures collectives. Cette

fragilisation du

XX ième siècle

a profité aux sûretés personnelles qui se sont diversifiées avec les

lettres d’intention et les garanties autonomes. Aujourd'hui, les auteurs considèrent qu’on est dans

une situation de rééquilibrage depuis les réformes de

2006
2006

et

2009
2009

. La cour de cassation s’est

assouplie dans l’utilisation des règles du droit de la consommation.

La fiducie fait son apparition en droit français et est une forme de sûreté. La fiducie est un acte juridique par lequel une personne transfère la propriété d’un bien corporel à une autre personne, appelée le fiduciaire, soit à titre de garantie d’une créance, à charge de la rétrocéder au paiement, soit pour le réaliser à titre de libéralité.

Section 3 : La détermination des sûretés réelles et personnelles en droit positif

 
 

De

nombreuses

réformes

en

la

matière

sont

intervenues

et

aussi

en

droit

de

la

consommation. Par exemple, l’

ordonnance du 23 mars 2006

 

. Deux

lois du 10 et 20 février 2007

. Et

l’

ordonnance du 30 janvier 2009

. Ces textes ont consacré en tant que sûretés le droit de rétention

(article 2286 du code civil). Et ils ont textualisé des créations de la pratique commerciale : la garantie autonome et les lettres d’intention (article 2287-1).

Cette distinction doit être vue sous un premier angle : savoir si ces figures sont limitativement prévues par le code civil. L’enjeu est celui du régime juridique. Peut-il y avoir une création conventionnelle de sûreté personnelle ?

2 !

Paragraphe I - Les sûretés personnelles

! Pour les sûretés personnelles, la réponse dépend de la vision maximaliste ou minimaliste qu’on
!
Pour les sûretés personnelles, la réponse dépend de la vision maximaliste ou minimaliste
qu’on va en avoir. La vision minimaliste consiste à dire que les sûretés sont prévues dans le code
civil. Cela peut être critiqué. Sur la vision maximaliste, cela consiste à dire que toutes les
techniques contractuelles procurent au créancier une garantie supplémentaire consistant en
l’obligation de plusieurs personnes, peut constituer une sûreté personnelle.
!
Dans ces différentes pratiques contractuelles, la jurisprudence exige deux critères pour
qualifier une sûreté personnelle : d’une part, l’adjonction d’un débiteur supplémentaire par
rapport au débiteur principal. D’autre part, l’absence de contribution à la dette du débiteur
principal.
!

Sur ces deux éléments, on peut inférer qu’il existe deux sûretés personnelles : les sûretés personnelles accessoires (cautionnement : article 2288). C’est le fait que la caution ne sera obligée à la dette que si le débiteur ne satisfait pas à la dette. L’engagement de la caution est accessoire par rapport au contrat principal. Et, les sûretés personnelles autonomes (lettre d’intention, garantie autonome). Dans certaines circonstances, ce sont les délégations en paiement. Les garanties autonomes se définissent comme l’engagement pris par un tiers à la dette en qualité de garant d’un débiteur à titre autonome ou principal. Il va s’agir d’exécuter une obligation nouvelle et indépendante dont la finalité demeure la sûreté du créancier. Les lettres d’intention ont comme particularité d’exprimer la volonté d’un tiers à la dette non pas de payer la dette du débiteur, mais de faire en sorte que celui-ci soit en mesure de payer sa dette. Par exemple, les lettres d’intention sont courantes dans les groupes de sociétés. Dans un groupe, la société mère peut pour une filiale faire bénéficier de son aide pour que la filiale obtienne un crédit par le biais d’une lettre d’intention. C’est une obligation de faire.

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La doctrine considère que d’autres mécanismes existent pouvant répondre à ce double critère : la délégation qui est un procédé de simplification de paiement des créances (article 1675). Elle permet au débiteur-délégant, lui-même créancier d’un tiers d’obtenir l’extinction de sa dette envers son propre créancier, le délégataire grâce à l’engagement d’un tiers appelé le délégué. On est entre la vision minimaliste et maximaliste car il peut exister d’autres sûretés personnelles en dehors de celles du code civil.

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Paragraphe II - Les sûretés réelles

! Les sûretés réelles peuvent revêtir plusieurs caractères. Premièrement, une sûreté réelle avec ou sans
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Les sûretés réelles peuvent revêtir plusieurs caractères. Premièrement, une sûreté réelle
avec ou sans dessaisissement. Une sûreté réelle peut être générale ou spéciale. Et des sûretés
réelles peuvent être mobilières ou immobilières.
!
On peut établir un classement des sûretés réelles en fonction de leur nature avec tout
d’abord, les sûretés réelles qui portent sur des meubles et/ou des immeubles. Cela fait référence
aux privilèges généraux mobiliers ou immobiliers portant sur tout le patrimoine saisissable.
C’est également le droit de rétention spéciale portant sur la détention matérielle d’une chose.
C’est le nantissement mobilier (gage) ou immobilier (antichrèse). Ensuite, les garanties réelles
portant sur la propriété.
!

3 !

Au titre des garanties portant exclusivement sur les immeubles, on a des privilèges tels que les privilèges immobiliers spéciaux soumis à la publicité foncière, l’antichrèse avec dépossession, l'hypothèque qui a pour particularité d’affecter un ou plusieurs immeubles à la garantie d’une dette sant entraîner le dessaisissement du constituant.

Sur les sûretés portant exclusivement sur les meubles, on a les privilèges mobiliers spéciaux ou généraux. On a les gages sans dépossession sur les biens corporels et incorporels mais aussi le gage.

S’ajoutent des sûretés hors catégories telles que les sûretés hybrides et négatives. Les sûretés négatives sont des engagements pris par le débiteur envers son créancier de ne pas compromettre sa solvabilité. Par exemple, l’article 900-1 faisant référence à la clause d'inaliénabilité. Les sûretés hybrides comprennent le cautionnement réel. C’est une sûreté mixte qui a pour objet de fournir une garantie de la dette du créancier par un tiers portant exclusivement

sur un bien désigné du tiers. Dans un

arrêt de chambre mixte du 2 décembre 2005

, la cour de

cassation a pris position pour la nature de sûreté réelle pour le cautionnement réel.

Section 4 : Définition des sûretés réelles et personnelles

L’objectif des sûretés est l’augmentation des chances de paiement à l’échéance du créancier. C’est aussi l’affectation d’un bien ou d’un groupe de biens au paiement d’une créance.

La sûreté est définie comme une prérogative superposée aux prérogatives ordinaires du créancier par le contrat, la loi, un jugement ou une démarche conservatoire et qui a pour finalité juridique exclusive de le protéger contre l’insolvabilité de son débiteur.

!

La sûreté personnelle est tout engagement de payer d’un tiers à la dette, souscrit à titre accessoire, à titre principal, ou encore à titre indemnitaire dans le but de garantir l’obligation du débiteur.

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Paragraphe I - Le contrat de cautionnement

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Ce contrat de cautionnement est défini à l’article 2288. Il donne une définition accessoire précise permettant de mettre en lumière que la caution se soumet au créancier à satisfaire à cette obligation. La caution ne s’engage et ne paye que s’il y a une défaillance avérée du contrat de base. Dans la pratique, il y a des aménagements à ce caractère accessoire : il est admis que le créancier peut demander le paiement à la caution en premier lieu sans avoir appelé son débiteur naturel. Il s’agit d’un aménagement pratique. Cet aménagement fut toléré par la jurisprudence car il est favorable à la caution. Si le créancier n’appelle pas son débiteur c’est qu’il sait qu’il est insolvable donc il se tourne directement vers la caution. Les aménagements admis par la jurisprudence le sont car ils sont supposés être favorables à la caution.

!

Il y a des mécanismes légaux permettant à la caution de conforter son statut de débiteur de second rang comme le bénéfice de discussion. Quand la caution est appelée en premier lieu, elle peut bénéficier de cela. Elle dit au créancier qui la saisit de rechercher le débiteur. Par ailleurs, la caution a un recours contre le débiteur.

!

4 !

La caution s’engage vis à vis à un créancier à satisfaire à une obligation qui n’est pas la sienne. Le cautionnement est une sûreté réelle accessoire constituée par la conclusion d’un contrat unilatéral qui oblige la caution à exécuter la dette du débiteur et donnant un droit à la caution au remboursement contre le débiteur.

Ce contrat est innervé par le droit commun des contrats mais aussi par des droits spéciaux en fonction de la qualité des parties au contrat. Par exemple, le Code de la consommation, le Code monétaire et financier, le Code de commerce et le Code des marchés publics.

Il y a trois acteurs dans le contrat de cautionnement et donc trois liens d’obligations naissent de ce contrat de cautionnement. D’une part, le lien entre le débiteur et la caution. Le débiteur n’appartient pas au sens strict du terme à l’opération de cautionnement. C’est d'autant plus vrai que le cautionnement peut être donné à l’insu du débiteur (article 2291).

A) L’opération de cautionnement

Elle met au prise trois personnes.

1) Les relations entre le créancier et la caution

Ces relations dépendent de la qualité du créancier mais aussi de la qualité de la caution. On doit faire la distinction entre les contrats de cautionnement concernant les créanciers professionnels. Parmi eux, on doit différencier les créanciers professionnels du crédit (établissements bancaires dont l’objet social est de délivrer un crédit). Ils se voient appliquer le CMF. Et les créanciers professionnels (il a conclu le contrat dans le cadre de l’exercice de sa profession). Ce statut de créancier professionnel implique, s’il est conjugué avec l’engagement d’une personne physique de la caution qui se porte à son profit, l’application du Code de la consommation (protéger toute caution, personne physique contre le créancier professionnel => articles L.341-1 et s du code de la consommation).

La caution, personne physique, bénéficie d’une protection plus ou moins importante. Les personnes morales se portant caution bénéficient d’une protection moindre.

Ces dispositions vont tenir dans un formalisme au titre de la validité même du contrat. Les créanciers ont une obligation d’information à l’égard de la caution. La caution doit être informée du devenir du contrat de base pour la raison tenant au fait que la caution s’engage en considération de l’intérêt du débiteur et sans pour autant connaître au préalable le créancier. L’obligation d’information est une protection.

2) Les relations entre le créancier et le débiteur principal

Ce sont les relations issues du contrat de base c’est à dire c’est le contrat qui naît entre le débiteur et le créancier justifiant la dette qui sera ensuite l’objet d’un cautionnement. C’est cette relation qui va être sous-tendue par le créancier par la présentation d’une caution par l’exigence qu’aura le créancier envers le débiteur d’obtenir une sécurité supplémentaire.

La demande par le créancier de présenter une caution a deux objets. D’une part, pour obtenir son crédit. Et d’autre part, pour le créancier, c’est le moyen de faire pression sur le

5 !

débiteur afin que celui ci procède au paiement. Il y a un facteur psychologique dans le contrat de cautionnement.

! 3) Les relations entre la caution et le débiteur principal ! Ces relations vont
!
3) Les relations entre la caution et le débiteur principal
!
Ces relations vont dépendre de la nature de la caution. D’abord, à son statut. On doit
distinguer les cautions, personnes physiques (savoir si l’ensemble de ces cautions méritent la
même protection car on différencie différentes cautions) et les cautions, personnes morales ou
cautions professionnelles de crédit (celles ci ne bénéficient pas des mesures protectrices du droit
des procédures collectives). C’est la bancarisation du cautionnement.
!

Il existe trois catégories de caution, personnes physiques : d’une part, les cautions

profanes qui sont des cautions services-amis. C’est une caution qui se définit par rapport et en contraste à la caution avertie. Et d’autre part, les cautions averties qui sont les dirigeants sociaux. Enfin, les cautions au fait de la vie des affaires du débiteur. Ce sont les cautions intégrées. C’est par exemple l’épouse du dirigeant social ou encore les sociétés appartenant au même groupe (Mère/ filiale). Certaines dispositions du Code de la consommation ne visent pas cette distinction.

4) Les relations entre les cautions

C’est le cas d’une pluralité de cautions intervenant pour un débiteur envers un même créancier. Chacune des cautions a un engagement personnel envers le débiteur et envers le créancier.

En général, ces cautions plurales sont engagées non solidairement. Elles sont appelées des cofidéjusseurs (article 2310).

A

côté de ces cofidéjusseurs, on a le certificateur de caution qui a pour objet de garantir

la créance contre la défaillance de la caution. Cette figure est prévue à l’article 2291 alinéa 2. Si le certificateur de caution paye, il a un recours contre la caution. Enfin, le sous cautionnement sécurise la caution par rapport à la faculté de remboursement du débiteur. C’est une caution qui se fait garantir par une tierce personne le remboursement que le débiteur principal lui doit. C’est une contre garantie que prend la caution car le cautionnement ouvre à la caution un recours personnel supplémentaire à l’encontre du débiteur principal. Cela suppose que la caution a assez d’influence pour obtenir l’engagement d’une autre personne.

B) Le caractère accessoire du contrat de cautionnement

Ce caractère accessoire d’après l’article 2288, est un critère de distinction subsidiaire entre le contrat de cautionnement et le contrat principal ou contrat de base mais aussi un critère de qualification du contrat. Si ce caractère accessoire est contredit dans le contrat par une disposition alors cette contradiction entraînera la requalification du contrat ou la nullité de la clause en question. Si la disposition du contrat est majeure pour les parties, le juge procèdera à la requalification. Mais si la disposition prive le contrat de l’autonomie voulue par les parties, c’est la nullité du contrat qui en résultera.

6 !

1) La théorie de l’accessoire

La théorie de l’accessoire est la reconnaissance de l’interdépendance entre l’obligation du débiteur et l’obligation de la caution. C’est l’unicité de la dette et la dualité du lien d’obligation. C’est propre de l’engagement de substitution du cautionnement. L’unicité de la dette signifie que c’est la dette née du contrat de base. Il y a une seule dette mais le créancier se trouve en présence de deux débiteurs : un droit personnel sur son débiteur et un droit personnel sur la caution.

Ce caractère accessoire impose un régime particulier au contrat de cautionnement : il existe la nécessité d’un recours de la caution contre le débiteur. Ce recours doit exister même si la caution est une caution solidaire. La caution solidaire n’est pas en contradiction avec le caractère accessoire. Quand la caution s’engage solidairement envers le créancier principal avec le débiteur, elle se positionne comme débiteur de premier rang. La caution aura toujours l’avantage de se retourner contre le débiteur.

2) Les conséquences de la théorie de l’accessoire

Elles sont prévues par l’article 2289. Ce cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. La validité du contrat de base est une condition sine qua non du contrat de cautionnement. A défaut, si on constate que le contrat de base est nul, la caution tombe car privée du support valable. Le contrat de cautionnement devient caduc rétroactivement. La première conséquence est la nécessité de la validité du contrat de base.

!

Ensuite, l’identité de l’obligation de cautionner. Elle est textualisée dans l’article 2290. Cette identité entre la dette cautionnée et la dette de la caution envers le créancier limite les possibilités d’engagement de la caution. Elle ne peut s’engager au delà de l'engagement qu’a le débiteur à l’égard du créancier. Il y a donc impossibilité pour la caution de s’engager plus dans des conditions plus onéreuses que ce qu’est engagé le débiteur. En revanche, la caution peut s’engager pour moins que l’engagement du débiteur envers le créancier. S’engager moins est favorable pour la caution.

En sus, la question de l’opposabilité des exceptions. L’opposabilité des exceptions répond à une problématique sur le régime et aux exceptions dont peuvent faire l’objet le contrat principal. Est ce que les exceptions ont des conséquences directes sur le contrat de cautionnement ? Est ce que la caution peut opposer au créancier les exceptions affectant le contrat principal ? Cette question est résolue par l’article 2313 et par la jurisprudence. Ce texte fait une différence entre les exceptions inhérentes au contrat et les exceptions purement personnelles au débiteur. Les exceptions purement personnelles du débiteur ne peuvent pas être invoquées par la caution. La caution peut se prévaloir des exceptions qui touchent la dette pour refuser de payer le créancier. La jurisprudence est restrictive par rapport à cette notion d’exception purement personnelle. Elle considère comme purement personnelles les exceptions tenant à l'incapacité du débiteur (minorité). Restent opposables, les exceptions telles que les vices du consentement.

!

!

Malgré cette proximité extrême entre la dette principale et l’engagement de la caution, la jurisprudence n’a jamais exigé une identité totale entre la dette principale et la dette cautionnée.

3) Les limites de la théorie de l’accessoire

7 !

Elle admet que chacun des contrats puisse dépendre d’une compétence juridictionnelle différente pour le contrat de base et le contrat de cautionnement. Elle admet qu’il y ait des règles différentes en matière de procédure collectives et en droit de surendettement qui s’appliquent au contrat de base et au contrat de cautionnement.

! Ce contrat de cautionnement va pouvoir prendre, inséré dans ses règles, plusieurs visages. !
!
Ce contrat de cautionnement va pouvoir prendre, inséré dans ses règles, plusieurs visages.
!
C) Les variétés du contrat de cautionnement
!
1) Le cautionnement des personnes physiques et le cautionnement des personnes morales
!
Le régime de protection diffère en fonction de la nature du statut de la caution.
!
Trois distinctions. D’une part, l’absence de bénéfices des dispositions du Code de la
consommation pour les personnes morales. D’autre part, un allégement des obligations du
créancier en matière d’information à l’égard des personnes morales. Enfin, les lois relatives à
la procédure collective sont plus protectrices à l’égard des cautions personnes physiques qu’à
l’égard des personnes morales.
!
2) Le cautionnement à titre gratuit ou à titre onéreux
!
Le
contrat
de
cautionnement
était
considéré
comme
un
contrat
à
titre
d’ami
sans
contrepartie. La libéralité n’existe que si la caution paie.
!
La jurisprudence considère que le contrat de cautionnement, même s’il n’y a pas de
contrepartie, est un contrat à titre onéreux. Cela lui permet d’échapper au formalisme de
l’article 1422 du code civil prévoyant que l’époux outre ses biens propres peut engager les biens de
la communauté. Toutefois, si le contrat de cautionnement est un cautionnement-libéralité, alors
c’est un cautionnement contenant une clause de renonciation au recours contre le débiteur.
C’est donc un cautionnement à titre gratuit.
!
3) Le cautionnement civil et le cautionnement commercial
!
Le cautionnement commercial par nature est celui souscrit par un établissement de crédit.
!
Le cautionnement commercial par sa forme est celui de l’aval d’un effet de commerce.
!
Le cautionnement commercial par accessoire est l’acte de commerce souscrit par un
commerçant pour les besoins de son activité commerciale professionnelle. A contrario il peut y
avoir des cautionnements souscrits par un commerçant de nature civile.
!

Le cautionnement commercial intéressé est un cautionnement souscrit par une caution qui a un intérêt direct et déterminant de nature patrimoniale dans l’affaire à l’occasion de laquelle il est

intervenu. Cette définition fut donnée par un

Cette définition permet de distinguer la compétence de la chambre commerciale et celle civile concernant le cautionnement commercial. Cette nature intéressée du cautionnement va avoir un impact sur la définition de la caution avertie ou non avertie, même si ces définitions ne se regroupent pas. La jurisprudence commerciale est plus sévère que la jurisprudence civile.

arrêt de la chambre commerciale du 7 février 2006

.

8 !

La preuve va être essentielle puisqu’en matière commerciale, la preuve est libre. Les exigences de formalisme (article L.341-2 du Code de la consommation) visent la personne physique qu’elle soit avertie ou non avertie.

! Si l’acte est mixte c’est à dire qu’il concerne civilement une personne et commerciale
!
Si l’acte est mixte c’est à dire qu’il concerne civilement une personne et commerciale pour
l’autre, c’est le défendeur qui choisit la juridiction.
!
4) Le cautionnement simple ou solidaire
!

La solidarité dans le cautionnement vient à mettre en cause l’article 2288 du Code civil. Le caractère subsidiaire de l’article signifie que la caution est débiteur de second rang pour le créancier. L’illustration de ce caractère est la chose suivante : le créancier peut demander le paiement en premier lieu à la caution car dans cette situation, la caution peut échapper à des frais supplémentaires. Si le débiteur est insolvable, le créancier le sait et donc il a intérêt à demander paiement à la caution.

!

!

Du régime même de ce caractère accessoire du cautionnement, un double droit apparaît : la caution peut opposer le bénéfice de discussion et le bénéfice de division au créancier.

Le bénéfice de discussion est la possibilité qu’a la caution d’opposer au créancier la solvabilité du débiteur (article 2298 du Code civil). Le bénéfice de division signifie que la caution peut opposer le fait qu’il y a d’autres cautions.

En sus, la caution peut renoncer à ce bénéfice de discussion en se portant solidaire de la dette du débiteur envers le créancier. Cette solidarité va repousser le caractère accessoire du contrat de cautionnement c’est à dire l’engagement de la solidarité de la caution avec le débiteur principal va rendre la caution débiteur de premier rang. Elle dispose d’un droit de recours contre le débiteur car in fine elle n’est pas censée payer la dette.

Ces affirmations doivent être modérées car la conclusion de clauses par la caution sont encadrées de façon stricte par le Code de la consommation limitant pour la caution la possibilité de se porter caution solidaire (article L.341-2 et s du Code de la consommation). Le champ

d’application de la

Loi Dutreil

va concerner les cautionnements souscrits par les personnes

physiques envers un créancier professionnel.

 

Deux dispositions limitent l’efficacité des clauses de solidarités que peuvent souscrire les cautions : article L.341-3. Il y a une mention manuscrite ad validitatem imposée à la caution qui veut se porter solidaire. Et article L.341-5 du Code de la consommation. Cette disposition fait référence à la notion sur la nature du cautionnement c’est à dire sur le quantum sur lequel le contrat de cautionnement va porter. La clause de solidarité ne peut être valable que sur des engagements limités, déterminés pour un montant ne pouvant être dépassé. Elle exclut les clauses de solidarité pour les cautionnements indéterminés et indéfinis.

L’efficacité des clauses de solidarité s’applique aussi pour le cautionnement de dette professionnelle par une personne physique en faveur d’un entrepreneur individuel (article

47-2 de la

Loi Madelin du 11 février 1994

).

9 !

5) Le cautionnement par acte sous seing privé ou par acte authentique

Le cautionnement par acte sous seing privé est le plus répandu et a une particularité car s’il

rentre dans le cadre de la

Loi Dutreil

, il va alors imposer le formalisme de la

Loi Dutreil

.

Ce

formalisme a pour but d’attirer le souscripteur sur le danger de son engagement.

 

A contrario, l’acte authentique permet d’échapper au formalisme de la

Loi Dutreil

dans la

mesure où ce rôle de protection doit être joué par le notaire. Et permet aussi de prendre un cautionnement solidaire indéterminé. On peut engager la responsabilité du notaire pour défaut de son devoir de mise en garde.

6) Le cautionnement réel

C’est un cautionnement hybride constitué par un tiers à la dette sur un de ses biens et non pas sur l’ensemble de son patrimoine. Le tiers offre une sécurité sur un de ses biens. Ce cautionnement hybride a donné lieu à des joutes jurisprudentielle entre la chambre commerciale et la chambre civile au sujet de la qualification du cautionnement. La difficulté est nourrie par la

différence de régime que reçoivent ces sûretés en terme des régimes matrimoniaux. La

a tranché la question en énonçant dans unces sûretés en terme des régimes matrimoniaux. La réel n’est pas un cautionnement car le souscripteur

réel n’est pas un cautionnement car le souscripteur ne souscrit aucun engagement personnel.

Le cautionnement réel est une sûreté réelle. Cette décision est confirmée par une

à l’article 2334 du Code civil faisant partie des dispositions relatives aux sûretés

ordonnance du

que le cautionnement

23 mars 2006

réelles. « Le gage peut être consenti par le débiteur ou par un tiers. Le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie ». Il n’y a pas de droit personnel du créancier sur l’ensemble du patrimoine.

arrêt du 2 décembre 2005

chambre
chambre

Partie 1 : La formation du contrat de cautionnement

!

!

Chapitre 1 : Les conditions de validité du droit commun des contrats

!

Les contrats de cautionnements sont soumis aux dispositions de l’article 1134 du Code civil et 1341. Les conditions font référence au consensualisme c’est à dire que le contrat naît de l’accord des parties. Ce contrat est soumis en terme d’exigence malgré ce caractère consensuel à un accord exprès (article 2292). Le cautionnement ne se présume point. Ce cautionnement doit donner lieu à un écrit. Ce contrat est un contrat à caractère unilatéral ce qui le distingue d’un acte juridique unilatéral. Il y a la nécessité d’obtenir le consentement du créancier. Le consentement du débiteur principal n’est pas exigible. On peut se porter caution à l’insu du débiteur principal. Le contrat unilatéral par la volonté des parties peut devenir synallagmatique lorsque le créancier y consent. Avec le développement des obligations légales d’information pesant sur le créancier envers la caution, s’est posé la question à propos des cautionnements s’ils devenaient synallagmatiques. La jurisprudence a répondu par la négative. Elle y attache une forme d'appréciation des engagements réciproques. En réalité, il n’y a pas de réelle contre partie à ces obligations. Le créancier professionnel doit informer la caution du premier incident de paiement du débiteur. Il faut une contrepartie réelle du créancier à l’égard de la caution pour que le contrat devienne synallagmatique.

! Ces caractéristiques renvoient à l’article 1108 auquel le contrat de cautionnement est soumis comme
!
Ces caractéristiques renvoient à l’article 1108 auquel le contrat de cautionnement est soumis
comme tout contrat. Quatre conditions sont essentielles pour la validité : capacité, cause licite,
objet, consentement. Les dispositions de l’article 1108-2 sont exclues pour le cautionnement
effectué sous forme électronique.
!
Section 1 : Le consentement au contrat de cautionnement
!
Au
titre
de
l’article
2292
du
Code
civil,
le
consentement
doit
être exprès. Le

, la jurisprudence rejetait l’application des

vices du consentements au contrat de cautionnement. Elle était sévère à l’égard de la caution. Cette

avec les dispositions introduites dans le

Code de la consommation. La jurisprudence a commencé à appliquer la théorie des vices du consentement au contrat de cautionnement en raison de la multiplication des obligations d’informations pesant sur le créancier.

!

Paragraphe I - L’erreur sur le fondement de l’article 1110 du Code civil

!

!

L’erreur sur la substance peut elle être admise quand elle porte sur l’appréciation de la solvabilité du débiteur ? Si on admet qu’il y ait une erreur sur la solvabilité du débiteur, ne serait- ce pas vider le cautionnement de sa substance ? Au départ la jurisprudence refuse que la solvabilité

L’erreur n’est cause de nullité quand elle porte sur la substance de la chose. La caution ne doit pas avoir eu conscience de la nature de son consentement. C’est l’erreur obstacle.

jurisprudence explique le durcissement avec la

consentement doit être éclairé et non vicié. Avant

2003
2003

Loi Dutreil

constitue une erreur sur la substance. Mais par un

2002
2002

arrêt de la chambre commerciale du 1 er octobre

, la solvabilité du débiteur est considérée comme une condition tacite de l’engagement de

la caution.

Par un

arrêt du 19 novembre 2003, la chambre commerciale

reconnaît l’erreur de la

substance sur la personne du débiteur cautionnée quand le créancier a connaissance de ce vice. L’erreur sur cette personne a un impact sur la faculté du débiteur à rembourser le prêt.

Paragraphe II - Le dol subi par la caution

L’article 1116 du Code civil consacre le dol comme vice de consentement.

 

Le dol implique soit un comportement dolosif (manoeuvres dolosives) soit une réticence dolosive (non information de la caution) et par la volonté du créancier de déterminer la caution à contracter. La jurisprudence est exigeante à l’égard des créanciers et retient la réticence dolosive du créancier en considérant qu’il y a un fort devoir d’information voir un devoir de mise en garde pesant sur le créancier. Du coup, cela atténue de manière importante le devoir de renseignement qu’a la caution.

Dans un

arrêt du 11 avril 2012, la chambre commerciale

considère que la preuve du crédit

fautif est rapportée par la caution si elle établit que l’établissement de crédit a manqué à son devoir d’information sur la situation du débiteur. Ce dol peut jouer pour la jurisprudence en

fonction de la connaissance de la caution. Par un

arrêt du 22 mai 2013, la chambre commerciale

considère que la connaissance de la situation difficile du débiteur suffit à qualifier le dol, bien que les cautions étaient averties. Elles ne sont pas en mesure d’apprécier le risque qu’elles prennent en s’engageant. En fonction de la gravité du dol ou de la réticente, la protection sera accordée.

Le dol est reconnu car il y a eu tromperie du créancier sur l’existence d’autres garanties. Par exemple, c’est le créancier qui demande à la caution de s’engager et en même temps demande au débiteur de consentir une sûreté réelle. Le créancier va commettre une tromperie à

l’égard de la caution portant sur l’objet réel du financement accordé. Par un

arrêt de la CA de

Versailles du 16 mai 2013

, la banque est condamnée pour dol à l’égard de la caution. Le

débiteur a obtenu le soutien du OSEO (fonds de soutien) à condition que la banque maintienne l’ouverture des comptes courants. Les cautions se sont engagées au financement partiel OSEO sous- tendu par l’idée que le prêt avait pour objet de soutenir l’activité d’entreprise. La banque a utilisé les fonds au moment de l’ouverture pour se rembourser. La CA a considéré que la clôture du compte constitue de la part de la banque un dol sur l’objet réel de l’obtention du cautionnement. On constate que l’appréciation se fait en fonction de la tromperie et la nature avertie ou non de la caution. Cela dit la nature de la caution avertie n’exclut pas la reconnaissance du dol.

La jurisprudence admet aussi que le dol d’un tiers peut entraîner la nullité du contrat lorsqu’il provoque une erreur sur la substance du contrat. L’erreur sur la substance devra être démontrée. Le dol peut entraîner la nullité du contrat si le dol émane du débiteur principal à la condition expresse que le créancier soit complice du dol. La jurisprudence n’admet pas que le dol du débiteur hors complicité du créancier entraîne la nullité.

Le dol d’un cofidéjusseur peut entraîner la nullité du contrat souscrit par la caution.

!

Paragraphe III - La violence

La jurisprudence s’est demandée si la violence morale pouvait constituer une cause de

nullité et de quelles manières. Un

arrêt de la chambre commerciale du 22 janvier 2013

refuse la

violence morale commise au détriment d’une caution, personne physique. Dans cette espèce, la caution se considérant comme victime d’un appel téléphonique d’un banquier pour le prêt de son fils, la violence morale est écartée. Il n’est pas exclu de retenir la violence morale car les documents n’ont pas été trouvés prouvant cette violence. Si les juges avaient pu retenir des éléments probants de la violence, la nullité du contrat sur ce fondement n’aurait pas été exclu. Ce qui semble nécessaire est de produire une preuve de la détresse psychologique ou morale de la caution, mais aussi démontrer la relation cause à effet entre la détresse et le comportement du créancier. A ces conditions, on peut admettre la violence économique, morale comme cause de nullité du contrat de cautionnement.

Section 2 : La capacité de contracter des parties

 

Les parties doivent être dotées de la capacité de contracter. Cette capacité renvoie au régime de protection des mineurs et des majeurs protégés. Cela signifie que les majeurs ne doivent pas être soumis à ce régime de protection. La validité du contrat dépend du respect des dispositions propres à ces capacités et aux disposions propres aux mineurs et majeurs protégés (article 414 et article 464 du Code civil).

! Section 3 : Le pouvoir de s’engager ! Le pouvoir de s’engager concerne deux
!
Section 3 : Le pouvoir de s’engager
!
Le pouvoir de s’engager concerne deux thématiques nourrissant un contentieux abondant.
!

Paragraphe I - Le pouvoir des époux communs en biens de se porter caution

!

C’est la question de la possibilité des époux communs en biens d’engager au delà de leurs biens propres des biens communs qui se réfèrent à l’article 1415 du Code civil. Le périmètre de l’article tient au consentement exprès des deux époux tout en continuant à exclure les biens propres de l’époux qui n’a pas souscrit l’engagement. La réalité du droit du créancier sur le patrimoine du débiteur dépend du régime matrimonial. Chacun des époux qui n’est pas caution peut opposer au créancier l’absence de consentement à l’acte.

!

Au delà de cette question d’opposition, ce régime matrimonial a des conséquences sur les facultés et les modalités de poursuite du créancier. Si le cautionnement donné par un époux n’a pas reçu le consentement exprès, alors l’action envers le créancier est réduit. Sont exclues toute saisie sur des comptes joints car le créancier ne pourra pas faire la distinction entre les biens propres de l’époux signataire et les biens communs.

Paragraphe II - Les pouvoirs des personnes morales ayant souscrit des cautionnements

!

A) Les cautionnements souscrits par des SCI

!

On considère que le cautionnement souscrit par une personne morale l’engage à condition de respecter l’objet social de la société. Cet objet social est opposable au tiers dans une SCI. Pour ces SCI, il faut une communauté d’intérêt entre la SCI caution et le débiteur. Cette communauté d’intérêt est facilement admise quand il y a une identité entre les associés des deux sociétés. La jurisprudence même dans ces cas où il a identité entre les associés des deux sociétés, considère qu’il faut vérifier que le cautionnement est donné dans le respect de l’objet de

). Le cautionnement même accordé

l’intérêt social de la société (

Civ 3 ème, 12 septembre 2012

avec le consentement unanime des associés d’une SCI n’est pas valide s’il est contraire à son intérêt social. Cet arrêt fut précédé de frémissements jurisprudentiels. Cet arrêt publié apporte la confirmation et semble ajouter à cette unanimité l’obligation d’un respect de l’intérêt social de la SCI comme validité. A défaut de démonstration de cette conjonction (respect de l’intérêt social) le cautionnement même unanimement consenti pourrait être annulé. Dès lors, on va protéger la forme sociale.

Le contentieux du cautionnement sur la question des pouvoirs a une application réelle sur ces formes de sociétés que sont les SCI.

B) Les règles applicables au SA et SARL

1) La question du statut du contrat de cautionnement dans les SARL

Pour les SARL, un certain nombre d’interdictions en terme de cautionnement sont prévues à l’article L.223-21 du Code de commerce. Il interdit les cautionnements des dirigeants par la société de leur propre engagement, interdit que la société cautionne les engagements des représentants légaux des personnes morales et de toutes personnes liées ou interposées.

En revanche, les personnes morales associées peuvent cautionner la société. Il n’y a pas d’interdiction s’il s’agit d'opérations normales de commerce menées par un établissement financier.

Le non respect entraîne la nullité absolue. Ces interdictions expliquent le développement des lettres d’intentions puisqu’elles ne sont pas interdites.

2) La question du statut du contrat de cautionnement dans les SA

Pour les SA, la règle à mentionner est la prohibition des cautionnements fournis au profit de certains dirigeants sociaux. Elle ne concerne pas les associés ni les administrateurs, personnes morales de la société. Une filiale peut cautionner l’engagement de la société mère qui en est administrative (articles L.225-43 et L.225-91 du Code de commerce).

Ensuite, on a l’interdiction pour une SA de souscrire des sûretés en vue de la souscription ou l’achat de ses propres actions par un tiers (article L.226-16 du Code de commerce). Une société cible ne peut cautionner le prêt consenti à la société acheteuse.

On a aussi les cautionnements soumis à autorisations. Ce sont les cas où l’on admet que la SA va pouvoir fournir un cautionnement au bénéfice d’un tiers débiteur qui sera soumis à une autorisation du CA ou du Conseil de surveillance (article L.225-35 à L.225-38 du Code de

commerce). Pour admettre la validité, deux systèmes : le système d’une autorisation globale annuelle c’est à dire qu’annuellement le CA fixe une enveloppe pouvant être dédiée à la SA pour des tiers. Le montant est opposable en tant que plafond mais s’il est déjà utilisé en partie au moment de la souscription, il ne sera pas opposable. D’autre part, le système de l’autorisation spécifique au cas par cas obtenue auprès du CA ou Conseil de surveillance jouant quand le cautionnement demandé dépasse l’autorisation globale ou encore jouant quand il s'agit d’un cautionnement omnibus (cautionnement de toutes les dettes d’un débiteur à l’égard d’un créancier). C’est une autorisation nécessairement préalable et qui lorsqu’elle est donnée protège le créancier qui pourra l’opposer à la société car ce sera à la société de démontrer que l’autorisation n’est pas valable ou n’est pas opposable à celle ci. En revanche en cas de défaut d’autorisation, la sanction pour le créancier est l’inopposabilité du cautionnement à la société. La jurisprudence considère que cette inopposabilité entraîne l’absence de responsabilité du dirigeant qui a donné ce cautionnement sans autorisation car il ne s’agit pas d’un acte séparé des fonctions de dirigeant social.

!

Section 4 : L’objet du contrat de cautionnement

!

La jurisprudence sur le fondement de l'article 1130 du code civil considère que l’objet du contrat est la garantie apportée. L’objet de l’obligation du débiteur est l’obligation au paiement de la créance (article 1129). La déterminabilité de l’objet de l’obligation doit être trouvée dans la description de la dette du débiteur principal car on considère que l’objet de l’obligation de la caution n’est déterminable qu’en relation avec l’objet de l’obligation du débiteur principal. C’est le caractère accessoire selon le principe l’accessoire suit le principal. La jurisprudence est souple. La seule limite se trouve à l’article 2289 du Code civil disant que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Seule une obligation valable peut être cautionnée. La nullité de l’obligation principale faute d’objet entraîne la caducité du cautionnement. La caution garantit l’exécution des obligations consécutives à l’annulation. L’article 2289 précise qu’on peut néanmoins cautionner une obligation susceptible d’être annulée pour une exception purement personnelle du débiteur. Ce caractère personnel se retrouve dans l’article 2313 du Code civil. L’obligation de la caution reste valable quant à son objet même si l’obligation peut être annulée.

!

La question va être de savoir comment définir l’exception purement personnelle. La jurisprudence considère que n’est une exception purement personnelle, la minorité du débiteur principal.

! Section 5 : La cause ! La cause de l’engagement de la caution réside
!
Section 5 : La cause
!
La cause de l’engagement de la caution réside dans l’existence de la dette garantie. C’est
une cause objective. A contrario, la cause subjective de l’engagement de la caution n’est pas une
cause de nullité du cautionnement pour disparition et cela pour deux raisons : d’une part, quand un
créancier demande à une caution de s’engager, le créancier recherche une garantie
supplémentaire. D’autre part, la cause subjective n’est qu’une cause de nullité que si elle n’est
inexistante ou trompée au moment de l’engagement.
!

Chapitre 2 : Les conditions de preuve du cautionnement

!

Le droit de la preuve est un droit utilisé différemment. Si on parle d’un formalisme par ad validitatem, les règles de preuve deviennent des conditions de validité de l’engagement. A l’inverse, les règles peuvent être une condition ad probationem. On se réfère à l’article 1326. L’engagement doit être un acte unilatéral. L’article 2292 énonce que l’engagement doit être exprès.

!

Ces dispositions ont été consacrées comme un moyen de protection. Ad probationem, elles furent érigées ad validitatem. Ce mouvement jurisprudentiel avait le mérite de montrer que la jurisprudence avait à coeur de protéger les cautions contre le cautionnement qui apparaît comme dangereux. Les créanciers étaient donc défavorisés car la caution était fragilisée. Mais la jurisprudence est revenue à une interprétation plus conforme aux dispositions. Cette souplesse

réintroduite a fait place à un nouveau renforcement de la caution. Le législateur par la

impose un formalisme ad validitatem pour une partie des contrats de cautionnement.

!

!

Paragraphe I - Les cas de formalisme antérieurs à la Loi Dutreil

Section 1 : Le droit particulier de la preuve pour les cautionnements soumis à titre ad validitatem

loi Dutreil du

1 er août 2003

Les actes sont devenus solennels. Ce sont les articles L.341-2 du Code de la consommation.

! ! A) Les opérations de crédit à la consommation !
!
!
A)
Les opérations de crédit à la consommation
!

Il s’agit des formalismes liés à des opérations particulières cautionnées par des personnes.

C’est l’article L.311-7 à L.311-10 du Code de la consommation. C’est un formalisme qui concerne un certain nombre de démarches que doit remplir le créancier pour rendre valable l’engagement de la caution. Ainsi, le créancier doit remettre à la caution l’offre de prêt transmise au débiteur permettant à la caution de connaître la nature du contrat. La caution bénéficie d’un droit de rétractation de son engagement dans les 7 jours.

! Ces obligations concernent tous les cautionnements relatifs à des opérations de crédit à la
!
Ces obligations concernent tous les cautionnements relatifs à des opérations de crédit à
la consommation pour des opérations consenties à titre habituel par des personnes physiques
ou morales quel que soit la qualité de la caution. C’est la définition du champ d’application
des règles de la consommation.
!
Une double exception existe dans l’application de ce formalisme : ces obligations ne
s’appliquent pas quand le crédit est inférieur à une durée de 3 mois ou quand le crédit est
inférieur à un montant de 21 500 € (article L.311-3 du Code de la consommation).
!
B) Les dispositions des articles L.312-7 du Code de la consommation
!
Ce sont les opérations de prêt immobilier avec un formalisme ad validitatem.
!
!
!
!
C) Les cautionnements des obligations liées à un contrat de location
!

La

loi du 21 juillet 1994

exige une mention manuscrite pour le contrat de cautionnement

d’un bail d’habitation sous peine de nullité de ce cautionnement.

!

Paragraphe II - Le formalisme de la loi Dutreil

Les règles liées à la preuve à titre ad probationem deviennent ad validitatem. L'article L.

341-2 du Code de la consommation régit le périmètre prévu par la

Loi Dutreil

. Il s’agit de tous les

cautionnements souscrits sous seing privé par des cautions personnes physiques au profit de créanciers professionnels. Ces dispositions imposent un formalisme ad validitatem avec la mention manuscrite.

Ce formalisme protège aussi bien les cautions personnes physiques profanes que les cautions personnes physiques averties.

Sont laissés de coté les cautionnements par acte authentique, les cautionnements réalisés par des personnes morales, les cautionnements souscrits au profit de créanciers non professionnels.

Les conséquences du formalisme vont limiter la liberté des parties de différentes façons.

A) L’identité de la mention manuscrite par rapport à celle de l’article L.341-2 du code de la consommation

Le contentieux est abondant. La jurisprudence a crée un corps de règles. D’abord, la

, admet que le principe de formalisme ne

s’oppose pas à admettre la validité du contrat malgré une simple erreur matérielle. En l’espèce, il s’agit d’une mention supplémentaire par rapport à la mention exigée par le texte.

, considère que le remplacement

d’un terme par un autre n’entraîne pas la nullité de l’engagement si ce terme est équivalent. La jurisprudence a eu l’occasion d’exiger que l’exigence de la mention manuscrite portait sur le souscripteur lui même c’est à dire que c’est la caution elle même qui doit rédiger la mention manuscrite et que la simple signature au pied de la mention manuscrite ne suffit pas

à rendre l’engagement valable (

a apporté une

précision en considérant qu’un cautionnement revêtu que des initiales de la caution sans signature mais bien au pied de la mention manuscrite écrite par elle même est nul.

chambre commerciale dans un arrêt 5 avril 2011

La

chambre commerciale par un arrêt du 10 avril 2013

Ch Com, 13 mars 2012

).

Quelque temps, la

Cour d’appel de Toulouse dans un arrêt du 22 mai 2012

! La mention manuscrite doit être écrite de la main de la caution et signée.
!
La mention manuscrite doit être écrite de la main de la caution et signée. Seules les
erreurs matérielles sont acceptées. Ce sera au magistrat d’apprécier cela.
!
B) Les questions de la jurisprudence de l'application à la personne physique de l’article L.341-2
!

Le texte vise la personne physique sans faire de distinction entre la caution personne physique profane ou avertie. La cour de cassation malgré la résistance d’une partie des juges du fonds a toujours considéré que cette disposition protégeait les cautions personnes physiques averties. C) Les conséquences du formalisme

!

Deux types de conséquences : la conséquence immédiate au non respect du formalisme. La jurisprudence a eu l’occasion de confirmer que le formalisme de l’article L.341-2 entraînait en cas de méconnaissance la nullité relative du contrat de cautionnement car il s’agit d’une règle

liée à un ordre public de protection. La cour de cassation dans un

admet la confirmation de la nullité relative en cas de non respect pour le

contrat de cautionnement du formalisme prévu à l’article L.341-2.

arrêt du 5 février 2013 de la

chambre mixte

Ensuite, les incidences du formalisme sur l’étendue du contrat de cautionnement. Une règle de protection va avoir une influence sur le choix que les personnes pourront faire soumises à cette règle. Au jour où l’on souscrit l’engagement, il faut mentionner clairement pour quelle somme on s’engage. Cela interdit un engagement de caution pour un montant indéterminé. En sus, traditionnellement on considérait que quand on s’engageait indéfiniment, les intérêts de la somme dus étaient ajoutés à la somme initiale. Cette question des intérêts de la somme principale est réglée car du moment où l’on fixe un plafond, les intérêts sont déjà inclus. De plus, dans d’autres dispositions avec l’article L.341-3, on limite les cautionnements souscrits solidairement. Cette mention manuscrite suit les mêmes méandres que l’article L.341-2 à l’exception près qu’un cautionnement souscrit solidairement mais pour lequel la mention manuscrite n’est pas respectée, n’est pas nul en tant que tel et il devient un cautionnement simple.

Un

arrêt de la

Chambre commerciale du 10 mai 2012

reconnaît que l’engagement de

caution solidaire dans le respect des dispositions de l’article L.341-2 ne comportant pas la mention prévue à l’article L.341-3 demeure valable en tant que cautionnement simple. La substitution de terme n’a pas d’impact sur le contenu de la clause de solidarité et

n’entraîne pas la nullité de la clause (

Ch Com, 10 avril 2013

).

Le créancier professionnel au titre de la jurisprudence est défini par un

arrêt de la première

comme celui dont la créance est née dans l’exercice de sa

profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles même si elle n’est pas principale.

chambre civile du 9 juillet 2009

Section 2 : Le régime résiduel du droit commun de la preuve : exceptions à certains contrats de cautionnements

Il s’agit de toutes les règles qui vont rester applicables après la

Loi Dutreil

. Elles sont

vocation à s’appliquer pour les cautionnements commerciaux souscrits par un commerçant en faveur d’un créancier non professionnel. Il s’agit aussi des cautionnements souscrits par acte authentique. Et les cautionnements souscrits entre cautions, personnes physiques et le créancier non professionnel. Cette preuve est soumise à une preuve rapportée par les mentions manuscrites de l’acte autour de l’application de l’article 1326 du code civil.

Paragraphe I - La preuve des cautionnements chiffrés ou non chiffrés

!

La jurisprudence s’est interrogée sur l'existence d’un cautionnement dans lequel le montant serait indiqué en lettres mais pas en chiffres. Elle considère que s’il n’y a une dissonance entre les chiffres et la lettre, l’acte présenté par le justiciable vaut commencement de preuve par écrit et devra être complété par des éléments extrinsèques.

!

Pour les cautionnements non chiffrés, on a dû s’adapter aux exigences de l’article 1326. La jurisprudence exige que les créanciers rapportent la preuve certaine d’une réelle

connaissance de la nature de son engagement par la caution et au besoin le juge demandera un complément de preuve extrinsèque à l’acte.

!

Paragraphe II - La preuve de la garantie des intérêts et des accessoires

Cette question fut traitée par l’article 2293 du Code civil énonçant que « le cautionnement

indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette ( garantit indéfiniment une dette déterminée, on ajoute les intérêts.

)

». Dès qu’on

Comment légalement on peut appliquer l’article 1326 en terme de preuve ? Comment doit- on prouver que la caution s’est engagée au paiement de ces intérêts ? La jurisprudence a voulu protéger les cautions et limiter le poids de leur engagement. Les intérêts doivent-ils être mentionnés

dans la mention manuscrite prévue au cautionnement ? La jurisprudence dans un

chambre commerciale du 3 avril 2002

et un

 

arrêt de la

 

arrêt de la premier chambre civile du 29 octobre 2002

,

considère que le cautionnement indéfini d’une dette déterminée ou indéterminée comprend le paiement des intérêts sans nécessité d’une mention manuscrite. Seul doit être mentionné l’accord du taux d’intérêt applicable. S’il n’y a pas de précision sur le paiement des intérêts ni sur le taux, les intérêts seront dus mais au taux d’intérêt légal.

! On revient à une orthodoxie juridique. ! ! ! ! ! ! ! !
!
On revient à une orthodoxie juridique.
!
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!

Partie 2 : Le régime du contrat de cautionnement

!

Il existe dans le Code civil un certain nombre de règles qui vont définir le rôle de la caution et les règles applicables en fonction de l’étendue du cautionnement. En sus, on peut trouver des règles propres au contrat de cautionnement textualisé.

!

Chapitre 1 : Les conditions propres à la caution

!

Ces conditions sont relatives au contractant. Et il existe des conditions prévues par l’article 2295 et 2296 du Code civil. Il y a des conditions liées à la capacité de contracter et liées à la solvabilité de contracter. L’article 2296 conforte cela. Ces articles sont surannés. Ils ont un périmètre. Elles concernent deux types de cautionnements : les cautionnements légaux et les cautionnements judiciaires.

! En dehors ces cas précis, les conditions propres à la caution ne sont que
!
En dehors ces cas précis, les conditions propres à la caution ne sont que des conditions liées
à la liberté de choix du créancier. Il va devoir déterminer les qualités qu’il attend de la caution.
!
Section 1 : Le principe de proportionnalité
!

Paragraphe I - Le principe posé par le Code de la consommation

Les conditions propres à la caution sont des conditions particulières du Code de la consommation la protégeant. Ce sont les règles en terme de formalisme relatif au statut de caution. C’est une condition liée à la solvabilité de la caution qu’est la condition de proportionnalité née à l’article L.313-10 du Code de la consommation. En matière de prêt immobilier, l’article L. 313-10 exige la démonstration d’une proportion entre l’engagement de la personne physique

et son patrimoine. Le principe de proportionnalité est repris par la

loi Dutreil

à l’article L.341-4

du Code de la consommation. Cette disposition généralise cette exigence de proportionnalité. Il faut un créancier professionnel qui se prévaut d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique. On proscrit au jour de la conclusion du contrat une disproportion manifeste entre les biens et les revenus de la caution et le quantum de son engagement. Cette sanction est écartée si le créancier démontre qu’au jour où la caution est appelée en paiement, son patrimoine lui suffit de faire face. Le principe de proportionnalité est un moyen de défense de la caution contre la demande en paiement. La sanction de l’article L.341-4 constitue une décharge totale de la caution. Cette disproportion est appréciée au regard du patrimoine et des

ressources de la caution. Dans un

arrêt du 14 novembre 2012, la première chambre civile

précise

que le caractère manifeste disproportionné du cautionnement quand il est souscrit solidairement par les époux doit s’apprécier au regard de leur revenu propre mais aussi commun.

Paragraphe II - Le principe consacré par la jurisprudence

A) L’arrêt Macron : la non distinction entre caution avertie et non profane

 

Cette généralisation du principe de proportionnalité par la loi a été suivie par une consécration parallèle du principe de proportionnalité dans la jurisprudence. C’est une règle qui

s’est imposée avec une origine ancienne. L’

arrêt Macron du 17 juin 1997

a commencé à introduire

l’idée de proportionnalité en considérant que le fait pour une banque de faire souscrire un cautionnement disproportionné est constitutif d’une faute et que cette faute ouvre un droit de la caution à engager la responsabilité civile de la banque et à obtenir contre la banque l'octroi de dommages-intérêts. Cet arrêt a ouvert la porte à tout un contentieux qui a permis à des cautions d‘échapper à leur engagement.

Le mécanisme de dommages-intérêts permet au juge d’affiner la sanction.

 

B) L’arrêt Nahoum : l’exclusion de la caution dirigeant social

 

L’a

rrêt Nahoum du 8 octobre 2002

a pour but d’exclure les cautions, dirigeants sociaux de

la protection de l’arrêt Macron qui ne faisait pas la distinction entre caution profane et caution avertie. Le principe de proportionnalité doit être respecté mais en réalité, ces cautions dirigeants sociaux ne peuvent l’invoquer que si elles démontrent que le créancier avait sur les revenus, le patrimoine et les facultés de remboursements de la caution des connaissances que la caution n’avait pas elle même.

C) L’évolution jurisprudentielle : la protection de la caution profane à l’égard des créanciers professionnels

Après cet arrêt Nahoum, la jurisprudence a étendu le bénéfice du principe de proportionnalité en faveur des cautions profanes car le principe peut être invoqué par la caution profane à l’égard de tout créancier professionnel et plus seulement à l’égard d’un

établissement de crédit. Par un

arrêt du 10 mai 2005, la première chambre civile

consacre cela.

sont visés les sanctions du

principe. Elle se prononce sur une appréciation de la sanction qui va être prononcée en fonction de la disproportion subie. Elle considère que le préjudice va être la différence entre la disproportion constatée du patrimoine et l’engagement de la caution.

Par un

arrêt de la première chambre civile du 10 juillet 2003

Cette inspiration du législateur va venir de la

loi Dutreil

.

 

Paragraphe III - La consécration du principe de proportionnalité par la loi Dutreil et sa généralisation

!

Cette consécration est le fait de l’article L.341-4 du Code de la consommation. Il consacre le mécanisme de la décharge totale de la caution par une appréciation objective de la disproportion.

!

Dans le droit du cautionnement, on est dans un droit favorable à la caution et défavorable pour le créancier.

Cet article est défavorable pour le créancier et s’impose entre des parties qui sont un créancier professionnel (établissement de crédit ou non) et une caution, personne physique. On utilise cet article que la caution soit profane ou avertie. L’article L.341-4 étend donc le champ d’application.

Ce principe de proportionnalité vit dans le contrat à deux moments : au moment de la conclusion du contrat et le juge estime qu’une meilleure fortune de la caution au moment de son appel ne permet pas de rectifier le caractère disproportionné.

Sont laissés hors de cette protection, les cautionnements conclus par acte authentique. Les conditions de la décharge vont être appréciées au jour de l’engagement et au jour où la caution est appelée.

Section 2 : Les règles liées à l’étendue du contrat de cautionnement

Ces contrats seront interprétés en fonction des dispositions du Code civil (articles 1156 à 1162). En vertu de l’article 1162, les doutes sur l’interprétation du contrat bénéficieront au débiteur.

Ces règles sont celles appliquées pour interpréter la volonté des parties. Par la

Loi Dutreil

,

des nouvelles dispositions sont à souligner. L’article L.341-2 du code de la consommation impose de mentionner le montant pour lequel la caution s’engage à titre de validité.

Paragraphe I - Les cautionnements indéfinis par rapport au quantum

Le cautionnement est indéfini quand la caution garantit sans restriction le paiement d’une ou plusieurs dettes déterminées ou déterminables du débiteur principal.

Cela signifie que le cautionnement indéfini peut porter sur une dette unique d’un montant déterminé, ou encore sur des dettes déterminables du débiteur principal.

Cet adjectif indéfini se distingue du cautionnement limité qui lui va faire référence sur le montant chiffré de l’engagement. L’adjectif indéfini fait référence à la nature de l’engagement de la caution et non à la dette.

A) Le cautionnement indéfini d’une ou plusieurs dettes déterminées

Le cautionnement indéfini d’une ou plusieurs dettes déterminées est la situation dans laquelle la caution garantit le paiement de ces dettes déterminées en les désignant sans limiter le montant ou les conditions de son engagement.

Exemple : on cautionne le bail qu’on prend pour cet appartement. C’est cette dette de loyer qu’on va cautionner.

Le cautionnement indéfini de ces dettes déterminées comprend le cautionnement des accessoires de la dette (article 2293 du Code civil). L’engagement du principal sur l’engagement indéfini va porter sur ce qu’a voulu la caution. La jurisprudence a eu l’occasion d’interpréter ces contrats en considérant que la caution qui s’engage indéfiniment sur une dette déterminée ne s’engage qu’aux suites normales du contrat. Elle ne s’engage que pour les obligations qui sont

la suite de l'exécution normale de l'obligation de la convention. La caution est-elle tenue en cas de reconduction tacite du bail ? C’est un nouveau contrat même si la dette est la même et cela ne peut pas engager la caution sans nouvel accord de sa part.

!

En revanche, la jurisprudence admet dans un

arrêt de l'assemblée plénière du 26 octobre

1999
1999

que le cautionnement d’un bail était en cas de vente de l’immeuble transmis de plein

droit au nouveau propriétaire en tant qu’accessoire de la créance de loyer. On se fonde sur l’article 1743 du Code civil. Dans la deuxième situation, seul le contrat est transféré. La situation de la caution ne change pas. La caution s’est engagée à cautionner le bail. Le changement de créancier est neutre.

! B) Les cautionnements indéfinis de toutes les dettes d’un débiteur ! Dans cette situation,
!
B) Les cautionnements indéfinis de toutes les dettes d’un débiteur
!
Dans cette situation, la caution garantit l’ensemble des dettes présentes et à venir du
débiteur sans limitation de montant ou de durée. C’est ce qu’on appelle le cautionnement
omnibus ou encore le cautionnement général ou indéterminé.
!
Ces cautionnements omnibus ont aujourd’hui un périmètre restreint car ils concernent les
personnes morales. Ils trouvent leur place hors du champ d’application de la
Loi Dutreil
.
!

Paragraphe II - Les cautionnements limités par rapport au quantum

! On parle de cautionnement limité ou défini qui correspond à la situation dans laquelle
!
On parle de cautionnement limité ou défini qui correspond à la situation dans laquelle la
caution s’engage dans une moindre mesure que le débiteur principal. La caution va être limitée dans
la durée, dans le montant et concerne une fraction de la dette en impliquant l’existence d’un plafond
maximum pour la caution.
!
Cela explique la pratique des cofidéjusseurs lorsque chacune des cautions limite son
engagement à un plafond correspondant qu’à une partie de la dette. En additionnant l’ensemble, le
créancier peut garantir le paiement de sa dette (article 2290 du code civil). Cet article prévoit la
faculté de limiter l’engagement par rapport à la dette principale.
!

Paragraphe III - Le cautionnement limité ou illimité dans le temps

! Deux choses à souligner : d’une part, lorsqu’on est dans un cautionnement indéfini d’une
!
Deux choses à souligner : d’une part, lorsqu’on est dans un cautionnement indéfini d’une
dette déterminée ou dans un cautionnement limité, il est rare que le cautionnement soit à durée
limitée. Cela n’aurait aucun intérêt pour le créancier. On les retrouve dans les cas où l’échéance de
la dette est indéterminée.
!
D’autre part, s’agissant des cautionnements omnibus, l’intérêt pour le créancier est que le
cautionnement soit illimité dans le temps ou limité à un événement certain (tel que la clôture du
compte courant). Si on est illimité, on peut avoir une faculté de résiliation car on ne peut pas
s’engager indéfiniment.
!

L’obligation de couverture est une obligation de cautionner les opérations de compte courant. L’obligation de règlement correspond à ce qui est du au jour où l’on cristallise le solde provisoire ou définitif du compte courant.

A partir du jour où on résilie, on est tenu d’une obligation de règlement mais on n’est plus tenu pour le futur.

Chapitre 2 : Les e fets de l’opération de cautionnement entre les di férentes parties

Section 1 : Les rapports entre la caution et le créancier

Deux situations. D’une part, ces rapports dépendent de l’issue de l’opération cautionnée. La caution est libérée. L’opération se termine par l'exécution des obligations des deux parties au contrat. Un régime commun concerne ces contrats se terminant normalement.

D’autre part, il y a une absence de paiement de la part du débiteur principal. Du coup, cela entraîne l’engagement de la responsabilité de la caution. On fait appel à la caution.

Paragraphe I - Un régime commun du contrat de cautionnement

Le créancier pendant la vie du contrat pèse sur lui des obligations s’expliquant par la situation incertaine de la caution.

Ce régime commun comprend du droit des contrats et des règles spécifiques au contrat de cautionnement. Sur le droit des contrats, le créancier a la faculté de demander des mesures conservatoires sur le patrimoine de la caution. La caution peut demander un délai de grâce (article 1244 du Code civil). La caution peut engager la responsabilité du créancier. Et les règles spécifiques propres au cautionnement.

A) L’obligation d’information de la caution pesant sur le créancier

Cette obligation s’explique par l’obligation de bonne foi dans l’exécution des contrats (article 1134 alinéa 3). Il faut une bonne foi dans la conclusion du contrat et dans son exécution. Sur cette obligation d'exécution de bonne foi, le législateur a décidé d’imposer des obligations d’information particulières au créancier en faveur de la caution.

1) L’information annuelle de l’article L.313-22 du Code monétaire et financier

Cette disposition de l’article L.313-22 du CMF impose aux établissements de crédit qui octroient un concours financier accordé à une entreprise sous condition d’un cautionnement, une obligation d’information en faveur de toutes les cautions sur le montant des sommes dues par le débiteur et les modalités de résiliation du contrat de cautionnement.

Cette information annuelle doit être donnée chaque année avant le 31 mars dans les formes libres. La forme libre a posé la question de la démonstration de la réalisation de cette obligation d’information. Pour la banque, la meilleure preuve est d’envoyer une LRAR. Mais c’est un coût. La banque ou établissement de crédit peut démontrer son engagement d’obligation d’information annuelle en présentant les listings d’envoi de ces lettres d’information.

L’idée est d’alerter la caution sur la somme et sur le risque qu’elle prend. Cela va attirer l’attention de la caution et elle va peut être aller demander des comptes au débiteur. On se rend compte que des cautions s’engagent et oublient complètement.

La sanction en cas de méconnaissance de cette obligation d’information est la déchéance des droits aux intérêts conventionnels, déchéance entre le 1 er avril et la date où l’information fut donnée. Pendant cette période, les intérêts sur la caution ne sont pas pris en compte.

!

Cette absence d’obligation peut-elle se cumuler avec une responsabilité civile du créancier ? En plus de la déchéance peut-on demander des dommages-intérêts ? Le cumul de la responsabilité légale et contractuelle n’est pas possible sauf dol ou faute lourde du créancier

). La seule sanction est la déchéance des droits aux intérêts conventionnels. Le

simple défaut d’information ne permet pas de constituer un dol.

(

Com, 21 avril 2001

2) L’obligation d’information imposée par l’article 47-II de la Loi du 11 février 1994 dite Loi Madelin

L’article 47-II de la

Loi Madelin

prévoit deux obligations : d’une part, l’article 47 II

alinéa 2 impose une obligation annuelle d’information à tous les créanciers notamment aux créanciers professionnels et institutionnels (URSAFF). Cet élargissement du champ d’application va être compensée en ne concernant que les cautionnements de dettes professionnelles d’un entrepreneur individuel donnés par une personne physique.

D’autre part, l’article 47-II alinéa 3 impose une obligation d'information annuelle à tous les créanciers et concernent toutes les cautions si le contrat de cautionnement est un cautionnement sans terme extinctif comme un cautionnement omnibus ou de compte courant. Cela concerne les cautionnements d’une personne physique consentie à une société.

L’objet de l’obligation d’information va être l’obligation d’informer la caution dès le premier incident de paiement de la dette principale non régularisée dans le mois suivant l’incident. Le premier incident de paiement marque concrètement que le contrat finira par un non paiement du débiteur, d’où l’intérêt pour la caution d’être informée de la situation défaillante du débiteur.

Exemple : On cautionne une entreprise individuelle dans un contrat fournisseur avec X. La caution, si le débiteur ne règle pas sa facture de fourniture le 15 octobre et qu’il n’a pas régularisé le 15 novembre, le créancier doit informer la caution de ce défaut de paiement.

Cela permet de se rapprocher du débiteur et la caution a un intérêt car elle peut arrêter les frais le plus vite possible en payant immédiatement.

La sanction de la non réalisation de cette information par le créancier est la perte des pénalités et des intérêts de retard échus entre le jour où l’information aurait du être donnée (incident de paiement + 30) au jour où celle ci l’a effectivement été. La forme de l’information est libre et en pratique, elle est donnée par LRAR.

3) L’obligation d’information imposée par l’article 101 de la Loi du 29 juillet 1998 sur l’exclusion sociale

une obligation

d’information annuelle de la caution, personne physique ayant consenti un cautionnement indéfini.

Tout créancier se voit imposer par l’article 101 de la

loi du 29 juillet 1998

Cette obligation d’information va porter sur l’information relative aux montants de la créance et à ses accessoires. C’est aujourd'hui, l’article 2293 alinéa 2 du Code civil. Cette information doit être donnée à une date convenue entre les parties ou à défaut de prévision particulière, à la date d'anniversaire du contrat.

La sanction de ce défaut d'information est la déchéance des droits aux intérêts, frais et pénalités. Se pose la question de cette règle qui dans la sanction prévoit cette déchéance sans limitation de temps. A partir du moment où on n’est pas informé, le créancier perd-il les droits aux intérêts pour toute la durée du contrat ? Or, on pense que c’est un oubli du législateur de ne pas avoir mentionné de durée. La sanction totale du droit aux intérêts serait une sanction sévère par rapport à l’enjeu de la caution.

4) L’obligation d’information posée par la loi du 31 décembre 1989 (article L.313-9 du Code de la consommation) dite Loi Neiertz

L’article L.313-9 concerne la caution, personne physique qui s’est portée caution à l’égard d’un établissement crédit, lequel a une obligation d’information relative à la défaillance du débiteur dans le paiement de son crédit.

La sanction porte sur les pénalités et intérêts échus entre la date de l’incident et la date de l’information réelle de la caution.

Il s’agit d’opérations de crédit à la consommation et de crédits immobiliers. C’est une LRAR qui sera utilisée en raison du caractère ponctuel de l’obligation.

5) L’obligation d’information posée par l’article L.341-1 du Code de la consommation issu de la loi du 29 juillet 1998

qui

instaure le nouvel article L.341-1 du Code de la consommation ayant pour objet de généraliser l’obligation d’information pesant sur le créancier professionnel en cas de défaillance du débiteur dans le contrat principal. Il concerne les créanciers professionnels et toutes les cautions, personne physique, avertie ou non.

!

!

Inspiré par l’article L.313-22 du CMF, l’article L.341-6 du Code de la consommation pose une obligation d’information annuelle au créancier professionnel avant le 31 mars de chaque année au bénéfice de la caution, personne physique et ce quel que soit la personne du débiteur ou la nature du crédit consenti.

!

!

B) Le caractère exigible de la créance : règle de droit commun

!

On ne peut rechercher le débiteur ou le créancier que si la créance principale est exigible. On a une synchronisation entre la dette cautionnée et la créance principale.

L’article L.313-9 du Code de la consommation fut élargie par la

loi du 29 juillet 1998

6) L’obligation d’information posée par l’article L.341-6 du Code de la consommation issu de la Loi Dutreil

Il y a donc un élargissement de l’obligation d'information.

Des aménagements conventionnels existent car les parties au cautionnement peuvent prévoir que l’obligation de la caution sera exigible postérieurement à l’obligation principale. Il n’est pas possible de prévoir une exigibilité de la dette de la caution antérieure à la dette principale. Ce serait placée la caution dans une situation plus lourde que le débiteur principal.

!

!

La question qui se pose est celle de savoir la prorogation du terme de l’obligation principale. Il s’agit de situations dans lesquelles le créancier proroge et reporte la date d’exigibilité de la dette principale en accordant à son débiteur un délai supplémentaire. Deux choses alors : le report de l’échéance de la dette principle bénéficie à la caution. L'accessoire suit le principal. En revanche, la caution n’a pas à subir la prorogation si elle ne le souhaite pas. En cas de prorogation de l’obligation du terme principal, la caution peut demander au débiteur d’exécuter et de payer.

!

!

2) La prorogation légale ou judiciaire de l’exigibilité de la créance

1) La prorogation conventionnelle du terme de l’obligation principale

A coté de cette prorogation conventionnelle, se pose la question de la prorogation légale ou judiciaire de l'exigibilité de la créance. C’est la question de savoir si la suspension du droit de poursuite du créancier à l’égard du débiteur profite à la caution ou non. Cette question est résolue différemment par le droit des procédures collectives et suivant les périodes. La réforme a pris en

compte en

dirigeant réagit tôt en se mettant sous un système de protection, plus la possibilité de survie sera grande. Mais le dirigeant peut être caution de son entreprise. S’il déclare la cessation des paiements au RCS, il prévient les créanciers et donc son capital personnel peut être recherché. C’est un choix de stratégie entre la protection de l’entreprise et la protection du créancier qui est mis à mal car le droit de poursuite est bloqué.

!

Paragraphe II - Le régime propre au contrat de cautionnement

le fait qu’une entreprise qui est au bord de la cession de paiement, plus son

2005
2005
! A) Le régime du cautionnement simple ! Un cautionnement souscrit simple est un cautionnement
!
A) Le régime du cautionnement simple
!
Un
cautionnement
souscrit
simple
est
un
cautionnement
subsidiaire
par
rapport
à
l'engagement du débiteur principal.
!
1) Le bénéfice de discussion
!
Ce bénéfice de discussion est accordée à toute caution non solidaire d’un engagement.
Il est prévu à l’article 2298 du Code civil. C’est le symbole du caractère subsidiaire de
l’engagement de la caution.
!

Si la jurisprudence admet par faveur envers la caution qu’à l’échéance de la dette, le créancier puisse demander paiement soit au débiteur soit à la caution, cela ne change rien au caractère subsidiaire de l’engagement de la caution. La caution, appelée en premier, peut opposer le bénéfice de la discussion au créancier qui lui demande paiement. C’est requérir le bénéfice de discussion en désignant au créancier les biens sur lesquels le créancier pourra se payer (articles 2299 à 2301 du Code civil). C’est la suspension des poursuites du créancier contre les cautions. Cette suspension invite au créancier d’agir contre le débiteur. L’article 2301 transfère le risque au

créancier c’est à dire qu’à partir du moment où la caution a fait office de son bénéfice de discussion à l’égard du créancier et que ce dernier n’a pas agi envers le débiteur, il perd son droit d’agir vers la caution.

! 2) Le bénéfice de division ! Voir cours PDF ! ! ! ! !
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2) Le bénéfice de division
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Voir cours PDF
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Partie 3 : Les garanties autonomes et les lettres d’intention

Ce

sont

des

instruments

qui

vont

avoir pour objet

d’être

complémentaires

au

cautionnement et elles illustrent la liberté et de la sécurité par rapport au cautionnement.

Furent introduites les garanties autonomes et les lettres d’intention par l’

ordonnance du 23

. Les garanties autonomes sont nées de la pratique du commerce international. Cette

pratique a coexisté avec le cautionnement sans être textualisée et peu à peu, s’est bâti un régime jurisprudentiel. L’article 2287-1 du Code civil énonce ces sûretés réelles. Deux dispositions se poursuivent : l'article 2321 concerne la garantie autonome et l’article 2322 concerne la lettre d’intention. Le régime reste celui construit par la jurisprudence.

mars 2006

! La fourniture d’une garantie autonome est une condition sine qua non à la soumission
!
La fourniture d’une garantie autonome est une condition sine qua non à la soumission du
marché dans les grands contrats d’appel d’offre internationaux. On est dans une opération
triangulaire : un bénéficiaire qui est donc l’offrant c’est à dire la personne qui lance l’appel
d’offre et demande l’exécution du marché, le garant qui souscrit la garantie autonome et le
donneur d’ordre c’est à dire l’entreprise qui veut soumissionner à un marché d’appel d’offre.
!
C’est le donneur d’ordre qui soumet au bénéficiaire, un garant qui s’engage envers le
bénéficiaire à payer la garantie de la bonne exécution du contrat si le donneur d’ordre ne
satisfait pas à son obligation.
!

C’est une garantie à première demande c’est à dire que le bénéficiaire pourra se voir payer dès la première demande au garant sans justifier sa demande. A coté de la garantie de première demande, il y a la garantie documentaire montrant si le projet a été fait ou non. C’est une sorte de justification.

!

Chapitre 1 : La garantie autonome

Les garanties autonomes sont consacrées par l’article 2321 et les alinéas reprennent toute la jurisprudence antérieure. Il y a une dichotomie entre le contrat de base (contre d’exécution entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre donnant lieu à la dette) et le contrat de garantie. Le critère de distinction de la garantie avec le cautionnement est l’absence de substitution au débiteur principal. Cette absence de lien entre le contrat de base et le contrat de garantie est un critère de qualification de la garantie autonome. En pratique, la jurisprudence admet qu’il y ait dans la garantie autonome une référence au contrat principal. Les vices du contrat principal n’ont pas lieu d’affecter le contrat de garantie. Le garant est un débiteur de premier rang pour le bénéficiaire de la garantie.

!

! Section 1 : Définition ! La garantie autonome est un engagement de payer une
!
Section 1 : Définition
!
La garantie autonome est un engagement de payer une somme déterminée, donné à
l’occasion et en garantie d’une opération économique mais rendu indépendant de cette opération par
l’inopposabilité des exceptions inhérentes à cette opération.
!

La garantie autonome va avoir pour objet de protéger le bénéficiaire contre trois risques :

protection contre les garanties en matière de garantie de soumission. Cela fait référence aux situations de fausses soumissions d'entreprises à un marché sans volonté de donner suite. L’enjeu est une réelle concurrence sur les critères choisis. Le but est d’avoir l’entreprise la moins chère et la plus compétitive. Lors d’un appel d’offre, on doit avoir plusieurs choix. Les fausses soumissions sont souvent des accords entre les marchés ou encore, montrer que l’entreprise est capable de soumissionner un appel d’offre afin d’exister sur le marché. Cela fausse le choix du bénéficiaire et occasionne de coûts.

Ensuite, la garantie de restitution d’acompte. C’est la situation selon laquelle l’entreprise a été choisie et reçoit un acompte. C’est la garantie que l’acompte soit restitué par la banque quand le contrat n’est pas exécuté.

! Enfin, la garantie de bonne fin. Elle protège le bénéficiaire des risques de la
!
Enfin, la garantie de bonne fin. Elle protège le bénéficiaire des risques de la mauvaise
exécution ou du retard dans l’exécution du marché.
!
Section 2 : Les différents types de garanties autonomes
!

Paragraphe I - La garantie à première demande

!

La garantie à première demande permet au bénéficiaire de faire appel au garant à tout moment, sans justification et sans délai, la demande de remboursement. C’est la sécurité maximale pour le bénéficiaire.

!

Paragraphe II - La garantie justifiée

!

La garantie justifiée permet au bénéficiaire d’appeler le garant en paiement mais le conduira à motiver l’appel en garantie. Cette motivation n’atteint pas le degré de la démonstration du bien fondé de l’appel en garantie. Il suffit juste de donner les raisons de l’appel en garantie.

!

Paragraphe III - La garantie documentaire

! La garantie documentaire permet un appel en garantie subordonnée à la présentation de documents
!
La garantie documentaire permet un appel en garantie subordonnée à la présentation de
documents prouvant la défaillance du débiteur.
!
Ces garanties à première demande, justifiée et documentaire peuvent toutes être des
garanties classiques ou être des garanties glissantes.
!
Paragraphe IV - La garantie glissante
!
La garantie glissante est une garantie qui se déduit au fur et à mesure de l’avancement des
travaux ou de l’exécution du marché.
!

Paragraphe V - Les lettres de crédit stand by

!

Les lettres de crédit stand by sont des garanties d’un maître d’oeuvre dans un contrat de construction industrielle, que le constructeur exécutera les obligations du contrat. C’est l’engagement pris par une personne appelée, l’émetteur, généralement un établissement de crédit,

de payer sur l’instruction d’un donneur d’ordre, une certaine somme d’argent contre la remise par le bénéficiaire de documents conformes aux stipulations de la lettre de crédit.

C’est une technique qui a pour objet de remplacer le dépôt de garantie dans les contrats internationaux permettant de garantir l’exécution de bonne foi du contrat et le remboursement d’acompte.

Section 3 : Les éléments distinctifs des garanties autonomes

L’élément distinctif est l’autonomie entre le contrat de garantie et le contrat de base exécuté. L’autonomie se traduit par une inopposabilité du contrat de base au bénéficiaire de la garantie. Mais cette autonomie n’empêche pas un lien avec l’obligation garantie notamment pour fixer le quantum de cette garantie autonome. Il peut avoir une référence au contrat de base mais elle n’est pas de nature à disqualifier la garantie autonome.

L’enjeu

de

cette

garantie

est

la

distinction

entre

le

contrat

de

garantie

et

le

cautionnement. Toute garantie autonome sera requalifiée en cautionnement si la garantie a pour objet la propre dette du débiteur. On le voit dans les arrêts illustrant ce contentieux. Le juge recherche la nature de l’obligation principale et l’autonomie par rapport à cette obligation principale. L'ambiguïté de la qualification de la garantie est due à deux choses : manque de diligence du rédacteur du contrat et volonté par les deux parties de cette ambiguïté car s’il y a un conflit, on peut faire interpréter dans un sens favorable.

Le double critère de la garantie est son autonomie par rapport au contrat principal et sa conséquence est l'inopposabilité des exceptions du contrat principal.

Section 4 : Le régime des garanties autonomes

Paragraphe I - La formation

Ce régime des garanties autonomes est relatif au régime du droit commun des contrats. Les intervenants sont des banques et des entreprises. Dès lors, cela exclut les règles protectrices du droit de la consommation. L’article 1134 et suivants du code civil ont lieu de s’appliquer.

La cause de l’engagement du garant pour le bénéficiaire est le contrat principal. L’objet du contrat est la somme d’argent garantit par le garant à l’égard du bénéficiaire.

La preuve de ce contrat de garantie est soumise soit aux règles de l’article 1326 ou 1341 du Code civil en fonction du caractère unilatéral ou non de l’engagement du garant et l’article L. 110-4 du Code de commerce quand la garantie est de nature commerciale.

Paragraphe II - La mise en oeuvre

!

Le bénéficiaire peut faire un appel en garantie envers le garant. C’est la demande d’exécution de la garantie par le bénéficiaire. Cette demande devra prendre la forme des conditions prévues au contrat. Le garant va alors avertir le donneur d’ordre qu’il paie le bénéficiaire.

!

Il existe deux cas dans lesquels le donneur d’ordre peut empêcher l’exécution de la garantie, prévus à l’article 2321 alinéa 2. D’une part, la faculté pour le donneur d’ordre de s’opposer au paiement par le garant malgré la demande d’exécution par le bénéficiaire lorsqu’il existe un appel manifestement abusif de la garantie. C’est l’hypothèse selon laquelle il y a des motivations politiques liées à un moyen de pression du bénéficiaire et donc des raisons liées aux

dans

mauvaises relations entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre. L’

l’article 2321 alinéa 2 a prévu la soupape de sécurité. Ce caractère abusif ou frauduleux de l’appel en garantie doit être démontré par le donneur d’ordre devant le juge. D’autre part, la collusion manifeste entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre. Il s’agit d’une fraude dans laquelle ce sont deux parties qui vont s’entendre contre l’intérêt du garant.

!

Section 5 : Les recours possibles des parties

ordonnance du 23 mars 2006

Paragraphe I - Le recours du garant contre le donneur d’ordre

C’est la question du recours du garant contre le donneur d’ordre c’est à dire la personne qui a demandé à ce garant d’intervenir en sa faveur à l’égard du bénéficiaire.

Ce recours est personnel et va être prévu au contrat. Il garantit le garant ou le contre garant au paiement ou le remboursement de la créance qu’il a payé au bénéficiaire. Ce garant va pouvoir demander le remboursement de la somme versée au bénéficiaire mais aussi le remboursement des intérêts et des frais exposés par lui.

Le recours subrogatoire est exclu en faveur du garant car la dette n’est pas en référence directe avec la dette de la caution. Etant débiteur de premier rang, le garant n’a pas à se substituer.

Paragraphe II - Le recours du donneur d’ordre contre le bénéficiaire

!

C’est le droit qu’a le donneur d’ordre de remettre en cause l’appel en garantie du bénéficiaire. Une fois payé, le donneur d’ordre peut contester l’appel injustifié du bénéficiaire. Cet appel est judiciaire.

!

Dès qu’il y a un recours personnel du donneur d’ordre contre le bénéficiaire, le garant et le contre garant bénéficient d’un recours subrogatoire pour cette action du donneur

d’ordre contre le bénéficiaire. Ce recours subrogatoire fut consacré par un

commerciale du 24 juin 2008

.

arrêt de la chambre

!

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La garantie autonome ne va s’éteindre que par voie principale. Cette annonce ne se comprend qu’au regard du contrat de cautionnement car dans ce cas, l’extinction de la caution est due à l’extinction de l’obligation principale. Or, l’extinction du contrat principal n’entraîne pas l’extinction de la garantie autonome. A priori, il n’y a pas d'automatisme d’extinction de la garantie autonome. La date d’extinction du contrat principal ne coïncide pas avec la date d’extinction de la garantie autonome.

Section 6 : L’extinction de la garantie autonome

Les recours permettent le paiement d’un contrat.

Quand la garantie autonome a un terme, l’extinction se fera au terme de l’extinction de la garantie principale.

! Le garant peut-il se voir imposer une prorogation du terme avec le risque d’être
!
Le garant peut-il se voir imposer une prorogation du terme avec le risque d’être tenu plus
longtemps ? La jurisprudence a une expression qui est en cas de demande de prorogation de la part
du bénéficiaire qui intervient au près du grant. C’est « proroger ou payer ». Ni le donneur d’ordre,
ni le bénéficiaire ne peuvent imposer au garant la prorogation.
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Chapitre 2 : La lettre d’intention

Les lettres d’intention sont consacrées à l’article 2322 du Code civil. Elles sont issues de la pratique internationale mais aussi interne.

La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet d’apporter un soutien au débiteur dans son obligation envers le créancier.

Cet article va être la base textuel de la jurisprudence antérieure. C’est une jurisprudence démontrant que les lettres d’intention prennent des formes variées dans la pratique commerciale et du droit des sociétés donnant lieu à des engagements juridiques de nature

différente. Elle est créée par l'

ordonnance du 23 mars 2006

.

Exemple : La lettre d’intention est souvent une société mère qui souscrit en faveur de ses filiales une lettre d’intention pour que celles-ci bénéficient d’un crédit.

Ces lettres d’intention vont se distinguer des garanties autonomes et du cautionnement. Au contraire de ces deux sûretés, la lettre d’intention n’a pas pour objet de contraindre à exécuter l'obligation du destinataire, ni pour objet de verser une somme d’argent mais la lettre d’intention a pour objet d’indemniser le créancier de son préjudice en cas d’inexécution de son obligation par le débiteur.

Cette lettre d’intention va être en relation avec une obligation de faire ou de ne pas faire du souscripteur. C’est une obligation qui se distingue des engagements d’honneur non juridiques. La lettre d’intention est une obligation plus forte qu’un simple engagement d’honneur.

! C’est un instrument contractuel soumis au régime des articles 1134 et suivants du Code
!
C’est un instrument contractuel soumis au régime des articles 1134 et suivants du Code
civil. Malgré son caractère indéterminé de l’obligation de moyen ou de résultat qu’elle
constitue, cette lettre d’intention est soumise au régime des conventions réglementées du droit
des sociétés (articles L.225-35 à L.225-68 du code de commerce).
!
Section 1 : Définition de la lettre d’intention
!

La lettre d’intention est le document par lequel un tiers exprime à un créancier dans des termes variables et volontairement imprécis son intention de soutenir son débiteur afin de lui permettre de remplir ses engagements.

Il s’agit pour le souscripteur de la lettre d’intention, d’engager son unité de solvabilité qu’il peut avoir sur le marché et d’engager son honorabilité commerciale.

Section 2 : La qualification de la lettre d’intention

Existe une gradation en fonction de la nature et de l’intensité de l'engagement du souscripteur de la lettre en faveur du bénéficiaire de la lettre d’intention.

Le premier stade est l’engagement d’honneur qui est une lettre de présentation d’une banque recommandant une société à un acheteur potentiel. C’est la situation de la banque

connaissant les comptes et la solvabilité de l’acheteur. C’est un engagement moral ne se résolvant pas judiciairement.

!

Ensuite, le deuxième stade concerne une lettre d’intention contenant une obligation de faire constituant une obligation de moyen. C’est l’idée pour le souscripteur de la lettre d’apporter un soutien au bénéficiaire de la lettre, soutien qui est une obligation de faire de moyen. « je vais faire en sorte de payer ». Cette obligation se résout par l’octroi de dommages- intérêts en faveur du créancier sur le fondement de l’article 1142 du code civil. Il faut démontrer l’inexécution par le souscripteur de son obligation de faire. On retrouve les termes « soutien de la filiale », « on s’engage à rechercher les débouchés pour la filiale » ou « on s’engage à lui faciliter l’octroi d’un nouveau crédit ». Sont également évoqués des « engagements tenant pour le souscripteur à apporter son appui dans l’engagement de la filiale » ou encore « faire tout son possible pour que la filiale exécute ses engagements à l'égard du bénéficiaire ». C’est très casuistique.

!

Le troisième stade de l’engagement qui est une lettre d’intention concerne la lettre d’intention contenant une obligation de faire de résultat. Comme toutes les obligations de résultats, le souscripteur devient responsable de plein droit en cas d’inexécution de l'obligation par le débiteur du préjudice causé par la défaillance du débiteur. La charge de la preuve éventuelle d’une absence de défaillance de l’obligation, est allégée pour le créancier qui n’aura qu’à démontrer la réalité de l’exigibilité de sa créance. Ce sont des expressions telles « le souscripteur s’engage à faire tout le nécessaire pour que le débiteur règle sa créance » ou encore « de tout mettre en oeuvre pour que le débiteur puisse régler sa créance », « la promesse que le débiteur tiendra ses engagements ». Ces expressions emportent cette qualification d’obligation de faire de résultat dans la jurisprudence. Enfin, s’ajoutent toutes les obligations de ne pas faire qui sont aussi des obligations de résultat.

La difficulté est liée à la qualification de l’instrument car quand il s’agit d’une obligation

de résultat, on se demande s’il ne s’agit pas d’un contrat de cautionnement. Dans un

arrêt de la

chambre commerciale du 18 avril 2000

, la lettre d’intention contenant un engagement ferme de

rembourser la dette est en réalité un contrat de cautionnement.

 

Les lettres d’intention doivent être publiées au bilan des sociétés qui les ont souscrites (article L.232-1 du Code de commerce).

Section 3 : Le régime des lettres d’intention

 

Ce sont les règles du droit commun qui s’appliquent à l’exception de l’article 1136. La raison de cette obligation de moyen ou de résultat écarte la notion d’obligation d’information. Le régime est largement soumis au droit des contrats. Il est beaucoup plus souple que le contrat de cautionnement. Ce régime est soumis à l’autorisation du CA dans les SA et les SARL en droit des sociétés. Cette lettre même si ce n’est pas un cautionnement est une garantie et donc est soumises aux articles L.225-38 et suivants du code de commerce.

La qualification de la lettre d’intention, qu’elle soit de résultat ou de moyen, ouvre à son souscripteur une action contre le bénéficiaire. Ce recours est fondé sur la gestion d’affaires au titre de l’article 1372 et ouvre en faveur du souscripteur la voie de la subrogation aux droits du créancier (article 1251, 3°).

Partie 4 : Le droit de rétention

!

Chapitre 1 : Le principe du droit de rétention

Le droit de rétention a donné lieu à une difficulté de qualification.

 

Le droit de rétention est le droit reconnu au détenteur d’une chose d’en refuser la restitution tant que ce dernier n’a pas exécuté son obligation.

Le droit de rétention n’a pas été impacté par la réforme de

2006
2006

. Elle n’a pas tranché la

question de son statut par rapport aux sûretés réelles ou personnelles. Le statut interrogeait par rapport à sa nature de droit réel. La jurisprudence s’est interrogée sur ce statut et a refusé le statut de réel pour le droit de rétention en raison de l’absence d’éléments essentiels que sont le droit de préférence (ne dépend pas de la possession matérielle de la chose et ne survit pas au dessaisissement de la chose par le rétenteur) et le droit de suite (il n’existe pas pour le rétenteur). Les deux facteurs qualificatifs de la sûreté réelle ne se retrouve pas dans ce droit de rétention.

Dans un

arrêt du 20 mai 1997 de la chambre commerciale

, est considéré que le droit de rétention

ne constitue pas une sûreté réelle.

L’article 2286 du Code civil démontre que ce droit de rétention n’est pas à proprement parler une sûreté réelle. Il définit le droit de rétention. Cet article reprend l'organisation que la

pratique et la jurisprudence ont donné au droit de rétention. Après la réforme de l’

est intervenu pour faire bénéficier les créanciers

gagistes sans dépossession d’un droit de rétention fictif.

ordonnance de

2006
2006

, le législateur par la

loi du 4 août 2008

! Le droit de rétention est une sûreté sui generis qui fut consacré au fil
!
Le droit de rétention est une sûreté sui generis qui fut consacré au fil du temps. Elle est
qualifié de sûreté frustre c’est à dire grossière qui ne nécessite pas l'organisation d’une publicité.
!
Dans le code civil, l'article 1612 prévoit que le vendeur au comptant peut garder la chose
tant qu’il n’a pas été payé. Le droit de rétention est reconnu implicitement au sein de certaines
relations contractuelles prévues dans le code civil. L’article 1948 en matière de dépôt prévoit le
droit de rétention par le créancier.
Il est reconnu aussi dans les relations extra contractuelles telles que l’article 545 relatif à
l’expropriation et en matière de succession à l’article 862.
!

Ces reconnaissances ont donné lieu à l’émergence d’un principe juridique du droit de rétention. Aubry et Hérault soutiennent que le droit de rétention existe légitimement en dehors

dans la

jurisprudence. La jurisprudence conditionne l’existence de ce droit de rétention à deux conditions alternatives : d’une part, l’existence d’une connexité matérielle entre l’objet retenu et la créance, et d’autre part, l'existence d’une connexité juridique c’est à dire la créance naît en raison d’un rapport juridique préalable entre le rétenteur et le débiteur.

des cas prévus par la loi. Il fut dégagé explicitement au

début du XX ième siècle

L’article 2286 consacre le droit de rétention dans l’

ordonnance du 23 mars 2006

.

Chapitre 2 : L’assiette du droit de rétention

!

Ce droit de rétention va porter au départ sur un bien corporel car existe l’idée de main mise sur la chose. L’évolution de la législation admet un droit de rétention sur un droit incorporel. C’est la rétention fictive en matière de gage sans dépossession.

!

!

Paragraphe I - La rétention rapportée sur des droits corporels

!

La rétention sur des droits corporels peut porter sur des biens meubles ou immeubles. On pense aux créanciers antichrésistes d’un immeuble. Ces biens peuvent être aussi des biens dans le commerce. Cette qualification est une exigence pesant sur le rétenteur pour justifier la légitimité de sa rétention. Ce bien dans le commerce peut donner lieu à une vente. Au-delà de ce caractère commercial, le droit corporel peut être une chose hors commerce à la condition qu’elle n’intente pas à l’ordre public.

!

Exemple : La rétention d’un dossier juridique par un avocat qui n’a pas été payé de ses honoraires.

Section 1 : La chose, assiette du droit de rétention

Autre exemple : De la même façon, la carte grise peut être retenue par un garagiste jusqu'au paiement de sa créance. En revanche, la limite est liée au respect de l’ordre public. Dès lors, on ne peut pas retenir des papiers ou un titre de séjour qui privent d’un élément essentiel le débiteur.

Autre exemple : Les biens matériels sont considérés comme non susceptible d’un droit de rétention tels que les produits de prothèse dentaire.

!

Paragraphe II - Le droit de rétention rapporté sur les biens incorporels

! C’est la nouveauté de l’article 2286-4 du Code civil. Ces biens incorporels excluent une
!
C’est la nouveauté de l’article 2286-4 du Code civil. Ces biens incorporels excluent une
détention physique. Mais ce droit de rétention sur les biens incorporels donne le pouvoir au
créancier de paralyser les droits du propriétaire ou du titulaire d’un droit de mettre en oeuvre
les prérogatives attachées à ce biens incorporels.
!
Exemple : le législateur a admis la rétention d’instrument financier.
!
Section 2 : Le régime du droit de rétention : l’exigence de la conservation de chose pesant
sur le rétenteur
!
Ce régime du droit de rétention exige la conservation de la chose pesant sur le rétenteur.
Cette exigence est la conséquence du dernier alinéa de l’article 2286. Le droit de rétention se
perd par le dessaisissement volontaire de la chose. Il n’y a donc pas de droit de préférence et
de droit de suite accordés au rétenteur. A contrario, un dessaisissement involontaire ne fait pas
perdre le droit de rétention.
!
!

Chapitre 3 : Les créanciers, bénéficiaires du droit de rétention

!

Le rétenteur doit avoir la détention de la chose. Le droit de rétention ne peut être invoqué par un créancier que s’il existe un lien de connexité matérielle ou juridique avec la créance. C’est la définition donnée par l’article 2286.

Section 1 : La connexité conventionnelle de l’article 2286-1 du Code civil

Le créancier gagiste avec dépossession et le créancier antichrésiste sont visés. On considère qu’il existe une source de connexité conventionnelle pour ce droit de rétention en vertu de l’article 2286-1. Le contexte est le suivant : y-a-t-il la possibilité de créer un droit de rétention de manière conventionnelle ?

Section 2 : La connexité juridique

Elle est mentionnée à l’article 2286 alinéa 2. La connexité juridique est reconnue dès qu’il y a un lien entre la créance due et le bien qui sera reconnu. C’est un lien de nature contractuelle. Cette situation vise les cas dans lesquels les biens objets de la rétention sont prêtés, déposés dans le cadre de l'exécution d’un contrat.

Section 3 : La connexité matérielle

Elle justifie le droit de rétention et prévue à l’article 2286 du code civil. C’est l’exemple du garagiste ou teinturier qui intervient sur une chose à la demande du débiteur et qui refuse de rendre la chose tant qu’il n’a pas été payé. Cette connexité peut se doubler d’une connexité juridique. Il peut y avoir un contrat comme il peut, ne pas en avoir.

Chapitre 4 : L’exercice du droit de rétention par le créancier

! Cet exercice quand il est légitime, donne au créancier des pouvoirs importants, une position
!
Cet exercice quand il est légitime, donne au créancier des pouvoirs importants, une position
enviable car on ne peut pas le forcer à se dessaisir. Le droit de rétention joue de façon indivisible
sur le bien. Cette rétention joue tant que le créancier n’est pas entièrement désintéressé.
!
Section 1 : La portée du droit de rétention en dehors de toute procédure collective
!

Paragraphe I - L’opposabilité erga omnes du droit de rétention

!

!

Paragraphe II - L'indivisibilité du droit de rétention

!

Le droit de rétention est indivisible c’est à dire que le rétenteur peut valablement retenir la chose tant que le créancier n’a pas été désintéressé. On s’interroge sur la sanction de la mauvaise foi du créancier rétenteur. En jurisprudence, elle n’est pas sanctionnée jusqu’à présent cette mauvaise foi du créancier rétenteur.

!

Paragraphe III - Le caractère accessoire du droit de rétention

Le droit de rétention va être opposable erga omnes et est opposable à tout créancier saisissant. Dans le concours éventuel avec d’autres créanciers, le créancier rétenteur va primer.

Le droit de rétention a un caractère accessoire qui implique que celui ci se transmette avec la créance garantie. De facto, il s’éteint avec elle. On met fin alors au caractère légitime du droit de rétention. On n’est plus obligé de détenir la chose. A défaut, on peut être sanctionné.

Le

droit

de

rétention

se

transmet

par

une

rétention

qui

n’est

pas

interrompue

significativement.

 

Paragraphe IV - La limite de la portée du droit de rétention en dehors de toute procédure collective

Une limite existe à la portée de ce droit de rétention liée à l’entrée en vigueur des gages

sans dépossession avec l’

ordonnance du 23 mars 2006

. Ces gages sont là pour permettre une

meilleure efficacité des sûretés en autorisant un gage sans déposséder le débiteur de l’utilité économique de son bien. Ce gage doit préserver la sécurité des tiers. Malgré ce principe de sécurité, le gage sans dépossession pour être efficace sera protégé de tout droit de rétention ultérieur à la constitution du gage. On va faire prévaloir la sécurité du créancier gagiste sans dépossession sur la sécurité éventuelle d’un créancier qui aurait pu dans d’autres circonstances retenir le bien sur le fondement d’une connexité juridico-matérielle. La seule sécurité pour le second créancier est d’aller vérifier l’existence de ce gage sans dépossession.

Section 2 : La portée du droit de rétention en cas d’ouverture d’une procédure collective

Le droit de rétention occupe une très forte place au regard de l’article L.622-7 et L.641-3 du Code de commerce. Ces articles imposent à l’administrateur de désintéresser le créancier rétenteur dans le cas d’une poursuite de l'activité quand le bien est nécessaire à la poursuite.

C’est la situation dans laquelle où le créancier rétenteur prime sur les autres créanciers. Il retient un bien essentiel à la poursuite de l’activité lors d’un plan de continuation de l’entreprise.

Partie 5 : Les sûretés réelles

!

!

Chapitre 1 : Le gage

!

, le gage a subi deux innovations : il est réservé aux

biens meubles corporels et il a perdu son critère de contrat réel supprimant toute référence à la remise de la chose.

!

Le gage est prévu à l’article 2333 du Code civil. Ce gage va pouvoir être un gage avec ou sans dépossession. Au sein de ces gages, on a le gage du droit commun qu’est le gage avec dépossession et le gage spécial appelé gage sans dépossession.

!

Section 1 : Le droit commun du gage

Titre 1 : Les sûretés nécessairement mobilières

Avec l’

ordonnance du 23 mars 2006

Avec les gages avec dépossession, les gages sont une conséquence de la réforme du droit des sûretés. S’ajoutent des gages avec dépossession existant hors du Code civil et constituant des gages d’exception.

!

Paragraphe I - Le gage avec dépossession de droit commun

!

2006 .
2006
.

C’est le gage au sens classique et historique du terme et repris par l’

ordonnance du 23 mars

A)

Les modalités de la constitution du gage

 

Depuis

2006
2006

, cette constitution du gage peut avoir lieu sans remise de la chose en raison de

la perte du caractère réel du gage avec dépossession. Il peut être valablement passé et avoir une

date certaine sans que la chose soit remise. La dépossession est devenue depuis condition d’opposabilité du gage mais non une condition de validité de celui-ci.

2006
2006

une

 

Cette validité va être fondée sur l’existence d’un écrit constatant le contrat de gage. Cet

écrit répond à l’article 2336 du code civil « le gage est parfait par l’établissement d’un écrit

contenant la désignation de la dette garantie Cet article prévoit l’élaboration d’un contrat

».

solennel. Ce contrat va prévoir les conditions minimales requises dans l’acte pour que ce contrat soit valablement formé : désignation de la dette garantie comme condition sine qua non à la validité du contrat. On va trouver aussi la quantité des biens donnés en gage. Ensuite, les conditions vont tenir à l’identification de la nature ou de l’espèce et de la quantité des biens qui seraient donnés en gage. Cet article indique le caractère solennel du contrat c’est à dire l’exigence d’un écrit pour la validité du contrat.

B)

L’assiette de la garantie

 

L’assiette de la garantie est le substrat ou la chose sur laquelle peut porter la garantie qu’est le gage.

Il peut porter sur un ou plusieurs biens mobiliers présents ou futurs, soumis au principe de spécialité. Ces biens gagés peut être des biens portant sur des choses fongibles à l’exclusion de la monnaie. La seule exception est l’argent. Il existe le gage espèce qui est un gage répondant à des conditions particulières.

! C) Le constituant du gage ! Quelle personne peut valablement constituer un gage de
!
C) Le constituant du gage
!
Quelle personne peut valablement constituer un gage de droit commun ?
!

Le constituant doit être le propriétaire de la chose gagée. L’exigence sine qua non du code civil est fixée à l’article 2335 qui frappe de nullité absolue tout gage constitué par une personne qui n’est pas propriétaire de la chose. Le créancier est donc protégé relativement en cas de bonne foi car on peut imaginer que le créancier de bonne foi soit protégé par l’adage « en possession de meuble, la possession vaut titre » énoncé à l’article 2276. Le créancier peut demander des dommages-intérêts à son débiteur.

!

admet une seconde règle : le constituant peut être un tiers.

L’article 2334 du code civil prévoit cela « le gage peut être consenti par le débiteur ou par un tiers.

Dans ce dernier cas, le créancier n’a d’action que sur le bien garanti ». Dans un

a considéré que le cautionnement réel est un engagement

, dans le mouvement de cette décision de la

chambre mixte, le législateur confirme que le cautionnement réel est une sûreté réelle. Le tiers peut donc ne pas engager son patrimoine mais juste le bien sur lequel le gage va porter.

!

valable mais non une sûreté réelle. Depuis

L’

ordonnance du 23 mars 2006

arrêt du 2

décembre 2005, la chambre mixte

2006
2006

Paragraphe II - L’opposabilité du gage avec dépossession du droit commun

! Le rôle de la dépossession est un rôle lié à l'opposabilité du gage au
!
Le rôle de la dépossession est un rôle lié à l'opposabilité du gage au tiers. A contrario,
pour les gages sans dépossession, seule la publicité pourra rendre la garantie opposable au
tiers. Le gage avec dépossession est le plus ancien.
!
La dépossession pour être valable intervient selon deux modalités : elle intervient de la
part du débiteur dans les mains du créancier. Et, la dépossession du débiteur intervenu dans
les mains d’un tiers. C’est l’entiercement c’est à dire le dépôt du gage au tiers. Cet entiercement
se manifeste dans les magasins généraux que sont les dépôts de marchandise de débiteur au tiers.
!

Paragraphe III - Les effets du gage avec dépossession du droit commun

Ces effets sont guidés par des constatations et des difficultés liées à un gage avec dépossession. Le constituant rencontre deux risques : d’une part, le risque que le bien remis ait perdu de sa valeur ou soit abîmé. D’autre part, le risque qu’au moment de la réalisation de la sûreté, le créancier obtienne plus que ce qu’il lui est du. C’est l’hypothèse selon laquelle le créancier entendrait garder la chose en l’absence de paiement par son débiteur. Cette chose représenterait une valeur supérieure à la créance due par le débiteur.

!

Pour éviter ces situations, l’ordonnance a maintenu la prohibition des clauses de voie parée qui étaient des clauses permettant au créancier à l’issue de contrat d’obtenir la propriété du bien sans procédure d’attribution du bien.

!

A) Les droits et les obligations du créancier avant l’échéance de la créance garantie

! Ce créancier pèse sur lui des obligations liées à la préservation du bien. !
!
Ce créancier pèse sur lui des obligations liées à la préservation du bien.
!
1) L’obligation de conservation du créancier
!
a)
L’obligation de conservation
!

Le créancier a une obligation de conservation sur le bien en contrepartie d’un droit éventuel au remboursement des frais qu’il aurait éventuellement effectué. Cette règle est posée par l’article 2343 « le constituant doit remboursement au créancier ou au tiers convenu, les dépenses utiles ou nécessaires que celui ci a faites ». Ce sont des dépenses utiles ou nécessaires. Il faut démontrer l’utilité ou la nécessité du bien.

! La sanction de l'inexécution de cette obligation est posée à l’article 2344. Il s’agit
!
La sanction de l'inexécution de cette obligation est posée à l’article 2344. Il s’agit de la
responsabilité engagée du tiers ou du créancier en cas de non respect de l’obligation. Des
dommages-intérêts
peuvent
être
octroyés.
Le
constituant
doit
démontrer
la
faute
du
conservateur.
!
b)
Le cas particulier du gage portant sur des choses fongibles
!
La difficulté de la fongibilité est le transfert de propriété. Le contrat de gage est un
transfert de possession. Le contrat doit prévoir une obligation de conservation de la chose.
L’obligation légale de conservation implique l’absence de transfert de propriété de la chose
fongible. C’est l’article 2341. La chose fongible avec son régime de transfert de propriété, donnée
au créancier qui ne serait pas identifiée aux choses fongibles entraîne transfert de propriété. Le bien
gagé, chose de fongible doit nécessairement être séparé des biens de même nature appartenant
au créancier.
!
Une des caractéristiques du contrat de gage avec dépossession pour éviter le risque du
débiteur de la perte de la chose est l’existence d’une obligation légale. Dès qu’il y a une
dépossession, le créancier ou tiers qui entre en possession, a une obligation de conservation. A ces
règles, s’ajoute le fait qu’une chose peut être fongible. Pour ces choses fongibles, afin qu’elles ne
deviennent pas la propriété du créancier, il y a cette obligation de conservation de la chose mais
aussi une obligation de séparation des biens de même nature appartenant au créancier.
!
Une fois que les choses séparées, pèse sur les choses appartenant au débiteur, une obligation
de conservation.
!
2) Le droit du créancier de percevoir les fruits de la chose
!
C’est une solution dégagée par l’article 2345 du code civil. Cette solution est une solution
de rationalité économique dans la mesure où finalement on réserve ce droit de créance contre le
débiteur au créancier. Les fruits perçus sont avantageux au créancier mais aussi au débiteur
car cela va s’imputer sur la dette. L'article prévoit que le créancier et le débiteur peuvent
exclure la perception des fruits. Ce n’est pas une règle de droit commun.
!
!

3) L’obligation de restitution du créancier

L’article 2341 montre que le créancier est un simple possesseur de la chose et non son propriétaire. Seul le transfert de possession a lieu dans la constitution du contrat de gage sauf des cas de gage portant sur une chose fongible.

B)

La spécificité du contrat de gage avec dépossession : le caractère indivisible du gage

Le créancier gagiste a le droit de garder la chose gagée tant qu’il n’a pas été

entièrement désintéressé en principal et en intérêts. C’est l’article 2349 du code civil prévoyant

que « le gage est indivisible (

)

». Hors le cas d’un défunt débiteur, il y a une indivisibilité qui

va permettre au créancier de demander le paiement de la dette. Cette règle d’invisibilité fait exception à la divisibilité entre les héritiers. L’héritier d’un débiteur qui aurait payé la part du défunt ne pourra pas réclamer la restitution du gage tant que le créancier n’aura pas été payé par l’autre débiteur.

Paragraphe IV - La mise en oeuvre du gage avec dépossession du droit commun

!

C’est l’étude des prérogatives dont va bénéficier le créancier en cas de défaillance du

débiteur. La volonté est de faciliter les modalités de réalisation de la garantie selon l’

23 mars 2006.

ordonnance du

Ces modalités se retrouvent dans la liberté instillée par la réforme que les parties

pourront prévoir par des clauses.

A)

Le droit de préférence du créancier gagiste

Ce droit de préférence est un droit qui se portera sur le prix de vente du bien gagé avec la faculté en cas de défaillance du débiteur à faire ordonner en justice la vente du bien gagé. La demande en justice permet de réaliser ce droit de préférence. Cette vente se réalisera selon les

modalités des voies civiles d’exécution qui sont dites indérogeables. C’est l’article 2246 énonçant «

) ».

Cela fait référence à la prohibition des clauses de voie parée qui sont des clauses ayant pour objet d’attribuer le droit au créancier gagiste de vendre le bien par lui même sans passer par une procédure judiciaire.

à défaut de paiement de la dette garantie, le créancier peut faire ordonner la vente en justice (

Le créancier gagiste a un privilège efficace mais relatif dans la mesure où c’est un privilège qui va être dépassé par le privilège du conservateur de la chose quand les frais de conservation sont postérieurs à la naissance des autres privilèges.

Le privilège est une sûreté que le législateur va accorder au créancier en fonction du montant de sa créance.

Ce créancier gagiste prime sur les détenteurs de privilèges spéciaux sur les meubles et les détenteurs de privilèges mobiliers généraux. On établit une hiérarchie entre les créanciers.

Le rang se fait en fonction de la qualité de la créance, ou encore par la