Filosofia Del Derecho - Agustín Basave Fernández Del Valle

AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VAI.
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DIRECTOR DEL CENTRO DE ESTUDIOS HUMANSTICOS Y CATEDRTICO DE FILOSOFA DEL
DERECHO. PROFESOR EMRITO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA..C;; SOCIALES y DE LA FACUL.:rAD DE FILOSOFA Y LETRAS DE lA UNIVERSIDAD AlffNOMA DE NUEVO LEN.
FILOSOFIA
DEL
DERECHO
FUNDAMENTOS Y PROYECCIONES DE LA FILOSOFA JURDICA
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A mi esposa, Patricia Gana Morton de Basaoe, en testimonio de acendrado amor, de vivo y mutuo entendimiento, y en plenaria comunin de ideales cristianos.
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PRLOGO
Dnde ubicar a la Filosofa del Derecho? Se trata de una rama filosfica o de una rama jurdica? No cabe imaginar un autntico jurista carente de una vsin filosfica del Derecho. Tampoco cabe pensar en un Derecho filosfico, porque el Derecho es Derecho sin ms. Consiguientemente, la Filosofa del Derecho es una rama --como cualquier otra- de la Filosofa. Se trata de investigar la suprema causa eficiente y la suprema causa final del Derecho, sin mengua del conocimiento de su estructura, de su funcin y de su historia, si se quiere enriquecer la visin filosfica del mbito jurdico. . No cabe confundir la Filosofa del Derecho con la Ciencia Jurdica. Los abogados no pueden hacer otra cosa que jurisprudencia; pero si los abogados son, adems, juristas que pretenden conocer su ciencia en su mxima profundidad, entonces tendrn que acudir a la Filosofa. Y precisamente, a la Filosofa del Derecho. No resulta factible substituir esta rama de la Filosofa con una estructura hechiza, imitativa. No se puede dejar de hacer Filosofa -ya lo advrti Aristteles-, porque cuando s la niega hay que hacer Filosofa para llevar a cabo esa pretendida negacin de la Filosofa. Lo que en realidad se est haciendo, en ese caso, es un psimo. producto filosfico y un inconsciente deseo de llegar a ms elaras y profundas certidumbres. Si se suprimiese la Filosofa del Derecho en el campo de las Ciencias Jurdicas, se cometera una grave mutilacin de un buen programa para preparar juristas y no meros leguleyos. Imposible sustraerse a los problemas filosficos que plantea el Derecho. Imposible, tambin, evitar -cuando se procede como honesto y buen jurista- el planteamiento correcto y la resolucin de los temas y problemas que suscita la Ciencia Jurdica contemplada en su vsin ms profunda, Ser acaso la jurisprudencia, en lo esencial, una prolongacin de las grandes especulaciones filosficas? Gracias a la Filosofa, la Ciencia Jurdica posee una direccin metodolgica, una orientacin xiolgica -axiotropa- para la legislacin y una honda lucidez prctica en el ejercicio bueno y honesto de las profesiones jurdicas. La orientacin cientifista de la ciencia jurdica es incapaz de autojustificarse en cuanto ci-encia teortica. Las ciencias: particuIX
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PRLOGO
lares trabajan sobre un objeto especfico, determinado, problemtico. La ciencia conoce de antemano cul es e! objeto de su pesquisa, aunque ignore cmo va a realizarla. La Filosofia, en cambio, no parte de la previa posesin de su objeto sino de la docta ignorancia que avanza paulatinamente para disipar el campo en lo desconocido y llegar, con rigor conceptual, a la evidencia como supremo criterio de certeza. Trtase de una progresiva constitucin intelectual del campo de lo jurdico. Como autntico filsofo me encuentro haciendo originariamente mi Filosofia del Derecho. Estoy convencido de que si hago Filosofia originariamente voy a hacer Filosofia original; sin buscar la originalidad. La originalidad brota, como flor silvestre, de .la originariedad. Propiamente dicha, la originalidad no tiene categora filosfica aunque pueda tenerla para la literatura, En la Filosofa genuina no caben piruetas literarias. Se trata de un rigor conceptual para conocer las causas primeras, los principios ltimos y no de un mero ejercicio literario. Si e! estilo se adapta al rigor conceptual sin oscurecimiento de metforas y alusiones vale la pena emplear un estilo pulcro y -si se puede- elegante. Lo que cuenta es la profundizacin en las ltimas y ms definitivas cuestiones que plantea e! Derecho. Los intentos de matematizar la Metafsica han resultado fallidos y grotescos. No confundamos pues la certeza filosfica con la certeza matemtica. Se puede matematizar la lgica, que al fin y al cabo, es instrumento, organn, pero no la ontologa, la fenomenologa y la axiologa de! Derecho. La reflexin del hombre sobre s mismo, con su pluridimensionalidad caracterstica, da nacimiento a la Filosofa. Necesitamos saber conocer, saber obrar y saber valorar; requerimos de una certidumbre que sea autnoma -en cuanto a las ciencias particulares- y universal. Esta certidumbre tiene que fundarse a s misma mediante el supremo criterio de certeza, que es la evidencia. Buscamos un saber primero, ntico-axiolgico, de! saber jurdico. Y lo buscamos con un apetito de integridad, de conexin con e! hombre, con la habencia y con e! fundamento de la habencia. Vamos a proceder como amigos de la sabidurajurdica, como buscadores de los l timos y ms significativos problemas del Derecho para la vida humana. En la vida social, el Derecho suministra la funcin de certeza, seguridad, y criterios para la evolucin jurdica axiolgicamente progresiva; ofrece pautas para resolver conflictos de intereses, organiza y legitima e! poder poltico, limita a las autoridades para evitar abusos del poder. En nuestra humana existencia no podemos prescindir del Derecho y del Estado. Mi Tratado General de Filosofia del Derecho ha tenido una lenta gestacin. Tuve el designio de escribir una extensa obra de Fundamentos y
PRLOGO
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Proyecciones de la Filosofiafurdica desde el ao de 1973. Al fin he logrado mi objetivo y lo entrego a los universitarios y a los cultos lectores que,. estudian la Filosofa del Derecho. Mi obra est estructurada en tres partes y veintin captulos, cada uno de ellos con un sumario de artculos que la integran. La/primera parte es introductoria. Tras el prlogo, introduzco a los lectores en la significacin y en el sentido de la Filosofa del Derecho -con todos sus temas y problemas- y de la Ciencia jurdica. Viene a continuacin la parte histrica. No se trata de una historia pormenorizada de la Filosofa del Derecho, sino de la Filosofa del Derecho en la historia, con sus grandes y ms significativos hitos: Ideas Iusfilosficas de los pueblos orientales en la Antigedad, la filosofa jurdica en la Patrstica y en la Escolstica Medioeval, la Escuela Iusfilosfica Espaola de los Siglos de Oro, la Filosofa jurdica bajo el signo de la Modernidad, las principales Escuelas y Corrientes Iusfilosficas en la poca Contempornea. La tercera parte, que abarca los ms importantes temas y problemas de la Filosofa del Derecho, se inicia con las relaciones entre el Derecho y la Cultura -idea, interaccin y relacin-, concluyendo con el examen de la relacin entre la Verdad y la Tolerancia dentro del mundo de la cultura. El Orden jurdico y los otros rdenes Normativos -normas sociales, normas ticas, usos y reglas del trato convivencial- se presentan, finalmente, para destacar la especificidad del Orden jurdico Normativo. En un tratado con rigor cientfico y conceptual, no poda faltar un captulo dedicado a la "Metodologa jurdica y sus principales corrientes"; no faltan el raciocinio jurdico (deduccin y analoga) y la lgica del Derecho. Fenomenologa y Ontologa del Derecho es uno de los captulos centrales de la obra; ofrezco, en este captulo, una teora ntico-axiolgica de la normatividad, A continuacin ofrezco las lneas directrices de una Antropologa jurdica Integral. Y como se trata de una Filosofa rigurosa del Derecho, no se poda omitir el problema de la causa eficiente y el origen histrico de las fuentes y la construccin e integracin del Derecho. En nuestro tiempo la Hermenutica contempornea del saber nos insta al examen de la Hermenutica del Derecho y a la interpretacin de la normativa jurdica. Imposible entender el Derecho en su ms profunda esencia, si no investigsemos los Fines y los Valores del Derecho. Ofrezco en este captulo, primeramente, el fundamento y la esencia de los valores, para pasar a examinar, despus, la importancia de los fines -la justicia, la seguridad, el bien comn- y valores del Derecho, as como la lucha por esos fines. Como no se trata de una presentacin meramente abstracta del ser jurdico, haba que disertar sobre los derechos, los deberes y las relaciones jurdicas. El tema del Derecho natural resulta, despus de la Segunda Guerra Mundial, de inexcusable examen.
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fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOC1A[ES
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PRLOGO
En el captulo XVII no slo defino el Derecho natural sino que suministro las diversas pruebas sobre la existencia del mismo, la relacin del Derecho natural con el Derecho positivo y las lneas directrices del nuevo Derecho natural. Una de mis aportaciones ms significativas para la Filosofa del Derecho del siglo XXI, lo constituye mi tesis sobre la Dimensin Jurdica del Hombre como fundamento del Derecho. Me parece que ha faltado radicalidad en materia de fundamentos. El Derecho est ms all del espritu del legislador; lo encontramos en el fino y sutil mundo del espritu del hombre como una dimensin vital nuestra. La dimensin jurdica del hombre, tan poco explorada, nos lleva a desarrollar, en lo comunitario y en lo universal nuestro estado proyectioo convivenciaL En la existencia humana hay un poder hacer y un poder exigir que cristaliza en un conjunto de normas reguladoras, ajustadoras, de conductas con toda esa correlacin de licitudes y obligaciones entre los seres humanos. Lo que podemos hacer y lo que podemos exigir estn intencionalmente vertidos a Jajusticia con un marcado axiotropismo. Todo hombre es un proyecto existencial valioso. Somos seres programticos que pueden actuar y deben hacer. Las libertades se delimitan armnicamente. Las leyes y los cdigos vienen mucho despus. Es preciso que sepamos saber leer, coma iusfilsofos, en la ntica integral del hombre. Lo dems, es sombra en la letra de las constituciones y de los ordenamientos normativos. ntimamente ligado al fundamento y esencia del Derecho Natural, est el captulo siguiente sobre fundamentos filosficos de los derechos humanos. Acaso la raz de los derechos humanos est antes -en el orden mental- que la propia raz del Derecho. Despus de estudiar el fundamento, la clasificacin y los grandes hitos histricos de los derechos humanos hasta llegar a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, me ha parecido oportuno presentar una meditacin sobre la pena de muerte a la luz del derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal. Como la vida de los hombres transcurre en una nacin, y las naciones no son islas inconexas en el planeta, resulta inexcusable estudiar el fundamento y esencia del Derecho Internacional, su ser y su quehacer, la dimensin jurdico-ecumnica del hombre y la Politosofa del Orden Internacional. Necesario, tambin, examinar los derechos fundamentales y especiales de los Estados ante la Comunidad Interestatal y los principios bsicos para fundamentar el Derecho Internacional. El captulo XX, est dedicado a las profesiones jurdicas -abogaca, judicatura, notariado- porque el Derecho no es simple contemplacin teortica del orden normativo, sino ejercicio profesional prctico. Por ltimo, concluyo mi obra con el captulo XXI, que contiene una extensa investigacin sobre la Filosofa del Derecho y la Filosofa Poltica.
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PRLOGO
XIII
La Filosofa del Derecho no es un mero epilogo de la llamada "Teora General del Derecho". La Teora General del Derecho es un sistema de conocimientos que versa sobre el Derecho, pero, sin llegar a los ltimos principios y a las primeras causas. Baste contemplar la temtica y la problemtica que hemos enunciado, para advertir que la Filosofa del Derecho tiene un objeto formal, un contenido y unas metas especficos que la distinguen de las ciencias jurdicas particulares y de la Teora General del Derecho. No todo conocimiento est dado en la experiencia. La estrechez del positivismo ignora todo el vasto y 'profundo campo de la ontologa, de la axiologa y de las causas eficiente y final del Derecho. No podemos ignorar las contribuciones de las Escuelas Neokantianas -Windelband y Rickert- con el mundo de los valores referidos al mundo de la cultura y las ideas regulativas -en terminologa de Kant- que posibilitan el conocimiento de la realidad jurdica. Una magnfica aportacin -que podemos recoger del historicismo- estriba en el descubrimiento del valor cognoscitivo de la "comprensin" (Verstehn). La vida jurdica tiene que ser comprendida y no tan slo explicada. La fenomenologa, con su intuicin "intelectual" (Wesenschau) ampla enormemente el campo del positivismo jurdico y propicia la tica de los valores (Scheler y Hatmann) que supera el formalismo moral kantiano y ofrece muy buenas perspectivas a la axiologia jurdica. Cuando no se recurre .al fundamento profundo del Derecho, esto es, a la dimensin jurdica del hombre, no se logra explicar la primaca. del Derecho subjetivo como un poder o facultad de exigir. El Derecho objetivo es el fundamento jurdico-prximo del Derecho subjetivo, pero no el fundamento radical. El Derecho subjetivo como facultad normativa y como pretensin justa slo encuentra su cabal explicacin en la dimensin jurdica del hombre. La facultad de hacer, la facultad de omitir, la facultad de exigir como derecho a que un semejante se comporte de tal o cual manera proviene, en ltima instancia, de la ley natural o Derecho intrnsecamente justo. Entre derecho y deber no siempre se da una relacin de causalidad, porque el deber jurdico puede existir como entidad autnoma. Una vez ms, advertimos la insuficiencia de la norma legal que ordena o prohibe una conducta jurdica regulada, para explicar, en profundidad, el deber jurdico. Slo la dimensin jurdica del hombre, en donde estn aposentadas las reglas supremas del Derecho intrnsecamente justo, nos brinda una cabal explicacin. La dimensin jurdica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comunidad de hombres libres, sobrara el Derecho, pero subsistira el amor. La justicia, buena mediadora al fin y al cabo, sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organizacin jurdica re[J1tla y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes.
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U.A.N.L.
XIV
PRLOGO
Un derecho para una persona es una limitacin para otra. Pero derechos y deberes -no hay que olvidarlo- aproximan, vinculan a los miembros de una comunidad. Los romanos, pese a todo su talento prctico, no lograron advertir el fundamento radical del Derecho. Supieron distinguir el ius fas (derecho"'J!grado ..!l!l<';..dg~ las relaciones de los seres humanos con la divini dad), el ius civile (ordenamiento normativo de las relaciones entre los ciudadanos romanos) y el ius gentium (conjunto de reglas apliCal5lesa todas las naciones de la Tierra~ basado en rrincipios de equidad y de Derecho natural). Toda esa serie de aspiraciones y deseos comunes a la naturaleza humana, que el siglo XIX comprendi en el Derecho natural, estn abarcados en la dimensin jurdica del hombre que contiene las categoras del iustum (no hacer a los otros lo que no nos deben hacer a ~~sotr~s); del dec""':_'!!.tratar a los otros como queremos que ellos nos traten a. 'lQsotros); del honestum (trata~ a los dems como ellos mismos se traten). Si la conciencia humana advierte ese conjunto de normas cognoscibles por la sola razn natural del hombre y congruentes con su cabal naturaleza humana, es porque definitivamente el hombre .-ser multidimensional- posee esa clara y radical dimensin jurdica. En esta dimensin est el fundamento ms hondo del Derecho y el punto de partida de todas sus proyecciones. A nosotros nos ha parecido primordial investigar el Derecho como forma de vida humana, colectiva, libre, tica y armnica. Cualquier intento de prescindir del problema tico-axiolgico y del problema lgico-gnoseolgico mutilara a la Filosofa del Derecho en su parte ms entraable. El pensamiento iusfilosfico debe insertar su estudio en la dimensin jurdica del hombre instalado en la habencia. La metafsica como teora de la habencia est en la base de todo saber filosfico-jurdico. As pienso yo, por lo menos, y as desarrollo mi tratado que he podido concluir a golpes de entusiasmo y con la ayuda que viene de lo alto.
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CAPTULO 1
FILOSOFA DEL DERECHO Y CIENCIA JURDICA

SUMARIO: 1. Fundamento y sentido de la filosofa y del filosofar. 2. El derecho y los derechos. 3. Temas y problemas de la filosofa del derecho.
l. FUNDAMENTO y SENTIDO DE LA FILOSOFA Y DEL FILOSOFAR ,

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AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
filosfica para saber ver, saber pensar, saber sentir, saber amar, saber decir, actuar y vivir. "La mayor miseria del hombre -se ha dicho y con razn-, no es la pobreza ni la enfermedad ni la muerte, sino ignorar porqu nace, sufre y muere." Por eso el saber filosfico -integral, armnico y coherente- reviste para el hombre una importancia extraordinaria e insustituible. No podemos ni queremos quedarnos en la superficie de las cosas. No podemos imponer tirnicamente el silencio a las preguntas sobre los ltimos y ms significativos problemas de nuestra existencia. Buscamos afanosamente la causa primera, el origen y razn de los entes. Por qu cultivan los hombres la filosofa? Qu es lo que les impulsa a ir tras este tipo de~abr? 'Y Aristteles inicia su Metafi. . a apuntando lo que considera como la razn humana del filosofar: todos los hombres tienen naturalmente el deseo de saber. El placer que nos causan la percepciones de nuestros sentidos son una prueba de esta verdad. Nos agradan por s msmas.jl> independientemente de su utilidad, sobre todo las de la vista7Pero cabra aun preguntarle a Aristteles, por qu todos los hombres tienen naturalmente el deseo de saber? Pensamos nosotros que nuestra condicin de seres contingentes es, en una gran medida, incertidumbre sustancial. Inseguridad y riesgo son notas inseparables a la vida humana. An aS, nos afanamos por eliminar hasta donde se pueda, la incertidumbre y el riesgo. Pla~ap]J1!talumin.Qsamente.queJaFi:. losofa es hija del asombro..Cierto. Pero Platn slo nos dice una verdad parciI: 'Pienso que la filosofa es un insoslayable menester de ubicacin y de autoposecin. Filosofo con la totalidad de mis facultades espirituales superiores para saber dnde estoy, a dnde voy, . quin soy, de dnde vengo y cul ser mi destino. Y en este filosofar me juego mi vida-La filosofIa no es tan s o una ciencia sino ~mbi<fuJ es una forma de VI a. a a ombre tiene la tarea fundamental.de hal!.a~sentido de~ser coJicre.E2.,y_c!e la totalidad~uanto.hay.. ~o basta contemplar las esencias estti=,"'(;Lf!,feciso examjQ<jr_et s!:lrgIr y el caminar de la libertaq ..l:ll..ttdos sus pasos. No podemos ni queremos quedarnos en los simples fenmenos y en determinados sectores de entes. El mximo recurso natural para remediar nuestra constitutiva indigencia, es la filosofa; gracias a ella aclaramos el.sentido total de nuestro quehacer vital, trascendiendo el plano sensible y material. Una visin incoherente y fragmentaria no podr, jams, aquietar nuestras ansias de saber. integral delhombre, del universo y de Dios. Las ciencias particulres slo estudian sectores de lt~ liQ-d,-"Qn todas~llas .parc~lari;~s y, tdemsestudiaILel..ca.mpo"acotado_ d~9.c_(j. p'un to de vista .de.Ias .razones prximas" de.las c~~gu..E.:.
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das, La f~osofa en cambiq. se ocuea de la totalid:~.!:Lde cualJto hayen el ambito finito -la habencia-- y del fundamento de esa totalidad. .Difiere de todas las ciencias l2.articulares en dosaseectos: 1) 'No s",limita a :.m~parcela de la realidae!. sino qU,e estudia todo:'<;'1!an.to h~l'", ~. Su 0pJm form~l,~o,t:;s!de~e"h!s~c.allsas,segu-.!1cias.sLl)o,q ue, ellfQca~fllpQ,c1e,contemplacin.desde.e], PU~lq,de.vista.de.las.causas,p;j~ !J1-"rs,Ae,las.razones,ltimas.~Aunque filosofa y Teologa coinciden en el objeto material, cuando estudian a Dios, se distinguen por su objeto formal: la filosofa especula con la sola razn natural, mientras que la Teologa usa la razn pero esclarecida por la fe. La filosofa es imprescindible e inevitable. Filosofamos para mejor vi~O-h",mbres, para encontrar nuestra unidad fundamental en . la habencia -totalidad de cuanto hay en el mbito finito-s- y, en esa unidad, lo que funda, lo fundant,;el,Ser Fundamental y fundamentante. Entiendo la filosofa como-compromiso. El pensamiento existencial exige que ~e tome.posicin.-!';Jada autoriza a decir que la , opcin es enteramente arbitraria y.que nQ.hay criterios para apreciar., el valor de la eleccin. El orden moralj-s-importa mucho decirlotiene fundamentos metafsicos, Basta.el hecho de que haya cosas y que adquiera la conciencia "de ser en la totalidad de cuanto hay en el mbito finito, para estar comprometido a la indagacin y al sondeo de la habencia. Cabe hablar de un compromiso con la totalidad de cuanto hay y por el fundamento de esa totalidad, por los cuales me pregunto. Desde mi total humanidad concreta me identifico con mi filosofa en este, compromiso fundamental, decidindome a descubrir lo cubierto en la realidad. Sobre el fondo problemtico del universo y de la vida, la filosofa intenta proyectar una claridad definitiva.
El mpetu de trascendencia, fincado en la libertad, marcha hacia la salvacin y por la salvacin adquiere su ltimo y verdadero sentido. La cons tante preocupacin acerca de nuestro propio ser y su destino reclama una respuesta adecuada. No queremos aniquilarnos, no queremos vivir en vano. Nuestra existencia humana es, en sus estratos ms hondos, una permanente y rotunda afirmacin del ser ante la nada. La filosofa, como ciencia del espritu, es un amor mtellectualis, una propedutica de salvacin.
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La filosofa, al fin cosa humana, est en ltima instancia, como todo lo que es humano, al servicio dela vida, a disposicin del hombre. Trtase de un saber pra saber vivir y para conocer el universo en cuanto universalizable, Nuestro destino final no est en la Tierra. Vivimos como peregrinos de lo absoluto en este status uiatoris, con la esperanza de llegar a un status comprehensoris que de cabal satisfaccin a nuestro afn de plenitud subsistencial, Aspiramos a ms de lo que
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podemos. Quisiramos descubrir, hasta en su ms radiante claridad, el ser del Valor supremo. Este axiotropismo, que en ltima instancia es un teotropismo, es lo que hace al hombre hombre. Y este humano, humansimo teotropismo es lo nico que en definitiva importa. El hombre es un animal incecurm hambriento de salvacin. Hay una consciente abertura y lanzamiento de nuestro ser finito, hacia al ser infinito de Dios: plenitud ntica del ser humano. De ah el teotropismo de la persona humana. Es preciso fundir la bsqueda de las causas con el afn de salvacin, en una actitud mixta, la nica genuinamente existencial. Mucho mejor y' ms importan te que el abstracto saber la verdad es el estar -en-laverdad-o Salvacin es, en el orden filosfico, cabal cumplimiento de la vocacin personal, fidelidad a nuestra dimensin axitropica, esclarecimiento y realizacin del dinamismo ascensional de nuestro espritu encarnado, ensimismamiento y abertura a la 'plenitud subsistencial, Pero la filosofa, au.n_que abierta a la salvacin, no nos. salva. Esclarece fundamentalmente la realidad entera, influye sobre la vida del hombre y nos ofrece una sabidura vital de los ltimos problemas humanos. Por eso hablo de la filosofia como Propedutica de la Salvacin.
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EL DERECHO Y LOS DERECHOS
La ciencia dogmtica del Derecho tiene por objeto el orden jurjd)co . establecido en una determinada sociedad histrica,_EI rbol jurdico coniie muchas ramas. La divisin -d-Ias~diVerSas disciplinas se realiza de acuerdo a la divisin material del objeto jurdico regulado. Trta-. se de complejos normativos conexos.~ ciencia del perecho es una "2 ~iencia terico-prctica, aunqu_e.'p!,ctl<;.ai1ente est aplicada a promover la solu~i(~..n. de p!:.Q_1;>J~ne~jWC!!fQ.S..l:Q.Il~r:.~!=mo se realiza 'este desideratm? Mediante una correcta interpretacin de las normas jurdicas, y mediante el tratamiento adecuado de los casos de la vida cotidiana que es preciso resolver de conformidad con el sistema normativo. Ese sistema normativo del Derecho se amplia y ramifica con el'tiempo. Resulta imposible, para una sola persona, dominar cognoscitivente, en toda su extensin, todo el material de leyes positivas y de sentencias judiciales. Con la tcnica jurdica de trabajo no se puede llegar a dominar el todo jurdico, sino una acumulacin de materiales que no alcanzan la comprensin de lo que el Derecho significa en su esencia y sentido. Ante la proliferacin del enorme
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arsenal de disposiciones tcnico-jurdicas, cabe limitar las exigencias de los conocimientos de la legislacin psible vigente a determinadas disciplinas y sectoiesderD~recnQ'. p-ero"esposibl- tambin orientarnos a la' fo:maci'delCTterio jurdico' generalrSlo"asconquistarerrOsuadve paraabarcar, enalgUii' iaera, er inmenso "caudal de leyes nacionales Yxtranjeras.Tal:,na-Teori-GenerardrDtecho~ la Filosofa del Derecb'W'spu;aJJ..a;.un..canQcimiento,.gener:i, univers<!J.,.~Q reduQ.dQ..de;tas.legislacio""s~postivas..La Teora ..6 PQya ,en.otros_rdenes.y_s~ayuda-con""eI'De-eco' co"mparatlo--p-<rra' _conocer sistemasdiversos-ewla"h'stort:r. Tiene 20r misiQ.u.desarfQHat:. los CO'lf!'B~o~jtlrdic.o>gG!J.erale.s.;.~ldn.jurdica...Derecho.pblico. yuerecho_BrixaQ.Q,_Der.e(.llQ,.J;.eabjbeDereche...personal,. sujet0~de~de" .@I,)Q,':creber_jurclico,>.C;1J1pabilidad,<antijuridicidad;'responsabilidaJ;!, consecuenciasjurfdicas-Todo este andamiaje conceptual sustenta un conjunto de reglas jurdicas positivas. La Teora GeneraIAel,.D eRC_h9._ estudia J.$1s elemen~os il)tegLantes...qu~I;!1Jiii:'y.eaifican~lo".divep. scrn"'denes ju"i'dcos. Por eso ofrece una teora de las fuen~crerDerecho y se-dirige a encontrar las reglas de aplicacin de acuerdo con una metodologa especfica. La tecnificacin propia del Derecho no impide considerar lo fundamental: la esencia, el sentido y el fin del Derecho. En todas las sociedades humanas se presenta el Derecho como un fenmeno social, fundamental, bsico, insoslayable. Los juristas se encuentran' frente a determinados Derechos positivos existentes, pero inquieren por la ratio essendi, par el deber-ser del Derecho. Qu es lo que hace que un orden social de normas sea Derecho? Cul es el Derecho per se, el, Derecho intrnsecamente justo en el Derecho positivo? En la multitud de los fenmenos jurdicos, !:L filsofo del Derecho contempla el material B.arji avanz~cta....la aprehensi5ndelcoirre'nido-esecrl-d~ <k..!2. jurdico. Se..Jr!'::. ~1J!la..contemp.1ac!l_de.la _to.ta1ldad de notas .!=.onstitutiV'as-da"-Derecho. ~Vivimos en un cosmos, en un mundo ordenado. Las situaciones conflictivas se solventan; mediante la intervencin reguladora del hombre que establece una legalidad basada en la justicia. La "estructura estratificada" de este mundo incluye el Derecho, por encima del mundo material, can existencia en el espritu comn de la comunidad jurdica. El Derecho no se toca, no se palpa, no se gusta, no es cognoscible por los sentidos en su esencia, porque es supra-sensible. Est ubicado en la regin espiritual, socio-cultural; normativa. Se trata de una realidad espiritual que surte efectos positivos en la vida humana. El Derecho como sector del orden social presenta una estructura
GenetaLdel_];)"reh0paFt~de.sistemas.pesitivos.t1etermimulnspero
peculiar. Estamos ante un orden de comportamiento que precepta lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer. No todas las relaciones inter-humanas estn reguladas por el orden del Derecho. Hay otros rdenes de comportamiento: usos, costumbres, convencionalismos sociales, amistades, orden tico, orden religioso. El ius, el iustum es una propiedad que se deriva de la ratio essendi del ser humano. "Se trata de unarealidad y no de una simple idea o de una mera palabra. De esa dimensin juridica del iustum emerge~ todos los derechos y ls-deberesaelli ombie. Pero estos derechos y estos deberes del 'hombre-no estllInarticulados en forma catica, sino que se presentan articulados sistemticamente en un orden jurdico inherido en todos los hombres ymujeres de, una comunidad. ' Si lo jurdico no est en la diiilensl6n}urdica del hombre, ,no.esten--. ninguna parte.' Nadhay lsDiiiCilos pos~tivos histricos que-preoiamente no, existan.saenel-hombre en -estado -de proyecto social. S en las doctrinas de los juristas o 'en las palabras de los legisladores hay algo que no est en la dimensin jurdica del hombre, o vaya contra el ius intrnsecamente justo, entonces estamos ante una ignominia y una brutalidad, aunque le llamen Derecho positivo. Esta dimensin jurdica es de naturaleza tica pero se proyecta coercitivamente, porque no puede quedar al arbitrio de los particulares. Dirase que traemos dentro de nosotros un cdigo tico y un cdigo jurdico estrechamente vinculados entre s. Si desarrollamos a la par estos cdigos llegaremos a seres humanos adultos, responsables, justos. Venimos al mundo en estado de proyecto, de programa ideo-existencial, con una vocacin -modo de propender personalmente a la plenitud-, una respuesta a esa vocacin y una misin singular, personalsima, insustituible, nica. Somos un poder ser, un poder exigir, un poder hacer y un poder omitir. En nuestro ser encontramos incoado telolgicamnte el deber-ser. Se trata de posibilidades reales, de virtualidades dormidas en nuestra naturaleza. Se trata de algo por realizar, de un operabile, de una potencia que se puede actualizar. Podemos hacer justicia todos los das. Este operable es una exigencia que tiene un valor tico proyectado en la constitutividad de nuestro ser humano. No es algo que pueda soslayar por incmodo ni de mera conveniencia susceptible de realizarse O no realizarse; si no de un proyecto que se nos presenta imperativamente como una exigencia normativa y valiosa. Cuando alguien nos debe algo, surge esta dimensin de exigencia en el Derecho que reclamamos. Siempre se tiene un derecho en la medida en que otro tiene un deber. , El Derecho es una exigencia de la convivencia humana. Sin el De:-ebo no existira orden social. El orden se cumple, ordinariamen-
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te, por convencimiento de m.necesid-Q;~peroh"'Q!;!siqnss~JL.q,ue la "fuerza coercitiva lohace cume.lir. AdvirtaSe gl.l.e. sig.l'hoi:>sc[:Va"Gia_ (\el~~~"'j~aico-h()~IJQdrhab_~az<e~~e.l()s~hOrnbres,I La no'ci'n del Derecho no la podemos obtener de la historia del Derecho, por la sencilla razn de que al emprender la historia del Derecho ya sabemos lo que es el Derecho, porque sino fueSe as, cmo historiar lo historiado? Vayamos entonces a los rasgos esenciales, a las notas intrnsecas. Derecho viene de directum, esto es,. lo que se hac~eqa=-- mente. [us, Je donde v~e )'~p;l1brajustQ"derivaodel.verb<rjJtari' giT"significa<ajstar.Qu es lo que se ajusta? S$-ajusta la_c.olllit!cJ:a_ ...QsJQs hombres a las reglas de..Yi<\l~ociaLGonsiguientemente-deEiJ;..DC;o recho.es_dedr ajustamiento de las. cQn(1\!ctas~humanas~a"'EGRjunt .. "(fe normas._ u<:;,.ITgi@'i:;Ia<cQnv\Y_e!lc;:iaTde~los~seres~human0i1.En la norma encontramos no so amente e ecto Imperativo, directivo, sino tambin ingredientes ticos, psicolgicos, sociolgicos. Consiguientemente, hay una plurimensionalidad del Derecho. J..a norma es una, medida porque mide x..!."g~Ja nu""str,osactos.propiamente;liur"anosh pero se trata de una r~gla d<:...yida"illciakc()mpleja.. ,EJ~conjuntoJde normas :ntegran el ordenjurdic2<"~Q~~en jurdic<hH~e,es,un .o.(den", a~~t>ef":ci01'!:Y"'de co,exi.s~ncia._que,tieI!eillnc;:<:nnul1i(1ad,defines;' , Casfii j If!Qs se;es..numanes-tiene-rreeesidadcs y"dgrrftlad' q ne"eSpfeisOo<fcGono,cer,.-respetar'Y"preteger.TEI desorden vulnera la sociosntesis pacfica. El orden de relaciones exteriores que regula el Derecho no deja de tener su contenido moral, psicolgico, axiolgico y social. Por eso hablo de plurimensionalidad del Derecho. Lino Rodrguez-Arias Bustamante nos habla del Derecho como un poder moral inoiolable, es decir, que obliga de una manera inexorable. La norma moral,'en cambio, puede ser transgredida --cuando no se halla amparada en el orden jurdico- sin que se aplique forzosamente. La nota de imperio que tiene el Derecho se impone en la conciencia humana para que realice sus mandatos. "Por eso, el Derecho es dbito, definjndoseJe tambin, como poder moral inviolable; esto es, que irripi>ne como condicin no realizar lo contrario de lo que l dispone en sus normas jurdicas", asienta eJjusfilsofo espaol Rodrguez-Arias.' La norma moral puede ser violada, aunque disponga de una sancin espiAritual, pero la norma jurdica siempre ha de ser cumplida de una ~lmanera inexorable, y cuando alguien se niega a cumplirla se pone . ' ' en accin el poder coactivo del Estado. Por eso hablamos de inviolabilidad. Se trata de guarecer el orden social que realiza el bien
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1 Lino Rodrguez-Arias Bustamante. Ciencia y filosofa del derecho, Ediciones Jurdicas, Europa, Amrica, Buenos Aires, 1961, p. 299.
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comn independientemente de la voluntad individual de los renuentes. El bien comn, est por encima de los intereses egostas de los particulares, sirve al fin ltimo de la persona humana.!&e. c'lnj1f.nto de normas y decisiones destinadas a regir justammlL.laJ.~njlucta humana-enorden .al. bien pblico-temporal,'objetiv1i70s -;;;;;;res: justicia, -sefjiiidad bien. comn en circunstancias histrico-sociales/ Dentro del orden social es preciso reconocer a la persona humana su mbito de libertad, nunca de libertinaje. Slo reconociendo una esfera de libertad, la persona podr desarrollar su personalidad y su misin en la vida. Para nadie' la posibilidad de conculcar los derechos legtimos que corresponden a los otros hombres. Nunca, en buena tesis, podr hablarse de un Derecho al libertinaje, a la anarqua, al desorden. Las libertades humanas se ubican en los lmites justos que reconocen a cada quien su mbito de movimientos. Dentro del seno de la justicia, el Derecho muestra un maravilloso equilibrio entre el orden legal y la libertad axiolgica. El orden imperativo y justo del Derecho rige sobre las personas en la convivencia social y lo hace de manera segura. Aunque la sociedad fuese perfecta, el Derecho existira como vis directiva aunque no fuese necesario que existiese como vis coactiva. Los lmites de lo ilcito hay que definirlos siempre, incluso en las sociedades ms perfectas.
3.
TEMAS y PROBLEMAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
~~ que condiciona la razn de ser de un objeto es su causa. La doc . a aristotlico-tomista distingue cuatro causas: material, formal, eficiente y fin~an Agustn aade una quinta causa: ,a causa ejem n h r ~usa ma 'al -materiaerima- sufre_una accin configurante por rte e a causa Orma '. -feguEJi\fI}.Qs~pgxJa,caus(;!)!iatqjizJ~<!!:! De~o,_ap.r"gntarnospor.agu~lIo .delo _que,esthecl1a su tra'!'a. Ahora bien, la trama jurdica est constituida por normas sociales
\La causa formal constityys;..lI':sencia-5!el ente, el principio intrn~c~peffctln ]t UJ1a .materia.. Constituyer-jun to. con .Ia_,m~~ria: e.rima,. el.,u~YQ.rii-"'.r,.configurndolo.. La razn- de ser. del.Derecho, su_ gusajor,!!al, .estrilla.en.la, conjuncin- de .sus elementos .esenciales: r~g(f!~di!. vidasocial'iustas;-estables,.,c-omunes;-prepanderantemente.extmares
c.!:!.!!!:P..!i!!!E.i 1,~-;:crid, S!u'e(es(;!ria,~meilio7.}a'l'atjvos.l
,mxorablS.
).r~.g.una virtlld.l!.ctiya,queaCta sobre.la materj'LY_PJQduce en
a causa eficiente.es la fuente de donde emana el nuevo ser. ~..:.;~~:....::;.,_:.:::':.;..:::...:'=

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ella una nueva y determinada forma. La causa eficiente del Derecho es su J>fmulgaion por parte de la autoridad com etente, .!!.,pbr pa:rte drla comunidad en twp",,-7j;;, . . 6osumeS;tLh:USo~jJAr:frlig}lJ.a validez que ti~la""normjrclicase debe a su promulgacin. y qu decir del Derecho natural que no requiere de promulgaci6n formal alguna para ser un Derecho intrnsecamente justo? La dimensin jurdica del hombre es, en este caso, la causa eficiente de ese Derecho natural o intrnsecamente justo. ,-La causa fina~ que es la clus d.s,.las causas,.,JlQr.que. causa a la causa eficiente, y p,.ot;q,uc;.I~!JSa.eficieml:.o@J,1Sa.a,.la...Gaus;a",.mate<ial. y a, la causa to.T'~I,,.$s l~ realiza.cin. ~l fin".Ja".<;i?LQ!lll.~<;in~d~l~ ;'(11wa~l""l'l15~eto. "Que es lo que lmpusa y mueve a obrar jurdi-
pOSliIVO
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que pennanece fuera deLset..c;onGreto;.sino~que..es..inmanente,.a..:@_ e ~ La causa [J!!l1.!~del.Deredw..sOJ'.~Io~val<n:es.jy,rtj,i;gs. lk:juticicL" Sjiguridad rbien comn,~y .los,valores.j'!JJidico~07l'Plerru:r1.t{lri[Js.coro la-paz; !a:"diifiirlad}:t",:ara.y,.sobre.-todo;,elcamor~ Porque la justicia, si no est vivificada por el amor, conduce a la injusticia. En la realidad jurdica encontramos varios ingredientes: a) como pIejo estructural de vigencias sociales normativas; b) justicia que ajusta las conductas humanas de acuerdo a lo que debe ser; c) mbitos de lo lcito y de lo ilcito, de lo voluntario y de lo obligatorio; d) aplicacin heternoma del orden jurdico por autoridades gubernativoadrninstrativas y judiciales; e) formulaciones normativas por autoridades competentes para instaurar la legalidad que se armoniza con la justicialidad. Dicho en breve, el Derecho es una estructura de vida social i!!'P'eraiva que realiza human,arn;:;;te);:fushg5':'F:n e1"Derech'-2 bJ~ixo:.. tienen su base lOs""des.echos subjetivos.pblico,yrlo_sAer:efh<>'2~~J:>l"J'- v~j"Yi!q'I:Para.clldaLderecho~existe~unTcorrelativo~deber . El-p,e;;.,. rech?,.y..Jos,deI:ecl;lOS, i!1teg;anTc\..P..rc\elJ",juJdCrE9sitivorsustentaclo1 rden j \,rdi<;o~na.lufllkqlle_ap.J:_ende.la..recta..ratio~ El profesor Miguel Reale -seera figura- de la Filosofa del Derecho en Brasil y en el mundo, ha propuesto la teora tridimensional del Derecho. El Derecho -realidad universales analizado por la Filosofa en sus verdades bsicas y en su plenaria entidad. A la ciencia cultural normativa compete el fin de lo que debe ser realizado y no tan slo la explicacin en lo queacaecc.Vda humana condicionada por la historia y por la cultura, el Derecho presenta tres dimensiones: hecho, valor y norma. Segn Reale, toda experiencia juridica posee estos tres insoslayables y esenciales elementos. El hecho espacio-temporal es un hecho espiritual. Pero ese hecho espiritual realiza un valor. La forma de realizacin de ese valor est preceptuada en la norma. No es que existan tres ciencias para su estudio, sino tres factores conjuntados.
amentetfsO<iu~e.t!sar"-t!J,\l,exe.-I1Q ,~~",c:;()m9",.algll!1~,creen.,algo,.
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Culturologa jurdica versa sobre e! hecho espiritual. La Deontologa Jurdica se refiere al ualor y la Epistemologa jurdica trata de la nonna. La norma se refiere a los hechos y apunta a un orden de valores.
El hecho implica referencias normativas y pautas axiolgicas. El valor se refiere a los hechos -en donde se realiza- y al modo normativo de su realizan.~ Comparto la crtica del nonnativismo formalista y del sociologismo que ha emprendido Migue! Reale. La filosofa permanecera esencialmente insatisfecha y quedaran ausentes todas las razones ltimas que expliquen la realidad jurdica. Estoy de acuerdo, tambin, en que el Derecho -realidad universales analizado por la filosofa en sus verdades bsicas y en su plenaria entidad. Me parece
un tanto simplificadora la teoria tridimensional del Derecho. La realidad jurdica no slo tiene tres ingredientes esenciales, sino cinco: 1). vigencias normativas en complejo estructural; 2) Justicia que ajusta las conductas humanas al deber-ser; 3) mbitos de lo lcito y de lo ilcito, de lo voluntario y de lo obligatorio; 4) aplicacin heternoma del orden jurdico por autoridades guberno-administratiuos y judiciales; 5) formulaciones normativas para instaurar una justa legalidad. Advirtase que esta quintuplicadad del
Derecho recoge ingredientes esenciales que no caben -sin forzar mucho las cosas- en las tres dimensiones que apunta Reale. Las vigencias normativas en complejo estructural no son ni puras normas ni meras vigencias, sino ese complejo espiritual. La licitud, la ilicitud, la voluntariedad y la obligatoriedad son elementos que se destacan en todo fenmeno jurdico y que no pueden ser reducidos a mero hecho, pura norma o simple valor. Todo el aspecto de aplicacin heternoma del orden jurdico por gobernantes, administradores y jueces no queda claro al hablar de un simple hecho espiritual que es muy general y un tanto vago. Tampoco me parece que las formulaciones normativas que instauran, por parte del poder legislativo la justicialidad y legalidad, en inseparable simbiosis, quedan ntidamente destacadas en la teora tridimensional del Derecho. Aun as, la aportacin de Reale resulta benfica porque combate la unidimensumalidad del Derecho y propone la pluridimensionolidad de lo jurdico. I La Filosofa del Derecho se apoya en los elementos simples, irre'c!ctibles de la filosofa en su contenido esenciaI.\ Con .este instrumental trabaja en temas y problemas que enriq'lfecen al rbol filosfico'fl~erechoes expresin normativa de la segurid~] de la Justicia q os conduce a la paz y al bienestar colectivq."peorges Renard, admirador y enamorado de la justicia, escribi en frase brillante: "el Derecho es la armadura de la Justicia; el jurisconsulto es el servidor de la Justicia; las Facultades de Derecho son las escuelas
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de la justicia, y nosotros, profesores de Derecho, faltaramos al ms esencial de nuestros deberes, si no enseramos, ms all de la legalidad, el culto y el amor a la justicia.'" Es cierto que .el Derecho es la armadura de la justicia, pero con esa sola frase no queda agotada, ni mucho menos, la entidad deIo-juridico. As como se dice que el Derecho es la armadura de la justicia, se podra decir el Derecho es la armadura de la seguridad, o que el Derecho es el instrumento del bien comn. Los simplificadores'suelen ofrecernos frases brillantes, como la que acabamonle transcribir, pero nos dejan insatisfechos porque no captan esencial e integralmente el mbito jurdico. Hay que huir --<:leda el maestro Antonio Caso- de los terribles simplificadores. No obstante abra que recoger, antes de la huda, lo que de verdadero y valioso encontramos en esas brillantes simplificaciones. En este caso, yo encuentro que se advierte lcidamente la justicalidad del Derecho. ~ IJi.-Dereclw es un ente histrico, pero trasciende la historicidad con sus constantes histricas, porque es un conjunto de normas y decisiones destinadas a regir justa y seguramente - d : ' j inexorable- la . conducta humana, en orden al bien pblico temporal. \ Los temas y problemas de la Filosofa del ha, que iremos desAoonando, ofrecen un vasto e interesante panorama. Se trata de ir a los fyndamentQs, a la esencia y a los fines del-ser jurdico y de precisar las relaciones entre Filosofa 'delDerecho y Teora de la Ciencia jurdica. El Derecho y su filosofa en los grandes hitos de la historia, con sus tendencias contemporneas; el concepto, la raz y el horizonte del Derecho; la teora Filosfica de la norma; el orden jurdico y los otros rdenes .normativos de la conducta de los hombres; fuentes materiales y fuentes formales del derecho; funcin integradora, interpretacin, actividad, costumbre y principios generales del Derecho; legalidad y legitimidad; los derechos de los hombres y el Estado de Derecho; fines y valores de la realidad jurdica. La Filosof del Derech no es ms ue la a licacin e la fil0"'l--z. sofa en un determina o sector de la cultura: el ector 'urdic parte de su conocido y profundo sentido etimolgico de amor a a sabidura -que en este caso sera amor a la sabidurajurdica-, la Filosofa del Derecho no se puede hacer sin profundidad, sin altura de visin, sin reflexin madura y equilibrada, sin limpia universalidad. En lo accidental se busca el ncleo substancial, en lo mudable se busca el eje inmutable. El filsofo del Derecho ve con ojos filosficos todo
'1 Georges Renard, Introduccin filosfica al estudio del derecho, vol. l. Ediciones Descle, de Brouwer, Buenos Aires, 1947, p. 9.
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el mbito jurdico, va mucho ms halla de un comentario doctrinal a tal artculo de una ley o a tal sentencia d un magistrado de la Suprema Corte de Justicia de una nacin. No slo es alta especulacin sino fuerza vital para investigar los fundamentos primigenios y los ltimos fines. No se trata de un aditamento vano sino de una vocacin que se apodera del jurista -cuando se convierte en filsofo del Derecho- o del filsofo cuando se decide a conocer el sector jurdico en toda su extensin y profundidad. Ha de haber unos postulados que sirvan de criterio para enjuiciar y calificar las instituciones y las leyes positivas. El Derecho positivo no puede ser criticado por el propio Derecho positivo. Pero un sistema de verdades necee sarias, intuitivas y discursivas que estn sobre ese Derecho positivo, si puede y debe hacerlo. La humanidad ha admitido siempre unas normas superiores a las positivas. La conciencia discierne el antagonismo entre lo justo y lo injusto, el bien y el mal, independientemente de nuestras tendencias personales, La verdadera regla jurdica es aquella a la cual se refiere ModestiI)~I::Di~stO'::C!.1andoa1dea l_deffijin-q"e b"cil.D.em.stenes: aquellILqYL'!!/lortC!:..'lJ!!- to!JE"Lob!1:EH!:!!.i..porque. aparte otras razones, toda ley .fS.,pensam.ili1'lJ2., y don de ~e..I;f'Jiqe"aJlOey.."ierna gl1.s.~Pl1Q.cemos en nuestros..,Soraiones por la ley natural. Si el Derecho no tuviera otra fuente y fundamento' quelavoli'itacfoeI'gobernante o el voto popular, las mismas nociones del bien y del mal -como advierte Cicern- quedaran obscurecidas, Hay muchas acciones injustas que no caen bajo la sancin de la autoridad y no por ello dejan de ser injustas. La ley eterna mira al orden total del universo, incluyendo el sector de lo jurdico. La ley natural es la misma ley eterna en cuanto afecta a los hombres y queda grabada en su conciencia. La naturaleza humana es norma de la Ley natural. Pero se trata de naturaleza humana racional y libre; no de mera fuerza vital instintiva, de un puro torrente ciego de energa de la vida biolgica. Sobre ese Derecho natural uno e inmutable ysobre el Derecho positivo con todas sus variables histricas, la fuerza creativa del filsofo del Derecho especula en torno a los supremos fundamentos y fines del Derecho, sin poder quedar satisfecho con parcelas o fragmentos del mbito jurdico. Se intenta mostrar la "quididad" de lo jurdico, rasgando la muralla. de su recondits ontolgica para quedar dentro del recinto de la esencia, fundamentos y fines. La ciencia del Derecho' es un conocimiento explicativo y sistemtico de un sector determinado del universo -lo jurdico-, sin arribar a las soberanas races del mismo, y ponerlo en relacin con el orden total de la habencia, esto es de la totalidad de cuanto hay en el mbito finito
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y del fundamento de c;;sta misma totalidad. Slo la suprema ciencia, que gan el nombre de sabiduria, va ms all de las causas prximas para hacerse cargo de las causas primeras y de los principios ltimos. Estamos ante un saber que es un esfuerzo vehemente, asiduo e intuitivo de la mente en la total conquista de la sabidura jurdica. Para llegar a ese saber se requiere de reflexin crtica y profundisadora, de mtodo y de rigor. La Filosofa del Derecho es ci~ncii'_en cuanto se contrapone al saber mtumvo y a la ciencia empjrilg~~Eero ciencia de razoneS" ltimqs.;;de\;feIJ9meno:'SU:iIico_ . . -En el campo de visin de la Filosofa del Derecho entra nuestra razn lgica en el conocimiento del Derecho (gicajuridica); el anlisis ideo-existencial. de la- realidadjurdia'contodas' sus' implicaibnes y vnculos (ontologa juridica); las diversas profesiones jurdicas que se viven de acuerdo con la prudencia y la moralidad (tica juridica); la tcnica o arte [uridico. Esto seran los temas y problemas especficos de. nuestra disciplina, sin mengua de los supuestos liminares y temas conexos. Recordemos que la filosofa es, en su esencia, un problema filosfico para ella misma. Un filsofo que piensa por cuenta propia, y que no es un mero epgono, establece un sistema de cuestiones o preguntas cuya solucin busca. La filosofa jurdica es, lo quiero recordar tambin, filosofa antes que nada. La i sabiduria folosfico-jurdica no se opone a la Ciencia Jurdica, sino que la completa. Ms que lo particular, el 81650[0 del Der(lCRo-se-int"~esa-pOl:_la.-totalidacLdel m.e.i!gjgrdico_y.hasta.lo-sinlrular y.,i0lLqeto del Derecho es contemplado tota!itariam(lnt"por_la..fi.!e.ofa jurdica. Se. trata -como bien advierte el Profesor Max.Ernst Mayer- de "la aspiracin a lograr una representacin total y unitaria del Derecho: en efecto, se acerca a un sector de la realidad con el mismo propsito que animar al filosofo al acercarse a la realidad entera; y, por; lo tanto, es una rama de la filosofa al igual que la filosofa natural o la filosofa de la Historia o de la Religin, si bien no se encuentra en el mismo plano que la Metafsica y la tica pues estas tienen misiones idnticas a las de las de la filosofa y sus ramas. Y el valor' de la filosofa jurdica proviene directamente de la conocida adrnnicin de no perder de vista la totalidad, por contemplar el aetalle; y puesto que el material de la ciencia del Derecho es casi inabarcable, la consideracin de conjunto se hace ms necesaria que en parte alguna, para que no resulte cierto que los simples arboles impidan al jurista ver el bosque".'
~ Profesor Max, Ernst, Mayer, Filosofa del derecho, Ed. Labor. S. A., Barcelona-MadridBuenos Aires-Ro de jnneiro, p. 15. '
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El Derecho slo puede comprenderse en el crculo de la conducta saturada de valor o impregnada de disvalor. Se trata, siempre, de un hecho relacionado a un valor. Por eso el Derecho es un fenmeno cultural que slo puede ser comprendido a travs de su ontologa y de su axiologa. "Una consideracin ciega para el fin, es decir, para el valor -advierte Gustav Radbruch-, es, pues, imposible ante una obra humana, y por consiguiente tambin, una consideracin ciega al valor del Derecho o de cualquier fenmeno aislado". El Derecho puede ser justo imperfectamente, pero no puede ser injusto porque es Derecho en tanto que su sentido es ser justo, humanamente justo. Y la Justicia -y con ella todo el Derecho- tiene como causa ejemplar a la [usticia Divina. Claro est que el Derecho humano, "ante Dios", a la luz del Sermn de la Montaa, resulta no inesencial -como pretende Radbruch- pero s de rango axiolgico menor. El Sermn de la Montaa, mandato de perfeccin, es algo que trasciende al Derecho natural, pero que no lo deroga. La sociologa del saber se limita a mostrarnos la determinabilidad de las ideologas por el lugar y situacin social en que surgieron. Pero el Derecho no puede fundamentarse en hechos sociales histricos simplemente porque son o fueron. El Derecho debe ser porque es valioso. El deber ser no descubre los medios necesarios para la realizacin del fin debido. La Justeza de cada juicio de valor, puesta en relacin con otro juicio de valor superior, se da dentro de una concepcin determinada de la vida, del mundo y del valor. Pero no todas las cosmovisiones son iguales. No podemos caer en relativismo -que a la postre es escepticismo- ni confundir el relativismo con el pluralismo. El Jurista, y ms an el Filsofo del Derecho, no pueden renunciar a la fundamentacin cientfica de las actitudes supremas. Estamos comprometidos, por el hecho de ser humanos, a tomar posicin, porque la vida humana -desde que nacemos estamos embarcados en ella-, nos obliga a tomar decisiones y asentar nuestra posicin. Y una toma de posicin no es, no debe ser, irracional, debe de justificarse. <Si el Derecho es la realidad, cuyo sentido estriba en servir a la justicia, a la~ridad y al bien comn, el Derecho est impregnado de valiosidad y es -y no puede dejar de. ser- un deber ser valioso. La ordenacin jurdica es algo complejo: es positiva y normativa, es social y general, es universal y necesaria. Los fenmenos jurdicos estn englobados sit venia verbo en el concepto del Derecho. Y este concepto tiene su
1 4 Guatavo Radbrucb, Filosofa del derecho, 2 ed., Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1944, p. 11.
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fundamento en la dimensin jurdica del hombre y su fin en la cabal realizacin de los valores jurdicos fundamentales -justicia, seguri. dad, bien comn- y los valores jurdicos complementarios: Amor, paz, dignidad humana. Una vez que hemos delimitado lo que es la filosofa, el Derecho y las relaciones entre la Filosofa del Derecho y la Ciencia Jurdica, cabe ver lo que ha sido, en la historia, el Derecho y la Filosofa del Derecho. No se trata de hacer una minuciosa historia del Derecho y de la filosofa jurdica, sino de ofrecer los grande hitos de nuestra disciplina. En otras palabras, no pretendo hacer una historia de las concepciones del Derecho sino brindar las grandes concepciones del Derecho en la Historia. As estaremos mejor preparados para abordar, en la segunda parte de mi obra, la sistemtica jusfilosfica. Pero antes de pasar a la parte histrica, abordaremos en esta parte introductoria, la ignificacin y el sentido de la dimensin jurdica del hombre.
..
CAPTULo
IA DIMENSIN JURDICA DEL HOMBRE

SUMARIO: 1.
...:.Qu es el Derecho? 2. Ontologa del Derecho. 3. D Derecho y la Coaccin. 4. Tcnica jurdica. 5. Los fines del Derecho. LEstado y Derecho natural-o--
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(El hombre vive en comunidad porque de la comunidad precisa para cumplir su destino personal supremo] El Derecho hace posible ese convivir. Cmo? Coordinando las actividades entrecruzadas de los miembros y reduciendo integradoramente los bienes singulares al bien comn: plenaria realidad social. Sin seguridad y sin paz -dimensiones del bien comn- no habra el ambiente indispensable al despliegue del espritu. Consiguientemente. el orden jurdico es un instrumento necesario para el hombre] Preguntad al hombre de la callequ es lo que se hace en una Facultad de Derecho, y contestar: "Estudian las leyes". Tenemos muy pocas posibilidades de obtener otra respuesta que este estribillo: el Derecho es la ley. Las mismas Facultades de Derecho -deca hace algunos aos Georges Renard- han dado la ilusin de caer en esta definicin vulgar y miserable. Se dice "el Derecho es la ley", bien con desprecio (disfraz farisaico, cosa maciza, brutal y rgida que ahoga), bien con respeto(evocacin de una potestad que evoca una aureola de majestad: "la ley ha hablado"). El Derecho es la ley: "si esto es as, ~ibe razonablemente ~guit, el Derecho no merece uos minutos de esf1!.erzo':~ ,. jjiiW'" -[La concepcin es verdaderamente pueril: 12 ) Porque han existido los regmenes de Derecho antes de existir toda organizacin legislativa, y subsiste hoy todava un inmenso compartimento del Derecho que escapa al reino de la ley; 2") Porque hay figuras imposibles de tapar con una simple interpretacin de la ley, y porque es
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preciso recurrir a fuentes de Derecho distintas de la ley; 3) Hay situaciones adquiridas, posesiones de estado, y hechos consumados que se resisten u oponen a la ley. No se puede abolir la Justicia y el Derecho natura) sino para reemplazarlos por dolos. . mismo que el contrato, lo mismo que el fallo judicial, la ley es un instrumento al servicio del Derecho. "El Derecho no est en el espritu del legislador, le es exterior y superior, el legislador no hace ms que traducirlo) y podr afirmarse que nunca se equivoca? Al cabo de la tcnica interpretativa, existe, pues, un lugar para la jurisprudencia innovadora. Toda vida jurdica es un juego de ojivas alzndose hacia la Justicia. El Derecho no procede tampoco de la voluntad de los jurisconsultos ni de la voluntad de los legisladores. No es una mecnica, ni una simple tcnica, por ms que tenga su particular e insoslayable aspecto tcnic0-lQu es pues el Derecho?:)es la vida?, es el orden? Como los matemticos definen la curva por su asntota,(ios juristas definen el Derecho positivo por la Justicia. El Derecho positivo es una aproximacin a la Justicia y al Derecho natural. Este, con respecto a aqul es, a la par, una barrera y un manantial de orientacin] El Derecho y la Justicia son compaeros inseparables de la vida. No puede pensarse en la vida sin pensar en el Derecho que asegura la tranquila posesin de las cosas que necesitamos para existir y protegernos) La justicia -el bien en cuanto exigible- es slo por el
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amor.
2.
ONTOLOGA DEL DERECHO
El ser jurdico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo del espritu. Bien se trate de Derecho como sinnimo de lo que a cada uno corresponde como suyo, bien se hable del c~Ento de ~mas, ~<;.!?las o di~~~;iciones vigen--,:e!,.. en. un grupo social o una pa~,?!gamsaAetml~~o, blen-seevoquela facultad moral de hacer ono ]:ac!,.r, siempre subyace laidea de algo que atae a la humana conducta y va teida de las notas de racionalidad y libertad. Nunca encontraremos'elrserdet Derecho entre los determinismos ciegos de la materia, porque su entidad corresponde al mundo cultural-espiritual-histrico bajo el modo de ser de una forma de vida sociaL Los hombres tenemos conciencia de que el Derecho es fruto de nuestro espritu; Sabemos que lo juridico es de una dimensin vital nuestra, algo en que existe huella de nuestra posibilidad ntima, activa y creadora. Estas
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formulaciones imperativas de una voluntad -la del legislador- iluminada por la inteligencia, estn presididas por ideas y fines objeti. vos. Trtase de un orden que ajusta la convivencia con arreglo a la justicia, a la seguridad y al bien pblico temporal. Mientras en los fenmenos fsicos hay unas rgidas y necesarias conexiones inflexibles, en el Derecho hay criterios racionales finos y dctiles, susceptibles de violacin y, sin embargo, necesariamente plasmados en el vivir de los hombres. Esa realidad espiritual, externamente plasmada en el vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleolgica. La ciencia jurdica conoce una realidad transida de normatividad. Ahora bien, la esencia de la norma es el vivir social, y. la vida social es una realiQad..-<,:-xj~al. Las proposiciones normativas sirven a la ciencia del Derecho para conocer la conducta; pero el ser de esa conducta no interesa a la ciencia jurdica en cuanto es, sino en cuanto debe o no debe ser. Alguna vez me he permitido proponer la siguiente definicin: el Derecho es una regla de vida social, una ordenacin positiva y justa establecida por la autoridad competente en vista del bien pblico temporal. En principio, este orden est provisto de sanciones para asegurar su efectividad. Trtese de un conjunto de leyes que tienen por misin conservar la necesaria proporcin en las relaciones esenciales a la convivencia, mediante la previa atribucin de lo que corresponde a cada quien. No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad; pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo tcnico de hechos ayuno. de principios y de fines de razn. Sin un sistema terico de leyes morales (gnero prximo) que rigen el cumplimiento de la justicia (ltima diferencia) estableciendo derechos subjetivos y deberes jurdicos, no podremos nunca entender, en plenitud, el fenmeno jurdico. El fundamento del Derecho radica en la dimensiit--juridica del hombre qY.c...k..lleva_a....d.li$.!T21!.f!!,Jm_lp_comunitario y uniuersal, ~ estf}.do de firYecto social ecu!J1nico~dt_ser_todos1untosoenof!l,mu.Jlli!!.. Hay una Iorma dem'Vzr sociar ---poder hacer y poder exigir- que cristaliza en un conjunto de norma:s juridicas ---punto de vista sobre la justicia- que regula una recproca correlacin de licitudes y obligaciones entre los seres humanos. La soberana impersonal del Derecho sera mero capricho o fantaseo sin el fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referido a la justicia.y radicado en un ser axiotrpico que es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber; una libertad justamente delimitada por las otras libertades. Si el jurista no sabe leer en la ntica
BIBLIOTECA
fAQ.ULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
I.J,A.~,c..
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integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de los cdigos.
3.
EL DERECHO y LA COACCIN
'i:a sancin no es un elemento indispensable del Derecho. La mayor parte de los seres humanos obedecen la ley porque advierten su necesidad y no por temor del castigo. La coaccin, sin ser esencial, se desprende como propiedad, de la naturaleza y del fin del Derech2!"La sancin viene tras el Derecho; desde afuera se le asocia y ocurre en su auxilio. No hay que olvidar que la coaccin es en /,Qcasiones innecesaria; otras es imposible; y algunas veces inoportuna. Si la coaccin fuera nota de la norma jurdica, tendramos estas consecuencias: - La sentencia de un juez inerme no sera Derecho. - Decir que tenemos Derecho a una prestacin o a un objeto supondra tener la fuerza actual para exigir. - Un hombre desvalido sera un hombre falto de derechos; en cuanto' faltara o se eclipsara el poder coactivo, quedara desvirtuada la norma. Giorgio del Vecchio ha propuesto una distincin entre el concepto "coaccin" y el "concepto coercibilidad". Lo esencial no es disponer de la fuerza cuando se tiene el Derecho (coaccin), sino la virtualidad, la facultad de emplearla, sin contramos con ella y fuese necesario (coercibilidad). 4.
TCNICA JURDICA
El Derecho es una ciencia de aplicacin. Los romanos vean en el Derecho un equilibrio entre las elaboraciones jurisprudenciales in jus (el Derecho abstracto) y las elaboraciones jurisprudenciales in factum (la casustica). Nuestras representaciones jurdicas deben tener dos cualidades casi contradictorias: el maximum de comodidad con el minimum de inexactitud. La tcnica del abogado consiste esencialmente en incorporar las realidades sociale.,.pas. concepciones morales en la,;-ras'aT1ifii'es per.o netas" precisas, ,de un manejo omodoYi;pid6;el'foniilismopropiamente dichy, completado por el"siffitiOlismo o el concept\i;.li~o-:-L iiCajurdicaO es msqiie u"iristii'ento, un precioso auxiliar del Derecho positivo. Normal-
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mente se opera la acomodacin de la justicia a las contingencias sociales por mediacin de las formas tcnicas. El jurista debe saber interpretar el sentido de la norma. Si existe una laguna debe llenarla, recurriendo a los principios generales del Derecho o a la equidad. Los jueces, los notarios y los tribunales desempean a veces una labor creadora. Problemas sobre vigencia, retroactividad y conflicto de leyes evidencian, tambin, la necesidad de un buen manejo de la tcnica jurdica. Las disciplina que estudian el Derecho suelen dividirse en dos grupos: - Fundamentales: Filosofa del Derecho yjurisprudencla-Tcnca. - Auxiliares: Historia del Derecho, Derecho comparado y Sociologa Jurdica. Lajurisprudencia tcnica abarca varias disciplinas jurdicas especiales. Pertenecen al Derecho pblico los Derechos constitucional, Administrativo, Penal, Laboral (entre nosotros) y Procesal. Al Privado pertenecen el Civil y el Mercantil. Una divisin paralela corresponde, de manera semejante, al Derecho internacional. Lo jurdico, como orden social humano, comprende una tcnica y unos fines. De acuerdo con las exigencias de una sociedad determinada, se procede positivamente -cuestin tcnica- a realizar los fines racionales de la convivencia humana. No se puede desconocer el. dato social del Derecho, reducindolo a un sistema de normas que la razn constituye sin tomar en cuenta la realidad. Pero tampoco cabe hacer del Derecho una pura tcnica de hechos desprovista de fines y de principios racionales. "Proclamar que el Derecho es pura tcnica y dejar a los polticos, a los economistas, a los hombres de negocios, a los moralistas, el honor de elegir los fines a los cuales debe l servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dignidad. Eljurista no es un criado que sirva para hacerlo todo" (Renard).
5. Los
FINES DEL DERECHO
..LJa Seguridad. El ordenamiento jurdico responde a la ineludible necesidad de un rgimen estable, a la eliminacin de cuanto signifique arbitrariedad. Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza -un saber a que atenerse- debe basarse en la seguridad: "garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, les sern asegurados por la sociedad, proteccin
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y ~eparaci~~~ (Deles). Gracias a la seguridad P?demos estudiar, ~ra . bajar, ahor para el porvemr y proyectar. Gracias a ella nuestra VIda no se disuelve en una pluralidad de momentos angustiantes y podemos cumplir continuamente la vocacin. _2. La Justicia. Justicia es la adaptacin de la conducta del hombre a las exigencias de su naturaleza social. Como virtud, la justicia es -explica Santo Toms- el "hbito segn el cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho. Y se entiende por 'suyo', en relacin a otro, todo lo que le est subordinado. Lo que la justicia manda dar, puede serlo de la comunidad o del individuo. De ah que se divida en generala legal y particular, subdividindose, esta ltima, en distributiva y conmutativa. La justicia general o le~l~ace que cada uno ajuste el bien particular al bien del conjunto Cada miembro es deudor a la comunidad de todo aquello que es ecesario para la conservacin y prosperidad de la misma. La justicia distributiva --como su nombre lo indica- regula la participacin que compete a cada uno de los miembros de la sociedad en el bien comn; distribuye cargas y beneficios. Pero como los particulares son desiguales y su contribucin al bien pblico vara en diferentes proporciones, el criterio racional. de la justicia distributiva no es el de una igualdad aritmtica, sino el de una igualdad proporcional. A mayor preponderancia en la comunidad, mayor suma de bienes. A cada uno segn sus merecimientos y sus necesidades. De cada uno segn sus medios y su responsabilidad. La justicia conmutativa preside los cambios y rige las relaciones de las personas den tro de su esfera privada. Se funda en la igualdad segn una medida aritmtica. Exige una estricta equivalencia entre la prestacin y la contraprestacin, entre el delito y la pena. En nuestro tiempo se ha pretendido introducir una nueva especie de justicia: la justicia social que regulara las relaciones de las clases sociales entre s y de los individuos como miembros de ellas. Afirmar que desde el punto de vista de la filosofa jurdica no se justifica la inclusin de una cuarta especia de justicia, la justicia social, no significa, ni mucho menos, que se le reste importancia al gravsimo problema de la injusta distribucin de la riqueza que tanto aflige a nuestro tiempo. Las clases sociales -como clases- no tienen personalidad jurdica ni tienen derechos, porque son naturalmente amorfas (carentes de forma jurdica) y acfalas (sin jefes o gobernantes). Hay tantas especies de justicia cuantas sean las especies de derechos que se deben a otro. Ahora bien, hay tres especies de Derecho, a saber: el que deben los miembros a la comunidad, el que debe la comunidad a los miembros y el que se deben las personas
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privadas unas a otras, Los miembros de una clase social estn ya sufcientemente amparados con las tres especies de justicia existentes," 3, El Bien Comn, El bien comn, es el cQDjunto.organizc:IOdC las condiciones sociales gracias al cual la p~na Rumana-puede-cumplir con su aesl'io-natliraCy espi!it\~arEs, pues, el bien comn, la for~ de Sel el-btenIiITI"l1,o_en.,cuil!!!-o-!ll~g_IX)pr.e-y!~~~ 5.9.!!1unidad. Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura, son fines que ha de cumplir la accin gubernamental para realizar el bien comn. En ltima instancia, el bien comn aportado se traduce en bien comn distribuido, puesto que el hombre es relativamente para la sociedad, en tanto que la sociedad es absolutamente para el hombre. Son elementos del bien pblico:
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Q El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas sus formas es menester que exista una institucin de fuerza pblica (la polica) y una institucin de justicia (los tribunales) que realicen el sist9l!-a jurdico. ~ Coordinacin de intereses. El orden estatal guiado por la justicia, no es el bien concreto de nadie. Pero si es cierto que el bien pblico no realiza el bien propio, noes menos cierto que lo favorece al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir, o de mejorar su bien particular.
Estado slo puede haberlo, en verdad, cuando est al servicio de la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos ni Estado vctima de un puado de "mandones".
6.
ESTADO y DERECHO NATURAL
Una de las principales tareas de los juristas estriba en lograr, en la vida diaria, un Estado de Legalidad, un Estado de Derecho, esto es, subordinar el instrumento estatal a los fines jurdicos. En mi "Teora del Estado", tras de contemplar el ser y el hacer del Estado, me permit proponer la siguiente definicin: Agrupacin poltica soberana, geogrficamente localizada y organizada teolgicamenft'respecto al bien pblico temporal. Me parece que en esta definicin estn contenidos los elementos esenciales del Estado: pueblo, territorio, gobierno y bien comn. y de estos elementos se desprenden, como propiedades, los siguientes caracteres: personalidad jurdica, soberana y subordinacin del Estado al Derecho.
El Estado reconoce, realiza, define y sanciona un orden jurdico determinado, por concrecin o determinacin del Derecho natural. La autoridad estatal aprecia y valoriza los elementos de hecho que condicionan la ordenacin jurdica, as como la convivencia de las soluciones con relacin al bien pblico temporal. Pero toda esta parte "prudencial y tcnica" que est a cargo del Estado, se realiza dentro del marco del Derecho natural. Q. es el Derecho natural? He aqu como le concebimos nosotros: fconjunto de reglas supremas,) cognoscibles por la sola razn del hombre y congruentes con su naturaleza, ,. que declara, regula y limita la libre actividad humana en cuanto es necesario para la consecucin armnica de los fines individuales y colectivos en la vida socia.1 De no existir el Derecho natural, sera el caso de darle la razn aJ. H. van Kirchman, cuando asegura -en su libro "La falta de Valor Cientfico de lajurisprudencia"- que tres palabras rectificadoras del. legislador, son suficientes para dar al traste con una biblioteca entehi'it_ Afortunadamente, hay una prueba filosfica o racional del Derecho\ natural. Sin un trmino comn cmo podran compararse dos legislaciones? Sin un cierto modelo previo, cmo se podra explicar el afn de mejorarla? Por eso afirm Platn que si no hay un Derecho absoluto, no hay en general Derecho alguno. El Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo sobre el que ste se apoya y del que continuamente deriva. Uno e inmutable en sus principios, ha de amoldarse a las dimensiones histricas del hombre y a las desigualdades concretas. No se trata de un cdigo detallado de leyes deducibles racionalmente, de reglas que se pueden determinar hasta en su detalle con una precisin inmediata, ni de un sentimiento de justicia, sino de un conjunto de criterios y principios racionales -supremos, evidentes, universalesque presiden, que rigen la organizacin verdaderamente humana de la vida social. He aqu algunos principios:
- Dar y reconocer al otro lo que le es debido en justicia. - No causar al prjimo un dao injusto. - Cumplir las obligaciones, pagar las deudas. - Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prjimo. .'... - Respeto a la vida y a la persona. - No enriquecerse a costa de otro sin justa causa. .', - Devolver los depsitos. \. - No ser juez y parte en el mismo proceso. - No juzgar a nadie sin orlo y darle la oportunidad de probar defensas.
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- En el orden internacional: respeto de los tratados, independencia e igUaldad de los Estados, etctera. Pero el Derecho no agota la realidad del Estado. Ms que norma o sistema de normas, el Estado es unin de voluntades, empresa en vista de un bien comn. Por ello me atrevo a pensar -y lo propondr a la consideracin de mis lectores cuando exprese la transformacin radical que ha sufrido la abogaca- que el abogado es ahora un tcnico y un servidor del bien comn. El Derecho sin los valores que realiza -aunque sea imperfectamente- resulta ininteligible.
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PARTE HISTRICA
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IDEAS IUSFll..OSFICAS EN LOS PUEBLOS ORIENTALES Y EN LA ANTIGEDAD GRECOLATINA

SUMARIO: 1. La antropologa jurdica en algunos pueblos orientales. 2. Excelencias y limitaciones de la antropologa jurdica griega. 3. Miseria de la vida y de las instituciones griegas. 4. Grandeza de la vida y de las instituciones griegas. 5. Iusnaturalismo cosmolgico de los presocrticos-. 6. El relativismo antropolgicojurdico de los sofistas. 7. Scrates como nrtir de la seguridad jurdica. 8. Teora Platnica del Derecho y del Estado. 9. Los prin- . cipios jurdicos suprapositivos en Aristteles. 10. La filosofa jurdica y poltica de Aristteles. 11. El escepticismo y "La Tabla de' Carneades". 12. Justicia y Derecho natural entre los estoicos. 13. Cicern COmo iusfilsofo. 14. Del helenismo al cristianismo. 15. Ideas jurdicas y polticas en Egipto. 16. Ideas jurdicas y polticas en Babilonia y Asiria. 17. Ideas juridicas y polticas en Irn. 18. Ideas jurdicas y polticas en Israel. 19. Ideas jurdicas y polticas en China.
1. LA ANTROPOLOGA JURDICA EN LOS ANTIGUOS PUEBLOS

ORIENTALES
Siempre ha existido la conciencia, ms o menos explcita, de un Derecho intrnsecamente justo por adecuarse a la cabal dimensin jurdica del hombre. En los pueblos orientales de la antigedad, mucho antes que surgiera la gran civilizacin griega, no escasean los testimonios. Cuando los Medas separronse de los asirios, hubieron de vivir sin ley escrita. Haba entre ellos un juez llamado Dejoces que fallaba las contiendas entre los hombres de su pueblo. Conforme a cul Derecho? Slo cabe invocar el Derecho natural. Y Herodoto nos refiere que la rectitud de este juez se extendi en tal forma que acudan de todas partes para rogarle que los juzgase. Stammiler observa: "El justo juez debe, por consiguiente, haber cumplido la norma del
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Derecho. Pero qu era lo que l, con su sentencia, decida? Nego- 'ji cios y discusiones entre los individuos del pueblo".' Estos principios generales del Derecho, este Derecho intrnsecamente justo al que ,1 se acoga el juez Dejoces es -para utilizar la feliz frase de Vctor' Catherin-"una herencia del gnero humano que no se pierde jams",
Los hebreos nunca cesaron de hablar de leyes justas. "Ay de aquellos, exclama el Profeta Isaas, que dictan leyes inicuas y dan sentencias de injusticia para oprimir a los pobres en juicio y hacer violencia a los desvalidos de mi pueblo y saquear a los hurfanos!"? El Poder legislativo era considerado como una participacin en el poder soberano de Dios. Los reyes y las autoridades no pueden sustraerse a esa soberana y a la consiguiente responsabilidad. "La potestad os la ha dado el Seor, del Altsimo tenis esa fuerza, el cual encaminar vuestras obras y escudriar vuestros pensamientos, porque siendo vosotros unos Ministros de su reino universal no juzgasteis con rectitud ni observasteis la ley.de la justicia, ni procedisteis conforme a la voluntad de Dios; caer El sobre vosotros espantosa y repentinamente, pues aquellos que ejercen potestad sobre otros sern juzgados con extremo rigor... Los que rectamente guardan la justicia sern justificados".' Las leyes justas y el buen gobierno tienen un insoslayable fundamente en Dios: "Por m, dice la Sabidura eterna, en el Libro de los proverbios, reinan los Reyes y decretan los legisladores leyes justas".' A cules leyes se refiere la Escritura? Los principios supratemporales de la justicia, en sus fundamentos generales, estn promulgados en el corazn de todos los hombres. Ahora bien, si existen principios supratemporales de justicia, promulgados en el corazn de todos los seres humanos, es por que hay una dimensin jurdica del hombre. Los babilonios, en su Cdigo de las Leyes Hummurabi, consideran al Rey como la ltima garanta de la ley y la justicia, como quien dota de valor al Derecho. Hammurabi es "el que declara el Derecho y vela por la ley". "Como Marduk me envi para gobernar a los hombres y proteger el Derecho de los pueblos, as he realizado yo el Derecho y la justicia y procurado la felicidad de los sbditos". Pero todo ello, entindase bien, en cuanto el Rey practica el Derecho conforme a la escritura del Dios, De otra suerte, ese Dios "designar un principio justo y un juez justo para el lugar del injusto". Los
Rudolf Stammler; Die Lere van richtigen Red, p. 219. Profeca de Isaias; lO, I, 2. s Libro de la Sabidura, 6. 4 Y siguientes. Libro de los Proverbios, 8, 15.
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babilonios no desconocieron los derechos humanos referente a la , vida, la familia, la propiedad, el honor y la buena fama. I El Libro de los Muertos, de los antiguos egipcios, considera que \ .;1 el Derecho y la justicia han sido establecidos por Dios como orden en \la convivencia. Los deberes de justicia son deberes divinos. En el da 'del juicio, los hombres sern juzgados a la luz de estos deberes. En la oracin de los muertos se aducen, en forma elocuente, los justos deberes cumplidos: "Yo no mat ni da a nadie. No escandalic en el lugar de la, justicia. No saba mentir. No hice mal. No obligu como superior a trabajar para m durante todo el da, a mis criados. No hice maltratar un esclavo por ser superior a l. No les abandon al hambre. No les hice llorar. No mat. No orden matar... No romp el matrimonio. No fui impdico. No malgastaba. No diminua en los granos. No rebajaba en la medida. No alteraba los lmites del campo, etctera." Los chinos hablaban de los principios de la razn -a los que debe ajustarse toda conducta- y de la voluntad del cielo. En el ChuKing podemos leer las nobles palabras de Vu Vang: "Por la voluntad del pueblo existe un Rey, Prncipe y Gobernador. Estos no deben agraviar y perjudicar, sino que deben cuidar de los pobres y proteger las viudas, los hurfanos y las doncellas sin defensa. Todos deben ajustarse a los principios de la razn, y todos deben tener lo neceo sario conforme a su estado". Esos principios de la razn, congruentes con la naturaleza humana, son la voluntad del cielo. La Antropologa jurdica es tan antigua como la filosofa. El hombre se admira de su dimensin jurdica. Y le atribuye un origen divino. Obsrvese que hablo de Antropologa jurdica y no de Derecho natural. Porque me parece' que decir Antropologa jurdica es decir ms, muchsimo ms que Derecho natural. La Antropologa jurdica contempla el fenmeno del Derecho en estado naciente, en la dimensin constitutiva --ntica- del hombre. Las instituciones de la Moral y del Derecho se confunden, en los antiguos pueblos orientales, con las reglas del culto. La distincin entre el Derecho sagrado (fas) y el Derecho profano (ius) solo toma carta de ciudadana en la madurez de Roma. Hasta los griegos mismos pensaron que todo Derecho reciba la consagracin divina. De ah ese inmovilismo jurdico-teolgico de los Derechos primitivos. La Antropologa jurdica no puede abrirse paso sino cuando se advierte la diversidad de rdenes jurdicos -anlogos, claro est- de los diferentes pueblos que entran en contacto. En esa confrontacin se ve que no todo es permanente, ni igual, ni divino. Poco a poco se va admitiendo, por obra de la razn crtica, una dimensin jurdica constante, permanente en el hombre, vinculada
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a un Ser fundamental y fundamentan te que es, al mismo tiempo, un Legislador omnisciente.
2.
EXCELENCtAS y LIMITACIONES DE lA ANTROPOLOGA
JURDICA GRIEGA
Entre los griegos naci la Filosofa del Derecho y la filosofa del Estado. Los pueblos orientales posean unas verdades iusfilosficas -derivadas de sus religiones o de sus cosmogonas- pero no tenan una filosofa jurdica y poltica. Los griegos -intelectuales, vitales, crticos, penetrantes- contrapusieron un Derecho individualista, estatal, pactista, convencional, dinmico; a un Derecho natural. de fundamento metafsico, anterior a toda ley positiva, permanente y fundamental. La filosofa del Derecho, en manos de los griegos, se redujo prcticamente, a una filosofa de la ley. Pero al hablar de la ley (nomos) se vieron precisados a hablar de la naturaleza (Physis). En una primera poca, nomos y physis constituyen una esencial unidad. En las leyes del ser estn las pautas de la conducta. "Todas las leyes humanas se nutren del ~no divino", dice Herclito.' Todo acontece de acuerdo con este "uno divino" que propia y rigurosamente, es el togas. Un togas que rige hombres, dioses y entes de toda especie. Un togas que es orden universal, cosmos. Los hombres, en cuanto almas, participan de ese lagos. Por eso las leyes humanas participan del orden universal. Y esas leyes (nomos) son para el pueblo tan importantes como sus murallas. Obrar segn la naturaleza es la mayor de las sabiduras. "La mayor virtud se encuentra en el pensamiento, y toda sabidura consiste en decir la verdad y en obrar de acuerdo con la physis, escuchando sus mandatos." 6 En una segunda etapa, los griegos llegan a distinguir dos rdenes diversos: un orden humano y un orden divino. El orden humano -inferiores vlido en la medida en que reproduce el orden divino (superior). Las regulaciones vigentes en la polis (Ciudad-Estado) tienen sus races en la tierra nutricia del "uno divino". Con los estoicos aparece claramente un Derecho natural dualista. Ya en la poca de Pericles se inicia la quiebra de la unidad heraclitena. La anttesis entre regulacin humana y orden natural surge en horizonte de la antropologa jurdica. El concepto de naturaleza se traslada del cosmos al hombre. La naturaleza peculiar de cada hombre exige un
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[, Diels, Fragmente der Vorsokratiker, fr. 114. Herclito, fr. 112.
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,\ determinado comportamiento. Bajo el influjo de la medicina Hip\: crates, particularmente, se observa la naturaleza humana singular, \1 derivando de ella "normas" para una vida sana, normal. Entre medicina I y tica se da un estrecho paralelismo. Los sofistas amplan 'el concep'to de naturaleza humana a la totalidad biopsquica, incluyendo cualidades morales y sociales. Desde entonces, se parte de la peculiaridad de la cabal naturaleza humana para deducir e interpretar el Derecho. Me parece que no se ha reparado, suficientemente, en el hecho de este anclaje en la dimensin jurdica del hombre. Se contempla, simplemente, los resultados -meros precipitados- de esta dimensin jurdica -conceptos de Derecho, leyes diversas- sin examinar la causa frontal. Hay realmente una naturaleza humana? Qu es la naturaleza humana? Es algo unvoco, equvoco, determinable? Cabe llegar, partiendo de esta naturaleza, a una idea del Derecho? Ser posible construir una Antropologa jurdica sin una previa Antropologa filosfica que le sirve de base? Es as como surge, en el horizonte del pensamiento humano, la Antropologa jurdica. Los griegos, por supuesto, no hablaron de esta nueva disciplina. Pero nos dieron las bases, temas y problemas para edificar una Antropologa jurdica. Ciertamente no advirtieron el elemento existencial -puesto de relieve por la fenomenologa existencial de nuestros das- de la Antropologa jurdica. Pudieron visualizar tan slo -cosa nada despreciable- un Derecho natural "ideal". Nuestro tiempo requiere, urgentemente, la sntesis de ese Derecho natural "ideal" con un Derecho natural "existencial" in status nascendi, s me permite la expresin. Es justamente lo que me propongo hacer en el curso de mi investigacin. Los griegos partieron de la razn para determinar la esencia del hombre. Contemplaron al hombre como un animal racional y social. Pensaron en el Derecho natural como un orden ideal, eternamente vlido, cognoscible por la razn y congruente con la naturaleza humana. Ignoraron que el hombre es tambin un ser volitivo, impulsivo, pasional, con motivaciones subconscientes y con afanes de plenitud subsistencial. No tomaron en consideracin las decisiones condicionadas -al menos en parte- por situaciones singulares y por circunstancias concretas. "Veo lo mejor, 16 apruebo y lo hago lo peor", dijeron Ovidio (un pagano) y San Agustn (un cristiano). La dimensin jurdica del hombre, visualizada por los griegos, nos resulta -me resulta a mi por lo menos- demasiado intelectual. Andamos en pos, hoy en da, de una Antropologa jurdica existencial.

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AGUSTiN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
MISERIA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS
Estamos ya de vuelta de aquellas imgenes -ingenuas, lricas, edlicas- de una Grecia perfecta, eurtmica, donde la vida ciudadana apareca envuelta en un halo exquisito de arte, de literatura, de filosofa, de poltica y deportes. Uno de esos terribles simplificadores es el francs Hiplito Taine. En su filosofa del Arte nos pinta el cuadro de una hermosa raza, inteligente, libre, mesurada, desprejuiciada, sobria... Un puro dechado de excelencias que apenas tienen necesidades y pasa su vida al aire libre, bajo un cielo siempre azul, dedicada al bien comn y a la defensa de la polis, preocupada por la belleza y por la gloria. Todo converge al triunfo de lo apolineo. Nada de pesadumbre oriental. El Olimpo y la Acrpolis se comunican para humanizar a los dioses y divinizar a los hombres. Frente a las teocracias de oriente resplandece el genio individual y la libertad democrtica griega. No hay absolutismos sacerdotales, ni polticos, ni existe divisin de castas. El "Libre pensamiento" florece por doquier. Qu maravilla!, hubieron de exclamar nuestros abuelos y acaso hasta nuestros padres. Hoy nos gusta ir a las cosas mismas. Zu den Sachen selhst!, como dice Husserl. En plena poca de Pericles -siglo v- nos encontramos con escasas lacras:
a) Demagogos sin escrpulos empujaron a la plebe -mayora en la asamblea popular- a excesos lamentables en materia de poltica exterior y de administracin interior. b) Para evitar el peligro de soborno, los tribunales de justicia contaban con un gran nmero de ciudadanos pagados por el erario pblico. Las clases menesterosas se apresuraban a asumir la funcin judicial, en vista del emolumento, y acusadores sin conciencia encendieron las pasiones polticas y la codicia -bienes confiscados para repartirse entre la multitud- de los jurados populares. Los sicofantes -abogados chantajistas- lucraban con las amenazas de acusacin contra personas ricas. Resultado: reaccin antidemocrtica. e) El florecimiento artstico slo se llev a cabo en las grandes ciudades y entre pequeos y selectos grupos. El espectculo de la gran tragedia griega -Esquilo, Sfocles, Eurpides- slo era ofrecido por Atenas una o dos veces al ao, El pblico que asista al teatro era grosero: gritaba, vociferaba, lanzaba objetos al escenario. La enorme mayora de los griegos permaneci al margen de las grandes manifestaciones artsticas.
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d) El nivel moral del hombre medio era muy abajo. Entonces, como ahora, haba polticos que se enriquecan a costa del erario pblico. Abundaban los cohechos. Toda clase de ardides y de crueldades eran vlidas en la lucha de los partidos polticos. Poblaciones enteras fueron mandadas matar a sangre fra por los atenienses. Y los espartanos superaban en crueldad a sus rivales. e) Polibio y Cicern denuncian la falta de veracidad y de buena fe entre los griegos. Las promesas y losjuramentos dejaban frecuentemente de cumplirse. En materia de administracin de fondos e intereses pblicos se careca de escrpulos. /) La libertad ateniense, de proyeccin colectiva, desconoci la eminente dignidad de la persona humana. Esparta vivi siempre en rgimen de campamento, con poltica racista y fines blicos. El individuo estaba totalmente absorbido por el estado. La "polis" griega, dictaba las normas en todos los respectos: poltica, moral, arte, religin ... No me parece exagerado decir que Grecia profes un totalitarismo avant la lettre. g) Caracterizase la democracia griega -como apunta Landsbergms por la pasin que por la razn. Recordemos el proceso y muerte de Scrates. h) Los helenos -afirma Bock- eran ms desgraciados de lo que cree la mayora. Si alguien lo duda, que piense en la teora de suicidios de artistas y pensadores, en la insistencia con que se predica la sophrosyne: sntoma inequvoco de dificultades prcticas, en las desviaciones homosexuales. i) El pueblo griego -como certeramente lo han observado F. Nietzsche y A. Weber- posea una fundamental corriente de tipo pesimista. "El maravilloso conjunto de sus obras lleva en su seno estas dos afirmaciones; primera, sera mejor no haber nacido; segunda, pero nada hay ms poderoso que el hombre" (A1fred Weber). Por encima de los hombres y de los dioses haba la inalterable totalidad suprema: el destino (Moira, Toyche, Anankc). Intil preguntarse si el destino era justo. Tampoco caban supuestos procedimientos mgicos -como en el Oriente- para escapar a las imposiciones del destino. Nohaba refugio posible. Slo restaba mirar frente al destino y lamentarse de la suerte adversa. j) El destino cabal de la persona humana no es comprendido, en puridad, por los griegos. Por profunda e interesante que sea la personalidad para el conocimiento mismo del hombre -refiere Michael Schmaus, ex rector de la Universidad de Munich-, fue desconocido totalmente, no obstante, fuera del mbito de la revelacin. Siempre que se considera al hombre al margen de la dimensin de
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lo revelado, se le concibe como parte del mundo, como un trozo de la naturaleza. Por eso advertimos en la Antropologa Filosfica griega una ntima tristeza que en vano pretenden ocultar.
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GRANDEZA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS
Tras la desmitificacin de la vida y de las instituciones griegas; despus de haber apuntado sus lmites y sus lacras, podemos ya atribuirles a los griegos su innegable supremaca en la historia de la cultura humana. Convengamos en que existi un marcado desnivel entre una elite excepcional y una masa ignorante y grosera. Aceptamos que la altura filosfica y esttica que alcanzaron algunos individuos excepcionales~imPlica la excelencia moral. Pero no olvidemos que en las costas d Grecia surge, por vez primera, la actitud teortica, la especulacin filoso ica, el sentido de lo universal, la diafanidad de las formas, la percepcin de lo concreto. Los pueblos orientales posean unas verdades filosficas (derivadas de sus religiones) pero no tenan una losoa.) El gran descubrimiento griego de las cosas (tan profundo que hoy apenas si se piensa que es descubrimiento) hace que el hombre teortico, se extrae de que frente a l, exista algo con una consistencia peculiar con unas propiedades determinadas; algo que existe en s, aparte del ser humano. A esta actitud humana completamente nueva, Zubiri la ha llamado teortica por oposicin a la actitud mtica. Surge en Grecia, un buen da, por primera vez en la historia, y desde entonces el mundo ya no ha dejado de hablar de filosofa. Antes de ese da, las cosas se le presentaban al hombre mtico como poderes benficos o dainos con los cuales convivan y a los cuales utilizaba o rehua. Todava, algunos pueblos del Africa, siguen sumidos en esta actitud, ayunos del genial hallazgo helnico. Las aptitudes generales de todo el pueblo se condensan y rematan, por as decirlo, en las individualidades seeras. Y estas individualidades poseyeron, como ningunas otras en la historia, rica fantasa, clara intuicin, sobriedad de la visin, acusada racionalidad, expresin perfilada, poderosa emotividad... Por eso suele hablarse del "milagro griego". La ley general del cosmos resuena en el hombre y le configura. La belleza corporal es elevada a expresiones de perfeccin cincelada, de forma clsica autosuficiente. Los materiales del pensamiento occidental -matemtica, armona, lgica aristotlica- poseen un valor perenne. "Todo esto -escribe Alfred Weber- constituye manifestacin
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del espritu clsico griego, entendido en el sentido de configuracin y dominio de lo particular, colocado en el lugar de lo simbolizado en este sentido".' Esta configuracin y dominio de lo particular, dentro de lo universal, excluye ese pavor csmico asitico. Eduardo Zeller observa, con aguda penetracin, que el griego es un pueblo predestinado para intelectual, por estar situado geogrficamente entre dos civilizaciones, muy comunicado con el exterior y libre en su interior -magnfica disponibilidad!- de doctrinas y actitudes esotricas, impuestas por la casta sacerdotal." Los griegos no se contentan, como las culturas anteriores, Con representar tipos: . quieren -y lo hacen- representar individualidades. Las interpretaciones mticas mismas, antes de que vayan cediendo el paso a la verdadera filosofa, son revisadas con manifiesta universalidad, propsito esclarecedor y sensibilidad esttica. Si nos detenemos especialmente en los griegos es porque en ellos -como seala agudamente Jos Corts Grau- van a quedar fijados de una vez para siempre el concepto y los problemas radicales del hombre, de suerte que el Cristianismo,' "buena nueva" actuar sobre estos moldes clsicos: "los de la razn natural"." Las notas universales de la naturaleza humana, sobre las que se edifica la Antropologa Jurdica, fueron puestas de relieve, con singular ahnco, por la cultura griega, levadura del mundo antiguo y arquetipo universal. El pueblo griego est vinculado por los cultos y costumbres desarrollados en su polis. Considrase como fecha inicial de su historia comn el establecimiento primigenio de los juegos colectivos consagrados a Zeus.W griego le interesaba sobre todo "la ley interior del hombre't.l'Todo -incluso los dioses- estaba limitado, mesurado. Cada Cidad griega estaba murada y tena su templo en lo ms alto. Su nica entrada era una puerta abierta de da y cerrada de noche. Un Triunvirato supremo, un Consejo de quince individuos y una Asamblea de seiscientos eran los rganos del gobierno. Algunas ciudades integraban anfictionado. La aldea o Korne se formaba por la agrupacin de varias familias en una unidad social superior. Pero la forma suprema de comunidad, segn Aristteles, es la unin de varias aldeas que formaban la ciudad o polis. Su caracterstica es su autarqua O suficiencia, a diferencia de las aldeas, que no se bastan a s mismas y requieren las unas de las otras.
, Alfred Weber, Historia de la Cultura, 4! ed., Fondo de Cultura Econmica. MxicoBuenos Aires, 1948, p. 99. 11 Eduardo Zellcr, Grundriss der Gescdue dergregischen Pnlosophie, nm. 6 Lcipzig, 1893. "[os Corts Orau, Historia de la filosofa del Derecho, Parte 1, Editora Nacional, Madrid.
MCMLII, p. 49.
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La idea de la esclavitud estaba de tal manera arraigada en la conciencia helnica que ni los espritus superiores de Platn y Aristteles pudieron sustraerse a ella. Este ltimo dividi a los hombres en dos clases: Unos encargados de las funciones de la inteligencia, otros del trabajo manual; los primeros gozan de la libertad civil y poltica, mientras que los segundos estn condenados a la esclavitud. Los seres ms perfectos -dice- estn hechos para mandar, y los esclavos por naturaleza (Poltica, 2, a). La propiedad es lo que hace al ciudadano, porque el esclavo nada tiene. Entre los griegos primitivos, la ley form parte de la religin. Las disposiciones legislativas se encontraban dispersas entre reglas concernientes a sacrificios, sepultura y culto de los muertos. No es un hombre quien inventa las leyes -Slon, Licurgo- sino que estas normas, tan viejas como la ciudad, vienen de antiguo y se presentan como inmutables y venerables. Slo ms tarde se advierte que el nmero de sufragios podra hacer una ley. Los an tiguos griegos decan que sus leyes las haban recibido de los dioses. Una religin antiqusima fund a la familia y a la Ciudad-Estado. Tras el Derecho domstico y el gobierno de la gens, vinieron las leyes civiles y el gobierno municipa1. Cada Ciudad -independiente polticamente- gozaba de su culto y de su cdigo. "La ciudad -escribe Fustel de Coulanges era la nica fuerza viva; nada sobre ella, nada bajo ella; ni unidad nacional, ni libertad individua1." \O La filosofia griega - verdaderamente revolucion intelectualmente, subvirti todas las reglas de la vieja poltica, como nunca antes haba sucedido en algn otro pueblo. Se criticaron las creencias infundadas y no se permiti gobernar sin discutir las instituciones. Se investig en torno a las reglas de la asociacin humana, de la organizacin del Estado, de la autoridad, de la obediencia, de los deberes y de los derechos del hombre. IGrandeza innegable de los griegos!
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IUSNATURALISMO COSMOLGICO DE LOS PRESOCRTICOS
Entre lo mtico y lo filosfico se da una zona de transicin indeterminable en el tiempo. Homero nos ofrece un cosmos de dioses y hroes, hombres y elementos. Todo ello bajo la mirada omnipotente de un Dios mximo. De las fuerzas mgicas que asaltaban y envolvan sordamente a los mortales se pasa al politesmo antropomrfico.
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FU5ld de Coulanges, La ciudad Antigua, libro V, Ed. Albatros, p. 437.
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y del politesmo antropomrfico se marcha hacia el monotesmo.
Pero detengmonos un momento en esa zona de transicin entre lo mtico y lo filosfico. Los personajes homricos muestran individua- . lidad, dinamismo, intimidad. Lo tico, lo jurdico y lo religioso permanecen mezclados e involucrados en la aventura vital. Dioses y hombres se comunican dentro de un fondo ultraterreno de verdades y normas. Justicia y ley, realeza y autoridad tienen races divinas. Hesodo apela a lo antiguo tradicional con propsitos de regeneracin. No vamos a exponer ahora su cosmogona. Bstenos recordar que en Los trabajos y los das afirma: "Solo a los hombres concedi leyes Saturno; pues los peces; las fieras en la selva y los pjaros del aire se hacen presa unos a otros por carecer de Derecho. Pero a los hombres condediles el Derecho, egregio don". El Derecho dimana de la Divinidad. Confndense Derecho revelado y Derecho natural. Cuando empieza a perfilarse el planteamiento racional de lagos -participacin humana en la Justicia eterna, reflejo de lagos en la conducta y en el buen gobierno de la polis- es que ha cesado el predominio del mito. Los presocrticos llegan, por esta ruta, a ser los primeros cultivadores de la Antropologa Jurdica. Una Antropologa Jurdica germinal, in nuce, asistemtica, fragmentaria, Preocpales una teora unitaria y causal del mundo y su funcionamiento. Cabral de Mancada, el egregio iusfilsofo portugus, nos habla de "un Iusnaturalismo cosmolgico" de los presocrticos.. Las mximas ticas y polticas de Tales de Mileto (624-545) se apoyan en influencias suprahumanas que gobiernan la vida cotidiana del hombre a la par que los trances maravillosos. Fuerzas y fenmenos de la naturaleza estn personificados en los dioses. El sentido hilozosta del universo debi de haberse extendido a su concepcin del Derecho. Anaximandro (611-546) asegura que del peiron, sustancia primordial que contiene potencialmente todos los elementos csmicos, surgen por un movimiento, como de criba, todas las cosas. La diferenciacin se origina. porque los elementos no se mantienen en su espera, sino que se mezclan y absorben a los otros elementos. Pero esta desorbitacin es injusta. Y la injusticia tendr que purgarse retornando las cosas a la primitiva unidad absoluta del indiferenciado peiron. Anaxmenes (588-524) vuelve a sealar un solo elemento -el aire- como principio y orgen del todo csmico, pero avanza hacia el espiritualismo al apuntar un elemento fluido e incorporeo. De los pensamientos que de l conocemos, por Teofrasto, ninguno est referido especficamente al Derecho. Con Anaxmenes termina la escuela jnica y el pensamiento griego se desplaza hacia Grecia y el
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sur de Italia. Cunde el Orfismo (siglo VI) que culmino en los "misterios" de Eleusis. El alma, aunque de origen divino, se hace culpable y va encarnando en diversos cuerpos hasta lograr la purificacin definitiva o sufrir la condenacin perenne. Por la abstinencia de carnes, la consagracin religiosa y la moralidad -medios principales de purificacin- se obtiene la gracia de los dioses. Gracias al Orfismo se produce un viraje de la preocupacin cosmolgica a la preocupacin antropolgica. El mundo interior empieza a cobrar importancia. Pitgoras se nos aparece subsumido en el pitagorismo. Aristteles se refiere a "los llamados 'pitagricos". Los seres y actos humanos corresponden a la jerarqua y disposicin de los nmeros. La teora de los nmeros -que pretende darnos la esencia del universo- y la msica sirven' para brindarnos una concepcin de un cosmos presidido por la idea de regularidad y de armona: En el todo universal, cada astro nos da una nota. El alma es nmero que se mueve a s mismo, y est dotada de inteligencia y voluntad (parte superior) y de sentidos, apetitos y pasiones (parte inferior). La contemplacin filosfica puede lograrse a condicin de sujetar las pasiones y liberarse del cuerpo. El bien o a la perfeccin es la armona. La virtud estriba en participar en ese bien. La igualdad matemtica perfecta corresponde a la justicia: permuta, prestacin y contraprestacin, delito y pena. Desde el mundo material se trasponen, al mundo de las valoraciones, la equivalencia y la proporcionalidad. Los pitagricos preceptan el respeto a las leyes y el amor a la patria, el cumplimiento de lo pactado y el dominio de s mismo. Y nos instan al amor y a la verdad y al examen cotidiano de nuestro comportamiento. Parceme un notable acierto de los pitagricos ese esbozo teortico de los complementos jurdicos. Xenfanes (570-480) sobrepuso el buen gobierno de la ciudad y la piedad hacia los dioses a la fuerza atltica de los hombres y de los caballos. Contribuy a dilucidar la verdadera sabidura y dignidad humanas. Replanteose el problema de la Divinidad y rechaz el antropomorfismo popular. Al censurar el ejemplo de unos pretendidos dioses manchados de crmenes y vicios, reconoci implcitamente una Justicia fundamentada en el verdadero Dios y no en los falsos mitos. Parmnides de Elea, genio metafsico, delinea una tica con notorias influencias pitagricas, sin llegar propiamente a darnos una antropologa Jurdica o una Filosoffa del Derecho. Herclito de Efeso (535-475) censura el sentido bestial de la vida que tienen ciertos hombres y apunta el principio del orden: fuego eternamente vivo, que se enciende COn medida y se extingue con medida. Hay una ley general, un orden del universo al cual se somete el hombre razona-
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ble. El lagos es el supuesto primordial de la convivencia humana. La justicia es un aspecto del principio que preside y armoniza el cambio o proceso universal. Permtaseme citar este significativo fragmento: "Los que hablan con entendimiento han de hacerse bien fuertes en este entendimiento uno y comn a otros, y an muchsimo ms de lo que se hace fuerte una Ciudad en su ley, porque todas las leyes humanas se alimentan de una divina, y de tanta fuerza que domina en' todas ellas y para todas basta y sobra." 11 La reverencia de la Ley proviene del origen divino de la justicia. Las injusticias nos mueven a buscar la justicia. Empdodes, que admite un estado primitivo de felicidad junto a los dioses, a donde retornan las almas de los justos, describe pa. tticamente el itinerario errabundo del malvado que se manch de sangre o perjur impamente, pactando con el odio. Lejos de los bienaventurados, rechazado por la tierra contra las llamas del sol, abominado de todos, yerra "durante tres veces diez mil estaciones, y renaciendo en el tiempo bajo todas las formas mortales, sigue las rutas dolorosas y mudables de la vida" (Frag.1l5). Anaxagoras indica la comunicacin de la razn humana Can la divina, asigna al hombre la mayor porcin del Nous y abre, para la meditacin iusfilosfica, un horizonte libre de mitos. Demcrito, sin tratar expresamente el tema de la dimensin jurdica del hombre, traza una tica de sosiego, imperturbalidad, ntima felicidad y sabidura libradora de pasiones. Sobre este cuadro de ideas empez a balbucear la Filosofa del Derecho.
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EL RELATIVISMO ANTROPOLGICO JURDICO DE LOS SOFISTAS
Los sofistas marcan en Grecia el abandono de la fe tradicional en los dioses. Atenas se ha democratizado con Perides. La nueva clase directiva de la democracia requera maestros en el "arte y destreza polticos", si se nos permite echar mano de las palabras de Platn en su Protgoras (319-323B). La retrica es el centro de la enseanza. El tema del hombre avanza al primer plano de la reflexin. El Derecho natural cosmolgico cede su puesto al Derecho natural antropolgico. El hombre es la medida de todas las cosas, nos dir Protgoras. Pero trtese del hombre emprico, no del hombre ideal. Distnguese entre physis y nomos, sin llegar a la oposicin. Ms an, se pretende
11 Herclito, Los Presocrticos. fragmento 114, vol. 11. trad. Y noL.1.S de Juan David Carda Bacca, el Colegio de Mxico, p. 32.
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justificar las leyes vigentes por medio de la naturaleza. El horno mensura de Protgoras se reviste, sobre todo en el campo gnoseolgico, de una significacin subjetivista. "Para m, todo es tal como me aparece; para ti, tal como te aparece." 12 En el campo de la prctica, la medida de lo bueno y de lo justo es la opinin general y pblica. "En el terreno poltico, hermoso y feo, justo e injusto, sagrado y condenable, lo es para cada Estado aquello que l tiene por tal, y que, por razn de ello, eleva a la ley..... is El totalitarismo avant la lettre de los sofistas es, por lo menos en este texto, indubitable. "Los oradores sabios y buenos consiguen que al Estado le parezca justo lo bueno, en lugar de lo malo. Pues lo que a un Estado le parece como justo y bueno, esto lo es tambin para l mientras siga manteniendo tal opinin". (lbid., 172 AB). El subjetivismo colectivo tico-poltico no reconoce ninguna verdad objetiva. La verdad y la justicia dependen de las mayoras cambiantes. Scrates pregunta al sofista -en el dilogo Protgoras- por qu en materia de poltica cualquier persona se considera capaz de opinar, sin tener conocimientos especiales y sin haber tenido enseanza alguna. Protgoras responde con un mito poltico. Mientras los animales estn especializados, el hombre en un "ser defectuoso", carente de proteccin y de armas naturales. Prometeo le haba dado el don del fuego y de la tcnica, pero no el de arte poltico. De ah los desatinos primigenios. Para salvarlos de la destruccin, Jpiter les envi a los hombres por medio de Mercurio, el respeto y el Derecho repartibles por igual. Todos requieren participar en igual medida del respeto y del Derecho. Quien no tuviese capacidad para ello, debiera ser extirpado como un tumor del cuerpo social. La educacin debe ayudar al cumplimiento de esos objetivos, por medio de la enseanza de los nios y de la enseanza de las leyes. El fundamento antropolgico de la democracia queda puesto de relieve. Todos son capaces de reflexionar y actuar en cuestiones polticas: Las leyes estn para perfeccionar la disposicin natural del hombre. Resulta imposible vivir en comunidad sin leyes. La ley y el Derecho se hallan firmemente enraizados en la naturaleza, apunta otro sofista." Con su relativismo, Protgoras prepar el camino al Derecho natural antittico: radical oposicin entre nomos y physis. "Es mi opinin, hombres que estais aqu presentes -dice Hipias-, que somos. afines, hermanos y conciudadanos, no por el nomos, sino por
12 Platn, Protgoras, 361AB. l' Platn, Theeleto, 152 A. l~ Annimo de Imlico en Diels, Fragmente der vorsokniker, fr. 6.
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la physis. Pues lo que es igual se halla emparentado con lo igual por virtud de la naturaleza, mientras que, en cambio, el nomos ese tirano de la naturaleza, fuerza a hacer muchas cosas contra sta." in El sofista Antifn enseaba: "Por naturaleza son todos iguales, lo mismo si son brbaros que si son helenos.... Todos, en efecto, respiramos por la boca y la nariz, y todos comemos con las manos." 16 Obsrvese que la igualdad jurdica natural se apoya, segn An tifn en la comn naturaleza biolgica. Por insuficiente y tosca que sea la justificacin, surge por vez primera -importa mucho decirlo- la gran idea de la "Humanas" como pauta moral y social. Fueron los sofistas los primeros que afirmaron: "Dios ha creado a todos los hombres libres, a ninguno le ha hecho esclavo". "La nobleza es algo sin significacin y que descansa tan slo en un perjuicio." 17 La "naturaleza del hombre, por lo que tiene de plstica, abierta, cambiante, de pie a los sofistas para forjar las ms diversas teoras. Ninguno de ellos parece haberse planteado con toda claridad la profunda problemtica del Derecho natural; la estructura permanente del hombre -dimensiones constantes- conciliable con su dimensin histrica. Gorgias aseguraba que era "una ley natural, no que el dbil cohiba al fuerte, sino que ste rija y conduzca a aquel, que el fuerte vaya a la cabeza y el dbil le siga". Y en boca de Calicles pone Platn estas tremendas palabras: "Por naturaleza, el ms dbil es tambin el peor... No obstante lo cual en el Estado son los dbiles y la gran masa los que dan las leyes, hacindolo en su propio provecho y determinando as lo que es bueno y lo que es malo. Por ello tratan de amedrentar a los fuertes, es decir, a aquellos que tienen fuerza en s para poseer ms que los otros, a fin de que no aspiren a ms ... Cuando sin embargo, un da se alza un hombre que tiene por naturaleza la fuerza suficiente, vemos entonces como se quita todo de encima, rompiendo sus cadenas, hacindose libre y pisoteando toda nuestra mala literatura, toda nuestra' mentira, todos los conjuros y todas las leyes antinaturales. Hasta entonces nuestro esclavo, ahora se pone en pie y se nos muestra como nuestro seor. Es entonces cuando, de repente brilla en todo su esplendor el Derecho de la naturaleza." 18 Trasmaco apunta que la justicia es slo provecho de los ms fuertes, del rgimen dominante en el Estado. La audacia y la sinceridad brutal de los sofistas que identificaron errneamente el Derecho y la fuerza llega hasta Federico Nietzsche.
1'"
ItI 11 18
Platn, Protgoras, 327. Diels, Fragmente, Antifn B, 44 B. Licofron, en Dicls, op. cit, fr. 4, Poltica, 1254 B. Platn, Gorgins, 484 y ss.
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La oposicin entre lo justo segn la naturaleza y lo justo segn la ley, hace germinar la idea de los derechos fundamentales del hombre. Las leyes no escritas, eternas e inmutables, cuyo origen -segn Hipias- es superior al de los preceptos humanos, ya nunca podrn ser borradas de la memoria de los hombres. La fraternidad universal, la sensibilidad humanitaria y la idea de una ciudadana universal son un legado de los sofistas. Pero tambin lo es -no lo olvidemos- ese ultraje al Derecho que es el llamado "Derecho natural de la fuerza" El principio positivista de que la leyes expresin de la voluntad del que manda empieza a abrirse paso. Si el tirano es la suprema razn de sus leyes el Derecho se diluye en creacin artificiosa e interesada del autcrata en turno. Ya los valores no imponen al hombre. Y este hombre, que pretende manejarlos y torcerlos en su provecho, pierde su trascendencia y se disuelve en un pragmatismo utilitario y brutal.
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SCRATES COMO MRTIR DE LA SEGURIDAD JURDICA
La figura de Scrates -hombre, pensamiento y vida- representan un hito decisivo en los antecedentes histricos de la Antropologa Jurdica. El trnsito del pensamiento cosmolgico al pensamiento antropolgico, esbozado por los sofistas, llega a su culminacin en Scrates: su continuador temtico y enemigo doctrinario. Profundizando en la subjetividad, por una parte, y buscando el acceso a una indubitable esfera objetiva de verdad, por la otra, Scrates hace del alma el centro de la personalidad psicolgica y tica del hombre. Nunca antes en Grecia se haba hablado "del alma como del asiento de lo propio y divino en el hombre"." "Mientras me duren las fuerzas y el aliento, no cejar en indagar la verdad ni en exhortaros y moveros..., jvenes y viejos, a que no pongis ni el bien corporal, ni la preocupacin por los bienes y la hacienda, ms alto que el bien de vuestra alma y su mejoramiento, y a que nunca dediquis ms esfuerzos a aquello que a esto.""" El intelectualismo griego lejos an del concepto cristiano del alma, est presente en Scrates, aunque no separe la verdad y la moralidad, la razn terica y la razn prctica. "Scrates -dice Jenofonte-no separaba la verdad y la moralidad, sino que crea que .aquel que conoce el bien, obra tambin de acuerdo con ello, y que el que conoce (verdaderamente) el mal, lo evita de por s." 21 El dominio del espritu sobre la bestia es patente,
19 Jaegcr,
W. Paidea, Iim pp. 85 Y ss.
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Platn, Apologa, 29.
jenofoute. Memorables, IlI, 9, 4.
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aunque se ignore la autonoma, la autodeterminacin, el papel activo de la voluntad. Scrates se interesa por definir que es lo bueno, lo justo, lo piadoso, etc., con el propsito de superar el relativismo sofstico. Piensa que el comportamiento debido -ticamente- tiene que ser objeto de un saber objetivo, vlido universalmente. Sobre estas bases proyecta sus doctrinas jurdicas y polticas. Justicia y legalidad se identifican. La leyes "la determinacin escrita de lo que, por acuerdo de los ciudadanos, debe hacerse u ornitrse''." Supone, claro est que los ciudadanos acuerdan lo justo. Por eso no estuvo de acuerdo Hipias cuando le objet que no era posible conceder tanta importancia a la obediencia de las leyes, observando, como se observa, la frecuencia de las modificaciones o derogaciones por parte de los mismos legisladores que la elaboran," esta conviccin de la legalidad, de imperio de la ley, de Estado de Derecho es, en el fondo, una oscura intuicin del valor bsico de la seguridad jurdica. Yo dira que Scrates es un mrtir de la seguridad jurdica. Hubiera podido escapar al proceso. No haba en ello nada de deshonroso. Pero no lo quiso. Su muerte, era la consecuencia rigurosa de su conviccin sobre la necesidad de la seguridad jurdica que tuvo y vivi durante su existencia. Por ltima vez, Scrates quiso dar un pblico testimonio. Los jurados extrajeron la conclusin: IIT mismo lo dirs". Las leyes de la polis (Ciudad-Estado) con sus beneficios y sus derechos se yerguen ante Scrates. Huir significara derribarlas, y con ellas a la ciudad. Sin renunciar a la justicia del hombre interior, se somete al juicio del Estado porque estima su. constitucin justa. Obviamente el significado de la vida y de la muerte rebasan el marco de la seguridad jurdica. Pero rebasar no significa negar. Y a mi me interesa, por ahora, destacar la importancia que concedi Scrates a la legalidad o al valor de la seguridad jurdica, si se me permite utilizar la expresin de nuestros das. Scrates se neg a obedecer a los treinta tiranos que le mandaron, violando la ley, la detencin de un ciudadano inocente para poder ejecutarlo. "En aquella ocasin, puedo decir, prob, no con palabras, sino con hechos, que no el tiempo por mi vida, sino que lo nico que me preocupa es no hacer nada injusto. Pues incluso aquel rgimen vergonzoso no pudo forzarme, pese a su poder, a que cometiera un acto injusto. Y quin sabe si no hubiera perdido mi vida, si aquel rgimen no hubiera sido derribado de la noche a la maana" .24
rajcnofonte, op. ct., IV, 4, 13. " Ibld., IV, 4, t 2 Y ss. 24 Platn, Apologa. 32.
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Advirtase que slo dentro de los lmites permitidos por la ley, Scrates deneg obediencia a los mandatos de la autoridad poltica. Cuando sus amigos le instan a que huya, rechaza decididamente el propsito de violar la seguridad jurdica: "Crees t que puede durar y no venirse abajo un Estado en el que no tienen fuerza las sentencias dictadas por los tribunales, sino que son desprovistas de eficacia y anuladas por los particulares?" 25 La injusticia de la sentencia ser reclamada, a los jueces, despus de su muerte. Han WelzI observa agudamente: "La obediencia de Scrates trata menos de confirmar el deber jurdico de obedecer una sentencia materialmente injusta, que de proteger el orden jurdico total, violado por los jueces. Su huida, en cambio, dara a la sentencia, la apariencia de juridicidad. No las leyes, sino los hombres, son reos de injusticia frente a l. El conflicto en el que se debate se mueve plenamente en el campo del Derecho positivo, y Scrates mismo lo entiende as. En ningn momento apela a un Derecho superior o natural; de lo que se trata es de un conflicto entre la ley y una sentencia materialmente injusta", No parece recordar Welzel que Scrates afirma la vigencia de normas superiores a las leyes escritas, cuyo ltimo fundamento es el Ser Supremo. "Dios -dice en Tetetes- no es injusto en ninguna circunstancia ni de modo alguno; por el contrario, es perfectamente justo, y nada se le asemeja tanto como aquel de nosotros que ha llegado a la cima de Iajustca." " La sancin de estas leyes, imperantes sin distincin de fronteras, es ineludible. "Si fuera absolutamente preciso cometer una injusticia o sufrirla -advierte Scrates en el Gorgias-, preferira sufrirla a cometerla". "Explcame claramente -le dice a Calicles en el Gorgias- a cul de estas dos maneras de procurar el bien de Estado me invitas: si he de combatir las tendencias de los atenienses, con la mira de hacer de ellos excelentes ciudadanos, en calidad de mdico, o de ser el servidor de sus pasiones y su adulador". En el Critn pone de relieve su estimativa jurdica: "Si faltas a las leyes, no hars tu causa ni la de los tuyos mejor, ni ms justa, ni ms santa, sea durante tu vida, sea-despus de tu muerte. Pero si mueres, morirs vctima de la injusticia, no de las leyes, sino de los hombres. Si sales de aqu vergonzosamente, devolviendo injusticia por injusticia, mal por mal, faltars al pacto que te liga a m, fallars a una porcin de gentes que no deban esperar esto de ti, te daars a ti mismo, a m, a tus amigos, a tu patria". La importancia de la seguridad jurdica queda subrayada con un admirable vigor.
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Platn, Crtn, 50. Han Welzel, Derecho Natural Y justicia Material, Ed. Aguilar, p. ]9.
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Seguridad ordenadora que brota de los senos mismos de la vida social, como exigencia de establecer jurdicamente una certeza objetiva reguladora. Scrates se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo jurdico. La positivacin del Derecho implica certidumbre jurdica, inquebrantabilidad e imponibilidad de la norma. Esta "seguridad de realizacin", intuida por Scrates, nos lleva a la estabilidad del Derecho, a la previa calculabilidad del acto o de la sentencia, a la firmeza jurdica de la decisin y a la unidad y continuidad de la vida de convivencia.
8.
TEORA PI.ATNlCA DEL DERECHO y DEL ESTADO
La preocupacin jurdica y poltica de Platn, dimana del problema tico fundamental: que es el bien y como puede realizarse en el convivir humano. El bien es la causa primera de todo lo que hay de bueno y hermoso en el universo. Nada encomiable se puede hacer sin este conocimiento, en la administracin de los negocios pblicos y particulares. El hombre, prncipe de las cualidades divinas, tiende naturalmente al bien. Al mal slo se \lega por una lamentable confusin. Lo bueno est ms a\l de lo de lo placentero y el espritu importa ms que el alma y el cuerpo. La sabidura abarca todas las virtudes. Desde la regin de las ideas -prototipos del ser que las cosas imitan- Platn construye un Derecho natural ideal. "Es justo lo justo, por que le parece a Dios, o le parece a Dios porque es justo?", pregntase Platn en elEutifron. Y responde sin vacilaciones: "Lo justo le parece as a Dios, porque es justo, pero no es justo porque le parece as a Dios." 27 Lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto son esencias eternas a las cuales el mismo Dios est vinculado. La idea de bien supera en fuerza y dignidad a las restantes ideas. Slo por medio de esa idea de bien pueden ser favorables y provechosas las acciones justas. "Hacer cada uno lo suyo", mxima formal de la justicia, es una apelacin de la naturaleza del hombre. Mientras el Estado es el hombre en mayor escala, el Derecho es la ley del ser, del Estado y de la persona moral. Scrates haba puesto a Platn en el camino de encontrar nuevos contenidos mentales que no fuesen mera cuestin de opinin subjetiva, sino objeto de un riguroso saber universalmente vlido. Pero no, slo le gui al mundo inteligible, ms a\l del mundo sensible, sino que le ense la teora del imperio de la razn sobre los instintos. Platn distingue en la esfera instintiva dos capas
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Platn, Eutifrn. 10 E.
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o estratos: 1) La capa de los instintos sensibles que busca placer y bienes materiales: 2) La capa de valor viril y activo que se dirige a la lucha, al triunfo, al esfuerzo. Este ltimo estrato puede aliarse con la parte inferior o sensible del alma, o bien con la parte superior o racional. Sobre ambos estratos se encuentra la razn. La justicia, ley del alma, es la relacin adecuada de los estratos en tre s. Gracias a la justicia cada uno de los estratos realiza, bajo el imperio y gua de la razn, lo que le es propio. Gracias a la justicia entra en el alma el orden y el equilibrio. Gracias a la justicia se recibe libertad y dicha. En Las leyes, obra de senectud, Platn se refiere a la verdadera justicia como igualdad proporcional. La igualdad numrica, fcil de establecer, no llega al ncleo esencial de la justicia que es igualdad proporcional. Dios es el nico ser capaz de emitir el ltimo juicio sobre la justicia. A los hombres se nos comunica slo en medida reducida. Todos somos, en mayor o menor grado, soberbios e injustos. "No hay hombre que, revestido de un poder absoluto para disponer sobre todos los asuntos humanos, no sea vctima de la soberbia y la injusticia." 2. Antes de su madura obra sobre Las Leyes, Platn haba menospreciado las leyes escritas o las haba considerado como una solucin defectuosa, de segundo orden. En El poltico nos habla de que el gobernante, poseedor de una visin directa de lo justo, regula mejor individualmente el caso concreto.'" Pero llega un momento en el que el anciano Platn, cargado de experiencia, se aventura a decir: "Sin vacilacin profetizo la ruina a aquel Estado en el que la ley depende del poder del gobernante, y no es ella misma quien goberna.'?" La ley tiene una clara funcin educativa. Va dirigida a la razn y por eso debe ir precedida de una exposicin de motivos. No hay que limitarse a ordenar los ciudadanos obediencia de la ley; menester es persuadir para que la obedezcan. Ninguna ley es justa si no ha sido dictada por el bien de la comunidad. "La legislacin y el establecimiento de un orden poltico -escribe Platnson los medios ms perfectos de que puede valerse el mundo para lograr la virtud."'l LLas leyes no estn para servir los intereses del partido en el poder. Porque en definitiva las leyes no son servidoras del gobierno, sino que el gobierno es el servidor de las leyes. La verdadera felicidad de los ciudadanos slo puede lograrse cuando "el Derecho gobierna a los que gobiernan"j' Por las leyes los hombres
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Platn, Las leyes, 713.

Platn, El poltico, pp. 294 Y ss.
Las leyes. 715. cit., 708. " Ibid., 715.

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so Platn, Platn,
O/J.
FILOSOFiA DEL DERECHO
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pueden llegar a vivir bien y a ser virtuosos. "A mi juicio -dice Platn en un luminoso pasaje- slo puede considerarse justa una ley que apunta, como un buen arquero, hacia aquello que tiene algo de lo eternamente bello y desdea todo, ya sea riqueza u otra cosa cualquiera de ese tipo, que est fuera de la virtud.T" Platn -qu duda cabe- est en los antpodas del positivismo. Ley y Derecho participan de la razn y de la idea del bien. La polis y su ley son el instrumento necesario para la realizacin de la idea del hombre. Pero el hombre se perfecciona en ciudadano: hombre justo y fiel a las leyes. El Estado -gran educador- forma al hombre en la moralidad y en la justicia para arribar a la felicidad. De ah que a Platn le interese saber que es el Estado y cual es el mejor Estado posible. El Estado surge para satisfacer las necesidades de todo orden, que el individuo aislad no podra cumplir. As como en el alma distingui Platn tres partes: razn, voluntad y apetito, en toda comunidad poltica existan naturalmente tres clases: gobernantes, militares, productores y comerciantes. Los esclavos se encuentran en un estrato inferior. Los gobernantes deben ser personas sabias y ecunimes, es decir, los filsofos.. Porque slo los filsofos no tienen ambiciones de mando ni honores, solo ellos -que han moderado las propias pasiones- son capaces de. moderar las pasiones ajenas. El gobernante -piloto, maestro y mdico del pueblo- ha de consagrarse al bien comn. No resulta aconsejable concentrar en un slo hombre todo el poder poltico. Razones? Es que difcilmente concurrirn en un slo individuo las condiciones de ciencia y virtud que el gobierno exige. La preferencia platnica viene, es cierto, de caer en degeneraciones funestas: oligarqua; plutocracia, timocracia y tirana de cualquier especie. El individuo se subordina al Estado -totalitarismo platnico- como la parte todo. Las instituciones intermedias, que podran debilitar la cohesin poltica, quedan prcticamente borradas. El comunismo platnico -radicalmente diverso al marxista, postula-e- en La Repblica, sobre todo, una comunidad de bienes y de mujeres bajo una ferrea y minuciosa disciplina estatal. Aboga por la seleccin radical, dicta algunas nortnas eugnicas yjustifica la eliminacin pasiva de los decrpitos y de los anormales. Por lo que hace a los malvados, pide Platn su eliminacin activa. Las normas de moderacin que aconseja para el trato de los esclavos -que podran alcanzar tambin a los animales- son de mera prudencia o benignidad. En Las leyes no hay ya comunismo sexual, sino matrimonio reglamentado o intervenido; ni se suprime la propiedad privada, aunque se vigila minucia" Ibd., 705E-7061\.
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samente. Mientras el Platn de La Repblica confiaba ms en el hombre virtuoso que en el ordenamiento legalista, el Platn de Las leyes desconfa de los hombres y hace hincapi en el imperio del Derecho. Establece un complicado andamiaje gubernamental: Asamblea de todos los ciudadanos, Consejo encargado de proveer los puestos de magistratura, tribunales, Consejo de los Arcontes (al cuidado de la Constitucin). Permtasenos concluir este esbozo de la teora Platnica del Derecho y del Estado con las ltimas palabras --de tan claro sabor iusnaturalista- que Platn nos deja en La Repblica. "Y si a m tambin me dais crdito, convencidos de que el alma es inmortal y capaz de recibir todos los males y todos los bienes, marchemos siempre por el camino de arriba y pondremos en prctica la justicia con inteligencia y por todos los medios. Con ello estaremos en la amistad de nosotros mismos y de los dioses, tanto durante nuestra permanencia aqu como despus de haber recogido los galardones de la justicia, a la manera de los vencedores que van recibiendo los suyos alrededor del estadio. As seremos dichosos tanto en este mundo como en el viaje milenario que acabamos de referir. 34
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9. Los
PRINCIPIOS JURDICOS SUPRAPOS1TIVOS EN ARISTTELES
Aristteles transforma radicalmente la teora platnica de las ideas en una ontologa teolgica. Se establece slidamente, por primera vez, la vinculacin del Derecho a la naturaleza humana. A diferencia de Platn, Aristteles no parte de las ideas, sino de los problemas ontolgicos y categoriales que le plantea la realidad. Las ideas no son trascendentales sino inmanentes a los seres concretos. Trtese de esencias conformadoras de la materia, de formas actuales. Los su- . cesos no devienen por mero acontecer, casual, mecnico, ciego. Todo est orientado a un fin. Todo acontecer es teolgico. El universo -serie graduada de formas- culmina finalticamente en la pura forma sin materia: Dios. La metafsica teolgica de Aristteles -unin de naturaleza y fin- constitua un excelente instrumento para desarrollar la teora del Derecho natural. "Los contenidos materiales podran fluir ilimitadamente a los principios jurdicos formales", observa Hans Welzel. Y las lneas delante apunta --desacertadamente, a
!H Platn, La repblica, captulo X, Pp- 381-382, edicin bilinge de la "Biblioteca Scriptorum Oraecorum et Romanorum Mexicana", versin, introduccin y notas de Antonio Gmez Robledo, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1971.
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nuestro JUICIO- que "se cae en el crculo vicioso de definir como 'natural"'." Aristteles advierte claramente que la naturaleza es el fin de todo objeto. "La condicin que nos muestra, al trmino de su devenir, la llamamos naturaleza, bien se trate de un hombre, de un caballo o de una cosa. Tambin son el objetivo y el fin lo mejor.""; Hay un punto de vista axiolgico en esta consideracin: "Lo natural hay que verlo en las cosas que se hallan en su estado natural, no en aquellas que han degenerado." 37 Welzel no parece darse cuenta que su pretendida petitio frrincipii se desvanece tan pronto como consideramos al bien como una nocin inmediata, un trascendental -como le llamaron los escolsticos-, un objeto universal que todo ser busca para s. No se trata, tan slo, de una cosa exterior y por lo mismo inasimilada y no poseda -objeto de deseo-, sino tambin, y de manera primoridal, de bondad -relativa, deficiente- que apetece mayor bondad y mxima permanencia en la perfecta integridad del propio ser. No hay verdadero orden moral sin un fundamento en el orden
entitativo.
Nuestra vida autntica estriba en contemplar la verdad (teora) y adherirse a ella pam ser feliz (prctica). Las virtudes son los medios para lograr la vida perfecta y la grandeza de alma. Hay virtudes dianaticas -que ataen a la voluntad y se fomentan por el espacio-. Toda virtud -un justo medio entre el exceso y el defectoes activa y supone voluntariedad, libertad e intencin. La justicia en un sentido amplio, es la "virtud perfecta, aunque no as sencillamente, sino para con otro, y por eso nos parece muchas veces la mejor de las virtudes y ms digna de admiracin que el Poniente ni el Levante..., porque quien la posee puede usar para con otro de virtud y no para consigo solamente". Por ella tiene cada uno lo suyo. Lo legal, ordenado por el legislador, es una especie de lo justo, si no persigue el provecho de una parte del pueblo en perjuicio de otra. En la Etica Nicomaquea, Aristteles define lo justo natural y lo justo legal: "De lo justo poltico, una parte es natural, otra legal. Natural es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobacin o desaprobacin. Legal es lo que en un principio es indiferente que sea de este modo o del otro, pero que una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente; por ejemplo, pagar una mina por el rescate de un prisionero, o sacrificar una cabra y no dos ovejas, as como tambin lo legislado en casos particulares, como
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Hanns Wclzel, Derecho Natural y Justicia Material, Ed. Aguilar, p. 31. Aristteles, Poltica, 1. 2-1252 B. Aristteles, op. cit., 1,5-1254 A.
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BASAVE t'ERNNDEZ DEL VALLE
ofrecer sacrificios en honor de Brasidas, y los ordenamientos en forma de decretos.t' " Aristteles, cientficamente inclinado hacia las ciencias biolgicas, nos sorprende con su pretensin de reducir la justicia a trminos de proporciones matemticas exactas. Dejando aparte este vano matematicismo, el filsofo de Estagira distingue la justicia particular (entre individuos o entre las personas y el Estado) de la justicia general (suma de todas las virtudes particulares). Los actos justos representan no tan slo el cumplimiento de un deber del hombre consigo mismo, sino de una vaga armona platnica entre las distintas virtudes adquiere concrecin en el vnculo obligatorio que pos une con la comunidad poltica. En la Introduccin de la Etiea Nieomaquea, Antonio Gmez Robledo nos habla de que "esa supremaca de la justicia general o legal, ese epteto de virtud perfecta que le aplica Aristteles, no es tanto por ser ella la suma de todas las virtudes bajo la razn de alteridad que se ha dicho, sino ms que todo por esta misma razn de alteridad, o sea que toda virtud es ms excelente cuando redunda en el bien de otro." "Prefacio virtutis ostenditur ex hoe quod unus se habet ad alterum ", dice San to Toms en su comentario. Es esta una de las ms profundas intuiciones de Aristteles, y que le coloca a infinita distancia del intelectual de torre de marfil. Acaso en ninguna parte la expres mejor el filsofo que en un pasaje de la Etica Eudemia, donde dice que as como para Dios su bien est en l mismo, para el hombre, en cambio, est en otro. Esta energa de fusin es lo 'que hace de la justicia general aristotlica una precursora de la caridad, y lo que hizo prorrumpir a Aristteles en aquel encendido apstrofe al declarar la justicia ms bella que el lucero de la maana y la estrella de la tarde. Y en la Retriea tropezamos con esta afirmacin categrica: "Es necesario que las virtudes mximas sean las que son ms que todas tiles a otros, puesto que, la virtud es una fuerza bienhechora."" Cada pueblo tiene sus leyes peculiares, pero existe una ley -universal, intemporal- superior a todas. Esa ley externa -recordmoslo bien- fue la que permiti a Antigona enterrar el cadver de su hermano Polnice, pese a la prohibicin del tirano Cren. El robo, el homicidio, el adulterio jams podrn corresponder a la virtud de la justicia. Y qu otra cosa es el Juez, sino "una justicia que habla"? La igualdad numrica o aritmtica pertenece a la justicia conmutativa (trfico entre los hom'11 Aristteles, Enea Nicomaquea; Libro VII. edicin bilinge de la "Biblioteca Scriptorum Graecorurn el Romanorum Mexicana" versin espaola y notas por Antonio Gmez Robledo, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1954, p. 345. 59 Introduccin de Antonio Gmez Robledo, p. 85.
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bres); la igualdad proporcional o geomtrica determina el reparto de los bienes y de las dignidades --'-en forma proporcional al valor de la persona- y pertenece a la justicia distributiva. La equidad es una dichosa rectificacin de la justicia. Aristteles compara a la equidad con la regla lesbia que se adapta, para medir a las sinuosidades del objeto. La justicia no conoce de casos individuales y concretos, sus dictados son generales y abstractos; para corregir su rigor, entra en funcin la equidad. Lo equitativo y lo justo son, en el fondo, lo mismo. Lo equitativo afina lo justo legtimo lo adapta a situaciones y circunstancias concretas. Lo equitativo, digmoslo para concluir, nunca corrige leyes injustas, pero remedia deficiencias propias de la universalidad.
10. LA FILOSOFA JURDICA y POLTICA DE ARISTTELES
Los principios de la imputacin en torno a las estructuras jurdicas materiales son presentados por Aristteles de modo genial. Antes del estagirita, nadie haba construido una fructfera teora de validez universal sobre el "dominio del hecho", la casualidad del error, y las acciones mixtas. He aqu sus principales tesis: 1) Slo cuando una accin se halla en nuestro poder, porque seamos sus dueos, nos es imputable. La valoracin moral de una accin -alabanza o censura- supone que la accin sea imputable. Voluntario (hekusion), en sentido estricto, es aquello que est sujeto al poder modelador de la razn. Involuntario (akusion) es el hecho no imputable. Dentro de las acciones imputables cabe distinguir los hechos realizados con reflexin racional -premeditacin en la ejecucin de la accin-, de los hechos realizados sin reflexin (acciones conscientes pero impremeditadas). Se puede cometer un acto injusto sin ser un hombre injusto. En la Etiea a Nicmaco nos dir que "injusto es slo aquel que reflexivamente hace algo injusto". 2) Las acciones impremeditadas por falta de conocimiento le llevan al filsofo de Estagira a formular una teora de la causalidad en el error: si no hubiese obrado as sin ese error, su accin no es imputable. Pero s la causa de la accin no es la falta de conocimiento, sino ms bien la ira, el instinto, la embriaguez, la imprevisin, el actor es dueo de su falta de conocimiento y la accin le es imputable. 3) Segn el objeto del error, Aristteles distingue entre el error acerca de la prohibicin y el error acerca de las circunstancias concretas del hecho. Quien tenga un error acerca de los principios ms generales del Derecho natural no escapa a la censura y no excluye la imputacin. Tambin le son
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imputables aquellos actos contra preceptos del Derecho POSItIVO que tiene el deber de conocer y puede conocer sin dificultad. Si se desconocen las circunstancias concretas del hecho, es preciso saber hasta que punto el actor era dueo de aquella falta de conocimiento. Las acciones realizadas bajo el impulso de una fuerza irresistible son involuntarias y, consecuentemente, inimputables, Existen, adems acciones "mixtas", preponderantemente voluntarias, sobre las cuales Aristteles -siempre cauto-- no se atreve a formular reglas tajantes. Al estudiar penetrante y agudamente los principios de la imputacin, dentro de una teora de la culpa, Aristteles, con base en la experiencia, se ha elevado sobre los casos empricos concretos para descubrir el mbito de los principios jurdicos suprapositivos, de validez universal, sobre la accin humana y la culpabilidad. El Derecho vive en la ley positiva y cambiante. Por qu cambia la ley positiva? Porque es un ensayo, ms o menos afortunado, de realizar el Derecho natural: idea y finalidad de todo sistema jurdico positivo. Las llamadas lagunas de la ley son puertas por donde se asoma y penetra constantemente, el Derecho natural. Desgraciadamente Aristteles -al igual que Platn- no pudo o no quiso reconocer ningn Derecho natural subjetivo del ciudadano frente a la Polis. Para ellos no hay fin superior al del Estado. La santidad de las leyes en vigor fue un torpe dogma, del cual no pudieron liberarse del todo. Nada puede prevalecer contra la Polis: gran educadora y gran conformadora de la vida religiosa, moral, jurdica y poltica. La justicia legal, que precepta nuestros deberes respecto de la comunidad; la justicia distributiva, que rige el reparto de honores y bienes a los ciudadanos segn mrito y dignidad; la justicia conmutativa y correctiva, que ordena las relaciones contractuales y regula la adecuacin entre delitos y penas; son formas intraestatales de justicia aunque estn ancladas en el Derecho natural. La constitucin o politea tiene una indubitable preeminencia sobre los otros Derechos. Y aunque no llega Aristteles a invalidar las normas inconstitucionales, lanza una admonicin al legislador sobre la supremaca de la Constitucin. La prctica forense -de la que se ocupa en su Retrica- tiene por objeto arbitrar las controversias, mantener la paz y hacer surgir la funcin educativa de la ley. La mejor constitucin poltica no es en realidad la mejor para todos los hombres, sino slo para los hombres mejores. U na de las ms grandes obras maestras de la antigedad clsica y de todos los tiempos, lo es la Poltica de Aristteles, contenida en ocho libros. El genio observador del estagirita, el extraordinario material documental que posea sobre las ciudades griegas, y su
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conocmuento profundo de las cuestiones econmicas y polticas, se unieron para la produccin de esta obra maestra. La sociedad no era -para Aristteles- nada convencional. La sociedad era algo inherente al hombre mismo y no simplemente estatuido. El hombre es un animal poltico a quien no le es dable vivir fuera de sociedad. No se trata de algo accidental, sino de algo ontolgico. A la sociedad slo se le podra sustraer una bestia o un dios, pero no un hombre. Aristteles define el Estado como reunin de hombres libres e iguales. La sociedad y la Polis (Ciudad-Estado) son igualmente naturales, y por tanto se identifican. As como el individuo realiza su actividad en vista de un fin, la sociedad tambin persigue un bien. Este supuesto sirve de base a toda la poltica aristotlica. Respecto al problema de la forma del Estado Aristteles no cree que haya de ser slo una nica forma la vlida. Considera que la monarqua, la aristocracia o la repblica son tres formas igualmente puras, regidas por el inters comn. Si los gobernantes se dejan llevar por su inters personal, estas tres formas estatales pueden degenerar, respectivamente, en tirana, oligarqua (opresin basada casi siempre en la plutocracia) y demagogia. Quizs Aristteles -como Platn- crey que el mejor gobierno es el gobierno de los mejores, pero tambin estim que la mayora es lo ms aproximado a la humanidad, y por consiguiente, a la totalidad de los individuos en los que solamente reside el poder. La repblica atemperada, en la que se moderan mutuamente la fortuna, el mrito y la libertad, parece ser la verdadera preferencia de Aristteles. La mayor felicidad de un Estado radica en que los ciudadanos -ni muy ricos; ni muy pobres- dispongan de una riqueza media suficiente. Una vez ms, el filsofo sostiene, como una de sus convicciones fundamentales, el criterio de la medida. La propiedad es lo que hace al ciudadano, por que el esclavo nada tiene. Si no fundamenta Aristteles el Derecho de propiedad, por lo menos muestra admirablemente su utilidad. La teora de la triplicidad de las funciones del poder fue vista por el filsofo de Estagira, al hablamos, en La Poltica (captulos XI, XII YXIII), de la especializacin funcional de los tres rganos: Asamblea, Magistrados y cuerpo Judicial. Despus de haber realizado una larga investigacin comparada acerca de las constituciones hasta de 158 Estados, Aristteles formul su clsica tricotoma -no sobrepasada an- de las formas de gobierno. Funda as el Derecho comparado. Junto con Platn -y an en mayor medida- puede considerarse a Aristteles como el genio progenitor de la Filosofa del Derecho occidental.
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BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
EL ESCEPTICISMO Y "LA TABLA DE CARNADES"
Despus de Aristteles -momento culminante de la filosofia griega- sobreviene el declive. Teofrasto, director intelectual -en buena parte- de la poltica del tirano Demetrio de Falero, sucede a su maestro Aristteles en el Liceo. Con Stratn de Lampsaco, a principios del siglo Ill, la escuela peripattca degenera en interpretaciones materiales obtusas. La sabidura se fragmenta y el pensamiento de Aristteles cae en un relativo olvido. Hacia el ao 70 a. de J. C. Andrnico Rodio orden los textos aristotlicos, que fueron concedidos por los rabes hasta el siglo VIII, mereced a las traducciones sirias. En el siglo IV, Macedonio domina Grecia. A mediados del siglo 111, el vasto Imperio alejandrino se pulveriza en un semillero de "monarquas helensticas", sin contar Epiro y Siracusa. Se desata entonces la expansin romana que llegar a Grecia en los siglos siguientes. En este clima de guerras intestinas y de servidumbres polticas, Grecia vive de su pasado y va cundiendo el escepticismo. Los dioses se convierten en meros smbolos. La mitologa transita de la religin al arte. Un arte empequeecido, industrializado. Tras el escepticismo que fomenta Pirrn, hacia el ao 310, vendrn el epicureismo (ao 306) y el estoicismo (ao 300) que comienza a ensear Zenn. Detengmonos, por ahora, en la corriente escptica y las consecuencias que reviste para el Derecho. La pluralidad de opiniones fue el clima propicio que prepar el desenvolvimiento de generaciones desconfiadas que dudaron de todo, incluso de la verdad. Ni los sentidos, ni la inteligencia llegan a comprender la verdad absoluta; suspender el juicio, mientras que en la prctica hay que contentarse con lo probable. De ah, el nombre de probabilismo, dado tambin, a la doctrina escptica. Arcesilao fue ms all del yo slo se que no s nada de ciencia cierta, Alguien ha propuesto, en nuestros das, distinguir entre escepticismo como tesis filosfica y escepticismo como actitud vital. "En el primer caso es una tesis contradictoria, pues afirma la imposibilidad de conocer la verdad, y esta afirmacin pretende ser ella misma verdadera. El escepticismo como tesis, pues, se refuta' a s propio al formularse: Otra cosa es la abstencin de todo juicio, el escepticismo vital, que no afirma ni niega. Este escepticismo aparece una y otra vez en la historia, aunque tambin es problemtico que la vida humana pueda mantenerse flotante en esa abstencin sin
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arraigar en convicciones"." Camades fue el escptico de mayor talento y cultura. En la ignorancia de todo envolva, tambin, la ignorancia de la ignorancia. Comparaba la dialctica con Penlope, porque deshaca a un tiempo lo que haba tejido en otro. Con ingeniosos juegos de palabras, pretenda demostrar la contradiccin de la dialctica: "Si dices que mientes y en efecto es as, mientes y dices verdad; luego tenemos el s y el no." Camades muri a edad muy avanzada, dejando un discpulo muy estudioso y "agudo como un cartagins", que se llam Chtomaco. A punto de acabarse el escepticismo en Grecia, todava le toc a Cicern or a Antioco Escalonita y a Filn. A la antigua Academia fundada por Platn sucedieron la Academia media y la Academia nueva. Los escpticos acadmicos, como les llamaron entonces, pulularon sembrando suspicacias y desatendindose de las teoras. En materia jurdica, los escpticos fueron "los positivistas de la poca" (E. Rommen). Las leyes, cualquiera que sea su especie -artsticas, lingsticas, morales jurdicas-, son arbitrarias. Existen por la voluntad caprichosa de quien las ha creado. Son una mera convencin, variable con unas cuantas palabras rectificadoras del legislador. Ninguna ley tiene ms valor que la contraria, as como ninguna opinin tiene mayor valor que la opuesta. Ya se habr advertido que sobre esa menguada base no cabe hablar de ciencia jurdica alguna. El Derecho natural se esfuma. En el ao 155 antes de Cristo, llega Camades a Roma, procedente de Grecia, con objeto de combatir la doctrina estoica del Derecho natural. Pronto adquiere notoriedad por su capacidad satrica 'y por su mtodo demostrativo del pro et contra: La idea de justicia es uno de sus principales blancos. Resulta explicable que le pretenda anular, si tomamos en cuenta su repudio de la objetividad del conocimiento y de la metafsica, El acceso cognoscitivo a la esencia y a la realidad misma nos est vedado. Qu es la justicia? Imposible definirla. Carnades propone, como ejemplo, un caso extremo. Su intencin de ridiculizar la justicia es patente. He aqu la famosa "Tabla de Carnades", tal como la expone el iusfilsofo germano Enrique Rommen, "Durante un naufragio, dos de los nufragos nadan hacia una tabla que slo puede soportar y salvar a un solo hombre a la vez; ambos la asen al mismo tiempo. En este caso, dice Carnades, qu es lo que hay que llamar Derecho y cul de los dos tiene razn? Los dos se encuentran y no se encuentran, a la vez, en el caso de extrema necesidad y d legtima defensa." Y agrega Rommen: "Surez dar,
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Julian Marias, Historia tU la Filosofa. 4 ed .. Ed. Revista de Occidente, p. 101.
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diecisiete siglos ms tarde, la respuesta: en un caso semejante, dir el Doctor Eximio, el orden de la justicia est suspendido para dar lugar al orden de la caridad." 41 Magnfica respuesta! Porque a ambos nufragos les asiste el mismo Derecho de legtima defensa -en caso de que uno de ellos atacase al otro- y porque ambos se encuentran en el Caso de extrema necesidad. No es que la justicia deje de existir. Ante la imposibilidad de dar cabal y justa satisfaccin a ambos contendientes el espritu de justicia se abre al espritu de caridad. Trtase de una verdadera AuJhebung, si se me permite utilizar ese magnfico vocablo hegeliano tan dificil de traducir al castellano. La justicia no queda en un estadio superior. El escepticismo -teortico y vitales una constante tentacin humana. Aunque como actitud teortica me parece un verdadero suicidio de la filosofa, me importaba detenerme en el examen de esta actitud, aunque no fuese ms que para conjurar un peligro que afronta permanentemente, de una manera o de otra, la Filosofa del Derecho. Ya tendremos oportunidad de comprobar, ms tarde, el escepticismo que subyace en el actual positivismo moral y jurdico.
12. JUSTICIA
Y DERECHO NATURAL ENTRE LOS ESTOICOS
A la doctrina estoica le importa establecer un sistema de principios que normen la conducta y forjen el carcter del ser humano. Nada ms y nada menos. El estoicismo, cuyo antecedente histrico es la escuela cnica, presenta tres pocas: a) Estoicismo antiguo (Zenn, Cleantes, Crisipo); b) Estoicismo medio (Panecio, Posidonio); e) Estoicismo nuevo (Sneca, Epicteto, Marco Aurelio). La primera fase transcurre en Grecia; las dos ltimas, en Roma. El pensamiento estoico pasa de Grecia a Roma a travs de algunos discpulos romanos de los griegos: Leilo, Escipin y Cicern, para citar a los ms sobresalientes. Zenn de Cito (336-264), discpulo del cnico Crates, inicia su enseanza en el Prtico de Atenas y renueva el pensamiento cnico. El y Crispn marcan, desde el principio, la insuficiencia de la especulacin pura y la necesidad de una actitud tica. El hombre requiere un sistema de verdades para templar su voluntad. Todo lo dems es vanidad. El tono es rotundo y sentencioso. En vez del culto y ceremonial de los templos, considerado indigno de la Divinidad para los pensadores de la Stoa, propnese una nocin pantesta de Dios y de la Naturaleza. Hblase del alma universal, legos, providencia. Se oscila entre espiritualismo y materialismo. El alma humana, aunque supe~I
Enrique Rommen, Derecho Natural Historia-Doctrina, Ed. jus, S. A., p. 28.
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rior al cuerpo, no es del todo espiritual. Trtase de una emanacin del alma universal, "soplo clido", y es la parte ms sutil e imperecedera del hombre. En teora del conocimiento, los primitivos estoicos profesan un tosco sensualismo: la idea es una huella del objeto y la memoria es un almacenamiento de sensaciones. La virtud del hombre, y su felicidad, estriba en adaptarse al orden natural, que es, aceptar el destino. Intil resulta que el deseo contradiga a la vida. El deber es "aquello que necesariamente resulta en la vida; lo que, cuando ha sucedido, halla una justificacin bien fundada", nos dice Zenn. El seoro de la raznsobre las fuerzas inferiores es el nico bien; el vicio es el nico mal. Todo lo dems: vida, muerte, honor, deshonor, placer, sufrimiento; es indiferente. Lo que importa es practicar la virtud por la virtud misma y llegar a la perfecta ataraxia (apata). La serenidad del sabio no debe perturbarse ni siquiera con la compasin. La aridez implacable de este racionalismo culmina en la apologa del suicidio. La autosuficiencia desvirtu la religiosidad estoica. La Providencia fue confundida con el fatum. Pero los estoicos supieron ver, en la justicia, la razn que da a cada uno lo suyo. Saban, mejor que sus predecesores, que la ley natural, fundamentada en la Divinidad, radica en el fondo de todo hombre y es pauta suprema para discernir lo justo de lo injusto. Sobre las leyes positivas de los distintos pueblos se yergue el Derecho natural. Hay fines comunes a todos los hombres, que tenemos que cumplir en cooperacin. Defindese el matrimonio y atcase el adulterio. Contra lo dicho por Platn y Aristteles, los estoicos rechazan la esclavitud, considerndola como antinatural, y reivindican el valor del trabajo manual. No es poca cosa 'en' una poca ciega para la universalidad de la libertad y para la dignificacin del' trabajo mal llamado "servil". El estoicismo medio -Panecio (180-109) y Posidonio (135-50)sostiene la existencia de un dios inmaterial, eterno, omnipotente. El mundo es eterno, pero el alma -al menos, en Panecio-- es mortal. El concepto de virtud se vincula ntimamente con el de sabidura. En la doctrina poltico-social no existe diferencia substancial respecto al estoicismo antiguo, Slo cabe advertir una presencia ms viva de la filosofa platnica y de la filosofa aristotlica, en algunos aspectos. El estoicismo nuevo -Sneca (365, d.C.), Epcteto (50-130), Marco Aurelio (121-180) es grave y conciso. Cultiva con especial agrado las anttesis y las paradojas, la plasticidad del razonamiento y la sobriedad asctica. La nocin de Providencia se perfila mejor. Epicteto habla de la "disposicin paternal de los dioses hacia los hombres"."
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Epictetc, Qunest. Nat.. 1; VI, 3; De ira, n, pp. 27 Y 28.
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Hay que permanecer siempre ecunime, imperturbable. Por eso es preciso extirpar las pasiones que vcian la razn. No hay que desear las cosas que se hallan fuera de nuestro arbitrio. La muerte y la desgracia no pueden perturbarnos, si de antemano sabemos que escapan a nuestro control. El suicidio nos proporciona la plena libertad. El nuevo estoicismo subraya la idea de igualdad humana y se opone a la esclavitud, sobre todo a la de las pasiones. El Derecho natural, sancionado en la conciencia y cuya raz est en la razn divna, distnguese -al decir de Sneca- de ciertas costumbres universales: Aequum autem jus est, non quo usi sunt, sed quod omnibus latum est (Epist. 107). La parte ms noble del hombre no puede ser afectada por la esclavtud. La justicia penal presenta una triplicidad de fines: correccin, intimidacin y seguridad para la vda social. 43 . Crispo de Arnim concibi un Estado universal: "El mundo es un gran Estado con una constitucin y una ley, a travs de la cual la razn natural ordena lo que hay que hacer y prohibe lo que hay que omitir. Los Estados limitados territorialmente son es cierto, infinitos en nmero y tienen constituciones y leyes diversas, de ninguna manera semejantes, ya que cada uno ha inventado nuevas costumbres y usos ... De esta suerte, las distintas constituciones se convrtieron en suplementos de la ley natural nica." 44 Los Estados singulares slo son indivduaciones circunstanciales. En el fondo hay un nomos unitario. La ley eterna o razn universal es el destino inexorable que "gua al que se somete a l y arrastra al que intenta resistirse"." El hombre debe llevar una vida de acuerdo con la naturaleza, que es la recta ratio. Naturaleza es aquello que nos es consubstancial (oikeion): amor a s mismo derivado del instinto de conservacin; amor a los hijos, a los parientes, a los amigos y a la humanidad entera. La meta final de la naturaleza humana, apunt Zenn es "vivir en coincidencia consigo mismo". El lema de la escuela estoica: ustine et abstine contiene una moral mnima para tiempos duros. Lo admirable es la resignada serenidad, el valor y la dignidad que se le otorga a la persona humana. Lo vituperable es el orgullo insensato, el ascetismo estril, la falta de amor. A veces pensamos que el estoicismo fue a su manera, un cristianismo al que le falt el bautismo. La conciencia de fraternidad humana y la conciencia de los derechos naturales del hombre no acaban de ser posedas por los estoicos.
Sneca, De benejidis, IV; De ira 1; De dementinac Crispo de Arnim, Stoicorum oeerum fragmenta IlI, 323. 4" Sneca, Epst. 107, 11.
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CICERN COMO IUSFlLSOFO
Marco Tulio Cicern (106-43) fue demasiado cauto para conformarse con ser un simple abogado postulante y demasiado erudito para ser un constructor de nuevos sistemas. Sin embargo,' nadie que haya ledo su tratado De Legibus podr regatearle su carcter de autntico iusfilsofo. Entre el espritu helnico -intelectualismo universalista- y el espritu romano -predominio de la voluntad, conciencia inmediata, consenso comn (notas advertidas por Dilthey)- Marco Tulio Cicern es el intermedio ideal. Orador, jurista, filsofo y poltico. Cicern reparti su vida entre la poltica, la abogaca y los libros. Era un hombre de mundo -nervioso, inteligente, elegante->, que deseaba ser un vir bonus sin llegar al puritanismo. Sinti, como ningn otro, la dignidad de la vida colectiva romana y quiso preservar el legado moral de los antepasados (mas mairaum). Bajo el ropaje del ms noble latn, present apologticamente las virtudes antiguas de los romanos, sin desconocer las nuevas cualidades de los griegos. La sabidura ciceroniana reposa en lo honestum (lo virtuoso, lo honrado), en el decorum (percepcin de lo honesto), en el afficium (realizacin del deber), en la pietas (veneracin hacia los dioses y los ciudadanos) y en la fides .(fidelidad en las promesas). El sentido de la irona y el don de la amistad acompaaron siempre a la atractiva figura de quien fuera Cnsul en el ao 63 antes de Cristo. Aun en los peores momentos de su descenso poltico, tuvo conciencia de su importanca singular corno intelectual y como estadista, enternecindose un. tanto al evocar sus pasados triunfos y su servicio a la Repblica. Oscilante entre la entrega apasionada a la poltica y a la oratoria, por una parte, y la propensin a la soledad rstica y a la meditacin filosfica, por la otra, Marco Tulio Cicern deriv por cauces eclcticos, aunque manteniendo en lo mejor de su pensamiento un tono mesurado, claro, lgico, que conserva el inconfundible sello de los estoicos. Eseuch las lecciones de Filn ~en Roma- y de Antoco -en Atenas-, tuvo contacto con Posidonio -en Rodas- y se dio tiempo para estudiar la filosofa griega que acogi -excepcin hecha del epicuresmo- con bastante generosidad. La filosofa jurdica ciceroniana, forjada con ideas sencillas y patentes, presenta un profundo sentido tico con una mnima base ontolgica. Afirma la libertad, la inmortalidad del alma, la excelencia de la razn y la hermosura de la virtud. Rechaza el utilitarismo y destaca el aspecto eminentemente social de la justicia que es, en cada
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cual, anum affectio suum cuique tribuens atque societatem conjuncionis humanae munifice atque aeque tuens." Lo fundamental es que ningn hombre dalle al otro y sepa usar de las cosas comunes y de las propias. Sin justicia no puede subsistir la sociedad. Las personas del pueblo quedaran sujetas al atropello del seor o de los enemigos, o bajo un rgimen opresivo. Se puede ser injusto por comisin y por omisin. El que no impide o resiste a la injuria, defendiendo a los suyos es injusto. La equidad es, para Cicern, suma justicia: Bene praecipiunt qui uetant quidquam agere, quod dubites aequum sit an iniquum. Aequitas enim lucet ipsa per se; dubitatio cogitationem significat injuriae." Para descubrir la causa eficiente de las leyes y del Derecho, Cicern propone investigar previamente el sentido de la naturaleza. "Tenemos que explicar la naturaleza del Derecho y buscaremos la explicacin en la naturaleza del hombre", dcele Cicern a Antico en el dilogo De Legibus" Slo despus de explicar "cules son los dones de la naturaleza al hombre, cuntas cualidades excelentes posee la mente humana, para qu trabajos y qu resultados hemos recibido de la vida y en qu consisten la unin de los hombres y la sociedad natural que existe entre ellos" ... "podremos descubrir la fuente de las leyes y del Derecho"." La leyes la razn suprema impresa en la Naturaleza, que ordena lo que debe hacerse y prohibe lo contrario, decan los estoicos. Cicern acepta esa definicin, pero precisa, con sentido muy romano, que "Ia Leyes la fuerza de la naturaleza, es la mente y la razn del hombre dotado de sabidura prctica, es el criterio de lo justo y de lo injusto"."? Y nos advierte que para hablar del Derecho hay que empezar por la Ley. Cul Ley? "Aquella Ley suprema que pertenece a todos los siglos y ya estaba vigente cuando no haba ley escrita ni Estado constituido." '1 El gran tribuno romano busca "la raz del Derecho en la Naturaleza". En cul Naturaleza? En la naturaleza humana, por supuesto. Describe al hombre como un "animal cauto, sagaz, complejo, agudo, dotado de memoria, de razn y de prudencia" que "ha recibido del Dios supremo una existencia que lo coloca en un lugar eminente"." Nada hay superior a la razn. Esa razn que se encuentra tanto en el hombre como en Dios y que
Cicern. De finibus bonorum el malorum; V. 23, 65. Cicern, De oJIciis, l. pp. 7 Y 8. 4l\ Cicern. Las UJyI!S, ed. bilinge, Ediciones de la Universidad de Puerto Rico, Revista de Occidente, Madrid, p. 17. 4!) Cicern, locw cil. !JO Cicern. op. cit., p. 19. 51 Cicern. tocus ciL s:! Cicern, op. cu: p. 21.
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es el vnculo de la primera sociedad entre ellos. Quienes poseen la razn participan en comn de la recta razn, que es la ley. La Naturaleza dot al hombre de mente rpida, de sentido -satlites y mensajeros y de primeras nociones. Hay una intuicin ciceroniana -muy valiosa por cierto- que podra servir de base a la Antropologa jurdica: "comprender plenamente que hemos nacido para la justicia y que el Derecho no se funda en convenciones, sino en la Naturaleza"." Los vnculos sociales y la unin de los hombres entre si evidencian este aserto. El hombre es semejante al hombre. ''Y si las malas costumbres o las distintas opiniones no torcieran a las almas dbiles inclinndolas del lado que se les antoje, nadie se parecera tanto a s mismo como todos se pareceran a todos. Por eso, de cualquier modo que se defina el hombre, siempre la definicin es aplicable a todos. Lo cual basta para probar que no caben diferencias dentro del gnero humano, porque de otro modo no habra definicin aplicable para todos." 54 Se refiere Cicern, segn me parece, a una igualdad esencial de naturaleza, de origen y de destino, sin mengua de las desigualdades accidentales. Slo las nominalistas y algunas existencialistas -que en rigor son neo-nominalistas- no admiten que el hombre sea definible. Cicern apela a la razn -que es comn a todos los hombres aunque sean desiguales en saberes-, a la comn facultad de percibir objetos y a la posibilidad de practicar la virtud. "As llegamos a la conclusin de que la Naturaleza nos hizo para participar todos de Derecho y poseerlo en comn... Si los hombres conformaran sus juicios a la Naturaleza y opinaran con el poeta que "nada humano le es ajeno", todos respetaran por igual al Derecho. Pues los que recibieron. la razn de la naturaleza tambin recibieron la recta razn, y por ende la Ley, que no es sino la recta razn en el campo del mando de la prohibicin"." Con un vigor del que carecieron los filsofos griegos, Cicern afirma que "si el origen del Derecho se encontrara en los mandamientos populares, los decretos de los jefes o las sentencias de los jueces, el Derecho consistira en cometer robos y adulterio o en falsificar testamentos siempre que estos fueran ratificados por los votos o las decisiones de la masa"." El Derecho debe apetecerse por sus mritos intrnsecos. El hombre ama la equidad, lajusticia y el Derecho que se ordenan hacia el sumo bien. El jus natura le tiene permanencia sobre el jus gentium y el jus civile.
ea lbid., p. 27.
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'" ue.; p. 42.
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tu. p. 31.
tu, p. 29,
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DEL HELENISMO AL CRISTIANISMO
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El ocaso del helenismo se reparte entre epicreos, escpticos y eclcticos. Hemos expuesto ya, y criticado, el escepticismo y la Tabla de Carnades. Apuntemos, de modo sucinto, la significacin, para la historia de la Filosofa del Derecho epicreos y eclcticos. Epicuro (341-270) nace en Samos, vive en Atenas, escucha a los principales filsofos de su tiempo --entre ellos Aristteles-- y funda una comunidad que se extiende, despus, hasta Roma. Tito Lucrecio Caro (siglo 1) forma parte de la escuela epicrea, con su clebre poema De rerum natura. Como el caso del escepticismo, el epicuresmo reaparece constantemente, hasta nuestros das, en la historia universal. Hay actitudes humanas radicales -:-y el epicuresmo es una de ellas- que surgen, una y otra vez, en el espacio y en el tiempo. Con base en el atomismo democritano y en el hedonismo cirenaico, Epicuro Construye una cosmologa mecanicista y una tica -si es que as puede llamrsele- de los placeres. He aqu su punto de partida: Los hombres son desgraciados. Las causas de la desdicha humana son dos: 1) el miedo a los dioses, que desde lo alto del cielo vigilan nuestras ms mnimas intenciones, y 2) el terror que se siente ante la muerte inevitable. Ahora bien, estos dos estados anmicos del hombre no tienen razn de ser. Los dioses existen en los intermundos gozando de "una vida inmortal en una paz soberana, separados, alejados de nosotros y todo lo que a nosotros se refiere", sin que se molesten en castigar a los culpables y premiar a los buenos. Y por lo que hace a la muerte, si le tememos, es porque nos imaginamos que despus de muertos nos veremos muertos y asistiremos a nuestras propias exequias. Nos atemoriza el tener que dar cuenta de las faltas que hemos cometido y el ser castigados por nuestros crmenes e incluso por nuestras debilidades. Epicureo, en una carta que dirige a Meneceo, escribe: "Mientras somos, la muerte no est presente. Cuando la muerte llega, entonces nosotros no somos ya." En resumen, la muerte es un ridculo fantasma que turba nuestros corazones de nios. Para asegurar al hombre la serenidad ante los dioses y ante la muerte, Epicuro desenvuelve, con base en Demcrito, una fsica. Si existe lo compuesto, tienen que existir los elementos simples y extensos: los tomos. En su origen, el Universo, debi tener el aspecto de una lluvia de tomos en ruta solitaria. De los choques inevitables resultaron combinaciones atmicas complejas, pluralidad de mundos. Los hombres poseen anima (principio de vida) y animus (principio de pensamiento). El proceso
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cognoscitivo -burda gnoseologa!- se produce por pequeas imgenes ("simulacros") que se introducen por nuestros sentidos, si estar mas despiertos, o por los poros de nuestra piel, si estamos dormidos . .\' La felicidad -supremo bien del hombre- est hecha de placeres .,';1' conquistados y penas evitadas. Si no satisfacemos los deseos naturales y necesarios, padecemos y morimos. Los deseos naturales pero no necesarios, si bien no es indispensable satisfacerlos, si es legtimo y aconsejable lograr la satisfaccin. En cambio, los deseos que no son ni naturales ni necesarios, no tienen moderacin ni trmino posible; proceden de la loca vanidad, de la insaciable avaricia, de la frentica ambicin. El placer ha de ser puro, duradero y estable; sin mezcla de dolor ni de desagrado. El que siga esta pauta ser un sabio, esto es, un virtuoso dotado de las cuatro virtudes: la prudencia, y como resultantes la temperancia, la fortaleza y la justicia; En este diseo tan ingenuo como dogmtico, est el antecedente de los positivistas y de los utilitarios modernos.. Epicuro, eminente pragmtico, apenas si se eleva sobre las leyes positivas. Su concepto de justicia es muy pobre. La ley, el Estado y la autoridad surgen por pacto entre los hombres. No se puede vivir sin un mnimo de seguridad. El justo observa la ley -Epicuro no distingue entre leyes positivas justas e injustas- y vive con un nimo tranquilo. El injusto viola la ley y vive con el miedo prendido a las entraas. Es un miedo a la sancin. El eclecticismo surge siempre en pocas de decadencia filosfica. De las ms disimiles teoras se hace un baturrillo confuso; las divergencias ms profundas pretenden superarse en un mosaico hbrido. El resultado invariable de este torpe propsito, es la trivializacin de la filosofa, el descenso de la especulacin. Si exceptuamos a Cicern -que identific el Derecho y la justicia (ubi non estjustia, ibe non potes: esse jus), que insert el Derecho den tro de la filosofa y propugn por una repblica templada (equilibrio de los principios monrquico, aristocrtico y democrtico )-, nada importante aportaron los eclcticos a la filosofa del Derecho. Roma careci de una filosofa original. Utiliz el pensamiento filosfico griego como materia de ornato y de moralizacin, pero sin encarnarse de nuevo, y en carne viva, ton la problemtica filosfica. Acaso no le falte razn a Eugenio Montes cuando afirma: "El epicuresmo es la esencia, el perfume del otoo antiguo. No la sustancia. Porque estamos hechos de la sustancia. De las cosas que esperamos, haba de decir San Pablo, y Epicuro no espera nada. Inventa un arte, imposible de no desesperar sin esperar... El ideal de Un enfermo, dijo Lactancio. De un jubilado... El alma de Atenas era cuerpo, 'figura, canon, medida,
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sentido de la proporcin, conciencia de la debilidad. Esa alma da en l su postrer reflejo, ya con luces apagadas, muy tenues. Es el ltimo ateniense. Es la despedida. Por eso toda despedida de una civilizacin refinada. Todo adis a una alta cultura, conoce un fenmeno de epicuresmo."" En Alejandra, "ciudad del helenismo moribundo", se gesta un vagomsticismo sobre la base de una filosofa desvigorizada y desvitalizada. No hay voluntad de renovacin. La conversin al cristianismo im plicara demasiados sacrificios para los filsofos decadentistas. En medio de la supersticin, del vicio y del refinamiento surgen sacerdotes histricos, intelectuales, eruditos, artistas de ocaso. El paganismo no llena los anhelos de los hombres. Sus crculos se van estrechando. Esta lenta extincin del mundo pagano no puede ser conjurada ni siquiera por las figuras sobresalientes de Filn (25 a de C.-50 d. de C) y de Plotino (204-270). No todo, claro est, resulta sepultado en el ocaso. El pensamiento filosfico de Platn, de Aristteles, de Sneca, de Cicern, de Plotino van a servir en nuevas formas. Incorporadas a la filosofa y a la Teologa cristianas, la filosofa helnica va a adquirir un valor clsico, permanente. Pero el cristianismo conviene recordarlo, no es una simple filosofa, sino una nueva concepcin del mundo y de la vida. La Redencin es un hecho sobrenatural. Con Cristo se regenera el hombre. La Revelacin nos presenta al Dios vivo y no a un moralista o filsofo por excelso que se le suponga. El hombre no supera en grado a los animales, sino que est hecho "a imagen y semejanza de Dios". El Logos helnico nunca lleg a ser -como el Verbo- Camino, Verdad y Vida. El Cristianismo abre nuevos cauces al pensamiento, rectifica fines y miras del hombre, sienta principios revolucionarios: Fraternidad humana, abnegacin, pureza de vida, Bienaventuranzas. No es cuestin solamente de comprender, sino de convertirse. No se trata de destilar filosofas paganas, sino de regenerar el pensamiento y la voluntad. Surgen nuevos problemas capitales para la filosofa; Creacin del mundo, formacin del hombre a imagen y semejanza de Dios, distincin entre Dios y el universo, unidad sustancial del alma y el cuerpo, sentido de la muerte, inmortalidad del alma, libertad humana y Providencia divina, fin de la historia... La persona adquiere, con el Cristianismo, verdadera categora filosfica. De ah se derivarn consecuencias jurdicas ineludibles: condena de la esclavitud, dignificacin del trabajo, alcance limitado de la propiedad, sentido del matrimonio, ilicitud del suicidio... en un mundo triste, sin esperanza, se yerguen valores espirituales absolutos, verdadero amor a la verdadera vida, esperanza en la resurreccin final...
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Eugenio Montes, "La tarde del mundo antiguo" revista Escorial, nm. 33.
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La justicia se asocia a la caridad. La dimensin jurdica del hombre alcanza su mximo tico. "Bienaventurados quienes tienen hambre y sed de justicia... "
15. IDEAS JURDICAS y POL'!'ICAS EN EGIPTO
El absolutismo teocrtico inicial que hubo en Egipto dentro de un marco religioso de cierta inmovilidad institucional y de riguroso aislamiento, ha llevado a Jos Ortega y Gasset a una concepcin sugerente -aunque un tanto hiperblica y estereotipada- de la estructura poltica egipcia: "No ha existido nunca una sociedad que sea ms pura y exclusivamente un Estado que en Egipto" (Notas sobre el alma egipcia). Ni la estabilidad fue tan rgida -puesto que se establecieron cambios importantes- ni el Estado puede confundirse con un absolutismo teocrtico -para poder afirmar que nunca ha existido una sociedad "que sea ms pura y exclusivamente Estado"-, ni el aislamiento fue tan riguroso, puesto que hubo expansin poltica, invasiones extranjeras y smosis cultural entre civilizaciones vecinas. El aprovechamiento de un gran ro, el Nilo, fue la respuesta al challenge de la naturaleza -si se nos permite utilizar un trmino caro a Toynbee-, desde los tiempos prehistricos en que se gesta la organizacin social. Hay, en la cultura egipcia, una admirable y grandiosa impronta religiosa. Lo admirable de esta impronta estriba en que la religin no ahoga la vida y la alegria. Lo grandioso consiste en que la existencia personal no es aniquilada -como en la religin hindsino que se prolonga en' otra vida que no finiquita. Del monotesmo primigenio se pasa a un politesmo. A los dioses locales se superponen los dioses csmicos: fuerzas de la naturaleza como el sol (Ra); smbolo de la fecundidad y juez de los muertos (Osiris). Los dioses csmicos se confunden con los dioses de la ciudad (Atn-Ra). Sobre bases religiosas se cimientan las ideas jurdicas y polticas de los egipcios. El antiguo Imperio menfita (dinasta IlI, aprox 2895-2540) es una monarqua absoluta ,-como la fue la de Luis XIV en Francia- de Derecho divino. El Faran -"Puerta del Cielo"- es considerado como un dios viviente, dueo y seor del destino de la nacin. Otorga el agua a la tierra, manda diariamente que salga el sol, da la orden para que crezca el Nilo durante la sequa, vincula, por su palabra, el mundo con el orden divino. Este "proveedor" de bienes humanos alcanza poderes mgicos. Economa, sociedad y Estado, aunque organizados racionalmente, estn atados al elemento mgico, como lo ha apuntado certeramente el gran socilogo de la cultura,
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Alfredo Weber. An despus de muerto, el Faran, sigue protegiendo a su pueblo. Del culto al gran muerto -inmortal en su alma- dan testimonio las grandes pirmides, el arreglo del cadver y las frmulas rituales. Puede hablarse de un teocratismo jurdico. El Derecho es la voluntad del Faran. Pero como el Faran es de origen divino, el Derecho, en ltima instancia; tambin lo es. Mas que de leyes, cabe hablar de mandatos -arbitrarios muchas veces del Faran. Justo es "aquello que el rey ama", injusto "aquello que el rey aborrece". La Diosa Maat -encarnacin de la justicia- no es ms que una hipstasis de la voluntad faranica. Sin embargo, el Faran habr de justificarse ante Ra, de acuerdo con el testimonio de Maat, para lograr la inmortalidad apetecida. La moral y la poltica egipcias se purifican, paulatinamente, del circunstancialismo arbitrario. La "gran revolucin" (dinasta XIX, 2360-2160) difunde los rituales entre la plebe, reclama el privilegio de inmortalidad para el pueblo, la igualdad religiosa y asegura la transformacin en un Osiris. Los monarcas de las dinastas XII (2000-1875) Y XVIII (1580-1345) persiguen un sociosintesis entre el antiguo Derecho divino de los Faraones y la incorporacin activa de los sbditos a las tareas sociales. Alguien ha hablado de "una especie de socialismo de Estado, en virtud de la cual todos los miembros del cuerpo social, empezando por el Faran, trabajan para el bien del conjunto en su respectiva esfera de accin" (A. Truyol y Serra). En la "Instruccin del Faran al Visir" (dinasta XII) hay concepcin del poder al servicio de la justicia. Los cargos deben desempearse con rectitud insobornable aunada al tacto o prudencia. He aqu un significativo texto: "Cuando venga un demandante del Alto o del Bajo Egipto ..., mira que todo, se haga conforme a la ley... Atiende al que conoces como al que no conoces; al que llega personalmente a ti como al que est lejos de tu casa... No descartes a ninguno sin haber acogido su palabra. Cuando un demandante se halle ante ti, quejndose, no rechaces con una palabra lo que te diga: mas, si has de desatender su splica, haz que vea por qu la desatiendes". Hasta en la literatura popular se da el concepto del poder estatal subordinado al Derecho, como lo testimonia el clebre "Cuento del aldeano elocuente". A ms de su poderosa religiosidad, nos llama particularmente la atencin la universalidad -religiosa, jurc1ica, poltica- de los egipcios en la poca de los Rarnses y de los Tutrnosis (emperadores tebanos). Se atena el desprecio por los brbaros, se confiere cierta autonoma interna a los vasallos y se establece la "paz egipcia" -hegemona poltico-cultural- basada en el inters colectivo. La convivencia
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pacfica con babilonios, mitanios, hititas, basada en principios de reciprocidad y de equilibrio, es otra de las grandes aportaciones jurdico-polticas de los egipcios. La literatura sapiencial egipcia (Enseanzas para Merikar, Dilogo del cansado de la vida con su alma, Enseanzas, Meditaciones o Profecas de un sacerdote de Helipolis, Coleccin de dichos de Ankhu, Cantos del Arpista, Amonestaciones del sabio Ipuver) refleja la altura y la depuracin del pensamiento egipcio, la agudeza psicolgica y el deseo de sobrepasar la corrupcin reinante, por la muerte liberadora de los perversos que abre el camino del reposo. Cierto que no faltan, de cuando en cuando, rasgos de escepticismo y de hedonismo: "Ay!... si yo supiera donde est Dios, entonces le rendira culto" ("Amonestaciones"); "Osiris no oye nuestras quejas; lo mejor es gozar del tiempo presente" (Cantos del Arpista). Pero triunfa siempre la conviccin de 'Ia justicia divina ultraterrena, la fe en el valor de la buena conducta. La felicidad eterna est proporcionada a la prctica del bien en este mundo. Nadie es puro. Slo Dios es supremo y nico juez del bien y del mal. El xito y el fracaso terrenales no son decisivos. "Por otra parte -apunta Antonio Truyol y Scrra- es apreciable en el curso de la historia egipcia la formacin de una reflexin ms personal sobre los grandes problemas de la vida humana, que de hecho encierra una filosofa moral, poltica y social profundamente vivida y vigorosamente expresada, aunque no sistemtica." 58 An admitiendo la mitigacin del rgimen de desigualdades humanas y del absolutismo faranico, "la conciencia tico-jurdica no halla horizonte propicio -advierte Jos Corts Grau- para su deseuvolvimicnto"," queda -como flotante un inaplazable anhelo -vaporoso y vado'::::'" de justicia y verdad. En El libro de los Muertos se dice en tono de invocacin: "Asienta con firmeza en tu trono la Justicia y la Verdad, haz que los escritos sean imborrables, y exalta a los inmortales ante Osiris, dios poderoso, Prncipe eterno.. ."fiO
16. IDEAS
JURDICAS y POLTICAS EN BABILONIA y AsIRlA
El famoso Cdigo de Hammurabi, compilacin legislativa del Rey Hammurabi -no brota de la nada ni est horro de antecedentes. - Descubrimientos recientes han dado a conocer textos legales anteriores:
~H Antonio Truyol y Serm, Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 26. M! Jos Corts Gran, Historia de La Filosofa del Derecho, Parte 1. Filosofa Antigua y Medieval, Editora Nacional, MCMLII, p. 17. ro El libro de UJS MuerJos, Cap. XLVII, Publicaciones Helios. Mxico, 1955. p. 92.
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AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VAl_LE
las Tablas del Rey babilonio Lipit-Isthar y las Leyes de Eshuna que no le restan importancia a aquel Cdigo de Hammurabi, ms an, contribuyen a destacar su singular relieve. En el Cdigo de Harnmurabi, ms an, contribuyen a destacar su singular relieve. En el Cdigo de Hammurabi -escribe el Profr. Dr. Jos Corts Grau- consgrese el entronque entre Derecho y Justicia, Derecho y Paz, Derecho y felicidad del sbdito. El Prncipe es el pastor de su pueblo; su bculo es recto y justo, para que el fuerte no dae al dbil, para decidir las contiendas, resarcir los daos, conjurar los males y ser como un padre para quienes estn a l someudos"." Lo curioso del caso es que esto suceda en un pueblo imperialista, cruel, absolutista. Los dioses se manifiestan en los grandes fenmenos de la naturaleza. Son dioses csmicos y dioses locales, con cierto orden jerrquico y con una vaga direccin hacia el monotesmo. Un poema famoso recoge la idea de la creacin. Marduk se convierte en dios supremo de Babilonia, mientras Asur preside el celestial panten de Asiria. Mientras la Religin -sombra, angustiante- se reduce al servicio externo de una Divinidad que no ama y que no ofrece premios o castigos de ultratumba sino meramente terrestres, la Poltica y el Derecho se van secularizando gradualmente y alcanzan cierto grado de madurez institucional que contrasta con la brutalidad de esos pueblos guerreros. Se ha dicho que la Religin es un instrumentum regni. Pero en una teocracia en que gobierna la ciudad el Dios, protector Baal no cabe esperar otra situacin. Por supuesto el dios tutelar tendr que valerse de vicarios; ischakku O patesi. Ms tarde -siglos XXVIII y XXVI antes de Jesucristo- el rey se divinizar, ebrio de conquistas espirituales, sin distinguir jams la esfera tern poral de la esfera espiritual. Una vez ms nos extraan los contrastes de ese rey babilnico que en la guerra es "rayo implacable que fulmina", mientras para su pueblo es "un gua solicito, que se llama a s mismo 'pastor' y 'padre' de sus sbditos (A. Truyal y Serra). Qu es el Cdigo de Hammurabi? Una compilacin de fallos y providencias reales agrupadas segn un designio. El dios -sol de Schamasch, seor de la justicia, dicta a Hammurabi, instrumento jurdico de los dioses en la tierra- sabios decretos para que prevalez- . ca la justicia, se aniquile al inicuo y al perverso, se impida que el fuerte sojuzgue al dbil y surja, en toda su majestad, la realeza del Derecho divino al servicio del bien pblico temporal. La heterogeneidad de la poblacin conquistada se unifica por la administracin civil y profesional -en tribunales colegiados- de apelacin ante el rey y se valoran motivos en Derecho penal y en Derecho contractual;
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Corts Grau,
op. cit., pp. ]8
Y 19.
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queda abolida la vindicta privata, aunque subsiste la ley del talin mitigada por discriminaciones sociales y elementos intencionales. No se desconoce la equidad en la aplicacin del Derecho. "Kittu es el Derecho que es fijo, el Derecho con el carcter de inconmovible y duradero, el fundamento estable de la sociedad, pero mesaru es una nocin dinmica porque gracias a ella puede el legislador corregir las inquietudes, adaptar las circunstancias a las normas de la moralidad" (B.A. van Proosdy). Aunque la Weltanschauung babilnica no llegue a algunas morales de la doctrina egipcia, la supera en la regulacin externa; jurdica, de la vida de la comunidad. No dejan de advertir, los babilonios, que muchos hombres inicuos viven llenos de comodidades y de glorias y que muchos justos viven atribulados. An as, advierten la necesidad del Derecho. Los Asirios, que tienen por dios a Asur y al rey por vicario, profesan un absolutismo imperialista de origen religioso. Los monarcas rinden cuentas a los dioses, tras sus campaas victoriosas, en largas misivas. La rudeza, la tosquedad, las atrocidades cometidas por este pueblo deja tras de s una estela de terror y de odio. Pero no olvidemos que babilonios y asirios tuvieron una aguda sensibilidad jurdica, comprendieron la necesidad del Derecho para la vida social y distinguieron -al menos para su consumo in terno-- lo que es justicia y lo que es equidad.
17.
IDEAS JURDICAS Y POLTICAS EN IRN
Medos y persas se asientan sobre las altas tierras de Irn y formulan sus ideales religiosos y morales, sus leyes y sus instituciones polticas. La vocacin de universalidad es patente en este pueblo ario. La historia universal tiene un sentido, puesto que se encamina al triunfo definitivo del bien, y el hombre tiene la grave responsabilidad de coadyuvar a la realizacin del fiel o a la realizacin del mal. El alma es inmortal, hay castigos y premios de ultratumba y los cuerpos resucitan. Zoroastro - o Zarathustra- es el presunto autor del libro sagrado de los persas: el Zend-Avesta. Aparece como un profeta mundial, siempre en mano de Dios, aunque fluctuante entre el optimismo y la desesperacin. Debe haber muerto en el ao 1000 a. de C. Hasta nosotros ha llegado tan slo la dcima parte del original, reconstruido a base de manuscritos varios. Zoroastro funda la doctrina del dualismo del bien y del mal y el culto del fuego. Preocupado de los fenmenos de la naturaleza y de la vida, intenta ofrecer una explicacin sistemtica de la vida y de la muerte, de la salud y
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de la enfermedad, de lo justo y de lo injusto. Hay "Santos inmortales" que asisten a los hombres, en presencia de Ormuzd, para que vivan bien y felices. Pero existen tambin los "Devas", a quienes son debidos los males que sobrevienen de manera inesperada e irresistible, Al observar la pureza de la llama, del arroyo cristalino y del campo que exhala suave fragancia, establece una conexin entre esa pureza y la pureza moral que brota de la inocencia y de la rectitud; y as, en su cdigo, tan reprensible es manchar el fuego con la cremacin de cadveres, el arroyo entregando a sus ondas un cuerpo muerto, o la tierra convirtindola en un cementerio, como el fraude, la rnentira o el acto de volenca." El dualismo de Zoroastro consta de dos seres poderosos y creadores que disputan el dominio del universo: uno bueno (Ormuzd) y el otro malo (Ahrimn). Todas las actividades que se dan en el mundo dbanse a la lucha entre los ejrcitos de Santos inmortales que siguen a Ormuzd y los ejrcitos de los Devas o espritus malignos que son acaudillados por Ahrimn. Al final ha de triunfar el bien. El Zend-Avesta est integrado por cuatro libros: tres tratados devotos (himnos, letanas y cnticos de alabanza) y el libro Vendidad que contiene un relato de la creacin y de la contra-creacin, de la historia de los comienzos de la creacin y elogios de la agricultura, catlogo de castigos para los pecados, exhortaciones a la solicitud y compasin que se deben al perro, custodio del hogar y del rebao, cazador y basurero. La buena fe es de alcance universal. Ningn convenio -incluyendo el celebrado con impos- ha de quebrantarse, segn reza un texto, puesto que a todos se debe fidelidad. Un imperio mundial, apoyado en la paz y en la justicia, coordina los intereses de los ciudadanos de acuerdo con el ideal tico de una convivencia pacfica de pueblos diversos, gobernados por un monarca comn -padre solicito y justo juez- que justifica en la medida en que realiza el bien comn. En lugar de la explicacin y del terror -que los asirios y babilonios mostraron con lujo de fuerza- surge ahora el bienestar colectivo como bandera de accin. El vencido mismo debe advertir el beneficio comn que se sigue de la poltica soberana comn. Los iranios muestran una notable prudencia poltica, Alejandro Magno hereda de Ciro y de Darlo la idea de una organizacin universal de la humanidad. Es la idea imperial. y aunque los griegos -siempre apegados a su libertad- contemplan la monarqua oriental como desptica, es lo cierto que la concepcin
6t Libros Sagrados de Oriente, EL Zend-Avesta, Introduccin, Ed. Nueva Espaa, S. A de Mxico. D. F.. p. 390.
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poltica de Irn "se destaca por su altura de miras no slo en su conjunto, sino tambin en sus aplicaciones particulares. Ello se debe a la ndole de su contenido religioso, el cual dignifica lo poltico de manera que slo Israel super en el orden doctrinal, aunque no en el prctico. La humanidad de los persas en la paz y en la guerra -escribe Antonio Truyol y Serra- es proverbial". A la luz de la religiosidad moral irania, las obras de amor y generosidad coadyuvan a la realizacin de la ley de Ahura-Mazada, mientras que las obras de destruccin y de muerte hacen del hombre un cmplice del espritu del mal. Esto vale para el rey como para los sbditos, ya que el rey gobierna por la gracia de Ahura-Mazda y a su apoyo debe sus xitos. Pero fue Dios grande quien "cre la paz para los hombres. El rey, para ser verdadero rey, tiene que tener un sentido de la justicia, amar lo recto y odiar lo inicuo." Manes (215-275) habla de un dualismo de luz y tinieblas, bien y mal, que en el mundo actual estn mezclados, pero que habrn de separarse definitivamente. Mientras las tinieblas actan ciegamente, por azar, la luz obra sabia y libremente. Por encima del mundo superior y del mundo inferior, hay un Dios en la cspide, como Prncipe de la luz. El rey, en la tierra, no es ms que una rplica de ese Dios y por eso tiene poder e irradia beneficios. Mazdek modifica la doctrina de Manes y extrae, de su punto de partida, consecuencias sociales: "el odio y la guerra en la humanidad proceden de las tinieblas; su supresin supone la supresin previa de su raz, que el reformador encontraba en el amor a las mujeres y a los bienes externos. De ah que propugnarse la comunidad de mujeres y de bienes, la participacin de todos los hombres en todo. Este comunismo de inspiracin religiosa se difundi rpidamente en ciertos sectores, provocndose una agitacin que no fue fcil de reprimir (siglo V-VI).* El Zend-Avesta contiene un captulo sobre "Contratos e Injurias" en donde se pone de manifiesto la importancia del Derecho para la civilizacin del Irn. He aqu el texto que me interesa reproducir: "Aquel que no devolviere una prenda prestada al hombre que se la prest hurta la cosa y roba al hombre. Y esto 10 est haciendo todos los das, todas las noches, mientras conserve en su casa la propiedad de su vecino como si fuese suya propia. Oh, Hacedor del mundo material, oh t que eres santo! Cuntos son en nmero tus contratos, oh Ahura Mazda? "Respondi Ahura Mazda":
!bid., pg. 39.
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"Son seis en nmero, oh Spitama Zarathustra! El primero es el contrato verbal; el segundo es el contrato manual; el tercero, es el contrato que \lega al monto de una oveja; el cuarto, es el contrato que \lega al monto de un buey; el quinto es el contrato que \lega al monto de un hombre; el sexto, es el contrato que \lega al monto de un campo, de un campo de buena tierra, fructfero, productivo. El contrato verbal se cumple con palabras de la boca. Se cancela mediante el contrato manual; pagar, a ttulo de daos y perjuicios, el monto del contrato ovejuno. El contrato ovejuno' se cancela mediante el contrato bovino; pagar, a ttulo de daos y perjuicios, el monto del contrato bovino. El contrato bovino se cancela mediante el contrato humano; pagar, a ttulo de daos y perjuicios, el monto del contrato humano. El contrato humano se cancela mediante un contrato agrario; pagar, a ttulo de daos y perjuicios, el monto del contrato agrario". Tras la descripcin de los seis contratos vienen las sanciones que se generan por el incumplimien to de los contratos; responsabilidad por cientos y miles de aos, decenas y centenas de azotes. Las penas por negar haber recibido de un vecino un buey o una alhaja que se tiene realmente, son seversimas: "A la primera vez que se haya cometido ese delito, sin aguardar a que se cometa segunda vez, debe imponerse por ese delito la pena ms dura del mundo: como sera cortar los miembros de su cuerpo perecedero con cuchillos de bronce, o algo todavia peor; debe imponerse por ese delito la pena ms dura del mundo, como sera atravesar su cuerpo perecedero con clavos de bronce, o algo todava peor... " y a la que miente a sabiendas, invocando a Reashnu y mintiendo a Mitra : "Setecientos azotes con el Aspahe-asrra setecientos azotes con el Sraosho-karana'l.P El respeto a la verdad y a la palabra dada resplandecen con singular bri\lo en la cultura irania. Bien saban, los arios habitantes del Irn, que ninguna conveniencia es posible sin respetar la verdad y el pacto.
18.
IDEAS JURDICAS Y POLTICAS EN ISRAEL
Lo que de ideas jurdicas y de ideas polticas pueda haber en Israel -antes de la poca de Filn- hay que buscarlo en los, libros sagrados: la Sabidura, los Proverbios, El Deuteronomio, el Exodo, el Levtico, el Gnesis, los Salmos. La esencial y primordial vocacin religiosa del pueblo hebreo subsume todo en su seno. La historia del pueblo israelita es la historia de un pueblo elegido a quien
liS
Zend-Avesta, el vol. Libros Sagrados del Oriente, Ed. Nueva Espaa, S. A., p. 429.
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, ,
Dios revela la verdad y a quien selecciona para preparar el advenimiento de su Reino. Los criterios humanos resultan insuficientes para comprender, en la historia salvfica, en la economa de la redencin, el significado de esta frase previa -incompleta, imperfecta- de gran valor pedaggico. Recordemos las palabras de San Pablo; "De manera que la ley ha sido pedagogo' nuestro con vistas a Cristo, para que por la fe seamos justificados; ms venida la fe, ya no estamos sometidos al pedagogo" (Epstola a los Glatas, 24-15). Dios confirma los preceptos del Derecho natural en las Tablas de la Ley. Ordena los pasos del pueblo elegido y castiga sus infidelidades. El Antiguo Testamento prepara el Nuevo y en l adquiere su cabal cumplimiento, su perfeccin. Se trata ahora, ms all del judasmo, de un mensaje para todos los hombres de todos los pueblos y de todos los tiempos. La razn natural y la revelacin primitiva haban vislumbrado un monotesmo que Israel afirma vigorosamente en su creencia en un Dios nico, personal, omnisciente, omnipotente, puro, santo, creador, trascendente... Yahveh es ms que un Dios nacional que concierta una alianza con su pueblo. Las infidelidades y la "dureza de corazn" -idolatra en ocasiones- no ahogan el monotesmo hebraico y el sentido creatural. Fuera de Yahveh no hay Dios alguno. El hombre est creado "a imagen y semejanza de Dios". (Gen. 27). En consecuencia, hay una unidad esencial de naturaleza, de origen y de destino. La filosofa posterior a Israel va a sacar, de este principio, importantsimos desgrollos para los derechos naturales de los hombres. La vida de ultratumba de los muertos que descienden de Scheol es apenas una sombra desvanecida de este mundo. Pero ya en los libros de la Sabidura, Daniel y Macabeos rr se descubre la resurreccin de los cuerpos y se avizora una vida feliz e inmortal -bienaventuranza- junto a Dios. En el Libro de Job encontramos una admirable confianza en los insondables designios de Dios. Con el abuso de la libertad, por parte del hombre, entra el mal y la servidumbre del pecado. Las puertas del Cielo sern abiertas por el Mesas, aunque algunos judos. distorsionen la idea mesinica, convirtiendo al Mesas en un simple liberador de yugos polticos y en un dominador israelita del orbe mundano. La Justicia de Dios es causa fontal y espejo de toda justicia. Hay una justicia divina a la cual no escapa ninguna injusticia humana. En las profecas abundan las amenazas contra el injusto. Pero no slo hay temor de Dios, sino tambin amor. "El varn justo -coment . Jos Corts Grau- ha de serlo en su corazn. La justicia, en su sentido amplio, es la nica que puede hacer feliz al hombre. Surge aqu la nocin de la Ley Natural grabada en la conciencia, y el concepto
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de sabidura, ntimamente ligado a la tica. Asimismo, junto al trmino 'Justicia" reitrese el de "Equidad", sobre todo en los Salmos"." La sociabilidad humana es puesta de relieve por el libro de los Reyes y por los Paralimpmenos. Puede hablarse de una teocracia -no desptica- de los hebreos, de una necesidad de la autoridad y de un origen divino del poder. En los Proverbios se dice claramente: "Ubinon est gubernator, ibi corruet populus".65 Y en el mismo libro se apunta el origen divino de la autoridad: "Per Me Reges regnant. .. pero Me princeps imperant et potentes decernunt justitiarn." 66 "Praebete aures vos qui continentis nationes...., quoniam data est a Deo potestas vobis, el virtus al Altfssimo.T" El patriarcalismo hebreo presenta grandes ventajas para la vida de convivencia. La esclavitud se suaviza, la hospitalidad y la benignidad para con el extranjero son conmovedoras y el concepto de paz se cohonesta con el concepto de justicia. Sulese ofrecer la paz antes de declarar la guerra y la victoria' -la mayor parte de las veces- no sirve de pretexto para cometer tropelas. Recordemos ese hermoso imperativo de hospitalidad y de benignidad para con el extranjero: "No vejars al inmigrante, pues vosotros conocis el alma de ste, ya que inmigrantes fuisteis en el pas de Egipto"." La legislacin mosaira -con el Declogo como ncleo- impera en Israel como ley divina positiva. Las instituciones -sin faltar algunas crueldades- suelen ser muy humanas, saturadas de sentido social, de mansedumbre, de amor al prjimo. Viudas y hurfanos, socorro a los pobres, ao sabtico, prohibicin de prstamos usuarios, remisin de deudas, reajuste de la riqueza -ao de jubileopara suprimir las desigualdades hirientes domesticidad atenuada de una esclavitud que puede terminar cada ao sabtico... Todo ello testimonia el bienhechor influjo de la Religin sobre el Derecho. Las penas tienen carcter intimidatorio, rige la ley del talin y se exige un recto desempeo en la judicatura. Lo juridico, lo poltico Y lo social se moralizan en el mensaje de los profetas. El profetismo hebraico -de gran elevacin moral y religiosa- habla al pueblo en nombre de Dios, amonesta a monarcas, anuncia los terribles efectos de la justicia de Dios, reprende los pecados del pueblo infiel y mantiene viva la esperanza mesinica. Los profetas renen el carisma religioso y poltico y alzan su voz contra toda clase de perversiones
Ccrts Gran, op. ct., p. 36. Xl, 14. se tu, VIII, 1s-r 6.
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os Prov,
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Sabidura, Vl, 2-3. ea xodo, XXIII, 9.
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morales y sociales. Isaas traza la semblanza del gobernante autntico: .... juzgar con justicia a los pobres, y fallar con rectitud para los humildes de la tierra; ahora bien, golpear al tirano con la vara de su boca y con el soplo de sus labios matar al impo. Y ser la justicia ceidor de sus lomos y la verdad cinturn de su cadera"." Ya se podr haber advertido que el gobernante ideal est encarnado en el Mesas. Isaas apunta, con ejemplar nitidez, el vnculo irrompible que ata la paz social a la justicia para desembocar en la tranquila y estable convivencia: "La obra de la justicia ser la paz. Y el fruto de la justicia, la tranquilidad y la seguridad para siempre." 7' La sabidura no es tan slo la agudeza de ingenio y don de observacin, sino "exhalacin de la potencia de Dios", principio activo de la creacin y del gobierno universal. El hombre participa de esta sabidura esencialmente comunicable, en mayor O en menor grado. Por la sabidura se educa la humanidad y los reyes ejercen su potestad como prudencia poltica. La justicia -divina y humana- sobrepasa el mbito de la Moral y del Derecho para abarcar la esfera religiosa. Como atributo de Dios es -en frase de Ciorgio del Vecchio"La infalible proporcin y armona intrnseca de sus deseos". "Referida al hombre -escribe Antonio Truyol y Serra- la justicia consiste en la observacin integral de los mandamientos de Dios. En este sentido la justicia equivale a la santidad, a la perfeccin religiosa y moral. El 'varn justo', como Tobit y Job, es el fiel cumplidor de la ley de Dios en sus mltiples exigencias"." Hasta la guerra es un instrumento divino de Dios, ocasin de veredicto divino, mal de la flaqueza humana con destino y funcin dentro del integral contexto humano.
19. IDEAS JURDICAS
Y POLTICAS EN CHINA
El antiguo pensamiento chino es maduramente vitalista, mundano, prctico. No es que los chinos hayan carecido de talento especulativo y de disposiciones teocrticas. Pero su inteligencia la han enfocado, con marcada preferencia, hacia las cuestiones terrenas y temporales. Lao-Ts, Chuang-Ts, Confucio, Mencio, Mei-Ti, YangChu, Siun-Ts, la "escuela de las leyes" y Han Fei-Ts comprueban la vocacin prctica moral, jurdica y poltica del pueblo chino. Los
69 Isaas, Xl, 4-5. " Is. XXXII-I7. 71 Antonio Truyol y Sena,
op.
cit., p. 43.
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delicados matices de la poesa china muestran, tambin el apego y el amor a la vida terrestre. Yo dira que los chinos son maestros en el arte de vivir a flor de tierra. El Yi-King o Libro de las Metamorfosis es el monumento primitivo de la filosofa china que encierra una serie de imperativos hipotticos -si se nos permite utilizar el lenguaje kantiano- y de mximas. Las explicaciones doctrinales de la religin tradicional hace surgir el Taosmo. La palabra Tao significa norma suprema, principio, camino, orden. El mundo y la historia es un magno espiral. El pantesmo evolutivo de los chinos concibe una Divinidad gravitando en tomo al orden. El Khien es el principio inmvil y misterioso de toda actividad; el Khouen es el principio definido y cognoscible de la misma actividad. Entre Dios y el hombre hay poderes y fuerza intermedias. En el Yi-King se explican los fenmenos del mundo por fuerzas polarizadas. Lo creador y lo creado, lo masculino y lo femenino, la luz y la sombra. Los cambios evolutivos son de dos clases: cclicos -fase de la luna, estaciones del ao, das- y progresivos (las edades del hombre). Bajo apariencias patriarcales, la cultura china presenta un fondo matriarcal. De ah esa atmsfera pacifista y democrtica. A lo largo del gran ro Hoang-ho se va extendiendo la civilizacin china, dividida en principados que ms tarde se unificarn bajo el imperio de la dinasta Chou (1050-246 a de ]. C.). Tras la decadencia de la dinasta sobreviene un feudalismo guerrero y desordenado que acaba, gracias a Ch 'uang-ti en ao 221 antes de nuestra era cristiana. Pero es precisamente durante este perodo feudal cuando florece la filosofa moral, jurdica y poltica. La cosmovisin china es naturalista. Lo que importa es insertarse en el orden rtmico de la naturaleza. Cielo y tierra estn sujetos a la viviente legalidad del Tao. La sociedad humana no puede ser una excepcin. El emperador es el nexo entre la comunidad de los hombres y el orden del universo. Este "Hijo del cielo" armoniza las estaciones del ao y pone paz y concierto entre el gobierno humano y el cielo. Cuando el emperador comete una culpa sobrevienen calamidades sin cuento. El emperador -cuando no es dispuesto por culpable- impera sobre todo "lo que est debajo del cielo". Los pueblos que vivan fuera del imperio pacifista, de este seoro universal, son "brbaros". Pese a estas ideas imperiales tardas, subsiste del antiqusimo Libro de los Anales (Chu-king) cierta idea democrtica: "el cielo ve, pero ve por los ojos del pueblo; el cielo oye, pero oye por los odos del pueblo". Kung-Fu-Tse (551-479 a de J.C.), mejor conocido en Occidente por Confucio, encarna mejor que nadie el sentido chino de lo real,
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de lo concreto, de lo prudente. Es un hombre de Estado y un funcionario escrupuloso, de aristocrtica cura, que muy pronto deja sentir su prestigio de persona justiciera, culta, prudente, optimista. Una intriga cortesana le derroca de su alto sitial de ministro encargado de la Justicia. Confucio aprovecha la coyuntura para escribir sus propios pensamientos y comentar textos ajenos. Da a la luz pblica -l o sus discpulos ms allegados- el Libro de los documentos, el Libro de las Canciones, los comentarios al Yi-King, Primavera y Otoo. Su vocacin de reformador parte de una introspeccin profunda. Nuestra vida moral debe armonizarse con el orden supremo de las cosas. Intuitivamente adquirimos conciencia de Dios, de nosotros mismos y de la esencial igualdad humana. El sentimiento de justicia, en Confucio, es muy grande. "No hagas a otros lo que no quieras que te hagan a ti", nos dice. Sin la justicia, elevada mediante el amor al prjimo, no cabe convivencia eficaz y civilizada. El gobernante no debe desmayar jams en su tarea justiciera y renovadora. Un da le pregunta Tsi-Lu a Confucio: "maestro, cul es la esencia del gobierno? Ir delante 'del pueblo y animarlo. -Pero, qu ms? No cansarse ... " La visin 'patriarcal de la poltica y de la economa, los fundamentos del amor a la verdad, de la honradez, de la buena fe de la fidelidad religiosa y del amor fraterno hacia todos los hombres llevan a Confucio hacia una gran comunidad en donde gobiernen los ms sabios y competentes; en donde los hombres aseguren' tranquilidad y bienestar no slo a familiares, sino a todos los ancianos, nios, viudos, enfermos, hurfanos y desamparados. Ms all del acaparamiento de mercancas y del afn de lucro est el espritu de honradez y de servicio. Cuando prevalezca este espritu no harn falta cerraduras porque no habr bandidos. Todos podrn dejar abiertas las puertas exteriores. Para ello ser preciso el ajuste de las relaciones conyugales, familiares, domsticas, educativas. Confucio, partidario de la tradicin y de la costumbre, no se preocupa por estudiar las bases metafisicas de su doctrina moral. Como buen aristcrata, desea que gobiernen los mejores en beneficio de todos. "Cabe obligar al pueblo a seguir los principios de la justicia y de la razn, aunque no podamos obligarle a comprenderlos." 72 La rectitud de los actos humanos depende de su apego a la funcin de la estructura social en cuestin. La "rectificacin de nombres" pretende devolver a cada concepto su verdadero sentido: emperador, ministro, padre, hijo, marido, mujer. Las virtudes sociales --:-prudencia, benevolencia, fidelidad, veneracin,
i2
Lin-Yu, VIII. 9.
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fortaleza- nos autorizan a hablar de un sococentrismo moralizante de Confucio. Su excesivo respeto por la tradicin le llev a aceptar la poligamia, el repudio de la mujer y la denigrante inferioridad de la hembra. Su discpulo Mencio (Meng-Tse) afirma rotunda e ingenuamente la bondad natural del hombre. Traslada a la esfera poltica la idea igualitaria -slo en la inteligencia hay desigualdades-, justifica la rebelin contra el tirano y condena las guerras de agresin. Lao-Ts (395-305 a. de J.C.), a quien se atribuye el Tao-te-king es el pensador chino ms personal y profundo, aunque su doctrina presente menor inters que la de Confucio en materia jurdica y poltica. Cada cosa tiene su dimensin y su tiempo. En poltica, como en todo, lo mejor es la actividad mnima y la carencia de artificios. A ms del quietismo taosta, China -la vieja China- ofrece el socialismo tico Mei-ti, el individualismo pesimista de Yang-Chu, la escuela de los legistas (gobierno por la ley en vez de ritos), la tcnica de la conservacin del poder maquiavelismo avant la lettre -de Han Fis-tse. La milenaria rivalidad entre el taosmo y el confucionismo subiste hasta nuestros das, un tanto amortiguado por la reforma social -comnmente llamada revolucin cultural- de Mao Tsetung.
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CAPTULo IV
IA FILOSOFA JURD~CA EN IA PATRSTICA Y EN IA ESCOIASTICA MEDIEVAL

SUMARIO: 1. Ideas jurdicas en San Pablo yen la patrstica. 2. San Agustn y su concepcin gel derecho. 3. Bases para la antropologa jurdica augustiana. Gnesis de la filosofa jurdica medioeval. 5. El Pensamiento islmicoyjudaico sobre Estado y Derecho. 6. Visin aquiniana del derecho. 7. Orden jurdico y orden universal divino en Santo Toms de Aquino. 8. Derecho y espritu franciscano. 9. El vcluntarismo tico y jurdico de Ockham.
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1. IDEAS JURDICAS EN SAN PABLO y EN lA PATRSTICA
El griego clsico filosofa cmodamente instalado en el ser, sin hacerse cargo de su nihilidad ontolgica, de la creatio ex nihilo. Carece de sensibilidad para su contingencia y para su historicidad. El cristianismo, en cambio, tiene una aguda percepcin de su nada prehistrica, de su fragilidad, de su capacidad de perderse o de salvarse. Su pensamiento escatolgico y existencia va a tener, -=-qu duda cabel- importantes repercusiones en la Antropologa Jurdica y en la Filosofa del Derecho. Pablo de Tarso, apstol de los gentiles, dice a los atenienses que el verdaderd Dios llena toda la redondez de la tierra y no puede ser encerrado en el estrecho recinto de sus templos. Delante Dios est en virtud; no en palabras. Y nosotros somos templos de Dios. La caridad con el prjimo, radica en el amor de Dios, aparece en el horizonte del cristianismo. Estamos ante una doctrina de salvacin que es decir ms, muchsimo ms que pura filosofa. Mientras en Atenas los ms apremiantes anhelos eran reducidos a mero goce esttico, en Jerusaln se ofrece el cristianismo como doctrina de vida y como vida misma. Entre justicia y caridad pueden mediar muchas diferencias, pero toda justicia verdadera y efectiva arraiga en la caridad. La filosofa cristiana del Derecho ofrece desde el principio, perspectivas
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insospechadas. No se trata de que por la justicia se llegue, escalando grados, a la caridad. Es que la caridad es raz, soporte, fundamento de la justicia. Ms an, la caridad es la razn suprema de la justicia. Esto no lo supieron los griegos. Por eso su concepto de justicia aparece tan intelectual y tan fro. Con e! cristianismo, la justicia se intimiza y se convierte en llamado: "Buscad e! reino de Dios y su justicia, y todo lo dems se os dar por aadidura". El egregio iusfilsofo portugus Luis Cabral de Mancada lo ha sabido ver muy bien: con los cristianos, la justicia se llena de contenido tico, deja de ser apenas un principio de relacin extrnseca dentro del Estado, para tornarse ncleo de una relacin viva y existencial entre el Hombre y Dios, que trasciende en la vida de la comunidad.' La primaca de la caridad sobre la justicia se pone de relieve en el siguiente texto paulino: "Para confusin os lo digo: A tal punto no hay entre vosotros ni un slo varn prudente, que sea capaz de arbitrar entre sus hermanos? ... Mengua es que tengis pleitos unos con otros: Por qu no, ms bien, os dejis agraviar? Por qu no, ms bien os dejis defraudar?" 2 La interioridad y la sinceridad --que no conocieron los fariseos- es e! estilo de los justos que son obradores de la ley, y no simples oidores. La ley natural est escrita en sus corazones. Frente al sentir de la carne, que es muerte, se yergue e! sentir del espritu, que es vida. Por eso e! verdadero cristiano discierne el querer de Dios, se complace en la Ley divina -segn el "hamo interior"- y no cohibe la verdad. La Ley natural es universal. Vale, sin acepcin de personas, para judos y para gentiles, para esclavos y para libres, para brbaros y para escritas, para varones y para mujeres, para circuncisos y para incircuncisos. En su Segunda Epstola a los Romanos, San Pablo nos da la "Carta Magna" del inusnaturalismo cristiano: "Pues cuando los gentiles, que no tienen ley, guiados por la naturaleza obran los dictmenes de la Ley, estos, sin tener ley, para s mismos son ley; como quienes muestran tener la obra de la ley escrita en sus corazones, por cuanto su consciencia da justamente testimonio y sus pensamientos, litigando unos con otros, ora acusan ora tambin defienden ... "s Toda potestad viene de Dios. La autoridad de! hombre sobre el hombre se justifca en cuanto que est ordenada por Dios. La sociedad civil a semejanza de la Iglesia .constuye un cuerpo mstico. Los cristianos primitivos tuvieron que luchar por sus creencias con judos y paganos. Fueron perseguidos e incomprendidos. Vieron proliferar
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Luis Cabral de Moneada, Filosofa de direilo e do estado. vol. 1, Coimbra, 1947, p. 55. Primera Epstola a los Corintios. VI, 5 Y 7. , Rom. n. 14 y 15.
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las herejas y la corrupcin de costumbres. Algunos cristianos rechazaron todo contacto con la filosofa de los paganos; otros recogieron cuan to en ellos hay de verdadero, porque toda verdad es naturatiter cristiana. Tertuliano (160-230) pertenece a la primera de las actitudes expresadas. La filosofa de los griegos est plagada de errores y constituye un obstculo -ms que un camino-e- para la verdad. Lo que de verdadero y provechoso exista en los filsofos paganos, dbase a la influencia de las Sagradas Escrituras. Antes de que los Mandamientos fuesen promulgados en el Sina, la Ley estaba grabada en la naturaleza humana. Ni el Derecho natural ni Dios pueden engaarnos. Lactancia (s.I1I-IV) sigue la ruta de Tertuliano. Los sistemas morales y polticos de los paganos le parecen funestos. Ataca especialmente a Platn. No se puede conocer la justicia y sus caminos desconociendo a Dios. Por la piedad y la equidad circula la sangre de la justicia. Son estas virtudes las que nos dictan nuestros deberes para con Dios y para con nuestros prjimos. El espritu conciliador viene con Justino, Atengoras, San Tefilo, Clemente de Alejandra y Orgenes. San Clemente de Alejandra (150-216) ve dos caminos hacia la verdad, que son conciliables y complementarios: La filosofa (camino imperfecto) y el cristianismo (camino seguro). Lafilosofa es una propedutica para la Religin. La justicia es el resultado de una disposicin natural aunada a una lucha por el Derecho Stromata (VIII, 3; 1, 6 Y VI,!!. Pedagogia, 1lI, 13;1, 8 Y 13). Orgenes, discpulo de San Clemente, sostiene la existencia de las almas antes de su unin con el cuerpo. Apunta las races divinas de la justicia y el imperativo de sujetarse a sus normas. El poder procede de Dios y cabe resistir legtimamente al tirano y a la ley injusta. . Los Santos Padres de Capadocia --San Basilio el Grande, San Juan Crisstomo, San Ambrosio- estn preocupados, ante todo y sobre todo, del apostolado y de la salvacin. Encomian la austeridad y la justicia unida a la caridad. Qu es la justicia para los Santos Padres? San Juan Crisstomo la define como omnium mandatorum. custodia, o mandatorum obseruatio" San Ambrosio, ms prximo a los romanos, dir: Justitia est quae suum cuique tribuit; et quidem parens coetararum est fecunda virtutum.' La patrstica sostiene que la ley natural, impresa por Dios en el corazn del hombre, no cambia como el jus civile. Hay que cuidar y fortalecer la conciencia. "si queris verdaderamente hablar de justicia -ensea San Basilio- mostraos rectos de juicio."
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In Matheum, Homu; XII. De officiisministt., l. 245,27.
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La sociedad en que les toca vivir a los Santos Padres ofrece un espectculo de contrastes brutales y de crisis econmicas. Era natural que reaccionaran con homilas de tono violento -contra la usura y contra el dinero convertido en instrumento de esclavitud, contra las avaricias y contra el abuso de la propiedad. Las cosas, que en rigor son de Dios, las tenemos como en depsito y administracin. El estado actual de nuestra naturaleza hace necesaria la propiedad privada, aunque la fraternidad cristiana ideal nos lleve a una cierta comunidad de bienes. En todo caso, la propiedad no es absoluta -hay que hacer partcipes a los dems de los beneficios- y su ttulo fundamental es el trabajo. Los bienes superfluos ponen en peligro nuestra salvacin y nos cargan con una grave responsabilidad. Slo el amor al prjimo y el sentido asctico de la vida nos pueden conducir al desdn de las riquezas. "Ni es santa toda pobreza, ni toda riqueza es culpable". La Patrstica utiliz la distincin estoica del Derecho natural primario (traspuesto al plano teolgico y referido al estado de inocencia) y el Derecho natural secundario (naturaleza cada y debilitada).
2. SAN AGUSTN y SU CONCEPCIN DEL DERECHO
El potente y original espritu de San Agustn nos brinda una genial concepcin del Derecho. Parte de que las verdades eternas estn en el espritu finito. Mientras las verdades son eternas y absolutas, el espritu es variable y limitado. Lo ms no puede provenir de lo menos. Si podemos contemplar las verdades eternas se debe a esa luz inteligible e incorprea que es el Logos divino. En otros trminos: "La presencia de las verdades eternas en nuestra conciencia exige una causa proporcionada". Y esta causa proporcionada es Dios. La fundamentacin de la verdad es, a la vez, la prueba agustiniana de la existencia de Dios. El acontecer de todas las cosas est regido, con validez irrenunciable, por el principio de la razn divina. Dios es el nico legislador del universo y su voluntad divina constituye la ley eterna. Lo csmico y lo natural queda abrazado por la ley eterna. En cuanto se encuentra expresada en el alma racional, la ley eterna se convierte en ley natural. Ningn hombre capaz de raciocinar puede desconocer las exigencias de la ley natural, manifestada por la voz de la conciencia. Nuestra conciencia normativa nos prescribe: "no hagas a otro lo que no desees que se haga a ti". Y esta
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norma primaria, tan antigua como el hombre puesto que se identifica con las exigencias de su razn, vale lo mismo que para judos, para paganos. Paz y justicia son constitutivos formales de la nocin de orden. Cuando se establece una relacin armnica entre gobernantes y gobernados, cuando se verifica una racional vinculacin de voluntades, aparece la paz. Pero el Derecho positivo debe de ser justo para constituirse en expresin prctica del orden natural. Las exigencias de la ley natural, son posibles en cuanto estn dirigidas no slo a seres racionales y libres en posibilidad, sino en ejercicio consciente de entendimiento y libertad. La ley natural nos obliga, pero no nos fuerza. Como constituye una derivacin inmediata, de las mximas de la ley eterna, engloba toda humana posibilidad de accin y tiene validez objetiva y universal. Toda ley humana tiene su fuente y medida en la ley natural. El Derecho positivo se propone una convivencia social bien ordenada. Con respecto a la aprehensin del ideal de la justicia, la ley -norma rgida codificada constituye solamente un elemento de categora inferior. "Esa facultad de los hombres, escribe el Santo Obispo de Hipona, realiza por su obra el espritu de la justicia eterna, con la ayuda de la gracia de Dios." G Por eso es preciso distinguir al lado de la letra pura de la ley, el espritu que la anima. Aquello que no afecta de un modo inmediato a su fin -paz y garantas de la vida social- no puede ser reglamento por el Derecho positivo. La coaccin nunca podr ser considerada como un rasgo esencial de la norma jurdica. Se le agrega desde fuera. Cuando fracasan los medios de persuasin pacfica, se autoriza la coaccin. Porque el orden -siempre necesario- se establece por su amor o por temor. Pero el temor debe servir tan slo como medio para lograr la correccin del reo. Las leyes positivas cambian con los pueblos, con las sociedades y las pocas histricas, porque su misin concluye en el momento mismo en que se legisla adecuadamente la realidad exterior. En cambio las leyes morales -inmutables y eternas- norman la vida del hombre total. Sin embargo el hecho de que Moral y Derecho se distingan no quiere decir, ni mucho menos, que se contrapongan. El Derecho es un mnimum moral. El Derecho tiene posibilidad de ser justo, pero no es necesariamente justo. Hay leyes positivas injustas que protegen, no la ley eter6 Quae.sl. In Heptat. lib. Il. 619,
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VIII.
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na divina, sino los bajos apetitos humanos, los mezquinos intereses terrenos. Toda ley injusta -que en rigor no es ley, sino apariencia normava- finca su vigencia en el temor. Segn San Agustn, los hombres no necesitaron en el estado de inocencia un sistema coactivo estatal. Slo despus de la culpa ha sido forzoso establecer un rgimen autoritario. Para poner coto a los vicios y ambiciones de los hombres, naci el Estado. De acuerdo con San Agustn -explica Recasns Siches- "La coaccin slo tiene sentido cuando se admite un coeficiente impuro, de aqu se presuponga la situacin de la naturaleza corrompida por la culpa. Lo cual no quiere decir que el Estado sea algo pecaminoso; de ningn modo. Responde a una exigencia de Derecho natural, y por tanto, es bueno en s; lo que hay es que esta necesidad racional de dicha institucin buena, tiene por presupuesto el hecho de la naturaleza corrompida." 7 Este rpido bosquejo del pensamiento iusfilosfico de San Agustn, habr hecho ver -as lo esperamos- las geniales anticipaciones de los ms capitales temas de la filosofia jurdica contempornea. 3. BASES
PARA LA ANTROPOLOGA JURDICA AGUSTINIANA
La antropologa filosfica de San Agustn suministra suficientes bases para edificar una Antropologa Jurdica. Ser increado y seres creados, por diversos que sean, se definen por la semejanza. Semejanza suprema de la causa ejemplar que logra hacer del mundo material cosmos y no caos. Semejanza de la imagen en el hombre, en su alma racional e inmortal. En el quehacer de la semejanza le va todo al hombre: lejana de Dios --caos de la culpa y desquiciamiento del espritu- o cercana de Dios -gozo de la sntesis anmica y centro de gravitacin en Dios- La semejanza de la propia imagen nos insta a la unin con Dios. Al trmino de la introspeccin, en el laboratorio del "horno interior", est el dilogo con Dios, la compaa inefable. Nuestra capacidad de conocer y de amar a Dios se finca en la imagen natural. El decide nuestra suerte. La charitas, amor ordenado, nos sita en la regin de la semejanza. La lbido, amor desordenado, nos coloca en la lejana de Dios. La angustia metafsica de la propia insuficiencia radical aunada al afn de plenitud
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Luis Recasns Siches, La filosofa del derecho de Francisco Surer., Ed. jus, 1947. p. 39.
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subsistencial -ansia fruitiva del alma- que busca en Dios el trmino de reposo y el sitio de gozo, es el vuelo del hombre itinerante. Entre la presencia de Dios y la presencia del pecado en el hombre, se da una tensin dinmica. La carne apetece contra el espritu y el espritu contra la carne. Trtose de una dialctica de ascensin o hundimiento. Alma y cuerpo han cado de su primitiva estabilidad. El mal es un no-ser del bien y en el bien, un puro desorden. La vida es agona vital sin pausas y sin relevos. "Esta contienda se trababa en la plaza de mi corazn, y era lucha de m mismo contra m mismo." 8 Pero la vida humana es tambin distensin en el tiempo e invocacin a la eternidad. El hombre agustiniano no es una grandeza dinmica: "Nos hiciste, Seor, para Ti y nuestro corazn estar inquieto hasta que descanse en Ti."9 La agona humana y la conquista de la unidad tiene un carcter escatolgico: "Disgustaste siempre lo que eres, -dice San Agustn- si quieres llegar a realizar lo que an no eres. Porque donde te gustaste, all te quedaste. Si dijera basta!, ya ests perdido. Aade siempre, camina siempre, progresa siempre. No te quedes en el camino, no vuelvas atrs, no te desves. Se queda quien no avanza. Vuelve atrs quien retorna a las cosas de las que ya haba salido. Se desva quien apostata. Mejor va el cojo por el camino que el corredor fuera del camino".'? "Recjanse en ti Seor, todas mis cosas dispersas", dir en invocacin el Santo Obispo de Hipona. San Agustn supera la comunidad jurdica con la comunidad del amor. Subsiste el dar a cada uno lo suyo, pero con Dios -que es amor- en el centro. La res pblica es la res populi y populus est coetus multitudinis rationalis rerum queas diligit concordi comunione sociatus." "El pueblo es una congregacin de una multitud racional, unida por compartir en concordia los objetos que ama... ". La justicia comprende la piedad. El Derecho es visto por Agustn como orden y paz. Le ley emana de la justicia. Por eso atlrma el Hiponense: "Mihi lex esse non videtur, quae justa non fuerit" 12 (Parceme que lo que es injusto no es ley). La lex temporalis (ley positiva) no castiga el pecado sino la transgresin del orden pacfico y reglado. Evita el mal, pero no hace buenos a los hombres. Sin embargo, hay relacin entre lex aeterna -principio delimitador- y lex temporalis -principio delimi San Agustn, Con! VIII, 11, 27. e Con! 1, 1,I.
ID Serm.,16g..15.
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Couas, Dei, XIX, 24. Civitas Dei. XIX,21.
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tado-. Aquellas ideas platnicas que flotaban en la regin celeste, se convierten, con San Agustn, en las ideas divinas. El nonus divinizado de Aristteles se transforma en el Dios creador. Decir ley eterna es decir razn suprema, verdad eterna, razn divina y modeladora. La razn de Dios es orden que nada ni nadie puede trastornar. En cuanto acta el exterior, Dios conduce, gobierna y conserva al universo. La ley natural -implcita en la ley eterna- es la misma ley divina en relacin al hombre. En la naturaleza inanimada, la ley eterna se manifiesta de modo diverso. Aqu no puede hablarse de deber. Slo en el corazn del hombre -ser racional y libre-s- la ley est inscrita bajo la forma de norma, regla, deber ser. Por depravada que pueda estar un alma, con tal de que an pueda pensar, tendr que escuchar a Dios por medio de la conciencia. Las acciones buenas o malas lo son por s mismas, y no por la calificacin de la ley. Son malas en cuanto favorecen ese mismo orden. El legislador no puede permitir las perturbaciones del orden natural. De ah el uso de las sanciones. Intelectualisrno y voluntarismo se mantienen, uno junto al otro, en admirable equilibrio. Dios es acto pursimo, y no cabe contraponer la voluntad y razn. Tampoco cabe confundir la voluntad con la arbitrariedad. El Derecho, un sector del orden moral, es inmutable en sus principios, pero adaptable a las contingencias histricas. La justicia, compendio de todas las virtudes, es digna de ser amada. Quien obra por temor a la pena no ama la justicia. Y es que San Agustn "la claridad incoada es una justicia incoada... ; la caridad perfecta, una perfecta justicia." is Al margen de toda vanagloria, el honor radica en la virtud. La riqueza y la pobreza se miden en funcin del deseo y del nimo, ms que del haber. El suicidio -que demuestra la flaqueza de nimo de quien no puede sufrir la adversidad o arrastrar el juicio de los hombres- es peor an que el homicidio, porque hace imposible toda expiacin. En todos estos puntos concretos de Derecho natural, resplandece el genio lcido y relampagueante de San Agustn. El jus gentium, que a diferencia del jus civile se extiende a todos los pueblos del orbe, es un conjunto de normas ajustadas al Derecho natural. San Agustn condena el belicismo. Slo excepcionalmente admite la guerra como ltima ratio para mantener la paz. Esa paz que es una expresin del orden. La necesidad de administrar justicia es una consecuencia de la naturaleza misma del hombre. Las bases de la Antropologa Filosfica agustiniana no han sido aprovechadas,
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De perfect justitia homninum, VlII,IO; Serm., 145.
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FILOSOfA DEL DERECHO
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suficientemente, para edificar tarea apremiante del siglo xxi -una Antropologa Jurdica.
4. GNESIS DE LA FILOSOFA JURDICA MEDIOEVAL
Del siglo v al siglo IX. el pensamiento occidental se refugia en los claustros. eracias a la paciencia de innumerables monjes, se salva el tesoro cultural greco-latino. Los brbaros invaden y saquean constantemente lo que hoy llamamos Europa. Resulta natural que el saber carezca de verdadero mpetu especulativo y que la tarea ms apremiante dadas las circunstancias histricas se reduzca a labores de recopilacin. Entre el flacecimiento de la patrstica y el de la escolstica median ocho siglos, Cierta leyenda negra sobre la Edad Media ha pretendido presfitaruna "noche de mil aos", ayuna de filosofa y de ciencia, donde todo es b.rntJ.tdad.~<\P.atismo ~~gi..9so. Nada ms falso! La dlgmdad personal, el sentimiento individual y la alta especulacin filosfica y teolgica surgen con inocultable valor. No caigamos, 'tampoco, en la idealizacin romntica de mundo perfecto. Veamos la Edad Media como una civilizacin de resaltantes contrastes: "guerras de exterminio x.la,!~~<;i';I;,-a!ler:<;~<:~~, .<i~m~'u~ catedrales, gente que VIve de modo R!;.IAiti~o .y_ grandes. seores que anuncian la-viaorRen'acimiento, suma ignorancia y suma teologal'. (Jos . .".-"--~"~ '" Corts Grau). Pasado el penodo de rs.Ilstru,cpon. y_.onentaclOn -siglos V al IX-, se entm a una fase de mayor especulacin (renacimiento carolhgio de los siglos ?<.2:L'>.ut,_p~ibjlr_.aJa" plenitud del siglo XIII con la g:an...Es<;elstica. La. decadencia escolstica del siglo xIV;" es a la par, germen del llamado Reua.cjpento. Estabilidad mental, espritu~J\s.\1I,".LUteilli2gad filosfica,..,ton rasgos...!.aractersticos del.Medioevo. Se cultivan el Trivium -Gram tica, Retnca y Olalctica y el Cuadrivium -Aritmtica,Geometra, Astronoma y Msica- a la sombra de las Iglesias. Surgen las Universidades y las rdenes religiosas de los franciscanos y de los dominicos. La cultura monacal y palatina cede su primaca a la cultura universitaria. Pero detengmonos, por ahora, en la seora figura de San Isidro. Nace en Sevilla en 556. Estudia bajo la direccin de su hermano -San Leandro-- e interviene en las contiendas religiosopolticas. Este doctor de la unidad hispnica -'como se le ha llamado-, es humanista, poltico y apstol. Ocupa la presidencia del Concilio IV de Toledo y transmite con sus Etimologas toda la herencia cultural de su mundo. El libro V de las famosas Etimologas comprenda el saber jurdico isidoriano. Aunque su terminologa sea romana,
su pensamiento es cristiano. Distingue entre leyes divinas y humanas, entre Derecho natural, Derecho civil y Derecho de gentes. Hay un "instinto natural", del cual nos habla San Isidro, que es un verdadero sentido de lo justo. El Derecho se caracteriza, fundamentalmente, por realizar la justicia. La ley debe ser honesta, justa, oportuna, conforme a la naturaleza humana, a la costumbre y al bien comn. Para su vigencia y eficacia, requiere de la coaccin. Los efectos de la ley son permitir, castigar, prohibir. "Derecho natural es -define San Isidoro de Sevilla- el comn a todos los pueblos y existe en todas partes, no por ley o constitucin, sino por instinto de la naturaleza; como la unin del hombre y la mujer, recepcin y educacin de los hijos, la misma libertad para todos, comn posesin de todas las cosas y derecho a adquirir todo lo que en el cielo, en la tierra y en el mar existe." 14 Como buen telogo y filsofo, San Isidoro no des' conoce la proclividad al mal que existe en los seres humanos. De ah que indique claramente el objetivo de la ley: "Las leyes se dan para refrenar la audacia humana por miedo al castigo; para defensa del inocente entre los malos, y entre estos para refrenar la tendencia a hacer el mal, por temor al castigo." 15 Esta forma de enfocar las leyes, desde el hombre, nos resulta ahora un pensamiento de vanguardia para edificar -imperativo de nuestro tiempo!- una Antropologa Jurdica. El Derecho civil, en la visin isidoriana, es el que cada pueblo establece para s propio -sin contrariar el Derecho natural-s-, y refleja en consecuencia, el estilo peculiar de ese pueblo. Uno de los elementos del Estado es el pueblo. San Isidoro nos ofrece una interesante definicin: "Pueblo es la reunin de una multitud humana, asociada por consentimiento del Derecho y por comn acuerdo. El pueblo se diferencia de la plebe en que cuando se dice pueblo comprende todos los ciudadanos, incluyendo an los seniores de la ciudad, y la plebe comprende el vulgo, sin los seniores. El pueblo es, pues, toda la ciudad; el vulgo es solo la plebe... Vulgo es una multitud que habita sin orden ni concierto, siguiendo cada uno sus deseos". Hay una conciencia de colectividad y una capacidad de darle al Derecho concrecin y sancin, en ese pueblo que define San Isidoro. Con bases en San Agustn, San Isidoro postula la subordinacin de la Iglesia al estado en menesteres puramente temporales. Pero cabe que la Iglesia intervenga en la direccin estatal, cuando peligre su continuidad, o que el Estado -utilizamos el trmino de nuestros das14
San Isidoro de Sevilla, Etimologas, Libro V, cap. IV, 1, Biblioteca de Autores CrisSan Isidoro de Sevilla,
tianos, p. 113.
Ir.
op.
cit., capitulo XX, p. 115.
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convoque a Concilio cuando la Iglesia sufra una grave crisis disciplinaria. Tratndose de las guerras, el Santo Obispo de Sevilla dice con su caracterstica prudencia: Nullum bellum justum habetur nisi denuntiatum, nisi indictum, nisi de repetitis reu. 16 La influencia de San Isidoro de Sevilla se prolonga hasta los grandes escolsticos. La. Escolstica presenta cierta unidad temtica y determinada analoga de principios y de mtodos. La filosofa griega, la filosofa agustiniana y la filosofia arbigo-juda estn siempre presentes en las grandes figuras de la filosofia escolstica. Predomina el sentido teolgico, aunque se sabe muy bien lo que es la filosofa y lo que nos puede ofrecer. En los mejores momentos -no escasean los genios- no se llega a la desorbitacin del raciocinio. La fe suscita hiptesis que la razn confirma. La filosofa cristiana medieval tiene, en San Anselmo de Cantorbery (1033-1109), su fundador propiamente dicho, dentro de la escuela agustiniana (CreIJ ut intelligam; Fides quarens intelectum). Su clebre "argumento ontolgico" sobre la existencia de Dios se sigue discutiendo en nuestros das. En materia jurdica San Anselmo piensa que la justicia coincide con el bien y pone de manifiesto las relaciones de la rectitud con la verdad. Si hacemos lo que debemos, somos rectos y veraces. Si obramos o queremos lo indebido, vulneramos la verdad y la rectitud. En frmula feliz, breve y contundente, San Anselmo expresa que la libertad se le confiri al hombre, no para lograr lo que quiera, sino para querer lo que deba. Voluntad justa slo existe cuando se busca el recto obrar, sin mediar coaccin o temor o mira pragmtica. Es as como se echa a andar la gran filosofa jurdica medieval. Justicia y caridad estn, en esta fase de la cultura, radicalmente compenetradas.
5.
EL PENSAMIENTO ISLMICO Y JUDAICO SOBRE ESTADO Y DERECHO
Imposible desconocer la existencia, la importancia y la influencia del pensamiento islmico y judaico en la filosofa. occidental. y aunque no hubiese influido en nuestra civilizacin y en nuestra filosofa de Occidente, somos humanos y nada de lo humano nos es extrao. Averroes y Maimnides nacen en Crdoba, Espaa. En Toledo se instala una famosa "Escuela de Traductores" que se constituye en centro de transmisin del pensamiento rabe a Europa. Motivo de ms para no desentendernos, los hispanolocuentes, del pensamiento islmico y judaico.
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EtymoL XVII.\.
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AGUSTN BASA VE FERNNDEZ DEL VALLE
Mahoma no fue un iusfilsofo sino un poltico. En el Alcorn -redactado en 632, poco despus de la muerte del profeta- existen normas de Derecho provincial romano. Y el Derecho consuetudinario -especie de jurisprudencia se expresa en la Suna. Derecho y Estado estn subsumidos dentro de una peculiar teocracia. El Estado es mera concrecin poltica de la comunidad religiosa. Una Teologa endeble y de cortos alcances produce una civilizacin estancada y alicorta. Cierto que los rabes resucitan a Aristteles. Pero un Aristteles con no escasos ribetes neoplatnicos e islmicos. Por eso una vez resucitado se va Europa y se queda definitivamente en Occidente. Alkindi (siglo IX) y Alfarabi (siglo x) manejan fuentes griegas sin lograr edificar una filosofa rabe. Alfarabi resulta ms interesante a causa de su bosquejo de organizacin poltica ecumnica y no de su desviacin materialista. En el siglo XI se llega a establecer una encomiable y certera gradacin axiolgica, en la obra de Abenhzam de Crdoba intitulada Libro de los caracteres y la conducta, traducido al castellano por Miguel Asn y Palacios: "Para el hombre pundonoroso vale ms el honor que las riquezas. El hombre pundonoroso ha de defender su cuerpo a costa de sus riquezas, su vida a costa de su cuerpo, su honor a costa de su vida, su religin 'no debe defender cosa alguna". La visin del mundo y de la vida suele ser pesimista. Recurdese las andanzas de Hay ben Yacdn, el viviente, hijo del vigilante, que alcanza -en una isla desierta- el conocimiento de Dios y de las supremas verdades, encuentra a otro asceta con quien siente una rara afinidad espiritual y sale de la isla, en unin de su compaero, para predicar la verdad religiosa. Tras el fracaso de una predicacin que se estrella en el grosero entendimiento y la mala voluntad de los hombres, los ascetas retornan a la isla para vivir con Dios y consigo mismos. Este cuento oriental aparece en El filsofo autodidacto de Aben Tofil al toparse con los humanos estos ascetas, "ignoraban los estpidos, imperfectos, falsos de juicio e inconstantes que resultan los hombres; ignoraban que son cual una bestia y an ms, alejados del buen sentido". Y los vicios y la insensatez de los seres humanos son fustigados con un vigor y una sinceridad que no han perdido su vigencia: "Que mayor pena, que desgracia ms honda que la de aquel que, examinadas sus obras desde el momento en que despierta hasta el instante en que se duerme, no encuentra ninguna de ellas que no tenga por objeto alguna de estas cosas sensibles y viles: amontonar riquezas, procurarse un placer, satisfacer un deseo, dar rienda suelta a la clera, lograr un honor que le de inmunidad, cumplir una prctica religiosa con la cual se envanezca o que proteja su persona". "Todo esto no son ms que tinieblas sobre tinieblas
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sobre un mar profundo". Ya se podr imaginar la concepcin sociopoltico que puede levantarse sobre estas bases. Averroes (1126-1198), nace en Crdoba (Espaa), ejerce la medicina, desempea cargos pblicos, filosofa siempre y es desterrado a Lucena. 'Muere en Marruecos, tras un indulto. Nadie como l conoce a Aristteles en el Islam. Pero no se limita a divulgarlo. Le imprime un sello propio en sus doctrinas sobre la eternidad del mundo y el monopsiquismo. Otro filsofo de Crdoba, eljudo Maimnides (11351204), ejerce su profesin de mdico, ensea filosofa y se constituye en jefe de la comunidad religiosa hebrea del lugar -cerca de Cairodonde establece su residencia. Es famoso, sobre todo, por su libro Gua de Perplejos O Gua de los Descarriados -Tratado del Conocimiento de Dios- (1190), en el que trata de armonizar la tradicin religiosajudica y el aristotelismo. Dios -inmutable, infinito, eterno, acto purose expresa en el orden universal, creado por El y jerarquizado desde los ngeles hasta los minerales. El alma, aunque in corprea, se vale del cuerpo y tiene como facultad caracterstica el entendimiento especulativo y prctico. Ser libre es ser moralmente responsable. Nuestro bien o nuestro mal depende del uso o del abuso de la libertad. Cierto que cada hombre' trae determinadas tendencias. Pero estos impulsos nativos no anulan la libertad radical. La razn modera los apetitos. La virtud es un justo medio. La ley natural es afirmada, una y otra vez, por Maimnides, quien nos habla de "un sentimiento natural, que prohibe la injusticia y la desigualdad." La ley positiva frena la conducta y ayuda a la perfeccin. El Derecho tiene por objeto el bienestar individual y social y la desaparicn de las violencias. Los hombres naturalmente sociales, han de inspirarse en la justicia y en la caridad para que la sociedad se salvaguarde. De ah la necesidad de un rgimen de sanciones y penas proporcionales, regulado por la autoridad, que debe sintetizar la justicia y la clemencia. Pero se requiere que "los actos de misericordia, de perdn, de conmiseracin y benevolencia salgan del que gobierna ms frecuentemente que los de castigo". 17 Maimnides trat con gran antigencia los principales problemas jurdicos. No descuid la equidad en los contratos y en las sanciones, la necesidad de la propiedad y las virtudes polticas. "Los que se han asociado para tales transacciones deben procurar mutuamente cada uno por el inters del otro; ninguna de las partes ha de afanarse por aumentar su propio beneficio y gozar a solas de las ventajas de la transaccin"."
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18 Maimuides,
Maimnides, Gua dt los descarriados, 1,54, Editorial Orin, Mxico, 1947. op. cu., 111, cap. XII, pg. 393.
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En materia de Derecho laboral, Maimnides, resulta bastante actual: "La Ley ordena ser piadoso y conducirse bien con los asalariados, a causa de su pobreza. Hay que pagarles sin demora sus jornales, y no cometer injusticia con ninguno de sus derechos, debiendo recibir en la medida de su trabajo. Otra disposicin beneficiosa para los trabajadores, es esta: conforme a los estatutos de la Ley, todo trabajador, y an los animales de labranza, deben participar en el alimento a cuya produccin cooperaron"." La necesidad del Derecho y del Estado se ponen de relieve por Maimnides en el siguiente prrafo: "Como la especie humana, por su naturaleza, mucha variedad en sus individuos, y como la vida social es necesaria a su naturaleza, es absolutamente imposible que la sociedad sea perfecta si no tiene una gua que pueda regular las acciones de los individuos, supliendo lo que es defectuoso y moderando lo excesivo, que pueda preceptuar acciones y costumbres que todos estn obligados a poner en prctica, en conformidad con la misma regla, a fin de que la variedad natural quede oculta por la gran armona convencional y que la sociedad se conserve en buen orden. Por esto digo yo que la ley, aunque no sea natural, entra, sin embargo, en ciertos respectos en la categora natural ..." 'o En la naturaleza humana hay infiltrada, por la sabidura divina, una facultad de rgimen. He aqu un gran atisbo de Maimnides.
6.
VISIN AQUINIANA DEL DERECHO
La sntesis de filosofa jurdica que aporta Santo Toms de Aquino es verdaderamente monumental. Trtase de una sistemtica de la ley y del Derecho natural. La ley -pauta encaminadora de los seres humanos- es una textura racional (ordinatio rationis) que dirige a los hombres al cumplimiento de su fin. El principio supremo del orden universal o la razn suprema del movimiento de las criaturas es la ley eterna. Una participacin de la conciencia del hombre en esa ley eterna es la ley natural. Y esta ley neutral est constituida por un conjunto objetivo de juicios racionales, posedos.habitualmente por la conciencia humana. La ley natural -luz mostratoria de los principios de la accines connatural e innata en el hombre. Dcese natural en el sentido de naturaleza racional humana. La razn dirige los actos del hombre
" bUL, p. 394. lbid.. n, 40.
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que le conducen a su fin. La conducta entera del hombre -actos ntimos y sociales, actos referentes al cuerpo y a actos relacionados con Dios- quedan englobados en su seno. La ley natural -razn prctica abarca los preceptos y los consejos-. La ley natural prohibe todos los actos malos pero no manda todos los actos buenos. Hay actos que, sin ser malos en absoluto, pueden comprometer fines humanos u objetivos primarios. En tal caso, la ley natural prohibe este tipo de actos. El reino de la razn en nosotros que nos seala los fines esenciales y los medios para conseguirlos, es el mbito propio de la ley natural. Los primeros principios de orden prctico son mltiples, pero la ley natural es una: "haz el bien y evita el mal". La variedad de preceptos fundamentales deriva de la: aplicacin a diversos rdenes de actividades humanas por parte de la razn prctica. No obstante, cabe abrazar todos los preceptos de un principio supremo de la ley: "el bien debe hacerse, y el mal, evitarse". Este principio y los preceptos fundamentales y formales derivados directamente de l, son universales e inmutables, valen pam todos y cada uno de los casos habidos y por haber. En otras palabras: los primeros principios iusnaturales son absolutos y universales, pero sus conclusiones, que regulan circunstancias varias y mutables, pueden perder universalidad en la medida que se alejen de los citados principios. La ley natural es en s inmutable; pero los principios secundarios pueden admitir variacin debido a la defectibilidad de la naturaleza humana. Adems, el discurso puede desenvolver concretamente los principios primeros de la ley natural. Hay preceptos iusnaturalistas que son expresiones puras y simples de relaciones absolutas de justicia: por ejemplo, la exigencia de que el padre alimente y eduque a sus hijos. Pero hay otra clase de proposiciones que, aunque derivadas de la razn, supone una situacin concreta de hecho y representan el medio ms adecuado de conducirla a su objetivo: por ejemplo, la propiedad privada como institucin. Los actos malos !lue se oponen directamente a Dios (la blasfemia, el odio contra El, etc.) son perpetua y absolutamente malos, hasta el grado de que el mismo Dios no puede hacerles perder ese carcter. En cambio hay otro tipo de actos que son malos tan slo porque violan el orden natural de coordinacin, entre los hombres (homicidio, robo, desobediencia a los superiores, etc.). En este caso, del mismo modo que es posible el milagro es posible la dispensa: por ejemplo, Dios orden a Abraham la inmolacin de su hijo Isaac.
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En la visin ,aquiniana, el Derecho es, esencialmente, una ordenacin de la vida del hombre en las relaciones con sus semejantes. Todo el Derecho se presenta como el objeto particular de una virtud especial: la justicia. "Es propio de la justicia -dice el Doctor Anglicoordenar al hombre en sus relaciones con los dems, puesto que implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, pues se dice vulgarmente que se ajustan las cosas, que se igualan y la igualdad es con otro." 21 De aqu se desprende que la justicia no agota la virtud moral. Su campo propio son las acciones exteriores y las cosas. Cierta idea de igualdad, armona o proporcin est implicada en el concepto de justicia. "Dar a cada uno lo suyo" con relacin a otro, significa brindarle todo lo que le est subordinado o establecido para su utilidad, de tal manera que no se le podra quitar sin dalla. El Derecho, en el pensamiento del aqunatense, es el contenido en sentido objetivo de la virtud justicia. Y la justicia puede ser legal aquello que el individuo debe a la comunidad; conmutativa (proporcin de las relaciones entre los individuos) y distributiva (regula la reparticin que hace la comunidad de las cargas y beneficios entre los individuos). Las leyes positivas se justifican nicamente porque se ordenen al bien comn. Santo Toms la define: nihil est aliud quam quaedam rationis ordenatio ad bonum comune, ab eo, qui curam comunitatis habet promulgata?2 Es pues precisa la promulgacin: momento de autoridad que pone la ley en conocimiento de los sbditos. El Derecho positivo no puede prohibir todos los pecados, porque su fin es tan slo la conservacin pacfica de la sociedad civil. Tampoco puede mandar todos los actos de todas las virtudes. Buscar el orden de la comunidad y prohibir los actos que pongan en peligro la paz, es su desideratum. El Derecho positivo deriva del Derecho natural por inferencia (despliegue concreto de primeros principios) o por determinacin (materia permisiva por su indiferente al Derecho natural). La ley injusta no obliga, salvo que no mande cosas deshonestas y su resistencia ocasione gran desorden social. En todo caso, el juez no debe violar la ley injusta. Debe, en caso de grave injusticia, renunciar a su cargo, pero no puede quebrantar el Derecho. Es una tarea que corresponde al legislador rectificar los preceptos que no concuerdan con la ley natural}' adecuar el Derecho a la materia social cambiante.
21
2'1
Santo Toms, S. TIl. Secunda Secundas, q.57. S. rs., Prima Secundae, q. 90, a. 2.
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7. ORDEN JURDICO
. EN SANTO
ToMS
Y ORDEN UNIVERSAL DlVINO DE AQUINO
San Alberto Magno (1206-1280) incorpora definitivamente la filosofa aristotlica al Occidente cristiano. El gran erudito y vigoroso filsofo alemn prepara los materiales para la gran sntesis filosfica y teolgica -la ms grandiosa que conocen los siglos- realizada porSanto Toms de Aquino (1225-1274). Alberto de Bollstadt comenta la Etica a Nicmaco, la Poltica de Aristteles y las Sentencias del Padre Lombardo; escribe de Natura Boni, la Summa Theologiae y la Summa de Creaturis; revisa la filosofa agustiniana, frena desviaciones hacia el subjetivismo y ofrece el concepto de sindresis como "entendimiento prctico" como "hbito de los principios normativos". Santo Toms de Aquino escuch las lecciones de su maestro alemn en la Universidad de Pars y en la Universidad de Colonia. Menos dotado para las ciencias positivas que San Alberto, pero con genio ms poderoso para la construccin sistemtica, para la gran sntesis, Santo Toms -cuya fuerza y bondad anglicas corran parejas con su insobornable y vigoroso servicio a la verdad y con su asombrosa capacidad de trabajo intelectual- fue por antonomasia, el genio latino del orden, de la armona. El Doctor Anglico no se limit a cristianizar a Aristteles, sino que busc el plano de la razn natural para encontrarse con el pensamiento de los gentiles, corrigi algunas tesis aristotlicas y formul soluciones y sntesis propias con ejemplar transparencia, concisin y mesura. En Dios encuentra el fundamento y el pice de lo ntico y de lo tico. Totius philosophiae consideratio ad Dei congnitionem ordinatur. Dios es la realidad plenaria, el ser necesario, la causa primera, el primer motor, el ordenador supremo, la pauta de toda verdad y la Verdad misma; nunca una pura abstraccin por s~prema que se la suponga. El es el principio y fin del hombre, y en El radican las formas ejemplares de las cosas. Nuestra nobleza o envilecimiento de criaturas depende de nuestra cercana o alejamiento de Dios. Alma y cuerpo constituyen una unidad sustancial en donde se advierten muchas influencias. Por encima del mundo emprico, nuestro entendimiento descubre esencias, causas, fines, leyes. y por encima del mundo metafsico est el orden sobrenatural que no contradice al orden de la naturaleza, aunque si le perfecciona. No hay ideas innatas. Existe, eso s, una luz intelectual que ilumina nuestro conocimiento de Dios. An as, el conocimiento tiende siempre a la verdad, referido al objeto y conforme con la cosa conocida. Mientras el entendimiento tiene.aJ_~ns cognoscible la voluntad persigue el ens
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appetibile. A travs de los diversos bienes buscamos el Bien absoluto, la felicidad. El proceso de eleccin de los medios est presidido por el libre albedro: facultades voluntatis et rationis. El apetito, a diferencia de la voluntad, no est determinado por e! bien universal, sino por el bien particular y sensible. En tanto, la voluntad es libre, el apetito es ciego, aunque susceptible de racionalizacin. Las pasiones, al igual que los movimientos corporales, pueden y deben quedar calificados por las potencias superiores.. Santo Toms distingue entre las verdades inmediatas (nocin de ser), verdades intermedias (entre el hecho y el principio universal). El alma -creada, espiritual, e inmortal- procede, en materia de entendimiento, por va especulativa -pura consideracin de la verdad- y por va prctica -ordenacin de la verdad a la accin-o Gracias al entendimiento prctico tenemos una luz denominada sindresis- que discierne los principios morales. El precio conocimiento que nos brinda la sindresis nos conduce a realizar el bien y evitar el mal. El mal es una privacin de un bien que corresponda al ser; el bien tiene su substratum en la nocin de ser. Por la sindresis descubrimos los principios universales del Derecho natural, contenidos primariamente en la Ley eterna y secundariamente en nuestra razn. La conciencia aplica al caso particular los principios universales. El mundo que nos rodea, nuestras propias facultades y reacciones internas nos llevan al conocimiento del orden universal: mirabilis connexio rerum. Cuatro aspectos primordiales del orden sobresalen aspectos de nuestra razn: orden de !a naturaleza, orden lgico, orden tcnico y artstico, orden moral. La Etica condena los actos a sus fines y los fines intermedios al fin supremo. Porque hay fines que cumplir hay normas obligatorias. La moralidad perfecta precisa armonizar el finis operis y el finis operantis. La ley interna, en cuanto rige los actos humanos, se llama Ley natural: participatio legis aeterne in rational creatura. Si llamamos natural a esa Ley, es porque se acomoda a nuestra naturaleza, la promulga nuestra mente, es cognoscible por las solas fuerzas naturales de la razn y propendemos naturalmente a realizarla. La Ley natural universal contiene principios de mxima extensin -haz el bien y evita e! mal- y preceptos derivados de esos principios. Los primeros principios de la Ley natural no pueden ser borrados de! corazn del hombre, aunque se malogren o nieguen transitoriamente. Los preceptos derivados pueden borrarse de la conciencia por torpeza mental o perversidad moral. La inmutabilidad de la Ley natural radica en la inmutabilidad de la Ley eterna y en la inmutabilidad de la estructura permanente del hombre.
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No obstante, la Ley natural se ajusta a las diversas circunstancias de tiempo y lugar, es susceptible de conocerse mejor y precisar COnclusiones. No hay que confundir, la Ley natural con la Ley divina revelada que se ocupa de los fines sobrenaturales. Las leyes positivas son necesarias para la seguridad jurdica y la estabilidad social. La justicia de las leyes positivas de las \eyes positivas depende de la conexin prxima o remota con el Derecho natural. La Ley injusta no obliga en conciencia. Cuando se acata es para evitar escndalo o perturbacin grave. Al verse sobre cosas contingentes, las leyes positivas no pueden ser infalibles ni rgidas: Leyes, para Santo Toms: actus rationis, . praesupposito tamen actu voluitatis, Su definicin es ya clsica: quaedam
ordinatio rationis ad bonum commune, at ab eo qui curam comunitatis habe, promulgata." La Ley ordenada al bien comn segn personas, casos
y tiempos; manda, prohibe, permite y castiga en materia de justicia. La coaccin puede ejercerla el pueblo o la persona que lo represente. Si son mudables las circunstancias de la vida humana, resulta lgico que cambien las leyes. Pero los cambios deben estar presididos por la prudencia poltica. La justicia implica alteridad, responde a las ideas de igualdad y proporcin y radica en la voluntad racional. Santo Toms contempla la justicia en el hombre -virtud cardinal- ms que en la sociedad: habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua voluntate jus suum unicuique tribuit. Aunque inserto dentro del mbito de la Moral, el Derecho se limita a regular los actos humanos que afectan- directa o indirectamente -al orden social. No ordena todo lo bueno ni prohibe todo lo malo. La caridad es el fundamento de la justicia y superacin de la misma. El Derecho se queda en la contemplacin del hombre ordenado al bien comn. Resulta indispensable para la paz, aunque no sea suficiente.
8.
DERECHO y ESPRITU FRANCISCANO
San Francisco de Asis ilumina desde el corazn, el universo que le rodea. No teme amar a los hombres y su amor abarca hasta las cosas ms humildes. Acaso no haya tenido Jesucristo un discpulo ms prximo que el dulce santo italiano. Poeta, artista, pensador, renovador, San Francisco canta a la naturaleza -iY gurdese alguien de pensar que era pantesta!- con una inocencia y con una profundidad que nadie ha podido igualar. "Loado seas, mi Seor, con todas sus criaturas..... dice el "Poverello" al entonar su "Cntico del herma" Summa TheD/., 1'. 2e., q.90: q.96, a 1; 2', 2e, q. 48 a 1; 1', 2e, q. 92: q.IOO.
SIBl:IOTEC:A:
EACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES U.A. N.L.
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no sol". Por encima del raciocinio lgico y e! deber tico levanta su actividad espiritual mstico-esttica. El amor -y no e! temor- lo anima todo. Es por amor y no por temor que alguna vez se despide de las cosas -llevndolas en su alma para abrazarse ms a Dios. "Te ruego, Seor, que la fuerza abrasadora y meliflua de tu amor absorba de tal modo mi mente, separndola de todas las cosas, que muera por amor de tu amor, ya que por amor de mi amor te dignaste morir." 24 San Francisco sabe distinguir perfectamente entre Dios y las criaturas, pero sabe, tambin conciliar el amor a Dios con el amor a sus criaturas. No es un asceta adusto, como Pascal, sino un enamorado juglar de Dios que va por el mundo, sin renegar de nada, cantando las bellezas del universo que le hacen presentir la belleza absoluta. El espritu franciscano de religiosidad se singulariza por su adhesin total a Cristo, por su espritu infantil, por su espritu de desprendimiento, por su espritu de alegra y por su espritu csmico. El amor de! "pobrecillo" de Asis -espontneo, libre, ardiente, excesivo-- desborda mtodos, frmulas y explicaciones. Ms all de la paz conventual busca la cordial unin de todos los hombres. Hay una maldicin de Boussuet que podra haber suscrito, sin reservas, San Francisco de Ass, aplicable al Derecho: "Ay de la ciencia que no conduce a amar!" Yo no me atrevera a hablar de "La escuela franciscana", en materia de "Historia de la Filosofa del Derecho", como lo hace Jos Corts Grau, pero cabe relacionar -si no me engao- el espritu franciscano y el Derecho. Habra que empe7.ar por comprender el ncleo esencial de la filosofa de San Buenaventura. La bsqueda afectiva de Dios se convierte en un verdadero "Itinerarium mentis 'in Deurn". La existencia de Dios es evidente: a) Por la reflexin del alma sobre s misma; b) por la luz inmutable en los juicios de nuestro cambiante espritu; c) porque la esencia de Dios -metafsicamente hablando- entraa su existencia; d) Forque la naturaleza entera proclama a Dios. Ser, vida y poder son atributos divinos. Los seres finitos constituyen imgenes, sombras, vestigios de la Deidad. Toda criatura est hecha de esencia y existencia, materia y forma, potencia y acto. La pluralidad de forma fundamental de la corporeidad es una luz que se acredita definitivamente en la filosofa franciscana. La gnesis y naturaleza de la sensacin y del conocimiento abstracto del mundo corporal es, en la filosofa de San Buenaventura, de ascendencia aristotlica. Pero tratndose del alma y de Dios, la primera conoce al ltimo por un naturale iudicatorium: El ser espiritual, en
2'4 San Francisco de Ass, Escritos completos de San Francisco ck As y bcgrafa de su poca, 2 1 ed .. Biblioteca de Autores Cristianos, p. 69.
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que el alma consiste se conoce directamente. Slo que "el alma inteligente es una luminaria derivada de la eterna luz" (M. de Wulf). El alma tiene un ser ya constituido y semiautmano, pronto a desprenderse del cuerpo. Conocemos a Dios por las criaturas -en proceso de escala- y por va mstica. En el alma se distinguen tres aspectos: sensibilidad (mira hacia las cosas exteriores), espritu (intra se et in se) y mente (supra se). Mientras la conciencia afecta al entendimiento prctico, la sindresis versa sobre la voluntad. La Ley natural es hbito espiritual --conciencia y sindresis- y conjunto de normas de origen divino en el que se amparan los dictados de la conciencia y la apetencia o rechazo de la sindresis. Hay un doble modo o aspectocon el que Dios promulga en el hombre la Ley natural: unam, ad recte juducandum, et haec est rectitudo conscientiae; aliam ad recete volen dum, et haec est synderesis, cujus est remurmurare contra malum et simulare ad bonum." La concepcin buenaventuriana de justicia procede de San Agustn, por va de San Anselmo: Justitia est rectitudo voluntatis propter se seroata, ut dicit Anselmus.' Tratemos de relacionar estos textos con el sentido total de la filosofa de Buenaventura, Despus de haber conocido a Dios y a sus obras -la sociedad y el Derecho natural son primordialmente obras divinas- nos elevamos hasta su conocimiento directo. Hay en el hombre un oculum camis (ojo carnal), oculum rationis (ojo de la razn) y un oculum contemplationis (ojo contemplativo). La justicia est ubicada -me parece- en el campo visual sealado en segundo trmino. Siete estadios se advierten en el conocimiento y amor divinos. En la naturaleza corporal (vestigum) y en la imaginacin (in vestigio) alcanzamos a Dios naturalmente: La memoria, la razn y la voluntad reflejan por imagen (per imagen) la Trinidad. Cuando vemos a Dios en nosotros (in imagine) es que l nos ha comunicado la fe, la esperanza y la caridad. La gracia nos lo muestra en su ser -uno y trino- y en su bondad. Nos deleitamos con docta ignorancia en la suprema contemplacin de lo infinito (apex mentis). Juan Duns Escoto -genio agudo, lcido, hipercrtico- y Guillermo Ockham -que exagera las tendencias de Escoto- reiteran la primaca de la voluntad como protagonista principal de la justicia y de la moralidad. Es la voluntad la que impone el orden y le otorga fuerza de ley. Pero Escoto sabe advertir que omnen actum voluntatis naturaliter praecedit actus intellectus, y que actus intellectus ordinatur essentialiter ad actum voluntatis (opus oxoniense). La virtud aperitiva cuenta
ss San Buenaventura, Breviloquium, p. 2 Cap. Xl, In 11, Sent. Dis 34. q. 2, a 3. 26 San Anselmo, In Il Sent., Dst 10, a. 2, q. 1, ad 2.
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con la regla de la virtud intelectual. La racionalidad de las leyes divinas es patente en Escoto, no as en Ockham. El Doctor Sutil distingue en Dios la justicia necesaria -preceptos que afectan a nuestro fin ltimo- y la justicia libre -obligatorios por libre determinacin de su voluntad. Hay actos prohibidos porque son malos y hay actos malos porque son prohibidos. El acto intrnsecamente malo no se convierte en bueno porque no sea mandado. Si el Derecho es un minumum tico, en la base de la justicia estar siempre el amor, la charitas. Y para que el summum just no sea summa injuria, se requiere, tambin el amor, la eharitas. Nos lo dice el espritu -no la letra- franciscano. 9. EL VOLUNTARISMO TICO
y JURDICO DE OCKHAM
Guillermo de Ockham (1209-1349) apunta el trnsito del jusnaturalismo voluntarista al positivismo jurdico. En lucha contra el papa Juan XXII, al lado de Luis Baviera, este franciscano audaz -menos lgico y menos sistemtico que Duns Escoto- funda el nominalismo de la baja Edad Media. Slo existen los entes concretos. Los universales son meras emisiones de voz (}latus voeis) Dios hubiera podido venir al mundo como aerolito, como trozo de metal o como jumento. Ninguna verdad de fe es demostrable racionalmente. "La cuestin del fin -advierte Ockham- no tiene ningn lugar en el acontecer de la naturaleza, porque la cuestin de por qu surge el fuego carece de sentido"." Los imperativos morales -basados en la exclusiva voluntad de Dios- no estn vinculados a razones y estn sometidos a la potentia Dei absoluta. El adulterio y el robo hubieren sido acciones meritorias, si Dios lo hubiese querido. Aunque para Ockham todava la voluntad de Dios tiene como lmite el principio de no contradiccin y quiere necesariamente su bondad, sus discpulos no van a detenerse ya en las "trabas de la razn". Qu cimiento slido puede quedar para el Derecho natural? A considerablemente la "potencia absoluta" de Dios, si le comparamos con Duns Escoto. El principio de no contradiccin no se opone a que Dios ordenara el odio contra s mismo, en cuyo caso estaramos ante una accin encomiable y meritoria: Deuspotest praecipere; quod uoluntas creata odias eum. .. odire Deum potest esse actus rectus in via, puta si praecipiatur a Deo: ergo et in patria!" 28 Y aunque ms tarde haya advertido lo insostenible
27
28
Ockham, QuodL, IV. qu. 1. Ockham, Setu., IV. qu. 14.
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de su posicin primigenia;" es cierto que su influencia histrica decisiva se ejerce por la primera postura. La ley natural no es esencialmente buena. Lo que hay es un legislador esencialmente bueno. Consecuencia: la tica material se disuelve en una teora positiva de mandatos modificables en cualquier momento, puesto que descansan en una pura manifestacin de voluntad. "Las palabras robo, adulterio, etc., designan estas acciones, no en un sentido absoluto, sino que dan slo a conocer que el sujeto est obligado por mandato divino a hacer lo contrario ... Si estuvieran mandadas por Dios, en tonces el sujeto no estara obligado a hacer lo contrario, y no se las llamara, consecuentemente, adulterio, robo, etc." 30 El positivismo moral y jurdico es patente. Toms Hobbes le seguir por esta senda, casi con los mismos trminos, tres siglos ms tarde. Las decisiones de voluntad confieren el valor tico a las acciones. En los universales no se dan relaciones objetivas entre las cosas mismas. Trtase de puros productos del pensamiento (conceptus). "No obstante, Ockham no mantiene sus tesis fundamentales -observa Hans Welzel- sin contradiccin. Al contrario, junto a la moralis doctrina positiva, cuyas leyes slo obligan en 'virtud del mandato de un superior, conoce tambin una moralis doctrina nOn positiva, la cual independientemente de los mandatos de un superior, rige las acciones humanas de acuerdo con principios conocidos por s mismos, per se, o por la experiencia. La conexin de la tica suprapositiva con la concepcin voluntarista fundamental de Ockham es poco clara. La tica no positiva, en efecto, contiene, junto a meras reglas de prudencia, tambin algunas normas tico materiales, como, por ejemplo, "debes prestar auxilio al que se haIla en necesidad", o bien "debes ser benefciente con el benefactor". Segn el sistema entero de Ockham, estas proposiciones no positivas deberan valer, igual que la prohibicin del robo O del adulterio, slo "bajo la presuposicin del orden natural de las cosas": (stante ardinatione, quae nunc est)".31 La recta razn ha de guiar a la voluntad. Pero la recta razn se va identificando con la conciencia. La actitud interna subjetiva adquiere un valor absoluto. No deja de advertirse una contradiccin entre el voluntarismo de Ockham que niega la primera tabla del Declogo y su concepto de la validez esencial del Derecho natural invariable, inmodificable e indispensable en cuanto se conforma a la razn natural. La razn revelada y la recta razn se identifican con la ley divina. "Todo Derecho natural se halla
2'J Vase
Quodliheta, III. qu. 14 y 15. so Sent. H, qu. 19: Bonitas momls el malitia cannoumt, quod agms obligatur ad illum
Derecho natural y justicia material; Ed. Aguilar, p. 107.
actum vel eus oppositum.

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contenido explcita e implcitamente en la Sagrada Escritura, porque ste contiene ciertas reglas generales, de las cuales puede deducirse en s, o junto con otras, que todo Derecho natural de primero, segundo y tercer orden -aunque no se encuentre en ella explcitamente- es Derecho divino."" Pero "el Derecho natural no manda otra cosa que lo que Dios quiere, ni prohibe nada ms que lo que Dios quiere impedir"." Al identificarse con la Sagrada Escritura, el Derecho natural ha cesado de ser Derecho natural. En lugar de la recta razn, de la naturaleza racional que distingua la ley justa de la ley injusta, aparece ahora la Sagrada Escritura. Es la fe -y no la razn- la que conoce la palabra revelada y el Derecho natural. El lazo con la naturaleza humana queda roto. La idea de hombre se va oscureciendo paulatinamente. Si los seres humanos tienden a la lucha y a la discordia, resulta natural hacer de la ley y de la autoridad poltica instituciones coactivas. Para proteger a los buenos y constreir a los malos es menester un emperador universal al que se subordinen todas los reyes. Aunque vinculado por la "equidad natural", el gobernante es "ley animada". Las consecuencias del ockhamismo en la filosofa jurdica y poltica de los tiempos modernos apenas empiezan a calibrarse en toda su magnitud.
32 GoMasl, Monordua, " Opus cit., p. 406..
u, p. 934.
CAPiTuLo V
LA ESCUELA IUSFILOSFICA ESPAOLA DE LOS SIGLOS DE ORO

SUMARIO: 1. Caractersticas de la escuela espaola. 2. Francisco de Vitoria. 3. Melchor Cano. 4~ Domingo de Soto. 5.Juan de Mariana. 6. Fernando Vzquez de Menchaca. 7. Gabriel Vzquez. 8. El sistema filosfico de Francisco Surez. 9. La filosofa jurdica de Francisco Surez. 10. El derecho positivo y derecho de gentes en la visin Suareciana. 11. Estatologia Suareciana. 12. Trnsito a la Edad Moderna y balance de la escuela espaola. 13. Legado de . la Escuela lusfilosfica espaola de los siglos de oro. 1.
CARACTERSTICAS DE LA ESCUELA ESPAOLA
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Las corrientes renacentistas toman en Espaa un cauce peculiar. Como en el resto de Europa, en Espaa se da la preocupacin esttica, el inters por la lengua verncula -Valds-, el cultivo de las lenguas y literaturas clsicas -la Universidad Complutense, Cisneros, Nebrija, Fray Luis de Len, Arias Montano-. Sin embargo, el Renacimiento espaol no rompe, en lo sustancial, COn la gran tradicin de la Edad Media. Cierto que existe un humanismo antiescolstico -Sebastin Fox Morcillo, Gmez Pereira, los mdicos Valls y, sobre todo, el gran valenciano Luis Vivies (1492-1540)-, pero es un humanismo fiel a la ortodoxia catlica y a los mejores valores del medioevo. En pleno Renacimiento, Espaa ofrece al mundo el magnfico florecimiento de la Escolstica producida en torno al Concilio de Trento. Filosfica y teolgicamente, son los espaoles quienes dirigen el movimiento de la Contrarreforma. Y cmo olvidar la obra de los grandes msticos -los ms insignes que conoce el mundo- cuyo inters intelectual en la historia de la cultura no tiene paralelo? Santa Teresa de Avila y San Juan de la Cruz, sin ocuparse estrictamente de la filosofa, vivifican la Escolstica Espaola y la cultura universal.
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lOS
Los telogos, filsofos yjuristas espaoles surgen entre dos mundos. Entroncan con la Edad Media, aunque el mundo medieval se les haba quedado chico. En rigor, "renacer, lo que se llama con toda propiedad re-nacer, volver al claustro materno y deshacer en l la propia forma para tomar otra-nueva, tan sola lo hizo Espaa con su escuela teolgica", advierte Jos M. Gallegos Rocafull.' Ese ejemplar esfuerzo por incorporar existencialmente la verdad cristiana a la vida privada y pblica; realizado con admirable temple vital, caracteriza a la Escuela Espaola. Sin romper con la historia, utilizando materiales del mundo antiguo, forj un mundo nuevo. Los siglos XVI y XVII en Espaa -extraordinariamente fecundos y ricos en figuras genialesnos regalan la reforma de los regulares -iniciada por Cisneros- y la plyade de reformadores y fundadores (San Pedro Alcntara, el venerable Toms de Jess, Santa Teresa y San Juan de la Cruz, San Juan de Dios, San jos de Calasanz); la contrarreforma, personificada por "aquel hidalgo vascongado, herido por Dios como Israel, y a quien Dios suscit para que levantara un ejrcito de Carlos V -escribe Menndez Pelayo-, contra la Reforma", y la legin de telogos, filsofos yjuristas entre los cuales baste mencionar a Francisco de Vitora, Melchor Cano, Domingo de Soto, Fray Alonso de Castro, Domingo Bez, Juan de Mariana, Diego Lanez, Alfonso Salmern, Francisco Surez, Fernando Vzquez de Menchaca, Gabriel Vzquez ... Con el angustioso requerimiento vital de dar una respuesta cristiana a los intrincados problemas que les iba planteando la vida y su mundo histrico, los pensadores espaoles contemplaron la marcha del tiempo como una "oscura revelacin del luminoso misterio de Dios". En esa "Democracia frailuna", que fue la Espaa del siglo XVI, se pensaba y se senta "a lo divino". El ideal de la vida entera se resume en el principio de los Ejercicios Espirituales ignacianos: "el hombre es creado para alabar, hacer reverencia y servir a Dios Nuestro Seor y mediante esto salvar su nima; y las otras cosas sobre la haz de la tierra son criadas para el hombre, y para que le ayuden en la prosecucin del fin para que es criado". Ante la agona del mundo actual, vale la pena estudiar los ntimos resortes que movieron a la Escuela Espaola. A ella he vuelto mis ojos, en momentos de crisis, con una esperanzadora luz.
Jos M. Gallegos Rocafull, El hombre y el mundo de los telogos espaoles de los siglos
de oro. Ed. Stylo, Mxico, 1946. p. 7.
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2.
FRANCISCO DE VITORIA
Francisco de Vitoria (1483-1546) ense al mundo, desde su ctedra de Salamanca, que ms all de las leyes positivas -que separan a los pueblos- est la comunidad natural de todos los hombres, cimentada en la unidad de naturaleza y en la redencin universal de Cristo. Nadie puede despojar a los hombres de su libertad. El Derecho positivo regula pero no anula las libertades humanas. La paz y la concordia entre los hombres no se establece desde fuera, con una monarqua universal ---como lo pretendi Dante-, sino desde dentro, por imperativo de la conciencia. El Emperador no es seor del orbe. La guerra es "la mayor de las inhumanidades" si lo que se persigue es "deleitarse en rebuscar causas para matar y perder hombres que Dios cre y por los cuales muri Cristo". Las causas que la legitiman no son utilitarias, sino ticas. En torno a la guerra, el padre Vitoria se plantea cuatro problemas: "1. Si en absoluto es licito a los cristianos hacer la guerra; 2., Cul sea la autoridad que puede declarar y hacer la guerra; 3. Cules pueden y deben ser las justas causas de la guerra; y 4. Qu es justo en la guerra y qu es lcito a los enemigos". No se hace la guerra para matar sino para vivir. Estar justificada slo cuando se hace en defensa propia y de nuestras pertenencias; para , recobrar lo que nos ha sido quitado; para castigar a quienes nos ofenden y para asegurar la paz y prevenir la seguridad futura. No se justifica la guerra como medio de castigar a un pueblo infiel. Y aunque se les hubiese anunciado la fe a los indios y no la hubieran querido "aceptar ni recibir, no sera motivo ni razn para hacerles la guerra y despojarlos de sus bienes". Tampoco cabe emprender la guerra contra los indios porque coman carne humana, cohabiten con madres y hermanas y practiquen la homosexualidad. ''Yo formulo esta conclusin -escribe Fray Francisco de Vitoria-: los prncipes cristianos, ni aun mediando la autoridad del Papa, pueden apartar a los brbaros de los pecados contra la Ley natural, y no es su misin castigarlos por ello". No es lcito hacer la guerra para ensanchar el territorio, alcanzar la gloria o alguna utilidad personal. "Las leyes deben ser promulgadas para el provecho de todos los ciudadanos; de lo cual se infiere que las leyes de la guerra han de ser para el bien comn y no para el particular del prncipe". Los indios, antes de la llegada de los espaoles, eran verdaderos dueos de sus tierras, pblica y privadamente. Al buscar los ttulos de la conquista, el maestro salmantino formula -segn la frase feliz de Antonio Gmez Robledo- la Summa de los derechos y de los deberes entre las naciones. Surge. entonces el just inter gentes y ya no
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el simple jus inter homines. Dicho de otra manera, Francisco de Vitoria funda, desde su ctedra de Salamanca, el Derecho internacional moderno! Tras estudiar los ttulos no legtimos por los cuales los brbaros del nuevo mundo pudieran haber venido a poder de los espaoles, apunta los ttulos legtimos: los espaoles tienen derecho de recorrer las tierras americanas, comerciar, comunicarse y participar de los bienes de uso comn; los hijos de espaoles nacidos en estas tierras tienen derecho a ser ciudadanos; no deben ser conquistados los brbaros si permiten predicar el Evangelio; por verdadera y voluntaria eleccin, pueden los brbaros venir a poder de los espaoles... Para declarar la guerra, el prncipe 'ha de asesorarse de sus consejeros, or al adversario, or el dictamen de los sabios y examinar concienzudamente si hay causa de guerra justa. "Desde el momento que los sbditos tengan conciencia de la injusticia de la guerra, no les es lcito proseguirla, tanto si estn en lo cierto como si se equivocan". La moralidad priva sobre la legalidad. Es lcito recuperar las cosas perdidas o el precio de las mismas, cobrarse los gastos y daos de la guerra. Pero no es lcito matar a los inocentes o no beligerantes.
3. MELCHOR CANo
Como todos los grandes espaoles de su tiempo, Melchor Cano no admite otro imperialismo que el de la justicia. Y piensa que es tarea propia de la monarqua espaola buscar el reino de la justicia -para que todo lo dems se le d por aadidura- empezando por hacerse respetar por ella misma. En 1526, el Papa Clemente VII declar la guerra a Carlos V -quien se encontraba luchando contra los protestantes alemanes por hacerle la guerra al Papa- con el resultado adverso al "Papa de los tristes destinos". Consultado Melchor Cano, el telogo-jurista que haba innovado en materia teolgca toda una nueva disciplina denominada Lugares Teolgcos, aduce en su clebre dictamen seis razones para no romper con el Papa, entre las que sobresale la obediencia y el respeto que se le debe, pero como la contienda es entre el Papa y el Emperador, el dominio espaol distingue entre las dos distintas esferas. Tratndose de materia poltica, el emperador puede defenderse de la obstinacin de un Papa que desencadena la guerra: "as es justo que si nuestro muy santo Padre con enojo hace violencia a los hijos, vuestra majestad que es
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Francisco de Vitoria, Relaciones de inds, dejure belli, de poti'stale civili. Obras: B. A, C.
FILOSOFA D.ICL D.ERECHO
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el mayor y protector de los menores, lo desarme, y si fuere necesario le ate las manos; pero todo esto con grande reverencia y mesura, sin baldones ni descortesa; de suerte que se vea que no es venganza, sino remedio; no es castigo sino medicina". El Papa con su guerra injusta est obligado a pagar gastos, costas y daos. Y a Carlos V le asiste el derecho de tomar todas las medidas de seguridad para que no se renueve la guerra comenzada. Melchor Cano quiere una Roma ms pura y ms alejada de, la poltica. Importa destacar el hecho de que el telogo-jurista espaol considera legitimo que desaparezca la cristiandad como estructura poltica para dar paso a los Estados Unidos nacionales. 4.
DOMINGO DE SOTO
Domingo de Soto es uno de los ms egregios juristas del siglo de Oro espaol. De familia humilde, nace en Segovia el ao 1494 o el ao 1495. Estudia en Alcal, se ordena sacerdote en Burgos, gana una ctedra por oposicin en Salamanca, el emperador le tiene por confesor, interviene en la controversia Seplveda-Las Casas, nos deja un magno tratado de la Justicia y el Derecho (De [ustia et jure) y mucre el 15 de noviembre de 1560. La funcin de la ley -piensa de Soto- es mandar. Mandar es un acto de la prudencia. La prudencia es una virtud radicada en la razn cuyo acto propio es imperar. La ley -proposicin universal- debe radicar habitualmente en la razn prctica. Tiene un carcter fijo, permanente, y est ordenada al bien comn natural y sobrenatural. "La leyes regla que dirige al bien comn; es as que dirigir al bien comn pertenece a la repblica, de __ la cual este bien es el fin ltimo; luego a ella sola y aquel que cuida de ella pertenece la potestad de dar leyes". Distingue Domingo de Soto cuatro clases de leyes: "Que de este modo se hayan de distinguir cuatro clases de leyes, se demuestra as: Primeramente Dios, gobernador universal, concibi en su mente desde la eternidad el orden, la administracin y el gobierno de las cosas, conforme a cuyas ideas o concepciones se han de construir todas las leyes: la cual ordenacin y precepto se llama ley eterna segn su naturaleza. Adems, como el mismo Dios es el autor de la naturaleza, dot a cada una de las cosas de sus instintos y estmulos, por los cuales fuesen arrastrados a sus fines, pero especialmente al hombre le imprimi en la mente una norma natural, y sta es la ley natural, es decir, aquellos principios, que, sin discurso, por luz natural son conocidos de suyo, como haz a los dems lo que quieras que te hagan, y otros semejantes. Adems da
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al mismo hombre facultad para que, segn la condicin de los tiempos, lugares y negocios, raciocinando con la ley natural, establezca otras que juzgue convenir, las cuales por su autor se llaman humanas. Ms como no hemos sido criados solamente para el fin natural, que es el estado de la repblica pacfico y tranquilo, para el cual fin bastaran las predichas leyes, sino tambin para la felicidad sobrenatural de lo creado, puso Dios en nosotros, adems, otra ley, que es sobrenatural, a saber, tanto la antigua como la nueva la que nos condujese a ese fin sobrenatural. Y esta es la ley divina".' De la ley eterna se derivan todas las leyes. La ley natural es una en cuanto es uno su fin (bien general), aunque sus mltiples virtualidades sean tantas como son las exigencias esenciales de su naturaleza. Se llaman principia per se nota, aquellos principios en que el predicado de la proposicin se halla esencialmente incluido en el sujeto de la misma. Las proposiciones per se nota pueden ser en s mismas y respecto de nosotros. El ms general de los primeros principios de la ley natural est constituido por la proposicin: El bien es deseable y debe buscarse; el mal por el contrario es indeseable y debe evitarse. Observa Soto que esta norma primordial corresponde a la condicin generalsima de ser. Acaece, no obstante, que el querer del hombre se revela inferior al instinto animal e inclinacin de los otros seres. El hombre puede querer lo que parece bueno en el nivel de los sentidos, pero es malo para su naturaleza especfica y racional. Los primeros principios de la conservacin de la especie y de la unin sexual entre el hombre y la mujer corresponden a la naturaleza animal y racional. Pero existen otros preceptos de la ley natural -los que se refieren a la virtud y a la convivencia social- que son exclusivos del hombre como ente racional. Es preciso descender de los primeros principios a cosas particulares, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo. Por eso existen leyes humanas. La propiedad es definida por Domingo de Soto como "la facultad y derecho que uno tiene sobre alguna cosa para utilizarla en su propio provecho, usando de ella como permita la ley". Advirtase que se habla de uso y no de abuso. La ley humana no puede suprimir el derecho de propiedad, pero puede regularlo: modos de adquisicin y de transmisin, impuestos, cargas, servidumbres y expropiacin. El propietario ha recibido de Dios la misin de administrar la propiedad en su nombre, destinndola al fin al que la ordena su propia naturaleza. Sea quien fuere el propietario en derecho, todos los bienes deben servir a todos los hombres. Todo hombre tiene derecho a lo estrictamente indispensable para
, Domingo de
SOlO,
De justitia el jure, qu. IlI-IV.
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subsistir humanamente. El libro De Justitia et Jure es un verdadero tratado sobre la dimensin jurdica del hombre.
5. JUAN DE MARIANA
En 1599, el P. Juan de Mariana S. J. publica su clebre libro Del
rey y de la institucin de la dignidad real. Once aos ms tarde el Parlamento de Pars condena esa obra a ser quemada por la mano del verdugo. Ravaillac, el asesino de Enrique IV de Francia, confes que la lectura del libro del padre Mariana le haba inducido a matar al Rey. Lo cierto es que Ravaillac no haba ledo el libro, y aunque lo hubiese ledo no lo habra entendido porque no conoca el latn. Lo que importa destacar es la enorme vigencia de las ideas de los telogos juristas espaoles en el mundo de su tiempo. Cuando el rey no personaliza el orden y lajusticia, cuando ejerce el poder para fines dinsticos o personales, se convierte en tirano. "Supongamos que exista un tirano semejan te a una bestia feroz y cruel, que por dondequiera que pasa todo lo destruye, todo lo devasta y lo arruina, causando toda clase de estragos con sus uas y con sus dientes, con todas las armas ofensivas que dio la naturaleza: juzgars que se debe tolerar? No alabars ms bien a aquel, que despreciando el peligro de su vida, rescata con valor la libertad comn?" La teora que justifica el tiranicidio no puede ser ms explcita. Apunta Mariana la diferencia que existe entre el rey y el tirano: "La tirana, finalmente es la ltima y ms execrable forma de gobernar, y est en oposicin con el poder real, de uno solo, porque ejerce en sus sbditos una potestad siempre pesada y las ms veces arrebatada por la violencia; y si algunas proceden de un principio sano y justo, degeneran por necesidad en todos los vicios, y con especialidad en la avaricia, la lujuria y la crueldad. Y siendo los oficios de un verdadero rey proteger la inocencia, perseguir el vicio, procurar la paz de la repblica y engrandecerla con todos los bienes positivos y morales de verdadera felicidad, el tirano, por el contrario, constituye un poder supremo como fruto de una licencia desenfrenada; no hay maldad que desdiga al decoro de la majestad; no hay crimen, por grande que sea, que no cometa; destruye las fortunas de los ricos; infesta con su liviandad el corazn ms casto y puro; quita la vida a los ciudadanos honrados, y, finalmente, no hay gnero de vicio que no ensaye en toda su vida. El rey, por otra parte, se muestra a sus sbditos apacible y tratable; a todos oye, y vive en el mismo derecho de todos. El tirano, por el contrario, por lo mismo que desconfa de
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sus sbditos, a quienes teme, procura siempre inspirarles el terror por medio del aparato de su grande fortuna, por la severidad de las costumbres y por la crueldad de los juicios." y tras la caracterizacin genial del tirano, Juan de Mariana considera los principios, medios y progresos del rey y del tirano. Pero Mariana no es tan slo el terico del regicidio y el cultivador del Derecho poltico, sino tambin uno de los precursores espaoles del llamado colectivismo agrario. El latinista de enjundioso estilo, cuyos singulares puntos de vista le valieron acerbas crticas y amargos ratos, disert sobre la funcin social de la propiedad en general y' del trabajo de los campos, sobre la propiedad de la tierra y la asistencia de los pobres. "En una repblica en que unos rebasan de riquezas y otros carecen de lo necesario no puede haber paz ni felicidad posible; debe guardarse en esto cierta medida y establecerse una bien entendida mediana. Cmo no ha de ser expuesto a graves alteraciones que haya en una nacin muchos ciudadanos faltos de vveres? Los lobos, cuando hambrientos, invaden los pueblos y se ven obligados por la necesidad; lo que acontece a los dems animales, no ha de acontecer mucho ms al hombre?", se pregunta el padre Mariana. Para combatir el pauperismo pide que "cada pueblo se encargue de mantener a los pobres", creando una verdadera asistencia social, para lo cual es preciso "dividir esos mismos pobres en clases y destinarlos en cuanto fuere posible a diferentes casas de asilo (jenedoquios, tocotrofios, nosocomios, horfanatrofios ... ) como se hizo en los tiempos antiguos y medio entreveo en las leyes de Carlomagno". La naturaleza social de toda propiedad, las repercusiones de la mala distribucin de la riqueza en los desrdenes pblicos, la propensin de los ricos a convertirse en tiranos, la potestad del prncipe a intervenir contra el abuso de la propiedad, y la obligacin social de garan tizar la existencia y el bienestar de todos y cada uno de los ciudadanos fueron vistas con singular lucidez por Juan de Mariana.
6.
FERNANDO VZQUEZ DE MENCHACA
Fernando Vzquez de Menchaca (1512-1569), amigo y partidario de Fray Domingo de Soto O. P., piensa que al hombre no le es lcito penetrar en los arcanos divinos. El fundamento del Derecho natural es la inescrutable voluntad de Dios. En este sentido, el jurista espaol Vzquez de Menchaca est ms prximo a Ockham que a
Juan de Mariana, Del rey y de la instittuin de la dignidad real, Ed. Partenn, pp. 74-75.
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Santo Toms. "El Derecho natural que nosotros usamos, y del que, a menudo, abusamos, es bueno, porque .Dios lo ha impreso en nosotros, y si nos prescribiera lo contrario, esto sera bueno, tan slo porque El nos lo haba mandado." 5 El Derecho natural queda relegado al campo fenomnico de una recta razn impresa por Dios a natiuitate. Como es as, pudo haber sido de otro modo. En contra de este criterio, ya Francisco de Vitoria, fundador de la Escuela Espaola, haba sostenido, con su habitual agudeza, la tesis de que Dios no puede cambiar la naturaleza de las cosas, y que, por ello, no depende de El lo que, por su naturaleza, es bueno o malo." En el mismo sentido Luis de Malina (1535-1601) afirma que "la obligatoriedad del Derecho natural surge de la naturaleza del objeto mismo, amplindose desde aqu hasta convertirse en ley".' En la misma naturaleza de las cosas nace la obligatoriedad, es decir, el criterio de Derecho natural: "Si de la naturaleza de la cosa surge una obligatoriedad por la que algo es mandado o prohibido, porque en s es necesario que acontezca -como, por ejemplo, la obligatoriedad de socorrer al que se encuentra en necesidad-, o porque en s es malo y prohibido, como, por ejemplo, el robo, el adulterio, la mentira, entonces tales preceptos o prohibiciones pertenecen al Derecho natural.?"
7.
GABRIEL VZQUEZ
I , I
Esta lnea del objetivismo axiolgico culminar con Gabriel Vzquez (1551-1604). Lo malo es en s malo, antes de toda lex imperans y hasta antes de toda lex indicans. El Derecho natural queda desligado de su base teonmica. "Antes de todo mandato, antes de toda voluntad, ms an, antes de todo juicio, hay una regla de. las acciones, que est dada con su naturaleza, de igual manera que, por naturaleza, ninguna cosa encierra en s una contradiccin. Esta regla no puede ser otra cosa que la misma naturaleza racional, la cual es en s incontradictoria. A ella y al Derecho natural le son adecuadas y semejantes las buenas acciones, mientras que las malas le son divergentes y desemejantes, y por eso se llaman aqullas buenas y stas malas. En consecuencia: la primera ley natural en la criatura racional es la
s Fernando Vzquez de Menchaca, Controversiae, 1, cap. XXVII, n. 11: Vi hocjus noturale, qua utimur quoque inlerdum abutimur, bonum est, quia Deus infixum nobis est: ita si contrarium nobis dederit jus, ea ipso quod ipse dederu, bonum erit: 6 Francisco de Vitoria, Relaciones Morales 11 "De homicidio". n. 3, y ss. 7 Luis de Melina, Traciatus de Justitia el JUTt, 1, disp. F. n. 2. 8 Luis de Molina, op. ct; 1, d. r, n. 3.
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naturaleza misma, en tanto que es racional, porque es la primera regla del bien y del mal." 9 El camino para la secularizacin completa del Derecho natural queda abierto a Gabriel Vzquez desde el siglo XVI. Francisco Surez -acaso el ms penetrante y equilibrado genio jusfilosfico de todos los tiempos- pondr una va media entre el Derecho natural idealista y el Derecho natural voluntarista. Pero antes de abordar el sistema filosfico-jurdico de Francisco Surez, concluyamos destacando los rasgos caractersticos de la Escuela espaola:
a) La temtica y la metodologa de los telogos-juristas espaolas estn tomadas de la vida misma (las meditaciones de Francisco de Vitoria sobre la justicia de la guerra y de la conquista surgen ante el descubrimiento y la conquista de las Indias; el dictamen de Melchor Cano sobre las relaciones entre Iglesia y Estado es elaborado ante la guerra entre Clemente VII --el Papa- y Carlos V --el emperador-; el pretendido derecho divino de los reyes y la defensa de los derechos del pueblo por Francisco Surez son estudiados ante el cisma de Enrique VIII de Inglaterra. ' b) Las verdades fundamen tales de la teologa sirven de ltimo apoyo, de raz y de sustento a los sistemas jusfilosficos. e) La politica espaola se mueve por la gloria, la ambicin, la fe ... pero nunca por mviles pragmticos.
8.
EL SISTEMA FILOSFICO DE :FRANCISCO
SuREz
Francisco Surez, el egregio telogo, filsofo y jurista espaol, de categora y dimensin ecumnica, naci en Granada el 5 de enero de 1548. Estudia Derecho Cannico en la Universidad de Salamanca. Ingresa en la Compaa de Jess en 1564, tras habrsele rechazado -en su primer intento-e- por "falta de talento". Muy pronto, cuando empez a estudiar filosofa (1566), sus maestros y compaeros advirtieron la potente y extraordinaria inteligencia de Surez. Imparte ctedra en Segova, Avila, Valladolid, Roma, Alcal,' Salamanca y Coimbra. En 1597, ao que inicia su magisterio en la Universidad de Coimbra, publica su magna obra Disputationes metaphysicae. En 1613 aparece su DeJensio Fidei y una ao despus -1614-- sale a la luz pblica el clebre tratado De legibus. Sus obras completas estn contenidas en 26 volmenes en folio. La vida entera de Surez -apacible, buena, laboriosisima- est consagrada a salvar la crisis cientfica y
9
Gabriel Vzquez, Comentarios a Summa Theologica; Il, 1, disp. 150 cap. III, n. 22/23.
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poltica del humanismo renacentista, con un limpio teocentrismo, en donde se repiensa toda la tradicin -dentro de una lnea personal- en vista de la realidad, de ese sentido tan hispnico de las cosas reales. En 1617, Francisco Surez muri por exceso de trabajo, como "campen y defensor casi nico de los derechos del Pontificado", en la ciudad de Lisboa (Portugal). Un breve pontificio del Papa Paulo V le llam DoctorEximius. Y estas "hojas de laurel sagrado en la corona del religioso santo y sabio, que por defender a la Santa Sede haba recibido heridas tan gloriosas como las de la condenacin y quema de la Defensio Fidei en Londres y Pars", contribuyeron a consolidar su fama para alcanzar, muy pronto, verdadera autoridad universal. No hay que olvidar que Europa aprendi metafisica, durante los siglos XVII y XVII, en los textos de Francisco Surez. No quisiera abordar la gran Summa]uridiea de Surez, sin explicar antes, con los trazos indispensables, su sistema filosfico. La mesura y la prudencia de un genio realista, refractario a la tendencia platonizante, se pone de manifiesto en ese mundo de slidas y consistentes realidades, de pulcras relaciones lgicas, de esplndidos planteamientos metodolgicos. Empieza por criticar las intuiciones sistemticas del platonismo, para valorar lo singular concreto. Funda la Metafisica en principios lgicos -primariamente ontolgicos- evidentes por s mismos. En el plano de las esencias se atiende al principio de no contradiccin y de tercio excluso; en el plano de las existencias tiene vigencia al principio de causalidad. Las Disputaciones metafsicas estn estructuradas magistralmente:
, ,
1. A) El Ser
a) analoga b} propiedades trascendentales
e) problema del principio de individuacin B) Principios del Ser

C) Causa del Ser
n. Divisin fundamental del orden del Ser;

A) El Ser necesario B) El Ser contingente La participacin del ser contingente en el Ser necesario es una de las claves fundamentales del sistema filosfico de Francisco Surez. En cierto sentido, la a suareciana es una filosofa de I ~ tingencia. Esencialmente somos de en encia. 'n e o ~el ~e.J:,y n e or en ocer, ay -como en la escue a franciscana tar-
'-
~------~,
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da- un primado del singular que no cae en el nominalismo. Hay un conceptus objetivus intramental que no es mera entidad eidtica. La analoga del ser es por atribucin intrnseca. Una realidad o una. orma se da intrnseca y formalmente en los entes inferiores de modo diverso aunque igual en un cierto respecto. Ebtre esenCia y ex'st~tia se da una distincin de mera razn, no real. El Ser necesario - el Ser contm ente se diStInguen no por fa composicin entre 'esencia existencia, sino porque e er necesa es un ens a 'Ser-s-, en s or SI co e en un ens ah alio (ser orOlro).,,, El principio de individuacin no es -como lo pretenda Santo Toms- la materia signata quantitate (materia signada por la cantidad), sino la entidad misma, su in comunidad, su unidad modal. Dejmosle la palabra al propio Surez: "Toda sustancia singular es singular por s misma y por su propia realidad (entitas) y no tiene necesidad de ningn otro principio de individuacin fuera de su propia realidad o de los principios intrinsecos en que consiste tal realidad.t''" No es que se niegue la realidad de lo universal, es que el individuo es una especificacin o contraccin de una comn naturaleza hilernrfica. Entre la potencia sensible y el intelecto media la simpata. De ah que las especies inteligibles no tengan que ser desmaterializadas. Las cinco vas tomistas 'son reducidas prcticamente por Surez a la va de contingencia. La falta de suficiencia para comenzar a existir implica un ens a se, que es origen y razn ltimo '....... de todos los seres contingentes. Si todo hubiese sido contingente, no <, habra nada. Hay; luego hay algo necesario. Surez se anticipa a los discpulos de Brentano al apuntar la intencionalidad como algo tpico y caracterstico del conocimiento. En su divisin fundamental del orden del ser -Ser necesario, ser contingente- hay un esbozo de "ontologa regional". Y el conceptosuarecano de ser es tenso, enrgico, en vivo trance de inenarrables movimientos evolutivos. Visto desde el panorama metafsico, el mundo real -tico y jurdicoaparece vigorosamente organizado. "Cuando Surez pretende explicar la raz diferencial en tre el ser de Dios y el de las criaturas, va a atender de nuevo a lo dinmico y exigitivo: efectivamente, el ser de Dios es de tal naturaleza, que por su misma esencia exige y tiene indefectible su propio existir, mientras que la exigencia dinmica de las criaturas no pasa de una capacidad o simple aptitud para la existencia, y aun sta derivada de la fuente de todo existir que es el que es (disputa XXXI). El mundo creado no queda esttico en el existir: siempre depende de su fuente, porque de sus aguas vive y sin
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Francisco Surez Met-disp. V.6,I.
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ellas vuelve a secarse en la nada; siempre el ser creado est dinmicamente orientado hacia el Ser supremo, sin poderse jams separar de El, condenado, en caso contrario a pasar al mundo de la nada." 11 Bossuet haba dicho en el siglo XVII: "Oyendo a Surez, se escucha a toda la Escuela". Y en nuestros das ha dicho Zubiri: "Las Disputationes de Surez constituyen la enciclopedia del escolasticismo". Clsico y moderno, flexible y riguroso, sistemtico y abierto, el pensamiento dinmico de Francisco Surez ha recibido el tributo admirativo de todos lo siglos que le siguen, conserva su vigencia y nos regala una riqueza inexhaurible de posibilidades.
9. LA FILOSOFA JURDICA DE FRANCISCO SuREz
Para llegar al personalismo integral, Francisco Surez descubre que el teocentrismo agustiniano es la nica arteria slida y aprovechable. Su tratado De leigibus seu de legislatore deo tiene un objeto material: el Derecho, y un doble objeto formal: la teologa y la filosofa. el Rector de la Universidad de Coimbra, Hurtado de Mendoza, haba pedido a Francisco Surez, catedrtico en esa ilustre Universidad portuguesa, que abordase el tema fundamental de las leyes. Se habla mucho de la Filosofa del Derecho de Surez, pero se suele olvidar al telogo del Derecho. Puesto que Dios es fin ltimo y legislador supremo que nos ensea los medios de llegar al cum.plimiento de nuestro destino, no cabe deseentenderse de la Teologa. Toda ley y todo legislador dependen del Ser fundamental y fundamentan te. Las leyes son contempladas por la teologa sub altiori lumine. La ley eterna, fuente de donde dimana la fuerza obligatoria de las dems leyes y normas de las acciones libres de Dios, es una ley entitativa de la Deidad que expresa su Razn y Voluntad unidas. La ley eterna es principio de orden universal, de verdad, de bondad, de justicia y de belleza. La ley eterna no est promulgada externamente y no est separada de las leyes divinas y humanas. Obliga de hecho cuando se ' promulga una de estas leyes: "Pero eso -advierte Surez- lo hace de distintas maneras: Cuando se aplica por medio de una ley divina, la razn principal y prxima de la obligacin es la misma ley eterna, y la ley externa que interviene en ello nicamente es un signo que hace fijarse en la ley que principalmente obliga. Esto es clarsimo en las leyes divinas positivas; en cambio en la ley natural tiene alguna dificultad que explicaremos en los captulos siguientes. Cuando la
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Jess Iturrioz, S.]: "Estudios sobre la Metafsica de Francisco Surez. S.J.", Madrid 1949.
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aplicacin de la ley eterna se hace por medio de una ley humana, entonces, aunque la ley eterna contribuya a la obligacin a manera de causa universal, sin embargo la causa prxima de la obligacin es la misma ley humana, porque no obliga solamente como signo de la voluntad divina, sino a las inmediatas como signo de voluntad humana; de esta forma la ley eterna en las leyes humanas obliga -por decirlo as- menos de cerca. Y basta con lo dicho sobre la ley
etema."12
Dentro de la ley divina-positiva, distingue Surez tres estadios: 1) Perfecta identidad entre la ley natural y la positiva, en cuanto a los preceptos generales, en el tiempo premosaico; 2) Dios como autor principal e inmediato de la ley mosaica; 3) La ley nueva o evanglica. No es mi propsito estudiar minuciosamente teologa jurdica suareciana. Me basta apuntar la necesidad de referirse a sus principios fundamentales, si queremos comprender en plenitud su filosofa jurdica. El aspecto filosfico predomina -acaso sin habrselo propuesto el pensador granadino- en el Tratado de las Leyes y de Dios Legislador. Nada tiene de extrao, si tomamos en cuenta -como lo hace Luis Vela Snchez S.J.- que es "el Derecho en su dimensin metafsico un constitutivo del ser tico del hombre" y que "toda recta teologa, por muy misteriosa que sea, tendr que ir descubriendo el misterio del hombre, y al descubrirlo se encontrar con su esencial alteridad, imagen de la esencial alteridad trinitaria. Los misterios de la teologa descubrirn, por tanto, el misterio de la estructura jurdica del hombre, y al reflexionar el telogo sobre tal descubrimiento, har filosofa"." Esto es precisamente lo que hace Surez de modo magistral. El Doctor Eximio parte de la nocin general de ley, como sinnima de la nocin de Derecho objetivo, de norma de convivencia y de facultad personal de obrar. No le satisface a Francisco Surez la definicin de Santo Toms sobre la ley, porque no incluye la estabilidad y la comunidad a quien va dirigda, el carcter obligatorio y normativo. La definicin tomista de ley -Quaedam rationis ordinatio ad bonum commune et ah eo qui curam communitatis habet promulgata-podra aplicarse, tambin a simples peticiones, exhortaciones, consejos... De ah que Francisco Surez se haya visto precisado a formular su insuperable definicin de ley: Precepto comn, justo, estable, suficien12 Francisco Surez, Trotado de las leyes y de Dios legisladm; reproduccin anasttica de la educacin prncipe de Coimbra 1612 volumen I. -Libro 1 y n. -Lib. 11, cap. IV, p. 115, Instituto de Estudios Polticos, Madrid. 1967. " Luis Vela Snchez, S. j., Introduccin general ol ratado de las leyes y de Dios legislador, ed. citada, p. 32.
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temente promulgado." Nada falta y nada sobra en esta definicin. Explicitmosla: precepto, es decir, norma, regla general; comn porque su destinatario no es un sujeto particular determinado, sino la comunidad; justo, porque ley injusta no es ley sino apariencia de ley, mera cscara normativa; estable, esto es, de duracin permanente mientras no se derogue o abrogue; suficientemente promulgado, en cuanto la sociedad tiene autoridades y requiere de un elemento formal --como es la promulgacin- para saber a qu atenerse. La ley, en suma, es un pensamiento jurdico imperativo, normativo. La libertad misma pide el imperio de la ley. La ley natural es ley en sentido estricto. La fuerza tica-jurdica manifestada en nuestra. conciencia por los juicios prcticos imperativos proviene de nuestra naturaleza ntica. La razn natural es gua de nuestras acciones, porque refleja objetivamente la ley natural: opus rationis mandatum. Todo lo que no sea contingente, es decir, todo lo tico-necesario, es materia de ley natural. Dentro de ella se contienen tres grupos de reglas: 1) normas generalsimas; 2) 'normas de generalidad un' poco menos extensa, aunque de igual evidencia; 3) normas concretas que se desprenden, a manera de conclusin, deductivamente, de las normas anteriores. Al primer grupo de normas pertenecen estos preceptos: "se ha de hacer el bien", "se ha de evitar el mal". Ejemplos de segundo grupo de reglas: "la justicia ha de ser guardada", "Dios ha de ser adorado". Observa Surez que estas leyes, aunque en s evidentes respecto de los sabios no tienen la evidencia para nosotros de los principios del primer grupo. Todos los preceptos de la tercera clase se obtienen por ilacin o discurso, con relativa facilidad --caso de! adulterio y del hurto- o con ms dificultad: "la fornicacin es intrnsecamente mala", "la usura es injusta", "la mentira nunca puede ser justificada". La ley natural -regla de accin y no mera medida de los hechos- es una ley universal, indeleble, inmutable y no puede ser dispensada. Puede cambiar e! Derecho natural? Surez admite que algunas normas del Derecho natural cambian, cesan o sufren excepcin en algunos casos, pero explica que se "habla de mudanza impropia, por slo mudanza extrnseca, por razn de la mudanza que se obra en la materia", tal como un padre deja de serlo si se le muere su hijo nico. No es la ley natural la que intrnsecamente cambia, sino las circunstancias mudables en que se aplica son el factor de cambio. Por eso distingue Surez entre e! Derecho natural preceptivo que "contiene reglas y preceptos de bien obrar, los cuales encierran verdad necesaria y, por tanto, son
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Francisco Surez, De !egibus, 1, 12. 5.
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inmutables, pues se fundan en la intrnseca rectitud o maldad de los objetos", y e! Derecho natural dominativo que "slo es materia del otro Derecho preceptivo y consiste, como diramos, en cierto hecho o cierta disposicin de las cosas. Mas consta que todas las cosas criadas, principalmente las corruptibles, tienen de la naturaleza muchas condiciones que son mudables y pueden ser suprimidas por muchas causas"." Muchsimo antes que Rudolf Stammler hablase de un Derecho natural de contenido variable, Francisco Surez explic las variaciones de un mismo Derecho natural en circunstancias diversas y cambiantes. No es ste el menor de sus mritos. "Ni Dios mismo puede exceptuar la ley natural por verdadera propia epiqueya" advierte Surez. "Aunque toda epiqueya es interpretacin de la ley, no toda interpretacin es epiqueya". No siempre que se mata a un hombre --caso de la legtima defensa- se comete homicidio. Consiguientemente es necesario inquirir las circunstancias y condiciones en las cuales un acto es en s malo o bueno. Slo as se entiende el verdadero sentido del precepto natural. La equidad tiene su campo propio: "Si los preceptos naturales se consideran como concretados en las leyes positivas, admiten la excepcin de la epiqueya, sobre todo desde el punto de vista de la intencin del legislador, por ms que --considerados en s mismos y en cuanto naturales- propiamente no la admitan." 16 Pocas veces se ha hablado con mayor propiedad sobre la equidad.
10.
DERECHO POSITIVO Y DERECHO DE GENTES EN lA VISIN SUARECIANA
El derecho POSIUVO no puede apartarse del derecho natural -porque de este ltimo recibe la razn de su fin y el valor de su existencia-, pero aporta algo nuevo, algo que la ley natural no contiene. y es que el derecho positivo atiende no tan slo a la honestidad intrnseca de los actos sino tambin a las necesidades -imperiosas, cambiantes, circunstanciales- del bien comn. Los principios generales de! derecho natural toman concrecin en el Derecho positivo. Muchas relaciones creadas por el derecho positivo estaban en e! derecho natural como meras posibilidades no obligatorias. Es e! derecho positivo ~y o e! derecho natural- el que "determina" con prudente arbitrio e! linaje de pena o la tasa del precio", observa
u Francisco Surez, De legibus, I1, 14, 4. 16 Francisco Surez, De legibus, Il, 16. 170.
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Surez. Muchas cosas son malas porque son prohibidas -aunque su malicia no sea intrnseca-, como "la donacin liberal es de suyo buena y no obstante puede ser prohibida con justa causa por la ley civil y hacerse mala slo por estar prohibida". Como ejemplo de relaciones nuevas creadas por las leyes positivas, el Doctor Eximio cita: "el precepto de no hurtar no ha lugar sino hecha la divisin de los bienes y los dominios; tampoco el precepto de obedecer ha lugar sino supuesta la servidumbre, etc." 17 Para Francisco Surez no pueden darse leyes civiles acerca de todos los actos de todas y cada una de las virtudes. "Y la razn es, lo primero que la ley humana debe ser moderada y de cosa posible para la mayor parte de toda la comunidad, como se demostr en general en el libro 1; y sobre todo, que para el fin de la ley humana no son necesarios todos los actos de todas las virtudes; ahora bien, la medida de un poder hay que tomarla de su fin"." Mientras el fin del Derecho natural es el bien en s, la honestidad, el fin del Derecho positivo es el bien comn. El Derecho positivo no se propone como fin central hacer buenos a los seres humanos, sino lograr el bien pblico temporal. Cuando manda actos de virtud y prohibe determinados vicios, no lo hace primordialmente por la .bondad de los primeros y la malicia de los segundos, sino por la relacin que las conductas tienen con el bien pblico. Surez sabe muy bien que "la potestad civil... no se extiende en su materia o en sus actos al fin sobrenatural o espiritual de la vida futura 0 de la presente".'? El hombre es una unidad estrecha de actos interiores y de actos externos. No cabe una distincin tajante. Slo puede hablarse de preponderancias. Surez se acerca a este punto de vista: "La ley purgante humana o civil puede indirectamente o, por cierta consecuencia mandar un acto interior del entendimiento y de la voluntad, en cuanto puedan estar de suyo unidos con el acto exterior mandado o prohibido... porque el acto exterior es mandado por la ley en cuanto es humano y libre, y no puede ser humano y libre sin el interior; luego es necesario que, al menos indirectamente y por consecuencia, mande el acto interior. Pues, cmo mandar la ley al hombre qu haga, si no puede mandar qu quiere hacer, habiendo de hacer con la voluntad? Y por razn anloga, si la ley humana prohibe hacer algo, prohibe tambin querer eficazmente hacer lo mismo." 20 Slo la conducta libremente decidida y realizada
Francisco Surez, De legibus. 11. 17. 5. Francisco Surez, 1Talado de leyes 'j de Dios legislador. libro 111, captulo XII, Nm. 11. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1967 p. 244. 19 Francisco Surez, De ~gibus, 111, 2, 7. 20 Francisco Surez, De legibus. 111, 13, 8.
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puede ser moral. En consecuencia, el Derecho otorga la posibilidad, salvaguardando los derechos fundamentales de libertad, de ser bueno. Pero como no se puede ser bueno a fuerzas, el Derecho permite, tambin, ser malo. El legislador no puede dar efectos retroactivos a una ley penal, salvo que sea en beneficio del reo. Distingue Surez entre publicacin y divulgacin: "Llamo publicacin a aquella pblica proposicin o denuncia de la ley que se hace a voz de pregonero, o fijando la ley escrita en lugar pblico o de otro modo parecido; y llamo divulgacin a la aplicacin de aquella primera promulgacin al conocimiento o a las vidas de los sbditos ausentes que no pudieron leer u or aquella primera promulgacin."" Lo estrictamente necesario es la publicacin y no la divulgacin. El doctor Eximio sabe que la ley puede obligar inmediatamente despus que se promulgue, pero es preciso conceder cierto tiempo a quienes se encuentran alejados del lugar de la publicacin de la ley, "porque la ley humana, as como no puede obligar a lo imposible, tampoco puede obligar de modo imposible ni estatuir acerca de tal modo cosa alguna que repugne con la razn natural"." No cabe mayor sensatez ni mayor consideracin a la naturaleza de lo humano. La ecumenicidad de Francisco Surez se pone de relieve en su concepcin del Derecho de Gentes. Todos los pases deben abrir sus fronteras a todos los hombres. Y todos lo hombres deben abrir sus conciencias a la "unidad cuasi poltica y moral" que entre todos los Estados existe. Porque todo Estado "es tambin de algn modo miembro de este unverso't.P Todo el hacer soberano del Estado est regulado por la ley natural y, en ltima instancia, por la ley eterna. El Derecho de Gentes es un conjunto de normas, cuya validez depende de su conexin con el Derecho natural, elaborado por el buen .sentido de las naciones e impuesto por el mismo uso. Trtase de eliminar la guerra, hasta donde sea posible, y de establecer la seguridad, la justicia y el bien pblico internacionales. El Derecho de Gentes existe para que "pudiesen mutuamente ayudarse y conservarse entre s en paz y en justicia, lo cual es necesario para el bien del universo, convino que observaran entre s ciertos derechos comunes como por comn alianza, y estos son los que se llaman derechos de gentes que han sido introducidos ms por la tradicin y costumbres que por alguna constitucin"." El Derecho de Gentes, en la visin
Francisco Surez, De legihus, Francisco Surez, De legibus, ~, Francisco Surez, De legibus, 2. Francisco Surez, De legibus,
21 2'l
IIJ, 17, 6. IIJ, 17, 6. U, 19, 5.
111. 2, 5.
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suareciana, es "como el trmino medio entre el Derecho natural y el humano"." Los pueblos, en uso de su soberana,. establecen el Derecho de Gentes por fcil deduccin del Derecho natural. Es universal porque es Derecho de todos los pueblos y gentes, porque es necesario para la convivencia y porque se observa internacionalmente. . A la guerra se acude slo en necesidad extrema, cuando se ha agotado todos los dems recursos y cuando se den las tres condiciones de licitud: 1) que la haga la autoridad competente, 2) que se tenga una justa causa para hacerla, 3) que se guarde la debida moderacin y equidad en su principio, en su prosecucin y en la victoria." La guerra no debe hacerse para adquirir fama o riquezas, sino porque "un prncipe ocupe posesiones de otro y no quiera restiturselas: que niegue sin causa razonable los derechos comunes de gentes, a saber, el trnsito por los caminos, el comercio comn ... ; y la grave lesin en la fama o en el honor", siempre que el agresor rehuse sin la guerra dar una justa satisfaccin. Para obtener la satisfaccin y alcanzar la victoria, nunca cabe inferir injuria intrnseca para los inocentes. Aun advirtiendo lagunas e insuficiencias en el Derecho de Gentes suareciano, no podemos regatearle su alto valor moral que contrasta -menester es decirlo- con la anemia especulativa y la miseria moral del positivismo jurdico contemporneo.
11.
ESTATOLOGA SUAREClANA
La sistematizacin filosfica de la poltica y de la Teora del Estado, en Francisco Surez, revela una manifiesta superioridad respecto al pensamiento medieval. Parte de la sociabilidad como hecho natural de la existencia del hombre y como exigencia de la razn. "El hombre es animal social y apetece natural y rectamente vivir en sociedad." 27 Habla de la comunidad familiar y de la comunidad poltica, distinguiendo, describiendo y dando cuenta y razn de los ntimos requerimientos humanos que explican la existencia de la sociedad heril y de la familia: "Hay doble comunidad de hombres: imperfecta o familiar, y perfecta o poltica. Entre las cuales la primera es sobre todo natural y como fundamental; porque se incoa por la sociedad del varn y la hembra, sin la cual no podra propagarse el gnero humano, ni conservarse... y de esta unin se sigue prxima25 26
27
Francisco Surez, De legihus. n, 17, 1. Francisco Suarez. Defide, Spe el caritate, Tract. 111, disp. XIII, sect. I. Francisco Surcz, De legibus, III, 1,3.
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mente la sociedad de los hijos con los padres.T" La radical insuficienca de los hombres y de las familias, en todos los rdenes, les lleva
como de la mano a la societas perfecta. Refirindose a la familia advierte que "esta comunidad no es suficiente para s y, por tanto, en virtud de la naturaleza misma, es necesaria en el gnero humano la comunidad poltica, que constituye por lo menos la ciudad, y se compone de muchas familias; porque ninguna familia puede tener en s todos los ministerios y artes necesarios para la vida humana y mucho menos puede bastar para conseguir el necesario conocimiento de las cosas"."" En la comunidad poltica destcanse, como rasgos esenciales, la unin moral, el orden y la vida organizada. Sin el Estado "apenas podra conservarse la paz entre los hombres, no se podrn rechazar ni vengar ordenadamente las Injurias"." Es en la comunidad perfecta, esto es, en el Estado, donde el ser humano adquiere "el necesario conocimiento de todas las cosas". Hasta aqu las razones que aduce Surez para probar la necesidad del Estado. Veamos ahora el problema de la autoridad. Ante todo, Francisco Surez advierte que la autoridad -connatural a la sociedad poltica- no dimana de la imperfeccin humana -como fruto del pecado original-, sino de la misma esencia racional del hombre. Primordialmente, la autoridad es principio directivo fundado en el Derecho natural. El principio coercitivo proviene de la imperfeccin humana y se funda en la naturaleza emprica del hombre. Obsrvese la lucidez extraordinaria de Surez al advertir, al lado del ingrediente puramen te normativo, el ingrediente de [acto: "Ningn cuerpo puede conservarse si no hay algn principio al que corresponde procurar e intentar el bien comn de l, como costa en el cuerpo natural; y en el poltico ensea lo mismo la experiencia. Y la razn es clara, porque todo miembro privado atiende a su comodidad privada, la cual es muchas veces contaria al bien comn y frecuentemente hay muchas cosas que son necesarias para el bien comn, que no lo son para los particulares; y aunque lo sean a veces, no las procuran como comunes sino como propias; luego en la comunidad perfecta es necesaria la potestad pblica, a la que pertenece por oficio intentar el bien comn y procurarlo. n 81 A quien corresponde, segn el Derecho, la potestad pblica? Francisco Surez descarta, en primer trmino, la hiptesis de la delegacin divina directa. Al agudo talento jurdico del Doctor Exi2'l'I
2!1
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Francisco Francisco Francisco Francisco
Surez, De itgibus, lIJ. Surez, De ltgibus, IIJ, Surcz, De legibus, IIl, Sudrez, De egilnu. 111.
1, 1, l, 1,
3. 3. 3. 5.
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mio no poda escapar la necesidad de un poder que rija la comunidad. No est en el arbitrio del hombre asociarse a otros hombres e impedir que surja este poder. El poder est en la comunidad como inherente a su existencia. De otra manera constara histricamente la atribucin concreta. Pero como la comunidad no puede ejercer el poder por s misma, es preciso transferirlo a una autoridad cuyo ttulo legtimo estriba tan slo en el consentimiento de la comunidad. La autoridad no puede proceder arbitrariamente desde el momento en que el poder aparece dirigido y ordenado por el mismo Derecho natural, su instancia justificativa. Hay tres especies legtimas de consentimiento comunitario: el expreso (la eleccin), el tcito (la costumbre) y el debido (la obediencia del vencido en una guerra justa). Si por naturaleza todos los hombres son libres, ninguno puede erigirse por s mismo eri gobernante de los dems. "Aunque el hombre no sea criado o nacido con sujecin a la potestad de un prncipe humano --explica Surez-, naci sujetable a l, por decirlo as. De donde ser sometido a l, aunque no proceda inmediatamente de la naturaleza, no es tampoco contra el Derecho natural percipiente; antes es conforme a la razn natural que la repblica humana tenga alguno al que se someta, aunque el mismo Derecho natural no haya hecho por s mismo la sujecin poltica sin intervencin de la voluntad." 32 El pretendido derecho divino de los reyes es una patraa. La teora suareciana -a la que nosotros nos afiliamos decididamente- sostiene que, cuando el poder lo ejerce una sola persona y no toda la comunidad, es siempre "por institucin o eleccin humana". En realidad, la concepcin del derecho divino sobrenatural slo fue usada en Francia por los aduladores y los leguleyos de los monarcas absolutos, cuya vana pretensin qued plasmada en aquella frase: "el rey no adquiere su reino sino de Dios y de su espada". Es claro que toda potestad viene de Dios, pero la mxima "Omnis potestas a Deo" no cabe interpretarla en el sentido de que la potestad descienda directamente de Dios al soberano, haciendo caso omiso del pueblo. Nadie puede afirmar que consta histricamente la designacin de Luis XIV o de Napolen Bonaparte hecha por Dios. Oigamos al propio Surez: "Por la naturaleza, todos los hombres nacen libres, y, por tanto, ninguno tiene jurisdiccin poltica en otro, as como ni dominio; ni hay razn alguna para que se atribuya esto por naturaleza a estos respecto de aqullos." 33 "Luego la potestad de regir o
32
33
Francisco Sudrez. De legibus, 111, 1, 10. Francisco Surez, De legibus, m, 2. 3.
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dominar polticamente a los hombres, a ningn hombre en particular ha sido dada inmediatamente por Dios." 34 Por el contrario de seoro -que no hay que confundir con el contrato social- la comunidad poltica plenamente constituida transmite el poder pblico a un prncipe o a varios gobernantes. Surez es un precursor del Estado de Derecho al sujetar el Poder pblico no slo al Derecho natural sino tambin al Derecho positivo. El Doctor Eximio, y en general la Escuela Espaola, conciben el poder -dotado de superioridad in suo ordine- como un principio de direccin imantado al bien comn. Pero, qu es la soberana? "La potestad civil se dice suprema en su orden -expresa magnficamente Surez en su Defensio Fidei-- cuando, respecto a su fin, se hace en ella y por ella la resolucin l tima en su esfera o en toda la comunidad que le est sometida; de suerte que todos los magistrados inferiores que tienen poder en tal comunidad o en parte de ella dependen de aquel prncipe supremo el cual, a su vez, no est subordinado a ningn superior en orden a su fin de la gobernacin civil... El sgno' de la suprema jurisdiccin es que junto a tal prncipe o repblica exista un tribunal en el que se determinen todas las causas de su principado, sin apelacin a otro tribunal superior. El que haya lugar a apelacin es signo de un principado imperfecto, pues la apelacin es un acto de inferior a superior."" El Estado -en la visin suareciana- est al servicio de la comunidad. El objeto propio del bien comn es la felicidad natural de la comunidad perfecta. Paz y justicia, suficiencia de bienes temporales y honestidad de costumbres son elementos que integran el bien comn. El Estado tiene siempre en su raz nutricia una comunidad perfecta, de la que surge y a la que sirve. Por eso no cabe reducirlo a su esqueleto jurdico.
12.
TRNSITO A LA EDAD MODERNA Y BAlANCE DE LA ESCUELA ESPAOLA
El valor del hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de naturaleza sino en cuanto ser teotrpico, es el descubrimiento mximo de los telogos juristas espaoles. Gracias a ellos adviene el nuevo Derecho, adquieren conciencia los Estados nacionales, surge el Derecho internacional, se distinguen los mbitos de la Iglesia y del
:H
Francisco Surez, De legibus, Ill, 2, 3. se Francisco Surez, Defnesio fidei, HI, 5.
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Estado, reconcese el poder del pueblo -desuuyndose la patraa del derecho divino de los reyes-, se condenan los gobiernos despticos, sirve la tradicin al progreso, pnese de manifiesto el ser de Amrica y reclmase una ms justa organizacin de la propiedad. El individuo concreto, nico, intransferible, incanjeable avanza con esta plyade de telogos, filsofos y juristas, desde el enclaustramiento hasta la singularidad de un mundo nuevo que ensaya nuevas formas filosficas, jurdicas, cientficas, artsticas. Los telogos y jusfilsofos espaoles limitan -la enorme rigidez que amenazaba apoderarse del Derecho natural- (Welzel). De ah la distincin suareciana entre un ius naturale preceptioum y un ius naturale dominativum, que hemos tenido la oportunidad de exponer. "Toda la alharaca humanista no puede hacernos olvidar que jams los humanistas se preguntan en serio qu es eso de ser hombre, cules son los recursos, las posibilidades, los medios de este nuevo acto que reclama exclusividad de cuanto sucede en el mundo. Hasta que no cesa la agitacin humanista y se reanuda la reflexin sobre los grandes temas filosficos, no empieza el pensamiento moderno a adquirir conciencia de lo que lleva dentro de s la inquietud renacentista y a elaborar su nueva idea del hombre; pero es injusto afirmar -escribe Jos M. Gallegos Rocafull- que el primer paso lo da Descartes y que su primer hallazgo es el de la razn, porque antes, mucho antes, en Espaa haba descubierto que tena algo ms valioso y primario: la libertad, y en ella la clave de su propio destino en este mundo y en el otro. "El hallazgo es ms visible que en nadie en Luis de Malina, telogo como Vitoria, Melchor Cano y Bez, pero no dominico como ellos, sino jesuita, de la Compaa que levant y armo para Jess el capitn Iigo de Loyola, que no fue de guerrilleros sueltos, sino de soldados sometidos a la dura disciplina de los Ejercicios Espirituales, el corto y enjundioso breviario en que San Ignacio comprendi y expuso su propio espritu." 36 Bueno es destacar que no fue Descartes -'Como hasta fecha ms o menos reciente se crea- quien arm, de buenas a primeras, la filosofa moderna. En filosofa y Derecho no hay creaciones ex nihilo. Descartes -segn investigaciones de nuestros das- dependi de la Escolstica muchsimo ms de lo que se suele pensar. Y Hugo Grocio -para irnos directamente a la disciplina jurdica- tuvo una
~ Jos
M. Gallegos Rocafull, El hombre Y el mundo de los telogos espaoles de les siglos
de Oro. Ed. Stylo, Mxico, 1946. pp. SlJ.8l.
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estrechsima dependencia de los maestros espaoles, de Surez y de Vzquez de Menchaca sobre todo. Autores alemanes como Heinrich Rommen, Hans Welzel y Carl J. Fredrich han puesto de relieve -aunque sin lIegar al verdadero fondo de la Escuela Espaola- la influencia de los telogos juristas espaoles en la Europa Moderna y su insospechada vigencia durante varios siglos. Entre la filosofa Medieval y la filosofa Moderna no existe una zanja abismal sino un buen construido puente que ahora lIamamos Escuela Espaola. Vayan, en apoyo de esta tesis, las palabras de Hans Welzel: "A la escolstica espaola slo se la mencionaba episdicamente, como un fenmeno anacrnico y extrao en un punto de la periferia de Europa. Y as podra escribir Wilhelm Windelband, en su Historia de la filosofa Moderna (t. 1, p. 2): "Mien tras en ' Europa hacia ya largo tiempo que se haban impuesto la nuevas potencias espirituales, se desarrolIaba, en los siglos XVI Y xVII, en la Pennsula Ibrica, una nueva escolstica... , cuyo detenido estudio no es necesario en una historia del pensamiento moderno". "La lectura de las fuentes del siglo xVII nos ofrece una visin completamente distinta: no en una parte apartada de Europa experimenta la escolstica un modesto florecimiento pstumo, mientras que, en el resto del continente, las nuevas corrientes espirituales dominan hace ya tiempo, sino que, al contrario la filosofa dominante en el siglo XVII en todas partes de Europa es justamente la escolstica, mientras que el racionalismo moderno y el espiritualismo, limitados en un principio a un crculo muy reducido, slo a finales del siglo XVII logran imponerse tras encomienda polmica con la escolstica". y lneas delante advierte el mismo autor que "la escolstica pudo sostenerse a travs de los siglos, y fue renovada y robustecida ... sobre todo, por la escuela de los escolsticos espaoles". 37 Heinrich Rommen observa que "la escolstica del Renacimiento se ocupa intensamente de la filosofa del derecho. Los ilustres artfices de esta obra fueron, junto con otros muchos maestros notables, los grandes telogosjuristas espaoles Francisco de Vitoria, Francisco Surez, Fernando Vzquez de' Menchaca, Domingo de Soto y despus el cardenal San Roberto Belarmino". Esta estacin ms profunda concedida por los maestros de la Escuela Espaola a la ley natural y a la Filosofa del Derecho se debe a razones tericas y prcticas. Entre las tericas cabe destacar la necesidad de reaccionar contra el ockhamismo y los Reformadores que haban lIegado, por desprecio a la razn, a un volun" Hans wezel, Derecho natural y justicia material; Aguilar, S. A. de Ediciones. Madrid, 1957, pp. 134-135.
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tarismo y a una doctrina de la naturaleza destruida (natura delata) que tornaban especulativamente inconcebible la gran tradicin del Derecho natural. Desde el punto de vista prctico, el orbis christianus haba dejado de ser "el mundo". Los espaoles y los portugueses haban descubierto las Indias y Amrica. All encontraron a los paganos, a las "gentes", y convirtieron entonces en jus gentium los grandes problemas nuevos. El primero e importantsimo tratado de derecho de gentes, de Francisco de Vitoria, se intitula De Bello et de Indis. El comercio, que se desarroll poderosamente durante el perodo primitivo del capitalismo, introdujo en la doctrina moral de la escolstica barroca nuevos problemas, tal como lo hizo tambin el proceso de transformacin del Estado feudal en Estado monrquico absoluto. De all los tratados De Legibus, De Jure et [ustitia; compuestos en esta poca por casi todos los maestros, apunta Rornmen." Carl joachim Friedrich seala la importancia del "temprano humanismo cristiano -recta ratio, jus mter gentes- de Vitoria, Gabriel Vzquez, Fernando Vzquez de Menchaca y Surez, aunque advierte -errneamente- que "si el soberano se libera de toda legitimacin espiritual, un Derecho natural como ste no brinda proteccin alguna contra la omnipotencia del Estado y su gobernante. Lajusticia queda subordinada al orden y, a la voluntad de quien posea la autoridad para elaborar las leyes"." Friedrich parece confundir el fin del Derecho natural con la funcin de los controles positivos para mantener el Estado subordinado al Derecho. No advierte que en los grandes maestros espaoles el Derecho natural es como un gran cimiento del Derecho positivo, como un gran teln de fondo que sale a relucir -legitimando las revoluciones- cuando se vulneran sus principios. Francisco Surez --{:ustodio, viga, pastor de la verdad- no-anda en pos de la originalidad. Sabe pensar por cuenta propia, encararse en carne viva con la problemtica filosfica desde su origen, y por eso es autnticamente original. Pero la originalidad le viene -sil venia verba--:. por aadidura. l slo busca la verdad. Recoge vivencialmente todo lo fecundo del tiempo nuevo que le toca vivir, con apertura, penetracin y estilo: Lo que de verdad perenne hay en la doctrina jurdica suareciana es rumbo y aliento, remanso y testimonio. . Con Francisco de Vitoria y con Francisco Surez, la Escuela filosfica Espaola de los siglos de oro abre y cierra un ciclo que manHeinrich Rommen, Derecho natural; Ed. JU5. Mxico, 1950. p. 58. CarlJoachim Fredrich, LafiWsofia del dnrcho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 1964, p. 104.
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tiene, por encima y por debajo del tiempo, su fecunda permanente presencia.
13. LEGADO DE lA ESCUElA IUSFILOSFICA ESPAOlA DE LOS SIGLOS DE ORO
En la Espaa de los siglos XVI y XVII se desarrolla una de las corrientes jusfilosficas ms ricas y ms fecundas que conoce la historia. En esa corriente confluyen y se entrecruzan lneas de pensamiento que proceden de la Edad Media --controversia sobre el poder eclesistico y el poder civil- y de inicios de la Edad Moderna --oportunismo y materialismo poltico que se confunde con el nominalismo-e-, aunadas a los problemas que suscita el descubrimiento de Amrica. Las guerras -no escasas por cierto- que tuvieron lugar en esos siglos, la oposicin al maquiavelismo y la literatura -abundante y desigual- sobre la educacin de prncipes sirve como estmulo para la reflexin de los grandes telogos juristas espaoles. Pero la escolstica espaola despliega su vuelo especulativo con mayor libertad que la escolstica medieval. Suele lIamrsele escolstica "barroca". Entendmonos! Si por barroco se quiere entender un estilo alambicado, retorcido -predominio de lo ornamental sobre lo arquitectnico-, la escolstica espaola no es barroca. Pero si por barroco se entiende el estilo que expresa un catlogo de estados de nimo, una verdadera apoteosis de valores personales, la escolstica espaola es una escolstica barroca. El descubrimiento de Amrica -la efemride histrica ms importante despus de la venida de Cristo- reviste un honda moral, jurdico-filosfico... Era natural que se procediese a revisar viejas frmulas medievales que pervivan por inercia. Ante todo, los telogos, filsofos y juristas espaoles de los siglos de oro se plantean el problema del hombre -natural y sobrenaturalmente examinado-, la personalidad humana, los derechos fundamentales del ser humano, individual y socialmente considerado. He dicho que el valor del hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de naturaleza sino en cuanto ser teotrpico, es el descubrimiento mximo de los jusfilsofos espaoles del siglo XVI y XVII. Si Espaa es una nacin catlica, nada de extrao tiene el hecho de que el descubrimiento de Amrica sea planteado desde el punto de vista de una teologa cristiana. De ah que el lector del siglo XX tenga que acostumbrar su retina laicizada a la ptica teolgica con su temtica entonces usual: relaciones entre la naturaleza y la gracia, efectos del pecado original,
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necesidad de la fe, derecho a la predicacin del Evangelio, personalidad de los indios, etc. Francisco de Vitoria --el "Scrates espaol"-, desde la atalaya de Salamanca crea una Teora del Estado y un Derecho internacional moderno que an no han sido superados. Examina cada uno de los pretendidos ttulos para la conquista, en toda su complejidad, con una lucidez y una atingencia verdaderamente geniales. Slo por un olvido cul pable de las teoras de Fray Francisco de Vitoria se pudo atribuir, en una poca, a la escuela protestante, la creacin del Derecho internacional y de la Teora democrtica del estado. Los mismos sajones reconocen, en nuestro tiempo, la mermada originalidad de un Hugo Grocio, por ejemplo. Vitoria, sin mengua de su personalidad sigue en lo fundamental a Santo Toms de Aquino, cuyos estudios restaura en Espaa. Grocio y la escuela protestante prosiguen la lnea averrosta y nominalista. A las bulas de Alejandro VI -tuviesen valor arbitral- se les atribuy valor jurdico internacional. Tradicionalmente se atribua al Papa poder universal. Lo espiritual y lo temporal se confundan lamentablemente. Imperaba el concepto romano del jus belli. Para muchos -acaso para los ms- la donacin del Papa era ttulo justo y suficiente para la conquista y ocupacin de los territorios americanos. Los mismos Reyes Catlicos as lo creyeron. Se aduca, adems, la idolatra, la infidelidad, los pecados contra natura, los sacrificios humanos y el poder ecumnico del emperador para reforzar el ttulo de legitimidad que se pretenda derivar de la burla. Francisco de Vitoria entra en escena, desde una ctedra universitaria, y cambia por completo el panorama. Era en el ao de 1539, cuando pronunciaba la primera relacin De Indis. En realidad, sus ideas se venan madurando desde haca varios aos. El egregio pensador salmantino sienta su doctrina, desvirta las tesis opuestas, con una altura de miras, con una nitidez y con un rigor difcilmente superables. El propsito no ha sido improvisado, si atendemos el pensamiento lgico y orgnico de las relaciones que se suceden: De potestate Civil (1528), De Potestate Eeelesiae (1532-1533), De Potestate Papae et Coneilii (1543), De temperantia (1538). La relacin De Indis aprovecha, en lo esencial, las conclusiones de las otras relaciones. Los problemas del Nuevo Mundo son planteados por Francisco de Vitoria con una libertad y con un independencia intelectual, -frente a Carlos V, Emperador ms poderoso del mundo, y el Papa, que favorecera los intereses de Espaa-, verdaderamente admirables. "Vitoria habla de la potestad del emperador -como bien dice Guillermo Fraile O. P.- como si no fuese espaol, y de las del Papa, como sino fuese cristiano, elevndose a la regin de las ideas puras, en que los derechos de la verdad prevalecen sobre todos los intereses
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particulares." 40 En su discurso pronunciado en la Real Academia de Historia (10 de marzo de 1889), e intitulado "Algunas consideraciones sobre Francisco Vitoria y los orgenes del Derecho de Gentes", Don Marcelino Menndez Pelayo, con la saba erudicin que le es caracterstica, cita los juicios dc una plyade de autores extranjeros que saludan a Francisco de Vitoria como verdadero padre de la ciencia del Derecho. internacional. Permtasenos ofrecer este significativo texto de don Marcelino Menndez y Pelayo:
y en verdad que parece rara irona de la suerte el que dure el nombre de Francisco de Yitoria; no por haber dado tres siglos ms de vida gloriosa a una tradicin que pareca completamente agotada; no por haber reconciliado el Renacimiento con la Teologia, no por haberse remontado a la critica de las fuentes positivas de demostracin teogica; no por haber enterrado definitivamente las sutilezas de los nominalistas y terministas; no por su admirable doctrina sobre la potestad del Papa y del Concilio, que fue bandera de nuestros telogos en Trente; no por su doctrina poltica, que suele buscarse ms bien que en las sobrias y nerviosas pginas de las Relectianes, en el difuso comentario que de ellas hizo Fr. Domingo de Soto, libro ciertamente de gran valor, pero tadavia de mayor fortuna, conforme lo acredita el sabido latinejo de nuestras escuelas, qui sct Sotum, sct tatum; no por lo que escribi de las relaciones y conflictos entre la Iglesia y el Estado, adelantndose a Mel.chor Cano, el cual, en su Parecer famoso, no dejo bastantes veces de sacar las cosas de quicio, cediendo al calor de la polmica contempornea y la natural extremosidad e intemperancia de su carcter, que tanto contrastaba con la plcida moderacin cientfica de su maestro; no par ninguna de estas cosas --digo- sino por una circunstancia que parece meramente fortuita; es, a saber, por la buena fe y la honrada erudicin de Grocio, el cual, en su famoso tratado De jure belli et pacis (que con apariencias de meramente erudito fue un progreso en la vida moral del gnero humano y contribuy ms que otro alguno a difundir ideas de piedad, de mansedumbre y de tolerancia, por todo lo cual merece ser eternamente bendecido por todos los aborrecedores del brutal prestigio de la fuerza), tuvo a gala contar a Vitoria entre los ms egregios precursores de su obra humanitaria, citando con verdadero amor las dos Relectumes, De Indis y De jure belli."
La teologa y la filosofia cristianas del hombre sirven de principios en la aplicacin prctica a los problemas suscitados por la ocupacin y conquista del Nuevo Mundo. Con base en Santo Toms, Vitoria afirma que los derechos naturales no se pierden por el pecado original ni por los pecados personales. La autoridad civil permanece y
.w Guillermo Fraile, Historia de la ftlosofta espaola, Desde la poca romana a fines del siglo XVII, Biblioteca de Autores Cristianos, p. 286. 41 Marcelino Menndez y Pelayo, Ensayos de CT1Ua filosfua, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1948, pp. 238 Y233.
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es eficaz entre fieles e infieles. Ni los prncipes tienen poder sobre lo espiritual, ni el Papa tiene poder directo sobre lo temporal. Las esencias dependen de la inteligencia de Dios -no de la voluntady ante ellas se detiene la misma omnipotencia divina. Ciertamente somos contingentes, pero desde el momento en que fuimos creados, respondemos a la idea ejemplar -inmutable, universal- de ser hu- . mano. La dignidad de la persona humana -racional, libre, moral, responsable, inmortal en su alma, teotrpica- es puesta de relieve por Vitoria con singular vigor. El constitutivo ontolgico del hombre -unidad sustancial de ,cuerpo y alma, acto pnico de existencia, individuo perfecto- es uno e idntico en todos los miembros de la especie humana. De esta coincidencia esencial surgen los derechos fundamentales del hombre: derecho a la vida, derecho a la subsistencia y a la legtima defensa, derecho a la integridad corporal, derecho a la perfeccin del propio ser, derecho de propiedad. Todos estos derechos tienen por fin el mismo hombre y la satisfaccin de sus necesidades. Pero el hombre no es slo cuerpo sino tambin alma. De ah el derecho a la verdad, al perfeccionamiento, a la fama, al honor, a la libertad de pensamiento y de expresin, a la libertad religiosa. De acuerdo con el Derecho natural no caben guerras religiosas. Tenemos adems derecho a fundar, conservar y defender una familia, como prolongacin de nuestro propio ser de hombres. Los derechos fundamentales del hombre no se menguan ni se pierden por el pecado original, ni por pecados personales. Sobre estos principios tomistas, Francisco de Vitoria rechaza por ilegtimos los pretendidos ttulos de conquista basados en los pecados de los indios del Nuevo Mundo. No piensa, desde luego, que estos derechos individuales y superiores a toda concesin estatal, sean absolutos e ilimitados. Si el hombre -ser teotrpico- es infinito, social, contingente y dependiente de Dios, sus derechos naturales tienen que armonizarse con los derechos de los dems y con el bien comn. Y la alteridad supone vnculos de mutua relacin jurdica. La naturaleza esencialmente del hombre la explica Vitoria por el desamparo ontolgico y por la exigencia intrnseca de perfeccin. Vayan aqu estas sabias palabras sobre la condicin humana: "Slo al hombre, concedindole la razn y la virtud, dej frgil, dbil, pobre y enfermo, destituido de todos los auxilios, indigente, desnudo implume, como arrojado de un naufragio. Tantas miserias esparci en su vida, que desde su nacimiento nada ms puede que llorar la condicin de su fragilidad y recordarla con llantos, segn aquello de Job: repleto de muchas miserias, o, como dijo el poeta, slo le resta dejar pasar los males. Para subvenir, pues, a estas necesidades fue preciso que los
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hombres no anduviesen errantes y asustados, a manera de fiestas en la selva, sino que vivieran en sociedad y se ayudasen mutuamente."" Para Francisco Vitoria la repblica es una parte del mundo, y el mundo, a la vez, una repblica: cum una respublica sit pars totius orbis... totus orbis, qui aliquo modo est una respublica: 43 Ciertamente el Estado es la perfecta societas sibi sufficiens, pero a condicin de articularse con los dems Estados en la comunidad internacional que es natural, universal y primordial. Primordial en el sentido de que es anterior y superior -histrica y metafisicamente- a los Estados que la integran. Vitoria no vacila en decir que la humanidad podra elegir un monarca universal. Ese derecho no se ha perdido, aunque el mundo se haya dividido en Estados. La comunidad internacional traduce -debe traducir- la solidaridad mundial. Para el ilustre dominico espaol, "el Derecho de Gentes no slo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hombres, sino fuerza de ley, porque el orbe todo, que en cierto modo es una repblica, tiene potestad de promulgar leyes justas y provechosas para todos, como son los del Derecho de Gentes, ni es lcito a reino alguno eximirse del Derecho de Gentes". Hoy en da nadie puede cuestionar, seriamente, que Francisco de Vitoria es el fundador del Derecho internacional moderno, despus de los concienzudos estudios de Nys, Bracia y Brown Scott. Habr alguien -podramos preguntar- que haya hecho un esfuerzo ms serio y profundo que el de Francisco de Vitoria para comprender el orbe entero sub specie juris? Tratando el problema de si era lcito bautizar a los hijos de los infieles contra la voluntad de los padres, .Francisco de Vitoria regala al mundo sus geniales Reelecciones, anteponiendo los impostergables derechos naturales de los hombres a la misma salvacin de las almas. Slo que los indios se opusiesen por la violencia a la predicacin del Evangelio podra emplearse la fuerza para acabar con la actitud hostil, porque la palabra de Dios no haba de tener menores derechos que la conciencia per-sonal. Pero la religin no entra con sangre. Y en Amrica, gracias al genio tutelar de Francisco de Vitoria, nunca hemos tenido guerras de religin. Porque "Amrica -<:omo escribe Antonio Gmez Robledo- fue contemplada (por lo menos desde la atalaya espiritual de la universidad espaola) como nativamente libre, y no slo libre, sino en pie de igualdad jurdica con Europa, puesto que Vitoria no reconoca ms derechos en uno que en otro continente para sus relaciones mutuas. Tan antiguo abolengo tiene el principio de la igualdad jurdica que
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Francisco de Vitoria, De pousuue civili, 3-4 cd. BAC., p. 154. Francisco de Vnoria, op. cit. , pp. 13 Y 21.
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nos es tan caro, y que es uno de los pilares del autntico panamericanismo. Lo que en Africa se tiene se tiene por orgullo, o sea el hecho de que haya una repblica, Librera, cuyo nombre mienta justo la mansumisin de los antiguos esclavos, se tendra por afrenta en Amrica, 'tierra de libertad'. Tierra no de liberacin, sino de libertad constitutiva, originaria y por derecho propio."?' No conozco ningn otro caso de un continente que nazca bajo los auspicios de una discusin universitaria sobre la libertad de los nativos y sobre la igualdad jurdica con Europa. Ni Francia, ni Inglaterra, ni Holanda se plantearon el problema de los ttulos de legitimidad para conquistar sus colonias. Slo Espaa habl de los nativos -por lo menos desde la atalaya de la Universidad de Salamanca- como oeri domini de sus tierras; slo Espaa discuti pblicamente el dominio universal de su Emperador y el dominio temporal del Papa. La valoracin vitoriana del Nuevo Mundo no puede ser olvidada por hispanoamericanos, ni por norteamericanos, canadienses o brasileos. Por algo la sptima conferencia internacional americana acord colocar en la sede central de la Unin Panamericana, en Washington, el busto del telogo jurista espaol Francisco de Vitoria, "en homenaje a quien, en el siglo XVI y desde la ctedra de Salamanca, ech las bases del derecho internacional moderno". Es falso que las corrientes de libertad en Amrica -y ms concretamente en Amrica Espaola- provengan del pensamiento francs del siglo XVIII. La doctrina de los telogos, filsofos y juristas espaoles de los siglos de oro llega a Amrica con los descubridores y con los misioneros. El perdurable anhelo de justicia y libertad que surge con Francisco de Vitoria y contina en la apasionada y apasionante figura de Fray Bartolom de las Casas, es anterior al iluminismo francs y al liberalismo dieciochesco. Hay una filosofa de la conquista que perdura entre nosotros ms all del hecho histrico, Silvio Zavala ha demostrado la vigencia del concepto de libertad cristiana a la hora de la independencia y -podramos aadir nosotros- a la hora de la Revolucin. La difusin -Silvio Zavala- de la idea de libertad cristiana en las universidades de las Indias, la familiaridad con las leyes inspiradas en el mismo pensamiento, y hasta el reflejo de aquel holgado principio en la vida de la sociedad, pueden considerarse como factores que contribuyeron a fomentar nuestro liberalismo ntimo y a crear una actitud de hermandad humana opuesta a los "achaques" de la servidumbre por naturaleza ...
44 Antonio Gmez Robledo. Idea y experiencia de Amrica; Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1953, p. 25.
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Por existir el antecedente de tales combates, prendi mejor en los espritus de Amrica, a su hora, el pensamiento ilustrado que proclamaba la igualdad ente los hombres y exiga nuevas y mejores garantas de libertad individual No parece vana la insistencia en estos precedentes si hemos de corregir la equivocada idea de que debimos exclusivamente la independencia y el liberalismo a una imitacin ingenua y casual de modelos extraos que, de pronto, deslumbraron a nuestros antepasados:" Vtoria habl de la sociedad civil como corpus mysticum, en el sentido de solidaridad en los bienes y en los males de cada uno. El bien comn -inmanente y trascendente a los individuos- es el ordenador de la sociedad que nos proporciona tranquilidad, paz, bienes y ventajas. He aqu este admirable texto: As cama el cuerpo del hombre no puede conservarse en su integridad si no hubiera una fuerza ordenadora que compusiera todos sus miembros, unos en
provecho de otros, y todos en provecho del hombre, as ocurra en la sociedad si cada uno estuviese solicito de sus ventajas particulares y todos menospreciaran el bien pblico."
Se gobierna por el bien comn. Ningn gobernante es superior a los dems y "no hay razn alguna para que en la misma asociacin o congreso civil vindique alguno para s la potestad sobre Otros; mximo teniendo en cuenta que por derecho natural todo hombre tiene poder y derecho de defenderse, y nada hay ms natural que rechazar la fuerza con la fuerza"." Como la sociedad no puede ejercer por s misma la autoridad, fue necesario que se encomendase a algn o algunos el cuidado de la comunidad. Vitoria finca el origen de la autoridad civil en el Derecho natural y, en ltima instancia, en' el Derecho divino. No hay reyes ni emperadores por Derecho divino. Esta tesis ser desarrollada y llevada a su perfeccin por Francisco Surez. La potestad de la repblica y del monarca que la gobierna no son dos potestades, porque el monarca gobierna por delegacin. El individuo no puede ser reducido a mera piececilla de la maquinaria estatal, porque tiene un valor trascendente como ser teatrpico. El dominico espaol termina la teora del imperio universal y del imperialismo teocrtico, instalando en su lugar la comunidad interestatal universal. Alguna vez, esta comunidad tendr un rgano unitario y adecuado.
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Silvio Zavala, Filosofa de la conquista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 1972.
p.138.
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Francisco de Vitoria, De poto civ., 5, ed. BAC., p. 157. Francisco de Vitoria, op. cu.. p. 159.
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La guerra -triste, accidental y circunstancial- tiene un carcter de sancin (jus puniendi para restablecer el Derecho transgredido y se emprende por causas sumamente graves que no pueden ser reparadas de otro modo. El jefe de Estado de la nacin ofendida queda ocasionalmente, por accidente, constituido en juez, para imponer la sancin. Slo la injuria grave, consciente y mantenida contra el Derecho de otro Estado, es causa justa de guerra. Ni "espacio vital", ni gloria y provecho de estadistas, ni diversidad de religiones son causas justas de guerra. Distnguense las guerras defensivas y las ofensivas en que las primeras puede hacerlas cualquier sociedad -perfecta e imperfecta- mientras que las segundas slo pueden realizarlas los Estados o naciones perfectas. Aconseja Vitoria que el gobernante no se lance a 1a guerra sin tener seguridad moral de la victoria. De otro modo sera vano el derramamiento de sangre y el quebrantamiento de la economa. En el caso de la conquista de Amrica, slo son ttulos legtimos: 1. El derecho natural de sociabilidad y libre comunicacin, 2. El derecho de practicar el Evangelio y de cuidar a los misioneros; 3. El derecho de intervenir a favor de los 'convertidos; 4. La potestad indirecta del Sumo Pontfice para depender o instaurar un gobierno cristiano sobre pueblos convertidos al cristianismo; 5. La defensa de los inocentes en el caso de los sacrificios humanos; 6. La libre eleccin con las garantas debidas. Resulta dudoso como ttulo -a lo sumo probable- el mandato colonizador o la tutela sobre pueblos brbaros o retrasados. La lnea de pensamiento iniciada por Vitoria la contina, para no citar sino algunos nombres egregios del siglo XVI, Domingo de Soto, MeIchor Cano, Domingo Bez, Covarrubias, Luis de Molina, Gregorio Martnez de Segovia y Francisco Surez. Pero las teoras vitorianas no slo se continan en el mbito especulativo sino que se aplican constantemente en las tierras recin descubiertas. Bstenos recordar la clebre controversia entre Fray Bartolom de las Casas y Gins de Seplveda. _ Fray Bartolorn de las Casas (1474-1566) se vali de la doctrina de Vitoria y de diversos recursos ideolgicos para proteger a los indios de las consecuencias de la teora aristotlica de la esclavitud natural. Para Las Casas, los indios no eran ni irracionales ni brbaros; posean capacidad moral y poltica; tenan habilidad mecnica, buena disposicin y belleza de rostro y cuerpo. Cierto que en su exaltacin e idealizacin de la cultura indgena, lleg a extremos inadmisibles y a exageraciones notorias. Pero lo que cuenta en su apasionada defensa de la libertad e igualdad cristiana, su emancipacin de la autoridad de Aristteles: "La religin cristiana -dice Fray Bartolom-
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es igual Y se adapta a todas las naciones del mundo, y a todas igualmente recibe, y a ninguna quita su libertad ni sus seoros, mete debajo de servidumbre, so color ni achaques de que son siervos a natura o libres". Esta admirable independencia ante la autoridad del Filsofo no es exclusiva de Fray Bartolom de las Casas, sino propia de todos los grandes filsofos espaoles de los siglos de oro. Vzquez de Menchaca, por ejemplo, encontraba execrable la audacia de Aristteles, no vacilando en calificarla de maldad inexpiable al escribir que los hombres de menguado o torpe alcance intelectual eran esclavos por naturaleza. Y fustigaba con verdadero arrojo a los escritores regalistas que por adulacin alababan cualquier hecho o perversidad de sus gobernantes. Diego de Avendao aseguraba que la teora del autor de la Poltica, en material de esclavitud, entraaba la ms cruel burla de la doctrina de Jesucristo. Acosta y Bez insinuaron que acaso Aristteles haya querido adular a Alejandro -al formular su teora de la sujecin de los brbaros-, cuando el prncipe de Macedonia pretenda sojuzgar el mundo entero. Terciando en una clebre disputa en torno a la esclavitud de los negros, Bartolom de Albornoz aseguraba que la guerra que se haca contra los hombres de color no era justa ni siquiera de acuerdo con Aristteles, "y mucho menos segn Jesucristo que trata diferente filosofa que los otros". Los testimonios podran multiplicarse. Importa destacar que los autores espaoles de los siglos de oro estuvieron convencidos, casi unnimemente de que todos los pueblos incultos de la Tierra tenan la capacidad de civilizarse. Los espaoles no creyeron en la barbarie fatal e irreductible. Esa "fe teolgica" en el progreso humano se refleja en aquellas palabras de Fray Bartolom de la Casas: "As como la tierra inculta no da fruto, sino cardos y espigas, pero contiene virtud en s para que, cultivndola, produzca por s fruto domstico, til y conveniente, por la misma forma y manera todos los hombres del mundo, por brbaros que sean, como de necesidad, si hombres son, consigan uso de razn y tengan capacidad de las cosas pertenecientes de instruccin y doctrina, consiguiente y necesaria cosa es, que ninguna gente puede ser en el mundo, por brbara e inhumana que sea, ni hallarse nacin que ensendola y doctrinndola por la manera que requiere la natural condicin de los hombres, mayormente con la doctrina de la fe, no produzca frutos razonables de hombres ubrrimos"." La tesis de Fray Bartolom de las Casas se reduce, en sus lineamientos fundamentales, a sostener que los brbaros, al fin
48 Fray Bartolom de las Casas, Doctrina, Prlogo y seleccin de Agustn Yez, Imprenta Universitaria. Mxico 1941.
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criaturas racionales de Dios, poseen una innata y natural discrecin y habilidad en sus almas. Por amor y buenas razones pueden ser movidos a la virtud poltica y al progreso. Esta capacidad de mejoramiento -tesis en verdad consoladora- ennoblece y dignifica la vida. Porque sin la capacidad de regenerarse y de progresar -intelectual y moralmente-, esta vida no valdra a pena de ser vivida. El eticismo de la escolstica espaola es uno de sus mejores timbres de gloria. La doctrina de la libertad cristiana, desarrollada desde los puntos de vista teolgico, filosfico y jurdico, sirvi de amparo a los derechos de los indios. La personalidad egregia de Don Vasco de Quiroga (1470-1565) ha sido estudiada, ms en el sentido apostlico y de jefatura espiritual, que en el aspecto jusfilosfico. No hay que olvidar que Don Vasco de Quiroga -"tata" Vasco como le llamaban los indios tarascos de Michoacn- fue, ante todo y sobre todo, un homo religiosus, que tena como meta suprema "parecerse a Dios, como dice Platn; ser perfecto como el Padre, como dice el Evangelio". Es preciso recordar al jurista de slida formacin universitaria, al apstol de la justicia y al autor y fundador de los "pueblos-hospitales". Con fecha 2 de julio de 1535, el Lic. Vasco de Quiroga envi al emperador una "informacin de Derecho sobre algunas provisiones del Consejo de Indias". Interviene, con todo su saber jurdico, para mostrar la insensatez y la injusticia radical. Observa que no hay que confundir la religin con la legtima defensa. Va ms all de sus contemporneos -incluyendo a Fray Bartolom de las Casas- al no aceptar forma alguna de esclavitud y al examinar y refutar, con argumentos indestructibles, los pretendidos ttulos de justificacin de la esclavitud: 1) No hay razn para llevar la guerra a los indgenas, porque "ellos no infestan, ni molestan, ni impiden paso ni recobranza de cosa nuestra, ni se rebelan, ni resisten a la predicacin evanglica". En consecuencia, no se justifica hacer esclavos de guerra. 2) Tampoco cabe justificar la esclavitud de los esclavos que denominan de rescate. Sera el caso, para los indios, de salir de una tirana para entrar en otra. Acaso no son sbditos de Su Majestad catlica? Por supuesto hay nombres perversos a quienes no conviene que los indgenas "sean tenidos por hombres, sino por bestias". 3) "Por pacto alguno nadie .,.-afirma el oidor Quiroga- puede ser hecho esclavo irrevocablemente", Y agrega: "ninguno puede vender a s mismo, sobre quien no tiene poder, ni el derecho de la voluntad ni albedro para ello; antes se lo venda y quita expresamente, pues que estatuye y tiene estatuido que el hombre libre no es seor de s, ni de su ingenuidad, ni libertad, para las enajenar".
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Como universitario culto del Renacimiento, Don Vasco de Quiroga haba ledo la Repblica de Platn y la Utopa de Santo Toms Moro. Concibe la idea de los hospitales, verdadera Repblica de Indios, y funda una larga y gloriosa serie. Junto al templo cristiano, se agrupan familias enteras a vivir, aprender la doctrina, a ensearse a trabajar, a pasarse los das trabajando honestamente y razonablemente y repartirse el fruto de su trabajo. Haba casa cuna para nios hurfanos o desamparados, sala de enfermos, escuela y hospedaje para peregrinos. Un Mundo Nuevo como Amrica, invita a nuevos modos de vida, a nuevos experimentos de convivencia humana. Lo que en Europa es una utopa, en el Nuevo Continente puede ser una realidad. Por qu no ensayar nuevos tipos de sociedad?, debe haberse preguntado Don Vasco de Quiroga. "Os doy estas ordenanzas -advierte el Odor a sus indios- para que vivis en concierto y buena polica, para que desterris la ociosidad, la codicia y la ambicin; para que salvis vuestras almas y os mostris gratos Ji los beneficios recibidos de Dios Nuestro Seor ... Slo por amor a El y para vuestro bien y provecho espiritual y temporal he gastado y trabajado tanto siempre en esto". Los hospitales, con sus Ordenanzas, se ofrecen como una propedutica de salvacin. En su viaje a Michoacn, en calidad de visitador, Don Vasco palp con mxima intensidad la insuficiencia de la justicia, la necesidad de la caridad hasta como complemento jurdico. El destino eviterno de la persona no hace perder de vista, al Obispo Vasco de Quiroga, el bien pblico temporal. Don Vasco instituye en sus pueblos-hospitales una democracia orgnica de familias. Democracia como forma de convivencia humana, antes que como forma de gobierno. Consta, por la Informacin de Derecho, que Don Vasco de Quiroga ley la Utopa de Santo Toms Moro. En esa lectura encontr un espritu hermano. Un abogado, como l, buscaba las bases de una sociedad ms justa. Las particularidades de Utopa bastan para convencernos de las diferencias que median -al lado de las inocultables semejanzas- con los pueblos-hospitales. Don Vasco admite, aunque en reducidas proporciones, la propiedad privada. Repudia, en cambio, sin ninguna excepcin, la esclavitud. Don Vasco de Quiroga es espaol. Y como buen espaol no gusta de quedarse en la utopa. Los ideales hay que llevarlos a la poltica. Y ah est el impulso de Don Vasco de Quiroga que an vive en Michoacn. Sus sabias ordenanzas bastaran para corroborar el aserto de llamarle precursor de la doctrina social catlica, en muchos de sus principales aspectos. Su comunismo de base religiosa, tan diferente en sus fundamentos y consecuencias al materialismo
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dialctico de Marx, no tiene por qu escandalizamos. Conocedor profundo del Derecho natural, Don Vasco de Quiroga saba que los bienes terrestres se hallan ordenados a las necesidades del gnero humano y de todos los hombres. Esta norma jusnaturalista es la primaria, sea cual fuere el rgimen de la propiedad. El fin primordial de los bienes terrestres debe ser salvaguardado. El salario familiar y el Seguro Social estn prefigurados en las sabias Ordenanzas de Don Vasco. Y qu . cerca le sentimos .de Juan XXIII en su Encclica Mater et Magistra! Hablo del espritu ms que de la letra. El ardo amoris resplandece por igual en las Ordenanzas y en la Enciclica. Hacia el ao de 1540, es lo ms probable, el Obispo Quiroga fund el Colegio de San Nicols. No se trata slo de uno de los primeros y ms ilustres centros de enseanza de nivel universitario creados en Amrica, sino de un anticipo genial de los futuros seminarios cuya fundacin orden, 23 aos despus, el Concilio de Trento. Don Vasco de Quiroga fue, en su tiempo, un verdadero revolucionario social. Espaol por nacimiento y por sangre -por formacin universitaria tambin-, pertenece a Mxico por corazn, por domicilio y por destino. Suele olvidarse esta figura egregia, a ambos lados del Atlntico, sin reparar que su obra es uno de los frutos ms sazonados de la Escuela Jusfilosfica Espaola de los siglos de oro, aunque no haya sido, en estricto sentido, un filsofo del Derecho." En torno a la escuela de Salamanca cristaliza el magisterio de Francisco de Vitoria. y con ese magisterio se sientan las bases de la moderna Teora del Estado y del Derecho internacional. La poltica adquiere un tratamiento cientfico y el Derecho natural -mxima creacin de la Escuela jusfilosflca Espaola-e- llega a alturas especulativas no sobrepasadas. Aunque la escuela de Salamanca sirva de enlace entre la concepcin medieval y los umbrales del modernismo, es lo cierto que representa una concepcin mucho ms equilibrada y slida que la sostenida por Bodin, A1thusius, Thomasius, Pufendorf y, en general, por todo el jusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. La Escuela Espaola interpreta la autonoma, la jerarqua, las funciones y los lmites del poder estatal con una mesura y con un sentido democrtico verdaderamente ejemplares. Mientras que en el mundo medieval el ejercicio del poder se enfrentaba a otro ejercicio del poder, sin organizacin y sin lmites definidos, el Renacimiento espaol unifica, en la 'soeietas pefecta; el ejercicio legtimo del poder. El Derecho de
~9 Agustn. Basave Fernndez del Valle, "Don Vasco de Quiroga en su tiempo y en el nuestro", Anuario Humntas. 1972, Centro de Estudios Humansticos de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, pp. 273 a 292.
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Gentes establece el Derecho de la guerra justa, que slo puede declarar el rgano soberano. Con la Escuela jusfilosfica Espaola de los siglos de Oro se desautoriza la pretensin imperial de un dominio ecumnico. La especie humana est constituida por un pluriverso de Estados sujetos a una comunidad orgnica internacional. La soberana de cada Estado es rigurosamente interna. Los mismos legisladores estn sujetos a las leyes justas legalmente promulgadas. La Escuela Espaola condiciona la autoridad de reyes y gobernantes al fin del Estado, al bien comn. En consecuencia, la soberana -poder de mando supremo- es esencialmente relativa. Por eso Francisco Surez nos dir que la soberana es suprema in SUD ordine, en su esfera. Aunque existan no escasas diversidades entre los jusfilsofos espaoles de los siglos de oro, todos ellos estn acordes en que la razn humana, sea de una manera o de otra, puede conocer lo que es justo. La idea del pluriverso de comunidades perfectas, conviviendo dentro del Derecho internacional, se maneja en casi toda la literatura jurdica espaola, desde Vitoria hasta Surez. Cada Estado tendr derecho a gobernarse a s mismo y a dirigir todos sus poderes al bien comn. El Prncipe o Jefe de Estado es tambin miembro del cuerpo social. La humanidad tiene una suprema potestad temporal, en su esfera, mientras que el prncipe, el senador o la colectividad, al ejercer esa autoridad, no tiene ms que un officium, un poder delegado y concreto. El jefe de Estado -ensea Domingo de Soto- non est extra rempublicam sed membrum eius puta caput. Distnguense en tre rganos y titulares. La escuela espaola atribuye el poder, en sentido radical, a la comunidad. La institucionalizacin del poder del Estado, incluyendo el del Rey o Prncipe, es una de las grandes aportaciones que nos deja la Escuela Jusfilosfica Espaola de los Siglos de Oro. Todos -gobernantes y gobernados- estn sujetos a Derecho. Los jusfilsofos hispanos no creen en un estdo de naturaleza rusoniana, anterior' al Estado socio-poltico. Donde hay sociedad, hay Derecho, y hay poder directivo, no siempre coactivo. La potestad superior procede del Derecho natural, reconoce a Dios por autor mediante la humana naturaleza y se legitima por el consentimiento -expreso o tcito- del pueblo. Y ese consentimiento popular se verifica da a da. Las credenciales de legitimidad las otorga la comunidad. Obliga no son al Derecho divino y Natural sino tambin al Derecho positivo humano guiado por la seguridad, por la justicia y por el bien comn. La esencial teleologa del estado -imantado haca el bien comn- impide a la Escuela Espaola caer en las patraas de la Razn de Estado. Gracias a Surez se deslindan los campos de
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la vida individual, de la felicidad privada -que no redundan en beneficio o en perjuicio de la humanidad- y de la vida pblica, regida por el bien pblico temporal. Nunca crey Surez --como lo hiciera Jean Bodin- en la desvinculacin total de la poltica respecto a la Teologa. Y esta desvinculacin -no hay que olvidarlo- dio origen al absolutismo estatal. No confundamos la ilimitacin y supremaca -en cualquier orden- del poder estatal, segn Bodin, con la soberana esencialmente teleolgica y relativa, de la Escuela Espaola. El concepto espaol de Majestad -doctrina de Diego Covarrubias y Fernando Vzquez de Menchaca- se opone a la tesis de Bodin. La Majestad se debe con la justicia y tiene sentido finalista y tutelar. "El rey, formula precisa y bellamente Fox Morcillo, es superior a la ley, en cuanto participa activamente en su definicin y en su sancin, pero es inferior a ella en cuanto ha de sujetar su vida a lo que las leyes prescriben, porque la fuente y razn suprema de la leyes Dios mismo"." Aunque miembro preeminente, el Prncipe -ensea Vitoria- est sujeto a la ley como miembro de la comunidad. Domingo de Soto -su distinguido y leal discpulo- nos dir que el prncipe est sujeto a la fuerza directiva, pero no a la fuerza coactiva de la ley, por imposibilidad material. Vzquez de Menchaca y Mariana no aceptan este privilegio de inmunidad. Mariana sostiene la licitud del tiranicidio --cosa bastante discutible- y apunta la necesidad de establecer --cosa mucho ms importante- leyes fundamentales limitativas de la potestad real. En este sentido, Mariana es uno de los predecesores del constitucionalismo. Pero si pudo pedir Mariana estas regulaciones y limitaciones, es porque el pensamiento poltico espaol condenaba, unnimemente, el quod principi placet legis habet vigarem. Solrzano Pereyra opone el princeps legibus alligatus, al Princeps legibus solutus del pensamiento francs formulado por Bodin. Este pensamiento de Solrzano Pereyra, recogido en un emblema, lo respaldan Soto, Vzquez de Menchaca, Gabriel Vzquez y Francisco Surez. No se quiere caer en un empirismo oportunista ni en un racionalismo a ultranza. A las verdaderas necesidades histricas se les da una fundamentacin racional y teolgica. El Derecho natural y el bien pblico temporal sirven siempre de pautas. Ante la crisis que les toca vivir a los telogos juristas espaoles de los siglos de oro, todos ellos tratan de darles vigencia a los principios universales que deben regir la vida humana. Los temas y problemas que se agitan en Espaa son inyectados en los pueblos recin descubiertos, con una vitalidad cristiana verdaderamente admirable.
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Fax Morcillo, De regni regisque instinuone; Arnberes, 1556, Lber IlI. folios M y M2.
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Si el Renacimiento en Espaa surge con algn retraso, Espaa paga con creces este retraso histrico al ofrecer al mundo un florecimiento inigualable de filsofos, telogos, juristas, filsofos, historiadores y literatos que convirtieron las Universidades de Salamanca y de Alcal en las ms insignes de Europa. Difcilmente podra igualarse -ya no digo superarse-o En cualquier otra poca de la historia, a la plyade de telogos juristas espaoles de los siglos XVI Y XVII, Salamanca tuvo la fortuna de ser una de las poqusimas universidades europeas que no padeci el nominalismo. Con Vitoria, la Universidad Salmantina queda vacunada -sit venia verbo-- contra el nominalismo, aunque en la ctedra de Durango exista de nombre esta corriente filosfica. Alcal -moderna, bblica y humanstica- mantiene un espritu eclctico, publica la Poliglota complutense y presenta, en algunos de sus profesores, las doctrinas de Erasmo y de Lutero. En ambas Universidades se renuevan los mtodos de la Teologa y de la exgesis. Se pone mayor esmero en el estilo y se armoniza, con envidiable equilibrio, el acervo tradicional con lo que haba de valioso y fecundo en el nuevo humanismo. Aunque el florecimiento de la escolstica haya sido un tanto efmero -decae a mediados del siglo XVIIno deja de ser grandioso. El Prof. Jos Khler, catedrtico de la Universidad de Berln, dedic un penetrante y pulcro libro intitulado Die Spanischen Naturrechtslenhrer 51 al estudio de los magni hispani que constituyeron la escuela clsica espaola y que siguen siendo fuente inagotable para la filosofa jurdica y poltica. Admrase Khler de la solidez y de la sutileza de los jusfilsofos espaoles, para quienes el Derecho no es un cdigo acabado, rgido, invariable en el tiempo. Ciertamente se sostiene la permanencia del mismo, pero slo en cuanto a su primeros principios. Las normas ideales se adaptan siempre a la exigencia de tiempo y lugar. De ah ese carcter movible, maleable del Derecho. Sobre bases aristotlico-tomistas, los autores espaoles de los siglos de oro aadieron numerosas tesis, afinaron otras y adaptaron los principios generales de la norma cristiana a las circunstancias concretas de su tiempo. El ingente nmero de conflictos particulares de conciencia, que fueron resueltos metdicamente en forma similar a la que se emplea en la sentencia de casos jurdicos concretos, nos maravillan an en nuestros das. Refiere Recasns Siches: "De labios del profesor Stammler he odo elegir con calor la obra de Surez y de Soto: confesaba que hasta hace poco desconoci estos trabajos, y al hallarse frente a ellos sintise posedo por un sentimiento de
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Joseph Khler; Die sjJanischen naturrectslehrer, Arch, F. R. und Wph, Tomo X.
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agradable sorpresa ante el tipo flexible de estas concepciones y su pulcritud doctrinal"." La riqueza y la variedad de tesis, sin mengua de la unidad de estilo y escuela, resultan pasmosas, arrolladoras. Vayan aqu unos cuantos ejemplos. Alfonso de Castro (1495-1558) expone sistemticamente, por primera vez, la teora del delito y de la pena. En su obra De potestate legi poenali se afirma que la ley y 'pena debe tener un carcter represivo y cumple, o puede cumplir, una funcin intimidativa. Con este insigne telogo jurista franciscano, el arbitro judicial, que se adapta a los caracteres peculiares del delincuente y a las circunstancias sociales, adquiere un fundamento filosfico. Explicacin y correccin conjganse adecuadamente. Derecho natural, Derecho internacional y filosofa Poltica son cultivados por una constelacin de maestros universitarios espaoles que dejan su huella dentro y fuera de Espaa. Hemos tenido la oportunidad de prestar las doctrinas de los ms insignes. Pero la lista es verdaderamente impresionante: Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Bartolom de Medina, Domingo Bez, FernandoVzquez de Menchaca, Gabriel Vzquez, Juan de Salas, Cristbal de Anguiano, Cardenal Juan de Lugo, Luis de Alczar, Toms Snchez y Francisco Surez (en el campo jusfilosfico); Fax Morcillo, Juan de Mariana, Pedro Rivadeneyra, Juan Mrquez, Fadrique Furi Ceriol, Gins de Seplveda, Benito Arias Montano, Fray Antonio' de Guevara, Antonio Prez, Juan' B1zquez Mayoralbo, Juan Luis Vives (en el campo de la Filosofia Poltica). Fax Morcillo (1526-1560), adelantado de las ideas democrticas, manifest "que el Rey est obligado a la observancia de las leyes como todos los dems ciudadanos", pues bien "en cuanto dicta, sanciona y robustece con su autoridad, se diga que es superior a ellos, como su autor y defensor, en cuanto est obligado a conformarse a lo que preceptan est sujeto a ellas y les es inferior". Cuando el so. berano carezca de buen juicio y de las necesarias dotes de prudencia para el buen desempeo de su alto cargo, debe ser depuesto como se priva a un demente de la capacidad de ejercicio de sus derechos. Con toda valenta afirma Fax Morcillo que el Rey est sujeto a la legalidad, como el resto de los ciudadanos y que na ejercita el poder por derecho propio, sino como delegado del pueblo. Porque "los reyes no son seores o poseedores de los reinos, sino como clientes y sbditos de la Repblica"." Esta tradicin democrtica espaola se
M Del Vecchio y Recasns Siches, Filosofa del derecho. Tomo II, Unin Tipograca.. Ed. Hispano-Americana, Mxico, 1946. p. 72. ~~ Fax Morcillo. De regni regsque nsunuione, 1556.
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siente a 10 largo de los siglos XVI y XVII. Cuando por razones de poca, los jusfilsofos espaoles se muestran partidarios de la monarqua, no se refiere a la monarqua absoluta, sino a la perspectiva, subordinada a los principios del Derecho, con intervencin directa y eficaz del pueblo. Juan de Mariana insiste, una y otra vez, en que las leyes emanadas de la autoridad popular no pueden ser modificadas o derogadas por los reyes, sino con anuencia de la representacin nacional. La sumisin plena del gobernante a las leyes queda puesta de relieve cuando escribe: Constricto legibus principatu nihil est melius soluto nullo pestis est gravior.54 Y Pedro Rivadeneyra (1527-1611) advierte en su Tratado de la religin y virtudes que debe tener el principe cristiano -escrito contra Maquiavelo-, como tambin 10 hace Furi Cerial (1527-1592), debe tener un sentido moral y est al servicio del bien comn. La virtud es el supremo criterio de gobierno. La lealtad acrisolada y el ejercicio de la justicia son los nicos modos admisibles de tratar a las gentes del pueblo. Baltasar Gracin (1601-1658), siempre agudo y rico en ideas y experiencias, tiene una representacin triste y pesimista de la vida, pero nunca llega a los extremos del cinismo y amoralismo maquiavlicos. Domingo de Soto nos deja una leccin perenne: la ley natural no puede arrancarse por completo de la mente humana por lo que respecta a los primeros principios y preceptos. Puede borrarse, eso s, en cuanto a las conclusiones y segundos preceptos. Y esto slo en contadas ocasiones y en unos cuantos hombres. Los vicios y los errores pervierten y obnubilan a los hombres. Pero es al genio de Francisco Surez a quien le toca cerrar el ciclo de la Escuela Jusfilosfica Espaola de los Siglos de Oro. La ley natural se manifiesta en la 'Conciencia, aunque no se confunda con su expresin consiente. Puede la conciencia equivocarse y tomar por ley verdadera un precepto falso. Vayamos despacio, parece decirnos Surez; el Derecho natural es objetivo y absoluto; la expresin de la ley o la conciencia -condicionada por tantas limitaciones humanas- es un hecho psicolgico. La unitariedad de la ley natural procede del fin, del Autor y de la esencia. Sin mengua de la inmutabilidad primordial, las circunstancias diversas realizan o prolongan, de uno O de otro modo, el Derecho natural preceptivo. El mundo no ha podido olvidar el vigor o la lucidez de Francisco Surez al sostener que la autoridad es connatural a la comunidad poltica, que la soberana es esencialmente relativa y que el origen del poder pblico
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Juan de Mariana, De regne regs nstnuone, 1598.
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reside inmediatamente en la comunidad, aunque tenga que trasmitirse -en todas o en algunas de sus funciones- a los gobernantes. Es al pueblo a quien corresponde decidir la forma de gobierno y de legitimar a los gobernantes. La democracia, nos dice Surez, es un rgimen poltico casi-natural. Un pretendido Derecho puro de la situacin y de la circunstancia se basara en la errnea concepcin de que no hay normas anteriores a la situacin y a la circunstancia, y de que el hombre es pura existencia, vaca de esencia. Francisco Surez, con su distincin entre Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo, evita este error. De hecho el Derecho positivo, no slo el Derecho natural dominativo, tiende hacerse cada vez ms situacional y circunstancial, sin merma de los principios generales que a todos nos obligan. Cada pas y cada legislatura tiene adelante, pero no rgidamente determinado, sino prudentemente determinable a travs de tanteos y tal vez de equivocaciones, su propia posibilidad de realizar el bien comn. Mientras Santo Toms nos habla de sus Comentarios a la tica de Aristteles de una doble naturaleza, una comn al hombre y a los dems animales; la otra propia y exclusiva del hombre en cuanto hombre, es decir, en cuanto a ser racional (Comentario in decem libros ethicorum Aristotelis, V. Lect, 12), los telogos juristas espaoles jams incurrieron en el error de extender el Derecho al reino animal y de distinguir dentro del hombre una naturaleza meramente animal -como fuente de Derecho- frente a otra rigurosamente humana. Por seguir a Aristteles, Santo Toms escribi sobre un Derecho natural comn al hombre y a los dems animales (Suma Teolgica: 22, q. 57, a. 3). De Vitoria a Surez, los telogos juristas espaoles de la poca urea circunscriben el Derecho al reino humano, porque se trata de una exclusiva del hombre. Se da, en la Escuela Espaola de Derecho natural, una inseparable unin entre justicia y Derecho. Nunca antes se haba dejado un mbito mayor al Derecho positivo para regular la convivencia con pautas oportunas. Nadie deja un margen mayor para las mutaciones sociales -circunstancias histricas y arbitrio humano- que Francisco Surez, Pero no slo el Doctor Eximio concibe el Derecho natural como un fundamento o cimiento del Derecho positivo, desde San Isidoro de Sevilla hasta nuestros das, los grandes jusfilsofos espaoles han sabido armonizar, en un todo unitario, el Derecho natural y el Derecho positivo. En contraposicin al Derecho natural racionalista de los siglos XVI Y XVII, la Escuela Espaola no piensa en trminos de rganos jurdicos paralelos.
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La vivificacin de las leyes -caractersticas de la escuela jusfilosfica de los siglos ureos- preexiste en San Isidoro de Sevilla y subsiste en Ganivet. Yo dira que se trata de una constante histrica. En humanistas como Juan Luis Vives (1492-1540), se antepone el Derecho natural al Derecho positivo, sin disociar moral, justicia y equidad. Hay un acusado eticismo en el pensamiento jusfilosfico espaol que mira, con .natural desconfianza, todo intento positivista y cualquier formalismo jurdico. La concordia de los hombres en todas las rdenes de la vida fue preocupacin primordial en Vitoria y en Vives. Los movimientos legales de Espaa -Fuero Juzgo, Partidas, Fuero Real- y las fuentes literarias de literatura de los siglos de oro, ponen de relieve el prestigio de la justicia, con insoslayable fundamento teolgico, y la encarnacin de esta virtud en la equidad, hermanada con la clemencia. Entre los consejos de don Quijote a Sancho, figuran estas espaolsimas y contundentes mximas: "Cuando pudiera y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo". "Si acaso doblares la cara de la justicia, no sea con el paso de la ddiva, sino con el de la misericordia". "Al culpado que cayere debajo de tu jurisdiccin, considrale hombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada naturaleza nuestra, y en todo cuanto fuese de tu parte, sin hacer agravio contrario demustrate piadoso y clemente; porque aunque los atributos de Dios son iguales, ms resplandece y campea, a nuestro ver, el de la misericordia que el de la justcia"." Font y Puig han observado que la justicia internacional en Espaa va hermanada a la generosidad y abnegacin. Aunque la guerra justa -si hemos de escuchar a Vitoria-, dejara de ser justa si de ella resultase dao a la cristiandad o al mundo (De potesiate civile, 13). La antigua tradicin espaola de que el Derecho es el objeto de la justicia, no se remonta a Santo Toms, sino a San Isidoro de Sevilla. La ley, para ser verdaderamente tal, tiene que tener caractersticas esenciales: honestidad, propiedad, congruencia con la virtud, oportunidad a la naturaleza humana, a la costumbre yel bien comn. El Doctor de la Unidad Hispnica -como se le ha llamado a San Isidoro de Sevilla-, distingue, antes de Santo Toms, entre leyes divinas y humanas, Derecho civil, Derecho de Gentes. Hay un instinto natural del que nos habla el santo Doctor Sevillano, que es un verdadero sentido. Como se ve, San
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Cervantes. Don Quijote de la Mancha, parle Il, cap. XLII.
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Isidoro, como los telogos juristas espaoles de los siglos de oro, enfocan la ley desde el hombre. Los derechos y deberes fundamentales del hombre fueron puestos de manifiesto, con singular lucidez, por la escuela salmantina de los siglo XVI. Poco haba que agregar, en el siglo XX, a lo que dijeron los sabios salmantineros en el siglo XVI. El derecho a la vida y el deber de respeto a la misma, el derecho a la disposicin de s mismo, la libertad de expresin, los derechos de asociacin, los derechos polticos y el derecho de propiedad se fundamentan en la cabal naturaleza individual y social del hombre religado a su Dios. No olvidemos nunca el esencial teotropismo de la escuela jusfilosfica espaola de los siglos de oro. En la concepcin del Derecho natural, la Escuela Espaola supera, en precisin y en profundidad, a Santo Toms. Hay casos en que el Aquinatense no pudo o no quiso delimitar doctrinas y precisar cuestiones. En la Suma Teolgica (1, 2, q. 57, a 2, ad. 1), Santo Toms trata de responder a las objeciones formuladas contra la invariabilidad del Derecho natural, fundamentado en una naturaleza humana mutable. Pero su respuesta, un tanto vacilante, no est bien perfilada: "Lo que es natural a una cosa que tiene una naturaleza inmutable es necesario que sea siempre y en todas partes inmutable. Pero la naturaleza del hombre puede a veces fallar: como por ejemplo es de justicia natural que se devuelva el depsito al que lo entreg. Y si la naturaleza humana fuera siempre recta, haba que cumplirlo siempre: pero como a veces sucede que la voluntad del hombre se corrompe, hay algn caso en que no hay que devolver lo depositado, para que el hombre que tenga mala voluntad no lo emplee mal, como, por ejemplo, en el caso de que un loco o un enemigo de la patria pidiera que se le devolvieran las armas que haban anteriormente depositado". Cabra preguntar si la voluntad del hombre que se corrompe aveces es un criterio terminante y delimitado. La Escuela Espaola nos ensea que si la naturaleza es inmutable, tambin el Derecho que de all se deriva ser sencillamente inmutable. "Lo que por su naturaleza es necesario puede cambiarse por variar las cosas mismas", advierte De Soto en su obra de lustitia et de lure, (1, 2, q. 1, q. 2). La razn de este aserto estriba en que la necesidad de cada cosa se ha de considerar segn su naturaleza. Devolver lo depositado a su dueo es de suyo necesario, pero, como el hombre es mudable cuando el dueo no est en su sano juicio y pide su espada para matar, no se lo ha de entregar. Tambin Bez aelara que el precepto de devolver el depsito pertenece al Derecho natural; sin embargo, por la maldad del depositante -que pide la espada para matar a un
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xcusrtx
inocente- el depositario est obligado a no devolver el depsito. Domingo Bez observa agudamente, en su obra De lure et Institia Decisiones (a. 2, conel. 2): "Pero esto no sucede porque el Derecho natural cambie en s, sino porque cambia aqul a quien haba que devolver el deposito y al cual corresponda ese Derecho. La razn de esta doctrina es que en este caso hay otro Derecho natural, que es la defensa del inocente o de la colectividad. Es ms: concurre el precepto de no matar. Y quien entonces devolviera la espada depositada se hara cmplice de la muerte del otro. Y como estos preceptos de la defensa del inocente y de ni matar son ms importantes y universales que aquel precepto de devolver lo depositado, por esta razn no hay obligacin de devolverlo". Vzquez rechaza, en trminos tajantes, la mutabilidad del Derecho natural, Se refiere a la ley natural propiamente dicha, en cuanto regla de nuestras aciones, y no cuanto a materia circunstancial de nuestro comportamiento. Decir ley natural es decir naturaleza racional. Ni la voluntad misma de Dios puede variar la naturaleza de las cosas O de la ley natural. Con su fino sentido de matiz y con su profundidad habitual, Francisco Surez ofrece un equilibrada solucin no superada hasta la fecha. Distingue entre mutacin por adicin y mutacin por sustraccin. La mutacin por adicin no afecta, en absoluto, la inmutabilidad del Derecho natural. El Doctor Eximio prueba su aserto con autntico rigor cientfico: "Este Derecho natural o se considera respecto de Dios o respecto del hombre; considerado en el hombre no puede cambiar, porque es una propiedad intrnseca que fluye necesariamente de su naturaleza en cuanto tal, o --como otros quieren- es la misma naturaleza racional (Vzquez); por lo tanto, es imposible que permaneciendo esa naturaleza como capaz de usar de la razn pueda fallar la ley natural. Y as se considera es ley tal como est en Dios, ya hemos demostrado en otra ocasin que esa ley no se puede alterar no slo por el juicio del entendimiento divino, sino tampoco por la voluntad, que quisiera o mandar tales bienes o evitar tales males"." Santo Toms por excesivo respeto haca Aristteles, habl de que algunos preceptos de la ley natural pueden cambiar, fallar o sufrir excepcin en determinados casos, sin advertir que se trata de un cambio impropio. En verdad, el nombre de cambio slo se otorga, en este supuesto, por denominacin extrnseca y por motivos de mutacin en la materia. Hay preceptos naturales y generales cuya
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Francisco Surez, De legibus, 2. 13.
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materia es invariable: "No hay que hacer el mal". Y existen, tambin, preceptos particulares inmutables como el de "no hay que mentir". Surez observa que otros preceptos, sujetos a limitacin y excepciones, sufren cambios por parte de la materia. No es que el precepto, en s mismo, sufra excepcin, es que la misma razn manda que en tales o cuales circunstancias se proceda de tal o cual manera. Ni Aristteles ni Santo Toms llegaron jams a la precisin suareciana, en materia de Derecho natural. Espaa, pas de la luz y de la vida, se' hace ecumnica por el pensamiento de sus grandes autores de los siglos de oro ms que por las tierras de su Imperio, en donde se pone el sol. De entre ellos, destacan, de modo preferente y singular, los telogos, filsofos y juristas. Sus doctrinas iluminan y vivifican ms all de Espaa y de los siglos de oro. En alguna manera inimitable se han incorporado en muchos de nosotros, jusfilsofos del siglo xx. La profundidad de la Escuela ]usfilosfica Espaola de los Siglos de Oro es -si se me permite recordar una expresin del escritor mexicano Francisco A. De Icaza- "la del cielo estrellado, de cuyo fondo, si atentamente se mira, parecen brotar estrellas nuevas". An quedan muchas estrellas por descubrir. En la Escuela Clsica Espaola hemos tenido, y seguimos teniendo, inspiracin, estmulo, luz y ejemplo.
CAPTULo VI
LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA BAJO EL SIGNO
DE LA MODERNIDAD
SUMARIO: 1. Proyecciones jurdicas y polticas del maquiavelismo.
2. Escisin entre Derecho natural y Derecho positivo en Bodino. 3. El Derecho bajo el signo de la modernidad. 4. Fundamentos de la filosofa jurdica y poltica de Hobbes. 5. Poltica y Derecho en la filosofa de Hobbes. 6. Voluntarismo y sentimentalismo de Rousseau. 7. Observaciones crticas a las ideas jurdicas y polticas de Rousseau. 8. La sistematizacinjusfilosfica. 9. Moral y derecho en Thomasius. 10. Godofredo Guillermo Leibniz: el ltimo genio enciclopdico. 11. La filosofa jurdica de Leibniz. 12. El empirismo filosfico de John Locke. 13. La filosofa jurdica y poltica de Locke. 14. Montesquieu y "El espritu de las leyes". 15. El idealismo trascendental de Kant. 16. Moralidad y legalidad en Kant. 17. Introduccin a la Filosofa del Derecho de Kant. 18. Objeciones al formalismo jurdico de Kant. 19. El idealismo absoluto de Hegel. 20. La Filosofa del Derecho de Hegel. 21. Leyes del movimiento dialctico y praxis. 22. El materialismo dialctico. 23. Crtica del materialismo dialctico e histrico. 24. La filosofa materialista y dialctica del Derecho. 25. Crtica a la filosofa marxista del Derecho y del Estado.
1.
PROYECCIONES JURDICAS Y POLTICAS DEL MAQUIAVELISMO
Las cuestiones predominantes en el Medioevo -el bien y la salvacin eterna- ceden su puesto, en la Epoca Moderna, a un mundanismo autosuficiente. El centro de gravitacin radica en la investigacin de las cosas de la tierra y de las condiciones de una idnea constitucin del orden poltico. El origen del Derecho se busca en una esencia pura e inmutable del hombre, concebida en s misma, al margen de la historia y de las ficticias y arbitrarias instituciones sociales. Gradualmente se desprende el Derecho del orden moral, del orden religioso y hasta del orden metafisico. Hablamos,
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claro est, de tendencias predominantes, no exclusivas. Para comprender mejor ese proceso de secularizacin de la modernidad, habra que retrotraernos a Nicols Maquiavelo (1469-1512), el terico de la poltica y el Derecho divorciados de la tica. A Maquiavelo le interesaba el estudio de los medios que posibilitan la conquista del poder y aseguran su ejercicio. Lo que cuenta es la tcnica poltica, los modos eficaces de llegar al poder y mantenerse fuera de los peligros que ocasionan su prdida. El Principe es un manual de teora poltica y, a la vez, un breviario de preceptos para gobernar. La historia tiene su lgica y su retorno peridico de los mismos sucesos. Si las mismas causas producen los mismos efectos, importa conocer el pasado y descubrir las conexiones causales en el repertorio de las experiencias vividas. Los hombres que, segn Maquiavelo, son mediocres hacen el bien por la fuerza y el mal por inclinacin de su naturaleza; son codiciosos, insatisfechos'y volubles. Su visin pesimista se pone de manifiesto en aquellas palabras estampadas en el Prncipe: "porque de los hombres puede decirse generalmente que son ingratos, volubles, dados al fingimiento, aficionados a esquivar los peligros y codiciosos de ganancias; mientras los favoreces son completamente tuyos y te ofrecen su sangre, sus haciendas, su vida y hasta sus hijos, cuando la necesidad est lejos, pero si se acerca se te vuelven ... Los hombres temen menos ofender a quien se hace amar que al que inspira temor; pero la amistad es slo un lazo moral que, por serlo, los hombres malos rompen a sus intereses; pero el temor mantiene el miedo a un castigo que constantemente se quiere evitar".' Soberbios en el xito, los hombres son serviles y abyectos en la desgracia. Egostas, ingratos, insensatos... En este cuadro amargo y sombro slo destaca el valor de la voluntad al servicio de la vida. La virtud maquiavlica -que nada tiene que ver con la virtud cristiana- es la voluntad empei\osa, fortaleza de nimo, accin calculada y disimulada si es preciso; eficacia, en suma. La recurrencia histrica, los dictados de la fortuna y las circunstancias prevalentes son modos de la forzosidad que actan como estmulos eficaces para la accin provechosa. El prncipe debe aprender a no ser bueno si as lo exige la necessit. Esta necessit se convierte ahora en razn de Estado. Y por razn de Estado podr emplearse la astucia, el fraude, la fe mentida, la violacin de los acuerdos pactados, la violencia y el crimen. El fin logrado justificar los medios. Personalmente estimaba muchsimo a los fundadores de religiones, pero en materia poltica consideraba que el cristianismo
1 Nicols Maquiavelo, El Prncipe, cap. XVII. Ediciones de la Universidad de Puerto Rico, Revista de Occidente, Madrid, pp. 359360.
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era perjudicial al exaltar a los humildes y contemplativos, a los pacientes y resignados.' De todas maneras aconseja al prncipe aparentar ser piadoso, leal, ntegro, compasivo y religioso.' Las proyecciones del maquiavelismo son tremendas: "renueva el espritu romano de dominacin y de fuerza, desprendiendo completamente de la moral el Derecho y la poltica, haciendo de la dominacin y de la grandeza de un Estado -advierte E. Ahrens- el principio y el fin de todos los medios, aun los ms perversos y atroces, cuando son necesarios a ese resultado".' La peligrosa carga del maquiavelismo, contenida por la teora de los derechos naturales hasta el siglo XVIII, se deja sentir desde el siglo pasado y da sus frutos en los Estados totalitarios de la poca contempornea. Vale la pena recordar que Mussolini -autor de la divisa totalitaria: "Todo por el Estado; nada contra el Estado, nada fuera del Estado"- fue admirador y comentarista de Maquiavelo. Nicols Maquiavelo -justo es reconocerlo- ensay un nuevo y fecundo mtodo de investigacin socio-poltica, comprendi la ndole tcnica de la poltica, analiz -recargando las tintas, ciertamentelos motivos condicionantes del comportamiento de los hombres y de los Estados, quiso sinceramente llegar a la unidad poltica de aquella su amada Italia, desgarrada por las discordias intestinas. Todo esto es verdad. Pero no es menos cierto que Maquiavelo acaba con el Derecho -puro poder del gobernante en turno- convierte a la poltica en una tcnica de rapia. Con Maquiavelo se introduce el positivismo jurdico y la perversin en poltica. La inmoralidad como verdadera ley de la poltica, es la enseanza primordial que Nicols Maquiavelo nos pretende brindar. Un radical pesimismo respecto a la naturaleza del hombre, le sirve de base para edificar su pseudoteora del Estado. Todo deber ser desaparece y en su lugar se instaura, como fin ltimo del prncipe, el xito inmediato. No es el bien pblico temporal del pueblo lo que a l le importa, sino solamente el poder del prncipe. Le es indiferente emplear el bien y el mal; lo que verdaderamente cuenta es llegar al xito ya sea por medio de la virtud o por medio del vicio. El prncipe -mezcla de len y de zorro- debe excluir por completo todo valor moral. Cosa en verdad difcil si se piensa que el pueblo -elemento sine qua non del Estado- que el prncipe va a dominar y a manejar, vive nutrindose de sus creencias morales. "El maquiavelismo -ha dicho Maritain- es una ilusin, porque se funda en el poder del mal y porque, metafsicamente, el
Maquiavelo (Dscors. It, Tutte le Opere, 2 ft ed., pp. 140-141). Maquiavelo (Discors lm 12, p. 78). 4 E. Ahrens, Curso de Derecho Natural o de Filosofia del Derecho, 6i1. ed., Librera Ed. de Bailly Bailliere e Hijos, Madrid, 1905, p. 15.
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mal como tal no tiene poder alguno como causa de ser; y pracucamente, el mal no es capaz de producir ninguna realizacin duradera... Como regla general, el maquiavelismo y la injusticia poltica, si bien logran xitos inmediatos, conducen a los Estados y naciones a la desgracia y a la catstrofe, a largo plazo; y en casos en que parecen tener xito aun a largo plazo, ello no es en virtud del mal y de la injusticia poltica, sino en virtud de algn interno principio de desgracia que ya dispona a sus vctimas a la derrota, aun en el caso de que no hubieran tenido que enfrentarse con tales inicuos enemigos." 5 Todos estos errores trgicos de Maquiavelo son inconciliables con su amor a la libertad; ... perche injatti amava la libert staordinarissimamente..., dice Busini en 1549.
2.
ESCICIN ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO EN BaDINa
Calvino (1509-1564) influye, con sus ideas jurdicas, en el desenvolvimiento del Derecho natural. La nica fuente de todo Derecho radica en la voluntad de Dios. Pero esta voluntad divina es voluntad ordenada. "La regla superior de la justicia es la voluntad de Dios, y lo que El quiere, hay que considerarlo como justo, porque El lo quiere" (lnstitutio, Ill, 23, 2; adeo enim summa est justitiae regula Dei uolumtas, ud quidquid eo ipsi quod vult justim habendum est). Por temor a que se pudiese atribuir a Dios un obrar arbitrario, Calvino repudia el concepto de potentia Dei absoluta. Sin embargo advierte que Dios no est vinculado a la legalidad de su obrar, sino que es amo y seor de los diversos rdenes del mundo. El concepto de potencia absoluta es sustituido por categoras jurdicas -principe souuerain, summa potestas-- y por el principio romano del princeps legibus solutus. Estas categoras jurdicas posibilitarn la aparicin del Estado totalitario. Juan Bodino (1530-1596) seculariza el Derecho. La leyes la ley, sin tener que recurrir a fundamentos religiosos. Escritor confuso y retorcido, supo, no obstante, definir claramente la soberana y la repblica. "La soberana -nos dice- es el poder absoluto y perpetuo de una repblica." Y la repblica "es un gobierno basado en las leyes de la naturaleza". Algo en comn tienen las familias que obedecen a un mismo gobierno. En el poder legislativo reside la puissance souueraine. Suprimid el poder legislativo y habris suprimido la repblica, la Constitucin autntica y hasta el propio Estado. Al parecer,
r;
jucques Maritaiu, Principios de una poltica humanista. Ed. Excelsa, p. 148.
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Juan Badina sigue la doctrina cristiana medieval del orden justo que debe estar por encima de todo orden legal y de todo poder. Pero en rigor, su preocupacin central estriba en la elaboracin de las leyes positivas, en la organizacin de la comunidad constitucional. La ley es producto de la voluntad ms que de la razn. Cierto que admite Badina la sujecin al Derecho natural y a las leyes de la naturaleza y a la eterna ley de Dios. "Pero la decisin acerca de lo que debiera considerarse esta ley superior -que es, despus de todo, la decisin fundamentales atribuida por Badina al soberano; por tanto --observa Carl Joachim Friedrich-, ya no existe una limitacin realmente tangible como la que en la poca medieval se atribua a la autoridad eclesistica. La situacin es semejante, con respecto a las llamadas leges imperii, las normas legales que .determinan la manera en que deber ejercerse el supremo poder y, ms particularmente, cul deber ser la ley de sucesin." G La escuela de Badina sostena que la subordinacin del soberano a la constitucin o a cualquier tipo de ley fundamental hara nugatorio el significado primordial de la soberana. El poder soberano deja de serlo si se le sujeta a condiciones: summum imperium conditione aliqua vel lege datum summum non est.' Badina profesa un concepto absolutista de la soberana. Confunde el poder supremo, la ltima instancia -in suo ordine, como adverta Surez-, con "el Derecho de poder hacer lo que se quisiera en cualquier momento". El soberano no es responsable ante el pueblo, sino slo ante Dios y la naturaleza por la transgresin de la ley divina o natural. La leyes mandato del soberano. La soberana es indivisible. Los rganos del poder no pueden distribuirse la soberana sin destruirla. La doctrina de la divisin de las funciones del poder no tiene cabida en la teora de Badina. Derecho, usos y costumbres derivan su validez de las rdenes arbitrarias del soberano. No existe proteccin, estrictamente legal, contra la violacin de las leyes por parte del gobierno. Cuando se vulneran las leges imperii queda, como nico recurso, el buen sentido de los tribunales que habitualmente adoptan las disposiciones necesarias para restaurar la ley," Pero supongamos que los tribunales no toman las disposiciones debidas. Badina calla. No quiere discutir la omnipotencia del soberano. Supone, sin base alguna, que el soberano se abstiene de violar la propiedad privada. Principem legibus cioilibus derogare posee, dum tamen id fiat sine Jrande cujusdam. El prncipe puede derogar toda ley civil, en cuanto pueda cambiarse sin que alguien resulte por ello perjudicado.
nCarl joachim Frledrich, La Filosefia del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, p. 91. Bodino, De repblica libri sexo 1576. Libro 1, cap. VIII. 11 Bodino, op. ct. cap. VIII.
7 Juan
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Distingue Bodino entre lex y jus; el Derecho es bueno y justo de por s, sin necesidad de mandato. Las leyes (!eges) resultan del ejercicio del poder soberano, como mandamientos de la suprema autoridad. Aunque pretenda refutar a Maquiavelo, se sita en la misma lnea del positivismo estatal. En su pequeo libro Juris Unioersi Distributio (1578) define la jurisprudencia como "el arte de dar a cada uno lo suyo, y de hacerlo de tal manera que se mantenga la comunidad humana". Su forma -esencia y sustancia- es el Derecho: "luz de la bondad y la razn divinas". Lo grave del caso es que separa tajantemente el Derecho natural del Derecho humano. El primero, vlido desde siempre, es esencialmente equitativo y justo. El segundo, establecido por los hombres, sirve a consideraciones pragmticas, y puede ser civil y comn a todos los Estados (jus gentium). En ambos derechos cabe distinguir el jus antecedens -Derecho sustantivo, pblico o privado- y el jus conseguens: Derecho procesal. Mientras la ley tiene sancin, el jus -----<:Jue es la equidad y la costumbre- carece de sancin positiva. La legis actio (cumplimiento de la ley) puede ser judicial o extrajudicial. Aunque Bodino pretende corregir a Aristteles a cada paso, es lo cierto que no cabe la comparacin entre el genio analtico y profundo del Estagirita -el ms grande de los escritores polticos hasta ahora- y el talento -superficial y a menudo confuso y disperso en los detalles- del teorizante poltico francs del siglo XVI. Poltico moderado en un tiempo de fanatismo, lean Bodino tuvo el mrito de distinguir -dentro de la ciencia poltica- el Derecho pblico y el Derecho privado. Su definicin de la soberana como poder absoluto y perpetuo trajo gravsimas consecuencias. Manifest su decidida preferencia por la monarqua, como forma de gobierno, y rechaz la violencia para imponer la religin. Con Bodino asistimos al inicio de la escisin entre Derecho natural y Derecho positivo. Esta escisin culminar, siglos ms tarde, en el Estado napolenico y en el rgimen nazi.
3. EL DERECHO BAJO EL SIGNO DE LA MODERNIDAD
En un sentido cronolgico, la filosofa moderna abraza toda la filosofa -incluyendo la escolstica y la neoescolstica- que va del siglo XV hasta las postrimeras del siglo XIX. Pero en un sentido estrictamente doctrinario, el modernismo se opone a la escolstica y, en algunas ocasiones, hasta aIas ideas cristianas. Comnmente se tiene como fin de la Edad Media el ao 1453, cuando los turcos toman Constantinopla. Lo importante es el cambio que se produce
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en diversos rdenes:@s\lStitucin del Imperio c;;i;\tiano por un mundo fragmentado en diversos Estados nacionales; ~descubrimiento de Amrica con el consiguiente comercio mundial; ))gradual prdida de Dios en el hori~nte del pensamiento filostrto~y retorno a la antigedad clsica; lf!:J inl~ncin de la impren~ comunicacin de ideas a escala universal;\3j Reforma religiosa; {ljfconstitucin de la ciencia fsico-matemtica y progreso de las ciencias naturales. El siglo XVII ensaya mtodos nuevos que el RenaciIJlJ~I!!Q. desco~ El Novum urganum de Frarrcis-Bacon y el Discurso del Mtodo <le Renato Descartes Inauguran metdo!gjcame"tFI1i"Edad Moderna. El tono sobrio, severo;-COlltrasta con las ij)'rovisaciones ra'ntsticas, poticas del Renacimiento, cuya predileccin por "los imaginarios saberes ocultos" no es un secreto para los historiadores del pensamiento. Los filsofos del siglo XVII s<; !p..ill!&e!1.!"n,e)1~<;str,(;"c_h()~cgntacto con las ciencias -especialrfrenfe con las matemticas- y algunos de eltOs realizan descubrimientos cientficos ~e Imp2.!}"!!<;iJ::ip}tal. La mayora de los filsofo!Fde'este' siglo son 1~..J.0!~~rios,.,.Yi<l.j.(;~-"s, apar-tados de la docencia universitara-:':Enntelectualismo de todos ellos puedetomar-e\"camOd~lracionalismoO el rumbo del empirismo, pero nunca se da la propensin mstica. Se confunde la perfeccin filosfica con el matematicismo. Hay un gusto por las grandes constmccioes-sistemtlcas, con evidente conexin y continuidad. _La nueva Filosofa de la sociedad, que se haba iniciado con Maquiavelo, se cultiva -en diversos modos-por Toms 1Vf0ro;juan BoaiO, Juan Altusio, Alberico Gentile y Hugo Gracia. La filosofa jurdico-poltica adquiere especial significacin en la lnea del racionalismo iusnaturalista. Fuera de esta lnea discurren los reformadores. Mientras Lutero rechaza el Derecho natural aristotlico, Melanchton se apoya en Aristteles, Santo Toms y los principales escolsticos de la Escuela Espaola. El fondo democrtico de la doctrina catlica cede su puesto, en el luterismo, a un sistema voluntarista, autoritario, ultramontano. Tras el pecado original, el orden jurdico slo puede estar fundado, por voluntad de Dios, en la fuerza. Los sbditos carecen del Derecho de constreir al gobernante a que se ajuste a las exigencias de la ley eterna natural. Las situaciones histricas son inatacables, porque nacen de la voluntad de Dios. No cabe jams la rebelda y el motn. Al lado de la lnea teolgica -catlica o protestante-, el Derecho natural va a ser estudiado en un contexto racionalista radicalmente diverso. Surgen una serie de consejos basados en la experiencia, con fondo utilitarista y hedonista. El Derecho natural se va convirtiendo, poco a poco, en un cdigo detallado de normas. Algunas de esas normas sern meras consignas de egosmo calculador.
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{ELantropocentrismo es el comn denominador de las diversas ten'"ncias modernistay Un antropocentrismo que pretende cortar las amarras de la rehgacin metafsica con un Ser fundamental y fundamentan te. El iusnaturalista contemporneo Philippe Delhaye, apunta ideas, muy prximas a las nuestras, que quisiramos destacar:
Il est impossible de reuire a l'unit des tendances aussi varies que celles des XVII et XVIll sicles. Celui -ci accordera au prince une place malgr tout essentielle, car il voit en lui le seul mayen de maintenir la dmocratie galitaire. Kant prospera la morale de la strcte raison, Rousseau celle de l'instinct et du sentimen. En toute hypothese, il y aura une constante: ceue morale funde sur l'homme a pour but de l'emanciper des cadres sociaux, poliuques, religieux.9 La tendencia pesimista del hombre (Hobbes) coexiste con
el ms desenfrenado optimismo (enciclopedistas). En uno o en otro caso, el Derecho natural se emancipa de Dios. Y esta emancipacin prepara el terreno a la Estatolatra . Hobbes trasladar los predicados de la potencia divina al Estado omnipotente. [Leviatn a la vista! As como las leyes mecnicas de la cada de los cuerpos son vlidas, "aunque no hubiera Dios", el Derecho natural se construye vlidamente -recordemos a Grocia- "aunque no hubiera Dios" En ciencias naturales y en Derecho se pasa de la interpretacin trascendente a la interpretacin inmanente, siguiendo el mtodo de Galileo. La ley eterna cede su puesto a la ley racional; la voluntad divina revelada es desplazada por la voluntad estatal. El proceso de relativizacin y mediatizacin del Derecho natural va a culminar en la visin jurdico-poltica secularizada de Juan Jacobo Rousseau. Sin embargo, los grandes pensadores modernos recibieron una formacin escolstica y aun cuando se vuelvan violentamente contra esa filosofa se mantendrn en estrecho contacto -mucho mayor que lo que hasta ahora se supona- con las grandes ideas escolsticas. Grocio no es, desde este punto de vista, el "padre" de un Derecho natural hurfano de tradicin, sino un epgono singular de la escolstica espaola. Las nuevas circunstancias histricas ya no podan contentarse COn la apelacin a la recta ratio. Haba habido demasiadas guerras sangrientas para contentarse con principios generales. Ahora importaban los principios intermedios y las conclusiones. Grocio -a diferencia de Surez- no toma en cuenta las circunstancias y se dedica a construir un Derecho natural- Derecho de crdito, Derecho de propiedad, Derecho familiar, Derecho sucesorio- basndose en puras deducciones lgicas. Al tratar de justificar las teoras absolutistas de
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Philippe Delhaye, Permanece du Drot Naturel; Editions Nauwelaerts, Louvain, p. 105.
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Jacob I de Inglaterra cae en el voluntarismo y en el nominalismo. Las acciones son malas porque Dios las prohibe y no porque intrnsecamente sean contrarias a la esencia divina. La libertad de Dios es insondable. Tiene el indudable mrito de haber sistematizado el Derecho Internacional -sobre las bases del Derecho espiritual del Occidente. Hugo Grocio (1583-1645) defini el Derecho natural, en su clebre tratado DeJure Belli ac Pacis, tratando de conciliar los puntos de vista de Surez y de Vzquez de Menchaca: "El Derecho natural es un decreto de la recta razn que indica que un acto, en virtud de su conformidad o disconformidad con la naturaleza racional y sociable est afectado moralmente de necesidad o de malicia."
4. FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA DE J:{OBBES
Toms Hobbes (1588-1679) pretende cerrarse sistemticamente dentro de un empirismo inmanentista, materialista y monstico. Estudi en Oxford, se entusiasmo con las idea. de los sofistas sobre el Derecho natural y el poder poltico, y escribi un sistema enciclopdico contenido en Elementa Philosphiae -De corpore, De homine, De Cive--, y una sntesis de su Filosofa Poltica intitulada: Leviathan or the matter; [orm and POWIff 01 a Commonwealth ecclesiastical and civil. Para Hobbes, "filosofa es el conocimiento adquirido por recto razonamiento de los efectos o fenmenos, conocidas sus causas o generaciones, y a su vez de las generaciones que pueden darse conocidos sus efectos... pero efectos y fenmenos son cualidades o potencias de los cuerpOS".lO Consiguientemente, queda excluida la teologa. Su propsito es elaborar una teora categorial sobre las estructuras de lo real. En el fondo, coincide con Galileo y Descartes en la pretensin de matematizar el conocimiento de la naturaleza. Pero vuelve a un materialismo mecanicista que es puro impulso y choque ciego. La materia recibe en s la conciencia y el pensamiento es adicin y sustraccin de ideas. El sensimo le Ueva al nominalismo. No hay esencias internas de las cosas ni de ideas y verdades inmutables y eternas. Lo que existe son representaciones sensibles, fenmenos. Los conceptos se reducen a simples nombres (nomina) de las representaciones sensibles. La eleccin del nombre es arbitraria, pero la finalidad y el orden de los conceptos es objeto de la lgica convencional. Leibniz argir contra Hobbes que puede haber definiciones puramente nominales, pero que tambin se dan definiciones reales, al margen de nuestra libre
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!oms Hobbes, De corpore J, cap. 1, I.
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AGU~TN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
eleccin, que combinan los conceptos de modo correcto." El materialismo de Hobbes se extiende a la antropologa. El hombre, sbdito del mecanismo de sus sentidos, no es libre y slo tiene con el animal una diferencia de grado. Nuestro obrar es un juego de estmulos sensibles y reacciones de los sentidos. La moral es un proceso fsico de aprobar sensaciones agradables y desaprobar las desagradables. La utilidad y el egosmo estn en la base de toda valoracin tica. La ciencia existe para prever y calcular. La contemplacin de la verdad por amor de la misma verdad no se da; por lo menos para Toms Hobbes. Aunque habla de la religin de acuerdo con las formas usuales, sin creer en ella, entrega al hombre -atado de pies y manosal monstruo estatal, porque "la religin no es filosofa sino ley del Estado"." En este sentido, no existir -como le objeta Leibniz- una verdadera religin. "Si se alcanza la ciencia, se elimina la fe." El influjo destructivo de esta tesis llegar a Kant y proseguir hasta nuestros das. Hasta aqu las lneas directrices y las ideas-madres del sistema filosfico de Toms Hobbes. Era necesario ofrecer este apretado resumen antes de examinar su filosofa jurdica y poltica. Cmo lograr la rectitud en el comportamiento humano y en el orden social? He aqu el problema central que preocupa a Hobbes en su monumental obra Leviatn (1651). Parte de una visin pesimista del ser humano, entresacada de su experiencia personal. No hay al turismo natural en los hombres. Lo que existe en el hombre es una capacidad innata, una tendencia agresiva que le conduce a una posicin de guerra contra todos. En el estado primitivo de naturaleza, los hombres se comportan, bajo el imperio de los instintos naturales, igual que los animales. An tes del pacto social, la naturaleza ha dado a cada uno Derecho a todo. Se puede proceder como se quiera y contra quien se quiera. Se toma posesin, se usa y se goza de lo que se quiera y pueda. As interpreta Hobbes el principio: "La naturaleza lo ha dado todo a todos." La utilidad, en el estado primitivo natural, es la medida de todo Derecho. Esa es la igualdad natural. Cada quien codicia a su gusto y se defiende hasta donde puede. A la larga -fcil es comprenderlo- este estado primitivo natural no resulta cmodo ni prctico. La ilimitacin del Derecho equivale a la ausencia de derechos. Cada cual es su propio juez y no existe una instancia objetiva por encima de la bellum omnium contra omnes. El individualismo sofstico de Calicles -el llamado "Derecho natural de la fuerza" es una "contradietio in adjecto"- equivale a la guerra hobbesiana de todos
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Leibniz, ed. Cerhardt, IV, p. 425. Hobbes, De Iunnine, cap. 14, 4.
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con tra todos. De la igualdad procede la desconfianza. 'Y de la desconfianza, del hombre -observa Hobbes- tres causas principales de discordia. Primera, la competencia; segunda, la desconfianza; tercera, la gloria. La primera causa impulsa a los hombres a atacarse para lograr un beneficio; la segunda, para lograr seguridad; la tercera, para ganar reputacin. La primera hace uso de la violencia para convertirse en duea de las personas, mujeres, nios y ganados de otros hombres; la segunda, para defenderlos; la tercera, recurre a la fuerza por motivos insignificantes, como una palabra, una sonrisa, una. opinin distinta, como cualquier otro signo de subestimacin, ya sea directamente en sus personas o de modo indirecto en su descendencia, en sus amigos, en su nacin, en su profesin o en su apellido." 13 Consecuencia: fuera del Estado civil hay siempre guerra de cada uno contra todos. Convencidos de la imposibilidad de! estado natural primitivo, los hombres ceden sus personales derechos naturales y crean, mediante el contrato social, un orden jurdico, una moralidad y unas costumbres. En el Estado -que todo lo puede- queda salvaguardada la paz y limitado e! libre capricho. Los derechos naturales cedidos al Estado nunca pueden ser recuperados. Soberana estatal quiere decir omnipotencia. Religin, Moral y Derecho tienen en e! Estado su nica fuente. La libertad de conciencia -por lo que se entiende la libertad religiosa- debe quedar prohibida, porque llevara a la desintegracin del Estado. El fin del Estado se reduce a la seguridad, que no se obtiene por la ley de naturaleza, ni de la conjuncin de unos pocos individuos O familias, ni de gran multitud, a menos que est dirigida por un criterio. Ese criterio -nico camino- es la unidad real en la. persona del Estado, "por parto de cada hombre con los dems, en forma tal como si cada uno dijera a toelos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi Derecho de gobernarme a m mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a l vuestro Derecho, y autorizareis todos sus actos ele la misma manera. Hecho esto, la multitud as unida en una persona se. denomina Estado, en latn civitas. Esta es la generacin ele aquel gran Leviatn, o ms bien (hablanelo con ms reverencia), ele aquel elios mortal..." He aqu formulada con toela e!aridad -y muchos aos antes que en Juan Jacobo Rousseau- la teora del contrato social.
13 Hobbcs, Leviatn o in materia, [orma 'Y poder de una repblica, eclesistica y cuil, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1940, p, 102.
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5.
POLTICA y DERECHO EN LA FILOSOFA DE HOBBES
Qu es el Estado? Tratando de captar su esencia, Toms Hobbes nos propone la siguiente definicin: "una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa comn"." La titularidad de esta persona moral y jurdca se denomina soberano, en consideracin a su poder. Las consecuencias del pacto social que funda el Estado son muy graves: 1) Los sbditos no pueden cambiar de forma de gobierno; 2) El poder soberano no puede ser enajenado; 3) Nadie, sin injusticia, puede protestar contra la institucin del soberano declarada mayoritariamente; 4) Los actos del soberano son inapelables e inatacables; 5) Nada que haga el soberano es juez de lo que es necesario para la paz y la defensa de sus sbditos y hasta rbitro supremo respecto de qu doctrinas son adecuadas para su enseanza; 6) El gobernante puede establecer normas en virtud de las cuales los sbditos puedan hacer saber lo que es suyo y propio, y que ningn otro sbdito puede arrebatarle sin injusticia; 7) Tambin le corresponde el Derecho de judicatura y la decisin de las controversias; 8) Slo el soberano puede hacer la guerra y la paz como considere ms conveniente; 9) A l le corresponde escoger todos los consejeros y ministros, tanto en la guerra como en la paz; 10) Puede recompensar y castigar sin base legal alguna; 11) Corresponde al soberano dar ttulos de honor y preeminencias. Y todos estos derechos del soberano son indivisibles e intransferibles. En presencia del poder soberano, el poder y el honor de los sbditos se desvanecen. Aunque aparezca muy gravoso el poder soberano no lo es tanto como la necesidad de l. En materia de formas de gobierno, Hobbes sigue la clasificacin tripartita de Aristteles. Prefiere la monarqua por varias razones: a) porque en ella coinciden el inters privado y el inters pblico; b) porque ningn rey puede ser rico, ni glorioso, ni hallarse asegurado cuando sus sbditos son pobres o desobedientes, o demasiado dbiles por necesidad o disentimiento, para mantener una guerra contra sus enemigos; e) porque un monarca recibe consejo de hombres versados en la materia en la cual delibera, mientras que la Asamblea popular procede a golpes de pasin; d) porque las resoluciones de un monarca no son veleidosas; e) porque un monarca no
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Hobbes op. cit. parte Il, cap. 17, p. 141.
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puede estar en desacuerdo consigo mismo. Los inconvenientes advertidos por Hobbes -que no son los principales- son mucho menores. A Toms Hobbes, no le preocupa crear un orden jurdico ideal de la convivencia. Est convencido de que al Derecho le compete establecer un orden real de la convivencia, sin cotejos con valideces ideales. Las leyes positivas han de cumplirse siempre, por ser positivas. El Derecho debe disponer de la suficiente fuerza para superar la lucha de todos contra todos. Lo que importa es asegurar la existencia. Toms Hobbes es ciego p~ra los valores ms elevados del Derecho: justicia y bien comn. El slo quiere ser la seguridad jurdica. Si alguien le objetase que es lastimosa la situacin de los sbditos que dependen del capricho y de la arbitrariedad del soberano, l contestara que todas las instituciones humanas tienen sus inconvenientes, pero que estos inconvenientes del Estado -Leviatn- son mucho menores que los horrores de una guerra civil o del estado de naturaleza, hurfano de ley y autoridad. No pretende construir un Estado ideal ni realizar la justicia eterna. Si el hombre es un ser peligroso, capaz, destructor, malvado, es preciso establecer una institucin coactiva nacida del amor y destinada a reprimir las fuerzas destructoras del ser humano. Los principios ticos materiales le importan muy poco. El contenido del Derecho y del orden estatal es de carcter secundario y contingente. Lo que el legislador perpeta ha de ser tenido por bueno, y todo lo que prohibe, por malo. La salus rei publicae es, en Hobbes, identidad del bien soberano con el bien del pueblo. El Derecho natural hobbesiano -si es que eabe hablar de Derecho natural en Hobbes- entroniza la vida con valor supremo. La obediencia a la conciencia y el valor supremo de la salvacin del alma, de los cuales hablaba el cardenal Belarrnino, causaban verdadera irritacin en Hobbes. El derecho de legtima defensa es lo 'nico irrenunciable. En el fondo, la doctrina de Hobbes niega el Derecho natural. Y no poda ser otra cosa, partiendo de los supuestos nominalistas. Si la. palabras son nombres arbitrarios para poner orden en el caos, el Derecho natural carece de fundamento. Ningn Derecho puede existir en ese jus omnium in omnia que es un bellum omnium contra omnes. La nica solucin para poder subsistir es acabar con el status naturalis para instaurar el status civilis. Hay que cumplir los pactos (pacta sunt servanda). Las leyes -incluyendo las \eyes eclesisticas- son simples actos de autoridad. Dcese que Hobbes trat de justificar racionalmente el absolutismo de la restauracin de los Estuardos. Todo proviene de la formalidad de un contrato. Hasta "el
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deber de obediencia del hijo con respecto al padre". Cosa paradjica: el Derecho natural se convierte en la doctrina de Hobbes en un Derecho intil (jus inutile). Se reduce a la forrna jurdica del contrato de sociedad y de sujecin a la autoridad. No contiene ms que un solo principio: pacta sunt seruenda, para no decir nada del Derecho natural -an ms paradjico- del estado de naturaleza, cuyo principio fundamental es el del egosmo. Todo lo dems es tan slo voluntad. "Palpamos en Hobbes -advierte Enrique Romen- las consecuencias de la todi cea laicizada de Ockham y de la teora, llevada hasta sus ltimas consecuencias, de la ley, definida como un acto de la voluntad." 15 As nos explicamos la afirmacin de Hobbes en el sentido de que "la ley, propiamente, es la palabra de quien por Derecho tiene mando sobre los dems." 16 Para el estado natural no existe significado de ley ni de justicia. "Donde no hay poder comn, la ley no existe; donde no hay ley, no hay justicia." 17 Hay en la humanidad entera un afn de poder, que cesa solamente con la muerte (cap. XI). De ah la necesidad de seguridad que siente todo hombre que vive en sociedad. Todos necesitamos -dir aos ms tarde Hume, siguiendo esta misma lnea- estabilidad de la posesin, consentimiento para las transferencias, cumplimiento de las promesas. De esos factores dependen la paz y la seguridad de la sociedad humana. A la justicia llegamos por el egosmo, aunque la simpata apruebe el inters pblico. "El Derecho como mandato del soberano" es la negacin misma del Derecho.
6.
VOLUNTARISMO y SENTIMENTALISMO DE ROUSSEAU
La figura de Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) irrumpe en clara reaccin polmica contra el iluminismo racionalista que desdea el sentimiento. Autodidacto melanclico, aventurero, desordenado, manitico pero con innegable talento. Escribe de prisa, a golpes de intuicin y de sentimiento. Confesiones autobiogrficas de la desigualdad entre los hombres (1761), Emilio o la educacin (1762), El contrato social (1762), son las principales obras que nos deja Rousscau. "Volvamos a la naturaleza" es el imperativo primordial del filsofoginebrino. Es preciso retornar a la concepcin originaria y natural de la vida humana. La naturaleza es la vida ordinaria, sin artificios sin convencionalismos sociales. "Todo sale perfecto de las manos del
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tu, cap.
Enrique Rommen, Derecho natural, Ed. jus, S. A., p. 80. Rommen, op. cu., cap. XV.
XIII.
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autor de las cosas, todo degenera en las del hombre. Obliga a una tierra a alimentar los productos de otra, a un rbol a producir los frutos de otro; mezcla y confunde los temas, los elementos; mutila a su perro, a su caballo, a su esclavo; lo trastrueca todo, lo desfigura todo; ama la deformidad, los monstruos; no quiere nada tal como la naturaleza lo ha hecho, ni siquiera al hombre; necesita amaestrarlo para l, como a un caballo de pista; necesita modelarlo a su modo, como a un rbol de su jardn." La solucin estriba en lograr que el hombre, desde nio, comprenda y valore la existencia conforme a los dictados de la naturaleza. Amor propio y compasin son los dos sentimientos fundamentales de la naturaleza humana. La vida emotiva es ms profunda que la vida intelectual. La conciencia tiene, como funcin intelectual, el oficio de comandar "los impulsos y sentimientos del amor propio (egosmo) y del amor del prjimo (altruismo)", Juan Jacobo Rousseau es, ante todo, un filsofo del sentimiento. "Existir es sentir. Nuestra sensibilidad es indiscutiblemente anterior a nuestra inteligencia y nosotros hemos tenido sentimientos antes que ideas. Cualquiera que sea la causa de nuestro ser, esta causa ha procurado nuestra conservacin dndonos los sentimientos convenientes a nuestra naturaleza y no se puede negar que, por lo menos, estos son innatos. En relacin al individuo, estos sentimientos son amor de s mismo, el temor del dolor, el horror a la muerte, el deseo de bienestar." El auge de la ciencia y el refinamiento de la civilizacin han desviado a los hombres de su destino. No solamente les han hecho infelices, sino que les han corrompido. La "propiedad privada", con su corolario de la divisin del trabajo y de la separacin de las clases, ha sido el principio de la "degeneracin", el origen de las malas pasiones. La barbarie civilizada pone el intelecto al servicio del egosmo. El estado de naturaleza es el paraso perdido de Rousseau. A ese hipottico estado de naturaleza -donde la libertad era ilimitada y donde no haba "tuyo" ni "mo"- vuelve su semblante lloroso con ademn romntico y nostlgico tono. Mientras para Hobbes el estado de naturaleza se presenta en tintas negras -bellum omnium contra omnes-- en Rousseau es un cuadro color de rosa, up puro sueo paradisaco. Para el pensador ingls el orden jurdico establecido por coaccin y por necesidad sofoca, corrompe y aplasta el idlico estado de naturaleza primitivo. Cmo restablecer las libertades naturales? Juan Jacobo Rousseau supone -sin base cientfica alguna- que el hombre es naturalmente bueno, y que es la civilizacin quien le echa a perder. Su grito es el de "vuelta a la naturaleza". En aquel estado de naturaleza "en que el hombre hubiera querido detenerse", reinaba la libertad y fa igualdad. En las primeras lneas
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del Contrato Social, dice su autor: "el hombre ha nacido libre y, sin embargo, por todas partes se encuentra encadenado... Cmo se ha verificado este cambio? Lo ignoro. Qu puede hacerlo legtimo? Creo poder resolver esta cuestin. Las condiciones de igualdad y libertad de la naturaleza humana deben ser restablecidas por el orden social. "En con trar una forma de asociacin que defienda y proteja de toda fuerza comn a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca sino a s mismo y queda tan libre como antes"] es el problema fundamental rousseauniano, al cual cree .dar solucin el Contrato Social. Pero, qu es el Contrato Social? Dejemos que Rousseau nos lo diga con sus propias palabras: "Estas clusulas, debidamente entendidas, se reducen todas a una sola, a saber: la enajenacin total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad; porque, en primer lugar, dndose cada uno por entero, la condicin es la misma para todos, y siendo la condicin igual para todos, nadie tiene inters en hacerla onerosa a los dems. "Es ms; cuando la enajenacin se hace sin reservas, la unin llega a ser lo ms perfecta posible y ningn asociado tiene nada que reclamar, porque si quedasen reservas en algunos derechos, los particulares, como no habra ningn superior comn que pudiese fallar entre ellos y el pblico, siendo cada cual su propio juez en algn punto, pronto pretendera serlo en todos, y el estado de naturaleza subsistira y la asociacin advendra necesariamente tirnica o vana. "En fin, dndose cada cual a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado, sobre quien no se adquiere el mismo Derecho que se le concede sobre s, se gana el equivalente de todo lo que se pierda y ms fuerza para conservar lo que se tiene. "Por tan to, si se elimina del pacto social lo que no le es de esencia, nos encontramos con que se reduce a los trminos siguientes: Cada uno de nosotros pone en comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general, y nosotros recibimos adems a cada miembro como parte indivisible del todo." 19 De esta manera se crea un "cuerpo moral y colectivo", el cual recibe del contrato "su yo comn, su vida y su voluntad". La uolont gnrale es siempre recta y justa, porque no podra ser perjudicado ningn particular sin que lo fueran todos, "lo que sera hacerse dao a s propio".
18 Juan Jacobo Rousseau, Contrato Socia~ cap. 1, Espasa Calpe, S. A., Coleccin Austral, nm. 1445, pp. 15-16. . 19 Rousseau, op. cu., cap. VI, pp. 2728.
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La teora de Rousseau es inadmisible por las siguientes razones: a) Es falso que la naturaleza humana haya sido, originariamente,
pura libertad individual al margen de las agrupaciones sociales. b) Como observaba Fichte, ms que a justificar y mantener un orden tender a destruirlo, porque si la voluntad es inalienable, cualquier miembro podr en cualquier momento sentirse desligado del contrato que constituye el orden poltico. e) Suplantando la justificacin trascendente del orden y el poder por el frgil cimiento del impulso instintivo de la voluntad individual, , al mismo tiempo que niega implcitamente la justificacin de todo poder objetivo, ha hecho rodar al orden poltico por los ms caprichosos senderos del arbitrio. Al orden de la razn, que discierne lo bueno y lo justo objetivo, se sobrepone la arena movediza del arbitrio (Snchez Agesta.) La voluntad general, que no es espritu general ni voluntad mayoritaria, es al mismo tiempo trascendente y racional. Rousseau no puede escapar a la contradiccin y su volont gnrale queda suspendida en el aire.
7.
OBSERVACIONES cRTICAS A LAS IDEAS JURDICAS y POLTICAS DE ROUSSEAU
Juan Jacobo Rousseau quiere averiguar "si puede haber en el orden civil alguna regla de administracin legtima y segura tomando a los hombres tal como son y a las leyes tal como pueden ser". y aade: "Procurar aliar siempre, en esta indagacin, lo que la ley permite con lo que el inters prescribe, a fin de que la -justicia y la utilidad no se hallen separadas." Pero lo cierto es que toda la "investigacin" de Rousseau descansa sobre suposiciones errneas. Habla de un estado de naturaleza sabiendo que "es un Estado que ya no existe, que quiz jams existi, que probablemente nunca existir". y de este inexistente estado de naturaleza deduce el nacimiento y la reconstruccin de la sociedad. Supone que el hombre naci naturalmente bueno -sin prueba alguna posible- y concluye afirmando que la sociedad -humana, al fin y al cabo-- es la que le ha corrompido. Quiere que el individuo entregue sus derechos naturales a una entidad imaginaria, llamada "voluntad general" y, afirma, a la vez, la soberana del individuo mismo. En este sentido, 'Juan Jacobo Rousseau -como apuntaJacques Ploncard D'Assac- persigue la siguiente paradoja: hacer que el individuo sea a la vez sbdito y soberano." 20 Postula
211
Jacques Plancard D'Assac, Rousseau; Marx y Lenin, Ed. Tradicin. 1972.
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la democracia directa, como nico rgimen legtimo, aunque sabe que el pueblo no puede permanecer "incesantemente reunido para dedicarse a los asuntos pblicos". Piensa que "al menos en su intencin la ley decidida por el pueblo no puede ser injusta, puesto que nadie es injusto respecto a s mismo", sin advertir que la intencin no siempre coincide con el resultado razonable. Al instaurar la dictadura de la mayora concluye por decretar la infalibilidad del nmero y la rectitud intachable de la voluntad general. Olvidndose de que la libertad -como lo haba dicho en las primeras lneas de su Contrato Social-- es inalienable, nos habla despus de que "no siendo la libertad un fruto de todos los climas, no est al alcance de todos los climas, no est al alcance de todos los pueblos." Decididamente la lgica no constituy "el fuerte" del apasionado y apasionante escritor gnebrno. El volun tarismo rousseauniano reduce la razn a volont gnrale, a operacin aritmtica. Las leyes no son asuntos de razonabilidad y de justicia, "sino las condiciones de la asociacin civil. El pueblo sometido a las leyes debe ser autor; no corresponde regular las condiciones de la sociedad sino a los que se asocian".'} Confundiendo el poder supremo con el poder absoluto, Rousseau nos dir que "el pacto social da al cuerpo poltico un poder absoluto sobre todo lo suyo. Este mismo poder es el que, dirigido por la voluntad general, lleva el nombre de soberana"." La teora contractualista de Juan Jacobo Rousseau, es, como lo advierte Jos M. Llavera: a) falsa en sus fundamentos; b) ilusoria en sus suposiciones; e) contradictoria en s misma; d) desastrosa en su aplicacin. Falsa, porque la libertad del hombre nunca ha sido tan absoluta que no reconozca en el libre ejercicio de sus facultades leyes morales conforme a las cuales est obligado a obrar, ni tan esencial que no pueda limitarse, bien por la orientacin de un poder superior, bien por un acto de su voluntad propia. Ilusoria, porque el estado natural, tal como lo supone la teora del contrato, es puramente imaginario. El hombre natural de Rousseau no ha existido jams, y, en caso de que hubiera existido, sera inexplicable la ausencia de algn vestigio o historia del paso a la sociedad. Contradictoria, porque la primitiva libertad ilimitable se restringe y se enajena en virtud del pacto social, y porque para conservar la independencia y la libertad (que son inalienables) se adopta la renuncia de la libertad y de la independencia. Desastrosa porque conduce a la anarqua o al despotismo."
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Rousseau, op. ct., p. 51, lbid., p. 42. 2~ Jos M. L1O\:era, Tratado de sociologa, Mxico, 1952, pp. 12 a 24.
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En el estado de naturaleza reina un egosmo pasivo, una indiferencia recproca. "Siendo la desigualdad casi nula en el estado de la Naturaleza, saca su fuerza y acrecentamiento del desarrollo de nuestras facultades y del progreso del espritu humano, llegando por fin a ser permanente y legtima por la constitucin de la propiedad y de las leyes", advierte Rousseau en su Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre JS hombres/" El Estado rousseauniano tiene Derecho a regular autoritariamente' acciones, ideas y convicciones religiosas de los ciudadanos. Aunque no quiere aniquilar la libertad del hombre ---:Juan Jacobo tiene un autntico pathos de la libertad- postula la enajenacin de todos los derechos y de todas las libertades. Slo as -oh suprema ingenuidad!- puede asegurarse la libertad y el obrar tico. La voluntad del Estado -dios mortal-ees siempre justa por su propia existencia. Siempre que el individuo obra por el inters comn, obra de acuerdo con la voluntad general. Pero, quin nos garantiza que el individuo no persiga un inters particular? En este caso se dara una oposicin entre volont gnrale
y volont particuliere.
El inters comn es el supremo criterio de justicia intrnseca. Nada dice Rousseau de la bondad objetiva del contenido de ese inters comn. Con el pensador ginebrino desaparece todo criterio ideal, toda instancia axiolgica material. Todo es cuestin de procedimiento para formar la recta voluntad estatal. La comunidad uniforme de inters, que busca Juan jacobo, se puede ver obstaculizada por la formacin de grupos de intereses iguales que constituyan un resto de voluntad particular no anulada. Las pasiones y los intereses de grupo se olvidan en el Contrato Social: "Lo que es bueno y est conforme con el orden lo es por la naturaleza de las cosas e independientemente de las convenciones humanas. Todajusticia viene de Dios. Slo El es la fuente de ella; mas si nosotros supisemos recibirla de tan alto, no tendramos necesidad ni de gobierno ni de leyes. Sin duda, existe una justicia universal que emana slo de la razn; pero esta justicia, para ser admitida entre nosotros, debe ser recproca. Las leyes de la justicia son vanas entre los hombres, consideramos humanamente las cosas, a falta de sancin natural; no reportan sino el bien al malo y el mal al justo, cuando ste las observa para con los dems sin que nadie las observe para con l. Son necesarias, pues, convenciones y leyes para unir los derechos y los deberes y llevar la justicia a su objeto, En el estado de
24 Juan Jacobo Ruosseau, Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre los hombres, Ed. Claridad. p. 90.
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naturaleza, en que todo es comn, nada debo a quien nada he prometido; no reconozco que sea de otro sino lo que me es intil. No ocurre lo propio en el estado civil, en que todos los derechos estn fijados por la ley." 25 El Derecho natural, en el texto antes transcrito, queda reducido a mera msica celestial. Si tenemos necesidad de gobierno y de leyes es porque no sabemos recibir "de tan alto" el Derecho natural. El Derecho es expresin formal de la voluntad general. Lo justo intrnseco queda sustituido por lo comn. En nombre de ese inters comn podr instaurarse una curiosa "dictadura democrtica". Goethe, con su caracterstica lucidez, obtuvo la conclusin: "El pueblo ha encontrado en el pueblo a su propio tirano." Las consecuencias destructoras de las tesis rousseaunianas han apurado, en nuestros das, sus l timos desarrollos.
8. LA
SISTEMATIZACIN JUSFILOSFICA
La llamada "era del Derecho natural" est lgada, sobre todo a Pufendorf, Thomasius y Kant. Entre Pufendorf (1632-1694) y Thomasius (1655-1728) est Leibniz (1646-1716), que merece captulo aparte por su tendencia y por su importancia. Despus llegaremos a Kant. Por ahora estudiemos a Pufendorf y a Thomasius dentro de la misma lnea de Derecho natural individualsta. En ambos pensadores se da una ruptura con el Derecho natural tradicional. En ambos late la ilusin de haber descubierto, por fin, el verdadero Derecho natural, lmpio de las "fantasas" y de la retrica de los escolsticos. El siglo XIX, con su desconocimiento caracterstico del Derecho natural clsico, va a identificar el Derecho natural, sin ms, con el Derecho natural individualista del siglo XVIlI. El status naturalis, la concepcin nominalista y la tesis de la autonoma de la razn, caracterizan a este nuevo individualismo iusnaturalista, El racionalismo a ultranza conduce al abuso del mtodo deductivo, hasta el extremo de hacer del Derecho natural un cdigo detallado de normas y de instituciones jurdicas. Se habla entonces de un Derecho natural en materias como Derecho de crdito, Derecho real, Derecho civil, Derecho familiar, Derecho sucesorio, Derecho pblico y Derecho internacional. Samuel Pufendorf sita al hombre en la frontera de los entes fsicos y de los entes morales. Su sociabilidad y su incapacidad original (imbecillitas) constituyen conjuntamente el fundamento ontolgico
25
Rousseau, Contrato social; libro
n, cap. VI, pp. 49 Y 50.
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y epistemolgico de la comunidad, el Estado y el Derecho. Su incapacidad le vincula al mundo de la naturaleza -con todos sus peligros. y necesidades- y su sociabilidad le relaciona con el mundo moral y el sentido de los valores. Ms que un animal social, el hombre es un animal sociable. La sociabilidad -s-socialitas-s- como naturaleza emprica, es el punto de partida de Pufendorf. El individuo en estado de naturaleza primitiva y separado por abstraccin del status civiles, es fundamento de la ley positiva y del orden jurdico existente. De ah esa lista de los deberes del hombre para con Dios (officia erga Deum) y de los deberes del hombre consigo mismo y con los otros (officia erga se ipsum. et alios). Fidelidad de la palabra dada, prohibicin del juramento falso, sinceridad en las expresiones son algunos de los deberes para con el prjimo. La razn puede y debe deducir de s misma las leyes relativas a la adquisicin y uso de la propiedad, al matrimonio, a la familia, a la herencia. Prcticamente, todo el Derecho positivo entra dentro del Derecho natural (incluyendo el Derecho procesal). "El Derecho positivo adquiere as un valor racional supra o prehistrico (en Pufendorf) y reviste un carcter de inmutabilidad. En cuanto al estado civil (status civilis) , puede decirse que se convierte en un epifenmeno constituido nicamente, en ltimo anlisis, por el formalismo de la ley. Esta crtica de principios se apresura, por lo dems, a causa de las vas que abre a la revolucin, a retornar en seguida al punto de vista conservador. El Derecho existente es bueno en s -l dir de inmediato- lo nico que necesita es ser reformado,"" comenta Enrique Rornmen. Por lo visto el Derecho del status naturalis es un Derecho ideal, arquetpico. Slo falta que entre en vigencia para reprimir los instintos malos del hombre. La autoridad hace leyes positivas que repiten -no desarrollan- l Derecho natural. El Estado -epifenmeno de la vida social- surge del pacto de sumisin y funda la autoridad para que se obedezcan las leyes. "Los contratos deben ser cumplidos" (pacta sunt seruandui, reza el principio fundamental del Derecho natural. Al lado de-las prescripciones inmediatas existen preceptos condicionales. Es as como ingresan al Derecho natural todas las normas del Derecho positivo. El Derecho internacional de Pufendorf supone un status naturalis de los prncipes y de los Estados dentro de una civitas maxima que viene a ser una comunidad universal. Cul es el sitio que puede quedar para el Derecho internacional positivo? Ninguno. Su racionalismo, desprovisto de sentido histrico, no comprendi la doctrina de la ley eterna. El Derecho natural no se funda en la sabidura
21>
Rommen,
op.
ct., p. 85.
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divina, sino en la voluntad de Dios. El orden obliga porque Dios ha querido dar al hombre la naturaleza que tiene. Se suprime, en consecuencia, el principio de la participacin de la ley divina. El Derecho natural tendra validez -segn Pufendorf- aunque Dios no existiese (elsi non daretur Deus). La naturaleza humana -y no la sabidura de Dios- es la verdadera fuente del Derecho natural. La obra capital de Pufendorf es De jurenalurae el gentium libro octo (1672), pero su filosofa del Derecho se contiene, tambin, en otras dos obras: De officio hominis el civis (1673) y Elementorum jurisprudentiae universalis liri duo, (1660). En toda la obra de Pufendorf se pone de manifiesto ese caracterstico sabor de la aufkloerung. Sus sistematizacin iusnaturalista, que abarca todo el campo del Derecho, se basa en las acciones morales que son las nicas jurdicamente pertinentes. Las acciones naturales no son atribuibles a la libertad del hombre. Los hechos de la naturaleza humana quedan fuera del mbito del Derecho. Hay una dualidad entre los entia moralia y los entia physica que Pufendorf no acaba de conciliar ni explicar suficientemente. De ah que Leibniz le critique severamente, al reprocharle que era poco jurisconsulto y nada filsofo (parvum juris consultus, minime philosophusi, Todo pende de un hipottico estado de naturaleza, carente de realidad histrica, del que se deduce todo el cdigo detallado de normas (que es el Derecho natural). Pufendorf comprendi que no es posible disolver el Derecho en una sociologa naturalista. El Derecho natural se ocupa de las acciones externas de los hombres, mientras la Religin Natural tiene por objeto la relacin del ser humano con Dios (creador, seor y legislador del mundo) y el comportamiento interno del hombre respecto a las normas naturales. Con Pufendorf -y aqu estriba su mrito principal- se inicia la distincin entre legalidad y moralidad. Lo bueno y lo malo son conceptos cuya respectividad a lo humano es insoslayable. La socialitas es el sector jurdico de la humanitas. Gracias a la socialitas -principio regulativo de la vida humana- queda superada la imbecillas: insuficiencia radical del hombre entregado a s mismo, desamparo ontolgico. La naturaleza del hombre ya no es una verdad eterna, sino una creacin contingente de Dios. Y Dios est por encima de la ley, porque El mismo es la ley. El deber de sociabilidad une igualmente a todos los hombres, que son seres moralmente libres. No hay esclavos por naturaleza, como lo crey Aristteles. El prroco Johon Wise (1652-1752) difunde y desarrolla en Amrica, las teoras de Samuel Pufendorf. Las ideas del jurista alemn sobre la democracia van a tener, en nuestro continente americano, un auge inusitado.
177
9.
MORAL y DERECHO EN THOMASIUS
La sistematizacin racionalista del Derecho natural y la diferencia entre Derecho y Moral -bocetada por Pufendorf- son llevadas a su cabal madurez por Christian Thomasius (1655-1728). En su obra Fundamenta juris naturae in quibus decernutur principia honesti, justi acdecori construye un Derecho natural como Derecho de la razn, con apoyo exclusivo en el sentido comn, y distingue ntidamente el Derecho y ia Moral.' Cualquier persona puede descubrir y sentir en s aquello que es esencial para la comprensin de la naturaleza humana. "Nada se encuentra en la mente que no haya estado previamente en los sentidos.") El Derecho natural es una suma de consejos. En Dios tenemos la fuente de la sabidura que nos ensea lo que es justo de acuerdo con la naturaleza. Ms que un legislador, es un maestro. Toda ley tiene su causa frontal y superior en el Derecho escrito. Slo el mandato del gobierno puede obligar. El contrato se apoya, precisamen te en este mandato estatutario. Lex est jussus imperantis obligans subjectus, ut secundum istum jussum actiones suas instituant,2' De la ley de la naturaleza se pasa a los derechos naturales. El Derecho es un atributo de las personas que permite, junto con el consentimiento del gobierno, realizar talo cual accin. La sociedad -asociacin con una finalidades interpretada por Thomasius en un sentido individualista. Se tiene un Derecho frente a un conviviente dentro de la sociedad. La ley -a diferencia de la morales esencialmente coercitiva. Thomasius prosigue la sistematizacin iluminista de Pufendorf, aunque rechace la doctrina de los entia moralia. "La gran reputacin de que goza no se debe a su sistema, que carece de verdadera originalidad, sino a su gran valor y al vigor con que mantuvo sus ideas frente a los generales prejuicios de su poca -observa Carl J. Friedrich-, particularmente contra la persecucin de brujas y contra la tortura. Tomasio fue un verdadero hijo de la Ilustracin y, como Leibniz, un apasionado defensor de la libertad religiosa. Fue, adems, primero en dictar sus clases en alemn. Los alemanes, tal vez con cierta exageracin, lo llaman .el segundo Lutero', lo cierto es que en Alemania, Tomasio fue el explorador legal o, ms bien, jurdico de la Ilustracin." 28'
27 28
Carl.
lnstilutionem jursprudentiae divnae libri tres, IlI, '1, 1 28. J. Friedrich, La Filosofa del Derecho, p. 176.
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La tica tiene por objeto el dominio de las pasiones. Sin este dominio no sera posible la felicidad terrenal y la vida pacfica del individuo. Thomasius le da un carcter utilitario a la sociabilidad pufendorfiana. La felicidad del individuo es la fuente del Derecho natural. "Hay que hacer todo aquello que procure al hombre una vida larga y feliz, y hay que evitar todo lo que haga la vida desgraciada y conduzca a una muerte prematura." Ese es el supremo y nico principio de la tica y del Derecho natural. Los-grupos intermedios -entre el individuo y el Estado- concurren tambin a la felicidad individual, aunque no sean esencialmente necesarios al hombre. Tratase de estados accesorios (status adventicii). La felicidad -vida agradable y sin preocupaciones- es la que procura el hombre por medio de una vida honesta (que conserva la paz interior), digna (que estimula a los dems a la honestidad) y justa (para no sublevar a los otros y no destruir la paz exterior.) "El Derecho es, pues, algo exterior y no tiene ninguna relacin con la honestidad (honestum) , con la Moral. Slo engendra obligaciones exteriores, en tanto que la Moral no engendra sino obligaciones interiores. Los deberes jurdicos son susceptibles de ser exigidos coactivamente por la autoridad; en cambio, los deberes morales no estn sometidos ms que a la coaccin de la conciencia personal. Esta doctrina -observa Enrique Rommen-, por un efecto retroactivo, falsea tambin la del estado de naturaleza. El estado de naturaleza es concebido de una manera pesimista: la coaccin jurdica slo puede ser ejercida por legtima defensa." 29 El contrato social -causa eficiente del Estado- se basa en razones utilitaristas e individualistas. La legtima defensa individual es impotente para garantizar la paz exterior. Consiguientemente se impone la necesidad del gobierno. Con Pufendorf se inici el abuso de la razn deductiva que fabrica sistemas acabados ~hasta en los menores detalles- de Derecho natural. Todos los preceptos del Derecho positivo se convierten -en Thomasius- en verdades supremas e inmutables. Y slo las leyes posi tivas merecen el calificativo de verdaderas leyes. La ley divina no es propiamente ley. Las confusiones de sus predecesores -incluyendo Pufendorf- se originan en no distinguir el Derecho de la Moral y de los usos sociales. "La moralidad --dice Christian Thomasius- gua las acciones internas de los necios; los usos sociales, las externas; a fin de conquistar la benevolencia de los dems; el Derecho, las externas, a fin de no perturbar la paz o de restaurarla una vez perturbada." '0 La obligacin
se Rommen, op. cit., p. 88. :10 Christian Thomasius, Fundamena juris natume el gentiu11l, 1, cap. IV, p. 90.
FILOSOFA DEL. DERECHO
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jurdica externa se apoya en el temor a la coaccin. Usos sociales y moralidad -desprovistos de coaccin- obligan tan slo en el fuero interno de la persona. Puesto que el Derecho natural no tiene carcter coactivo pierde, en Thomasius, su esencia jurdica, No parece advertir, este autor alemn, que el Derecho es fundamentalmente direccin y que la coaccin viene desde fuera y se asocia al Derecho. Ms an, en la mayora de los casos, la coaccin es innecesaria, porque el Derecho se cumple voluntariamente; en otras ocasiones, la coaccin es imposible e inoportuna, La coercibiJidad -posibilidad de aplicar coactivamente el Derecho- y no la coaccin, es propiedad de le jurdico. La positividad que descubre Thomasius -determinacin e imposicin real- no agota la esencia del Derecho. El jurista germano advierte distinciones entre Moral y Derecho. "Gurdate de creer que la ley natural y la positiva, la ley divina y la humana son especies del mismo gnero; la ley natural y la divina pertenecen, ms bien, a los consejos que a los mandatos, mientras que la ley humana en sentido propio slo puede ser concebida en relacin con una norma imperativa." 31 La concepcin de Thomasius en torno a las diferencias radicales entre Derecho y Moral va a influir decisivamente en la Filosofa Moral y Jurdica de Manuel Kant.
10. GODOFREDO GUILLERMO LEIBNIZ: EL LTIMO GENIO ENCICLOPDICO
Ms all de las modas de los siglos y de las pasajeras consagraciones de los partidos polticos, est situada la figura -clsica, noble, genial- de Godofredo Guillermo Leibniz, Nace en Leipzig (1646) y muere en Hannover (1716), Espritu universal, equilibrado, conciliador, amante de la verdad. Sabio que participa e influye activamente en todos los territorios de las ciencias. Bstenos recordar que, en matemtica, descubre el clculo diferencial; en fsica, formula la ley de la conservacin de la energa; en psicologa, descubre el inconsciente; es uno de los fundadores de la logstica (ars combinatoria); en teologa, redacta una justificacin de la providencia divina; en economa, desarrolla una serie de inteligentes proyectos prcticos para la explotacin de minas, alumbramiento de aguas, cultivo del campo. Es un versado jurista que escribe sobre el Derecho, la equidad y la justicia. No hay que olvidarnos que Leibniz cursa la carrera de Derecho en A1tdorf y recibe, a los veinte aos, el grado de "Doctor en
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Thomasius,
op. cit., l. cap. V, p. 34.
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Derecho" (Doctor iuris). Funda la Academia de Prusia, aboga por la unidad de las confesiones religiosas -su ecumenismo vuelve a cobrar vigencia- y por la unidad de Occidente. Diplomtico y bibliotecario, poltico y escritor, Leibniz sostiene correspondencia con los ms destacados telogos y pensadores de su tiempo, participa en poltica y trata de apaciguar los conflictos religiosos. Pero siempre priva el filsofo. Destacan, entre sus obras filosficas, el Discurso de Metafsica (1686), el Nuevo sistema de la naturaleza y de la comunicacin de las substancias, seguido de la unin que existe entre alma y cuerpo (1695) Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano (1704), Monadologa (1714), Principios de la Naturaleza y de la Gracia fundados en la razn. Leibniz es el fundador -propiamente dicho- de la filosofa alemana y el filsofo ms insigne de la Ilustracin (Aujhlaerung). Antes de emprender el anlisis de las ideas jurdicas de Leibniz, menester es examinar su pensamiento filosfico. La realidad es actividad, fuerza, accin. La substancia se caracteriza por la capacidad de accin. Los ltimos sumandos -unidades de accin y sumas de fuerzas- no son extensos, sino anmicos. Estos tomos formales o mnadas son indivisibles, inextensos, simples, imperecederos, sin ventanas al exterior. Tienen, como funciones primordiales, la percepcin (representacin de lo compuesto o de lo externo en lo simple) y la apeticin (tendencia a pasar de una percepcin a otra). La percepcin puede ser inconsciente o consciente (apercepcin). Hay una jerarqua de mnadas que va de la materia inorgnica, pasando por las mnadas con sensacin y memoria (plantas y animales), para llegar a las mnadas auto-conscientes (desde el hombre hasta Dios). Aunque las mnadas carezcan de ventanas al exterior, coexisten en una armona preestablecida, "como relojes que marchan al unsono y dan la misma hora". Cada mnada -fuerza primitiva con ser propio-- representa al universo, segn su punto de vista. La Filosofa de Leibniz salva lo individual y la autntica pluralidad del ser. El principio de lo indiscernible se enuncia, por el filsofo de Leipzig, del modo siguien te: "Es incluso necesario que cada mnada sea dferente de las dems, porque no se dan jams en la naturaleza dos seres que sean perfectamente el uno como el otro, y donde no sea posible encontrar una diferencia interna o fundada sobre una determinacin intrnseca. Nos distinguimos de otro que piensa y quiere otra cosa". Uno de los ms geniales descubrimientos de Leibniz, en el campo de la lgica y de la metafsica misma, es el principio de razn suficiente, "en virtud del cual consideramos que ningn hecho puede ser verdadero o existente y ninguna enunciacin verdadera sin que haya una razn suficiente para que sea as y no de otro modo; aun-
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que las ms veces esas razones no podamos conocerlas." 32 Este mismo principio lo expresa Leibniz, en la Teodicea, de otro modo: "que jams ocurre algo sin que haya una causa O al menos una razn determinante, es decir, algo que pueda servir para dar razn a priori de por qu esto es existente y por qu es existente de esta manera ms bien que no de ninguna manera". Distingue Leibniz entre verdades de hecho --contingentes-- y verdades de razn -necesarias--. Toda verdad de hecho se funda, prxima o remotamente, en una verdad de razn. Para Dios no existen verdades de hecho; slo verdades de razn. Entre los infinitos mundos posibles, Dios ha elegido y realizado el mejor. De no ser as, no hubiese tenido razn suficiente para crear un mundo. Dios elige de acuerdo con la lex melioris, aunque libremente, porque as lo exigen su sabidura y el conocimiento de lo perfecto. Se ha objetado a Leibniz que "basta para la bondad de Dios que sea bueno lo que crea y hace, sin que tenga necesariamente que ser lo mejor, lo que a ms de ser una exageracin, compromete peligrosamente su libertad" (Hirschberger). Leibniz nos dar como respuesta, para l definitiva, que precisamente por tratarse de una sabidura perfecta, no le es conveniente elegir entre muchas posibilidades cualquiera que sea buena, sino justamente -principio de razn suficiente- la mejor, lo ptimo. En su Teodicea, el gran genio enciclopdico alemn distingue tres tipos de males: fsico-dolor, metafsico-finitud, y moral-pecado. Este ltimo se permite como precio de la libertad. Estamos en el mejor de los mundos posibles, porque nuestro universo encierra el mayor nmero de bienes y el menor nmero de males (optimismo leibniziano). El mal -privacin de ser en el seres condicin para la existencia de otros bienes. Nada hay en el alma que no haya pasado por los sentidos, pero es preciso exceptuar al alma misma y sus afecciones. En este sentido, el alma no es una tabula raza, porque lleva ya desde el principio impresas "ciertas razones originadas de diversos conceptos y principios, que los objetos externos no hacen ms que excitar de nuevo en ocasin oportuna". Trtese de inclinaciones, disposiciones y aptitudes o potencias naturales. El filsofo de Leipzig trata de subsumir la lgica dentro de la matemtica (mathesis universalis). El clculo lgico sigue el modelo del lgebra. La ciencia universal es un "alfabeto de conceptos" susceptible de combinacin (arscombinatoria). Todo el saber conceptual se reducira, en ltima instancia a "descubrir todas las combinaciones
32
Codofredo Guillermo Leibniz. "Monadologa", en volumen Tratados Fundamentales
y Discurso de Metafsica. Ed. Losada, S. A., p. 66.
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posibles de los primeros elementos primitivos y sus conexiones con este reino de las verdades esenciales." Segn la characteristica universalis habran de establecerse para todos los conceptos ciertos nmeros caractersticos, a los que se aplicara despus un clculo lgico matemtico (logstica). Hasta aqu una visin panormica del pensamiento y de la personalidad de Godofredo Guillermo Leibniz. La exposicin de sus tesis esenciales nos servir Eara comprender mejor su Filosofa del Derecho.
11. LA
FILOSOFA JURDICA DE LEIBNIZ
No es posible comprender la concepcin leibniziana del Derecho Natural sin situarla dentro de la estructura general de su metafsica. Por eso hemos empezado por exponer su monadologa. El cosmos y las mnadas se dirigen hacia un sistema de ideas eternas. Leyes de la naturaleza y Derecho natural estn entrelazadas. La armona preestablecida -consecuencia de una razn divina -impregna el mundo entero y mantiene la unidad. La afirmacin de que el mundo real es el mejor de todos los mundos posibles, es resultado estrictamente lgico de las premisas leibnizianas. El Derecho natural se apoya en la idea eterna de la' justicia. "La doctrina del Derecho -afirma Leibniz- pertenece a las ciencias que dependen de definiciones, no de experiencias, de pruebas racionales, no de. pruebas sensibles, y en las que se trata -por decirlo as- de cuestiones de validez, no de cuestiones de hecho (quisunt -ut ita dicam- juris, non faciu, Pues, como la justicia consiste en cierta concordancia y proporcin, su sentido puede fijarse independientemente de que haya alguien que la realice, o frente a quien se realice, as como las relaciones de los nmeros permaneceran verdaderas, an cuando no existiese ningn sujeto capaz de contar, ni hubiese objetos susceptibles de ser conrados.t' " Advirtase la clara diferencia que establece Gottfried Wilhelm Leibniz entre las cuestiones de validez -mbito normativo- y las cuestiones de hecho -campo de la experiencia sensible-o La justicia -concordancia, proporcin- est ms all de las realizaciones fcticas. En sus primeras obras de juventud, Leibniz situaba el Derecho natural en tres niveles, orientndolo hacia tres principios: 1) el jus strictum vertido hacia el principio de "no hacer mal a nadie"; 2) la
Godofredo Guillermo Leibniz. El Derecha y la Equidad, la Justicia, La Sabidura, p. 5, Centro de Estudios Filosficos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1960.
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aequitas polarizada hacia el principio de "dar a cada uno lo suyo" 3) la pietas dirigida hacia el principio de "vivir honestamente". Los principios bsicos derivados del Derecho Romano son organizados por Leibniz de acuerdo con principios metafsicos y religiosos. Resulta extraa la incomprensin de Carl Joachim Friedrich a la teora leibniziana -pura, consecuente, casi perfecta dentro de sus premisasdel Derecho natural. "Los grandes logros de Leibniz como metafsico, matemtico, estadista y organizador de la ciencia han convencido a los estudiosos -escribe Carl J. Friedrich- de que deben asignarle un puesto en la historia de la Filosofa Jurdica, puesto que no se justifica por el mrito intrnseco ni por la originalidad de sus aportaciones." 34 Dejemos a un lado los primeros balbuceos nominalistas del joven Leibniz (Nova methodus discendae docenda eque jurisfrrudentiae) , porque el mismo autor rectifica sus ideas de juventud y nos ofrece un cambio radical. En su polmica contra Heinrich Cocceji y Samuel Pufendorf advierte que si la simple omnipotencia de Dios -al margen de la razn- bastase para crear Derecho, estaramos entronizando la tirana de Trasmaco. Permtascme citar al propio Leibniz: "Suele admitirse que todo aquello que Dios quiere es justo y bueno. La cuestin estriba en determinar si ello es bueno y justo porque Dios lo quiere, o Dios lo quiere porque es bueno y justo; o sea: si la justicia o la bondad son algo arbitrario o tienen su razn de ser en las verdades necesarias y eternas de la naturaleza de las cosas, como los nmeros y las relaciones". No cabe plantear el problema con mayor claridad y pulcritud. Veamos ahora la respuesta de Leibniz: "De hecho, tal doctrina aniquilara la justicia de Dios. Pues, por qu alabar su justicia, si el concepto de la misma nada aade en l al concepto de la accin? Si alguien dijese stat pro ratione voluntas (mi simple voluntad me sirve de justificacin), estaramos ante el lema de un tirano. Por otra parte -de acuerdo con esa definicin-, apenas sera posible distinguir a Dios del Demonio. Pues si el Demonio -es decir, un poder inteligente, invisible, poderoso y malvolo- fuese el seor del mundo, este Demonio, o este Dios, sera malo a pesar de todo, aun cuando hubiera que adorarle a todo trance, as como algunos pueblos adoran a divinidades concebidas en la misma forma, con la esperanza de inducirlas a que prescindan del mal. De esta manera, hombres demasiado convencidos del Derecho absoluto de Dios, creyeron que, incluso, acaso sucede as en realidad. Pero semejante creencia va contra las cualidades que hacen amable al Ser Supremo
$1 Carl J. Friedrich, La Filosofa del Derecho, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1969. p. 173.
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y, al destruir el amor de Dios, slo deja en pie el temor al mismo". y lneas delante, el genio enciclopdico alemn critica la doctrina de Trasmaco: justo -dice- es lo que conviene o place al ms fuerte. Si as fuese, las sentencias de un tribunal supremo o del juez de ltima instancia nunca seran injustas, como nunca sera vituperable la conducta del hombre malo, pero fuerte. Es ms: una misma accin podra pasar por justa o injusta, segn el juez que la juzgare, lo que es risible. "Una cosa es ser justo, y otra pasar por tal y representar a la justicia." 35 Per sejustitiae norma ex natura rerum veritatibusque aerternis, la medida de la justicia reposa en la naturaleza de las cosas y en las verdades eternas, dir Leibniz. Por eso repudia tambin a Hobbes, porque confunde la cuestin jurdica con la cuestin de hecho. De acuerdo con Trasmaco y Hobbes, "traicionar, asesinar, envenenar o dar cruel tormento a un inocente, todo ello es justo, con tal de que se haga con xito."' "Si la fuerza constituyese el verdadero fundamento de la justicia, todos los fuertes seran justos en proporcin a la extensin de su poder, cosa que la experiencia desmiente". Pero, qu es, en definitiva lo justo? 'Justo es lo que en igual medida participa de la sabidura y de la bondad. La bondad consiste en alcanzar el mayor bien posible; para conocer ste, se ha menester de la sabidura, que no es otra cosa que el conocimiento del bien ... "." Tambin las reglas de la equidad descansan en fundamentos racionales eternos e inviolables. "Colcate en el lugar del prjimo y adoptarn el punto de vista adecuado para juzgar lo que es justo y lo que no lo es...", sugiere el ms grande filsofo germano de la Au.fklaerung. Aunque Leibniz no haya llegado a formular su teora filosfica del Derecho -tantas veces prometida- aunque no podamos compartir algunos excesos racionalistas -ms clsicos que cristianosalgo hay en su Filosofa jurdica que nos cautiva siempre: Lucidez intelectual, pathos de una justicia fundada en el ser fundamental y fundamentante que se transforma en iustitia universalis y abraza a todas las otras virtudes. 12. EL EMPIRISMO FILOSFICO DE jOHN LOCKE En Wrington, Inglaterra, nace john Locke el .29 de agosto de 1632. Estudia en Oxford, donde observa una poltica de tolerancia
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37
Leibniz,
op. ou.,
pp. 7 Y 8.
" tu, p.
8. lbid.. p. 11.
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hacia las diferentes religiones, que deja en l tan honda huella. Adquiere el grado de maestro en artes y ms tarde estudia la carrera de medicina, sin obtener el ttulo de doctor. Ingresa en la poltica militante como secretario de Lord Ashley. Cuando su protector cae en desgracia, Locke se refugia cuatro aos en Francia y cinco aos en Holanda. Vuelve a Inglaterra en 1689, en el apogeo de su fama, como el gran "defensor filosfico del nuevo rgimen liberal". Aparece ese mismo ao su Carta sobre la tolerancia; en 1690 sus Dos tratados sobre el gobierno y su Ensayo sobre el entendimiento humano. Ms tarde saldrn a la luz pblica Conducta del entendimiento, Examen de Malebramche, Pensamientos sobre la educacin y Racionalidad del cristianismo. Muere el 28 de octubre de 1704, en el castillo de Oates (Essex), donde gozaba de la hospitalidad de sir Francis Masham y de los amorosos ciudadanos de Lady Masham. AJohn Locke le interesan, sobre todo, las posibilidades y los lmites del entendimiento humano. En el campo poltico afirma la libertad individual y defiende la tolerancia religiosa. Todo ello dentro de un empirismo integral. Las ideas se derivan de la experiencia. Son ideas de reflexin, si provienen del sentido interno, o de ideas de sensacin, si provienen del sentido externo. Las ideas innatas -a las cuales se refera Descartes- no existen porque no son pensadas, ni se dan en los nios o en los idiotas. Tampoco hay principios especulativos innatos (principio de identidad, principio de contradiccin), ni principios prcticos y morales innatos. Distingue Locke las ideas simples de las ideas compuestas o complejas. Las ideas simples provienen de la pura experiencia. Las ideas complejas se forman en nuestro espritu por la asociacin de varias ideas simples. Nadie puede inventar o construir una idea simple nueva que no se derive de la experiencia. Quien desconozca los lmites de la experiencia se entrega a quimeras. Las ideas simples pueden tener su base en un solo sentido, en varios sen tdos, en la pura reflexin o en la percepcin aunada a la reflexin (placer, dolor, unidad). Las cualidades del objeto son modificaciones materiales en los cuerpos. El filsofo ingls llama cualidades primarias a las objetivas; cualidades secundarias, a las subjetivas. Las cualidades primarias -solidez, extensin, figura, movimiento, reposo y nmero- no pueden separarse del objeto. Las cualidades secundarias -colores, sonidos, sabores y olores- no existen en los objetos, sino en nosotros por la combinacin de cualidades objetivas. Las ideas complejas surgen por combinacin, yuxtaposicin y abstraccin. Aunque infinitas en nmero, las ideas complejas son
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agrupadas por Locke en tres clases fundamentales: modos (no subsistentes en s), relaciones (comparacin de una idea con otra). La idea de substancia est fuera del dominio de la experiencia. Trtese de un "no s qu", de un supuesto substrato de tales cualidades o manifestaciones. Este oscuro y errneo concepto de substancia que tiene Locke, va a dar margen a la crtica destructora de Hume. Y es que dentro de un empirismo radical no puede ser comprendida la nacin ontolgica de substancia. La necesidad de comunicacin entre los hombres origina el lenguaje. Las palabras son signos convencionales referidos a las ideas existentes en el yo parlante y en los otros que reciben la comunicacin. Trnasen generales las palabras cuando se convierten en signos de ideas generales. Y las ideas se hacen generales cuando son separadas de las circunstancias de tiempo y de lugar. El nominalismo de ]ohn Locke es patente en este texto: "para volver a las palabras generales, es llano, en vista de lo que se ha dicho, que lo general y lo universal no pertenecen a la existencia real de las cosas, sino que son invenciones y criaturas del entendimiento, fabricadas por l para su propio uso, y que se refieren tan slo a los signos, ya se trate de palabras o de ideas. Las palabras son generales, segn ya se dijo cuando se usan como signos de ideas generales, de manera que son aplicables indiferentemente a muchas cosas particulares; y las ideas son generales cuando se forman para representar muchas cosas particulares; pero la universalidad no pertenece a las cosas mismas; que son todas ellas particulares en su existencia, an aquellas palabras y aquellas ideas que, en su significado, sean generales." ss La teora de los signos, forjada por Ockham, est presente en Locke. El conocimiento -"percepcin de un acuerdo o un desacuerdo de las ideas entre s" -puede ser intuitivo, cuando se advierte inmediatamente, y demostrativo, cuando se echa mano de ideas intermedias que se llaman pruebas. El conocimiento de nuestra propia existencia lo adquirimos por intuicin. La existencia de Dios la obtenemos por demostracin. El resto de las cosas se nos presentan por la sensacin. Locke afirma -con toda razn- que la nada no puede producir un ser; por lo tanto, que hay algo eterno. Si "conocemos que hay algn ser real y que el no ser no puede producir ningn ser real, resulta una demostracin evidente que desde la eternidad ha habido algo, puesto que lo que no es desde la eternidad
:18John Locke, Ensayo sobre el entendimiento humano, Libro Tercero, cap. Hl, 11, Textos Clsicos de Filosofa. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1956. pp. 403-404.
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ha tenido un comienzo, y lo que ha tenido un comienzo debe haber sido producido por alguna cosa." 39 Ms all del conocimiento cierto -intuicin del yo, demostracin de Dios y sensaciones de las cosas externas- est el conocimiento probable: observaciones, testimonios de los dems. La fe est fundada sobre la revelacin inspirada por Dios y comunicada 'en forma extraordinaria. Los lmites humanos de la experiencia tambin circunscriben la poltica y el Derecho. El estado de naturaleza tiene una ley de naturaleza universalmente obligante. Todos somos iguales e independientes. Nadie debe daar a otro en su vida, en su salud, en su libertad y en su propiedad. He aqu el punto de partida para una filosofa -la de Locke- jurdica y poltica.
13.
LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA DE LOCRE
La honda y persistente influencia de Locke, en materia de Filosofa jurdica y de Filosofa poltica, sobre todo, se debe al segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil y a su Carta sobre la Tolerancia. En cierto modo, Locke se constituy en el preceptor poltico de la Europa continental y hasta de Estados Unidos, en su "Declaracin de Independencia". En el primer ensayo del libro Two Treatises on Civil Gouernment, John Locke refuta polmicamente las afirmaciones de Robert Filmer en sus obras Patriarcha y Observations Cencerning the Origin oj Government en tomo a la legitimidad del Derecho divino, de los reyes. En el segundo ensayo el autor centra su estudio en la tesis de que el gobierno debe ejercitarse con el consentimiento de la comunidad. Si el gobierno es creacin del pueblo, resulta explicable que el pueblo quiera y exija del gobierno el bien comn. El gobierno no queda sujeto a la voluntad arbitraria de un poder omnmodo. Locke apoya su tesis en dos teoras: la ley de la Naturaleza y el contrato social. El Derecho Natural de un hombre est limitado por los derechos iguales de los dems hombres. En el estado de naturaleza existe la posibilidad de una convivencia ordenada y pacfica. "Pero aunque ese estado natural sea un estado de libertad, no lo es de licencia; aunque el hombre tenga en semejante estado una libertad sin lmites para disponer de su propia persona y de sus propiedades, esa libertad no le confiere Derecho de destruirse a s mismo, ni siquiera a
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Locke, op. aL, Libro Cuarto, cap. X, 3, p. 622.
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alguna de las circunstancias que ,cposee, sino cuando se trata de conseguirla, con ello, a un uso ms noble que el requerido por su simple conservacin. El estado natural -dice John Locke- tiene una ley natural por la que se gobierna, y esa ley obliga a todos. La razn que coincide con esa ley, ensea a cuantos seres humanos quieren consultarla, que, siendo iguales e independientes, nadie debe daar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones, porque, siendo los hombres todos la obra de un Hacedor omnipotente e infinitamente sabio; siendo todos ellos servidores de un nico Seor soberano, llegados a este mundo por orden suya, y para servicio suyo; son propiedad de es", Hacedor y Seor que los hizo para que existan mientras le plazca a El y no a otro. Y como estn dotados de idnticas facultades y todas participan en una comunidad de Naturaleza, no puede suponerse que exista entre nosotros una subordinacin tal que nos autorice a destruirnos mutuamente, como si los unos hubisemos sido hechos para utilidad de los otros, tal y como fueron hechas las criaturas de rango inferior, para que nos sirvamos de ellas." 'o El texto antes transcrito pone de relieve la igualdad esencial de los hombres y la eminente dignidad de la persona humana. Los transgresores del Derecho natural deben ser castigados proporcionadamente. La sociedad civil o poltica surge cuando los hombres renuncian a ser ejecutores de la ley de naturaleza, confiriendo este Derecho a la comunidad. La incertidumbre e inestabilidad mueven a los hombres al restablecimiento de un Estado de Derecho. El pueblo conserva siempre el Derecho de reformar o abrogar lo legislado. Cada hombre posee el Derecho natural, originario e inalienable, de defenderse contra los mismos legisladores o gobernantes que pretendan conculcar sus derechos de libertad y de propiedad. El hombre puede destruir al hombre que le hace la guerra, por la misma razn que pueda matar a una fiera salvaje. Las libertades individuales se sujetan a un poder superior para que las proteja. El contrato social tiene como base un contrato de gobierno y un contrato de sociedad. A diferencia de Rousseau, Locke piensa que el pueblo puede rechazar leyes y gobernantes cuando no se ajusten al bien comn. Muchas de las ideas jurdicas y polticas de Locke haban sido expuestas por Aristteles, Cicern, Sneca, Zenn, Santo Toms, Surez, Gracia y Mariana. En este sentido, se presenta, en un momento crucial de la historia de Inglaterra y del mundo, como un brillante continuador de la tradicin. Por sus sistemticos ataques a los Estados absolu<W
John Locke, Ensayo sobre el gobierno duil, Ed. Aguilar, Biblioteca de iniciacin filo-
sfica, 1963,
p_ 33.
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tos, se le tiene como padre del liberalismo. Para hacer imposible la tirana ide la divisin de poderes, que Montesquieu se limit a vulgarizar en lo fundamental. Locke dividi los poderes en Legislativo, Ejecutivo y Federativo (encargado de la direccin de asuntos exteriores). Defiende la propiedad privada como prolongacin del esfuerzo personal. Reivindica la dignidad del trabajo que confiere valor a las cosas. Argumenta a favor de la Constitucin, como barrera contra la tirana, y entiende que el pueblo -y no el monarca- es el soberano. Como buen liberal, enfatiz demasiado la salvaguarda de los bienes personales: "la finalidad mxima y principal que buscan los hombres al reunirse en estados o comunidades, sometindose a un gobierno, es la de salvaguardar sus bienes; esa salvaguardia es muy incompleta en el estado de naturaleza."" Sus preferencias por una monarqua constitucional no le impiden sostener que el pueblo es supremo juez de sus gobernantes. La Carta sobre la tolerancia de John Locke adquiere, en nuestros das, inusitada vigencia. La libertad personal involucra la libertad religiosa. El Estado no puede vulnerar la libertad de practicar los cultos religiosos, puesto que su misin estribaen garantizar los derechos naturales del individuo y nunca imponer coercitivamente una religin. En materia de fe no cabe la imposicin, sino slo la persuasin. La intolerancia concluye por destruirse a s misma. La iglesia "es una asociacin libre de hombres que de comn acuerdo se renen pblicamente para venerar a Dios de una manera determinada que ellos juzgan grata a la divinidad y provechosa para la salvacin de sus almas." 42 La esfera espiritual y la esfera temporal deben distinguirse ntidamente. "El juicio privado de cada cual acerca de las leyes establecidas para el bien pblico y sobre materiales civiles no suprime el carcter obligatorio de esas leyes ni autoriza las excepciones. Mas si la ley se refiere a cosas colocadas fuera del radio de accin de la autoridad civil (como por ejemplo, el obligar a que se siga una religin extraa y se cultiven ciertos ritos), los hombres que piensan de otro modo no estn obligados por ley, pues la sociedad poltica est instituida solamente para asegurar a cada hombre la correcta marcha de las cosas en esta vida y el cuidado de las almas debe quedar para cada particular." 4' En materia religiosa, Locke pide que se luche con argumentos, no con edictos. El poder civil debe absteLocke, tsu, p. 146. John Locke, Carta sobre In. tolerancia y otros escritos, Coleccin 70, Ed. Grijalbo, S. A" Mxico, 1970, p, 23. 13 Locke, op. cu., p. 48.
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nerse de lanzar artculos, dogmas o modos de adorar a Dios. El autor de la Carta sobre la tolerancia sabe muy bien que ningn camino que recorra contra su voluntad le ha de llevar al paraso de los bienaventurados. Ninguna religin que l no crea verdadera puede ser verdadera y provechosa para l. 14.
MONTESQUlEU y EL ESPRITU DE LAS LEI'ES
A Montesquieu (1689-1755) le toca vivir en una Francia absolutista, desptica, retrasada polticamente. Para censurar la situacin social de su nacin, recurre al expediente de imaginar a dos viajeros persas que critican agudamente el estado socio-poltico de Francia, en donde no existe asomo de libertad poltica. El resultado de esta crtica social -que alcanz resonantes xitos- es un pequeo libro intitulado Cartas Persas. Ms tarde escribir sus Consideraciones sobre las causas de la grandeza y decadencia de los romanos. El auge de la gran Roma se cimenta en la libertad poltica. La decadencia proviene de la prdida de esa libertad. Toda su filosofa poltica est fundada en la historia de Roma y en las instituciones inglesas, que tanto admira. En 1748 aparece El espritu de la leyes, la obra ms importante de Montesqueu, Con mtodo emprico aborda los problemas jurdicos y polticos. Se interesa, ms que por las ideas abstractas, por las condiciones concretas y actuales de la vida. No parte de principios y deducciones, sino de la observacin y de los hechos histricos. No hay sistema acabado de leyes. La creencia en la justicia abstracta cede su puesto a los ataques al rgimen existente y al proyecto de reformas polticas. Los derechos de los ciudadanos y las prerrogativas del poder soberano apenas si son rozados por Montesquieu. Quiere que permanezca la monarqua, pero, a la vez, busca en la separacin de los poderes una garanta de la libertad. Su propsito primordial es trazar un cuadro comparativo del Derecho y la poltica, fundado en el estudio de los distintos sistemas, en diversos pueblos y edades. La legislacin es tambin contemplada en forma comparativa, de acuerdo con las necesidades de los varios tipos de gobierno. La ley no es un principio natural deducido de los dictados de la razn. Tampoco es una simple expresin de la voluntad del soberano. Carlos de Secondat, barn de la Brde y de Montesquieu, ampla -hasta dcformar- el concepto de ley. "Las leyes, en su significacin ms extensa, no son ms que las relaciones naturales derivadas de la naturaleza de las cosas; y en este sentido, todos los seres tienen sus leyes: la divinidad tiene sus leyes, el mundo material tiene sus leyes,
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las inteligencias superiores al hombre tienen sus leyes, los animales tienen sus leyes, el hombre tiene sus leyes." .... Al vivir los hombres en sociedad, pierden el sentimiento de su flaqueza" acaba entre ellos la igualdad y empieza el estado de guerra. Estado de guerra entre las naciones y estado de lucha entre los individuos. Las leyes positivas surgen como "un armisticio entre los estados y un tratado de paz entre los ciudadanos," dice Villamain en su Elogio de Montesquieu. "Ambos estados de guerra han hecho que se establezcan las leyes entre los hombres. Considerados como habitantes de un planeta que, por, ser tan grande, supone la necesidad de que haya diferentes pueblos, tienen leyes que regulan las relaciones de esos pueblos entre s: es lo que llamamos el Derecho de Gentes. Considerados como individuos de una sociedad que debe ser mantenida, tienen leyes que establecen las relaciones entre los gobernantes y los gobernados: es el Derecho Poltico. Y para regular tambin las relaciones de todos los ciudadanos, unos con otros, tienen otras leyes: las que constituyen el llamado Derecho Civil." 45 Montesquieu se pierde, con frecuencia, en los detalles polticos, sociolgicos e histricos. Es preciso desenterrar, en medio de esta selva farragosa, las ideas iusfilosficas de Montesquieu. El Derecho se orienta a la justicia, aunque no la realice cabalmente. Hasta dnde se verifica la aproximacin del Derecho positivo a la justicia? Cada pueblo tiene que responder a esta cuestin primordial de acuerdo con su propio espritu: condiciones histricas, sociolgicas, polticas y econmicas. El relativismo de Montesquieu es patente. Y todo relativismo es, a la postre, escepticismo. Y el escepticismo -ha dicho Jos Ortega y Gasset- es el suicidio de la Filosofa. Por liberar el Derecho y las leyes de las cadenas del racionalismo, y explicarlas de acuerdo con la naturaleza de las cosas, Montesquieu cae en un empirismo atomizante y en un naturalismo. Toda legislacin depende absolutamente del espritu nacional. En consecuencia, decimos nosotros, nada de permanente queda en el Derecho, de acuerdo con la concepcin de Montesquieu. Todo es cuestin de lugar, clima, alimentacin, momento histrico ... Las leyes se comprenden segn sus funciones: Derecho natural, Derecho divino, Derecho eclesistico, Derecho internacional, Derecho constitucional -general y particular-, Derecho de conquista, Derecho civil y Derecho familiar. Estos diversos rdenes jurdicos deben mantenerse separados. Los hbitos y costumbres de un pueblo no
44 Montesquieu, El espritu de las leyes, libro primero. captulo primero, Ed. Universitaria, Universidad de Puerto Rico, Ro Piedras, 1964, p. 13. 4~ Montesquicu, op. cit., p. 17.
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deben alterarse tirnicamente por medio de las leyes. El espritu de las leyes responde -o debe responder- a influencias complejas: geografa, sociologa, economa, jurisprudencia. Los gobiernos se clasifican en despticos -uno solo manda sin sujecin a ley-, monrquicos -gobierna uno solo con sujecin al Derecho-e- y republicanos -el pueblo retiene todo el poder poltico. Esta ltima forma de gobierno puede ser democrtica o aristocrtica. El despotismo se funda en el miedo; la monarqua, en el honor; la aristocracia, en la moderacin; la democracia, en el patriotismo o en la virtud poltica. El valor de estas formas de gobierno -Montesquieu entremezcla formas legtimas y formas corruptas- es siempre relativo. Las revoluciones acaecen porque cambia el espritu que preside a una determinada forma de gobierno. Con base en las ideas de Locke, Montesquieu distingue entre libertad civil y poltica. La primera nace de las relaciones que se establecen entre los hombres; la segunda surge de la relacin que se establece entre los hombres y el estado. Tambin debe a John Locke las principales ideas de su teora -desafortunada en cuanto a nombre- de la divisin de los poderes. Montesquieu, mediano teorizante y claro expositor, pide espritu y moderacin, aunque sabe que "las leyes se encuentran siempre con las pasiones y los prejuicios del legislador: unas veces pasan a travs de ellos y toman cierta tintura; otras veces, detenidas por las preocupaciones y por las pasiones, se incorporan en ellos.""
15.
EL IDEALISMO TRASCENDENTAL DE KANT
De 1780, Alemania ofrece al mundo un florecimiento de la Filosofa -que de Kant a Hegel- slo comparable al desarrollo de la Filosofa griega en sus mejores momentos: de Scrates a Aristteles. "Se dice: Scrates y Kant; son los dos Scrates -apunta el maestro Antonio Caso-, los dos incomparables fundadores y renovadores de la historia del pensamiento"." Emmanuel Kant (1724-1804), "coloso de acero y bronce", como le llam Scheler, nace, vive, estudia, ensea y muere en Koenigsberg. Lleva a la razn ante el tribunal de la razn. Parte del factum de la cultura y trata de investigar y determinar las normas universales de la conciencia por medio de las cuales se ha producido la ciencia, la moral, el arte, la religin, el Derecho. En el conocimiento existe
.. iu, Libro XXIX,

H
cap. XIX, p. 295. Antonio Caso, vase el libro Mxico, Imprenta Universitaria. UNAM, ]943, p. 28.
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siempre lo dado -impresiones sensibles- y lo puesto -formas espacio-temporales de la sensibilidad y categoras-o No cabe respirar filosficamente en el "espacio vaco" del pensamiento puro. Se parte de la experiencia -intuicin sensible- y se permanece dentro de los lmites de la experiencia. En la Crtica de la razn pura (1781) se plantean tres preguntas fundamentales 1) Cmo son posibles los juicios sintticos a priori en las matemticas? (Esttica trascendental); 2) Cmo son posibles los juicios sintticos a priori en la fsica? (Analtica trascendental); Son posibles los juicios sintticos a priori en la metafsica? (Dialctica trascendental). Obsrvese que mientras Kant no tiene duda alguna respecto a los juicios sintticos a priori en la matemtica y en la fsica, se pregunta si son posibles esos juicios en la metafsica. La influencia de Hume -quien al decir del propio Kant le sac de su sueno dogmtico- es patente. Slo que Kant no se va a quedar en el empirismo atomizante de Hume y va a edificar su criticismo trascendental. Pensar es juzgar. Las ciencias son un sistema de juicios. Los juicios pueden ser analticos -el predicado se encuentra contenido en el sujeto- y sintticos -el predicado no ,se encuentra contenido en el sujeto-. Tradicionalmente se pensaba que los juicios analticos son a priori y los juicios sintticos son a posteriori: Pero no ocurre as con los juicios de las matemticas ni con los juicios de la fsica, que son juicios sintticos a priori. El espacio y el tiempo, que hacen posible la matemtica y la fsica, no son cosas ni conceptos, sino formas a priori de la intuicin. No se obtienen por una abstraccin de la experiencia, sino que son intuiciones puras que hacen posible la experiencia. El espacio -----<:oexistencia de objetos- hace posible la geometra. El tiempo -sucesin de simultaneidad- hace posible la aritmtica. Los fenmenos se producen en la conciencia, gracias al espacio y al tiempo. Con los fenmenos elabora el entendimiento, mediante otras formas o leyes a priori -----<:ategoras-, los conocimientos objetivos. Partiendo de las doce clases de juicios, Kant obtiene doce clases de categoras: unidad, totalidad, pluralidad; realidad, negacin, limitacin; sustancias y accidentes, causa y efecto, accin recproca; posibilidad e imposibilidad, existencia e inexistencia, necesidad y causalidad. Entre las formas particulares de la intuicin temporal y las categoras existe el esquematismo: proceso de representacin -intuitiva y general- de un concepto bsico del entendimiento. Un conocimiento de la cosa en s -noumeno- es pura quimera. En la Dialctica Trascendental -tercera parte de la Crtica de la razn pura- Kant trata de hacemos ver la imposibilidad de la meta-
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fsica. Pero la metafsica que conoci Kant -menester es decirlofue la de Wolff. Esta metafsica hablaba de tres conceptos fundamentales: Alma, Mundo, y Dios. Se trata de ideas o ideales indemostrables que slo tienen un uso regulativo. La metafsica comete el paralogismo de pasar del concepto al ser, de la idea del yo a la realidad de una sustancia simple, idntica e inmortal. La cosmologa nos plantea cuatro antinomias:
1. "El mundo debe tener un principio en el tiempo y ser limitado en el espacio." "El mundo es eterno e infinito." JI. "La materia se divide en partes simples e indivisibles." "Toda materia es divisible no existen partes simples." JII. "Adems de los agentes necesarios hay agentes libres." "No hay libertad en el mundo, todas las causas son necesarias." IV. "En el mundo o fuera de l existe un ente necesario." "No existe en el mundo ni fuera de l un ente necesario."
El filsofo de Koenigsberg rechaza las pruebas de la existencia de Dios. El argumento ontolgico traslada al orden real lo que pertenece exclusivamente al orden ideal. El argumento cosmolgico no toma en cuenta que la categora de causalidad slo debe aplicarse a la experiencia sensible. El argumento teleolgico nos lleva a un ordenador inteligente. Pero no a un Dios creador y absoluto. En suma: la metafsica es imposible como ciencia, aunque resulte insoslayable como afn de lo absoluto. El conocimiento prctico versa sobre el mundo de la libertad. La voluntad es la razn pura prctica. Slo es buena la buena voluntad. Es decir la interior disposicin de cumplir con el deber -y no el mero deseo- que conduce a la accin. El hecho de la moralidad postula la libertad del yo puro. La moral es autnoma, no heternoma. Su imperativo categrico obliga absolutamente, incondicionalmente: obra de tal modo que la mxima de tu voluntad pueda valer como principio de legislacin universal. Advirtase que el imperativo kantiano es puramente formal -no prescribe ninguna accin concreta, no apunta contenido alguno. La perfeccin del orden moral exige premio o castigo. En esta vida, nuestro yo movido por el afn de virtud -no de felicidad-, se aproxima a la perfeccin sin llegar nunca a ella: consiguientemente es preciso admitir otra existencia en la que tenga cumplimiento el premio o el castigo. Con la virtud nos hacemos dignos de la felicidad. Pero la felicidad propiamente dicha, no debemos buscarla. Nuestro lote es el deber. Es el deber por el deber. La inmortalidad del alma se admite como consecuencia del [actum de la moralidad, a ttulo de postulado y con validez circuns-
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crita al mbito de la razn prctica. Libertad e inmortalidad del alma nos llevan a un tercer postulado: Dios justiciero. Postular, claro est, no es conocer ni demostrar. El sentimiento religioso es reducido por Kant a conducta moral. La santidad -concordancia de la voluntad con el Sumo Bien- slo pertenece a Dios. Los hombres slo pueden aspirar a la moralidad. Hasta aqu la Crtica de la razn prctica. En la Crtica del juicio se nos habla de los juicios de finalidad, que se refieren a las obras de arte y a los organismos vivos. Lo bello es una finalidad sin fin. La armona de nuestras facultades cognoscitivas produce la impresin de belleza y nos satisfacemos en el placer desinteresado. Lo sublime -el infinito matemtico y la idea moral de lo absoluto- se relaciona con el encuentro de la parte sensible y la parte suprasensible de la naturaleza humana. En los juicios telelgicos nuestro entendimiento combina la idea de finalidad con la causa eficiente, contemplndose los organismos a la luz del valor de necesidad y universalidad. La Filosofa en su significacin mundana tiene que ver con tres rdenes de cuestiones 1) Qu puedo saber? 2) Qu debo hacer? 3) Qu puedo esperar? 4) Qu es el hombre? "Pero en el fondo --<>bserva Kant- se podra poner todo esto en la cuenta de la antropologa, porque las tres primeras cuestiones se refieren a la ltima". Dos cosas llenaron de admiracin y de respeto el nimo de Kant -el hombre como sujeto Yobjeto primordial de la Filosofa- no ha sido an suficientemente destacado y valorizado.
16. MORALIDAD Y LEGALIDAD EN KANT
.,t:: La M.oral, el Derecho y las ciencias existen. Todos ellos poseen sus propIOs procedimientos de trabajo, laboran con principios. El Derecho est ubicado en la Etica. Las leyes morales dividense en ticas y jurdicas. En sentido amplio la tica estudia y deduce la legalidad de la voluntad y de la sociedad en general. Es un sistema de fines que abarca .el Derecho, una teora general de los deberes. En sentido estricto la Etica es ciencia de la voluntad moral y de la comunidad moral. El Derecho no es ningn hecho -aunque existe el jactum de lo jurdico- sino una tarea de la voluntad. Moral y Derecho -territorios contiguos- estn sujetos a una legalidad tica general. Tratase de leyes de la libertad que no explican, sino que formulan tareas. No se trata de fines reales sino de fines por realizar. En cuanto ente natural, el hombre no significa un fin final. En cuanto sujeto moral, el hombre formula imperativos categricos y se convierte en el le\
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gislador en el reino de los fines: "Obra de tal manera que nunca utilices a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, como simple medio, sino siempre al mismo tiempo como fin." El hombre no puede contarse entre los objetos del Derecho de propiedad, ni ser utilizado para promover la felicidad de la sociedad. Hasta los delincuentes, que han perdido la capacidad jurdica, conservan su personalidad moral y no pueden ser empleados para fines deshonrosos. ~ Para la moral como teora de las virtudes, la sola idea del deber -sin necesidad alguna de coaccin- es un estmulo suficiente. Para el Derecho los deberes se basan en una legislacin externa y son coercitivos. Deeir deber es decir obligacin. Y decir obligacin es decir condicin. Y decir obligacin es decir condicin de posibilidad de la comunidad. Los imperativos o deberes se formulan y aplican para que no prosperen los principios hostiles a la comunidad, en forma de deseos. El Derecho se equipara a la voluntad de coaccionar, pero sin negar la legalidad de la voluntad autnoma: "Cuando se dice por consiguiente que un acreedor tiene Derecho de exigir al deudor el pago de su deuda, ello no significa otra cosa sino que puede hacerlo reflexionar en que su misma razn lo obliga a esta accin." 4S El Derecho permite surgir a la comunidad, de la manera que sea, a partir de la lucha de todos contra todos. El Derecho positivo es penas un hilo conductor para la investigacin de los principios jurdicos y no una Teora del Derecho. Al lado de la legalidad natural est la legalidad jurdica. El Derecho natural, sistema a priori que surge de la razn, abarca los fundamentos de toda legislacin positiva, Kant no aclara si el Derecho natural es slo un cimiento del Derecho positivo y contiene principios generales, universales y evidentes, o si debe ser un sistema completo de leyes, un cdigo detallado y acabado de normas. El Derecho surge de la razn prctica y tiene por objeto lo exterior de las acciones. No se castig-an las intenciones. Pero la exterioridad kantiana del Derecho resulta importante para considerar la individualidad del delincuente. "Si el Derecho tiene por objeto simplemen te lo exterior de las acciones, entonces -objeta Kust Lisser- slo castiga el hecho y no a quien lo cometi." 49 La externidad se manifiesta en la ley universal del Derecho que formula Kant, obrar exteriormente en forma tal que el libre uso del arbitrio pueda coexisErnmanuel Kant. Principios metofscos de la teora del derecho, VII, p. 33. Kust Lisser, El concepto del derecho en Kant, Centro de Estudios Filosficos de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1959. p. 25.
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tir -segn ley universal- con la libertad de cada quien. Pero qu es la libertad? Kant no precisa el concepto. Su nocin de libertad es obscura. A veces significa mtodo de legislacin, otras ocasiones apunta a la autonoma del arbitrio, y puede llegar a ser simple capacidad de obedecer a la legislacin externa. Junto con el principio de la libertad, Kant discute el principio de la igualdad y el de la autonoma. La igualdad la entiende Kant como los derechos coactivos que cada ciudadano tiene frente a los dems: "El principio de la justicia pblica es el de la igualdad en el equilibrio de la balanza de la justicia." 50 Al lado de la igualdad jurdica se pueden dar la desigualdad econmica y la desigualdad en derechos particulares. Libertad, igualdad y autonoma son conceptos que condicionan necesariamente la posibilidad del Estado de Derecho y su deduccin se efecta al demostrar que lo son. El Estado se estructura sobre el estado de naturaleza, no sobre la economa. En el estado de naturaleza "cada uno se da a s mismo la ley." 51 Estas autolegislaciones conflictivas constrien a los hombres a entrar en relaciones jurdicas. El estado de naturaleza exige el Estado y el Estado implica el estado de naturaleza. El crculo es patente. Como tpico liberal, Kant limita la misin del Estado a cuidar "la paz y la seguridad". Esta misin presupone que existan, de jacto, algunos bienes jurdicos. Cmo pueden existir derechos en un estado de ilegalidad? El estado de naturaleza no viola el Derecho natural en todas sus posibilidades, slo atenta a un Derecho de propiedad provisorio. Para que la propiedad provisoria se convierta en perentoria se requiere del Estado, pero el Estado requiere que se haya establecido la posibilidad de una propiedad antes de la constitucin civil. El crculo vicioso es inevitable. Las leyes aseguran exteriormente la libertad. En estesentdo, mitigan el influjo de coaccin legal. "La moralidad y la legalidad encuentran en el concepto de paz el punto de apoyo para transitar de la teora del Derecho a la teora de la virtud." Pero, qu es, en definitiva, la moralidad y la legalidad? En la Introduccin a la metafsica de las costumbres, Kant define con tajante precisin: "La mera coincidencia o no coincidencia de una accin con la ley, sin consideracin al motivo del obrar, se llama la legalidad de la accin; aquella coincidencia o no coincidencia, en cambio, en la que la idea de la obligacin impuesta por la leyes, a la vez, el motivo del obrar, se llama la moralidad de la accin." 52 En consecuencia, el Derecho queda reducido
so Kant, op cil., VII, p. 139. " bid, vn, p. 239. 52 Emmanuel Kant, "Introduccin a la metafsica de las costumbres", 111, en el libro Introduccin a la teora del derecho, Instituto de Estudios Polticos, Madrid. 1954, p. 54.
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a la totalidad de las condiciones en las que la preferencia arbitraria de uno puede coexistir con la preferencia arbitraria de otro, de acuerdo con la ley general de libertad. 17. INTRODUCCiN A LA FILOSOFA DEL DERECHO DE KANT Casi todos los grandes filsofos se han ocupado de la Filosofa del Derecho. Manuel Kant no es una excepcin. Estudi Derecho natural bajo el magisterio de Martn Knutzen (1713-1751) Y ense seis aos Derecho natural en la Metafisica de las costumbres, y, sobre todo, en los Principios metafisicos de la teora del Derecho (1797), obra de senectud que influye decisivamente en un gran nmero de iusfilsofos modernos y contemporneos. Sin embargo, la Filosofa del Derecho Kantiana -poco estudiada y mal comprendida- apenas ha comenzado a desentraarse en su significacin y sentido. Tradicionalmente se entenda la teora jurdica de Kant como una desviacin del mtodo de reduccin trascendental gnoseolgico, como una recada en el dogmatismo refutado en la Crtica de la razn pura. Los neokantianos de Marburgo se empearon en condenar definitivamente las inconsecuencias del la Metafisica de las costumbres y de los Principios metafsicos de la teora del Derecho, desde un punto de vista sistemtico. Hoy ha variado la interpretacin. Desde W. Metzger, K. Lsser y F. Gonzlez Vicen se examina la Filosofa del Derecho de Kant en perspectiva histrica, "desde la dialctica general del pensamiento jurdico de un periodo filosfico ejemplar." La interpretacin actual se centra en el problema del Derecho positivo como orden real de la convivencia, sin desatender su valor tico en tanto que precepto del comportamiento personal. Para Kant la fuerza vinculatoria del Derecho positivo no est fundamentada en imperativos hipotticos; podemos querer o no las ventajas que el orden convivencial -cierto e inviolable- que posibilita la libertad trascendental y la moralidad en el mundo nos proporcionan. Trtase de un imperativo absoluto, inmerso en el reino de los fines. Es preciso trascender el empirismo. "Una teora del Derecho meramente emprica es, como la cabeza de madera en la fbula de Pedro, una cabeza que puede ser muy hermosa -advierte Kant-, pero que no tiene seso."" El concepto del Derecho se refiere: 1) a una viculatoriedad externa y prctica de una persona con otra; 2) a una rela~3 Emmanuel Kant, Introduccin a la teora del Derecho, Instituto de Estudios Polticos. Madrid. 1954. p. 79.
cin del arbitrio con el arbitrio de una persona, y no del arbitrio con el deseo; 3) a la forma en la relacin del arbitrio recproco y libre, conciliable con una ley general. He aqu la definicin que Kant nos ofrece: "El Derecho es, pues, el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, segn una ley general de libertad." 54 La libertad del individuo es acentuada por Kant con mxima fuerza. Al Derecho le importa conciliar la libertad de cada uno con la libertad de todos, de acuerdo con una pauta general. Aquel que obstaculiza mi accin o mi estado conciliable con el de los dems, me causa lesin. Y su resistencia no puede conciliarse con la libertad segn leyes generales. La ley jurdica general no es motivo de la accin, sino condicin insoslayable de convivencia. "La ley jurdica general: obra externamente de tal modo que el libre ejercicio de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos segn una ley general, es .pues, una ley que me impone una vinculatoriedad pero que no espera en absoluto, ni mucho menos exige, que yo mismo limite mi libertad a aquellas condiciones por razn de dicha vinculatoriedad, sino lo que la razn me dice es que la libertad se haya en su idea limitada a aquellas condiciones y puede ser tambin limitada de hecho por otros en el mismo sentido, y esto nos lo dice como un postulado que no es susceptible de ninguna otra prueba." 55 Es antijurdico todo lo que obstaculiza la libertad segn leyes generales. La coaccin que se opone a esos obstculos de la libertad coincide con la libertad. Dicho de otro modo: "la coaccin es un impedimento de un obstculo a la libertad. O, lo que es lo mismo, la coaccin es conforme al Derecho. Por tanto, de acuerdo con el principio de contradiccin, al Derecho se halla unida en s la facultad de ejercer coaccin sobre aquel que la viola."' Siguiendo esta lnea de pensamiento, Immanuel Kant llega a decir que el Derecho estricto puede ser representado tambin como la posibilidad de una coaccin reciproca general coincidente con la libertad de todos, segn leyes generales. La externidad absoluta del Derecho -una de las ms grandes fallas de Kant- lleva a la concepcin de "un Derecho puro al que no se ha mezclado ningn precepto. tco.">" Para la construccin del concepto del Derecho, cree Kant que la razn ha cuidado de dotar al entendimiento, en todo lo posible, de intuiciones a priori. Lo recto jurdicamente (rectum) es contrapuesto a lo torcido y hasta lo oblicuo. El Derecho quiere que a cada uno
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Kant.
op. cit., p. 80.
" iu. p. 82. so tu. p. 83.. " tu. p. 84.
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se le determine lo suyo con precisin matemtica. En sentido estricto, todo Derecho est unido a la facultad de ejercer la coaccin. Pero cabe pensar en un Derecho (ius latum) en el que la facultad de ejercer la coaccin permanezca indeterminada. La equidad y el Derecho de necesidad suponen, respectivamente, un Derecho sin coaccin y una coaccin sin Derecho. Quien exige algo basado en la equidad se apoya en su Derecho, aunque le falte ley: "Un tribunal de equidad destinado a decidir una disputa sobre los derechos de otras personas encierra una contradiccin en s", asegura Kant." Sin negar el lema summum ius summa inuiria, el filsofo de Koenigsberg advierte que "este mal no puede remediarse por una determinacin acerca de lo que sea Derecho en el caso pues aunque se trata de una exigencia jurdica, sta tan slo aqu pertenece tan slo al fuero de la conciencia (Forum soli), mientras que toda cuestin acerca de lo que es Derecho en un caso concreto tiene que hacerse valer ante el Derecho positivo (forum soli", El supuesto Derecho de Necesidad (necessitas non habet legem) "significara la facultad de quitar la vida a alguien que no me ha hecho nada, siempre que mi misma vida se halle en peligro". El ejemplo del nufrago que hallndose en peligro de muerte arroja a otro nufrago de un madero con el fin de salvarse a s mismo, es ya clsico. Ninguna ley penal castiga con la muerte al que salv la propia vida por la violencia. La equidad y el Derecho de necesidad encuentran indulgencia en un tribunal, segregndose -segn Kant- de la Teora del Derecho.
18.
OBJECIONES AL FORMALISMO JURDICO DE KANT
Entre la Crtica de la razn pura y la Crtica de la razn prctica media una buena distancia, acaso un abismo, aunque el propio Kant trate de conciliarlas. Empecemos por la Crtica de la razn pura. Kant pretende -intilmente- eliminar el numeno. Pero no puede haber conocimiento sin algo conocido. Lo inmediatamente dado en el conocimiento no es el conocimiento mismo sino el objeto -real o ideal- que trasciende el sujeto. Antes de la verdad sobre el hombre existe el verdadero hombre. Y lo dado en el conocimiento es realidad, ser. Los numenos -en el pensamiento kantiano- son y no son. Empieza el filsofo de Koenigsberg por declararlos incognoscibles y termina por eliminarlos. Si los conceptos a priori o categoras son leyes del conocimiento, los conceptos rigen al juicio. Ahora bien, los juicios enlazan conceptos y al enlazarlos los producen en una
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tu, p.
90.
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determinada forma. Luego los conceptos resultan leyes y legislados. Si son leyes, son por lo mismo, formas; si son resultado del juicio son, ea ipso, materia. Cabe mayor absurdo? Prosigamos: la idea o concepto es el medio por el cual y en el cual algo es conocido, y no -como asegura Kant- lo primeramente conocido. No es la idea o concepto el trmino ltimo del conocimiento, sino la cosa o el objeto. "El idealista --observa el Dr. Oswaldo Robles- viola la intuicin y rechaza la evidencia: recibe el dato de la intuicin inmediata y lo vaca de su contenido ontolgico para sustituirlo con una prenocin de metafsica abstracta.T? Nicolai Hartmann advierte la imposibilidad de conciliar la doctrina del origen subjetivo de la legislacin tica con la pretendida universalidad de su valor. Yo no soy autnomo si no estoy constreido a elevar mi voluntad a la categora de ley universal. El imperativo categrico se presenta como una mxima heternoma. Intil acudir al expediente de la distincin entre voluntad pura y voluntad emprica. Si la voluntad pura es la que obra siempre por deber, no es libre y, por ende, no es buena ni moral. Libre slo podra ser la voluntad emprica, pero sta, segn Kant, carece de libertad por no estar subordinada exclusivamente a la regla del querer autnomo. La distancia de la voluntad frente a los principios ticos slo puede darse cuando la ley moral no proviene de la voluntad que ha de obedecerla. El imperativo categrico, al parecer exclusivamente formal, exige universalidad, interioridad y autonoma, caracteres que son -aunque Kant no lo suponga as- materiales. "Ni todo lo formal es a priori, ni todo lo material a posteriori', observa Hartmann.!" Ante la insuficiencia del formalismo tico kantiano, Scheler y Hartrnann se dieron la tarea de construir una tica material de los valores. Y aunque haya que airear y dar nueva' vida a. la filosofa fenomenolgica de los valores para que cese de ser un captulo cerrado en la Historia de la Filosofa, es preciso reconocer el acierto de las crticas dirigidas al formalismo tico kantiano y la necesidad de superarlo. Examinemos ahora, concretamente, la insuficiencia dcl formalismo jurdico de Kant: 1) Es falso que el Derecho se refiera exclusivamente al orden exterior y la Moral al orden interior. Entre deberes morales y deberes jurdicos no existe oposicin ni incompatibilidad
59 Oswaldo Robles, Propedutica filosfica, Librera de Porra Hnos. y Ca., Mxico, 1943. p. 94. ,-.o Nicolai Hartmann, Ethik, 210 ed. alcmana~ p. 99.
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U. A. N. L.
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2) El Estado no se puede reducir a I.\n mecanismo coactivo. Resulta totalmente incompresible e injustificable si no es explicado a la luz del bien pblico temporal. Ya Platn advertia que el Estado tena como misin la de "hacer virtuosos a los ciudadanos". El divorcio entre Moral y Derecho es la muerte del Derecho. 3) El imperativo categrico kantiano -impersonal y formalniega el contenido del Derecho natural y de la ley externa. 4) No puede admitirse el primado de la razn prctica sin admitir el primado de la voluntad sobre la inteligencia. Pero sabemos que no se puede querer lo que no se conoce. El ser humano no obra si no conoce previamente. Hay una primaca del lagos sobre el ethos. 5) Expresar las condiciones bajo las cuales puede ser determinado el valor no es determinar el valor material u objetivo. Una libertad hueca y amorfa, sin nervio teleolgico, no puede servir de fundamento a un orden jurdico objetivo. 6) Si nos atenemos a la pura coordinacin de las libertades, segn una ley general, no habra moralidad objetiva. "De esta manera --como observa agudamente Enrique Rommen-, acciones intrnsecamente inmorales, como la usura, el suicidio, el divorcio, podran de suyo, a condicin de salvaguardar la libertad formal de los dems individuos, convertirse en jurdicas." 6'1 7) El formalismo kantiano conduce a un agregado heterogneo de facultades sin cohesin interna. 8) Considerar el estado poltico como un agregado posterior del estado natural, y no como una realidad fundamental, es desconocer la constitutiva dimensin jurdico-poltica del hombre. 9) El Estado no es una institucin que se basa en el libre pacto --como lo pretende Kant siguiendo a Rousseau-, sino una agrupacin poltica soberana que surge de un impulso natural ratificado por la razn. 10) Kant parece estar ciego para el problema jurdico-material de la accin. Estudia el "como" de la accin, pero nada nos dice del "que" del comportamiento.
La insuficiencia del formalismo jurdico kantiano -puesta de relieve en las diez observaciones que preceden- no significa, en manera .Jguna, la negacin absoluta de los indudables mritos de Kant, en cuanto apasionado defensor de la libertad humana y de la paz perpetua entre los Estados. El formalismo jurfdico kantiano -lo veremos en su debida oportunidades proseguido en nuestros das por Rudolf Stammler y Hans Kelsen.
III
Rornmen,
op.
cu.,
p. 92.
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19.
EL IDEALISMO ABSOLUTO DE HEGEL
Jorge Guillermo Federico Hegel (1779-1831) quiso hacer de la filosofa una ciencia rigurosa que estudiase tanto los "fenmenos" del espritu como del saber absoluto. La Fenomenologa del espritu es una preparacin o introduccin al estudio del saber absoluto. Es preciso que el espritu recorra varios estadios o fenmenos antes de arribar a la filosofa del saber absoluto. Se trata del comienzo del filosofar y no del filosofar mismo. La conciencia pasa por diversas etapas que van desde la intuicin sensible hasta el saber absoluto. El espritu individual transita de la conciencia a la autoconsciencia, a la razn, al espritu moral, a la religin y, por ltimo, al saber absoluto. Por otra parte, la humanidad, en su evolucin cultural, pasa por las mismas fases. El espritu absoluto o razn, es el saber absoluto. Comprende la lgica, la filosofa de la naturaleza, y la filosofa del espritu. La lgica es la ciencia de la idea absoluta, del espritu divino conocindose antes de la creacin de la naturaleza y del espritu. La filosofa parte de la idea, que es el ser, fuente comn de las categoras o conceptos puros. La cantidad es una manera de ser y la cualidad es fenmeno, accin. El ser se convierte en diversas cosas por la contradiccin que encierra. Ser es la nocin ms universal, pero por eso mismo tambin la ms pobre. Ser sin determinacin alguna es no ser, nada. Luego el ser puro y simple equivale a la nada. Es lo uno y lo otro. La contradiccin se resuelve en el devenir -ser y no ser an lo que se ser-, en el desenvolvimiento dialctico. La dialctica, en Hegel, es tanto un movimiento del entendimiento cuanto un movimiento del ser. La "Lgica hegeliana" es, en rigor, una ontologa. Contiene tres partes: teora del ser, teora de la esencia y teora del concepto. El ser y la nada se encuentran fundidos, reconciliados en el devenir. Pero esta sntesis no es definitiva; queda convertida en una nueva tesis que hace surgir una anttesis, luego viene una nueva sntesis y as sucesivamente hasta el advenimiento de la idea absoluta. "La superacin es al mismo tiempo abolicin y conservacin (AuJhebung) de lo afirmado, contiene lo afirmado, porque contiene la negacin de la negacin. La dialctica no es por consiguiente, un simple mtodo del pensar; es la forma en que se manifiesta la realidad misma, es la realidad misma que alcanza su verdad en su completo autodesenvolvimiento." La realidad existe por obra y gracia de los conceptos. Lo que es racional, es real, y lo que es real, es racional, nos dir Hegel. La lgica ontolgica de Hegel estudia
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dialcticamente las triadas: Ser (cualidad, cantidad, medida): Esencia (Existencia, fenmeno, realidad); Concepto (totalidad subjetiva, totalidad objetiva, totalidad absoluta). El ltimo trmino de cada una de las triadas, es la sntesis. La naturaleza es un producto del pensar. La idea se enajena libremente de s misma y se constituye en naturaleza. En este sentido, la naturaleza es idea objetivada, idea fuera de s. La materia -punto de parda- es algo y no es nada. Evoluciona fsicamente en un autodesarrollo que va desde el mundo inorgnico hasta el mundo orgnico, pasando por el quimismo. Los cuerpos celestes son un primer paso de la naturaleza en el esfuerzo individualizador. La gravitacin universal -inmensa atraccin o deseo- es la unidad ideal de donde brotan y hacia donde tienden las cosas. El alma -"cemento del mundo"- es un organismo o unidad viva del uniuersum. La distribucin y organizacin de la materia responde a las categoras de la cantidad. La Filosofa del espritu se ocupa de las fases evolutivas del espritu como productor de bienes culturales: 1) Antropologa (el espritu tal como proviene de la naturaleza): 2) la Fenomenologa (el espritu en su desenvolvimiento desde la consciencia sensible hasta la razn); 3) la Psicologa (yo terico y yo prctico, inteligencia y libertad). El espritu libre que crea bienes culturales es espritu objetivo . manifestado en el Derecho (proteccin a las personas), la Moralidad (voluntad que quiere lo general) y la Eticidad (familia, sociedad civil, Estado). La vida en el Estado es la absoluta moralidad. La historia universal -realizada de modo racional- se revela "en los destinos y hechos de los diferentes Estados". La sntesis del espritu subjetivo y del espritu objetivo es el espritu absoluto que se manifiesta en tres grados: a) el Arte (creacin y contemplacin de la belleza); b) la Religin (entrega reciproca de Dios y el hombre, que va del fetichismo al cristianismo), c) la Filosofa (la razn que se comprende a s misma). La filosofa es la verdad religosa en forma no imaginativa -como en la Religin- sino de concepto. Con Hegel la Filosofa ha llegado a su momento culminante, segn l cree. Estamos en la cspide de la Historia de la Filosofa que haba venido desarrollndose, hasta Hegel, por la sntesis de tradicin y renovacin. La Historia de la Filosofa es la Filosofa de la Historia. "Hegel se instala inmediatamente en el absoluto, en el ser puro que es pura vaciedad. Intenta evitar la nada engendra el devenir." Zubiri observa agudamente en su estudio Hegel y el problema metafsico, que ser algo es llegar a ser algo. "Por tanto, el que haya algo se debe a que ha habido un principio de l. La verdad de algo es, pues, ser
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en s lo que ya era un principio absoluto. Y esto es a lo que tradicionalmente se ha llamado esencia." El ser del absoluto es estar principiando. "En cada uno de los pasos que el espritu absoluto ha dado, no solamente que no ha salido de s mismo, sino que, en realidad, lo que ha hecho ha sido encontrarse consigo mismo es lo que tradicionalmente se ha llamado eternidad. Por esto, la historia, en el sentido hegeliano de la palabra, no es, metafsicamente hablando, una sucesin de cosas que ocurren en el tiempo, sino la esencia de esa sucesin, la historicidad. La esencia de la historia, la historicidad, es eternidad. La historia es la realidad concretizada de la idea." Y la Filosofa ser justamente,. "la conciencia absoluta del Sistema del absoluto." 62 No conozco, en toda la historia de la Filosofa, una pretensin ms soberbia, ms desmesurada que la de Hegel. Lstima que esta soberbia catedral carezca de buenos cimientos. Porque dar valor real a lo que es puramente formal o lgico es construir sobre arena. La abstraccin resulta estril cuando se desdea la experiencia, la roca viva de la realidad, pensar las cosas con sus nexos esenciales; prefiere pensar sus conceptos y deducir su sistema
a priori.
Entre la extensa produccin escrita de Hegel-la edicin crtica de las Obras Completas en la Biblioteca de Flix Meiner, a cargo de G. Lasson y J. Hoffmeister (Leipzig-Hamburgo 1905 ss.), est contenida en veintitrs tomos- cabe destacar las grandes obras clsicas ya, aunque en otro sen tido sean romnticas: Fenomenologa del espritu (1807), Ciencia de la lgica (1812-16), Enciclopedia de las ciencias filosficas (1817) Fundamentos de lafilosofia del Derecho (1821), Lecciones sobre filosofia de la historia (1822-23), Lecciones de esttica (1820-21), Lecciones
de filosofia de la religin y Lecciones sobre historia de la filosofia.
20. LA FILOSOFA DEL DERECHO DE HEGEL

La Filosofia del Derecho de Guillermo Federico Hegel consta de un Prefacio, una Introduccin y tres partes: El Derecho Abstracto, La Moralidad, La tica. En su Prefacio nos dice Hegel que "este tratado es un
desarrollo ulterior y particularmente ms sistemtico, de los mismos conceptos fundamentales que sobre esta parte de la Filosofa en la Enciclopedia de las Ciencias Filosficas." 63 En la Introduccin define:
62 63
Xavier Zubiri, Naturaleza. Historia, Dios, Madrid, MCMXLIV, pp. 294-295.
G. F. W. Hegel, Filosofa del Derecho, Prlogo de Carlos Marx, Biblioteca Filosfica, Ed. Claridad. p. 23.
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"La ciencia filosfica del Derecho tiene por objeto la Idea del Derecho, o sea el concepto del Derecho y su realizacin."?' Y nos advierte que "la Ciencia del Derecho es parte de la Filosofa." Desenvuelve la idea del Derecho "abstracto" al estado "concreto". El espritu nacional se manifiesta en el desarrollo histrico expresado en el Derecho, el Estado y la Etica. Y los espritus nacionales son la manifestacin del espritu mundial. El Estado hegeliano es la comunidad tica realizndose. La tica -mundo concreto de la norma de la vida sociales ms importante que la vida abstracta de la moral, puesto que es el sistema de valores de las comunidades. La moral es tan slo el campo de realizacin de la voluntad independiente, del puro sujeto. Aunque es ms concreta, slo puede conocerse por el Estado y en el Estado. La tica es idea de libertad, "bien viviente". La frase hegeliana de que "el Estado es la efectiva realizacin de la idea tica" se ha prestado -por culpa del mismo Hegel- a interpretaciones totalitarias del poder. Sin embargo, no fue esta la intencin de Hegel. En una nota a pie de pgina de su Filosofa del Derecho condena enrgicamente este punto de vista expuesto por un contemporneo, calificndolo de hereja peligrosa. A la idea de que el ms poderoso gobierno debe gobernar -y siempre gobernar-, opone la doctrina de la justicia y de la tica. El Derecho natural como conjunto de derechos enraizados en la persona autnoma, es llamado por Hegel Derecho abstracto. De ah que en el Derecho abstracto se ocupe de la propiedad, del contrato y de los agravios (fraude, crimen). "La personalidad, encierra, en general, la capacidad jurdica y constituye el concepto y la base tambin abstracta del Derecho abstracto y por ello, formal. La norma jurdica, por lo tanto: 'se personifica y respeta a los dems como personas'."' La propiedad es el mbito de libertad que la persona se concede a s misma. Entre las necesidades y el trabajo que las satisface se da una relacin recproca. La ley se desea por ser racional y se convierte en positiva por medio del estatuto. Aunque las leyes estn escritas y compiladas no dejan de ser costumbres. Codificar es racionalizar el contenido de las leyes existentes. Hay constantes aproximaciones al estado deseable. Los tribunales, aunque no haya que concederles la funcin legislativa, tienen la importante tarea de reconocer como justo el Derecho que se expresa en las leyes. Pblicamente ponen en prctica el Derecho. Todo el Derecho, en el concepto hegeliano, lleva al Estado como "la realizacin de. la idea tica". La constitucin
" Hegel, op. cu., p. 37. se Ibd., p. 66.
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o ley interna del Estado, la ley externa, -conformadora de las relaciones interestatatales- y la idea general -espritu que se realiza en el proceso histrico mundanal- son tres aspectos que Hegel distingue en la interpretacin jurdica del concepto del Estado. No se trata, tan slo, de una escueta conformacin del Estado por el Derecho, sino de un contexto csmico que desemboca en la Filosofa de la Historia. Porque cada estado puede ser comprendido nicamente a la luz del desenvolvimiento histrico del espritu. Un orden superior del ser legitima el concepto jurdico del Estado. Este orden es el nico juez absoluto que prevalece contra toda particularidad. Pero si el espritu -que es en s y por s- es el actor general y efectivo en la historia, caen por su base todas las normas obligatorias y permanentes. Lo que pareca ms slido y ordenado se evapora. Todo es juzgado por el xito que obtenga. Hegel deshace 10 que pareca haber edificado. El Estado -orden jurdico del pueblo- est sacudido por el espritu del mundo. Y el espritu del mundo hace y -deshace soberanamente. La Filosofia del Derecho hegeliana parece culminar en una Teodicea. El hombre debe ser libre, pero el Estado resulta deificado. La libertad hegeliana -si es que existe- resulta ser parte de la dialctica del concepto absoluto de la libertad consciente. Hegel reprocha a Kant y a Fichte el haber elevado, en sus sistemas modernos de moral, a principio un ser-para-s y la singularidad, desconociendo que "es la naturaleza de la libertad absoluta el ser una generalidad o ethos." 66 No hay Derecho real ni Estado ideal. Lo nico que existe es un Estado real como algo racional en s, porque todo lo real es racional y todo lo racional es real. Lo dems es fenmeno, existencia corrupta. No queda resquicio alguno para la conciencia individual, para la subjetividad real que reivindic apasionadamente Kierkegaard. El sujeto desaparece en lo general, que es el Estado. Y el Estado -Dios terreno- se reduce a la pura facticidad de la cosmovisin dominante en . un momento histrico.
21. LEYES
DEL MOVIMIENTO DIALCfICO y PRAXIS
La Dialctica es -para Engels- "la ciencia de las leyes evolutivas ms universales de la naturaleza, la sociedad humana y el pensamiento"." Consecuentemente la Dialctica refleja el cambio universal
66
Hegel, Uber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechs, en Schriften
ZUT
Politik und Redusphilosophie, p. ~88. 67 Engels, Ludwig Feuetbac und das Ende der Kossischenn Philosophie, p. 86, 1885.
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y el nexo dinmico de todas las cosas, Rosental nos habla de seis clases de dialctica, de las cuales tres pertenecen al materialismo dialctico: 1) El conocimiento y sus leyes: Dialctica general; 2) Dialctica de las superestructuras (ciencia, moral, arte, Derecho, Estado, religin); 3) Dialctica de las clases sociales y de la Revolucin (sociologa dinmica). Las leyes del materialismo dialctico fueron reducidas a tres por Engels; Lenin cuenta diecisis y Stalin formula cuatro. Atengmonos a la ltima formulacin de Stalin:
1. 2. 3. 4.
Ley Ley Ley Ley
de de de de
la la la la
Unidad de Contrarios. Mutuacin de lo cuantitativo en cualitativo. Necesidad. Negacin de la Negacin o de la Contradiccin.
La ley de la unidad de los contrarios divide la unidad csmica en contrastes excluyentes pero interelacionados. As se piensa excluir la necesidad de un motor exterior a la materia. Los ejemplos que se aducen no son de contradicciones, sino de fases sucesivas. La ley de la transformacin de la cuantidad en cualidad indica un movimiento ascendente de lo simple a lo complejo, por medio de un crecimiento o disminucin que llega un punto crtico, en donde se produce una brusca transformacin cualitativa. Los cambios cualitativos propician nuevos cambios cuantitativos que se resolvern en cambios cualitativos. Cuantidad es la determinacin ms exterior en el desarrollo de las propiedades (cambio de grado). En este sentido el materialismo dialctico hace "depender lo ms interior y esencial de lo ms exterior y accidental." Cualidad son los rasgos esenciales, estables -relativamente- y distintivos de un objeto. Estos rasgos esenciales -fenotipos- "constituyen ellos mismos la realidad profunda y autntica de un ente, o dependen a su vez de algo ms profundo e ntimo, y entonces se planteara el problema de si esta mutacin 'cualitativa' afecta slo al fenotipo o implica una mutacin verdaderamente esencial. A esto no responde el Diarnat" (Luis Cencillo). En la sociedad socialista se detiene inexplicablemente esta ley. Ya no habr revoluciones, sino mutaciones graduales. Cabra preguntar cmo puede cesar una ley intrnseca a la realidad. Hay una escatologa marxista que no encuentra justificacin. La ley de la necesidad nos viene a decir que nada -en la naturaleza o en la sociedad- ocurre al acaso. Todo se explica por leyes objetivas. La libertad queda reducida al conocimiento de las leyes necesarias y a su manipulacin. Pero esto contradice al verdadero sentido de libertad que vivimos y demostramos con nuestro vivir. La ley de la negacin de la negacin se concibe como el elemento esencial de todo cambio o evolucin. No se
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trata de algo meramente negativo, sino de un Aufhebung dinmica que ya negando estadios por medio de otros ulteriores ya pretendidos en los anteriores. Lo nuevo niega a lo antiguo, se absorbe en una sntesis, para ser -esa sntesis- nuevamente negada. De esta serie de negaciones sucesivas permanece un fondo positivo. Esta ley ya haba sido advertida por los griegos y es tan vieja como la Filosofia. Nada tenemos que objetar al hecho -demasiado obvio-- de que en el cambio algo se suprime y algo permanece. La Dialctica marxista es, a la par, Lgica y Teora del Conocimiento. El conocimiento se explica por el reflejo de la cosa, por la adecuacin -fotogrfica- entre cosa y mente. Consta de tres fases: a) contemplacin viva; b) abstraccin; e) praxis. La materia es la base y el conocimiento la superestructura. Esta afirmacin se pretende probar por la relacin en la organizacin nerviosa y la perfeccin del conocimiento por leyes dialcticas (mutacin de lo cuantitativo en lo cualitativo y negacin de la negacin). Lo "material" se convierte en "intelectual". Curiosa alquimia que amenaza derruir la unidad monoista del materialismo, aunque se diga que esta oposicin slo tiene validez en el mbito gnoseolgico! Las cosas se conocen practicndolas. La praxis es el fin del conocimiento, el nico criterio de verdad. Si se gana en una revolucin -como la de octubre en Rusiaya no hacen falta justificaciones racionales, fundamentaciones filosficas. El Absolutismo y el Imperialismo -sit pro ratione voluntas-- vuelven a surgir bajo otra cobertura. Es que la praxis ha de cristalizar siempre en estructura, justas? Quin garantiza que la praxis no degenere en caos, violencia, arbitrariedad, oligarqua, injusticia? Ya se habr comprendido que de aceptarse la primaca de la praxis cae por su base toda posibilidad de una filosofia en sentido estricto. Porque filosofar siempre ha sido -y tendr que seguir siendo- trascendencia de la praxis para reflexionar -de modo profundo e integral- sobre la misma praxis. El marxismo pretende ser una filosofia transformadora de la realidad. "Los filsofos -afirma Marx-, se han limitado a interpretar el mundo; de lo que se trata es de transformarlo" (Tesis sobreFeuerbach). La teora -una teora revolucionaria- queda subordinada a la accin. Las cosas son o, mejor an, devienen verdaderas en funcin del desarrollo. Pero cabra preguntar: cmo puedo saber de antemano .que sern verdaderas por la praxis, si la misma praxis no se ha verificado en la praxis? La Filosofia de la Praxis rechaza todo tipo de apriorismo e instaura, a priori; el criterio de la praxis como suprema certeza de verdad.
210
AGU~TN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
Carlos Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895) superan al resto de los hegelianos de izquierda eri precisin conceptual, coherencia metodolgica y erudicin histrica. Y sin embargo, esta teora es -como alguna vez lo admiti Satrnmier- "deficiente y superficial". Me propongo exponer y criticar el materialismo dialctico, el materialismo histrico y la Filosofa jurdica y poltica del marxismo-Ieninismo. Hegel y Feuerbach influyen, decisivamente, en el pensamiento de Marx. De Hegel hereda Marx el principio fundamental de la unidad del Espritu y de la Realidad. De Feuerbach proviene el apartamiento total de la esfera de lo ideal. En materia socio-econmica, Marx acepta . enigmticamente los principios de las tesis del liberal David Ricardo Engels, quien colaborar estrechamente con Marx para sintetizar la dialctica hegeliana y el materialismo cientfico de Vogt, Moeschott y Biichner. Los comunistas rusos Pechanov y Lenin, Stalin, Konstantinov, Rosental, Mitin, etc., completan y modifican -a su modo- la sntesis de Marx y de Engels. El corpus ruso de Filosofa marxista oficial se encuentra plasmado en tres obras fundamentales: Osnovi marksistikoi filosofii (Mosc 1958) (Fundamentos de la Filosofa Marxista) Osnovi Marksisma-Leninisma (Mosc, 1960) (Fundamentos del Marxismo-Leninismo) y Karikii filosofskii slovar (Mosc, 1955) (Breve diccionario filosfico). No han faltado marxlogos que afirmen que en esas obras no est expresada la verdad marxista. Procuraremos atenernos a los textos de Marx y de Engels, aunque hagamos, en algunas ocasiones, referencias al marxismo sovitico. Marx y Engels no pretenden contemplar la realidad desinteresadamente. La Filosofa es pauta o gua para la accin. Naturaleza, sociedad y pensamiento del hombre se hayan subordinados a leyes universales. El marxismo presenta ocho notas caractersticas: 1) Realismo, en cuanto la mente reproduce, refleja y fotografa cosas independientes del conocimiento; 2) Racionalismo, en cuanto todo lo real resulta cognoscible por la razn -sin posible sitio para el misterio-s-, con la certeza de poseer la verdad absoluta; 3) Materialismo, en cuanto el mundo o naturaleza material es lo nico que existe; 4) Infinitismo, en cuanto el mundo es infinito (infinitismo mundanal equivale a atesmo); 5) Epifenomenismo, en cuanto el espritu y la conciencia se reducen a funciones o fenmenos concomitantes de la materia. La materia y el infinito son los dos conceptos-clave del marxismo. La materia tiene diversos movimientos: local y mecnico, vital; psquico e histrico. "La cuestin fundamental de toda Filosofa, y en especial de la nueva -asegura Engels- est en determinar la relacin entre el pensamiento y el ser, entre el espritu y la Naturaleza ... Quin se origin primero: el Espritu o la Materia? Esta pregunta se
FILOSOFlA DEL DERECHO
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.ha convertido en oposicin a la Iglesia esta otra: Ha creado Dios el mundo, O ha existido ste desde la eternidad? Aquellos que sostienen la primaca del Espritu sobre la Naturaleza y, por lo tanto, admitan en ltima instancia la creacin del mundo formaban el grupo de los 'idealistas'; los que vean a la Naturaleza como causa primera pertenecen a diversos grupos del materialismo." sa Engels identifica indebidamente pensamiento y espritu, ser y naturaleza, naturaleza y materia; "o sea que el concepto de Materia se dilata de tal modo -advierte el doctor Luis Cencillo- que viene a ser intercambiable con el de Ser, mientras que el de Ser se restringe de tal manera que no supera el nivel de lo material"." La relacin entre pensamiento (espritu) y ser (naturaleza-materia) se reduce -craso error- a prioridad de origen. Y esta prioridad se identifica -peor an- con el problema de la Creacin, sin advertir que la confusin de la prioridad con la eternidad del mundo ignora que el mundo pudo haber sido creado eterno. Las identificaciones ambiguas llegan al colmo cuando se divide a rajatabla a los filsofos de todos los tiempos en: "idealistas" (comprendiendo por igual a verdaderos idealistas gnoseolgicos y a espiritualistas no monoistas) y "materialistas" (englobando al naturalismo epifenomenista yal realismo gnoseolgico). La simplificaciones prosiguen: se habla de metafsica (como sinnimo de pensadores fixistas, burgueses, sean verdaderos ontlogos O existencialistas neo-positivistas) y de dialcticos (ven la conexin mutua de los fenmenos originados por el movimiento y la oposicin). "Materia -,dice Lenin- es una categora filosfica para designar aquella realidad objetiva, que llega al hombre a travs de las sensaciones y que es reproducida por ellas, copiada, fotografiada, a la vez que existe independientemente de ellas." 70 Marx y Engels crean que la materia estaba compuesta por una multitud de tomos indivisibles. Pero la Ciencia nos dice ahora que el tomo se resuelve en cargas energticas. No podemos identificar -como lo hizo Lenin- Materia y Scnsorialidad, y menos an dar un salto mstico, al decir: "el electrn es tan inagotable como el tomo; la Naturaleza es infinita." 71 La afirmacin de carcter transmaterial convierte a la materia o naturaleza en una entidad metafsica con rasgos trascendentes. La infinitud temporal, espacial y de intensidad, tal como se entiende en los Fundamentos de filosofta marxista envuelve graves contra(>8 Engels ap. ct., pp. 15 Yss eo Luis Cencillo, Flosofia fundomental; t.1I, Historia de los sistemas filosficos, p. 197,
Syntagma, Textos de investigacin filosfica, Madrid, 1968. 70 Lcnin, Materialismo y epiriocritcsma, p. 147, Mosc, 1947. 71 Lcnin, op. cit., p. 278.
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dicciones. La ilimitacin -sin principio ni fin- de los procesos evolutivos no es eternidad e implica la insoslayable contradiccin de que a cada etapa de cada proceso tendra que haber antecedido una serie infinita de procesos. Pero si hubiese una serie infinita de procesos anteriores nunca hubisemos llegado a la fase actual. La infinitud espacial es un postulado no probado. No es lo mismo indefinido que infinito. Einstein presenta, en su Teora de la relatividad, dificultades astronmicas contra el infinito espacial. La llamada Infinitud extensiva no es, rigurosamente, una infinitud, sino una inagotabilidad de partculas electrnicas. Si la materia -como admiten los marxistas- se ha resuelto en energas, por qu seguir manteniendo el dogma de la materia sensorial como nica realidad monista? El materialismo dialctico tiene en la materia -y no en el ser- su concepto supremo, y hace de la experiencia la nica fuente de conocimiento. En consecuencia, resulta imposible fundamentar tericamente la autonoma filosfica. A partir de la experiencia slo se obtienen conocimientos empricos con valor actual. La praxis no puede ser el criterio final para el conocimiento correcto, puesto que su adecuacin o no adecuacin con alguna teora es algo que est an por conocer. Para considerar correcto ese supuesto conocimiento, sera indispensable una verificacin por la praxis. Finalmente no se llegara a decisin alguna. El principio fsico de la conservacin de la masa y la energa permanece constante cuando una dimensin intramundana opera sobre otra. Pero con esta aseveracin no se ha dicho nada sobre la cuestin de si el mundo como totalidad tuvo o no un comienzo. Suponiendo que el mundono tuviese- un comienzo temporal-como lo afirma el marxismo-leninismo-, de esta carencia no cabe deducir que no hay Dios. En rigor, los argumentos para probar la existencia de Dios no se apoyan en un comienzo temporal del mundo, sino en su contingencia, en su falta de necesidad interna, en su indiferencia frente al ser. Si el mundo puede ser pero tambin no ser, el mundo es modificable. Si existe algo contingente -y esto es un hecho innegable- existi siempre algo. Luego hay algo necesario. Esta argumentacin de lo contingente a lo necesario hace caso omiso de la cuestin de si el mundo tiene un comienzo temporal.
22. EL
MATERIALISMO DIALCfICO
Todo lo humano -moral, Derecho, arte, filosofa, religin, vida del espritu- es mera superestructura de la realidad econmica, al
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decir del materialismo histrico. La historia humana es, en su ms ntima contextura, la historia de una lucha de clases. El Estado no es ms que el instrumento de opresin de la clase dominante. Los capitalistas explotan a la clase de los asalariados, porque poseen los medios de produccin y porque el obrero cede el valor de uso de su trabajo a cambio de un salario menor, apenas suficiente para vivir. Esta diferencia de valor (plus-vala) ha enriquecido y sigue enriqueciendo a la clase explotadora. Alguna vez se detendr la acumulacin creciente de bienes. Los explotados llegarn a expropiar los bienes de los explotadores. Entonces se iniciar una nueva era de la humanidad. Antes habr que pasar por una dictadura del proletariado. "Toda la historia de la sociedad humana, hasta el dia -asegura Carlos Marx y Federico Engels en el Manifiesto del partido comunisto- es una historia de lucha de clases. Libres y esclavos, patricios y plebeyos, barones y siervos de la gleba, maestros y oficiales; en una palabra, opresores y oprimidos, frente a frente siempre, empeados en una lucha ininterumpida, velada unas veces, y otras franca y abierta, en una lucha que conduce en cada etapa a la transformacin revolucionaria de todo el rgimen social o al exterminio de ambas clases beligerantes." 72 La moderna burguesa es producto de un largo proceso histrico. El rgimen de cambio y de produccin determinan las transformaciones radicales. La existencia de la burguesa presupone una revolucin en los instrumentos de la produccin en todo el sistema econmico. "La burguesa va aglutinando cada vez ms los medios de produccin, la propiedad y los habitantes del. pas. Aglomera la poblacin, centraliza los medios de produccin y concentra en manos de unos cuantos la propiedad. Este proceso tena que conducir, por fuerza lgica, a un rgimen de centralizacin poltica. Territorios antes independientes, apenas aliados, con intereses distintos, distintas leyes, gobiernos autnomos y lneas aduaneras propias -escriben Marx y Engels-, se asocian y refunden en una nacin nica, bajo un Gobierno, una ley, un inters nacional de clase y una sola lnea aduanera." 73 El desarrollo del proletariado es proporcional al de la burguesa. El trabajo sirve para incrementar el capital. "El obrero, obligado a venderse a trazos, es una mercanca como otra cualquiera, sujeta, por tanto, a todos los cambios y modalidades de la concurrencia, a todas las fluctuaciones del mercado." 74 Antes de fortificarse y consolidarse, el proletariado recorre diversas etapas: a) obreros aisla72
C. Marx y F. Enge1s, Biografa del manifiesto comunista, p. 72, Ed. Mxico, S. A., 1949.
73
,. bUL, p. 79.
Marx y Engels, op. c. p. 77. .
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dos; b) obreros de una fbrica; e) obreros de una rama del trabajo. Tras esta primera etapa en que se construyen mercancas, mquinas y fbricas para volver a la situacin del obrero medieval, viene la fase en que los obreros se coaligan contra los burgueses, en organizaciones permanentes. Surgen, de vez en cuando, revueltas y sublevaciones. Pero la concurrencia desatada entre los propios trabajadores mina las organizaciones sindicales. La lucha de clase prosigue. "De todas las clases que hoy se presentan con la burguesa no hay ms que una verdaderamente revolucionaria: el proletariado." 75 Los labriegos, artesanos, pequeos industriales y pequeos comerciantes son burgueses, reaccionarios. Las leyes, la moral, la religin son para el proletariado "otros tantos prejuicios burgueses tras los que anidan otros tantos intereses de la burguesa"." Los proletarios no tienen nada propio que asegurar, sino destruir todos los aseguramientos y seguridades privadas. La lucha empieza por ser nacional y termina siendo in ternacional. "La burguesa ve tambalearse bajo sus pies la base sobre que produce y se apropia lo producido." Avanza, cava su fosa y cra a sus propios enterradores. Mar" y Engels, afirman en tono proftico: "Su muerte y el triunfo del proletariado son igualmente inevitables." 77 Los comunistas --<iicen los autores del Manifiesto- pueden reducir su teora a esa frmula: abolicin de la propiedad privada." Trtase de convertir el capital en propiedad colectiva. Hasta ahora se le ha venido pagando al obrero lo estrictamente necesario para seguir viviendo y trabajando. El obrero vive para incrementar el capital, que es trabajo acumulado. En la sociedad comunista, por el contrario, el trabajo acumulado servir para dilatar, fomentar y enriquecer la vida de los trabajadores. Los trabajadores no tienen patria. Al suprimir los antagonismos de clase se borran las hostilidades de las naciones entre s. No hay verdades eternas, como libertad, justicia, etc. "Las ideas imperantes de una poca han sido siempre las ideas propias de la clase imperante." El Estado perder todo carcter poltico tan pronto como hayan desaparecido las diferencias de clase. "El poder poltico, no es, en rigor, ms que el poder organizado de una clase para la opresin de la otra." 79 Marx y Engels confiesan, abiertamente, que los comunistas apoyan, en todas partes, cuantos movimientos revolucionarios se planteen contra el rgimen social y poltico
tu. p. 83. tu, p. 84. 77 tu. p. 8.~. 7B tu, p. 87. " tu, p. 95.
,~
76
215
imperante. "Sus objetivos slo pueden alcanzarse derrocando por la violencia todo el orden existente." 80 Nada tienen que perder los proletarios, como 'no sean sus cadenas. El clebre Manifiesto Comunista termina con una exhortacin: "Proletarios de todos los pases
unos!"
En su conocido' libro de texto Los fundamentos de la filosofa marxista, F.V. Konstantino afirma: "La sociedad humana es parte del mundo material nico que nos rodea. De ah que las leyes y las catego'ras del materialismo dialctico tengan tambin vigencia en su aplicacin a la sociedad. Sin embargo, sta representa un campo del mundo material especfico, cualitativamente distinto de la naturaleza. Esto hace que dichas leyes y categoras se presenten aqu bajo una forma propia, peculiar y exclusiva de la sociedad." 81 Las leyes a que se refiere' el materialismo histrico son: a) Ley de baja tendencial del porcentaje de beneficio; b) Ley de proletararizacin creciente; e) Las crisis como ley del desarrollo del capitalismo; d) La revolucin emergente de la disparidad entre la evolucin de las fuerzas de produccin y la de las relaciones de' produccin. La sustancia nica del valor de toda mercanca es el trabajo. Mientras en las economas precapitalistas el trabajador obtena la totalidad del fruto de su labor, en el rgimen capitalista el patrn adquiere la fuerza de trabajo al precio de su valor y roba la plusvala. La plusvala marxista consiste en el excedente de valor que el obrero produce en relacin a lo insumido por su manutencin. La injusticia estriba en que el capitalismo adquiere la fuerza de trabajo -mercanca- para revenderla con un excedente de valor. Y esto --dice Marxes un robo objetivo. Los capitalistas se afanan por incrementar la plusvala mediante la prolongacin de las jornadas de labor. Y cuando ello no sea posible procurarn disminuir el costo de produccin' de la fuerza de trabajo, disminuyendo el valor de los artculos de consumo de la clase obrera. El proceso tcnico y la mecanizacin incrementan an ms la plusvala. En tanto que en las economas precapitalistas, el artesano venda su mercanca y compraba mercancas de otro tipo, en el rgimen capitalista el patrono hace circular el capital para adquirir con l mercancas y adquirir, por ende, un capital aumentado. En el primer caso el ciclo es el siguiente: mercancadinero-mercanca. En el segundo caso se presenta un nuevo ciclo: dinero-mercanca-dinero. La ley de acumulacin constante del capital
80
81
tu, p.
108.
F. V. Konstantinov,
Los fundamentos de lafilosojamarxista, Ed. Grijalbo, S. A., Mxico.
1962, p. 331.
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nos indica que "cuanto ms haya acumulado el capitalista, tanto ms tendr oportunidad de acumular". La masa de "capital constante" (mquinas, materias primas, etc.) aumenta mientras disminuye el "capital variable" (dedicado a los salarios) con la consiguiente desocupacin de las masas ms o menos numerosas, de trabajadores, cuya sola presencia hace bajar, inmediatamente, los salarios. La concentracin de las empresas opera en medio de la proletarizacin constante. Esta proletarizacin acarrea la disminucin de la plusvala, puesto que el capitalista invierte su haber en la adquisicin de material de trabajo ("capital constante") y deja de invertir, proporcionalmente, en salarios ("capital variable"). En vano tratarn los patronos de incrementar la produccin, para evitar la disminucin de su beneficio. Surge el subconsumo y se presenta, ineludiblemente, la crisis econmica. Esta crisis debilita las posibilidades de resistencia del rgimen capitalista. A medida que la masa de proletarios va engrosando, los "expropiadores" capitalistas se van reduciendo en nmero. Pero llegar el da, fatalmente, en que los znganos-capitalistas sern expropiados en una revolucin violenta y catastrfica.
23. CRTICA DEL MATERIALISMO DtALcrICO E HISTRICO
En su ms pura raz original, el socialismo fue una justa reaccin -en la segunda mitad del siglo pasado--, contra los excesos del capitalismo manchestersiano. Aspiraba a aliviar las condiciones de los trabajadores explotados por un capitalismo individualista, burgus materialista. El socialismo de Carlos Marx y Federico Engels, Rodbertus y Lasalle prepara el terreno llamado "socialismo cientfico". Este sistema -filosfico, social, econmico y poltico-- priva al hombre, como todo totalitarismo, de su dignidad de persona humana. El hombre slo cuenta en funcin del grupo, de la clase social. La utilidad y progreso de la colectividad despersonalizan radicalmente al ser humano. Al arrancarle el alma espiritual -raz y savia de la dignidad humana- a la persona, el hombre queda reducido a ttulo annimo, reconocible a un guarismo colgado en el dorso. Quisiera concretar las criticas al materialismo dialctico y al materialismo histrico, sirvindome de las observaciones crticas que he apuntado en algunas de mis obras (Teora del Estado, Teora de la Democracia, Ser y Quehacer de la Universidad), aunque no limitndome a ellas: 1) El materialismo dialctico tiene en la materia -y no en el ser- su concepto supremo, y hace de la experiencia la nica fuente del conocimiento. En consecuencia, resulta imposible funda-
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mentar tericamente la autonoma filosfica. A partir de la experiencia slo se obtienen conocimientos empricos con valor actual. La praxis no puede 'ser el criterio final para el conocimiento correcto, puesto que su adecuacin o no adecuacin con alguna teora es algo que est an por conocer. Para considerar correcto ese supuesto conocimiento, sera indispensable una verificacin por la praxis. Finalmente no se l1egara a decisin alguna. 2) La materia no es eterna, como lo asegura el materialismo dialctico. El principio fsico de la conservacin de la masa y la energa se refiere a procesos intramundanos. La suma de la masa y la energa permanece constante cuando una dimensin intramundana opera sobre otra. Pero con esta aseveracin no se ha dicho nada sobre la cuestin de si el mundo como totalidad tuvo o no tuvo comienzo. "Concluir del hecho de que masa y energa no son producibles por causas intramundanas, que son invariables, es un evidente circuito lgico" (Gustav A. Waltter). Contra la teora de la entropa -muerte por calor- la filosofa oficial de la URSS aduce la infinidad espacial del universo, pero la infinidad espacial del universo no es ms que un postulado del materialismo dialctico. Suponiendo que el mundo no tuviese un comienzo temporal --como lo afirma el marxismoleninismo-, de esta carencia no cabe deducir que no hay Dios. Los argumentos para probar la existencia de Dios no se apoyan en un comienzo temporal del mundo, sino en su contingencia, en su falta de necesidad interna, en su indiferencia frente al ser.' El sofisma lgico es patente. 3) Si reconocemos el principio de causalidad -y el materialismo dialctico lo reconoce-s-, el efecto no puede pertenecer a un orden del ser superior a la causa. La conciencia no puede provenir de la materia y de la biologa. Y nada adelanta con hablar de funcin, puesto que debe existir siempre una proposicin entre el rgano y su funcin. En otras palabras, un rgano material no puede ejercer una funcin inmaterial. Hablar de la conciencia material como propiedad de la materia es un contradictio in adjectio. Lo afirmado en el sustantivo es negado en la funcin adjetiva. 4) El salto de la cantidad a la cualidad no ofrece ninguna explicacin del surgimiento de la nueva cualidad. Mientras la transformacin del agua en vapor se mantiene dentro del mismo orden de la materia inorgnica, la transformacin del mono en hombre supone el salto a un orden superior del ser. Invocar la ley del salto de la cantidad a la cualidad para explicar el acenso a un orden superior entraa una violacin del principio de causalidad. La ley de la unidad y lucha de los contrarios tropieza con el escol1o insalvable de que
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no puede haber negatividad real sin advertir que pensar y ser ya no son idnticos (como en Hegel). Se confunde la contradiccin -un elemento positivo y su negacin- con la lucha de opuestos elementos positivos (un modo de operar la causalidad). 5) Al decir que el hombre aparece cuando aparece el trabajo colectivo y la formacin del lenguaje, se considera al efecto como causa y a la causa como efecto. 6) Si en el mundo capitalista hay que atribuir toda la perversidad o malicia al sistema y no al capitalista individual "el propio sistema no ha podido constituirse, en cambio, ms que por efecto de una malicia anterior a l". (jean-Ives Calvez). 7) Al contrario de lo que suponen los marxistas, la vida econmica es una consecuencia de la vida social. El elemento religioso, poltico, moral, etc., priva, decididamente, sobre el factor econmico. Si la filosofa sovitica atribuye un papel activo a la super-estructura, cmo escapar del llamado "idealismo"? Cmo se compagina la transformacin poltica de la URSS que antecedi a la transformacin econmica, con el esquema de la base econmica y de la superes tructura? Si la clase moral est determinada por la clase, Cmo reconocer aquellas normas morales que tuvieron y tienen validez para todas las pocas, aunque a veces no se hayan conocido y practicado preferentemente? Si el Cristianismo debe su nacimiento a la necesidad del imperio Romano de tener una religin unitaria mundial por qu fue perseguido el cristianismo durante dos largos siglos? Y Por qu el cristianismo ha sobrevivido a tantas y diversas organizaciones del ser social: esclavitud, feudalismo, capitalismo y socialismo sovitico? e 8) No hay solamente dos clases, como asegura Marx, sino diversas clases sociales con luchas y colaboraciones parciales. La conciencia de clase suele ser fruto de propaganda ---causa "ideolgica"- y no mera resultante del valor econmico. 9) El valor de una cosa no proviene tan slo del trabajo, sino tambin de la necesidad que se tenga de ella, de su rareza; en suma de su utilidad. 10) La teora de la plusvala descansa sobre un concepto inexacto, errneo, del valor-trabajo. De ser cierta la tesis marxista, las industrias que tienen ms obreros seran las que obtendran beneficios ms altos, lo cual es falso. Olvidndose de que la ley del valor era verdadera para el periodo capitalista, Marx la entiende para el curso de la historia. 11) La concentracin capitalista no se ha realizado en todas las ramas de la produccin. Habra que decir, adems, que la concentracin de empresas no significa, ineludiblemente, una concentracin de la propiedad.
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12) La historia nos ha demostrado la falsedad de la teora marxista sobre la desaparicin progresiva de las clases medias y la miseria creciente de los proletarios. Las clases medias se multiplican en todos los pueblos y la condicin de los asalariados ha mejorado gracias a la accin sindical. . 13) Para acelerar el cambio del rgimen capitalista a la dictadura del proletariado es preciso suponer la libertad que ha sido negada, tericamente, por Marx. 14) El marxismo incurre en el conocido sofisma de "ignorancia de elenco" al confundir el materialismo con las ciencias naturales, la economa o el realismo y al confundir el espiritualismo con el idealismo. Mientras el idealismo niega la realidad de los cuerpos y de la materia, el espiritualismo la admite al lado de un elemento distinto y superior: el espritu. 15) Como todo materialismo, incurre en los conocidos absurdos: a) la materia, sometida a cambio y mudanza permanente, es eterna e increada; es decir, que teniendo en s la razn de su existencia, es necesaria e. infinita. Pero entonces, cmo concebir una infinitud cambiante y mudable?; b) supone errneamente, contra la ley de la inercia, que la materia se dio a s misma el movimiento; e) pretende hacernos creer que los cuerpos son puros fenmenos sin sujetos; d) acaba con el fundamento de las leyes naturales y en su lugar instaura el acaso y la generacin espontnea. 16) En vano intenta el materialismo dialctico destruir el principio de contradiccin.iPor el hecho de que a una cosa le convengan sucesivamente un estado y su contraria, no se puede deducir -=-a menos de caer en sofisma de composicin-que tambin le convienen simultneamente. Cmo justificar la contradiccin sin justificar el absurdo? Y una ftlosofa que pretendiese justificar el absurdo, no sera, por eso mismo absurda? 17) Explicar el desenvolvimiento de la materia mediante un proceso ideolgico (o una teora metafsica) es una abierta contradiccin con los principios mismos del marxismo. 18) El factor econmico es un factor de la actividad huinana, pero nunca un faetotum como lo supone el marxismo. Resulta contrario a la naturaleza espiritual del hombre, a la razn, a la libertad y a la historia misma hacer de la religin, del arte, del Derecho, de la ciencia y de la cultura en general, un simple reflejo de los factores materiales. La historia nos ensea que entre la economa y las actividades superiores slo hay influjo mutuo y desarrollo paralelo. El progreso reposa sobre la inteligencia y la voluntad del hombre, nunca sobre la materia bruta.
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19) El problema de Marx "no es cientfico, ni moral, ni benfico, ni posible" (R. Martnez del Campo). Si es falsa su teora del valor que desconoce la mutua utilidad de los contratantes, lo raro del objeto y la contribucin del capital y de la direccin, cae por su base la teora de la plusvala. La sociedad sin clases es una cndida ilusin que supone un nuevo hombre y una nueva sociedad, infrahumanos por cierto. 24.
LA FILOSOFA MATERIALISTA Y DlALcrlCA DEL DERECHO
De los filsofos ingleses --de Bacon y de Hobbes, sobre todo-hereda KarJ Marx el concepto del Derecho como expresin de poder. Cierto que su fundamento es muy diferente. Coincide, tan slo, en la ceguera hacia la esencia del Derecho. En su crtica a la Filosofa hegeliana del Derecho (1844) contrasta, con sobrado nfasis, el idealismo con el materialismo. "La crtica de la Filosofa del Derecho y del Estado, que por obra de Hegel ha tenido la ms consecuente, rica y ltima consideracin, es lo uno y lo otro -tanto el anlisis crtico del Estado y de la realidad vinculada a l, cuanto la decidida negacin de toda la forma seguida hasta nosotros de la conciencia poltica y jurdica alemana, cuya expresin ms noble, ms universal, elevada a ciencia es precisamente la filosofa del Derecho especulativo, este abstracto, exuberante pensamiento del estado moderno cuya realidad perdura ms all, este ms all puede hallarse tambin slo allende el Rhin. Igualmente, el pensamiento alemn de llegar al concepto del estado moderno abstrayendo del hombre real, por ms que anormal, slo era posible porque y en cuanto el mismo Estado moderno hace abstraccin del hombre real y responde a los planes del hombre total, no dividido de un modo imaginario" 8' dice KarJ Marx en su Introduccin para la critica de la Filosofta delDerecho, de Hegel. Esta misma crtica aparecer, con otras palabras, en el Prefacio de Jc.1 Capital y en La sagrada familia, que escribi en unin de Engels. Para KarJ Marx y Friedrich Engels el Derecho es mera superestructura ideolgica, como lo son la moral, el arte, la religin, el Estado. Esta ideologa de cIase que es el Derecho, se eleva por encima de la realidad material del control de los medios de produccin, como toda tpica superestructura. "La particular estructura econmica forma la base real que, en ltimo anlisis, servir para explicar la
8l! Carlos Marx, prlogo de Filosofa del derecho de Guillermo Federico Hegel, Biblioteca Filosfica de la Ed. Claridad, p. 14.
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superestructura de instituciones jurdicas y polticas -escribe Engeb-, y de la produccin religiosa, filosfica y de otro tipo (Herstellungweise) de cada periodo histrico." 83 Obsrvese que la idea de Justicia est ausente en la concepcin marxista y engeliana del Derecho. El crtico del sistema jurdico en tumo debe desenmascarar el Derecho como mero instrumento de veneracin en manos de los explotadores. La cobertura normativa se emplea en inters de la clase explotadora. El hombre, en la sociedad capitalista, est enajenado. Slo cuando el proletariado se apodere del poder cesar la enajenacin. El Derecho, que contribuye a la alienacin en el capitalismo, resultar innecesario y superfluo en la sociedad sin clases. Resulta curioso de que ni Marx ni Engcls traten, en detalle, las cuestiones especficamente jurdicas. En el famoso Manifiesto se hace alusin al Estado, pero jams se menciona al Derecho. Sin embargo, esta ausencia de mencin expresa no significa, en manera alguna, que Marx y Engels se desentiendan del Derecho; Bastara pensar en el rechazo radical de la propiedad, y en nueve medidas ms que se proponen a fin de instaurar el rgimen comunista, para percatamos que a los autores del Manifiesto les es imposible desentenderse del Derecho. El Derecho de libertad de quienes no posean propiedad alguna, hace necesaria la abolicin de la propiedad que mantiene a los desposeidos en la servidumbre. Karl Marx y Friedrich Engels exigen la destruccin del orden jurdico existente y esperan que la dictadura del proletariado haga desaparecer la divisin de clases. La prediccin de Engels, en el sentido de que "el Estado se marchita" no se ha cumplido en los pases comunistas. Todo lo contrario, el Estado -un Estado totalitario, por supuesto- se robustece da a da a costa de la libertad y de la asfixia de los sbditos. Pensaba Engels que la sociedad, basada en la lucha de clases, tena necesidad del Estado para mantener por fuerzas a las clases explotadas, en condiciones de opresin. Pero cuando el Estado se convierte al fin en el verdadero representante de toda la sociedad, deja de ser necesario. Tan pronto como cese el rgimen de clases ya no ser necesaria la fuerza represiva (el Estado). La toma de posesin de los medios de produccin en nombre de la sociedad sin clases hace superfluo el instrumento de dominacin. "El gobierno de las personas es reemplazado por la administracin de las cosas y por el manejo de los procesos de produccin. El Estado no es 'abolido'. Se marchita." 84 La era sin estado profetizada por Marx y
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Federico Engels, Die Entiunddung des Sozialismus van der Utopie zur Wis.senschaft. 1882. Enge1s, Socialismo utpico 'j socialismo cientifico. Mar Dulce, Buenos Aires.
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AGUSTN BASAVE 'FERNNDEZ DEL VALLE
Engels, ha resultado pura utopa. Y no vale argir, como lo hizo Stalin, que se ha impedido el marchitamiento del Estado en Rusia porque el proletariado en la Unin Sovitica se enfrenta a un hostil mundo capitalista. Supongamos -mera hiptesis de trabajo-- que desaparezca el mundo capitalista. Puede alguien creer, sensatamente, que el Estado comunista mundial languidezca? Cabe prescindir, entre seres humanos, del gobierno y de la coaccin? En su libro Anti-Diihring -la subversin de la ciencia por el seor Eugen Diihring-, Federico Engels sealaba que "el contenido real de la exigencia proletaria de igualdad es la reivindicacin de la supresin de clases. Toda exigencia de igualdad que vaya ms all de eso desemboca necesariamente en el absurdo"." Partiendo de la desigualdad accidental -no esencial- que se da entre los hombres (inteligentes y estultos, laboriosos y negligentes, sabios e incultos), cabe evitar la existencia de clases? Lo han evitado Rusia, China y los pases de la "cortina de hierro"? No podernos esconder las condiciones sociales con que se relacionael Derecho. Es mrito de Marx y Engels haber puesto de relieve estos condicionantes sociales de la ciencia jurdica. Pero de aqu no cabe deducir que el Derecho sea mera superestructura ideolgica. Est muy bien retrotraerse a los orgenes histricos del Derecho para comprender mejor el fenmeno jurdico. Pero est muy mal reducir el Derecho a la historia, asegurar -corno lo hace Engels- que todo orden legal contiene, como elemento esencial, el Derecho de ser derrocado. Ni los Estados constitucionales ni los Estados totalitarios actuales podran confirmar ese aserto. Como advierte C. J. Friedrich "las nociones de Derecho y gobierno dentro del contexto del materialismo dialctico se convierten en un positivismo superficial que quisiera ver la ciencia del Derecho como algo anlogo a la ciencia natural: como una mera coleccin emprica de datos, y su anlisis".6 Las clases sociales no son meros productos de factores puramen te econmicos. No hay que confundir un factor con un [actotum. Tampoco cabe ignorar que el Derecho ha servido como medio para defender a los econmicamente dbiles. La actitud marxista presuntamente positivista y cientfica no puede ocultar el anhelo y las demandas de un Derecho justo o de una Justicia social.
85 Federico Engels. Anti-Diitmng, Ed. Grijalbo, Mxico, 1964, p. 96. se C. J. Friedrich, La Filosofia iel Derecho, p. 221.
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25.
CRTICA A LA FILOSOFA MARXISTA DEL DERECHO y DEL ESTADO
Resulta muy fcil decir que la historia de la humanidad, y la historia del Derecho en particular, no son otra cosa sino reflejos de la situacin econmica. Pero afirmar no es probar. "La concepcin materialista de la Historia es incompleta y falta de desarrollo. Es incompleta -advierte el iusfilsofo germano Rudolf Satmmier- porque usa sus conceptos fundamentales, como sociedad, fenmenos econmicos, forma de produccin social, etc., sin definirlos antes mediante caractersticas unitarias. La reflexin crtica ensea que el punto de vista social es el de la relacin entre fines humanos. La cuestin social no pertenece a la ciencia de la naturaleza sino a la de la finalidad, La relacin entre economa y Derecho no es la de la base y la de la superestructura, Al contrario, no puede pensarse la economa social sin una forma jurdica determinada segn la cual funciona. Todo concepto econmico presupone ciertas instituciones jurdicas cuya desaparicin entraara tambin la suya propia. No sucede en cambio lo contrario. En tal sentido el Derecho es la forma (o sea el modo lgicamente condicionado) en la representacin de la existencia social del hombre. Ambos estn implcitos en el concepto de la colaboracin con igualdad temporal; pero con la expresada relacin lgica... Esta falta de desarrollo porque no ha elaborado consecuentemente el pensamiento de la regularidad de la vida social... La regularidad de las tendencias sociales no resulta simplemente de su devenir, del mismo modo que el conocimiento del desarrollo de una doctrina de las ciencias naturales no garantiza la certeza de su contenido. Tambin el error y la conducta reprensible nacen causal y necesariamente... No hay ninguna garanta absoluta de que la humanidad ir siempre por el camino del progreso histrico. Pero la experiencia nos autoriza a esperar que el anhelo por lo justo ser cada da ms vigoroso." 87 La superestructura jurdica se reduce prcticamente, para los marxistas, a establecer las relaciones de propiedad. Escuchemos a Konstantinov: "El Derecho, que predomina en cada sociedad, fija ante todo las relaciones de propiedad. Tal es la funcin que cumple el Derecho de propiedad. El Derecho pblico y el Derecho de propiedad sancionan el dominio .econrnco y poltico de una clase dada mediante la promulgacin de leyes y normas jurdicas y obligatorias para toda la sociedad. Valindose del poder estatal, la clase dominante
87
Rudolf Stamrnlcr, Modernas Teoras delDerecho y del Estado, Ediciones Botas, Mxico.
,pp. 119122.
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dicta sus leyes y procedimientos, crea diversas instituciones u organizaciones (militares,judiciales, represivas, ideolgicas) que velan por las leyes y los procedimientos ventajosos para dicha clase. Gracias al Derecho, se erige en la ley la voluntad de la clase dominante, voluntad que se cumple mediante la fuerza coercitiva del Estado.r '" Bastara leer someramente la Constitucin poltica de la Repblica mexicana y la Constitucin de la propia URSS para damos cuenta de que el Derecho no se limita, de modo preeminente, a reglamentar el Derecho de propiedad. De ser cierto que el Derecho erige en ley la voluntad de la clase dominante, no hay Derecho sino arbitrariedad o autoritarismo. Cmo llamar al Derecho sovitico, de acuerdo con la tesis de Konstantinov? Se dice que "el Estado es fruto de la sociedad dividida en clases, del carcter irreconciliable de las contradicciones entre ellas". Para corroborar el aserto se aduce el hecho pretendidamente histrico de que "tanto en los regmenes esclavistas y feudal como en el capitalista la sociedad se compone de distintas clases; sin embar-go, el Estado representa la organizacin poltica de una sola clase, precisamente la que domina econmicarnente't." \Resulta grotesco presentar al Estado como un instrumento de opresin al servicio de la clase dominante. Cuando hay un instrumento de opresin es que no hay Estado, ha fallado el Estado. Acasp abrir carreteras, administrar servicios pblicos, legislar a favor de la clase obrera y de la clase campesina es instrumento de opresin? El verdadero Estado abarca todas las clases sociales. Hablar de "Estado de clase" es una contradictio in adjectio. Por su fin y por su funcin, el Estado supone la unin, la colaboracin de clases. De otra suerte no se realizara el Bien Comn. Y si se suprime el Bien Comn ---<ausa final del Estado-- se suprime el Estado, para quedarse con un instrumento de opresin o con una banda de ladrones. Lenin sostuvo que el Derecho no era otra cosa sino "la expresin de la voluntad de las clases que obtuvieron la victoria y conservaron el poder poltico en sus manos". Por encima de todo criterio jurdico, que se consideraba como obsoleto, est la "consciencia socialista", la 'justicia del clase", la "rpida eficacia revolucionaria", La dictadura del proletariado se basa en la fuerza y no en el Derecho. Pocos aos despus, los soviticos se vieron precisados a reforzar la autoridad estatal mediante leyes. Al principio slo tena importancia el Derecho penal y la organizacin del Estado. Ms tarde se admite el Derecho privado clsico. Evgenii Bronilavovich Paschukanis (1891lIll
Konstantinov,
op. cu.,
p. 417.
" tu, pp. 451-452.
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1937) se convierte de pronto en el principal terico del Derecho en Rusia, pero cae en desgracia ante el Gobierno de la URSS y sucumbe, al parecer, en una purga staliniana. Paschukanis afirma en su Teoria General del Derecho y Marxismo, que el Derecho es un producto tpico de la economa y cultura burguesa. El intento de crear un "Derecho proletario" o socialista est condenado al fracaso. Slo cabe el desvanecimiento gradual de las categoras jurdicas burguesas. La progresiva desaparicin del Derecho terminar cuando advenga la sociedad socialista. Mientras tanto para un instrumento de regulacin social. que resuelve conflictos de intereses. Como en la sociedad socialista no habr conflicto de intereses, saldr sobrando el Derecho. En 1929 Stalin dirige un ataque frontal a Paschukanis. El iusfilsofo sovitico se retracta en varios artculos y adopta la concepcin de Stalin: la situacin poltica exiga no tanto un debilitamiento cuanto ms bien una vigorizacin de la autoridad estatal. Tras las excusas, lamentaciones y retractaciones insiste en un slo punto: no es necesario desenvolver un Derecho proletario porque tendr que venir la desaparicin del Derecho. Antes de que desaparezca el Derecho desaparece de la escena el desventurado Paschukanis. P. Yudin y Andrei Vyshinsky atacan violentamente a Paschukanis y sostienen la concepcin de una nueva forma de Derecho socialista -estabilizante del orden social- diverso y superior al Derecho capitalista. Se despiden de Marx -en silencio- y hablan de un Derecho que defienda la estructura socialista. "Nuestro Derecho -dice Vyshinsky- es la voluntad de nuestro pueblo elevada al rango de ley".IEl Derecho no puede ahogarse en la economa ni en la poltica' En su libro El Derecho del Estado Sovitico. Vyshinsky asegura que el marchitamiento del Estado se producir por la mxima intensificacin del poder y no por su debilitamiento. El gobierno es el "individuo colectivo". Con esta fantasmagora se pretende hacer necesaria, en la Unin Sovitica, la existencia de un poder coercitivo aunque no existan clases rivales. S. A. Golunskii y M. S. Strogovich definen el Derecho como "un conjunto de reglas para la conducta humana, establecidas o afirmadas por el Estado, cuya fuerza coercitiva garantiza su puesta en prctica, con el fin de defender, asegurar y desarrollar las relaciones y acuerdos jurdicos beneficiosos y ventajosos para la clase dominante, es decir, para el proletariado" (Teoria del Estado y del Derecho). Ningn gobierno puede perpetuarse en el poder sin hacer uso del Derecho. Los marxistas parecen ignorar la necesidad de orden, paz, seguridad, justicia que slo el Derecho puede plasmar en la convivencia social.
CAPITuLO VII
LAS PRINCIPALES ESCUELAS Y CORRIENTES IUSFILOSFICAS EN LA POCA CONTEMPORNEA

SUMARIO: 1. L'I escuela histrica. 2. La 'jurisprudencia general" de John Austin. 3. La falta de valor cientfico de la jurisprudencia segn Kirchrnan. 4. El neokantismo jurdico de Rudolf Stammler. 5. Ciencia, tcnica e interpretacin jurdicas en Francois Geny. 6. El psicologismo jurdico de Petrazycki. 7. El movimiento del derecho libre. 8. La filosofa jurdica y la poltica de Giorgio del Vecchio. 9. Esencia de la juridicidad en Giorgio del Vecchio. 10. Esencia de la politicidad en Giorgio del Vecchio. 11. La Teorainstitucional del derecho. 12. El sociologismo jurdico. 13. Trayectoria de Hans Kelsen. 14. El propsito primordial de Kelsen. 15. La teora pura del derecho como geometra del fenmeno jurdico. 16. Confusin Kelseniana de Estado y Derecho. 17. Veinte objeciones a Hans Kelsen. 18. Emil Lask y la Escuela Sud-Occidental alemana. 19. Marx Emest Mayer y la Escuela Sud-Occidental alemana. 20. Gustavo Radbruch y la Escuela Sud-Occidental alemana. 21. El culturalismo relativista de Gustavo Radbruch. 22. La escuela fenomenolgica. 23. La fenomenologajurdica de Adolfo Reinach. 24. Crtica de la fenomenologia jurdica. 25. La fenomenologia jurdica existencial de Luypen. 26. El existencialismo jurdico alemn. 27. El existencialismo jurdico de Werner Maihoffer. 28. El existencialismo jurdico de Hans Welzel. 29. El existencialismo jurdico de Erich Fechner. 30. Qu es el estructuralismo? 31. El estructuralismo jurdico. 32. La jurisprudencia pragmtica. 33. Aportaciones filosficas de Camelutti. 34. La iusfilosofa de Miguel Reale. 35. La obra iusfilosfica de Luis Recasns Siches. 36. Aportaciones de Eduardo Garca Mynez a la filosofia del derecho. 37. La obra iusfilosfica de Luigi Bagolini. 38. "Eidtica y Aportica del derecho" en Juan Llambias de Azevedo. 39. La teora egolgica del derecho de Carlos Cossio. 40. Teora de la verdad jurdica
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y lgica en Carlos Cossio. 41. El iusnaturalismo existencialista de un portugus universal. 42. "Derecho positivo y ciencia del derecho en Luis Cabral de Moneada, 43. La vigencia y temporalidad del derecho en Antonio Jos Brandao. 44. El hombre y el Estado en Maritain. 45. La persona y el bien comn. 46. Derecho y derechos humanos en el pensamiento de Maritain. 47. Cristianismo y democracia. 48. El humanismo integral de Jacques Maritain. 49. La losofa poltica de Jacques Maritain. 50. El jusnaturalismo de Jacques Leclercq. 51. La filosofa social y poltica de Jacques Leclercq. 52. Derechos y deberes del hombre. 53. Del derecho natural a la sociologa. 54. Ideario y trayectoria en Joaqun Ruz-Gimnez. 55. La filosofiajurdica cristiana en RuzGimnez. 56. Derecho y vida humana en Ruz-Gimnez. 57. El institucionalismo jurdico de Ruz-Gimnez. 58. La filosofa poltica de Ruz-Gimnez. 59. Derecho anglosajn. El sistema del Common Law y de la Equity en la historia. 60. La jurisprudencia sociolgica de Roscoe Pound. 61. La finalidad del derecho para Roscoe Pound, 62. Teora de Roscoe Pound sobre la aplicacin del derecho. 63. Doctrina de Roscoe Pound sobre la responsabilidad. 64. Filosofa de la propiedad en Roscoe Pound. 65. Importancia de Jos contratos en la vida socio-jurdica. 66. Funciones y fines del derecho en Bodenheimer. 67. Poder y Derecho natural en la obra de Bodenheimer. 68. El pragmatismo jurdico norteamericano. 69. El realismo jurdico norteamericano. 70. La axiologa jurdica de Morris Cohen y H. Cairns, 71. La filosofa jurdica integrativa de Jerome Hall. 72. El neo-usnaturalismo en Estados Unidos. 73. Fundamentos de la filosofa jurdica de Helmut Coing. 74. El sentido del derecho para Helrnut Coing. 75. Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia. 76. Derecho natural, axiologa e historia del derecho. n.Justicia o arbitrariedad totalitaria. 78. Idea y fundamento de la justicia en Brunner. 79. Derecho natural y justicia dinmica. 80. La constitucin justa de las instituciones. 81. La realidad jurdica fundamental en Legaz y Lacambra. 82. Temas y supuestos de la filosofa del derecho. 83. Un derecho superior a toda Ley Escrita. 84. El poder hacer y el poder exigir como juricidad primaria. 85. El hombre y lo humano en el pensamiento poltico contemporneo. 86. El impacto de la ciencia moderna sobre el pensamiento jurdico. 87. Fundamento objetivo y racional del derecho. 88. Filosofa jurdica y poltica de Galn y Gutirrez. 89. El problema del positivismo jurdico en Boobio. 90. El iusnaturalismo crtico de Giacomo Perticoni. 91. Felice Battaglia: jusfi-
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lsofo y moralista. 92. Experiencialismojurdico de Len Husson. 93. La esencia moral del derecho en Messner. 94. Johannes Messner: un egregio renovador del derecho natural. 95. Fundamentos y clases de justicia. 96. La cuestin social en Johannes Messner. 97. La filosofia poltica de Johannes Messner. 98. La logstica jurdica de Ulrich Klug. 99. Helmut Coing apunta los fundamentos de la filosofa jurdica. 100. Los fundamentos piscolgicos del derecho. 101. Condiciones sociolgicas del derecho. 102. La idea del derecho y la naturaleza de la cosa. 103. El Derecho positivo y su vigencia. 104. La ciencia del derecho. 105. La justicia en la meditacin filosfica de limar Tarnmelo. 106. La "filosofa de las relaciones jurdicas" de Ferrer Arellano. 107. Lgica jurdica y ontologa formal del derecho en Garda Mynez lOS. La filosofia del derecho como teora del orden. 109. Fundamento y valor de los estudios de derecho positivo. 110. El clasicismo Aristotlico-Tomista de Michel Villey. 111. Los fundamentos de la filosofa jurdica en Verdross. 112. El derecho y la filosofa poltica en Francisco Elas de Tejada.
LA
1.
ESCUELA HISTRICA
La postura anti-filosfica del siglo decimonnico, en su segunda
mitad, impidi el surgimiento de nuevas y vigorosas corrientes de Filosofa del Derecho. La escuela histrica del Derecho -Hugo, Puchta, Savigny- termina en puro empirismo y craso positivismo. Empieza por reaccionar contra el rgido iusnaturalismo del siglo XVIII. Destaca -con razn- las particularidades histricas de las cuestiones sociales, jurdicas y polticas. Supone una voluntad social o entrelazante que no se encuentra jams en la realidad. Las voluntades jurdicas singulares son justas o injustas de acuerdo con su inspiracin o carencia de inspiracin en la idea del espritu popular, hic el nunc. Al lado de los hombres hay el espritu del pueblo. Tambin las naciones tienen alma que se manifiesta. En las convicciones sociales y jurdicas. De conformidad con esta fantasmagora romntica, al legislador slo le resta dar forma a este Derecho histrico soterrado en el espritu colectivo. En lS54, Thibaut y Savigny discutieron apasionadamente sobre la conveniencia de formular un Cdigo Civil alemn. Thibaut sostena la necesidad de llegar a una codificacin unitaria, basado en razones polticas y en el deseo de remediar las deficiencias del Derecho tradicional. Savigny se opuso a la codificacin porque slo el
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AGUSTN BASAVE FERNNOEZ OH. VALLE
Derecho consuetudinario -segn l- conoca lo que jurdicamente anhelaba el espritu popular. El Derecho nace de la costumbre, desde sus inicios. De ah la importancia de la investigacin histrica del Derecho dado. No se trata solamente de poderlo aplicar mejor, conociendo su historia, sino de llegar al espritu popular por las objetivaciones jurdicas. No cabe juzgar un Derecho positivo a la luz de la justicia. Todo Derecho tcnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espritu colectivo de una nacin. En consecuencia, es justo sin ms. El rechazo del espritu popular es un imposible. Carlos van Savigny (1779-1861), y Puchta (1798-1846), proceden del Romanticismo. Esta direccin llegar al extremo de afirmar, con Gierke, que las comunidades humanas "son unidades reales corpreo-anmicas" (Esencia de las comunidades humanas, 1902). La teora orgnica, formulada ingenuamente por Schaffle y con mayor rigor por Gierke y Preus, hace del Estado un organismo fsico-psicolgico, una persona real colectiva dotada de conciencia, voluntad y de rganos como el cerebro (poder legislativo), la nariz (primer Ministro), los brazos (Poder Ejecutivo), etc. Esta postura no ha podido resistir las crticas en su contra. Se ha dicho -y con razn- que los organismos se nutren, se desarrollan y se reproducen y las sociedades no . .Transubstanciar en W1a realidad objetiva una abstraccin como la del organismo estatal, es algo que no autoriza la ciencia. Savgny, Puchta, Gierke y Preus se engaan al representar a la comunidad jurdica como un cuerpo en el espacio, dotado del atributo de la extensin en tres dimensiones. Por andar buscando la entidad corpreo-anmica del Derecho, se olvidan de la comunidad de fines, de la entidad que pertenece al mundo cultural-espiritualhistrico bajo el modo de ser de una forma de vida social. El pueblo carece de psiquis propia. Est integrada por hombres jurdicamente vinculados, de un modo concreto y teleolgico. "El postulado de una alma popular, como ser existente y permanente, no es slo mtico -advierte Rudolf Stammler- sino contradictorio. Pues si el alma popular ha de causar el Derecho en la experiencia histrica, a su vez ha de ser efecto de otra causa, y, por lo tanto, como propiedad de una cosa natural limitada, el pueblo debera representar un fenmeno natural cognoscible, lo que precisamente no quiere la escuela hist.rica." J Cabe emprender una caracterologa cultural de una nacin, sealando sus caract.ersticas peculiares relativament.e uniformes. Pero esta caracterologa cultural no debe confundirse con una
I Rudolf Stammler; Modernas teoras del derecho y del estado, ediciones Botas, Mxico, 1955, p. 83.
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supuesta alma popular. La convivencia orgnica en el lugar y en el tiempo, aunada a la solidaridad consciente, nos brindaron un estilo colectivo de vida, un modo de ser en lo universal. Y esto es precisamente lo que constituye a una nacin. Vivimos en crculos concntricos: ciudad, nacin, estirpe, continente, mundo. El cosmopolitismo es una quimera sociolgica y jurdica. El derecho se aplica en gmpos concretos de convivencia humana. No se da una reglamentacin jurdica sin rdenes distintos. La soberana, como poder supremo -no absoluto- de mando, in suo ordine, es una directriz lgica del pensamiento jurdico, una unin internacional para fines concretos reconoce las soberanas de los Estados y su derecho de autodeterminacin. La escuela histrica del Derecho se preocupa tanto de la generacin del Derecho positivo que se ha olvidado del concepto fundamental y de la naturaleza del Derecho. No podemos sino encomiar la valiosa labor que han realizado algunos de sus miembros, en torno al origen el Derecho positivo. El Derecho es -----<ue duda cabe- un hecho histrico indisolublemente ligado con los restantes elementos culturales de un pueblo. Hugo, Savigny y Puchta, fundadores de la escuela histrica del Derecho en Alemania, ofrecen un marcado contraste' con las escuelas racionalistas que predominaron durante el siglo XVIll y principios del siglo XIX. Fue Savigny, sobre todo, quien formul sistemticamente el ideario de la llamada escuela histrica, en su clebre monografa De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la ciencia del Derecho. Este opsculo, publicado como refutacin a la obra de Thibaut Sobre la necesidad de un Cdigo Civil General para Alemania, es una especie de manifiesto de la escuela histrica. Sabemos que Savigny triunf en la polmica con Thibaut, A ms de un' siglo de distancia, reconocemos los aciertos de la escuela histrica, sin reducirnos a la miserable situacin -ayuna de verdadera Filosofa jurdica- de omitir el estudio de la esencia y el valor del Derecho para centrarnos en su gnesis. Una vez ms, podramos preguntar cmo vamos a estudiar la Historia del Derecho sin saber qu es el Derecho. Si no hay en el Derecho un contenido o una estructura permanente, cm'o historiar lo historiado? Bajo los supuestos de la escuela histrica no cabe una Deontologa jurdica. . Los partidarios de la escuela histrica del Derecho han puesto 'de relieve la espontaneidad jurdica (el Derecho se manifiesta originariamente en las costumbres), han sobrestimado lo colectivo frente a lo individual (formacin natural del Derecho, ayuna de razn y voluntad), han depreciado al Estado (niera producein jurdica que sirve primordialmente para proteger el Derecho), han incurrido en conservadurismo ,anquilosante (no caben intervenciones artificiales
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ni transformaciones rpidas), han cado en un positivismo ciego para los problemas de la justificacin y valoracin del Derecho. El Derecho no se justifica, tan slo, por ser un proceso de la historia y de una nebulosa y romntica conciencia nacional. La voluntad reflexiva que persigue un fin -pretendida por la escuela histrica- es fundamental en el Derecho.
2. LA
"JURlSPRUDENCIA GENERAL" DE JOHN AUSTIN
El historicismo -que en ltima instancia es relativismo y escepticismo- provoc la restauracin de los estudios filosfico-jurdicos. Se empez por sentir la necesidad de una teora general del Derecho que precisase nociones jurdicas fundamentales y comunes a todas las disciplinas del Derecho. John Austin (1790-1859) encabez en Inglaterra la "Analytical School of jurisprudence", a la cual pertenecieron Holland, Clarck, Heam, Salmond y Lightwood. Partiendo del mtodo inductivo, Austin se propuso estudiar las formas comunes de los ordenamientos jurdicos de" Inglaterra y de Europa Occidental. Haba que prescindir de singularidades y detalles para centrarse en las coincidencias. Sobre esta base emprica podra elaborarse una teora general del Derecho. John Austin haba descubierto o redescubierto un elemento sine que non del Derecho que haba preterido la escuela histrica: la estructura formal idntica expresada en un repertorio de conceptos o "principios" fundamentales, reconocibles en todo orden jurdico inteligible. Se haba formado en el crculo de Bentham y de Mili. En 1827 ocupa la ctedra de Jurisprudence en la recin inaugurada Universidad de Londres. Para poder ocupar esa ctedra haba realizado un viaje de estudios a Alemania. Este viaje -extraordinariamente fecundo en la vida de Austin- le hizo conocer y valorar la escuela histrica de Savigny y el positivismo de principios del siglo XIX. La positividad del Derecho no va a ser fundamentada histricamente, como lo hace Savigny, sino racionalmente, de manera filosfica. La razn es capaz de obtener de las circunstancias temporales, por mtodo inductivo, la frmula que asegure la felici- , dad de un grupo social. Queda atrs aquella conexin orgnica de generaciones, que haba ideado Savigny, "entre las cuales slo puede pensarse un desenvolvimiento, pero no un fin ni un principio absoluto".' La positividad del Derecho no proviene de las individualidades
2 Carlos von Savigny, Von beruf unserer :z.eil fur geselzgebung und redusunssenschaft, Heidelberg, 1914, pp. 1121l5.
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nacionales, sino de la necesidad de ordenar racionalmente la sociedad, tomando en cuenta el tiempo y el lugar. El Derecho se presenta, en el pensamiento de Austin, como un instrumento, como una voluntad organizadora, como un "mandato". Todo ser racional desea que el otro se conduzca de un modo determinado, bajo amenaza de sancin. . "Todo Derecho positivo, o lo que es lo mismo, todo Derecho simple y estrictamente as llamado, es impuesto directa o indirectamente por una persona o un cuerpo soberano a un miembro o miembros de la sociedad poltica independiente, en la cual aquella persona o cuerpo son soberanos o supremos... Y an cuando proceda directamente de otra fuente, es Derecho positivo o Derecho estrictamente as llamado, por la sancin que le presta aquel soberano en su condicin de superior poltico."! Pero este concepto es apenas un punto de partida para una nueva reflexin filosfica desde los propios supuestos del positivismo. Austin se da cuenta que el Derecho poltico puede estudiarse desde dos puntos de vista: 1) singularidad histrica; 2) estructura permanente del orden jurdico pensado en abstracto. El primer ngulo de contemplacin da origen a la "jurisprudencia particular". El segundo punto de vista nos lleva a la 'jurisprudencia general" O "Filosofa del Derecho positivo". Hay conceptos de carcter fundamental sin los cuales "no podemos imaginarnos coherentemente un sistema de Derecho". La jurisprudencia general descubre, por el anlisis, aquellos conceptos fundamentales O partes constitutivas implcitos en todo Derecho. Estas ideas ponen de manifiesto la decisiva influencia, en Austin, de la teora alemana de las verdades jurdicas -va media entre el Derecho natural y el nuevo positivismo- que haba aprendido durante su estancia en Alemania. En aquella poca se lea mucho la juristische Encyklopaedie de N. Falk, editada en Kiel (1825). John Austin no quiere prescindir --como buen ingls- del material emprico. Es preciso examinar cuidadosamente la experiencia jurdica, confrontar los diversos derechos histricos y estudiar la estructura permanente. Porque en la realidad del Derecho se dan, como forma y materia, la estructura permanente y el contenido variable. La cientificidad del Derecho proviene del estudio de la estructura permanente: conceptos de naturaleza formal, conexiones de ideas. Pero la estructura permanente -advirtase bien- se recibe desde la experiencia. Hay en Austin una conceptualizacin inductiva, una proyeccin formal del Derecho positivo en la esfera del pensamiento iusfilosfico. Del Derecho posi~
John Austin, Lectures
tm
jusisprudence, Vol. 1, p. 220.
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AGUSTN BASA\'E FERNNDEZ DEL VALLE
tivo histrico slo cabe tener un saber emprico y prctico. Si nos atuvisemos nicamente a este aspecto, no habra ciencia del Derecho, o habra una "ciencia sin Derecho". Dos veces en su vida intent John Austin ser catedrtico: en la Universidad londinense (1828) y en el Inner Temple (1834). 'La primera vez tuvo que renunciar (1832) por falta de alumnos. La segunda vez cumpli, sin mayor xito, su cometido. Pero en la historia de la Filosofa del Derecho -que no es lo mismo que la historia de la docencia- John Austin ocupa un puesto que nadie le podr arrebatar. Por Jurisprudencia general entiende John Austin "la ciencia que expone los principios, nociones y distinciones comunes a los sistemas de Derecho; comprendiendo por sistemas de Derecho aquellos sistemas ms amplios y perfectos que, por razn de su perfeccin y amplitud, mayor doctrina poseen." 4 Entre los principios objeto de la Jurisprudencia, seala Austin: 1) Las nociones de deber, derecho, libertad, delito, pena, resarcimiento, soberana, sociedad, poltica; 2) La distincin entre Derecho escrito o promulgado y Derecho no escrito o promulgado que procede de un creador de Derecho subordinado -.;;bdito-- al que presta autoridad un legislador soberano; 3) La distincin entre derechos que pueden hacerse valer contra todos y derechos que pueden hacerse vale contra personas especficamente determinadas; 4) La distincin dentro de los derechos erga omnes, entre propiedad y desmembramientos de la propiedad; 5) La distincin de las obligaciones que nacen de contratos, obligaciones que nacen de delitos y obligaciones que nacen de hechos quasi ex contractu; 6) La distincin entre delitos de Derecho penal y Delitos de Derecho civil o incumplimiento de obligaciones. Todo sistema de Derecho implica las nociones y distinciones citadas. Con estas nociones se dan un gran nmero de conclusiones y distinciones extradas deductivamente. "La Jurisprudencia es la ciencia de lo que es esencial al Derecho, a la vez que la ciencia de lo que el Derecho debe ser," Su objeto estriba en la descripcin de fines comunes a todos los sistemas jurdicos, semejanzas que descansan en la comn naturaleza del hombre. A Austin le merecen inters particular los escritos de los juristas romanos, las decisiones de los jueces ingleses y los preceptos del Cdigo Prusiano en cuanto a la sistemtica. Un conocimiento fundamental de los principios generales de la
4 John Ausun, Sobre la utilidad del estudio de la jursprudenca, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1951, p. 31. Austin, op.cu., p. 40.
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Jurisprudencia ayudar a un conocimiento fundamental de los principios de la jurisprudencia inglesa O mexicana..Y un conocimiento profundo previo a los principios de la jurisprudencia inglesa o mexicana "es difcil que incapacite al estudiante para la adquisicin de conocimientos prcticos en los despachos de un notario, de un abogado O de un procurador."" Para la formacin del jurista, John Austin recomienda el cultivo de la lgica y de las lenguas clsicas.
3. LA FALTA DE VALOR CIENTFICO DE LA JURISPRUDENCIA SEGN
VON KiRCHMANN
La literatura jurdica universal recuerda a Julius Herrnann van Kirchmann por una famosa conferencia pronunciada en la Sociedad Jurdica de Berln, en el ao de 1847. La conferencia desencaden, desde un principio, una polmica que an no se ha extinguido del todo. Lleva por ttulo Die Wertlosigkeit der[ursprudenz als Wissenschaft, que traduciramos como La falta de valor cientfico de la Jurisprudencia. La traduccin castellana lleva por ttulo: La Jurisprudencia no es ciencia, y est realizada por Antonio Truyol y Serra, catedrtico de la Universidad de Madrid: J. H. van Kirchmann es un brillante y gil expositor que gusta de los fuegos de artificio, de la stira graciosa y de las rudas posiciones de iconoclasta. Es autor de otras obras - Uber das Prinzip des Realismus (1875), Aesthetik auf realistischer Grundlage (2 Vols., 1868)relegadas hoya un olvido al parecer definitivo. En cambio, su opsculo Die Wertlosiheit der [urisprudenz als Wissensckaft ha sido desde su inicio, a juzgar por el nmero de re ediciones, un verdadero xito editorial. El manifiesto jurdico de von Kirchmann sobrevive ms por su carcter polmico que por su solidez y profundidad. Se inserta en la historia de la animadversin hacia la Jurisprudencia -Petrarca, Erasmo, Vives, Ulrico de Hutten- que proviene del Renacimiento. Muy pronto suscit -la conferencia de J. H. van Kirchmann- rplicas vigorosas como la de F. J. Stahl. A diferencia de Montaigne, Julius Hermann von Kirchmann no atribuye las deficiencias de la Jurisprudencia a los juristas, sino al Derecho mismo, objeto de la Jurisprudencia. El Derecho no puede ser aprehendido de manera cientfica. Las afirmaciones del representante del Ministerio Fiscal prusiano son lacnicas, tajantes, axiornticas.. por no decir gratuitas. Critica el conceptualismo y el esoterismo
, [bid., p. 57.
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jurdico. Desviados del sentimiento jurdico popular, los juristas profesionales esculpen en la niebla, trabajan en la nada. Las frmulas caducas ponen de relieve la falta de actualidad, el tradicionalismo jurdico ahistrico. Considerando el saber cientfico-natural como el prototipo de la ciencia, descalifica von Kirchmann al Derecho, suponiendo errneamente que todo es contingente en esta disciplina. No advierte la existencia de principios jurdicos materiales de valor necesario y universal. Ignora que el Derecho natural slo es evidente en sus principios universales, y no en sus imperativos ms concretos en funcin de circunstancias histricas singulares. De ah la parte tcnica y prudencial de la instancia legisladora positiva. Vayamos al texto del opsculo de J. H. von Kirchmann. Pueblo e intelectuales temen caer en las garras de la "sacrosanta justicia". En vano tratan de orientarse en la maraa de formalidades y procedimientos. "Qu cmulo de leyes y, no obstante, cuntas lagunas! Qu ejercicio de funcionarios y, no obstante, cunta lentitud en la administracin de justicia! Qu lujo de estudios y de erudicin y, no obstante, cuntas oscilaciones, cunta inseguridad en la teora y en la prctica! Un Estado que hace de la realizacin del Derecho su fin supremo y, no obstante, se hace pagar con crecidas sumas su intervencin en cada caso!" Obsrvese cmo el polemista empieza, con hbiles recursos retricos, a predisponer el nimo de sus oyentes contra el Derecho. A continuacin, Julius H. von Kirchmann apunta que la jurisprudencia, como toda ciencia, "ha de vrselas con un objeto autnomo, libre e independiente en s mismo, prescindiendo de que la ciencia exista o no, de que lo comprenda o no lo comprenda." 7 Un pueblo puede vivir sin ciencia jurdica, pero no sin Derecho. Ahora bien, el saber del Derecho "no constituye una ciencia. Reside en las oscuras regiones del sentimiento, del tacto natural. No es ms que un saber acerca del Derecho en cada caso particular." 8 Para probar su tesis de que la Jurisprudencia carece de valor cientfico, Julius H. von Kirchmann aduce "la mutabilidad del Derecho natural como objeto de la Jurisprudencia." Y lneas adelante advierte nuestro autor: "El matrimonio, la familia, el Estado, la propiedad, han pasado por las ms diversas movilidades." 9 No parece darse cuenta el Ministerio Fiscal prusiano, de que primeros principios del Derecho natural -Derecho natural preceptivo y no dominativo, si se nos permite introducir la terminologa suareciana- permanecen inmutables. Ayer,
7 Julius H. van Kirchrnann, El derecho no es ciencia, Instituto de Estudios Polticos, Madrid. 1961. pp. 31 Y 32. 8 Kirchmann, op. cu., p. 34. , tu. p. 39.
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hoy y maana ser contra Derecho natural ser juez y parte en un mismo proceso, no devolver los depsitos y violar los tratados. El criterio de verdad del Derecho no reside en el sentimiento, sino en la evidencia. Por no admitir esta verdad, el autor de La falta de valor cientfico de la Jurisprudencia se ve precisado a considerar que la ley positiva -rgida, abstracta- "es mero arbitrio." y, claro est, si la ley positiva fuese mero arbitrio, nada de raro tiene que el autor prusiano concluya en la afirmacin de que "la ley positiva es el arma sin voluntad, igualmente sumisa a la sabidura del legislador y a la pasin del dspota"." El Derecho, en esta perspectiva, no pasa de ser siervo del azar, del error, de la pasin, de la sinrazn. Si el Derecho natural es negado -y J. H. von Kirchmann lo niega- desaparece lo eterno y lo absoluto para quedarnos en lo casual y lo contingente. Recordemos las palabras textuales de Julius H. von Kirchmann: "En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura." II Si el Derecho se redujese a puro Derecho positivo vigente aqu y ahora, von Kirchmann tendra razn. Toda la parte circunstancial del Derecho, con su cmulo de errores y deficiencias, es elevada por el polemista germano a objeto exclusivo de la Jurisprudencia. Grave errorl Es falso que "slo la ciencia jurdica se halla en la vergonzosa situacin de tener que seguir sirviendo al error e inclinndose ante la sinrazn durante siglos, a pesar del aumento de su saber". 12 Y resulta grotesca la afirmacin de que "no han de suprimirse slo los abogados, sino tambin los jueces de profesin"." Suprimir abogados y jueces de la sociedad equivale a suprimir la ordenada convivencia que permite el Derecho. La fobia de Julius H. von Kirchmann por los compromisos arbitrales -argumentando falta de precisin matemtica- refleja la confusin, en la mente de su autor, de la naturaleza de las ciencias humanas con el mtodo de las ciencias exactas. La contradiccin entre el Derecho y la ciencia slo existe en la mente de von Kirchmann, Disminuir hasta el exceso las leyes positivas y dejar al pueblo la aplicacin del Derecho, aunque slo fuere en las conclusiones menores, es propiciar la anarqua. Son del propio Julius Hermann von Kirchmann estas palabras: "El resultado que presento es deprimente y desconsolador." 14 En este aserto no le contradecimos. Por fortuna, su opsculo mueve
10 11
tse; p. 51.
Ibid., p. 54. " [bid., p. 63. 15 lbid., p. 71.
.. tu, p.
83.
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a la polmica y a la reflexin. Gracias a este manifiesto podemos sentir el apremio de fundamentar el Derecho positivo en la Antropologa Jurdica.
4. EL NEOKANTISMO JURDICO DE RUDOLF STAMMtER
Algunos epgonos de Kant -los de la Escuela de Marburgo, en particular- han dicho que Kant fue poco kantiano en su teora jurdica. Rudolf Stammler entronca con el neokantismo de Marburgo. En pleno reinado del positivismo, Stammler inicia la direccin formalista y apriorstica del Derecho. Los conceptos jurdicos fundamentales son de ndole formal y a priori. Stammler transplanta el mtodo de Kant al campo de los estudios jurdicos. Para encontrar las notas lgicas -ftias, permanentes- del Derecho, utiliza la introspeccin analtica de nuestra conciencia. Distingue entre forma y materia, concepto e idea del Derecho. Los materiales empricos son contingentes, histricos y heterogneos. La forma o concepto del Derecho es a priori, universal y necesaria. La idea de lo justo -estrella polarorienta al Derecho aunque no sea elemento esencial. Stammler ubica al Derecho en el reino de la teleologa (o de los fines), como categora o modalidad del querer (Wollen). No estamos en el mbito de los fenmenos externos regidos por la ley de causalidad, sino en el campo del querer referido a la vida social. Trtase de un querer entrelazante (verbindend, autrquico e inviolable. No otra cosa es el Derecho. Un querer de relacin -siempre sociales un querer entrelazan te porque vincula y coordina los fines individuales. Si la volicin obliga por propia virtud, nada de extrao tiene que Stammler piense que el querer jurdico es autrquico. La intencin de regularidad y permanencia de la norma, mueven al iusfilsofo alemn a decir que el Derecho es un querer inviolable. Por ser entrelazante, el Derecho se distingue de la Moral. La nota de autrquico lo separa de las reglas convencionales. El carcter de inviolable lo diferencia de los poderes arbitrarios." Ante todo, es preciso reconocerle a Stammler el gran mrito de haber restaurado la preocupacin filosfica acerca del Derecho, barriendo el positivismo jurdico que imperaba en Alemania y en Europa. Supo ver, con gnm penetracin, algunas de las notas distintivas del Derecho. Despus de l, resulta ms fcil distinguir el Dere15
Rudolf Stammler, Tratado de filosofa del derecho, Ed. Reus, Madrid, 1939, pp. 19
al 48.
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cho de la Moral, de los convencionalismos sociales y del poder arbitrario. Ms que una Filosofa jurdica, Rudolf Stamrnler elabor una lgica de la Filosofa del Derecho. Su seco y estril formalismo le ciega al valor, a la 'sociedad y a una verdadera consideracin finalista del Derecho. El Derecho queda reducido a una forma lgica especial. La idea de justicia -absoluta armona, comunidad pura- queda fuera del Derecho, como una pauta meramente formal. Los conceptos jurdicos puros, categoriales, los establece Stammlcr deducindolos de su peculiar concepcin del Derecho, a espaldas de la experiencia. Lo que no sea esto, queda relegado a nociones empricas condicionadas histricamente. Para Stammler, el Derecho es, en sus orgenes, algo independiente de la existencia de todo Estado. "Todo intento de esclarecer el concepto del Estado presupone la nocin del Derecho como 'prius lgico inexcusable. Sea cual quiera la definicin que del Estado pueda darse, no es dudoso que todo Estado entraa una especial asociacin jurdica."!" Nada tenemos que objetar a esta tesis, aunque diferamos en la concepcin del Derecho: Rudolf Stammler pretende mantenerse dentro de los lmites de un neocriticismo formalista, pero lo cierto es que su idea concreta de la personalidad humana como autofin no es -ni podra ser- puramente formal. En una poca escptica en torno al ideal jurdico, Srammler nos habla de la idea de justicia y de un Derecho natural de contenido variable. No participo del pensamiento stammleriano en torno al divorcio de la justicia y del Derecho, porque me parece que un pretendido Derecho injusto no es Derecho sino mascarada normativa. Tampoco creo que pueda hablar; en rigor, de un Derecho natural de contenido variable: Ya Surez haba distinguido entre Derecho natural preceptivo -unos cuantos principios jurdicos evidentes y universales- y Derecho natural dominativo -aplicado a circunstancias histricas diversas-o Lo que cambia no es el Derecho en sus primeros e imprescindibles principios, sino las circunstancias sociales e histricas. Aun discrepando en estos puntos -yen muchos otros- no dejo de reconocer la importancia histrica de haber abierto el camino -como lo hizo Stammler- al ideal jurdico. Tan preocupado estuvo Stammler en los problemas gnoseolgicos del Derecho que se olvid de fundamentarlos en una ontologa de lo jurdico. Nos regala un rico catlogo de categoras jurdicas, pero omite el estudio de la seguridad, de la resolucin de conflictos de intereses, de la organizacin, legitimacin y subordinacin del poder
In
Rudolf Stammlcr, La gnesis del derecho, Espasa-Calpe, S. A.. pp. 26-27.
poltico. Su formacin marburguiana le hizo desconocer -como se le ha reprochado reiteradamente- las caractersticas propias de la Filosoffa moral y social.
5.
CIENCIA, TCNICA E INTERPRETACIN JURDICAS EN FRANCOIS GENY
Francois Geny quiso partir del Derecho positivo para trascender el Derecho positivo. De ah su lema: "Por el Cdigo Civil, pero ms all del cdigo civil". Ciencia y tcnica jurdica deben integrarse en una base ms radical, ms profunda, ms filosfica. Este propsito fundamental de Geny le acompaa desde la primera de sus obras, Mtodo de interpretacin y Fuentes en Derecho privado positivo (1889), hasta el libro de' su madurez, Ciencias y tcnica en Derecho privado positivo (1914-1924). Toda voluntad -y la voluntad del legislador no es una excepcin- supone una intencin. La ley escrita -frmula del legislador- no basta para resolver todos los problemas que plantea la circunstancia histrica y social. Es preciso recurrir a otras fuentes: costumbre, autoridad tradicional, libre investigacin cientfica. Francois Geny quiere servir al jurista prctico. Por eso su aportacin ha sido llamada por Recasns Siches "Filosofa del Derecho no acadmica". Acaso fuese ms exacto decir Teora del Derecho no ontolgica. Francois Geny parte del supuesto de que la leyes ms una manifestacin de voluntad que una expresin de un principio lgico. Cul es el propsito del legislador? Hasta dnde previ la ley las realidades sociales concretas? Algunos exgetas del Cdigo Civil napolenico pensaban que el Cdigo del Emperador era "la suma y compendio de toda la sabidura jurdica". Cualquier conflicto podra solucionarse aplicando estricta y literalmente la ley. Los exgetas franceses -cortos de alcances- desconocieron la funcin creadora de los tribunales. Criterios extra-literales y meta-positivos fueron puestos de relieve por Geny. Las leyes positivas subsisten despus de que el legislador ha fallecido. Las frmulas legales se aplican a situaciones no previstas por el legislador. Hay que emprender la bsqueda de la autntica voluntad legislativa, puesto que la ley es un "producto de la voluntad consciente". La costumbre, por el contrario, procede espontneamente de la vida social. El legislador no tiene una voluntad sobre todos y cada uno de los problemas que se plantean. Por otra parte, no cabe divorciar el texto legal de la intencin del legislador. Qu hacer? Geny sugiere que el juez respete la voluntad del legislador, cuando es clara y terminante. En caso contrario, habr
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que acudir a otras fuentes del Derecho positivo y a la libre investgacin cientfica. Estamos ante una interpretacin que rebasa las frmulas legales. Es preciso estudiar los motivos que determinaron la accin legislativa circunstancial, los contextos sociales y jurdicos del problema. No puede llevarse la respuesta del legislador, por riguroso mtodo deductivo, a varios casos concretos planteados ante los tribunales. El porvenir es indeterminado, y el codificador no quiso ni pudo solucionar todos los problemas. Por encima de las leyes positivas existen principios superiores que deben ser interpretados judicialmente. Los juristas y los tribunales no son- gemetras. Las relaciones humanas son intercambiantes y se presentan nuevas realidades. Estas cambiantes realidades humanas no pueden someterse al marco muerto y rgido de una supuesta voluntad legislativa. La tcnica del fetichismo legalista ha producido fallos inadmisibles y monstruosos. El cdigo no puede ser una fue n te inagotable de soluciones legales. El juez debe acudir, en su labor creadora, a la costumbre y a la "autoridad y tradicin". Cuando existan normas es menester utilizar las deducciones lgicas y las aplicaciones analgicas. En ausencia de la norma aplicable, hay que recurrir a la libre invesgacin cientfica. En el Derecho encontramos los elementos "dados" del orden general csmico con todas sus consecuencias, y las "construcciones" -variables y conngentes- de los juristas. Datos y construcciones son ingredientes de lo jurdico. Los datos son la materia- que informa la construccin -obra y tcnica- del jurista. La definicin que Geny ofrece del Derecho positivo en su primera poca, nos parece pobre e inadmisible por incompleta: "conjunto -de reglas que tienden a asegur<lr exteriormente la conducta de los hombres, bajo una sancin coercitiva en caso necesario, en una comunidad organizada". Nada dice Geny, en su definicin, de la justicia y del bien comn. Francois Geny trata de aprovechar la Filosofa de Henry Bergson por lo que hace al mtodo de la intuicin y a la idea de movimiento creador. El juez debe intuir el equilibrio o armonizacin de los intereses opuestos, a la vez que tomar en cuenta la idea del orden e inters pblicos y el principio de la autonoma de la voluntad. Pero si los intereses se pesan en la balanza de la justicia, por qu no incluir la justicia en el Derecho?, preguntamos nosotros. La apelacin de Geny a "la naturaleza de las cosas", en las relaciones de la vida social, no es ms que un reconocimiento implcito del Derecho natural, con cierto regusto cosista. Las bases mismas de la justicia estn en la conciencia y en la naturaleza ntima del hombre. Los -principios de orden y armona que requieren los fenmenos sociales,
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aqu y ahora, no impiden reconocer aquellas bases permanentes. Para Geny existen cuatro clases de datos: 1) Datos reales (condiciones de hecho); 2) Datos histricos (procesos temporales que configuran situaciones sociales concretas); 3) Datos racionales (reglas de Derecho natural); 4) Datos ideales (aspiraciones humanas de progreso). Siguiendo a Aristteles, Geny adopta la clasificacin de la justicia en conmutativa, distributiva y general o legal. "Atribuye a cada uno lo que le corresponde" y "no hagas dao a nadie" son principios clsicos de la justicia, preciosos ciertamente, pero que no proporcionan suficiente inspiracin para solucionar los casos prcticos. Partiendo de esos principios puros o abstractos, encontramos otros principios menos abstractos: el valor eminente de la persona humana con todas sus consecuencias. El descenso hacia puntos concretos, contina hasta llegar a los ms menudos casos de la vida cotidiana. Es la tcnica la que nos introduce en el dominio de estas construcciones artificiales. Tcnica es accin, artificio operante, modelado de situaciones prcticas en vistas del fin jurdico supremo. Cuando la tcnica se endurece, se cristaliza el Derecho. Medios formales, categoras reales y procesos intelectuales constituyen la tcnica jurdica. La tcnica debiera servir para fecundar las soluciones y ampliar y flexibilizar las instituciones jurdicas. Los elementos cientficos deben prevalecer sobre los elementos tcnicos. Pero el Derecho positivo debe prevalecer sobre el Derecho natural, por razones de orden, salvo casos gravsimos que puedan justificar la insurreccin. Francois Geny no precisa qu tipo de violaciones al Derecho natural son tolerables -para nosotros ninguna lo es, si se trata de Derecho natural preceptivo- ni cules son los casos gravsimos que justifican la rebelin armada. La definicin descriptiva del Derecho que nos propone Geny en su libro Science et tecnique en Droit priv positif (Nouvelle contribution a la critique de la methode juridique) condensa su visin sobre lo jurdico. El Derecho es "el conjunto de reglas a las cuales est sometida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus semejantes y que, bajo la inspiracin de la idea natural de justicia, en un estado dado de la conciencia colectiva-de la humanidad, aparecen susceptibles de una sancin social necesariamente coercitiva, son o tienden a ser dotadas de semejante sancin, y desde luego, se presentan bajo la forma de mandamientos categricos que dominan las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad". J7
17
Francois Genj; Science el tecnique en Drois priv positif,
1. L,
Pars, Sirey, 1914-1924,
p. 51.
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6.
EL PSICOLOGISMO JURDICO DE PETRAZYCKI
El exclusivo estudio del Derecho positivo, con sus categoras formales, que exclua el estudio del Derecho natural, suscit una justa reaccin en el iusfilsofo polaco Len Petrazycki (1867-1931). El profesor de la Universidad de San Petersburgo y de la Universidad de Varsovia emprendi una crtica contra el dogmatismo positivista unilateral y pretendi restaurar la axiologa jurdica. La arbitrariedad del gobierno de los Zares le movi a pugnar por un rgimen democrtico que reconociese y garantizase los derechos subjetivos pblicos de la persona humana. Su posicin de jurista y socilogo estuvo siempre muy distante del marxismo. Petrazycki parte del anlisis del hombre. Quiere descubrir las tendencias constantes de todo Derecho. Estudia los efectos especficos del fenmeno jurdico, los elementos y tipos particulares de Derecho. Influido por el naturalismo positivista de su tiempo, malgr lui, examina las tendencias constantes como propiedades causales. Adopta el mtodo psicolgico porque piensa que los derechos subjetivos y los deberes slo se dan en el mundo psquico individual. En la naturaleza no encontramos nada parecido a la propiedad, a las obligaciones o a la autoridad. La realidad jurdica se presenta para Petrazycki como una realidad psicolgica proyectada sobre personas y . cosas. Los juristas operan sobre objetos psquicos ajenos a la realidad externa. No advierte, el iusfilsofo polaco, la instancia objetiva del Derecho. La teora del Derecho y de la Moral de Lew losufowitsch Petrazycki -ms comnmente conocido por el nombre germanizado de' Len van Petrazycki- se encuentra contenida en sus obras: Introduccin al estudio del Derecho y de la Moral (1906), Teora del Derecho y del Es-tado en relacin con la teora de la Moral (1908); Sobre los motivos del comercio humano y sobre la esencia de la moral y del Derecho (Von den motiven des menschlischeri htmdels, und uber das wesen der moral und des rechts, Berln, 1907). Las dos primeras obras estn escritas originalmente en ruso -recordemos que Petrazycki fue profesor de Teora del Derecho en la Universidad de San Petersburgo-; la ltima obra est escrita en alemn (el iusfilsofo polaco estudi en Alemania y tuvo una formacin germana). El fenmeno moral y jurdico ha de ser investigado por va introspectiva, puesto que pertenece a la vida emocional de los individuos. Estamos frente a emociones pasivo-activas, en el caso de la tica, caracterizadas por una mstica autoritaria que entraa una ntima
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restriccin de libertad. Entre la emociones ticas distingue Petrazycki las normas que nos representan algo debido a otro, pero dependiente de nuestra libre voluntad; y las normas jurdicas en que no representamos algo como perteneciente a otro y cuyo cumplimiento puede ser exigido: deberes jurdicos, normas imperativo-atributivas. Una emocin imperativa que carezca del carcter bilateral no es jurdica. Las convicciones morales y jurdicas pueden ir acompaadas de la representacin de rdenes o hechos normativos, en cuyo caso se trata de Moral positiva y de Derecho positivo; o bien se carece de la representacin del mandato, y en ese caso trtase de normas morales intuitivas y de Derecho intuitivo. Este tipo de conceptos pertenece a la psicologa. Petrazycki confunde el fenmeno psquico de la representacin con lo representado. Las normas de la cortesa y de los usos sociales caben tambin dentro de estos supuestos en las experiencias imperativo-atributivas. Aunque el iusfilsofo polaco haya aportado tiles indicaciones a la Filosofa y a la Sociologa Jurdica, se ha quedado en los factores anmicos, olvidndose de factores naturales externos, de finalidades y valores objetivos. El psicologismo no logra penetrar en la esencia del fenmeno jurdico social. Al preferir el principio de justicia se incapacita para distinguir el Derecho de la fuerza y de la arbitrariedad. Carlos Ruiz del Castillo observa ciertamente que "el Derecho que se concibiera como mera expresin de estados emocionales no podra servir a los fines de la cohesin social y se diluira en un subjetivismo anrquico". lB Para construir su doctrina psicolgica del Derecho, Len Petrazycki aadi el campo de "el impulso" a los tres mbitos reconocidos por los psiclogos de su tiempo: el cognoscitivo, el emocional y el volitivo. Los impulsos son bilaterales y suscitan respuestas. Los impulsos abstractos del Derecho anticipan mentalmente conductas y son imperativo-activos. Las obligaciones son comunes a la Moral y al Derecho. Los derechos objetivos, en cambio, pertenecen exclusivamente al campo jurdico. Moral y Derecho se distinguen por el cumplimiento libre o coercitivo de la obligacin; por la imposibilidad o posibilidad de cumplir la obligacin a travs de un mandatario; por la intencin de cumplir la obligacin o por el puro ajustamiento externo; por los motivos o la indiferencia de motivos al cumplir la obligacin. Los usos y las normas de cortesa son considerados como "Derecho intuitivo". Trtase de un Derecho individual variable, flexible, histrico y escasamente racionalizado. El Derecho positivo tiene una
18 Carlos Ruiz del Castillo, El realismo jurdico y el derecho natural, en la revista "Universidad'Ljulio-septiembre de 1924, p. 50.
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funcin educativa en cuanto fomenta los factores sociales y disminuye las tendencias antisociales. La nueva ciencia de la legislacin racional, postulada por Petrazycki, ofrece directrices ideales fincadas en el conocimiento de la naturaleza psicolgica del hombre. La poltica jurdica ha de estudiar el impacto uniforme del Derecho sobre individuos y grupos; las huellas formativas del Derecho en las almas humanas; las leyes de la estratificacin; las relaciones entre el Derecho y otras disciplinas culturales. El Derecho constituye una parte de la Etica. Las descripciones de las vivencias morales y de las vivencias jurdicas, la axiologa jurdica proyectada sobre la poltica y la indicacin de las funciones sociales del Derecho -anticipo de una sociologa jurdica programtica-, son aportaciones valiosas de Len Petrazycki, que sobreviven al derrumbamiento de su psicologismo jurdico.
7.
EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE
El llamado "Movimiento del Derecho Libre" (Freirecht) surge en Alemania a principios de siglos. El profesor Hermann Kantorowics publica, en 1906, un manifiesto de la nueva escuela intitulado La lucha por la Ciencia del Derecho. El carcter revolucionario de este movimiento, dentro de los lmites acadmicos, le llev a encubrir su identidad -al profesor Kantorowicz- bajo el seudnimo de Gnaeens Flavius. Le siguieron Ernst Fuchs y Eugen Ehrlich. Hermann Kantorowicz sostiene que no es ni la nica ni la ms importante fuente del Derecho. Hay que acabar con el prejuicio estatista. Las normas jurdicas brotan espontneamente en los grupos sociales. El Derecho es una ordenacin viva y extraestatal. Se manifiesta no slo en las fuentes formales y estatales, sino en multitud de procedimientos sociales. La opinin pblica revela las convicciones predominantes -en el tiempo y en el espacio- sobre lo que es justo. El Derecho libre es plstico, dinmico, cambiante como la voluntad y el poder sociales que estn tras l. El pblico no conoce los cdigos, pero s conoce el "Derecho libre". De este hecho emanan los pensamientos legislativos. El "Derecho libre" no es sistemtico, sino espontneo, desordenado, volcnico. Proviene de la conciencia y de la subconciencia. Presenta lagunas que debe colmar la ciencia jurdica. Esta ciencia debe explorar las convicciones sociales como fruto de la voluntad de un grupo. La vida, con toda su riqueza, traspasa las redes normativas del Derecho positivo. Es preciso atender a "las necesidades de la vida" ms que a las deducciones abstractas. La 'Ju-
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risprudencia de conceptos" fracasa en su intento de fabricar un Derecho ajeno a las conviciones sociales vigentes. La jurisprudencia no puede desor los sentimientos, la buena fe, las buenas costumbres, el prudente arbitrio, la opinin pblica. Eljuez tiene que ir ms all de la ley cuando la ley le ofrezca dudas y cuando el poder estatal, en el momento del fallo, hubiese actuado en forma diversa a la prevista por la rigida ley. Esta actuacin discrecional del juez debe estar inspirada en el Derecho libre. Advirtase que hay -en el pensamiento de Kantorowicz- un voluntarismo que rige de fondo a la tcnica jurdica. Cmo evitar la arbitrariedad? Podemos preguntarnos. Con estos supuestos resulta factible pasar bajo la etiqueta del "Derecho libre" lo que en el fondo es un mero capricho judicial. Cierto que el fundador del movimiento Freirecht estima que la justicia -obtenible por la libertad, la voluntad creadora y la personalidad- constituye el objetivo ms alto de la juricidad. Pero no basta querer el fin si no se ponen los medios adecuados. Eugen Ehrlich mantiene una evidente conexin con la escuela del Derecho libre, sin mengua de sus originales aportaciones. Los cdigos con tienen normas generales formuladas abstractamente, La variedad de intereses sobrepasa lo previsto por las reglas generales. y no solamente la variedad, sino el conflicto de intereses. Cul de los intereses en juego es el digno de proteccin en un litigio? El juez debe decidir de acuerdo con el Derecho viviente. En sus obras: Grundelgung der Soziologie de Rechts publicada en 1912 (Fundamentacin de la sociologa del Derecho) y Die juriostische Logih; aparecida en 1928 (La lgica juridica) Eugen Ehrlich concibe el Derecho como una ordenacin pacifica y espontnea que regula la vida interior y la colaboracin armnica de los grupos sociales. El Derecho no es primordialmente un sistema acabado de reglas sino un repertorio viviente de convicciones jurdicas surgidas de los senos ms profundos de la sociedad. Por eso habla de un Derecho de la sociedad (GeseUschaftsrecht) , que es anterior y superior al Derecho estatal y a las decisiones de los jueces. Ehrlich distingue tres sucesivas fases jurdicas: 1) Un Derecho primordial, como orden interno y pacfico de los intereses humanos; 2) las reglas decisorias establecidas por los jueces con carcter autoritario; 3) los preceptos jurdicos estatales que generalizan y unifican las decisiones jurdicas. Ehrlich y Kantorowicz .reacionan con Ira el normativismo y el formalismo excesivo de la teora jurdica decimonnica. Su reaccin es ciertamente saludable aunque haya sido exagerada. "Su teora pluralista de las fuentes jurdicas -observa Jos Castn Tobeas, Presidente del Tribunal supremo de Espaa y catedrtico universita-
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rio- rompe la unidad esencial del concepto de Derecho y, al relegar de un lugar secundario las fuentes estatales, desconoce el papel jurdico y poltico preponderante que el Estado tiene, sobre todo en nuestros tiempos en la organizacin social. Por otra parte, y fundamen talmente, la concepcin sociolgica de Ehrlich, incurre en la equivocacin, comn a todo el socilogismo, de absorver en la Sociologa disciplinas que tienen bien ganada su autonoma cientfica, como en nuestro caso la ciencia jurdica. La consideracin unilateral del Derecho como fenmeno social no puede elevarnos a la esencia del Derecho. "19 Nunca la Sociologa del Derecho podr suplir a la Teora del Derecho ni a la Filosofa del Derecho. Mientras la concepcin jurdica es esencialmente normativa, la concepcin sociolgica es fctica. Carlos Ruz del Castillo -catedrtico. de Derecho poltico en la Universidad de Madrid- ha dicho que "el Derecho, si fuera condicionado y no condicionante, debera de ser normativo. Si ha de regir la vida social, no puede extraerse totalmente de ella, lo que se rige se impone a lo regido o, por lo menos lo conduce." 2. Resulta muy dificil, si no imposible precisar en cada ocasin la opinin jurdica dominante. Adems, habra que preguntarse de que si por el slo hecho de ser la opinin dominante es la opinin justa. "Por otra parte, -como observa Rudolf Satrnmier-, la remisin al libre sentido jurdico es metdicamente insuficiente. Pues tal sentido jurdico no se tiene por nacimiento; se forma diversamente en cada individuo bajo influjos imponderables, produciendo slo un conglomerado de experiencias y juicios que no puede conducir ms que a resoluciones de valor subjetivo." 21 Este fue, precisamente, el error del Juez Magnaud, en Francia, quien se apartaba discretamente -por no decir arbitrariamente- de los artculos de la ley positiva, para emitir fallos libres y personales -al margen de la ciencia jurdica-, inspirados, "al tanteo", en los principios de la solidaridad humana. No dudo de la nobleza de los propsitos, pero objeto decididamente el mtodo.
LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA DE GIORG10 DEL VECCH10
La Filosofa jurdica y poltica del que fuera ilustre rector y profesor emrito de la Universidad de Roma, Giorgio del Vecchio,
l!i Jos Castn Tobeas, Las diversas escuelas jurdicas y el concepto del derecho, Instituto Ed. Reus, Madrid, 1947. p. 104. 20 Carlos Ruz del Castillo. Observaciones acerca de la amdliacin del realismo jurdico y el derecho natural, p. 49. 21 Rudolf Satarnmler, Modernas lemas del derecho y del estado, pp. 157-158.
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constituye un sistema de inspiracin compleja. Se le ha encasillado dentro del idealismo usnaturalista. Yo prefiero verle dscurrir por cuen ta propia, sin dejar de sealar los influjos que le llegan desde el pasado. El "matiz armnico y original de gran belleza", advertido por Castn Tobeas en la doctrina de Giorgio del Vecchio, dbese a su carcter mediterrneo, acogedor, mesurado. Es patente, desde luego, la influencia neokantiana. Y no anda muy distante de la concepcin logicista de Stammler, aunque se mueva con mayor libertad. En los ltimos aos de su vida, del Vecchio se aproxim mucho a la Filosofia tradicional. El Derecho es una forma lgica universal. En este sentido, constituye un dato a priori. El ideal del Derecho -Derecho natural- no est incluido en la nocin lgica del Derecho. En cuanto se refiere a las acciones humanas, al comportamiento, el Derecho es un principio de valoracin prctica (gnero prximo). Pero la valoracin prctica es de ndole moral (diferencia especifica). El Derecho es definido por el iusfilsofo italiano como "la ordenacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento." 22 Mientras la valoracin tiene su mbito en la valoracin subjetiva y unilateral del obrar humano, el Derecho tiene por campo la valoracin objetiva bilateral. Esta escisin entre el concepto y el ideal del Derecho, aunque menos rgida que en Stammler, es un inconveniente tpico de toda construccin formal neokantiana. Advirtase que Giorgio del Vecchio hace mencin expresa de un principio tico -cosa que no hace Stammler- que orienta al Derecho. Hay en la obra del egregio profesor italiano una anticipacin de la axiologa jurdica, es un cierto atisbo de la concepcin cultural del Derecho que va a desarrollarse bajo el signo de la escuela sudoccidental alemana. Hijo de profesor Universitario, Giorgio del Vecchio nace el 26 de agosto de 1878, en la ciudad de Bolonia. Estudia Derecho en su ciudad natal, en Roma y en Berln. Ejerce la docencia en la Universidad de Ferrara, en la Universidad de Sassari, en la Universidad de Messina, en la Universidad de Bolonia y en la Universidad de Roma. En esta ltima Universidad fue Rector y profesor ordinario de Filosofa del Derecho. Su obra escrita, vasta y varia, est traducida al japons, al turco, al blg-aro, al serbo, al checo, al polaco, al ruso, al hngaro, al griego, al sueco, al dans, al holands, al ingls, al alemn, al rumano, al portugus, al francs y al espaol. Rinaldo
2'1
Giorgio del Vecchio, Filosofa del derecho, Ed. Bosch, 3 11 Ed.. Barcelona, 1942. p. 75.
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Orecchia ha publicado una "Bibliografa dc Giorgio del Vecchio" (Bologna, Licinio Cappeli Editore, 1949), verdaderamente impresionante. El 14 de febrero de 1939, del Vecchio, -quien fue un converso-, recibi las aguas bautismales, en las catacumbas del Priscills. Su conversin fue lentamente madurada. Aunque ocup cargos durante el fascismo, nunca cay en la concepcin neopagana totalitaria y mantuvo enhiesto su personalismo tico. Conservo una carta suya en que me peda -humildemente- que, al leer su libro El estado nuevo, supiese rescatar los elementos permanentes de su teora, aislndolos de lo que fue en su vida algo episdico y circunstancial. Tras una vida teortica extraordinariamente fecunda, Giorgio del Vecchio muri en Roma cuando ya era octogenario. Esos elementos permanentes o valores perennes en la obra de Giorgio del Vecchio pueden an fecundar a la Filosofa jurdica y poltica contempornea y son susceptibles de llevarse a su cabal desenvolvimiento. Ante todo, me interesa subrayar el encomiable empeo que tuvo el iusfilsofo italiano por fundamentar el Derecho en la naturaleza del hombre. En su estudio intitulado Essenza del Diritto Naturale, Giorgio del Vecchio afirma: La qualita metaempirica di persona
si delinea cosi come esigenza prima e assoluta della conscienzaionde non solo la si afferma per s, ma se ne pretende da altri il respetto, menttre siavverte nell'atto stesso il L'individualit si sublima cosi nella unietico, che e vale assolutamente a priori, se anche si svolga e manifesti per gradi nella psicologia e nella stma." En segundo lugar habra que destacar la eticidad ra-
dical del Derecho que apunta del Vecchio. La diferencia entre Moral y Derecho -que viene despus- se da dentro de la concepcin unitaria de lo tico. En tercer trmino cabe sealar la inteligente y necesaria distincin entre lo coercible -----<:oaccin meramente virtual- y lo coactivo. En cuarto lugar conviene no olvidamos de la misin personalista esencial que el Rector Emrito de la Universidad de Roma atribuye al Estado: Missione essenziale delio Stato e la tutela tI diritti naturali delle persone che lo compongono. Me questa tutela non debe
intendens in senso meramente negativo, bensi debe tradursi in un azione constante per lo sviluppo dello spirito umano in tutte le sue attittudini e e uocazioni, comprese individuale.2' El Estado no es, por tanto, una salvaguardia contra las ofensas "guardin nocturno" (Stato Carabinierz) ,
'l.1 Giorgio del Vecchio, "Essenza del Diriuo Naturale" en Rivsta Intemazionale di Filosofia del Diruo, Anno 1952. Fase. I-IJ, Esttrato, Milano, Dott. A. Guiffr Editare. 1952, pp. 5-6. 24 Giorgio del Vecchio, "Su le funzioni e i Fini dello Stato", Rivista Trimestrale de Diriuo Publico, Anno XII-IV3, Luglio-Settcmbre 1962 -e-Estratto-c-, Milano, Dott. A. Guiffr-Editore, 1962, pp. 561562.
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sino un rgano de propulsin, de progreso, y de coordinacin en todo el vasto campo de la actividad humana, para el alto fin del bien comn. Para el profesor del Vecchio es inexacta la doctrina que asigna al Estado, como nico fin, el Derecho, aunque admite que la organizacin estatal debe operar sobre el fundamento del Derecho y en forma jurdica. La proteccin y la asistencia del Estado para la integridad fsica y moral de la persona son debidas genricamente a todos, pero particularmente a los desamparados por razones fsicas, psquicas o familiares. Otro importante oficio del Estado es el de estabilizar un orden econmico que convalide la libre iniciativa individual y asegure la propiedad como natural y legitima "extrinsecacin" de la persona, sin consentir jams el jus abutendi. El Estado no debe limitarse a garantizar la libertad de pensamiento: le incumbe la obligacin de promover la cultura, de mantener un sistema de comunicacin y de cambio internacionales. "En toda la vida humana la individualidad debe quedar armonizada con la sociedad". A su entender, "una organizacin internacional completa debera comprender a todos los Estados existentes (ya sea en virtud de solicitud O bien ex officio); pero no para atribuir a todos iguales poderes e iguales funciones, sino distinguiendo netamente los Estados legtimos o de justica, de los despticos, Slo los primeros se les debera conceder la participacin en las deliberaciones y votaciones." 25 Hasta aqu la principales ideas-madres de Giorgio del Vecchio.
9.
ESENCIA DE LA JURIDICIDAD EN GIORGIO DEL VECCHIO
Si clasificamos como jurdicas proposiciones de diverso contenido, es porque la nocin de juricidad es una forma lgica, con valor objetivo y superior a las variaciones empricas. La nocin universal del Derecho es de carcter formal, supone .criterios de valoracin en el obrar humano. La valoracin jurdica versa sobre la estructuracin objetiva y bilateral del comportamiento. Estamos en el mbito de lo intersubjetivo o lo transubjevo. Recogiendo los elementos esenciales del concepto del Derecho, Giorgio del Vecchio se atreve a proponer la siguiente definicin possiamo definire il diriuo come il cordinamento obuietiuo delle azioni possibili tra pl soggeui secondo un principio etico che le determina, escludendole l'impedimento.'
25 Giorgio del Vecchio, El derecho natural como fundamento de una sociedad del gnero humano, Instituto Editorial Rens, Madrid, 1963. se Giorgio del Vecchio, Lezioni de filosofa del diritto. XII Edizione Riveduua, Milano. Milano, Dott. A. Guiffr-Editore, 1963, p. 225.
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Entre Moral y Derecho se dan relaciones constantes, determinables a priori. La necesidad lgica de esas relaciones se pone de manifiesto en aquella mxima fundamental: "Aquello que es deber, es siempre Derecho; y no puede ser deber, aquello que no sea Derecho. Si una accin aparece como obligatoria en un sistema dado, no debe ponerse impedimento por los dems al sujeto obligado." Dicho de otra manera: "Cada cual tiene siempre el Derecho de cumplir con su deber," De la naturaleza lgica del Derecho se deduce la coercibilidad -en caso de inobservancia de la norma es posible hacerla valer mediante la fuerza- distingue los preceptos jurdicos de cualquier otro tipo de preceptos. Es Giorgio del Vecchio un restaurador del Derecho natural? Si por Derecho natural se entiende el Derecho natural clsico, del Vecchio no es un restaurador. Pero si se trata de continuar la linea de un Derecho supraernprco e intrinsecamente justo, el iusfilsofo italiano es uno de los principales restauradores y defensores del Derecho natural en nuestro tiempo. Sobre una base idealista depurada, el catedrtico de la Universidad de Roma observa que la consideracin causal de la Naturaleza no es la nica. Caben otros ngulos de contemplacin: el metafsico y el teleolgico, que no son antitticos sino complementarios. El criterio teleolgico no explica la mecnica de los fenmenos; anda en pos de un orden o jerarqua valorativa. En su carcter de sujeto pensante, el hombre se afirma como primado del Cosmos, como principio absoluto y autnomo. El sentido y valor tico de nuestras acciones slo se pone de manifiesto en el mbito teleolgico, nunca en el causal. La Moral y el Derecho slo se comprenden desde la supremaca del sujeto sobre el objeto. De ah el imperativo categrico que formula Giorgio del Vecchio: "Obra no como medio o vehculo de las fuerzas de la naturaleza, sino como ser autnomo, que posea la cualidad de principio y fin." Dominador de los motivos, participe del mundo moral, el hombre se proyecta en una coordinacin con los otros hombres, movido por un imperioso sentido de la justicia. El primer principio del Derecho perpeta: "no extiendas tu arbitrio hasta imponerlo a otros; ni quieras someter a ti ni por naturaleza slo a s mismo est sujeto". El hombre debe trascender su existencia fsica para afirmarse como ser racional, para obrar segn conciencia, para comportarse como si en l obrase la Humanidad. El proceso de sublimacin de la Moral aparece en la mxima de la Biblia, con la cual coincide Confucio: "No hagas a los dems aquello que no querras que te hicieran a ti." Este nexo esencialmente bilateral y transubjetivo es
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naturalmente jurdico. Supone alteridad y reciprocidad. El contracambio implica justicia, reconocimiento de la persona. El Derecho natural posibilita la valoracin del Derecho positivo. El jurista tiene que discernir, en el mismo Derecho positivo, la naturalis ratio. El "Estado de Derecho", del que tanto se habla ahora, sera incomprensible sin el Derecho natural. Las leyes positivas deben ser respetadas cuando no repugnen a la ley divina. El respeto por la legalidad tiene que cohonestrase con la lucha por la justicia. Para Giorgio del Vecchio los iusnaturalistas antiguos han errado al atribuir al Derecho natural una verdad fenomnica, que no le corresponde, y al identificar el concepto metafsico con el concepto fsico de la naturaleza. Los positivistas, por su parte, han incurrido en el craso error de negar el Derecho Natural como ideal del propio Derecho positivo. L'uomo ha una facolt originaria, non deducible dall'esperianza, di distinguere la gustizia dall'inguistizia/? Y lneas adelante advierte el tratadista italiano: Vi ha in noi un potere autonomo e insopprimible di giudicare intorno al giusto e all'ingiusto." El Derecho slo cabe fundarlo en la naturaleza humana. Mientras la Ciencia del Derecho versa sobre el Derecho positivo de un cierto pueblo en determinado momento histrico, la Filosofa del Derecho examina el Derecho en su universalidad, en lo que tiene de esencial y permanente. De ah que defina el concepto del Derecho en su forma lgica, investigue los caracteres generales de su desenvolvimiento histrico y deduzca, mediante la pura razn el ideal de justicia: criterio y modelo del Derecho positivo. El espritu humano contempla en s mismo sub specie aeternitatis el Derecho. Si la historia debe ser historia de alguna cosa, habra que empezar por distinguir lo jurdico de lo no jurdico. El desarrollo histrico o fenomenolgico del Derecho presupone la Definicin del mismo, para poder comprender los motivos de su desenvolvimiento. La investigacin deontolgica concierne al ideal de la justicia y encaja dentro del esquema lgico de la jurcidad. Este ideal de justicia fue afirmado siempre de algn modo, tanto en las doctrinas como en las leyes. Se ha dicho -y no sin razn- que "se echa de menos en del Vecchio (aunque la deficiencia est ya superada subjetivamente al menos, despus de la conversin) una ltima fundamentacin teolgica de lo tico, sin la cual toda construccin tica vacilara y perdera su sentido". Por otra parte, se advierte la falta de una fundamentacin ontolgica. Cul es la forma de realidad que corresponde a los objetos jurdicos? Esta respuesta no la podemos
27
Vecchio,
28
nu., p. 346.
op.
ce, p. 34ri.
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encontrar en la investigacin lgica, aunque est presupuesta en ella. Estas insuficiencias --que no nos impiden reconocer las excelencias- provienen de la primigenia formacin kantiana de Giorgio del Vecchio.
10. ESENCIA DE LA POLITICIDAD EN GIORGIO DEL VECCHIO
Filosofa jurdica y Filosofa poltica cuentan con la misma antigedad y con vnculos inescindibles e insoslayables. Un Filsofo del Derecho, como Giorgio del Veccho, no poda dejar de ocuparse de la Filosofa poltica. La Teora del Estado de Giorgio del Vecchio hunde sus races en el Derecho natural. El Estado es reflejo, proyeccin del hombre con sus cualidades y defectos. La poltica entraa el conocimiento en las leyes de la sociedad. "El uso de la palabra Estado, en el sentido de sociedad polticamente organizada, es relativamente moderno, ya que ha tenido comienzo en tiempo de Maquiavelo,"29 nos recuerda el profesor del Vecchio. Los hombres se renen en grupos o unidades sociales por vnculos naturales inmediatos o por voluntades que actan conscientemente. Hay una sociedad natural del gnero humano sobre las diferencias nacionales, religiosas y polticas. En este sentido, todos somos ciudadanos del mundo, aunque nos hallemos an muy lejos de una cosmopolis. La obligatoriedad de los pactos y la tendencia a equiparar la condicin jurdica de los extranjeros a la de los ciudadanos pone de manifiesto esa idea de la sociedad universal del gnero humano. "El verdadero estado de naturaleza para el hombre es, precisamente, el estado de sociedad.T" El Estado es una forma de sociedad que se funda en el vnculo jurdico. Siempre se da un centro comn de irradiacin, un sujeto invisible pero real, de todo lo ordenadamente jurdico. "Podemos, pues, definir el Estado como la unidad de un sistema jurdico que tiene en s mismo el propio centro autnomo, y que est, en consecuencia, provisto de suprema cualidad de persona en sentido jurdico." 31 Son elementos del Estado, para Giorgio del Vecchio, el pueblo, el territorio y el vnculo jurdico. El pueblo est constituido por "una multitud de individuos vinculados en un orden estable de vida, por virtud de un sistema jurdico uniforme y autnomo." No hay que confundir el pueblo con la nacin. No siem2'1 Giorgio del Vecchio, Teoria del estado, Bosch, Casa Ed., Barcelona, ] 956, p. 89. se Vecchio, op. cit., p. 93. 31 nu; p. 96.
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pre coincide la comunidad de vida (nacin) con la comunidad de vnculo jurdico o poltico (pueblo). La nacionalidad no estriba tanto en un hecho fsico -origen tnico- como espiritual. El ilustre ex rector de la Universidad de Roma nos habla de una solidaridad psicolgica" que se renueva diuturnamente. El fundamento de la nacin "radica en la conciencia de una comn misin: conciencia nutrida por el recuerdo de gestas, de desventuras y de glorias que se remontan a las generaciones anteriores y sobreviven en la presente y se proyectan sobre las futuras. La esperanza de un mejor destino comn -constitutiva de la nacionalidad- se funde, naturalmente, en la conciencia individual, con el deber de cooperar a la consecucin del mismo." 32 Se ha dicho, inexactamente, que el Estado es simplemente "el ordenamiento jurdico de la nacin". Pero sabemos que un Estado puede comprender elementos de varias naciones y una nacin puede estar dividida en varios Estados. Es preciso que se delimite la porcin terrestre sobre la cual se extiende la autoridad jurdica de un Estado determinado. Como sistema permanente, el Estado requiere sede, dominio sobre territorio especifico. Posee una personalidad de Derecho privado. El territorio est constituido por la tierra, el mar territorial y el espacio ereo. Pueblo y territorio son coeficientes presupuestos de hecho del Estado pero la coherencia en el convivir estable y ordenado proviene del vnculo jurdico. La imperatividad y la coercibilidad de las normas jurdicas se manifiestan y se concretan en el Estado que acta por medio de sus rganos. El Estado se origina de la reunin de varias familias. La ley demogrfica del natural equilibrio de los sexos induce a pensar que la familia se ha constituido sobre base monogmica. La comunidad de origen, tribu o cianse une a la comunidad de culto, a la identidad de sede, de territorio y a la subordinacin a un mismo jefe. La organizacin gentilicia, implica polticidad. Cuando las organizaciones gentilicias se agrupan entre s, surge el estado como forma unitaria de naturaleza superior. La nueva organizacin supragentilicia tiende a convertirse en permanente y la autoridad militar asume, paulatinamente, funciones meramente civiles en pocas de paz. El recurso a un rbitrio o juez, se torna obligatorio. La venganza privada queda proscrita. Escrita o consuetudinaria, la constitucin es concebida por Giorgio del Vecchio, en un sentido alto, como "la normificacin del orden jurdico del Estado en sus instituciones fundamentales". En virtud
se Ibid., p. 102.
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del natural desenvolvimiento de las aptitudes humanas, y como consecuencia de la creciente complejidad de las naciones sociales, se originan las competencias especficas de los organos estatales diferenciales. El l1amado "principio de la divisin de los poderes" debiera denominarse, con ms acierto, "principio de la distincin de las funciones". Corresponde a la ley el primado en el entero sistema total de la actividad estatal. A todo Estado le asiste el Derecho de unirse con otros Estados. En las uniones de Estados pueden producirse distintas figuras: unin personal, unin real, confederacin, federacin, Commonweakth 01 Nations. Las "sociedades entre desiguales" adoptan las formas de vasal1aje, protectorado, colonia, mandato internacional, administracin fiduciaria. La comunidad jurdica internacional se ha afirmado, histricamente, en el ius genitum, respublica christiana, sociedad comprensiva de todos los pueblos civilizados. La unin natural de los Estados surge no por debates pblicos, ni por inscripciones o votaciones, sino por natura dietan te et humanis neccesitatibus. Esta comunidad est abierta, de par en par de Derecho y de hecho a todos los estados del orbe. Sigue por principios generales del Derecho, por convenciones y costumbres. La organizacin positiva de la sociedad universal de los Estados representa todava un elevado ideal. La justicia debe guiar al Estado en su actividad. Por eso el Estado debe reconocer y tutelar el Derecho primordial e inabolible de libertad de cada hombre. Decir "Estado de Derecho" es decir "Estado de justicia". Establecimiento de un orden econmico -libre iniciativa individual y propiedad privada-, promocin de cultura, conservacin del patrimonio moral de. la nacin y proteccin de la familia son otros importantes cometidos del Estado. Lamentablemente, Giorgio del Vecchio no se sirve del concepto de bien pblico temporal como fin del Estado, que recoge todos esos cometidos e impone a la organizacin estatal, como tarea positiva concreta, la realizacin del bien comn. El egregio iusfilosfo italiano centra su atencin en el Estado como "el ncleo y tambin el subjeetum o sujeto del orden jurdico." 33 Hay que completar esta visin con la dinamicidad. ll. LA
TEORA INSTtTUCIONAL DEL DERECHO
En 1925 publica Maurice Hauricu, en los Cahiers de la Nouoelle [ournee; su artculo Theorie de l'institution et de la fondation. Entre el
" lbid. p. 245.
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individualismo liberal y el sociologismo positivista, el profesor de la Universidad de Toulouse postula su concepcin Institucional del Derecho -Esbozada en obras anteriores: La Science sociale traditionnelle, Principes de droit public, Precis de droit constitutionnel-, devolviendo a la Filosofa jurdica la realidad de la vida comunal, sin mengua de la superior dignidad de la persona humana. La concepcin institucional -objetiva y analgica- del Derecho presenta tres caractersticas esenciales: realismo, finalismo trascendente y pluralismo conjugador de los hombres en las corporaciones bajo los imperativos del Bien comn. El iusfilsofo espaol Jos Corts Grau discpulo de Renard e institucionalista en buena parte de su obra capta el propsito y los razgos principales de la concepcin institucional del Derecho cuando advierte: "El orden jurdico o es una construccin arbitraria y forzada en manos de la autoridad, o tiene que arraigar en un orden universal pendiente de la razn y la Voluntad suprema, de la sabidura donde preexisten las formas ejemplares de todas las cosas."" Todos los partidarios de la concepcin institucional del Derecho estn convencidos de que las reglas jurdicas y humanas valen y obligan slo en cuanto despejan y realizan una superior y objetiva Justicia. Las actividades individuales y las comunidades elementales se adecuan a los fines de las comunidades superiores en pluralismo armnico. La ndole esencialmente constructiva del orden jurdico queda afirmada en el institucionalismo de Joaqun Ruz Jimnez, como organizador de potestades e intereses en funcin de objetivos, fines y en torno siempre a un bien comn que, como ratio central; incorpora e integra a los elementos parciales en la fecunda armona de un todo," al igual que en los institucionalistas franceses -Hauriou, Renard, Delos-, hay en los institucionalistas espaoles -Cors Grau, Ruz Jimnez, Ruz del Castillo- la mstica del orden, la ley del Bien comn, pero sin tintura bergsoniana, con claro sabor a escuela iusfilosfica hispana de los signos aureos. El Derecho humano realiza ideales aproximados por eso "el Derecho natural, an siendo norma objetiva, recibe una investidura corprea cuando trata de desarrollar una eficacia, no conviniendo asociar la idea de Derecho natural a la concepcin del hombre abstracto, pues los llamados "derechos innatos y naturales" suponen el estado social, o mejor dicho, lo imponen como imprescindible supuesto," 3. escribe el profesor del Castillo en un artculo
'4 Jos Corts Grau, Filosofa del derecho, t. J, Editora Nacional, Madrid, p. 283.
:\5 Joaqun Rufz Jimnez, La concepcin institucional del derecho, Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1944, p. 474. 'l'i Ruz del Castillo, Dbseroacones acerca de la conciliacin del realismo juridico.
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publicado en 1924. Resulta natural que el catedrtico de Derecho poltico de la Universidad de Madrid se sintiese afin en materia de ideas usfilosficas al Decano de la Universidad de Touluse. De ah que podamos leer en el Estudio Preliminar de Ruz del Castillo la versin castellana de los Principios de Derecho Pblico y Constitucional de M. Hauriou, estas luminosas orientaciones: "Habr, pues, una naturaleza humana fijada en ciertos caracteres y orientada a la satisfaccin de valores de orden moral. La mente humana se adapta a estos valores ideales; los realiza, pero no los produce. Son objetos de su pensar, pero exteriores a ella, que por eso puede considerrsele como normas dirigidas a ellos con un impulso siempre perfectible. Estos valores sern objetivos y permanentes y slo as podrn comunicar un sentido a las vidas que trabajan en realizarlos." Qu es la institucin? "Una idea de obra o de empresa -responde Hauriou- que se realiza y dura jurdicamente en un medio social, para la realizacin de esta idea se organiza un poder que le procura rganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesados en la realizacin de la idea tienen lugar manifestaciones de comunin dirigidas por los rganos del poder, y reguladas por su procedimien to". La estructura organizada al servicio de la idea posee realidad, contnuidad y equilibrio objetivo al comps de los hechos. Gracias a la institucin, las situaciones de hecho se transforman en situaciones de Derecho. Al lado de la idea de empresa aparecen las ideas de justicia y de paz social. De otra suerte la institucin no se afirmara como hecho normativo, La corriente institucional que arranca de H. Auroru est ntimamente percatada que "el Derecho slo por la alianza con la que se cierne por encima de l puede aspirar a cumplir su misin". Este bello pensamiento adquiere cabal desarrollo en las pginas de Lachance, Delos y Renard. A veces parece perderse de vista la primaca del bien ltimo personal sobre el bien comn -fin intermedio o infravalente- como es de conservarse en este texto de Georges Renard que cito a la letra: JI y a autant de sistems juridiques que de Jnstitutions: dans chaque institution, en remontat de la jamille a la nation et la nation a l'humanit par une joule de plans intermdiaires et a travers une multitude de construcitones lacterales - dans chaque institution, dis -je- , le droit est le principe d'adaptation racionnelle des parties au tout, tout aux porties et des pariies entre elles par rapport a tout.37 Pero la persona humana sigue siendo, por la dignidad y altura de su destino, el centro del armonismo axiolgico y ontolgico de Renard: c'est la societ et l'ordre juridique qui sont par l'homme, et non
37
Ceorges Renard, Le droit, l'ardre el la rason, pp. 221 Y 222.
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l'homme pour l'ordrejuridique et la societ non pour quelques hommes ou pour le grand nombre des hommes, mais pour toute homme qui, paree qu'il est une personne, a droit a se destine et au seeours de la societ et de l'ordrejuridique pour l'aueindre/" El Derecho -es para G. Renard- la seguridad en la justicia. Nada de antinomias! El Derecho natural es para el jurista como lo bello para el artista. Uno y diverso, el Derecho natural tiene un factor metafsico (constante) y un factor histrico (mvil). Hay una idealidad comn -prototipo de lo humano- sin perjuicio de las idealidades individuales o vocacionales. Las inclinaciones deben estar gobernadas por la razn, por el orden. Pero no hay orden sin jerarqua. Las instituciones se escalonan y son sedes de sus sistemas jurdicos. J. T. Delos describe el Derecho como regla de vida social y como obra de razn. Toda norma al contrario es una fundacin continuada bajo una idea directriz. Justicia, Seguridad y Bien comn son fines del Derecho que no pueden entrar en colisin. Aunque los institucionalistas -tan prximos a la gran tradicin en la filosofa escolstica- carezcan de potencia filosfica creadora, verdaderamente personal, es preciso reconocer su mesura, su agudeza, su capacidad de sntesis y su sentido de armona. Cierto que el trmino "institucional" es sumamente vago (hay instituciones caballerescas, religiosas, benficas, crediticias... ), como bien lo ha apuntado Giorgio del Vecchio. Pero lo que debe interesarnos de la Doctrina de la Institucin es su contenido ms que el puro nombre. Y este contenido no tiene porque recaer ---como lo dijera Saint Romano- en un nuevo tipo de organicismo, donde se introduce la norma de la juricidad, aparentando haberla extrado de la "institucin".
12.
EL SOCIOLOGISMO JURDICO
Ehrlich en Alemania, Duguit en Francia y Gurvitch en el destierro, construyen, con diversos materiales, la escuela del sociologismo jurdico, sit venia verbo. Eugene Ehrlich piensa que la lgica no suministra al juez las normas jurdicas aplicables en un litigio. La variedad de intereses no haya expresin en las reglas generales formuladas de modo abstracto. De atenerse a la lgica jurdica, el juez cortara el contacto directo con la realidad. social. Cules intereses tienen prioridad sobre ellos? La variedad de matices y grados en los intereses, la multiplicidad de situaciones escapan a los esquemas de la ley:
se Renard, op. cit., pp. 148 Y 149.
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a) inters protegido; b)supuestos de la proteccin; e) ataque que debe ser repelido; d) modo y alcance de la proteccin de intereses. Todas estas determinaciones competen al juez. Lajurisprudencia conceptualista na suministra ideas creadoras para resolver conflictos de intereses y para decidir cul es el alcance, cules son los supuestos y cules son los modos de proteccin. Aunque el nombre de Eugen Ehrlich est asociado a la escuela del "Derecho libre", es lo cierto que trasciende el movimiento del Freirecht e inicia el sociologismo jurdico en Alemania. Len Duguit, decano de Burdeos, pretende ofrecernos con base realista, un objetivismo sociolgico o un objetivismo solidarista. Expone su sistema, por vez primera, en su obra L'Etat, le droit objetif et la loi positive (Paris, 1901) y lo desenvuelve y difunde, diez aos despues en su conocido Trait de Droit constitutionnel (Paris, 1911). Para Duguit no hay Derecho subjetivo (mera nocin metafsica). Existe tan slo el Derecho objetivo fundado en el hecho de la solidaridad o interdependencia social. El Derecho se define como: "la regla de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, en un momento dado, por una sociedad, como la garanta de inters comn y cuya violacin ocasiona una reaccin colectiva contra el autor de dicha violacin."" Las tesis capitales que sostiene Duguit, Son las siguientes: 1) La norma jurdica -norma social al fin y al cabo- es producto de la solidaridad social o interdependencia de los hombres; 2) las normas sociales, econmicas o morales se convierten en jurdicas por la conciencia social de que la regla es indispensable por la solidaridad y de que es justo dotarla de coercibilidad; 3)la conciencia social no es diversa de las conciencias individuales 'ni es una supuesta entidad metafisica -espritu del pueblo-, sino que es, simplemente, conciencia de la masa de los espritus personales. Segn Duguit, el Estado se encuentra limitado -desde fuera- por una regla de Derecho. Pese a su positivismo surge en su doctrina un "Derecho natural camuflado". Slo que si la ley natural no es una participacin de la ley eterna y no se admite ms que el mtodo experimental y positivo, el pretendido Derecho natural de Duguit se derrumba. Quiere atenerse a los puros hechos sociales positivos y de repente la solidaridad social se transforma en norma sin acudir a criterios de razonabilidad y de justicia intrnseca: La rgle de droit est a la fois permanente et ehangeante. Tonte societ implique une solidarit; toute rgle de eonduit des hommes vivant en soeiet eommande de cooprer a ceue solidarit; tous les rapports sociaux ont toujourss t en
:\9
Len Duguit, Trait de dmit constinuonnel: t. l. p. l.
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seront toujours des rapports de similitudes ou de division du trauail. D 'o la permanence de la rgle de droit et de son contenu gnraL 40 La solidaridad no es un hecho primario o un dato radical. Supone la individualidad. La obligatoriedad de la regla de Derecho no puede provenir del orden psicolgico, de un sentimiento de la masa. Duguit olvida el fundamento moral del Derecho. Su examen est centrado en los hechos ya verificados sin estudiar el modo de verificarse o producirse. El pensador ruso Georges Gurvitch, antiguo catedrtico de las U niversidades de Pertogrado y de Praga, profesa un idealrealismo sincrtico que ubica el fenmeno jurdico entre las realidades espiritualizadas permeadas de valores positivos extratemporales. El Derecho es un esforzado ensayo por realizar la justicia, En su obra La Idea de Derecho Social sostiene vigorosamente la idea de justicia como independiente esencial del Derecho: "Toda tentativa para determinar la nocin de Derecho sin recurrir a la idea de justicia, ya se efecte por procedimientos formalistas, psicologistas, sociologistas u otros, est de antemano condenada al fracaso." 41 Desgraciadamente del criterio sociologista de la escuela francesa le hace caer a Gurvitch en ciertas desviaciones transpersonalistas. Bastenos citar su extensa definicin del Derecho "El Derecho es un orden positivo que representa un ensayo de realizar, en un medio social dado, la Justicia (como conciliacin previa de valores transpersonales y personales a base de dar estructura lgica al ideal moral, al que sirve de medio indispensable y dato a prion), mediante un conjunto de reglas multilaterales de carcter imperativo-atribuitvo, que establecen una interdependencia estrictamente determinada entre deberes y pretensiones correspondientes, obteniendo su fuerza obligatoria de los hechos normativos, y admitiendo, en ciertos casos, la posibilidad de ser realizados por la coaccin sin exigirla necesariamente."" La expresin de "hechos normativos" nos parece contradictoria. El andamiaje filosfico de Gurvitch pertenece, en buena parte, a Fichte. La experiencia jurdica inmediata -ilimitadamente variable- nos permite captar la realidad del Derecho. La Filosofa del Derecho y la Sociologa jurdica tienen en comn la base de la experiencia espiritual y sensible. La primera trata de la esfera de lo espiritual -valores que inspiran al Derecho- de modo intrnseco, en su ser en s, contemplando su validez objetiva relacionalmente. La segunda se centra en el mismo objeto, pero en
oW Len Duguit, Manual de drat amsuuuonne; Quatrteme Edition, Paris, Anciennes Maisons Thorinet Fontemiong-E. De Boccard, Editeur; 1923, p. 11,. 41 Georges Gurvitch, L'ide du droit social. Historie doctrinale depuis le XVlJ side, jusqu 'Q te fin du XIX siecle, Pars, 1923. p. 96. 42 Gurvitch, op. ct., p. 111.
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funcin de la realidad social. La irrectubilidad de los datos espirituales de la experiencia y la variedad ilimitada de sedes de creacin del Derecho obligan a adoptar un pluralismo jurdico. Mrito de Gurvitch es haber puesto de relieve la figura del Derecho Social engendrado autnomamente por la vida colectiva de un grupo y que integra tradiciones, necesidades y afanes. El Estado no es -segn Gorvitchla nica fuente creadora del Derecho. La integracin de entes colectivos engendra reglas. Los resultados de la Filosofa del Derecho combinados con los de la Sociologa jurdica pueden ser "utilizados, para establecer, en una poca dada, para un tipo de sociedad dado, una tcnica que mejore el Derecho, "una poltica jurdica". Esta tendr por objeto facilitar, tomando en consideracin las regularidades tendenciales, el sistema de la realidad jurdica en cuestin, y aportndose en los valores objetivos concretos que se encarnan en ella, la realizacin ms completa de estos ltimos en la vida social del Derecho yen la trama completa de los equilibrios diversos que la constituyen." 43 Est por realizarse la tarea de rescatar -decimos nosotros- las fecundas verdades, un tanto distorsionadas y privadas de fundamentacin filosfica, que yacen en el sociologismo jurdico.
13. TRAYEc"TORIA DE HANs KELSEN
Se puede estar o no estar de acuerdo con Kclsen -personalmente no lo estoy en los puntos ms substanciales-, pero lo que no cabe ignorar es su importancia capital en la historia del pensamiento jurdico. Sin caer en afirmaciones hiperblicas, estrictamente subjetivas como la de Roscoe Pound: "Hans Kelsen constituye incuestionablemente el principal jurista de la poca", o como la de Carlos Cossio: "Es el jurista de la poca contempornea", cabe decir que su obra es un punto de referencia insoslayable para los iusfilosfos de nuestro tiempo, "una suerte de meridiano jurdico" (Enrique R. Aftalion). La honradez intelectual de su conviccin jurdica, mantenida ejemplarmente a travs de los aos, ha sido reconocida por ilustres y probos discrepantes. Y aunque el positivismo analtico de la teora pura del Derecho lleva en s mismo "la semilla de su propia destruccin" (E. Bodenheimer) algunas tesis kelsenianas -doctrina de la creacin del Derecho por grados- supresin de la antitesis de Derecho pblico y Derecho privado, simplificacin de las formas de gobierno, lgica
43 Ccorges Gurvitch, Socoogo jurdica, Ed.Jos M. CojicaJr., Puebla, Pue., Mxico, 1948, p. 292.
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jurdica como instrumento imprescindible- habrn de sobrevivir al monoltico sistema formalista de Hans Kelsen. En la bella y atractiva ciudad de Praga -parte del imperio austro-hngaro- nace Hans Kelsen en el ao de 1881. A los tres aos se traslada a esa maravillosa sntesis de Occidente -verdadero microcosmos europeo- que es la ciudad de Viena. En la Universidad de Viena se doctora en Derecho (1906). Realiza estudios de postgrado en la Universidad de Heildberg yen la Universidad de Berlin. Regresa a Viena, obtiene la venta legendi; empieza como Privatdozent para Filosofa del Derecho y Derecho Pblico y alcanza; en 1919, el cargo de profesor ordinario en la Facultad de Derecho de Viena. En 1930 se traslada a Alemania, a instancias de la Universidad de Colonia, donde imparte ctedra durante tres aos. Al triunfar el nazismo se va a Ginebra y Praga. En 1940 arriva a los Estados Unidos de Norteamrica y ensea en la Universidad de Hardvard y en la Universidad de California (Berkeley) hasta ser jubilado en 1952. Universidades norteamericanas, europeas e hispanoamericanas le invitan, con relativa frecuencia, en calidad de profesor-husped. Su fama mundial se debe, ante todo, a su clebre teora del Derecho. Aunque Kelsen -como bien advierte Recasns Siches- "no se ha propuesto hacer Filosofa (propiamente tal) del Derecho; no pretende abarcar todos los supuestos y cuestiones fundamentales que por lo jurdico puede plantear en absoluto, ni mucho menos llegar a su problema radical", es lo cierto que ha hecho incursiones en la axiologa jurdica -no muy afortunadas-, en la sociologa y el Derecho Internacional. El impacto de la Filosofa idealista alemana -singularmente kantiana- sobre Kelsen ha sido decisivo. Ley a Schopenhauer y sigui a Windelband y Cohen. De Windelband proviene la tajante separacin "deber ser jurdico" y "deber ser tico": De Cohen hereda la idea de que "el conocimiento es producido por va lgica desde su origen". En el fondo, toda la teora del Derecho no es -como lo ha reconocdojosef L. Kunz, uno de sus discpulos ms adictosms que "un ensayo de aplicacin del mtodo trascendental kantiano a la ciencia del Derecho". A Kelsen le pareci desde sus aos de estudiante, que haba en el Derecho una terrible falta de exactitud y una confusin constante de problemas de Derecho positivo con problemas ticos y sociolgicos. De aqu arranca su deseo de pureza del mtodo, antes de que conociese profundamente el pensamiento de Kant. Aunque el formalismo jurdico de Kelsen se preste a justificar regmenes totalitarios, su conviccin personal -puesta de relieve en su libro Esencia y Valor de la Democracio- est muy lejos del totalita-
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rismo. Como buen viens, Kelsen es universalista, tolerante, antifantico, amante de la paz, liberal, irnico, individualista... Y acaso guste, como buen austraco, de la Gemiltlichkeit. Los propios norteamericanos saben que Kelsen permanece austraco en el fondo de su ser. Cuando se revierten a l hablan del jefe de la "Escuela Vienesa" y le llaman "The Austrian Scholar". En 1911, Kelsen pblica su importante obra Problemas capitales de la teoria del Derecho constitucional desarroliados por la doctrina de la norma juridica.
Se advierte, desde un principio, su preocupacin por la pureza del mtodo jurdico frente a la tendencia tico-poltica y frente a la Sociologa. Ser y deber ser, ley causal y norma, ciencias naturales y ciencias normativas, causalidad e imputacin normativa deben separarse ntida y radicalmente. El Derecho es sistema de normas y la norma es un juicio hipottico. La personalidad jurdica es un centro -parcial o total- de imputacin normativa. Comienza a esbozarse la teora de la identidad entre Estado y Derecho. El Derecho es contemplado an, por el "maestro de Viena", desde un punto de vista esttico. Adolfo Merki -discpulo de Hans Kelsen- influye decisivamente sobre su maestro, con el punto de vista de la creacin dinmica del Derecho, y Kelsen elabora su doctrina de la "pirmide jurdica" que remonta en la norma hipottica fundamental: garanta de unidad de un sistema de un Derecho positivo. En 1920, Hans Kelsen publica El problema de la soberana y la teoria del Derecho internacional. Pese a su flaqueza, el Derecho Internacional es verdadero Derecho. Los Estados son centros de imputacin normativa. Pero la debilidad del Derecho Internacional -Derecho primitivo segn Kelsen- estriba en: "falta de la divisin del trabajo; no-existencia de rganos especiales para la creacin, la administracin y la ejecucin del Derecho; no-existencia de tribunales con jurisdiccin compulsiva" U. L. Kunz). En 1928, el jurista austraco publica Los fundamentos filosficos del Derecho natural y del positivismo juridico. Sin negar la importancia histrica del Derecho natural, el jefe de la "Escuela de Viena", declara enfticamente que el Derecho natural no es Derecho, sino Etica o Poltica, proyecto ideal de lo que debera ser el Derecho positivo. La Justicia -asegura el relativista Kelsenno puede ser objeto de tarea cientfica, aunque sea ms importante que el Derecho. Los valores quedan reducidos a pura subjetividad, a mera "ideologa". Las incursiones de Kelsen en la Sociologa y en la Poltica quedan impresas en sus obras: Socialismo y estado (1923), Esencia y valor de la democracia (1929). Escribe, adems, sobre la poltica helnica, sobre la Poltica de Aristteles y sobre Metamorfosis de la idea de justicia.
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En 1925 sale a la luz pblica, en alemn, la obra capital de Hans Kelsen: Teoria general del Derecho y del Estado. La estancia de Kelsen en Estados Unidos no transcurre en vano. Recibe el influjo del Common Law y formula nuevamente, en 1944, su Teoria general del Derecho y del Estado. Movido por un encomiable afn de sntesis haba escrito diez aos antes, en Ginebra su Reine Reduslehre (Teora Pura del Derecho), traducida a mltiples lenguas. 14.
EL PROPSITO PRIMORDIAL DE KELSEN
El propsito primordial de Kelsen en su Teoria del Derecho, ha sido, desde el primer momento "elevar la teora del Derecho, que apareca expuesta esencialmente en trabajos ms o menos encubiertos de poltca jurdica, al rango de una verdadera ciencia que ocupara un lugar a lado de las otras ciencias morales." 44 El maestro viens se esfuerza -loable esfuerzo- por orientar el Derecho hacia el ideal de toda ciencia; la objetividad y la precisin. Quiere que el Derecho deje de ser "un pariente pobre de las otras disciplinas cientficas." Su objeto es el Derecho positivo en general y no un Derecho partcular. Qu es y cmo se forma el Derecho? A Kelsen no le interesa cmo debera ser el Derecho o cmo debera formarse. Le basta con suponerlo. Pretende eliminar del Derecho todos los elementos que le son extraos. Teora pura significa ciencia que tenga por exclusivo objeto el Derecho e ignore todo lo que no responda a su propsito. Las incursiones del jurista en otras ciencias no pueden ms que traer la verdadera ruina de la verdadera ciencia jurdica. A Hans Kelsen le importa separar, ante todo, las ciencias de la naturaleza de las ciencias sociales, la causalidad de la imputacin. Naturaleza es sistema de orden o elementos relacionados por el principio de causalidad. Sociedad es orden regulador del comportamiento humano. Toda norma jurdica es la expresin de un valor jurdico. La sancin debe seguir -es imputada- al acto ilcito. Un individuo es responsable cuando una sancin puede ser dirigida contra l. Las ciencias normativas estudian las conductas humanas de acuerdo con las pautas que prescriben como deben desarrollarse, no como se desarrollan efectivamente en el orden causal. "Si la condicin A se realiza, la consecuencia B se producir", reza la frmula del principio de causalidad. "Si la condicin A se realiza, la consecuencia B debe
44 Hans. Kelsen, nana pura del derecho, Prefacio de la edicin alemana, 1934, EudebaEd. Universitaria de Buenos Aires, 1960, p. 9.
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producirse", dice el principio de imputacin. La imputacin supone la libertad. Toda norma social establece que "la consecuencia debe seguir a la condicin". La ciencia jurdica estudia el Derecho en su aspecto esttico y en su aspecto dinmico. Estticamente considerado, el Derecho es un sistema de normas reguladoras de la conducta humana. Una norma positiva vale por su existencia (no por su justicia intrnseca), por su promulgacin espacio-temporal. Cuando los individuos no observan la norma en una medida suficiente, esa norma es invlida por ineficaz. El Derecho regula su propia creacin y aplicacin. Es un sistema de normas que remata en la norma fundamental hipottica. Dinmicamente considerado, el Derecho tiene por objeto un sistema de actos determinados por un orden jurdico. Un orden jurdico no puede tener lagunas. No hay conducta humana que no pueda juzgarse jurdicamente. "Puede decirse -escribe Kelsen-s- que toda conducta humana est directa o indirectamente determinada por el Derecho. Cuando el acto de un individuo no est prohibido por una norma jurdica, el Derecho positivo impone a los dems la obligacin de no impedir su cumplimiento. Una conducta que no est jurdicamente prohibida est jurdicamente permitida y en este sentido est determinada indirectamente por el Derecho. La nica conducta directamente determinada por el Derecho es, entonces, aquella que tiene por efecto impedir el cumplimiento de un acto permitido por la norma." 45 Las reglas del Derecho son proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto. Juristas deseosos de comprender y describir el Derecho formulan estas reglas. Mientras la norma jurdica impone obligaciones y confiere derechos subjetivos, la regla de Derecho es un acto de conocimiento, un juicio hipottico formulado por la ciencia. El Derecho natural ignora -a juicio de Kelsen- la diferencia entre naturaleza y Derecho, entre leyes causales y reglas jurdicas. Es parte de una naturaleza legisladora, creada por Dios. El Derecho extrae su validez de su norma fundamental (la Constitucin) que es una hiptesis cientfica. Pero de dnde deriva su validez esta norma fundamental hipottica? Kelsen calla. Los juicios de valor -segn el jurista austriaco- tienen un carcter subjetivo y se encuentran fuera del dominio cientfico. Kelsen ignora la objetividad de los valores y el carcter cientfico de la axiologa. Nada de raro tiene, en consecuencia, que decrete la expulsin de la justicia del territorio del Derecho. El relativista Kelsen afirma: "La justicia absoluta es un ideal
4.~
Kclsen, op. ct., p. 44.
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irracional. Por indispensable que pueda ser a la voluntad y a la accin, escapa al conocimiento racional, y la ciencia del Derecho slo puede explorar el dominio del Derecho positivo. "'6 A este formalismo huero le llama Kelsen "tendencia ant-ideolgica", La autoridad que crea el Derecho y lo mantiene en vigor puede preguntarse por la justicia, como tambin pueden hacerlo los rebeldes que traten de derivar el orden jurdico vigente. Pero esta pregunta no corresponde a la ciencia del Derecho. El deber ser, considerado como categora de lgica trascendental, nos da slo el concepto genrico del Derecho. La diferencia especfica es la sancin. He aqu la definicin kelseniana del Derecho: "Un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas.":" Trtase de una mera tcnica social utilizada para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. "El Derecho no es un fin -dice Kelsen- sino un medio."" Ni siquiera le concede el carcter de fin intermedio o infravalente. Estamos ante una pura tcnica de coaccin social que se atribuye al monopolio de la fuerza. Fuera de la coaccin -norma primaria- los elementos de contenido del Derecho -norma secundaria- son indiferentes. "Llamamos norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin."? La regla de Derecho secundaria no puede deducirse lgicamente de la regla de Derecho primaria. La obligacin moral coincide con la norma moral que prescribe una conducta determinada. Hasta aqu llega el anlisis kelseniano de la moral. La obligacin jurdica de conducirse de una manera determinada proviene del acto coactivo de la norma para sancionar la conducta contraria. No hay obligacin jurdica sin coaccin. La obligatio naturalis queda fuera del Derecho. A la relacin entre condicin y consecuencia le llama Kelsen imputacin. La imputacin es una categora lgica y no una nocin moral o jurdica. Frente al hecho ilcito se afirma la validez del Derecho en forma de coaccin. La conducta del individuo responsable slo presenta inters jurdico cuando se trata de responsabilidad individual. La Teora Pura del Derecho diverge de la sociologa jurdica en que esta ltima "no establece una relacin entre los hechos naturales que ella estudia y ciertas normas vlidas, sino rntre esos hechos y otros hechos que considera como
~6 Ibid-, p. 62. ., /bid., p. 71. " lbid-, p. 74. ., /bid., p. 77.
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sus causas o sus efectos.r'" Una vez ms se pone de relieve el propsito depurador de Hans Kelsen en su Teora pura del Derecho.
15. LA TEORA PURA DEL DERECHO COMO GEOMETRA
DEL FENMENO JURDICO
La teora pura del Derecho es normativa, anti-metafsica, relativista y fenomnica, separa abismalmente los mundos del ser y del deber ser. Elimina, del campo jurdico, el Derecho natural, porque piensa que tiene un carcter religioso. No distingue, el iusnaturalismo, el principio de causalidad y el principio de. imputacin, incurre en la contradiccin de fundar el Derecho en una naturaleza humana buena y de invocar la perversidad del hombre para fundar la coaccin; ignora la unidad bsica del Derecho y cae en un carcter conservador muy acentuado. A reserva de emprender una critica a fondo de los errores de Kelsen en materia de Derecho natural, quiero apuntar, por de pronto, que Kelsen ignora el sentido anlogo que tiene el Derecho, sea natural o positivo. Como buen kantiano, Kelsen coloca en primer plano la nocin del deber jurdico. Reduce el Derecho subjetivo al Derecho objetivo En qu forma? El establecimiento de derechos subjetivos depende en absoluto del Derecho objetivo. El Derecho subjetivo no es ms que la norma individualizada. Podemos imaginar un orden jurdico que no establezca derechos subjetivos. En ltima instancia, el Derecho subjetivo no es ms que un aspecto del Derecho objetivo cuando se pone a disposicin de un individuo determinado. Es como un cheque en blanco. El deber jurdico tiene un carcter primario sobre el Derecho subjetivo. Mientras el deber jurdico constituye una funcin esencial y necesaria de toda norma jurdica, el Derecho subjetivo aparece, tan slo, en el mbito del Derecho privado capitalista y en el mbito del Derecho pblico democrtico. La persona es un haz de obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos. Al personificar este haz se desdobla el objeto del conocimiento jurdico y se puede llegar --como en el caso del Estado-- a conclusiones errneas. El hombre es una realidad natural; la persona, en cambio, es una nocin elaborada por la ciencia jurdica.. Se trata de un centro -parcial o total- de imputacin normativa. Las normas forman un orden porque tienen en una norma fundamental su fuente comn de validez "U na norma jurdica es
se Ibid. p. 97.
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vlida -asegura Hans Kelsen- si ha sido creada de una manera particular, es decir, segn reglas determinadas y de acuerdo con un mtodo especfico. El nico Derecho vlido es el Derecho positivo, el que ha sido 'puesto'. Su posibilidad reside en el hecho de que proviene necesariamente de un acto creador y es as independiente de la moral y de todo otro sistema normativo anlogo. Las normas del Derecho natural y de la Moral son, por el contrario, deducidas de una norma fundamental que, en razn de su contenido, est considerada como si apareciera inmediatamente evidente, como una emanacin de la voluntad divina de la naturaleza o de la razn pura." 51 La norma fundamental -hiptesis bsica- no es "puesta" sino "supuesta". El Derecho posee consiguientemente, una validez condicional y relativa. "La Constitucin establecida por el primer constituyente slo es vlida a condicin de ser eficaz."5' Advirtase que Hans Kelsen introduce un elemento sociolgico -la eficacia- sin respetar la pureza metdica-categoria del deber ser, mtodo normativo- que postula reiteradamente. El orden jurdico tiene una estructura jerrquica con normas distribuidas en estratos superpuestos. Toda norma individual o general es fuen te de Derecho en la medida en que se derivan de ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos. El objeto al cual se aplica el Derecho se convierte en jurdico. La norma superior determina parcialmente a la norma inferior. Toda norma es un marco abierto a varias posibilidades. Se requiere, no obstante, la interpretacin. Cuando las autoridades, interpretan la ley, dentro de sus atribuciones, esta interpretacin es obligatoria. En cambio, cuando los juristas interpretan el Derecho, se trata de meras, elucubraciones desprovistas de obligatoriedad. Los diversos modos de creacin del Derecho constituyen la dinmica jurdica. Hay una produccin democrtica del Derecho y hay una produccin autocrtica del Derecho. El dualismo del Derecho Pblico y del Derecho Privado tiene una funcin ideolgica. La forma jurdica particular dada a la produccin y al reparto de las riquezas en una economa capitalista -funcin eminentemente poltica- sera diferente a la estructura del Derecho Privado en una economa socialista. "El Derecho Internacional comprende especialmente normas establecidas por va consuetudinaria para regular las relaciones en tre los Estados, y que resultan de los actos cumplidos por los Estados, o ms exactamente por los rganos estatales competentes para ello". Pacta sunt seroanda. A ms de estas normas creadas por declaraciones concordantes de voluntad emana-
" tu. p.
" iu, pp.
136-137. 144.
269
das de rganos competentes de dos o ms Estados, existen las normas creadas por tribunales internacionales u rganos anlogos. La guerra y las represalias son las dos sanciones especficas del Derecho Internacional. El carcter primitivo del Derecho internacional se refleja en el tipo de sanciones y en la ausencia de rganos especializados para la creacin y aplicacin de normas jurdicas. La responsabilidad colectiva no deja de tener efectos terribles. "La sancin -advierte Kelsen- na se dirige contra el individuo que en mi calidad de rgano del Estado ha cometido un acto ilcito intencionalmente o por negligencia, sino contra otros individuos que no han tomado parte alguna en ese acto ni han estado en condiciones de impedirlo." 53 Aunque por ahora no existe una comunidad jurdica organizada que se extender a todo el orbe y constituir un Estado mundial, y puede que no exista nunca: Hans Kelsen habla, desde el punto de vista terico, de un sistema jurdico nico que abarque el Derecho Internacional y los rdenes jurdicos diversos. La ausencia de contradiccin es el criterio negativo de esta unidad: "No podra afirmarse la validez simultnea de una norma de contenido A y una norma de contenido no A."54 En el monismo jurdico kelseniano se da una primaca del Derecho Institucional, sin contradicciones lgicas con los Derechos nacionales, puesto que el primero delimita los dominios de validez de los segundos. Hans Kelsen nos ha delineado una admirable geometra del fenmeno jurdico, sin recurrir a la trigonometra geomtrica que utiliz Spinoza en su famosa Etica. La teora para el Derecho procede, "more geomtrico", estudiando normas posibles y formas esenciales. Explicando a Kelsen, Recasns Siches compara: "As como la geometra ni explica los materiales de que estn formados los cuerpos, ni su origen, ni tampoco expone las reglas del arte de hacerlos o utilizarlos; del mismo modo la teora jurdica no puede ni debe ocuparse de la naturaleza y los contenidos sociales, y del arte de elaborar normas conducentes a fines determinados." 55 A mi me parece, por el contrario, que la teora jurdica no puede prescindir de la naturaleza de los contenidos normativos y del arte de elaborar normas, so pena de que la propia norma se torna ininteligible. Hans Kelsen -y esto no ha sido observado hasta ahora- posee un espritu geomtrico -en sentido pascaliano- que parte de supuestos y realiza deducciones, sin tomar en cuenta la trama sutil de lo humano.
" tu.
M 35
p. 202. Ibd. p. 205. Luis Recasns Siches, Panorama de pensamiento jurdico en el siglo XX, t. 1, Ed. Porra,
Mxico, 1963. p. 149.
270
Es un espritu abstracto que no toma en cuenta al hombre concreto. Por carecer de espirit de finesse llega a la deshumanizacin del Derecho.
16.
CONFUSIN KELSENIANA DE ESTADO y DERECHO
La versin definitiva de la Teora general del Derecho y del Estado aparece en 1945. Recoge Kelsen en esta obra, sus experiencias y sus estudios realizados en los Estados Unidos. La obra est dividida en dos grandes partes: "El Derecho" ("La Nomosttica" y "La Nomodinmica") y "El Estado". La Nomosttica estudia el concepto del Derecho y los conceptos jurdicos fundamentales: sancin, delito, deber jurdico, responsabilidad jurdica, Derecho subjetivo, competencia, imputacin, personalidad jurdica. El anlisis estructural del Derecho positivo describe la normacin de la conducta con pretendida objetividad y neutralidad. La justicia queda relegada. una vez ms al campo de los juicios valorativos subjetivos. La Nomodinmica se ocupa del orden jurdico en su arquitectura, unidad y jerarqua. Las reglas de un orden normativo dinmico deben ser creadas por actos individuales de voluntad, de acuerdo con lo perceptuado por normas superiores facultativas. Piensa Kelsen que la norma bsica tiene una validez presupuesta y en la ltima hiptesis de la normatividad jurdica.. Funcione como presupuesto, como condicin gnoseolgica, como fuente ltima y comn, como unidad del orden jurdico y como poder legitimador en el establecimiento de normas. El edificio escalonado del Derecho configura una "pirmide jurdica". La doctrina Kelseniana de la identidad del Derecho y del Estado asegura que este ltimo es, tan slo, una personificacin del primero. No hay realidad estatal fuera del orden jurdico. El estado queda reducido a punto comn de imputacin para diferentes acciones humanas. Los actos de los "rganos" que actan por medio de titulares son imputados al Estado. Escuchemos los argumentos del propio Kelsen: "La identidad de Estado y orden jurdico resulta patente por el hecho de que incluso los socilogos caracterizan al Estado como "sociedad polticamente organizada". Como sociedad -en cuanto unidad- est constituida por una organizacin, es ms correcto definir al Estado como "organizacin poltica". Toda organizacin es un orden. Pero en dnde reside el carcter poltico de dicho orden? En el hecho de que es un orden coercitivo. El Estado es una organizacin poltica, porque es un orden que regula, monopolizandolo, el uso de la fuerza. Este es, segn hemos visto, uno de los
271
caracteres esenciales del Derecho. El Estado es una comunidad polticamente organizada, porque es constituida por un orden coercitivo y este orden es el Derecho." 56 Habr oportunidad, en un prximo comentario, de formarle objeciones a Hans Kelsen. Por ahora quiero exponer fielmente su doctrina de la identidad de Estado y Derecho. El jefe de la escuela de Viena desarrollaba una crtica sobre las diferentes teoras sociolgicas del Estado, unidad social constituida por accin reciproca, unidad social constituida por una voluntad comn o por intereses comunes, Estado como organismo, Estado como dominacin. Todas estas teoras interpretan hechos sociales a travs del orden jurdico y valindose del mismo, para llamarlos, posteriormente, sin justificacin alguna, Estado. La confusin en que incurren los partidarios del dualismo estriba en la expresin hiposttica -Estado- para designar el sistema del orden jurdico, la cual se desdobla y se tiene como otra realidad. El pretendido dualismo es un desdoblamiento intil y el problema de sus relaciones y prioridad, es un problema ficticio. Decir Derecho es decir sistema coactivo de normas y esto es precisamente el Estado. Cuando concebimos el orden jurdico personificado, unificado, le llamamos Estado. Pero acontece que a la personificacin que es meramente el medio del objeto, slo una imagen auxiliar para expresar la unidad en la variedad y la multiplicidad de las representaciones, se la convierte en objeto independiente, y as el objeto originario del conocimiento es duplicado, y se crea el problema aparente de la relacin entre dos objetos que en el fondo son una sola. Si el Estado es un orden jurdico, entonces los problemas de una Teora del Estado son reducibles a trminos jurdicos. El terri torio lo considera Kelsen como el mbito espacial de validez del orden jurdico nacional. Este mbito espacial de validez del orden jurdico nacional se encuentra limitado por el orden jurdico internacional. "El poder del Estado a que d pueblo se encuentra sujeto, no es otra cosa -asegura Hans Kelsen- que la validez y eficacia del orden jurdico de cuya unidad se deriva la del territorio y la del pueblo. 'El poder' del Estado tiene que ser la validez y eficacia del ordenjurdico nacional, si la soberana ha de considerarse como una cualidad de tal poder. Pues la soberana nicamente puede ser, la cualidad de un orden normativo, considerado como autoridad de la que emanan los diversos derechos y obligaciones. Cuando, por otra parte, se habla de los tres poderes del Estado, la palabra 'poder' es entendida en el
~ Hans Kclsen, Teora geneml del derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, Mxico, 1950. pp. 200-201.
272
sentido -de una funcin del Estado, y entonces se admite la existencia de funciones estatales distintas."" En la versin definitiva de la Teora general del Derecho y del Estado, Hans Kelsen ya no identifica la totalidad del Derecho con el Estado Nacional. Ahora la identificacin ha cambiado de magnitudes. Hay varios rdenes jurdicos: los nacionales (Estados) y los supraestatales (Comunidad Internacional). El Derecho Internacional delimita las esferas territoriales de los diferentes rdenes jurdicos nacionales. La denominada "impenetrabilidad" estatal se utiliza metafricamente en el sentido de que un orden jurdico estatal tiene validez exclusiva en su respectivo territorio. Todos los individuos inmersos dentro del mbito de validez espacial estn sujetos al orden jurdico del Estado en cuestin. "El elemento tiempo ---descuidado por la doctrina tradicionales tambin el elemen to del Estado. Se trata de la esfera del movimiento de validez temporal de un orden jurdico nacional. Pues bien, esta esfera de validez temi poral -comenta Josef L. Kunz- est tambin determinado por el Derecho Internacional, Con respecto a este punto, Kelsen trata los importantes problemas del nacimiento y de la muerte del Estado, del reconocimiento de los estados y los gobiernos, de los insurgentes como parte beligerante, de la sucesin de los Estados, y del problema de la identidad del Estado a travs de sus cambios en Derecho Internacional." 58 Las formas de gobierno se refieren, en la teora Kelseniana, al
problema de la creacin de las normas. Distingue Kelsen entre democracia -una monarqua como la de Gran Bretaa, puede ser democrtica y autocrtica. La idea de democracia -segn Hans Kelsen"es la idea de libertad en el sentido de autonoma o autodeterminacin poltica. Su expresin relativamente ms pura se encuentra allf en donde el orden jurdico estatal es creado directamente por los mismos que a l estn sometidos, all' donde las normas de conducta de un pueblo son acordadas por el pueblo mismo reunido en Asamblea." 59 En la democracia no se reclama libertad slo para s, sino para los dems; "el "yo" quiere que tambin el "tu" sea libre, porque ve en l su igual." 60 La autocracia puede adoptar la forma de monarqua absoluta o de dictadura de un partido. Para la teora pura del
Kelseu, op. cu., p. 268. L. KUIlZ, La teora pura tUL derecha. Cuatro Conferencias en la Escuela Nacional deJurisprudencia, Prlogo de Luis Recasns Siches, Imprenta Universitaria, Mxico, 1948. ~1I Hans Kelsen, Esencia y valer di! la democracia, [d. Labor, S. A., Barcelona Buenos Aires. p. 137. 60 Kelsen, op. cu.. p. 138.
r.7
58 Josef
273
Derecho -,grave problema!- ambas formas de gobierno son igualmente jurdicas.

17. VEINTE OBJECIONES A HN'Is KaSEN
Ex nihilo nihil fit. El pensamiento de Hans Kelsen no surge como un hongo en medio de la nada. La tendencia formalista -Gerber, Laband, ]ellinek, Stammler- de inspiracin kantiana llega, con Kelsen, a sus ltimas consecuencias. La teora pura del Derecho ha generado una polmica, a escala mundial, ante la cual es preciso tomar precisin. Y aunque nos parezca que el kelsenismo vaya en declive, todava dejan sentir su presencia las "Escuelas Kelsenianas". Con la mxima precisin que me ha sido dable, formulo a Hans Kelsen las veinte objeciones siguientes: 1) El estudio de las "formas" de lo jurdico, prescindiendo de los "contenidos", contradice el mbito real del Derecho donde nada es pura forma. Las formas no existen separadas de las estructuras ntico-valorativas del Derecho, sino que integran con stas una realidad concreta e inescindible. 2) El relativismo axiolgico de Kelsen-es a la postre escepticismo, y el escepticismo es el suicidio de la Filosofa. El jefe de la Escuela de Viena desconoce de la objetividad de los valores -slo llamamos buenas a determinadas cosas- y por eso decreta arbitrariamente que los juicios de valor tienen un sentido puramente subjetivo y se encuentran fuera del dominio cientfico. 3) La "pureza del mtodo" 'postulada por Hans Kelsen circunscribe su investigacin a un aspecto del Derecho -la positividad-, cercenando de antemano los restantes y esenciales aspectos. Ignora que el Derecho es un producto del hombre mismo y que no puede ser Derecho -sino mera apariencia y cscara normativa-, lo que es injusto. 4) Entre ser y deber ser no media -como lo pretende Hans Kelsen- un abismo infranqueable. El deber ser es y depende del ser. El Derecho versa sobre el ser en su modalidad u categora del Deber ser. Si al Derecho lo vaciamos de su contenido, por qu razn el Derecho positivo debe ser como es? Si la justicia o injusticia de un Derecho Positivo determinado es cuestin de moral o de poltica, por qu se llama "deber ser", en sentido jurdico, a algo que no debe ser? Acaso se olvid Kelsen que el mismo trmino "Derecho" alude a lo rectum y no a lo injusto?
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5) Aislar el Derecho de la Moral, de la Poltica, y de la Sociologa, sopretexto de pureza metdica, equivale a confundir la vida con un museo natural de animales disecados. La geometra del fenmeno jurdico acaba por matar al fenmeno jurdico mismo. Por carecer de "espirit de finesse" -aunque posea un admirable espn! de geometriB---- Hans Kelsen deshumaniza el Derecho. 6) Todo verdadero Derecho --sin mengua de sus notas especficas-pertenece al reino de la Moral, desde el momento en que est inmerso en el campo del deber ser. La misma accin de que dispone el poder pblico tiene que ser justificada. Y todo problema de justificacin es un problema tico. Los imperativos jurdicos deben ser morales --se habla de un minimum tico- o son autnticos imperativos. 7) Entre voluntad jurdica y voluntad psicolgica no existe un divorcio total. Los negocios jurdicos son el resultado de una declaracin real de voluntades. Y cuando el consentimiento est viciado cabe invocar la nulidad -absoluta o relativa- del acto. La validez de los actos jurdicos no estriba en la voluntad de cumplirlos sino en la voluntad de otorgarlos, aunque en esta voluntad de otorgar no se adviertan todas las consecuencias. 8) La personalidad jurdica ---<entro parcial o total de imputacin normativa- no puede ser desvinculada de la personalidad, a menos de quedarse en un aspecto ininteligible. Sin previo saber lo que es persona no cabe hablar de imputacin. Antes de imputar necesito saber a quien imputo. "Kelsen -observa Eduardo Pallarescomenz con la imputacin para icabar con la persona". 9) Los derechos subjetivos pblicos de la persona humana no son una mera y gratuita concesin del Estado. Si el Derecho subjetivo se objetiva hasta el grado de la transpersonalizacin, no vale la pena seguir hablando de derechos subjeivos. 10) Siempre que los hombres quieren algo -y el Derecho se ocupa de quereres- lo quieren en vista de un fin. Privar al Derecho de sus fines (justicia, seguridad, bien comn) es mutilarlo brbaramente. 11) El Derecho no tiene como nota esencial -ni podra tenerla efectividad de la coaccin. Decir Derecho es decir, primariamente, .direccin. La coaccin viene desde fuera -es una propiedad que dimana de la esencia- y se le asocia. La mayor parte de las veces, el Derecho se cumple voluntariamente, sin coaccin. En otras ocasiones la coaccin es imposible e inoportuna. 12) Si hay autoridad es porque se supone un Derecho a exigir la sumisin. Este Derecho hay que probarlo con referencia a criterios de razonabilidad, y de justicia.
275
13) Antes de cualquier organizacin estatal est el Derecho. "El crimen de Cain -observa Catherin- fue contra el Derecho, an cuando no haba entonces Estado ni ley penal que lo condenara". 14) No cabe equipar la limitada singularidad socio-poltica del estado y la universalidad del Derecho. 15) Si Estado y Derecho se identificaran nunca nos sera posible explicar la realidad positiva de un Estado determinado, ni su desenvolvimiento histrico. 16) Si un poder social efectivo, sin una fuente de accin poltica -elemento integrante del Estado-- el sistema poltico de Kelsen es puro capricho o fantaseo. 17) Si no se puede rehuir el problema de la justificacin y de la finalidad del Estado es porque en alguna forma se ha de distinguir del Derecho. 18) Con la identificacin de Estado y Derecho nunca podramos explicar por qu en lugar de una forma eterna e invariable de orden hay ese caracterstico progreso histrico "de las formas polticas y jurdicas, y del Estado en particular. 19) En Kelsen -dice Karl Schmitt en su Teora de la constitucin "slo valen las normas positivas, es decir, aquellas que realmente valen, no valen porque en justicia deben valer, sino slo porque son positivas sin consideracin o cualidades coma razonabilidad, justicia, etc. Aqu cesa de repente el deber ser y desaparece la normatividad; una cosa vale, cuando vale y porque vale, esto es positivismo". 20) Si las normas de conducta, en su validez, nada tienen que ver con la experiencia, por qu se declara que la facticidad es nota esencial a lo jurdico? Si entre el mundo del ser y el reino del deber media, desde el pun to de vista lgico formal, un infranqueable abismo, por qu decir que un Derecho que no es cumplido ni aplicado es verdadero Derecho? El dualismo kalseniano para ser consecuente, debera admitir que el Derecho es vlido independientemente de su positividad. Estas incongruencias advertidas por Eduardo Garca Mynez, nos permiten hablar de" fisuras lgicas en el sistema kelseniano. Si se afirma que ser Derecho "lo ordenado por el poder legislador constituyente", elvase un simple hecho (quizs arbitrario y violento) a la categora del deber ser. De esta guisa, vuelve a olvidarse el postulado metdico fundamental: de los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas. La. objeciones que en su oportunidad hicimos a Kant le son de rechazo aplicables a Kelsen. No hay por qu repetirlas. La teora pura del Derecho de Hans Kclsen no suministra un criterio para distinguir el Derecho de las imposiciones arbitrarias y violentas. Grave error!
276
Aunque su intencin no haya sido cobijar bajo el pabelln del Derecho los fenmenos de fuerza fsica y de radical injusticia, es lo cierto que su formalismo jurdico los ampara. 18.
EMIL LASK y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA
La escuela sud-occidental alemana trata de reconstruir la Filosofa del Derecho sobre bases axiolgicas y culturales. La escuela de Marburgo, preocupada excesivamente por la lgica del Derecho, prescinde del contenido y cae en un formalismo logicista que va de Stammler a Kelsen. La escuela de Baden -fundada por Windelband y Rickert- se aplica a estudiar la estructura especial de las ciencias culturales, refiriendo la realidad a valores absolutos. A cada parcela de la realidad le corresponde un determinado valor. El neo-kantismo, en la escuela sud-occidental alemana, resulta muy migado. En rigor, se abren algunas puertas a una Filosofa de la Cultura y a una Ontologa de nuevo cuo. Emil Lask funda, en la Filosofa del Derecho, esta .discrecin que segn Ernst Mayer, Fritz Muench, Wilhelm Sauer, Gustavo Radbruch, Miller-Eisert y, en algunos aspectos, Smend y Heller. Emil Lask (1875-1915), muerto prematuramente en los campos de batalla durante la primera guerra mundial, fue un joven y brillante profesor que haba cursado algunos semestres en la Facultad de Derecho antes de ingresar a la Facultad de Filosofa, en donde obtuvo su doctorado. Pero el paso por la Facultad de Derecho dejo en Lask preocupaciones y formas mentales decisivas en su vida. Para habilitarse en la libre docencia present un estudio sobre los problemas fundamentales de la Filosofajurdica. Esta monografa que tengo ahora en mis manos -un tanto programtica, esquemtica- se ha tornado clsica. Revela el extraordinario talento analtico, coherente, firme, agudo, de su autor. Los fundamentos neokantianos son conciliados, en una sntesis original, con la descripcin fenomenolgica y con la intuicin de esencias. No pudo dejar una obra concluida, sistemtica -por ms que hubiese querido hacerlo-. Su Rechtsphilosophie plantea el antagonismo entre los principios racionales -universales y eternos- y los principios temporales -condicionados, circunstanciales- como oposicin irreductible en el proceso ideatorio. En el mbito de la Filosofa jurdica, esta oposicin se expresa por las posiciones que ocupan el Derecho natural y el historicismo. Equidistante de la antihistoricidad y del historicismo. Emil Lask pretende ofrecer una nueva solucin metodolgica. Esta convencido de que "toda discusin acerca del mtodo de las ciencias culturales empri-
277
cas, conduce ms all de la mera metodologa y espera su decisin definitiva de un sistema de valores supraempricos." GI Comprende que "el Derecho natural represent una pregunta acerca del sentido absoluto del Derecho y de la Justicia y, por consiguiente, se transform en un principio de la historia del mundo y de la de los problemas, cuya importancia imperecedera no puede de ningn modo ser oscurecida en lo esencial por rectificaciones, an cuando fuesen metdicamente indispensables." 62 Pero piensa con supuestos neokantianos- en "la posibilidad de realizar una estricta delimitacin entre el Derecho natural y la Filosofa jurdica depurada de metafsica" (locus cit.). Ya que no quiere admitir un Derecho supraemprico, sino reflexionar tan slo sobre la significacin supraemprica del Derecho emprico. Mientras la Filosofa jurdica versa sobre el valor jurdico, la ciencia emprica del Derecho examina la realidad jurdica. El Derecho natural racionalista del siglo XVIII hipostasia los valores jurdicos en realidades jurdicas. Desgraciadamente este cargo, que hubiese sido justo en la forma expresada anteriormente, lo extiende Lask a todo el Derecho natural. La positividad jurdica formal es una forma de valer. Pero esta forma de valer, como realidad emprica, es producto de la objetivacin del Derecho natural. El profesor Lask confunde, una y otra vez, el Derecho natural de la gran tradicin escolstica -singularmente, espaola- con el Derecho natural racionalista de Crocio, Thomasius y Puffendorf. Porque no conoci a fondo la escuela jusfilosfica espaola de los siglos de oro, se atreve a decir que el "legislador ideal", que e! "Derecho trascendente" rebaja los ordenamientos positivos al papel de Derechos particulares subsidiarios. Y habla de "la ahistoricidad jusnaturalista, que quiere eliminar la multiplicidad de lo histrico." 63 Con todo el respeto que me pueda merecer Emil Lask, me atrevo a sealar su crasa e injustificable ignorancia de la doctrina jusnaturalista de Francisco Surez. Quienes no respetan e! oscuro excedente de la facticidad insondable son sus paisanos Thomasio y Puffendorf. La tendencia suprahistrica que se transform en tendencia ahistrica es propia de! jusnaturalismo racionalista de los siglos
XVII
Y XVIII.
Frente al material originario de la realidad, Emil Lask no se propone "averiguar la validez absoluta de las significaciones culturales, sino en modular la realidad meramente emprica y temporal de
6\
Emil Lask, Filosofa jurdica; Ed. Depalma, Buenos Aires. 1946, p. 2. " Lask, op. cu., p. 7. " bid., p. 18.
278
sus manifestaciones". Trtase de un producto metodolgico selectivo. El Historicismo pretende "sacar mgicamente del substrato emprico lo absoluto del valor", "destruye toda Filosofa y concepcin del mundo", "constituye la forma ms moderna, ms difundida y ms peligrosa del relativismo, o sea la nivelacin de todos los valores." 64 Su reaccin contra el historicismo es an ms violenta que la que tuvo contra el Derecho natural racionalista, porque advierte que el "historicismo vive slo de la conclusin de la concretidad emprica con la concretidad del valor." 65 "La Ciencia del Derecho es -para Emil Lask- una rama de las "ciencias Culturales empricas." so Lo lgico en el Derecho debe comprenderse en su compenetracin con lo prctico. Lask quisiera alejarse de la 'Jurisprudencia conceptista". "No la ley, sino el Derecho, constituye el objeto de la ciencia jurdica. La ley, conjuntamente con el Derecho consuetudinario, con la aplicacin oficial de la ley y con otros puntos de apoyo, no es nada ms que uno de los indicios de los cuales la Jurisprudencia debe obtener primero, mediante un esfuerzo en parte creador, el sistema que se encuentra tras de las normas realmente vlidas. "queridas por el legislador", y por tanto, completamente "positivas", de una poca determinada y de una determinada comunidad.v '" La Filosofa jurdica de Lask intenta fundamentar las ciencias jurdicas empricas. Adems del sentido y de los complejos a que el Derecho da lugar, habr que investigar la esencia de su valor absoluto: la justicia. Todo fenmeno cultural -y el Derecho no es una excepcin- es bidimensional: por una parte, es retazo o fragmento de la realidad; por otra, es significacin referida a valores. A lado de los valores ticos de la persona, Lask seala valores transpersonales realizables en la sociedad. Sus preferencias -para nosotros objetivamente injustificablesparecen estar en el segundo tipo de valores. El mrito primordial de Emil Lask estriba en haber iniciado la superacin de la rgida posicin marburgense entre el ser y el deber ser, entre el concepto del Derecho (querer entrelazarse, antrtico e inviolable; la idea del Derecho) la justicia como armona permanente y absoluta del querer social en la comunidad de los hombres libres.
" tu, pp. 27 Y 28. na; p. 52.

6.'t
'" Ibd., p. 56. 67 tu, p. 87.
279
19.
MAl< ERNEST MAYER y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA
Profesor de Derecho Penal y de Filosofa del Derecho en la Universidad de Franckfurt am Main, Max Ernest Mayer es un producto tpico de la escuela de Baden. La cultura es realidad valiosa o valor que ha adquirido realidad. Los valores absolutos no son meros postulados, sino "lo ms real dentro de lo real". La idea de la cultura es la idea de la humanidad ms all de las estructuras sociales histricas y contingentes. Pero no es la idea de la humanidad la que planta exigencias al Derecho, sino el ideal jurdico condicionado por los cambios culturales expresan la idea de la humanidad, como manifestaciones vlidas universalmente. Una norma de cultura encierra consideraciones axiolgicas que superan el logicismo extremado de Stammler. Pero la posicin iusfilosfica de la Escuela Sud-Occidental de Alemania, y de Max Ernest Mayer en particular, no emprende una investigacin ontolgica del Derecho. Por eso ha sido superada por la tica material de los valores de base fenomenolgica y por la ontologa existencial. De todas maneras, la superacin de los principios de la escuela de Baden no es posible intentarla honradamente -como advierte Luis Legaz Lacambra en el "Prlogo" a su traduccin castellana de la Filosofa del Derecho de Mayer- "sin una previa asimilacin que elimine el peso muerto y absorba 10 que merezca considerarse como conquista del pensamiento". Por ahora examinemos el pensamiento de Max Ernest Mayer. Ms tarde estudiaremos el culturalismo axiolgico y relativista de Radbruch. Lask, Mayer y Radbruch son los tres iusfilsofos de la Escuela Sud-Occidental que hemos seleccionado para su estudio. El profesor Max Emest Mayer estructura su Filosofa del Derecho en una lntroduccum (La filosofia del Derecho como rama de la filosofe; Direcciones de la filosofa del Derecho) y dos captulos: 1) "El Concepto del Derecho" ("Sociedad y .Cultura", "El Sistema de las Garantas Sociales"; 2) "La Idea del Derecho" ("Los Sistemas Axiolgicos", "La Critica de los Valores"). Mayer define la Filosofa del Derecho "como aspiracin a lograr una representacin total y unitaria del Derecho." 6B Trtase de una doctrina de los principios y de los valores jurdicos. Antes de conocer el Derecho como realidad se precisa obtener los conceptos constitutivos de la nocin de Derecho. Mayer encuentra esos principios constitutivos o constructivos en el concepto de cultura. Pretende hacer
na Max Erncst Mayer, Filosofa del derecho. Ed. Labor, S. A.,
p. 15.
280
Filosofa social y cultural -vana pretensin- eludiendo la Metafsica. La fuente de donde debemos extraer los conceptos jurdicos fundamentales reside en "el proceso de la cultura, cuyo devenir nos suministra la Historia, y cuya actual situacin nos transmite la experiencia". Ms all del "Estado de Cultura". Que implica un programa poltico con especficas tareas culturales. Qu es el Derecho? Max Emest Mayer nos ofrece una definicin, latu sensu y otra definicin stricto sensu, que: "Derecho en un sentido amplio es el conjunto de acciones realizadas por una sociedad organizada para asegurar el fomento de sus intereses comunes, mediante el establecimiento y la realizacin de un sistema de
normas".
"Derecho en sentido estricto es el conjunto de acciones realizadas por un Estado para asegurar el fomento de los intereses colectivos, mediante el establecimiento y realizacin de un sistema normativo garantizado por la coaccin, y de medidas coactivas reguladas por normas." 69 En primer trmino tenemos que observar que el Derecho no puede limitarse a las acciones realizadas por un Estado. En segundo lugar, resulta inadmisible -por subjetivo- el criterio de los "intereses e<;lectivos". Por ltimo, la definicin omite la justicia que es un elemento fundamental del Derecho. "En el Derecho la interioridad se valora desde fuera; en la moral, lo externo se valora desde dentro. Por este camino -escribe .Max Ernest Mayer- se llega a una diferenciacin ms profunda: la moral exige siempre una realizacin perfecta de la intencin tica; el Derecho se conforma con una misma realizacin PARCIAL DE LA MISMA". En el campo de la Moral desaparece por completo la coaccin. El Derecho en cambio, "se limita a la guarda de aquello que puede y debe ser exigido por la coaccin, a lo que pertenece nicamente el "mnimo tico", las "condiciones de vida de la sociedad". Pero dentro de este limite, el Derecho acta con dominio absoluto." 70 Con inegable agudeza advierte el profesor Mayer "que la mayora de los hombres temen ms a la prisin que a los reproches de la conciencia". Habida cuenta de esta notable superioridad de los medios, recuerda Mayer la frase de Schmoller: el Derecho constituye un "mximo tico en fuerza, en eficacia y en resultado" (locus cit.). Las pginas que dedica Max Ernest Mayer a la distincin entre Moral y Derecho nos parecen de las ms logradas de su obra.
" Mayer, op. ct., pp. 126 Y 217. " tu, pp. 140 Y 141.
281
La idea, para Mayer, es principio de valor, medida del querer y del deber. La idea de justicia debe ~istinguirse, cuidadosamente, del Derecho positivo. Trtase de un criterio para enjuiciar el dato jurdico. Mayer habla de un Derecho en sentido tico, sin lograr conciliarlos. Hasta llega a pedir que se investigue el "Derecho del Derecho". De atender a su solicitud habra que proseguir investigando el "Derecho del Derecho del Derecho", y as hasta el infinito. La doctrina de los valores jurdicos remata en una teora de los partidos polticos. Estos se distinguen por su idea del Derecho, por su sistema axiolgico y por el sujeto de fin que se acepte. Axiolgicamente hay tres sistemas: absolutismo, relativismo escptico y relativismo crtico. Las ideas del Derecho admiten, tambin una clasificacin tripartita: poder, justicia y humanidad. Existen tres posibles sujetos de fin: Estado, individuo y humanidad. Las preferencias de Max. E. Mayer estn en el relativismo crtico que disipa, a su juicio, la' antinomia personalismo-transpersonalismo a travs de la idea de humanidad: sntesis armnica de individuo y sociedad. Lo cierto es que Mayer nunca llega a decimos, quien es, en ltima instancia, para quien: Es la persona para el Estado o es el Estado para la persona? "En buena tesis", la persona es relativamente para el Estado, pero que el Estado es absolutamente para la persona. La idea de humanidad que maneja Mayer -con cierto sabor positivista- no es ms que una substancia segunda, un universal que existe formalmente en el entendimiento y fundamentalmente en todos y cada uno de los hombres que la-componen. Por eso me parece ridiculo que la idea de humanidad "nos redime de la maldicin de la finitud y la condicionalidad". "Este santo anhelo que ella es, ondea sobre toda la vida social como una bendicin, pues su realizacin sera el fin de todas las luchas sociales, es decir, la salvacin." 71 La redencin slo puede venir de Dios o no hay redencin.
20.
GUSTAVO RADBRUCH y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA
El relativismo jurdico de Gustavo Radbruch (1878-1950), marca, dentro de la escuela de Baden, un peculiar derrotero. Como sus compaeros de escuela, Radbruch ve en el Derecho una realidad referida a valores. El concepto del Derecho es, para el que fuera venerable profesor de la Universidad de Heidelberg, un concepto cultural. He aqu su definicin: "El Derecho es la realidad que tiene
" n, p. 202.
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el sentido de servir al valor jurdico, a la idea del Derecho." 72 El concepto del Derecho, en consecuencia se encuentra preludiado o predibujado en la idea del Derecho.Y la idea del Derecho no puede ser otra cosa que la justicia. Lo justo es un valor primario, absoluto, inderivable, El sentido del Derecho no estriba en servir a la justicia. La Filosofa jurdica trata del Derecho justo, del valor del sentido y del fin. Investiga tres problemas fundamentales: concepto genrico, fin y validez del Derecho. No se limita -como se limit el Derecho natural- al segundo de los problemas enunciados: el fin o ideal jurdico. Los problemas aunque conexos, son distintos. Al concepto del Derecho llegamos por los fenmenos jurdicos particulares y por la experiencia, aunque no se funde en la experiencia, y en los fenmenos jurdicos particulares. Todo lo contrario, estos dos ltimos se fundan en aquel que los abraza. Porque el concepto del Derecho a priori, trascendente. No est ubicado en el reino de los fines, en el mundo de los valores, sino en el campo de la cultura que engloba acciones y otras relaciones con los valores. Arte, Moral, Filosofa, Ciencia, Tcnica, Derecho, Poltica, etc., constituyen la cultura de un pueblo en un periodo determinado. En todo fenmeno cultural hay un sentido, una intencin de realizar un valor. Puede haber intentos cumplidos e intentos fracasados, pero en todo caso se da la intencionalidad. La justicia atae a la regulacin de la vida en sociedad. Al Derecho le interesan, de manera preponderante, los actos externos y la expresin exterior y social de los actos internos. En Derecho no hay deberes puros, sino deberes y derechos -de individuos, del Estado de la comunidad internacional- correlativos. Los deberes jurdicos son deberes ticos indirectos, heternomos. En cierto modo, el Derecho tiene por objeto la comunidad. No versa sobre normas puras, sobre mandatos o imperativos. Las constelaciones de valores pueden adoptar diversas figuras en relacin al valor propio de la vida social: 1) El personalismo sostiene que la cultura est al servicio de la persona. 2) El transpersonalismo afirma que los valores de la personalidad y de la cultura estn al servicio de la comunidad. 3) El culturalismo asevera que los valores personales y la comunidad misma estn al servicio de la cultura. El personalismo implica el ideal jurdico de la libertad: el transpersonalismo supone la entronizacin del poder, el culturalismo quiere
72 GUStavo Radbruch,
Filosofa del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
p.44.
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que todo se subordine al servicio de la Ciencia y el Arte. La Filosofia jurdica puede aclarar los fundamentos y los alcances de las tres diversas posiciones, pero no puede brindamos un criterio seguro e indubitable para seleccionar una de ellas. La decisin -eminentemente personal- depende de la Wellanschaung que se profesa, de las convicciones ms enraizadas en el hombre sobre el mundo y sobre la vida. No es cuestin de ciencia, de argumentos demostrativos: sino de preferencias radicales, de actitudes subjetivas. El relativismo de Radbruch salta a la vista. Una vez que hayamos realizado nuestra eleccin, podemos valernos de un mtodo cientfico riguroso para elucidar los medios idneos que requiere el fin seleccionado, y los supuestos fundamentales que estn lgicamente supuestos. La teora de la justicia ilumina la estructura lgica de los sistemas polticos y los medios adecuados para realizar estos sistemas. Puesto que el Derecho funciona como garanta de la libertad exterior, puede prosperar la moralidad y la inmoralidad. La validez y obligatoriedad del Derecho radica, para el juristatcnico, en el orden jurdico positivo; para el socilogo en la aplicacin eficaz; para el filsofo en la justicia como fundamento de la obligatoriedad. De atenernos al Derecho natural, debera anularse el Derecho positivo discordante. Pero no hay que confundir las convicciones cientficas, de cada persona, con el principio de autoridad. El Derecho natural -mal conocido por Radbruch- conduce a la negacin del Derecho positivo discordante'y, por consiguiente, el anarquismo. Tiene que haber una instancia superindividual que determine lo que es el Derecho, puesto que no podemos determinar absolutamente lo que es justo. La regulacin de la vida comn tiene como fin inmediato el establecimiento de la seguridad y la certeza jurdica. Cualquier Derecho positivo cumple el fin de la seguridad, pero no todo orden jurdico vigente realiza la justicia. Decir seguridad jurdica es decir paz y orden. Hay que optar por el mal menor. En consecuencia, habr que sacrificar la seguridad a la abolicin de una injusticia tan grave que desnaturalice el fin del Derecho. En otras ocasiones se sacrificar la justicia para evitar la anarqua. Aunque el poder no engendre Derecho, el Derecho requiere del poder para imponerse. En la ltima etapa de su vida, Gustavo Radbruch concedi a la idea de justicia material mayor rango que a la seguridad; abandon la tesis de la insolubles antinomias entre justicia y seguridad jurdica; super el dualismo metodolgico -ser y deber ser~ y el irracionalismo lgico; consider la Democracia como una forma tica de gobierno; formul la doctrina de la "naturaleza de la cosa, como un
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primer principio de la doctrina jurdica". Ante las atrocidades del rgimen nazi pidi que la ciencia del Derecho reflexionase sobre la milenaria sabidura iusnaturalista que nos habla de un Derecho superior, divino, racional. Segn este Derecho, "la injusticia es siempre injusticia an cuando a esta justicia se le moldee en las formas de una ley". El abuso casi increble de las formas jurdicas que cometi el ''Tercer Reich" hizo que Radbruch escribiera las viriles, luminosas palabras que nos recuerda Verdross: "Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de ser justo, cuando desconocen arbitrariamente los derechos del hombre, en tales hiptesis falta a la ley toda justificacin ... en esos casos los juristas deben tener el valor de negarles el carcter de normas jurdicas." 73 Acabado ejemplo de probidad intelectual el de Gustavo Radbruch!
21.
EL CULTURALISMO RELATIVISTA DE GUSTAVO RADBRUCH
Gustavo Radbruch advierte, con singular nitidez, que el Derecho es una realidad cultural. Por una parte estamos ante una realidad. Y toda realidad requiere, cientficamente un abordaje ontolgico. Por otra parte, se trata de un Derecho de cultura. Y todo hecho de cultura supone una comprensin axiolgica. No es que Radbruch proponga -como errneamente afirma Mayer- "una descomposicin material en objetos distintos. Su objeto es nico aunque no tenga una pureza metdica. La actitud referida a valores cuyo objeto es la cultura no est reida con la reflexin metafisica. Cierto que Gustavo Radbruch se centra con la consideracin del Derecho como valor cultural. La justicia, concebida a priori, sirve para obtener deductivamente el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en comn". Existen categoras del pensamiento jurdico. No importan que estas categoras no puedan ser enumeradas taxativamente. El Derecho no est ubicado en el mundo de los valores puros. La justicia sirve de pauta axiolgica del Derecho positivo. La finalidad nos indica la forma proporcional del tratamiento para quienes son iguales y para quienes son desiguales. Pero el orden jurdico no slo requiere de la justicia y de la finalidad, sino tambin -y acaso msde la seguridad. La socialidad normativa tiene que ser segura, axiolgicamente univoca. Tras de admitir la validez universal de la justicia Radbruch concluye afirmando la imposibilidad de jerarquizar cientficamente los valores. El relativismo de Gustavo Radbruch es patente.
" A. Verdross, La ftIDsoJIa del derecho del mundo occidental. UNAM, Mxico, 1962, p. 326.
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Como buen kantiano, Radbruch sostiene que "los preceptos del deber ser slo pueden derivarse deductivamente de otros preceptos del deber ser y no pueden fundamentarse inductivamente en hechos de ser". La teora jurdica se satisface con una solucin de este tipo. La teora filosfica, en cambio busca la justificacin ltima del orden jurdico en un deber ser superior o supremo, en un valor suprapositivo. Entre la orindez tica del Derecho y la estructura lgica del mismo, el profesor de Heilderberg no acaba de encontrar la unidad y la conciliacin final. "As, pues, si es verdad que, en la mayora de los casos, la validez del Derecho positivo puede justificarse por las exigencias de la seguridad jurdica no es menos cierto que, en casos excepcionales, tratndose de leyes extraordinariamente injustas, cabe tambin la posibilidad de desconocer la validez de tales leyes, por razn de su injusticia". Este criterio vacilante debe atribuirse al relativismo de fondo. Los juicios de valor no se conocen si no se reconocen subjetivamente. La valoracin est condicionada por el sujeto. Cada quien tiene su sentimiento del Derecho y su manera de concebir el Estado. Para atemperar este escepticismo disolvente, Radbruch habla de que la posicin adoptada se justifica, cientficamente, explicando sistemticamente las concepciones axiolgicas: "exponiendo los medios para su realizacin e, indirectamente, las consecuencias a que conducen": descubriendo las cosmovisiones que sirven de fundamento a toda interpretacin estimativa de las instituciones jurdicas. Apunta Radbruch que el Derecho es la posibilidad de la moral. La razn es clara: sin la garanta de la libertad exterior no cabe la realizacin de los fines superiores del espritu. El liberalismo significa, primordialmente, un mnimum garantizado de derechos fundamentales para realizar la eticidad. Para salvar al Derecho de un naufragio axolgico total. Busc afanosamente. En los ltimos aos de su vida, un punto de apoyo. Sagaz y penetrante, Gustavo Radbruch comprendi que el positivismo -"la Leyes la Ley"- deja a la jurisprudencia y a la judicatura inermes contra toda clase de crueldades y arbitrariedades. "Merece la calificacin de "Estado", en el sentido jurdico de la palabra, un Estado que equivale a la dominacin de un slo partido, que condena a la muerte a todos los dems, en general, la negacin del Derecho mismo?", se pregunta el eminente iusfilsofo germano. En su ltimo libro intitulado Vorschule der Redusphilosophie no vacila en afirmar la existencia de un Derecho supralegal, cualquiera que sea la concepcin que de este Derecho tengamos: Derecho divino, Derecho de la naturaleza o Derecho de la razn. Tras muchos aos de desuso,
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vuelve a resurgir hoy el nombre y el concepto que la Filosofa del Derecho ostentaba en las antiguas Universidades: Derecho natural. Vayan aqu estas significativas palabras de Radbruch: "a la vuelta de un siglo de positivismo jurdico, resucita aquella idea de un Derecho superior a la ley y considerarlas como actos contrarios a Derecho, como desafueros como forma legal." 74 En algn congreso internacional de Filosofa del Derecho, el profesor de las Universidades de Heidelberg, Koenigsberg y Kiel haba sostenido la existencia de antinomias entre el valor justicia y el valor seguridad. En su libro Vorschuie der Rechtsphilosophie (literalmente significa "Antescuela de la Filosofa del Derecho"), Radbruch corrige un tanto su posicin y explica que la seguridad jurdica es una forma de la justicia y que "la pugna de la justicia con la seguridad jurdica representa un conflicto de la justicia consigo misma." 75 De todas maneras no logra eludir, a nuestro juicio, cierta dosis de relativismo y arbitrariedad, cuando asegura que se trata de una cuestin de grado: "all donde la justicia del Derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurdica garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada en comparacin con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deber. ceder al paso de la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurdica que el Derecho positivo confiere justificar tambin, precisamente en cuanto forma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida injusto" (locus ci/). Cul es el grado de injusticia en que el Derecho positivo debe ceder el paso a la justicia? Preguntamos nosotros Quin decide? No me parece exagerado decir que la pequea obra de Radbruch Vorschule der Rechtsphilosophie es una de las ms finas y preciadas joyas iusfilosficas del siglo xx. En la fecunda madurez de sus 69 aos, el profesor Radbruch supo destilar su sabidura disertando magistralmente sobre las ciencias del Derecho, la idea de Derecho, el Derecho positivo, el Derecho y otras formas culturales, las grandes culturas jurdicas, las formas estilsticas del Derecho, las tendencias en la ciencia del Derecho, la Filosofa de la Historia del Derecho, la Esttica del Derecho (formas de expresin jurdicas, Filosofa del Derecho en estampas, Derecho y poesa), problemas actuales de Filosofa jurdica ("Humanidad" como concepto jurdico, el Derecho social, la idea de la Democracia, el Derecho universal, el Derecho supralegal). Uno
74 Gustavo Radbruch, Introduccin a la filosofa del derecho, Breviario 42, del Fondo de Cultura Econmica, Mxico-Buenos Aires, p. 180. 75 Radbruch, op. ct., p. 44.
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de los grandes mritos de Gustavo Radbruch, que nadie le podr arrebatar, estriba en haber contribuido, de manera notable a crear un espritu supranacional -y pone como modelo a la Santa Sedeproyectado en el amor al hombre (contra toda lo que sea crueldad inhumana), en defensa de la dignidad humana (contra toda inhumana humillacin) y en la formacin del hombre (contra toda aniquilacin inhumana de la cultura). El concepto de humanidad ha tenido una triple impronta sobre el Derecho: 1) Derechos del hombre; 2) Delitos contra la humanidad; 3) Revisin del Derecho penal a la luz de la idea de humanidad. 22. LA
ESCUELA FENOMENOLGICA
La Fenomenologa -mtodo y doctrina- es una de las teoras ms importantes y ms influyentes en el siglo xx. Edmundo Husserl (1859-1938) trabaja afanosamente durante cincuenta aos de ejemplar labor teartica para legar una obra y gestar una escuela. Le interesa captar la esencia permanente de los objetos mediante la intuicin. Tras la intuicin de la esencia viene la descripcin. En un primer momento se tiene una actitud natural frente a los fenmenos. Pero es preciso poner entre parntesis -reduccin fenomenolgica- todo aquello que no pertenece a la esencia del fenmeno. En percepcin inmanente, la conciencia aprehende el mnimo de elementos esenciales. Es en la conciencia pura en donde se hace posible el mundo como conjunto de esencias. La Fenomenologa pretende ser una ciencia sin supuestos. Inspirado por el anlisis de la intencionalidad de su maestro Brentano, Husserl analiza el contenido estructural de las vivencias. y descubre diferentes modos de dacin de los diversos objetos de la intencionalidad. Todo ello en el seno de la conciencia trascendental universal como la realidad fundan te. La orientacin intencional de la conciencia haca un objeto 'constituye el acto puro, despojado de todo elemento emprico, psicolgico, cambiante. A Husserl le interesa el mundo de "las esencias extratemporales". Proviene inicialmente del campo de las matemticas y pretende crear una Filosofa eidtica como ciencia estricta, sin prejuicios y sin compromisos con ciencias fcticas. En la evolucin filosfica de Husserl distnguense tres etapas: 1) Investigaciones lgicas (1900); 2) Ideas relativas para una fenomenologa pura y unafilosojafenomenolgica (1913); 3) Lgicaformal y lgica trascendental (1929) y 4) Meditaciones cartesianas (1931). En las investigaciones lgicas -para nosotros la mejor y ms fecunda etapa de Husserl- se emprende una decisiva crtica a la
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interpretacin psicologista de la lgica y se sientan las bases del mtodo fenomenolgico. La Fenomenologa empieza a ser un mtodo filosfico general y concluye en la constitucin de un nuevo tipo de idealismo. El mtodo fenomenolgico aspira a ser una ciencia -carente de todo supuesto- en la que no puede morder la duda. El fenmeno es "presencia" pura, hecho desnudo antes de den sachen selbst (a las cosas mismas), reza el lema de la escuela fenomenolgica. Por eso se describe, se hace un inventario de lo que se nos presenta. Qu es lo que se describe? Las esencias de la conciencia pura. En vez de dirigirse directamente hacia las cosas -actitud espontnea- la Fenomenologa adopta una actitud refleja o reflexiva o se vuelve hacia sus modos de conciencia, desinteresndose de toda instancia real que la trasciende. La realidad trscendente es puesta "entre parntesis", el mundo queda suspendido. Qu es lo que resta tras la reduccin fenomenolgica? La corriente de las vivencias, la conciencia pura. Tratndose de una ciencia fundamental no cabe manejar datos empricos y variables; slo esencias universales y permanentes. Las esencias son objetos ideales que se contraponen a los hechos temporales y singulares. De ah la distincin entre ciencias eidticas y ciencias fcticas y la prioridad de las primeras sobre las segundas. La Fenomenologa "es la ciencia eidtica que describe las esencias de la conciencia pura". Los fenmenos psquicos se caracterizan siempre por estar proyectados hacia un objeto (intencionalidad). En toda vivencia intencional encontramos tres elementos: 1) Lo notico (sensaciones variables en la unidad perceptiva): 2) Lo noemtico (lo mentado o representado en la vivencia); 3) Lo entitativo (el objeto como trascendencia). El nema -y no la nesis y lo entitativo- es lo que verdaderamente le interesa a Husserl. Pero hay un ncleo o centro que "vive" los noernas: el yo puro, que en el ltimo Husserl, sufre una incrementacin histrica. El mtodo fenomenolgico extraordinariamente fecundo y del cual nos hemos servido y del cual nos seguiremos sirviendo- desenboca -inecesariamente por cierto- en una nueva filosofa idealista que se sostiene con no pocas dificultades. (Vaya por ejemplo el problema de la intersubjetividad). La metdica puesta entre parntesis de toda trascendencia, con el fin de adquirir datos intuitivos de seguridad absoluta, est ms ac de toda disyuntiva entre realismo e idealismo. Pero lo grave es que la reduccin de la realidad existencial a los mundos de conciencia pura. La trascendencia queda afectada, anulada por la conciencia. El mundo espacio-temporal es mera constitucin intencional de la conciencia pura: "el nico ser absolutamente indiscutible", como le llama Husserl en una ltima de sus obras (Lt5gica formal y lgica tras-
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cendental). El fundador de la escuela fenomenolgica se ha olvidado de aquel simple y fecundo "dejarse determinar por las cosas mismas", describindolas sin prejuicios, advirtiendo sus conexiones esenciales, inventariandolas dentro las esferas regionales del ser. Una ciencia, autnticamente realistica, no puede suspender todo lo que no sea dado intuitivamente en la conciencia. Tampoco cabe reducir el ser trascendental al ser meramente intencional de la conciencia. Teodoro Celms adverta, con genuina agudeza, que "sin el ideal del conocimiento absoluto no podemos entrar en la Filosofa de Husserl, pero con este ideal no podemos permanecer en ella". Por .qu? Aunque Celms no lo diga, pensamos que la unidad esidtica de sentido no puede reposar sobre s misma en una esfera de conciencia absoluta separada de la esfera de la realidad de hecho. A Husserl no le preocupa el ser de las cosas, sino el modo de dacin en la conscientes. No confundamos la intencin esencial (We,enschau) con la esencia de las cosas. Las esencias estn realizadas "en" la realidad, en las cosas. La idea misma de conciencia con que opera Husserl -apunta Xavier Zubiri- es inadmisible. "No puede hablarse de la conciencia por la sencilla razn de toda sustantividad, de todo ser sustantivo. Conciencia no es sino un carcter o propiedad que poseen algunos -no todos- de los actos que el hombre ejecuta; hay actos conscientes, pero no hay conciencia"... La conciencia no consiste formalmente en "ser-intencion-de" sino en ser "actualizacin" de su objeto; la intencin misma es un modo de actualizar nada ms."?" y lneas adelante, Zubiri advierte --con su habitual profundidad y rigor- que "esencialidad y facticidad no son dos reglones de entes, dos clases.de "cosas", sino tan slo dos momentos de toda realidad. La esencialidad concierne al momento estructural de lo real, y no al sentido objetivo de mi saber absoluto. Al separar estos dos momentos -esencialidad y facticidad- y sustantivarlos a beneficio de dos tipos de saber -saber absoluto y saber emprico-e- Husserl a descoyuntado la realidad, y la realidad se le ha ido para siempre de las manos." 77 La escuela fenomenolgica cuenta con un rgano filosfico: el jahrbuch Philosophie und Phenomenologische Forschung (Anuario de Filosofa y de Investigacin Fenomenolgica. 11 Tomos. 1913-1930, fundado por Husserl). Este rgano filosfico se continua publicando en Buffalo (Nueva York), desde 1940, bajo el ttulo Philosophy and phenomenoligical research... El archivo husserliano -actualmente en Lovaina
76
Xavier Zubiri, Sobre la esencia, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1962.
p.29.
77
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Zubiri,
op. cu., p.
32.
,
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por mucho tiempo bajo la direccin del padre franciscano Van Bredaguarda una impresionante cantidad de manuscritos de los cuales han sido publicados una mnima parte. Edmund Husserl tuvo la fortuna -acaso no igualada en la historia de la Filosofa- de contar de una ilustre plyade de discpulos, ortodoxos unos y heterodoxos los otros, que cultivan diversas disciplinas filosficas. Quiero destacar, entre los ms ilustres, a Alexander Pfander (1870-1941), Moritz Geiger (18801937), A. Reinach (1883-1916), Ed. Stein (1891-1942). Dietrich van Hildebrand (1889-1977), H. Conrad Martius (1887-1966), O. Becher (n. 1889). Pero los ms destacados de todos aunque no sigan la lnea ortodoxa de la Fenomenologfa.rson Max Scheler (1874-1928), Nicolai Hartmann (1882-1950), Martn Heidegger (1889-1976) y Xavier Zubiri (1898-1983). 23. LA FENOMENOLOGA JURDICA DE ADOLFO REINACH "Por lo que toca a la Fenomenologa -escribe Husserl-e-, quiere ser una ciencia descriptiva de las esencias de las vivencias puras trascendentales en actitud fenomenolgica, y como toda disciplina descriptiva, no constructiva y no idealizan te, tiene su propio Derecho a la existencia." 78 No cuestionamos este Derecho a la existencia. El mbito kantiano de lo a priori -formas espacio-temporales de la sensibilidad y categorias- es ampliado por Husserl al mundo de las esencias formales y materiales, captables inmediatamente por intuicin eidtica. El mtodo eidtico descubre y describe en las esencias conexiones necesarias. Vemos con evidencia relaciones que se exigen mutuamente. Pero es preciso aclarar la intuicin y extender la claridad intuitiva hasta que la estructura resulte plenamente inteligible. Era de esperarse que el movimiento fenomenolgico tuviese repercusiones en la Filosofa del Derecho. Las escuelas neokantianas de Marburgo y de Baden cumplieron su cometido de superar el positivismo que amenazaba disolver el Derecho. Pero el excesivo formalismo hubo de ocasionar reacciones y bsquedas de nuevos derroteros iusfilosficos. En Alemania, la Fenomenologa del Derecho supera muy pronto al formalismo neokantiano. Adolfo Reinach, Wilhelm Schapp, Flix Kaufmann y Fritz Schreier se orientan, decididamente, hacia la Fenomenologa jurdica.
18 Edmund Husserl, Ideas relativas a una fenomenologa pura y unafilosofta fenomenolgica, Fondo de Cultura Econmica, p. 166.
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Adolfo Reinach aplica el mtodo fenomenolgico a las instituciones jurdicas. En su obra Fundamentos aprioristicos del Derecho civil analiza y desarrolla, desde el pun to de vista fenomenolgico, la promesa, la-propiedad, la representecin, la prenda... Era natural que a Husserl le agradase la aplicacin de la Fenomenologa al campo del Derecho que realiza su discpulo Reinach. Nadie que se interese en la Filosofa del Derecho puede dejar de leer --coment Husserlesta obra que adara los conceptos fundamentales del Derecho positivo. "Estoy convencido que el escrito de Reinach, revelador de nue, vos caminos, conceder al nombre de su creador un lugar perdurable en la Historia de la Filosofa jurdica. Frente a todas las dems elucubraciones filosfico-jurdicas del presente y del pasado, ofrece esta obra un ensayo completamente nuevo, encaminado a dar realizacin a la idea durante tanto tiempo escarnecida, de fundar una doctrina jurdica a priori, sobre la base de la fenomenologa pura." Sin poner en tela de duda la novedad del anlisis fenomenolgico jurdico de Reinach, y sin regatear mritos a sus aciertos, habr oportunidad de enjuiciar crticamente su pensamiento iusfilosfico, Adolfo Reinach no se propone construir una sistemtica teora general del Derecho ni un Derecho natural: Quiere aprehender eidticamente los conceptos jurdicos. Estos productos conceptuales se le presentan como independientes delos hombres que los han pensado y del Derecho positivo que los contiene. Y se le presentan, tambin, como universales necesarios, aunque no se realicen en el Derecho positivo. Trtase de conexiones de significados o sentidos con validez absoluta. La doctrina jurdica pura est constituida por leyes a priori de ndole sinttica. Para ingresar en la ciencia jurdica positiva, estas proposiciones son modificadas y reformadas. Es preciso fundamentar fenomenolgicamente el Derecho privado, el Derecho poltico, el Derecho penal, el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional, etc. A guisa de ejemplo se pueden tomar las instituciones a priori del Derecho civil. En la promesa -piensse en la promesa de compra venta o en la policitacin- no estamos ante una simple notificacin de propsito; sino ante un vnculo jurdico entre dos a ms 'personas con derechos y deberes. El vnculo es consecuencia de la promesa. Pero la promesa tiene una esencia peculiar: duracin determinada, trmino o disolucin. La disolucin puede operarse por el cumplimiento de la promesa o por la revocacin del promitente con la anuncia del beneficiario. Todo esto es, vlido -segn Reinach- independientemente de lo que diga la Etica y el Derecho positivo. La promesa no es un objeto fsico ni psquico, sino un objeto ideal-temporal que
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todava no ha sido considerado por los ontlogos. De sus leyes apriricas y necesarias deriva de una autntica Wisensschau. Las pretenciones (derechos) y los deberes (obligaciones) pueden ser relativos -referidos a otra persona- o absolutos -sobre la propia persona-, sin que puedan confundirse con las pretenciones y deberes morales, que no se adquieren libremente ni se transmiten ni se renuncian. Los derechos absolutos pueden ser dinmicos, de formacin (Derecho de testar, de revocar, de renunciar); o pueden ser sencillamente, derechos sobre cosas. Las pretenciones relativas requieren un cumplimiento del obligado. Entre el hombre y las cosas se puede dar, a la luz de la Fenomenologa, una fuerza fsica (posesin) o una relacin de pertenencia que implica poder jurdico (propiedad). Se trata de relaciones objetivas y no de construcciones ticas. Cuando se incumple un deber, en una pretencin relativa, se adquiere un Derecho absoluto sobre la garanta. Tal es el esquema fenomenolgico, a priori, de la prenda. Derecho subjetivo y deber jurdico son datos intuitivos primarios, indefinibles. El poder jurdico produce efectos jurdicos por su ejercicio, consistentes en crear, modificar o extinguir relaciones. La fuente originaria de este poder reside en la propiedad y la persona. En la representacin, el mandante concede a otra persona -el mandatario- el poder de crear y modificar derechos y obligaciones en su nombre y representacin. Esta concesin puede establecerse, si as lo quiere el mandante, con la facultad de subdelegar la representacin. Aun as, el mandante no pierde el vnculo con su mandatario. No hay que confundir el mandato con el encargo (que no confiere representacin). Cabe, adems, una representacin pasiva cuando se concede a determinada persona el poder de crear obligaciones en el mandante por actos que realice con respecto a otra persona. Distingue Reinach las proposiciones jurdicas que son meros enunciados de conexiones apriricas, de las proposiciones que contienen determinaciones o imperativos (preceptos del Derecho positivo) y de las proposiciones normativas que expresan exigencias axiolgicas de carcter absoluto (pautas de justicia). De las proposiciones jurdicas puras y esenciales cabe predicar la verdad o la falsedad. Los artculos de un cdigo, en cambio, son productores de efectos en un crculo de personas. La virtualidad creadora del Derecho positivo se explica por la teora del reconocimiento Annerkerung, dentro de la esfera de las conexiones esenciales. Las leyes esenciales fenomenolgicas son independientes respecto al Derecho natural -legtimo de suyo- y al Derecho positivo. Estn ubicadas en el campo de la ontologa.
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CRTICA A lA FENOMENOLOGA JURDICA
La obra de Wilhelm Schapp intitulada La nueva ciencia del Derecho senderos fenomenolgicos y axiolgicos. Las instituciones civilistas, estudiadas en conexiones de fines y de valores, muestran mayor luminosidad que las conexiones entitativas -ajenas al valor-sealadas por Reinach. Las estructuras jurdicas telelgicas presentan siempre una razn sufuciente, una naturaleza de la institucin. Flix Kaufmann y Fritz Schreier -austriacos refugiados en los Estados Unidos- provienen de la Escuela de Viena pero aplican la fenomenologa alemana a la teora pura de Hans Kelsen. Discpulos de Husserl y de Kelsen, Kaufmann y Schreier se esfuerzan por establecer una lgica formal universal, como fundamen to de todas las ciencias, incluyendo las jurdicas.. Dicha lgica contiene los axiomas bsicos de la teora pura del Derecho, se ocupa de las conexiones esenciales puras -aprehensibles por intuicin eidtica- en el mbito de lo jurdico. De los axiomas jurdicos se desprende una serie de proposiciones formales derivadas. No se trata de formas subjetivas trascendentales -al estilo neokantiano- sino de esencias objetivas formales de lo jurdico, descritas y fundamentadas por la fenomenologa. El monismo metdico de Kaufmann y Schreier es de pura cepa husserliana y -si nos remontamos al pasado filosfico- leibniziana. Las ciencias naturales -apunta Flix Kaufmann- aprehenden el fenmeno observado en relacin a las leyes naturales. Caben dirigirse a las leyes que rigen a los fenmenos naturales o a los fenmenos naturales referidos a las leyes. Tambin en el campo del Derecho hay leyes y hay hechos. El jurista puede captar determinados hechos referidos a leyes o interpretar ciertas leyes en relacin a los hechos. Ciencias jurdicas y ciencias naturales son ciencias dogmticas que aplican leyes. Se da, no obstante, una importante diferencia. Mientras el fsico formula y aplica las leyes formuladas, el jurista se encuentra con leyes que no formula, que le son dadas, y que slo tiene que aplicar. La teora pura del Derecho es una lgica jurdica con supuestos a priori. Persona, conducta y deber son tres elementos esenciales de lo jurdico obtenidos por va fenomenolgica. El deber ser expresa una manera de valorar. Kelsen queda sobrepasado. Fritz Schreier opera con la reduccin fenomenolgica y se encuentra con actos intencionales de conciencia que constituyen el Derecho. Los hechos que encarnan una esencia jurdica importan al Derecho. La relacin jurdica consiste en el enlace de supuesto y consecuencia. El vnculo es el deber ser sancionado. A Fritz Schreier
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le interesa el Derecho posible tanto ms que el Derecho real. Por eso elabora los conceptos jurdicos fundamentales: situacin de hecho, persona, prestacin y sancin. Tras los conceptos jurdicos fundamentales vienen las formas jurdicas fundamentales. El hecho, la persona, el Derecho subjetivo, la prestacin, la sancin y el Estado son estudiados por Schreier, mediante operaciones lgico formales. En su obra Concepto y formas fundamentales del Derecho, Fritz Schreier sostiene que el fin de la ciencia no es la generalizacin -llegaramos a un concepto vaco, dotado de mxima comprensin y mnima extensin- sino la axiomatizacin. "As como la geometra no puede definir el espacio ---dice Schreier- la Ciencia Jurdica no puede definir el Derecho". Si la definicin del Derecho es metajurdica, qu misin le resta al jurista? "Nuestra tarea -responde Schreier- consiste en buscar los principios supremos del Derecho." 79 Slo con el auxilio del anlisis fenomenolgico podemos captar los principios supremos del Derecho, deslindando los "elementos formales condicionantes" de los "materiales determinados". La esencia del Derecho se nos muestra en ciertos principios supremos. Pero el orden jurdico particular, en muchos de sus postulados trasciende los principios eidticos. Qu naturaleza presenta la "subordinacin formal" entre elementos condicionantes y elementos condicionados? He ah un campo para el anlisis fenomenolgico. Pero el anlisis fenomenolgico opera sobre algo ya existente. Para F. Schreier no cabe un Derecho natural, porque la validez de la norma jurdica no es independiente de la formulacin del legislador. De la extensa gama de normas posibles, el legislador slo otorga validez a unas cuantas. El Derecho posible est constituido por puras formas vacas que habrn de llenar las distintas proposiciones para convertirse en Derecho real. La fenomenologa por su propia consistencia es incapaz de llegar a un sistema de Filosofa jurdica. Su valor inestimable reposa en los finos anlisis de las realidades jurdicas. En su ensayo de esttica a manera de prlogo, Jos Ortega y Gasset -<:on la perspicacia que le era habitual- advirti la ilusoriedad de una pretendida eliminacin de lo ejecutivo. No hay yo-conciencia (fenomenolgicamente reducido) sino un yo-ejecutivo (plenamente real) que opera con pasadas imgenes -que tambin fueron reales- de su yo-ejecutivo. La realidad -nuestra vida en tanto que se ejecuta- aparece ineludiblemen te en la conciencia. El yo no se puede convertir en imagen de s mismo, clasificndolo y poniendo entre parntesis su realidad.
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Fritz Schreler, Concepto y formas fundamentales del derecho, Losada, Buenos Aires,
1942.
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"Mientras se est ejecutando el acto vital mo de ver el ciprs, es ste el objeto que para m existe; qu sea yo en aquel instante constituye para m un secreto ignorado." 'o Y lneas delante observa lcidamente: "Esta subjetividad slo existe en tanto que se ocupa con cosas... Ms claro: el estilo procede de la indivudualidad del 'yo', pero se verifica en las cosas."" La reduccin fenomenolgica y la conciencia trascendental de Husserl y sus discpulos chocan contra la realidad de un "ser-en-el-mundo" que se ocupa con las cosas y convive con las personas. Y este Sein-in-der-Welt no puede "tajarrearse", ni eliminarse, ni ser puesto entre parntesis, a menos de evaporar la realidad y la propia y espectral conciencia trascendental husserliana. La fenomenologa jurdica de Reinach, Schapp, Kaufmann y Schreier manejan afirmaciones a propri ayunas de sentido tico y ciegas de Derecho natural. El fundamento de los axiomas y las conexiones jurdicas esenciales queda flotando en el mundo etreo de una abstracta e inexistente conciencia pura. No hay pautas seguras de valoracin, para dictaminar sobre la justicia o injusticia de un Derecho positivo porque se ha renunciado a la ontologa del hombre y de la sociedad. El sistema de proposiciones de los fenomenlogos no coincide con los diversos Derechos positivos, y no quiere aceptar un Derecho natural. La fenomenologa de los actos intersubjetivos puede ser aprovechada ms por la Sociologa que por el Derecho. Las exigencias de la justicia no se satisfacen con una lgica de tipo enunciativo. El reconocimiento y sumisin al Derecho no proviene de una conexin esencial a priori, sino de criterios de razonabilidad y de valores -justicia, seguridad y bien comn- que los hombres acatan. Parafraseando a mi maestro Xavier Zubiri podra decir: hay actos jurdicos, pero no hayconciencia jurdica. El Derecho no es "intencin-de" sino actualizacin de SU objetivo (realizacin de los valores jurdicos). Ser y deber-ser son dos momentos de la realidad. Los fenomenlogos -como Kelsen y los neokantianos- han descoyuntado la realidad jurdica y la realidad jurdica se les ha ido para siempre de las manos.
25. LA FENOMENOLOGA JURDICA EXISTENCIAL DE LUYPEN
An no ha sido valorada en nuestro medio -porque apenas si es conocida- la obra del filsofo holands W. Luypen intitulada Fenomenologa del Derecho natural. Para conocer mejor el pensamiento
80
III
Jos Ortega y Gasset, Obras completas, volumen VI, Ed. Revista de Occidente, p. 260. Ortega. op. cu., p. 2 6 3 . ,
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iusfilosfico del pensador neerlands, recomendamos la lectura del libro Fenomenologa Existencial (Edicciones Carlos Lohl), que fija su posicin singular dentro de la escuela fenomenolgica. Luypen no quiere especular en las nubes, ni huir de la realidad, ni construir una filosofa desvinculada del mundo. Porque quiere pensar con fidelidad a la vida, el filsofo holands adopta el mtodo de Husserl pero se aparta de su idealismo. Prximo a Heidegger en su analtica existencial, W. A. Luypen no se queda en la finitud del ser. "No hay escapatoria: el ser; es por lo tanto, tambin su causa es. Esta causa no se encuentra en el universo; por lo tanto, es una realidad que trasciende este universo. Esta caus,a no es algo que tenga su ser, no es un ser participante; por lo tanto es esse a se. Ser por su propia esencia, puro Ser. La causa del ser es ser trascendente."" Nada de extrao tiene que una Fenomenologa existencial testa como la de Luypen llevase a una Fenomenologa del Derecho natural. Las leyes formulan y definen -con mayor o menor dosis de injusticia- derechos concretos. Por qu se deben observar las leyes? "Mi experiencia de mi ser como yojunto-con-otros-yo-en-el-mundo encierra una exigencia de justicia; la coexistencia -adverta Luypen- incluye la conciencia de la justicia.T" La fuente del Derecho la encuentra el filsofo neerlands en el hombre coexistiendo en un mundo comn. No hay Derecho contra la naturaleza, sino frente a los otros hombres. Soy justo en la medida en que acepto mi exclusin a lo que el otro tiene Derecho y de todo a lo que este Derecho se refiere. La justicia es un modo respetuoso de coexistencia. Los derechos del hombre estn asegurados por las penas que defienden al sistema jurdico. La justicia no crea una situacin humana ideal, pero s excluye la barbarie, la guerra, los altercados. Humaniza nuestras relaciones y determina lo que es "conforme a Derecho". Por tener que ser (zu sein) el hombre tiene deberes. A diferencia de las cosas, el hombre es una "relacin de ser" (Seinsverhaltins). y el hombre se llama proyecto como unidad de facticidad y potencialidad. Somos proyecto y ejecucin de proyecto. La justicia es lo que debe de ser. Impide que el hombre se convierta en el lobo del hombre. En este sentido, el imperio de la justicia se debe a causa de la imperfeccin del amor. Mi destino parael-otro exige como mnimo que no ~o destruya. La exigencia mnima del amor se modifica constantemente. Requiere normas legales
112 Wiliam A. Luypen, Fenomenologa existencial, Ediciones Carlos Lchl, Buenos Aires, 1967, p. 69, 83 Luypen, op. c . p. 225.
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e instituciones jurdicas. No hay justicia sin autoridad. Y la autoridad demanda poder. El orden legal puede convertirse -observa W. Luypen- en un peligro para la autntica vida humana. "Los juristas que no son nada ms que juristas son tan peligrosos para el hombre como los bilogos que no son ms que bilogos, pero que, a pesar de ello, se empean en hablar del hombre al nivel correspondiente a su humanidad. Considerado desde el punto de vista ideal de la humanidad, un sistema lega! petrificado y formalista es tan slo un deshecho del amor."'" Graves palabras dignas de meditarsc! Slo que preferiramos cambiar el trmino jurista por el trmino leguleyo. Lo que importa destacar es que "la justicia y los derechos se tienen que considerar no solamente desde un enfoque jurdico sino tambin desde uno antropolgico."" En su Fenomenologa del Derecho natural Wiliam A. Luypen afina y enmienda algunas de las tesis iusfilosficas que haba sentado en su obra anterior: Fenomenologa existencial. "Aunque a veces contenga injusticias, el orden jurdico se establece precisamente para que se pueda hacer justicia; por lo tanto no es dable identificar a la una con el otro."6 La justicia sigue ubicndose en el nivel de la coexistencia humana, pero ahora se advierte que el hombre tiene un implcito "conocimiento de la esencia de la justicia" y que este misterioso conocimiento es el propio hombre. La justicia se nos' presenta como lucha contra la inhumanidad. "El Derecho del otro es el mnimo de mi 's' a su subjetividad, un 's' que exige mi existencia como 'tener que ser para el otro', como 'deber' al nivel de la coexistencia. Y este 'llamado imperativo' no es algo que venga de afuera, sino <fue soy yo mismo."87 Obsrvese que el Derecho natural se concibe como un "Derecho esencial" inmerso en la naturaleza humana, en la "esencia" de la coexistencia. El Derecho cobra una inusitada importancia: si no ejecuto mi "tener que ser para el otro" no soy hombre a! nivel de mi autenticidad. "Los derechos naturales son derechos encerrados en la verdad, como desocultamiento, de la esencia de la coexistencia." 88 El positivismo jurdico pretende resolver el problema de la perplejidad humana a base de seguridad, sin reparar que la ley sola jams garantiza la humanidad y que el propio orden positivo tambin puede ser inhumano.
.. tu, p. 242. ee tu. pp. 242-243.

Wiliam A. Luypen, Fenomenologa del derecho natural, Ediciones Carlos Lohl, p. 151. Luypen, op. ce. p. 191. '" !bid., p. 191.
86 87
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El Derecho y la justicia -no hay que olvidarlo- son meros correlatos del mnimo del "s" del hombre a su semejante. Luypen no quiere sucumbir a la tentacin de confecionar un "catlogo" de derechos naturales. Sabe que la verdad es inmutable en cuanto es verdad, aunque se desoculta histricamente. La verdad es intersubjetiva y transhistrica, Consiguientemente, puede hablarse de la transhistoricidad y de la intersubjetividad del Derecho natural. Correlato mnimo del amor, el Derecho natural cambia constantemente sus lmites porque el propio amor no reconoce lmites. Tratase de una historia sin fin. Dndose cuenta de la falta de precisin que entraan las afirmaciones que anteceden, el autor trata de evitar el peligro de relativismo, apuntando que "hay un punto de vista desde el cual se puede decir que el Derecho natural sea una historia sin fin, el 'ya' de la exigencia inicial de lajusticiajams puede ser destruido por el 'ahora' de esa misma exigencia"." Preocupado por acabar con la inhumanidad del "lobo" en el hombre, Luypen no se cuida de desentraar los principios evidentes, supremos e inmutables del Derecho natural. El orden jurdico vigente es la barrera que se opone permanentemente a la accin del "lobo" en el hombre. El carcter normativo se deriva del "tener que ser" que es la coexistencia. Pero, cul es esa objetividad, esa validez independiente del capricho humano que constituye el Derecho natural? En vano esperaremos la contestacin del Dr. Luypen. Porque no basta apuntar que el Derecho es un mnimo de amor dentro de una sociedad particular, si no se determina la consistencia de ese mnimo de humanidad.
26. EL
EXISTENCIAUSMO JURDICO ALEMN
Era de esperarse que el existencialismo y la fcnomenologa existencial fecundasen la Filosofa del Derecho. Pero antes de que surgiese en Alemania una vigorosa Filosofa jurdica de signo existencialista, en los pases de habla castellana -justo es decirlohaba aparecido la Filosofa del Derecho Luis Recasns Siches, de Luis Legaz y Lacambra y de Carlos Cossio, en donde es advertible la inspiracin en la Filosofa de la existencia (Heidegger, Ortega, Jaspers) , sin mengua de la originalidad de los filsofos del Derecho hispanohablante.
"bid.. pp. 216-217.
299
Rasgo comn en los iusfilsofos existencialistas en Alemania es el considerar los problemas jurdicos desde la existencia del hombre y desde el fundamento del ser. La vida se realiza en decisiones humanas dentro de circunstancias histricas. La dialctica de la decisin se da en situacin y en circunstancia, con actitud valorativa crtica. El ser-en-el-mundo se ha vuelto problemtico y es menester ubicarse en el horizonte temporal, emprendiendo una crtica de la poca. La realidad histrica y social sirve como punto de partida a la observacin crtica, para formular un orden jurdico viviente que conjuga existencialmente valores sociales y personales (Thomas Wrtenberger). En el esclarecimiento de la existencia, el hombre no encuentra suelo firme en su vida y busca, en la trascendencia, un sentido ltimo. La trascendencia nos envuelve y somos, en cuanto existentes, "relacin a la trascendencia". La trascendencia -que nunca puede convertirse en objeto- nos habla en lenguaje cifrado. Sus signos brillan en el universo. La comunicacin de ideas y sentimientos demanda un orden externo de convivencia pacfica. No podemos comprender la esencia del Derecho -apunta Jaspers- si no es por las decisiones individuales y conscientes que afirman al hombre. De ah la significacin mediata del orden jurdico. El Derecho adquiere vida si los ciudadanos conciben existencialmente las normas. Los derechos humanos, condicin sine qua non de la decisin existencial, son exigidos en una ordenacin por todo hombre responsable. Alfred Vedros ha destacado algunos principios bsicos de la Filosofa del Derecho y de la Poltica bosquejada por Karl Jaspers -poco conocidos y estudiados por los juristas- que nos permitimos resumir en la forma siguiente: 1. La libertad -Derecho fundamental del hombre- se da en coexistencia. Cada uno puede aislarse respecto de los dems (libertad negativa), aunque moralmente -por imperativos de razn y de amor- deba abrirse a los otros (libertad positiva). 2. La proteccin contra la violencia -garantizada en el Estado de Derecho- y la facultad de hacer valer la propia conviccin y la voluntad -posibilitada por la Democracia- es una doble y legtima proteccin de todo ser humano. 3. La libertad se cumple mediante la superacin de la violencia por el Derecho. 4. La intangibilidad del Derecho personal pertenece al Derecho que lucha por subordinar el poder y alcanzar su finalidad por la democracia. . 5. El dilogo pblico ilimitado -sin injurias y calumnias- conduce a la formacin de voluntad.
300
6. Libertad poltica -histricamente hablando- es Democracia. 7. Los partidos polticos encauzan las elecciones y forman las lites polticas. 8. No hay tcnica democrtica sin estilo democrtico de convivir. 9. La libertad poltica -que no es meta final para el hombredebe posibilitar las restantes libertades humanas. 10. La poltica slo se ocupa de un plano inferior -la existencia emprica- y no afecta la libertad interior, la creencia y el espritu del ser humano. 11. El sen tido para las formas y las leyes, las normas del trato social, la consideracin y ayuda, el respeto constante al Derecho de los dems y al compromiso contrado, la no opresin de las minoras constituyen un ethos que salvaguarda la libertad. 12. Para mantener la libertad no existe maquinaria absolutamente segura. En los regmenes libres la preocupacin por defender la libertad -incluso contra las mayoras temporales- es esencial. Porque no debe haber libertad para destruir la libertad. 13. No existe una condicin de libertad poltica definitiva. Democracia significa camino libre para que cada cual llegue a valer segn su capacidad y merecimientos. El Estado de Derecho garantiza esta posibilidad mediante formas jurdicas. 14. El nico camino hacia la Democracia se halla en el pueblo mismo. 15. La libertad est siempre a la defensiva, porque est en peligro constante. 16. La disyuntiva se impone: O elegimos la libertad, partiendo de la creencia en Dios y con la conciencia de los deberes de la dignidad humana, o nos abandonamos a la pasin nihilista y a la destruccin en nuestra esencia humana por otros hombres. Si cabe hablar de un Derecho natural en Karl Jaspers, proviene de la condicin humana y se presenta en formas histricas concretas. Martn Heidegger -el ms insigne filsofo de la existenciaparte de un Sein-in-der-Welt abierto al ser. El hombre-escucha espera la palabra del ser que viene de lo oculto y se descubre como verdad (aletheia, griega). La moral nada puede -como doctrina y exigencia- si no permanecemos abiertos al ser. El ltimo Heidegger postula una filosofa del ser y no una filosofa del yo, una filosofa auditiva y no un pensamiento constructivo. Aunque apenas si alguna vez se ha ocupado Heidegger de problemas jurdicos, no han faltado egregios iusfilsofos que aprovechen su pensamiento para proyectarlo a la Filosofa del Derecho. Verdross nos recuerda un interesante prrafo de su Carta sobre el humanismo: "Solamente... del ser pueden pro-
301
venir las seales de aquellas indicaciones normativas que tienen que convertirse en las leyes y reglas de conducta de los hombres. Sealar se llama en griego nemein. Nomos no es slo la ley, sino que originalmente significa la seal oculta en la providencia del ser.... Solamente esa seal puede producir un orden obligatorio; todo lo dems es una pura creacin de la razn humana". Acaso se refiere Heidegger al Derecho natural, a la lex aetema? El propio autor de Ser y Tiempo ha dicho que el "ser" no se identifica con Dios. Pero entonces surge otra pregunta: cmo puede damos una seal algo impersonal? Marcic -uno de los ms fieles intrpretes de Heidegger- observa que "Dios es algo ms que el ser y que todo lo que existe". No obstante, la pregunta sobre el ser es primaria y la pregunta sobre Dios es secundaria. La lex aeterna se refleja en el espritu humano. "Del ser parten las seales, las nomoi hacia el hombre determinando su existencia." Los mejores desarrollos del existencialismo alemn, en el campo de la Filosofa del Derecho, se encuentran en Werner Maihoffer, Erich Fechner, Georg Cohn y Hans Welsel.
27.
EL EXISTENCIALISMO JURDICO DE WERNER MAIHOFFER
En 1954 aparece en la Editorial Klostermann de Frankfurt am Main el libro de Werner Maihoffer Recht und Sein -s-Prolegomena zu
einer Rechtsontologie (Derecho y Ser -Prologmenos para una Ontologa juridica). Dos aos ms tarde publica, en la misma ciudad de Frankfurt, su obra Van Sinn menschlicher Ordnung (Del sentido del orden. humano).
Cul es el lugar y el sentido del Derecho en la Filosofa existencial? He aqu la cuestin primordial en el pensamiento de Maihoffer. La ontologa -siguiendo a Heidegger- puede y debe presentarse desde el ngulo de la temporalidad. El Derecho es una regin del ser. La ontologa regional de lo jurdico versa sobre lo intrahumano, sobre lo cotidiano. El trnsito de lo interior a lo exterior -exterioridad existencial- nos suministra la "objetivacin", la forma social en situacin mundanal. El yo y los "otros" entrelazados por el imperativo social utilitario restan autenticidad a la persona. Al actuar en sociedad, la persona representa tipos comunales, mostrencos -padre, propietario, causante del impuesto sobre ingresos mercantiles--- y se enajena ineludiblemente. Estamos "arrojados" a un mundo comn, con exigencias jurdicas igualitarias que se oponen a la singularidad incanjeable de cada ser humano. Lo jurdico se presenta a Maihoffer como "modo de inautenticidad", "indiferencia", "deficiencia" de existencia autntica. Estas consideraciones las haban realiza-
BIBlIOTEC:A
EA.~rrADDE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAL~ U.A.N.L.
302
do, con bastantes aos de anterioridad, Jos Ortega y Gasset -en su curso sobre El Hombre y la Gente- y Luis Recasns Siches -en su libro Vida humana, Sociedad y Derecho--. El profesor de la Universidad de Wrzburg presupone, sin demostracin alguna, que todo 10 que no sea vida en soledad o vida inter-individual es existencia inautntica. Pero por qu razn 10 social -que brota del ser mismo del hombre- ha de estar condenado a ser un "modo de inautenticidad"? Acaso el trnsito de 10 interior a lo exterior no puede ser autntico? El hombre consciente de su dimensin jurdica asume sus derechos y sus obligaciones, reconoce la insoslayable necesidad de un orden jurdico vivido. No veo razn alguna para decretar inautntico todo lo que se refiere a formas sociales. Si vivir es estar en situacin y en circunstancia en el mundo, cmo eludir la autenticidad del mundo jurdico? Ciertamente el mundo jurdico es apenas una ontologa regional que no niega el ser existente en tanto que existente. Pero esta distincin nunca nos debe llevar al menosprecio de lo que constituye un medio indispensable para la cabal realizacin vocacional de la persona humana. Ni Ortega ni Heidegger aciertan -dicho sea con todo respeto- al caracterizar todo 10 social como modo inautntico de ser. Habra que decir -para ser ms preciso- que el peligro de inautenticidad se esconde en el mbito de 10 social. Eso es todo. Lo que me parece ms positivo de Werner Maihoffer es el haber puesto de relieve el sentido existencial del Derecho. Claro est que la pura existencialidad nos podra conducir a un aventurismo irresponsable. Si no inteligimos 10 esencial no podemos concebir el Derecho natural. Y si no podemos concebir el Derecho natural, el pretendido Derecho positivo se nos convierte en una pura expresin de fuerza del gobernante en turno. Estamos de acuerdo que las indicaciones normativas provienen del ser. Pero no de un ser que es pura luz impersonal sin sostn entitativo, sino del ser humano en su cabal naturaleza individual y social. Otra cosa sera "idealismo de la significacin", providencia del ser impersonal. La existencia, la intuicin del ser existencial, tiene la primaca sobre la esencia, como el acto precede a la potencia. Pero eso no significa que se destruyan o supriman las esencias. Todo lo contrario, la existencia implica las esencias o naturalezas y con ello salva la inteligibilidad. Porque existencias sin esencias es algo impensable y por ende imposible. Yo dira que la existencia del Derecho se muestra incorporada o realizada en instituciones jurdicas, en derechos subjetivos, en deberes y en el Estado. La historia del Derecho slo podr decirnos 10 que le acaece al Derecho, mas nunca 10
303
que el Derecho es. Porque una cosa es describir los fenmenos jurdicos y otra cosa es aprehender y no se realiza porque s -la gratitud perfecta de Sartre es imposible-, sino que tiene una especfica intencionalidad hacia la justicia, la seguridad y el bien comn. Toda existencia tiene sentido, es creadora de sentido. Pero este sentido es discurso sobre el ser y sobre el ser humano en particular. En mi libro Existencialistas y Existencialismo 00 he afirmado que "esencia y existencia son ontolgicamente inescindibles. El ser es una sntesis de esencia y existencia. Usar el nombre de existencialismo para negar las esencas es fraude y es usurpacin". No podemos encarnizarnos con la finitud de las situaciones jurdicas y complacernos, hasta la exasperacin, con el lado cambiante del Derecho. Sin un Derecho natural permanente, cmo historiar el mismo Derecho positivo? Casi todos los grandes iusfilsofos han cultivado, a la par, la Filosofa Poltica. El caso de Werner Maihoffer confirma la regla. En un reciente estudio intitulado Die Wrde des Menschen al, Zweeck des Staates'" el profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad de Wrzburg analiza la garanta constitucional de la dignidad humana en la Repblica Federal Alemana, la necesaria relacin entre la dignidad humana y el Estado de Derecho, la libertad como condicin del "ser ah" de la dignidad humana, el nexo entre la dignidad humana y el Estado social de Derecho, el bienestar y la justicia como condicin de la dignidad del hombre para concluir armonizando el Derecho del Estado y la dignidad humana. He aqu sus ltimas palabras: Das Recht ist ei.gentilich nicht als Kritik, so sagt schon Gottfied Keller. Kritik der Verhltnisse der Geseleschaft mit den Mitteln des Rechts auf ihre bereinstimmung oder Nicht-berei.nstimmung (sofgen wir zusammenfassend hinzu) mil der Wrde des Menschen als Zweck des Staates.02 Traduzcamos: "El Derecho no es, propiamente, como la crtica, as lo ha dejado dicho Gottfied Keller, Crtica de la proporcionalidad de la sociedad con su medio del Derecho, en su concordia o no concordia (as lo asentamos resumidamente con antelacin) con la dignidad del hombre corno meta del Estado". Esta tarea -aadamos por nuestra cuenta-' es eminentemente existencial y tiene que ser realizada peridicamente.
90 Agustn Basave Fernndez del Valle, Exstencialstas y existencalismo, Coleccin Oro de la Ed. Atlntida, Buenos Aires, 1958, p. 162.
!1l Werner Maihoffer, La dignidad del hombre como objetivo de los Estados, publicado en alemn por la Universidad de Granada, en los Anales de la Ctedra Francisco Surez, Nm. 12, fascculo 2 9 , 1972. ~2 Mahioffer, op. cu., p. 62.
304
28.
EL EXISTENCIALISMO JURDICO DE
HANs
WELZEL
Hanz Welzel, profesor de la Universidad de Bonn, ha revelado su agudeza y su mesura en una obra -bien conocida por los especialistas en la materia- que no ha sido suficientemente valorada. El libro lleva un ttulo y un amplio subttulo bastante significativo:
Naturrecht und Materiale Gerechtigkeit -Problemgeschichtliche Untersuchungen als prolegomena zu einer Rechtsphilosophie- (Editorial Vandenkoeck & Ruprecht, de Cotinga), incompleramcn te traducido al castellano.
La omisin, en este caso, es importante. El autor ha querido ofrecernos su existencialismo jurdico en una pesquisa histrica. He aqu la traduccin completa: Derecho natural y justicia Material Investigacin de
la problemtica histrica como prolegmenos para una Filosofa del Derecho.
Desde las primeras lneas, Hans Welzel se pronuncia contra el esencialismo del Derecho natural antiguo. "En la idea de un Derecho natural, la regulacin humana de la conducta y el orden natural aparecen radicalmente separados. Aqulla no se deriva orgnicamente de ste, sino que ambos son tenidos como dos polos distintos, e incluso como una contradiccin.r' " Si esta aseveracin se limitase al Derecho natural griego, nada tendramos que objetar. Entre los griegos, la regulacin humana de la conducta estaba inserta en las mismas leyes del ser. Nomos y Physis constituan una unidad esencial. Pero con los sofistas surge el problema de saber si la naturaleza humana es algo unvocamente determinado o determinable, desde la cual pueda llegarse a la idea del Derecho. Los intentos de dar una respuesta a esta pregunta han escindido radicalmente desde un principio la doctrina del Derecho natural. El profesor de la Universidad de Bonn nos habla de una anttesis en tre un Derecho natural "ideal" y un Derecho natural "existencia]". Para el Derecho natural ideal -advierte Welzel-, la esencia del hombre se determina partiendo de la razn, del lagos; el hombre es un ser racional y social, un animale rationale et sociale. Para el Derecho existencial, en cambio, el hombre no es primariamente un ser racional, sino que se encuentra determinado por actos volitivos o impulso de naturaleza prerracional. Para la doctrina ideal del Derecho natural, ste es un orden ideal, eternamente vlido y cognoscible por la razn; para la doctrina existencial del Derecho natural, en cambio, ste se basa en decisiones condicionadas por la situacin concreta
'JS
Hans Welzel, Derecho natural y justicia material, Ed. Aguilar, p. 3.
305
dada o en la afirmacin vital de la existenca.?' Me interesa hacer notar cmo el autor destaca un elemento que cierto iusnaturalismo tradicional pasa por alto: Actos volitivos e impulsos de naturaleza prerracional, decisiones condicionadas por la situacin concreta dada y afirmacin vital de la existencia. Pero no veo la necesidad de formular una anttesis tajante e inconciliable entre estos elementos y la naturaleza o esencia racional y social del hombre que autorizan a hablar de un orden ideal -al menos en los primeros principioseternamente. Tengo la impresin de que Hans Welzel pas demasiado aprisa sobre la doctrina tomista y que desconoci la profundidad y mesura de la escuela iusfilosfica espaola de los siglos de oro, que supo conjugar los elementos del "Derecho natural ideal" y los elementos del "Derecho natural existencial". Nos parece que se generaliza demasiado cuando se afirma: "Desde un principio, el Derecho natural haba vivido de la tensin entre idea y realidad, y, por eso, al convertirse en realidad, ceg la fuente de la que, hasta entonces, haba extrado su fuerza. Despus de haber salido a la liza con la pretensin de crear un Derecho vlido para todos los pueblos y todos los tiempos, haba terminado por convertirse en un cdigo austriaco, prusiano, francs. El Derecho natural pareca as haber sido refutado por la realidad, sin que fuera precisa ms polrnica.r'" Si estas palabras se refiriesen exclusivamente al Derecho natural racionalista del siglo XVII, que pretendi convertirse en un Cdigo detallado de normas, estaramos plenamente de acuerdo. Slo que el autor no restringe su afirmacin. Por eso, aplicada al Derecho natural suareciano, por ejemplo, que distingue entre Derecho natural perceptivo y Derecho natural dominativo y que acoge las circunstancias de tiempo y de lugar, la afirmacin de Welzel carece de sen tido. Para Hans Welzel, la positividad, es decir, la determinacin y la imposicin real, constituye una conquista conceptual permanente porque se trata de un momento esencial del Derecho. Advirtase como ahora admite un momento esencial. Esencial porque "slo el orden que posee fuerza conformadora de la realidad es Derecho, y el orden ms ideal, que no posee esta fuerza, no satisface la ms elemental presuposicin del concepto del Derecho."?" En esta ocasin, el autor alemn no distingue entre coaccin y coercibilidad, entre lo que es un elemento de esencia y lo que es una propiedad. El Derecho tiene
!Ji
Welze1,
op.
cit., pp. 5 Y 6.
" tu,
p. 207. '" iu, p. 211.
306
como propiedad la coercibilidad pero no es esencialmente coactivo. Primordialmente es direccin y no coaccin. La mayora de las veces se cumple voluntariamente. La coaccin viene desde fuera y se le asocia. Sin embargo, la coaccin resulta a veces imposible y otras veces inoportuna. Por eso se siente precisado a concluir: "Para el Derecho natural, esta idea trajo consigo la pretensin de ser Derecho. El Derecho natural es slo una parte del concepto del Derecho, a saber: Su elemento ideal-normativo. La teora del Derecho natural tena, por eso, que transformarse en una teora del Derecho JUsto', en Filosofa del Derecho y Etica jurdica que no ha perdido ni perder nunca su carcter jurdico, mientras haya que descubrir en la alteridad -elemento esencial de lo jurdico- los principios materiales del recto obrar social." El existencialismo que nivela todas las formas de comunidad a formas de la existencia inautntica de masas, no puede apreciar debidamente los contenidos de la vida social y del Derecho. "A ello se aade, en la Filosofa existencial, la gran dificultad de llegar a un orden objetivo, de validez general, partiendo de su peculiar concepto de la verdad." El voluntarismo de Carl Schmitt --confiar a un poder poltico existente la ltima decisin acerca de lo bueno y de lo malo para todos- parece ser la nica salida del existencialismo para llegar a un orden general y supraindividual. Pero ahora resulta que Carl Schmitt ha convertido su volun tarismo decisionista en una ontologa de las formas entelquicas. Y la problemtica del Derecho natural comienza de nuevo, Welzcl trata de avanzar a travs de la filosofa existencial. La decisin existencial contiene un sentido intemporal, un cierto valor absoluto, pese a toda contingencia. Los fines del obrar residen en bienes concretos y no en valores abstractos. Y estos bienes concretos estn en "consonancia" con otros bienes. Dios es un Bien concreto. Existen ciertos datos ontolgicos fundamentales a los que se halla vinculada toda posible valoracin jurdica.
29.
EL EXISTENCIALISMO JURDICO DE ERICH FECHNER
Algunos iusfilsofos se sienten insatisfechos del "Derecho" en las trgicas experiencias totalitarias y en las crisis subsecuentes que estas vivencias dejan en los espritus. Obsrvese que escribo "Derecho" entre comillas porque me parece que a eso que denominan los totalitarios "Derecho" no es Derecho. La palabra Derecho proviene de directum: Y precisamente los regmenes totalitarios se caracterizan por su ausencia de rectitud. Nunca puede, el autntico Derecho,
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producir la amarga impresin de la injusticia y del desorden. En todo caso, las pocas de crisis son propicias para interrogarse sobre el sentido y valor, sobre las fuentes y los ingredientes del Derecho. El tcnico de la abogaca se contenta con manejar -sin analizarideologas implcitas al servicio de .cualquier propsito. Pero el iusfilsofo no puede quedarse en los asfixiantes linderos de una tecnocracia jurdica hueca de fermento axiolgico. Tal es el caso del Dr. Erich Fechner, catedrtico de la Universidad de Tubinga. Cmo llegar a una definicin total del Derecho? El profesor Fechner adopta el mtodo fenomenolgico, porque no quiere recurrir a enfoques unilaterales, sean positivistas, naturalistas, historicistas o sociologistas. Tampoco desea partir de' una especie de espritu absoluto, a lo Hegel. Prefiere inventariar todos los factores -reales e ideales- que intervienen en el Derecho. Las instituciones jurdicas -cosa que suelen olvidar los idealistas- estn condicionadas por realidades sociales, cambio de tcnicas econmicas y equilibrio de fuerzas polticas. Por ese lamentable olvido, los idealistas caen en un inmovilismo jurdico divorciado del mundo real. Pero los positivistas, naturalistas, historicistas y sociologistas caen en otro error -acaso ms grave- al ignorar los ideales y valores que configuran esencialmente al Derecho. Suprimamos esos ideales y valores, y el Derecho se derrumba. Ahora bien, los escombros -permtasenos utilizar esta metfora- no suscitan acatamiento. Fechner sabe que el ser est formado por estratos sucesivos y jerarquizados, en donde cada capa ontolgica superior -con sus propios principios, categoras y leyesse encuentra soportada por la capa inferior prxima: Lo espiritual en lo psicolgico, lo psicolgico en lo animal, lo animal en lo orgnico, lo orgnico en lo inorgnico. Cada estrato ontolgico representa algo nuevo. El ser tiene un orden 'multiforme. Dentro de esta ontologa, de base hartmanniana, Fechner ubica el Derecho dentro del orden humano que rige las relaciones sociales. Y este orden est afectado por los diferentes estratos del ser. Las proposiciones jurdicas, que no se inventan ni construyen, son halladas y se procede a reelaborarlas. El punto de partida fenomenolgico con su visin estratificada del ser, conduce a Erich Fechner a la definicin total del Derecho natural; pero a un Derecho natural existencial. Su produccin, no muy extensa, es muy selecta: Freiheit und Zwang in sozialen Rechtstaat (1953), Die souologische Creme del Grundrechte (1954), Naturrecht und Existenzphilosophie (1955), Rechtsphilosophie, Soziologie und Metaphysik des Rechts (1956). Ms que en la rigidez absoluta de unos contenidos normativos, el Derecho natural se caracteriza por la conciencia de una objetividad.
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En busca de la solucin mejor, los humanos se esfuerzan extrema y concienzudamente en la ponderacin de todos los datos posibles. De ah la relativa correccin y validez del Derecho natural. La bsqueda de la autntica conviccin jurdica se realiza en situacin existencial concreta, bajo condiciones objetivas y riesgos determinados. Y esta bsqueda se verifica una y otra vez. Nada de mundo absurdo, actos gratuitos, libertad absoluta e individualismo extremo. Erich Fechner se inspira en las ltimas y mejores etapas de Heidegger y en algunas tesis moderadas de Jaspers. Nunca en las doctrinas extremas de Sartre. La libertad del hombre no es una libertad arbitraria, sino una libertad en situacin, una libertad inmersa en el cuadro de las leyes del ser. El hombre decide creadoramente por decisiones aventuradas y prospectivas. Pero hay decisiones que conducen al xito -porque se adecuan a las posibilidades del ser- y hay decisiones que conducen a la catstrofe porque estn fuera de esas posibilidades. Por encima de las libertades est el orden o los rdenes que, cuando son vulnerados, toman su revancha en los resultados. Donde producimos algo nuevo est la objetividad. Las decisiones triunfantes tomadas en el pasado, las decisiones que se mantienen en pie y las predecisiones humanas nos vinculan por lo que suele denominarse la naturaleza de las cosas. Si el ser implica un orden, cabe restablecer un Derecho natural flexible, prudencial, atento a la historia del Derecho y al Derecho comparado. La obligatoriedad de este Derecho natural flexible depender de los estratos de los fenmenos a que se refiera. Los factores econmicos y polticos estn en transformacin constante. De ah un Derecho abierto que tiene que ser continuamente descubierto, investigado y que parte de una situacin de ignorancia y de riesgo. Sin negar las profundas verdades que rescata Fechner para la Filosofa del Derecho de nuestros das, me permito formular algunas observaciones crticas: 1. Fechner subraya en demasa el factor de cambio y de riesgo en el Derecho con un cierto pathos, que ignora el valor fundamen tal de la seguridad jurdica. 2. No apunta Fechner, como debiera, las constantes jurdicas o la estructura permanente del Derecho. 3. No distingue, dentro del orden del ser, el elemento permanente y el elemento cambiante de un Derecho natural flexible. Tras los datos en gran medida cambiantes, Erich Fechner trata de entrever una fuente ltima del Derecho, un orden objetivo ms all de los textos legales vigentes. Ni sumisin incondicional a los hechos, ni Derecho rgido, hiertico, divorciado de la vida. Metafsica y sociologa son caminos complementarios. La Filosofa del Derecho
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debe estudiar los fenmenos jurdicos parciales en conexion social y el contexto existencial; pero investiga, tambin, la necesidad intrnseca del Derecho, la fundamentacin y la crtica de sus formas reales. y en este sentido, es Metafsica jurdica. Al tomar, en su pun to de partida, situaciones dadas, datos sociales presentes, la Filosofa del Derecho es Sociologa jurdica. De otro modo, nuestra disciplina se perdera en lo abstracto y en lo irreal. He aqu los mritos de Fechner, Con verdadera agudeza, Luis Recasns Siches habla de que "Fechner propugna no tanto lo que se ha llamado un Derecho natural con contenido variable, sino ms bien un Derecho natural con un contenido en deuenit", Y el hombre participa, en este Derecho, de manera cognoscitiva y de manera decisoria. Pero yo me pregunto cmo puede devenir lo que deviene -el Derecho- sin una estructura permanente que est por debajo y por encima del devenir mismo. Porque sin un Derecho substante, el Derecho natural con un contenido en devenir resulta ininteligible.
30.
Qu ES EL ESTRUcrURALISMO?
El estructuralismo surge, como tendencia o escuela filosfica en el crepsculo del existencialismo. Algo hay de moda en este nuevo movimiento. Fuera de Francia, no ha logrado gran nmero de adeptos y mayor difusin. El cstructuralismo carece, por ahora, de grandes figuras filosficas. Nace con Claude Lvi-Strauss (un antroplogo) y con Jacques Lacan, Roland Barthes, Louis Althusser, Michel Foucault. Entre los estructuralistas existen diferencias notables por lo que respecta a formacin y lnea filosficas. La revolucin operada en lingstica, ante todo en la fonologa de Tmbetzkoy y jakobson, as como en los estudios de lingstica estructural (Bloomfield, Harris, etc.) sirven de punto de partida para una meditacin filosfica. Levi-Strauss haba advertido a Georges Charbonnier que "todo problema es problema de lenguaje" y que "la verdadera cuestin es el lenguaje".97 No obstante, la antropologa cultural no se limita a copiar la lingstica y la fonologa estructurales. Porque no es lo mismo "un sistema de apelativos" que "un sistema de actitudes". El estudio de Lvi-Strauss no es diacrnico e histrico, aunque no se rechaza la importancia relativa de estos factores; tampoco se trata de estudiar un estado "presente" o "instantneo". Los elementos diacrnicos pueden integrarse sincrnicamente
91
Levi-Strauss, Entreuens avec cloude Leoi-Stmuss. Pars, 1961, Pp- 157 Y 160.
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en estructuras, sin admitir su carcter primordial o condicionante. La razn dialctica es tan slo una extensin de la razn analtica. Marx y Freud le sirven a Lvi-Strauss como importantes precedentes de su investigacin estructural. jacques Lacan habla de un psicoanlisis estructural y Louis Althusser desarrolla estructuralmente el pensamiento marxista de las relaciones econmicas y de las infraestructuras. Por su parte, Roland Barthes estudia estructuralmctne la critica literaria y la produccin artstica. La mxima popularizacin del estructuralisrno se debe a Michel Foucault. En su arqueologa de las ciencias humanas, investiga, "a partir de qu los conocimientos y teoras han sido posibles". Se trata de averiguar las condiciones de posibilidad en la historia de ciertos conocimientos, ms que su valor racional o su perfeccin creciente. Puesto que el hombre mismo es estructural, las ciencias humanas son, consiguientemente, estructurales no histricas. El psicoanlisis y la etnologa engloban prcticamente el dominio entero de las ciencias. En frases hiperblicas y apocalpticas, Foucault vaticina "la muerte de la filosofa" y, lo que es ms grave, la muerte de la historia y del hombre. El ser humano "deja de ser el viejo y constante problema que se crey que fue. El hombre es una invencin cuya fecha reciente exhibe la arqueologa de nuestros pensamientos. Y acaso su prximo fin". 98 Sartre ha dicho que el hombre es "un producto de la estructura pero en tanto que la supera". En el supuesto de que las estructuras hagan al hombre, habra que saber todava que hace el hombre con las estructuras. Estructura indica el plan segn el cual se construye el objeto. En este sentido, estructuralismo como teora, como mtodo trata de poner en relacin lo que se convertir en las partes de un todo postulado previamente. Pero, podemos saber dnde y cmo detenernos? Para totalizar es preciso conocer los elementos separables. El mtodo estructuralista es analtico y totalizador, reconoce, conjuntos organizados, diferencias en una relacin comn segn la cual se definen. La pluralidad de la organizacin supone un arte combinatorio. Es preciso comprender el vnculo que sostiene la totalidad. "La totalizacin no es confusin de las diferencias o repeticin de lo mismo, sino articulacin de totalidades parciales y sucesivas." 9'J "Podemos insistir sobre el factor dinmico, productivo, que est ligado a la filosofa de las estructuras. En la ciencia como en el arte el dilogo entre el esp9B Michel Foucault, Les mots el les cnoses. Pars. 1966, p. 398. sa Jean Poiullcn, Problemas del estructuralismo, "Un ensayo o definicin", Ed. Siglo
XXI. p. 18.
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ritu Y la realidad implica una laguna inicial que se colma mediante la invencin de los modelos y de los campos de operaciones. No se puede suponer que el pensamiento refleje una experiencia totalmente constituida, ni que disponga con pleno Derecho de las formas que hacen a la experiencia posible o vlida: Sera una imagen muy pasiva o muy terica de la vida de la mente." 100 "Slo est estructurado el arreglo que responda a dos condiciones: Que sea un sistema regido por una cohesin interna; y que esta cohesin, inaccesible a la observacin de un sistema aislado, se revela en el estudio de transformaciones gracias a la cuales se encuentran propiedades similares en sistemas en apariencia diferentes." 101 Hemos trado a colacin estos tres textos de Poiullon, de Mouloud y de Lev-Strauss para mostrar cmo, a pesar de las diferencias de formacin y de lnea, puede hablarse de un comn denominador en el estructuralismo, Nuestro tiempo requiere, imperativamente, la sntesis de historia-Ihistoricismo), y estructura-(estructuralismo). La realidad desborda a toda estructura, a todo sistema preconcebido. Pero, cmo decir que el hombre no tiene naturaleza, sino historia? Sin una estructura permanente del hombre, sin mengua de su historicidad, cmo historiar lo historiado? Al acercarnos personalmente a las principales corrientes 'filosficas no hemos podido dispersarnos de contrastarlas con la verdad, con nuestra verdad. Hacer apologa de los errores o callar verdades, cuando stas vienen al caso, es carecer de honestidad intelectual y traicionar a la inteligencia. He querido, en el examen crtico de las ms destacadas doctrinas filosficas de nuestro tiempo, cumplir con el deber que impone "la responsabilidad de la voz". Cargo con la responsabilidad personal de mis objeciones a la obra de egregios filsofos contemporneos, dichas por lo dems, con todo respeto y hacindoles toda la mesura. Vivimos, por fortuna para ustedes y para m, en un mundo libre que posibilita el dilogo en el cual el filsofo habla "como hombre a otros hombres, sin la pretensin de ensear o dirigir, sino slo con aquella mucho ms modesta y fundada, de poner a disposicin de los dems, para que eventualmente se sirvan de ellos, ciertos esclarecimientos sobre las experiencias humanas fundamentales, que l mismo, en gran parte, debe a la obra y al trabajo de los dems" (Abbagnano). Ciencia comprometedora de la realidad eterna, la filosofa avizora la verdad que la trasciende y
\00 Nol Mouloud, Reflexiones sobre el problema de las estntcluras, en el volumen en colaboracin estructuralismo, Ediciones Nueva Visin, Buenos Aires, p. 23. 11'11 Claude Levi-Srrauss, Elogio de la antropologia, Cuadernos de Pasado y Presente, Crdoba, Argentina, pp. 33-34.
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la gua. Es en esta verdad del ser, precisamente, en la que alumbra sus explicaciones fundamentales. Si la filosofa es la forma ms alta de la experiencia humana totalmente racionalizada, filosofa y vida son, en el fondo, una misma cosa. Quienes se creen emancipados de cualquier filosofa, menospreciando el rigor de la disciplina y las aportaciones de sus ms ilustres representantes, no pasan de ser -al fin animales racionales- "filosofillos" diletantes, constructores de vanas especulaciones que -dicho sea con implacable sinceridad- salen sobrando. Hoy como ayer -y acaso la circunstancia de este siglo sea ms apremiante que la de los siglos pasados- el imperativo socrtico: Gnoseete ipsum conserva toda su vigencia. As lo pensamos, por lo menos, quienes entendemos la filosofa como un imprescindible menester de ubicacin y de autoposesin.
31. EL ESTRUcrURALISMO JURDICO
Toda regulacin jurdica presenta una forma o estructura lgica. y toda estructura --cualquiera que sea el contenido o materia- es siempre bilateral o multilateral. Mientras en la moral la regulacin es unilateral, imperativa, sin que exista persona humana autorizada para reclamar el cumplimiento del deber; en el Derecho el simple deber se convierte en deuda y la reglacin se torna imperativo-atributiva. Con su acostumbrada claridad y perspicacia, Giorgio del Vecchio advierte la distincin entre el tipo de regulacin moral y el tipo de regulacin jurdica. Las valoraciones jurdicas implican siempre una referencia transubjetiva. Lo que un sujeto puede jurdicamente lo puede frente a los dems: "La norma tica, en el primer sentido, es norma slo para el sujeto; esto es, el precepto moral indica una directriz slo para aquel que debe obrar. Y aunque a veces tambin el comportamiento del sujeto al cual se dirige la norma, tenga efectos sobre otros, stos, sin embargo, no reciben de aqulla ninguna indicacin acerca de su propia conducta o modo de obrar. Por el contrario, en el sentido jurdico las determinaciones del obrar son siempre bilaterales y estn concatenadas; la posibilidad subsiste por una parte, en cuanto subsiste la necesidad correspondiente por la otra (esto es, el deber de no impedir); y lo mismo, viceversa. Cada uno de los trminos extrae del otro su sentido y eficacia." 102 Mucho an tes que el jurista ruso L. Petrasisky hablase de bilateralidad en el
102 Giorgio del Vecchio, Filosofa del derecho, 2' ed., t. 1, traduccin castellana de Luis Recasns Siches, UTEHA, p. 414.
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Derecho, Santo Toms de Aquino haba expresado inequvocamente el atributo de alteridad como propio del fenmeno jurdico. La Moral -dicen las escolsticos- es ab agenti, el Derecho ad alterum. Henrich Henkel -uno de los ms penetrantes iusfilsofos de la actualidad- ha hablado, recientemente, de una fuerza normativa del ser. "Las 'cosas', entendidas en base a las leyes del ser, exigen del hombre actuante un comportamiento que est conforme con el orden que les es inmanente, que se les trate de una forma determinada; y asimismo exigen del que quiere regular el comportamiento humano con proposiciones jurdicas que introduzca en la norma jurdica de comportamiento el orden ontolgico inherente a las 'cosas' -siempre que ello sea compatible con las metas y fines jurdicos-." 103 La ley del ser, constatada como elemento ordenador jurdicamente relevante, supone que "en los fenmenos de la realidad estn contenidas conexiones de orden que pueden co-fundamentar perfectamente el contenido de una norma jurdica de deber ser, si bien slo como preformas, elementos de construccin, estructuras jurdicas o como se les quiera llamar" .104 Las estructuras sirven de base a la regulacin jurdica. Pero en definitiva, la regulacin jurdica se obtiene mediante un proceso creador orientado a las metas y fines fundamentales. Sobre los datos previos se pone de manifiesto el factor ideal del Derecho, el "dato a cumplir" por el Derecho. Factores reales e ideales de la, formacin del Derecho son aspectos de un objeto unitario e indivisible. Ya Welzel haba llamado la atencin sobre el hecho de las "estructuras lgico-reales" que encierra la regulacin del Derecho y que influye esencialmente en el contenido de las normas. Estas estructuras pertenecen a la esfera de las leyes ontolgicas y se presentan en el transcurso del proceso de conformacin del Derecho. Henkel afirma: "Al comienzo existe siempre el plan jurdico de regulacin que en su sentido y meta hace ya preciso, muchas veces, importantes decisiones jurdicas de valor y fin ... Todo plan abarca un determinado sector de objetos del ser al que se refiere su regulacin. Es en virtud de esta relacin que penetran en el campo de visin aquellos objetos que contienen estructuras lgico-reales. Al hacerse relevantes para la regulacin jurdica determinandos objetos del ser, las leyes del ser en ellos contenidas desarrollan su accin sobre el Derecho. Respecto de las estructuras lgico-reales, esto significa que ellas sealan
10:1 Henrich Henkel, Introduccin a la filosofa del derecho. Biblioteca Poltica Taurus, Madrid, 1968, p. 272. 1.. Henkel, op. ce, p. 273.
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ahora a la solucin jurdica una determinada direccin y un determinado camino que ha de ser aprehendido y consecuentemente mantenido en la regulacin concreta. La regulacin jurdica encuentra, pues, en las estructuras lgico reales firmes puntos de apoyo, a los que se puede orientar tambin el que aplica el Derecho. La reflexin sobre ello hace comprensible la estructura de normas en las relaciones esenciales de sus objetos y permite conocer sus fundarnentos." 105 El mismo autor pone como ejemplo la tarea reguladora de formacin de un tipo jurdico-penal de delito que presupon~, antes que nada, la decisin jurdica sobre el contenido criminal de lo injusto. Se trata de saber si el comportamiento en cuestin es digno de pena y necesita esa pena. Adems de una decisin de valor conforme a los cri terios del orden social de valores, se requieren consideraciones poltico-criminales de cuyo resultado surge el plan de regulacin. Con estas salvedades -y no sin serias dudas- nos atrevemos a hablar del estructuralismo moderado de Heinrick Henkel. En la Repblica Argentina, Edgardo Fernndez Sbate ha estudiado la estructura sistemtica del Derecho. Los fenmenos jurdicos se dan en el orden del tiempo (que es irreversible e irrevocable). En el orden temtico (que es una operacin eidtica o de abstraccin para unificar multitud de situaciones jurdicas: Impuesto, contrato, hipoteca, constitucin, pena... ), y en el orden sistemtico (preeminencia de unos conceptos sobre otros y articulacin de todos entre s). Toda sistemtica opera con la definicin, la divisin y la clasificacin. La divisin debe ser completa, los trminos deben ser irreductibles, se debe mantener el mismo punto de vista y las especies se deben inordinar en los gneros. Tericamente, el sistema permite la visin ordenada del fenmeno jurdico. Prcticamente el sistema sirve para ubicar las figuras jurdicas y las normas que las rigen. Fernndez Sbate parte de la persona en sus operaciones jurdicas. Qu aspectos de la persona le interesan al Derecho? El iusfilsofo argentino los sintetiza en tres conceptos fundamentales: La alteridad, la libertad y la discursividad. Dentro del aspecto de alteridad se da el Derecho de las personas y el Derecho de las comunidades. La estructura de las relaciones personales es triple: . a) De la persona hacia la comunidad; b) De la comunidad hacia la persona, y e) De la persona hacia la persona. Trtase de relaciones de inordinacin, de subordinacin y de coordinacin. En las relaciones de inordinacin las personas entran
ros
tu, p. 462.
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dentro del orden comn y establecen las primersimas normas de convivencia comunal. La funcin basal del Derecho constituyente est regida por la justicia general. En las relaciones de subordinacin se trata de distribuir entre los miembros de una comunidad las cargas y los beneficios, mediante leyes y decretos. En sentido laxo, puede hablarse de un Derecho Administrativo que explana o desarrolla la Constitucin conforme a justicia distributiva. En las relaciones de coordinacin rige el Derecho contractual y la justicia conmutativa. Enfocado el fenmeno jurdico desde el punto de vista de la libertad, el hombre puede transitar por caminos jurdicos y por caminos antijurdicos. El autor sudamericano habla de un Derecho de fondo (derechos y deberes de las personas en el cumplimiento de lo justo) Y de un Derecho protector (proteccin de lo que es justo mediante un Derecho preventivo y un Derecho reparador). Desde el punto de vista de la discursividad, todo Derecho est sometido a un proceso porque el hombre es temporal. El proceso de realizacin jurdica divdese en proceso de conocimiento y proceso de ejecucin. "El proceso de conocimiento traduce los proyectos de conducta en normas y el proceso de ejecucin traduce las normas en conducta efectiva." 10' He aqu un tipo de estructuralismo que no se queda en formalismo, porque parte de la onticidad integral del ser humano leda por el jurista.
32. LA JURISPRUDENCIA PRAGMTICA
Cules son los principios que los jueces deben seguir para dictar sus sentencias? En torno a esta pregunta se desenvuelve en Alemania un movimiento (Wirklicheitsjurisprudenz) que se ha dado en llamar 'Jurispmdencia de intereses" y que yo prefiero denominar -porque, me parece ms exacta la denominacion- Jurisprudencia pragmtica. Debo decir que esta escuela nacida en Alemania perdura hasta nuestros das, aunque con peculiares matices, en no escasos iusfilsofos norteamericanos. El gran antecesor -y acaso el patriarca de la escuela- es Rudolph van Ihering (1818-1892). Los representantes de la escuela alemana de la Wirklicheitsjurisprudenz son Philipp Heck, Max Riimelin y Paul Oertmann. Para Rudolph van Ihering, el sentido jurdico nace de la ocasin y no de la conciencia del Derecho. Ante la hiriente injusticia que nos
106 Edgardo Fernndez Sbate, Estructura sistemtica del derecho. Universidad Nacional de Tucuman, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, p. 34.
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afecta en la parte sensible y vulnerable -segn la actividad personal-, se despierta el afn de luchar por el Derecho. Hay "necesidad del esfuerzo enrgico y constante y hasta del sacrificio -como lo advierte lcidamente Leopoldo Alas ("Clarn") en un magistral prlogo a La lucha por el Derecho de R. van Ihering-, para conquistar el reino de la justicia que no se viene a la mano por s soI0".107 El Derecho no es una pura relacin espiritual, ajena a la materialidad de los objetos. El sentimiento del Derecho y las ideas recibidas por la generalidad como adecuadas a lo justo informan la lucha contra el poder, contra la ignorancia, contra el vicio y muchas veces contra el crimen. En la esfera privada de los derechos subjetivos, sobre todo, se encuentra la fuerza contra el quietismo jurdico. El iusfilsofo germano no quiere partir de un arquetipo creado de una vez y para siempre por la razn misma ab eterno, sino de la formacin histrica de las instituciones jurdicas, de la obra humana de generaciones que han dejado su energa y su sangre, con espritu atrevido y reformista, como el de los romanos. El cincel del legislador, del juez o del jurisconsulto trabaja en la carne viva. El Derecho se conquista primero en la conciencia, aunque a veces hay una idea del Derecho con una simultnea decisin de conseguirle por la lucha. Se da -que duda cabe- un elemento dramtico en la vidajurdica. Un egosmo noble hizo de Roma la Nacin del Derecho. El sentimiento de la propia dignidad y de la justicia, la necesidad de transacciones con tres pueblos vecinos, la extensin natural del Derecho privado originan el Derecho romano. "El Derecho es una idea prctica", empieza por decirnos R. van Ihering. La lucha es el medio para alcanzar la paz. Y esa lucha se verifica en la esfera individual y en la esfera social. "La lucha -escribe van Ihering- es el trabajo eterno del Derecho. Si es una verdad decir: Ganars tu pan con el sudor de tu frente, no lo es menos aadir tambin: Solamente luchando alcanzars tu Derecho."?" Rudolph van Ihering critica enrgicamente el conceptualismo jurdico -pandectistas y exgetas-, esta escuela o actitud jurdica ignom que los contenidos del Derecho dependen de propsitos prcticos. Pide una jurisprudencia de resultados, de realidades. Se burla -con fina irona- de los excesos del conceptualismo jurdico, en un libro que titul Jurisprudencia en broma y en serio. El ltimo captulo, intitulado "En el cielo de los conceptos jurdicos", imagina el alma de un jurista que va al lugar ms oscuro del cielo -para que no penetre el aire y el sol-, el ltimo rincn del universo donde domina
lG7 Leopoldo Alas "Clarn", Prlogo de La lucha por derecho, Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1921, p. XXII. 108 Rudolph ven Ihcring, La lucha por el derecho, p. 131.
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la ciencia pura, la lgica jurdica sin el menor contacto con la vida. "Aqu viven los conceptos por s mismos, y si no quieres renunciar por completo a tu pretensin de ser admitido, no preguntes a nadie: para qu sirve esto que veo aqu? Servir! Es lo nico que faltaba!: el que los conceptos tuvieran que prestar servicios tambin en el cielo; aqu mandan y se resarcen de la servidumbre que han tenido necesidad de soportar en la tierra." Obsrvese el fondo pragmatista de esta festiva crtica. El aspecto funcional y prctico del Derecho se pone de manifiesto, tambin, en la obra Espritu del Derecho romano en las diversas etapas de su desarrollo. El desenvolvimiento lgico de las normas jurdicas tiene que ser suspendido o contrariado por las necesidades plan teadas por la vida social. Cada poca tiene sus necesidades. Los fines y las instituciones del Derecho tienen que subordinarse a esas necesidades. Cmo funciona la maquinaria jurdica? Es preciso verla en accin. El peligro antintelectualista en Ihering es patente. Las normas jurdicas son algicas por naturaleza. Motivos prcticos elaboran los fines del Derecho. Y los fines generan todo Derecho. Cmo distinguir, con este criterio, lo que es y lo que debe ser? Si la finalidad del Derecho es tan slo proteger intereses, cules intereses deben ser protegidos y cules no? En su libro El fin en el Derecho, R. von Ihering habla de una armona entre los intereses individuales y los sociales. Pero cul es el criterio seguro para armonizar los variados intereses en conflicto? Max Riimelin propone la delimitacin de las varias esferas de "intereses protegidos, valorando los diferentes y opuestos intereses. Aqu por lo menos se nos ofrece una pauta: el bien comn. A la luz del bien comn, el juez debe dictar sus sentencias. Un bien comn que desgraciadamente no toma tanto en cuenta la justicia, como las convicciones sociales vigen tes en una poca. Una vez ms, la realidad apunta a las necesidades de la vida prctica como supremo valer. Philipp Heck quiere inspirar la actuacin del juez en los ideales en que positivamente se inspira el orden jurdico vigente. De acuerdo con su doctrina de la "Jurisprudencia de intereses", los mandatos jurdicos se originan en las necesidades. Comprender una norma jurdica es comprender el conflicto de intereses que ella trata de resolver y la manera como lo resuelve. Este anlisis es denominado por Heck "microscopio jurdico". El juez no tiene una mera funcin de conocimiento, sino de adecuacin de los resultados a las necesidades vitales. La valoracin legislativa de los intereses debe prevalecer sobre la valoracin individual. Ante la inadecuacin, contradiccin o incompletud de la ley, el juez debe desarrollar los criterios axiolgicos del legislador, conjugndolos con los intereses en juego. La analoga
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opera sobre la valoracin de intereses y no sobre la literalidad de los textos legales. El juez no es un autmata jurdico, sino un eficaz auxiliar del legislador y un creador concreto de Derecho. Sin desconocer los mritos de la jurisprudencia pragmtica, en su explicable reaccin contra el conceptualismo jurdico, es preciso advertir que aunque no investigue qu realidades jurdicas son justas en s mismas y qu es la justicia, sino qu frutos se seguirn para la vida prctica, de aceptar como justos o injustos respecto a un punto determinado intereses jurdicos opuestos, lo cierto es que subsiste el problema y el tema de la verdadera justicia. Cmo preguntar sobre la conciliacin de los intereses opuestos, sin suponer, en alguna manera, la verdad y la justicia en sentido ontolgico y lgico? La verdad no depende de las consecuencias prcticas que se sigan de dos opiniones opuestas. Las teoras no pueden ser reducidas a simples "instrumentos" al servicio de los hechos o a meros "programas" del trabajo futuro. Rechazando las doctrinas metafsicas, el pragmatismo jurdico sustenta un actualismo, un psicologismo, un pluralismo y una desnuda praxis carente de fundamento.
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APORTACIONES IUSFILOSFlCAS DE CARNELUTII
Ao de 1958. En la bella y seoral ciudad de Venecia, el Prof. Francesco Carnelutti, Presidente del "Centro di Cultura e Civilit della Fondazioni Giorgio Cini", nos da la bienvenida a los miembros del XII Congreso Internacional de Filosofa. A mi lado se sienta el maestro Jos Vasconcelos, quien me pregunta -cautivado por la agudeza y la brillantez del orador- quien es Francesco Carnelutti. Le hablo de su extraordinario talento de jurista y de su obra luminosa. Carnelutti prosigue su discurso y le escuchamos decir: Ora I'esperienza del diritto mi ha reso rempre piu consapeuole del bisegno che noi abbiamo della filosofia. Ciertamente anche i cultori delle altre scienze ne hanno bisogno; ma [orse nella misura, in cui ne abbiamo bisogno noi, nessuno. Basterebbe osseroare che n la fsica, n la medicina, n alcuna tra le altre scienze della natura richiede, comme la giurisprudenza, tra i suoi insegnamenti, una apposita cattedra di filosofta. E si potrebbe agguiungere che nessuna sostituisce nella sua denominazione tradizionale la sapienza con la prudenza come avviene invece per noi; ma se c' un sapere, che dourebbe educare alla prudenza, non e pro la filosofta?l09 Mientras los economistas
100J Francesco Carnclutti, Atti del XII Congresso Imernazionale de Filosofa. Volume Secando, "L'Uomo e la Natura", Dscorsi della sednta inaugurase, C.e. Sansoni Editare, Firenze,
p.4.
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buscan el valor de las cosas, los juristas se entienden con el valor de los hombres. Somos operadores precisos. Nuestro instrumento es la balanza. Como el qumico pesa su substancia, nosotros debemos pesar al hombre. Como el economista determina la cantidad de oro, al cual corresponde el papel moneda, nosotros debemos determinar el hombre. Y el encendido verbo de Francesco Carnelutti segua hablando de la necesidad que tenemos de la Filosofa. Detrs de sus palabras haba una rica experiencia que. las avalaba. Derecho Mercantil, Derecho Procesal (sobre todo) y Derecho Penal fueron las ramas que cultiv en la docencia y en el foro, el egregio jurista italiano Francesco Carnelutti. Su prctica profesional le llev a formarse una visin esencial e integral del Derecho. Para aclarar sus ideas -y para aclarrnosla a los dems- Escribi su Metodologa del Derecho (1939), Teoria general del Derecho (1940), y Arte del Derecho (1949). A Carnelutti le gusta exprimir las palabras para que destilen su sentido esencial. Tus viene de iungere, que significa unir, uncir. Y en efecto, el Derecho une a los hombres corno la armadura liga los ladrillos, corno el yugo vincula a los bueyes. La norma es mandato y el Derecho es tica impuesta. Una tica reforzada artificialmente. Mas que estudiar la vida en tanto que ley, a Carnelutti le interesa lo que de vida tiene la ley. "El Derecho tiene necesidad de la ley para guiar a los hombres; pero la ley le estorba para juzgarlos." El Derecho culmina en el juicio. Slo que el juez concluye juzgando al legislador. Al corregir -en mayor o en menor grado- la ley, el juez recurre, astutamente, al juicio histrico. "No pudindose rebelar contra la ley, se rebela contra la historia." La insuficiencia del Derecho corno nomologa es patente (Teoria general del Derecho) . . Hay libros que condensan los principales temas y. problemas en la doctrina de un autor. Tal es el caso de la Metodologa del Derecho de Francesco Carnelutti. Libro claro, luminoso, escrito en tono no exento de emotividad profunda. Yo dira que en esta visin luminosa del Derecho, presentada en estilo bellsimo, Carnelutti nos entrega su testimonio jurdico: la sntesis de su sistema y la fundamentacin de su doctrina. En la madurez de su ciencia, admite haber superado y aun continuar superando, con su obra, algunos lmites en los cuales la ciencia del Derecho se haba detenido. Ha cavado en la roca perdida de vista por la inteligencia humana y de donde debe salir algn nuevo escaln. La metodologa no es otra cosa -para Carneluttique la ciencia que se estudia a s misma y as encuentra su mtodo. La metodologa es ciencia, es accin. En el estudio asiduo del Derecho ha descubierto la regla de la experiencia jurdica. Le interesa
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destacar la funcin y la estructura del Derecho. Y lo haee procediendo hacia lo alto. El obrar que es una especie de devenir se resuelve en el empleo de los medios para alcanzar un fin. La rebusca de la regla de obrar, determina que se forme la ciencia; ms precisamente aquella parte de la ciencia que podra llamarse ciencia de la prctica. La experiencia no constituye pero s revela las reglas. Mientras la ciencia es la busca de las reglas, la tcnica es aplicacin de stas. Y as como para obrar hace falta conocer, tambin para conocer hace falta obrar. La ciencia del Derecho no ha nacido despus que la matemtica, la fsica o la biologa. No se trata de una mayor juventud, sino de un desenvolvimiento ms lento. Esta lentitud no ha de impulsarse a un menor valor de los hombres que se dedican a la ciencia jurdica, sino a la materia que hace su trabajo singularmente duro. Las reglas de experiencia a que debe obedecer quien hace Derecho son de la ms variada naturaleza. Reglas lgicas, psicolgicas, fisiolgicas, sociolgicas, econmicas y hasta fsicas gobiernan los fenmenos del Derecho. Una ley sobre la pena de muerte, por ejemplo, no puede ser hecha sin conocimiento de la fisiologa; si fuese cierto que la silla elctrica no ocasiona ms que una muerte aparente, las leyes norteamericanas seran espantosamente equivocadas. No se puede subvalorar, despreciar el problema de las cosas en el proceso y en el Derecho general. "Lo cierto es que slo a las leyes lgicas, psicolgicas, biolgicas, fsicas, econmicas y, sobre todo, a las ticas, obedecen los fenmenos del Derecho. Y an cuando todas las reglas sean escrupulosamen te respetadas, la obra del legislador no vale nada ni no responde a la justicia. No sabemos, y creo que no sabremos nunca, como ocurre eso, pero la experiencia nos ensea que no son tiles ni duraderas las leyes injustas: no son tiles porque no conducen a la paz; no son duraderas porque, antes o despus, ms bien que en el orden desembocan en la revolucin." no Al final de su camino, el honrado jurista hace encomienda de aquella especie de agnosticismo tico que se le present durante mucho tiempo como caracterstico de la ciencia del Derecho. Si esa verdad no le hubiese costado tanto trabajo, tampoco habra proporcionado tanta alegra. Porque el Derecho obedece preferentemente un orden tico -y en este punto llega a su mayor altura- muchos vuelven sus ojos a la Filosofa. "Tambin la ciencia del Derecho tiene sus santos e incluso sus mrtires. Pero la gente no se da cuenta de ello. Todos ha110
Francesco Carnelutti, Metodologa del derecho, traduccin del Dr. ngel Ossorio,
UTEHA, Mxico, p. 25.
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blan de los descubrimientos de Pasteur, pero quien considera como descubridor, no digo a Csar Beccaria, sino a Pedro Bonfante o Jos Chivovenda? Y quin dar puesto a los juristas en el Consejo de Investigaciones? Para crear fuera de nosotros la comprensin y la reverencia, no tan to para satisfacer el amor propio de los cientficos, como para favorecer el desenvolvimiento de la ciencia, debamos comenzar por adquirir la conviccin de nosotros mismos."!" Es preciso considerar el dato en su realidad concreta. La ley, la sentencia y el contrato no son ms que los actos del legislador, del juez o de los contratantes. "La ciencia del Derecho, nacida y crecida en la biblioteca, est condenada a la anemia, por no decir a la tuberculosis. El remedio no es otro que la reencarnacin de los conceptos con las imgenes sacadas de la observacin de la realidad."!' Con la observacin y con la elaboracin de los datos, la ciencia no ha agotado su cometido. Construidos los instrumentos, hay que saberlos manejar. Por lo dems, importa aadir que no slo los tcnicos, sino tambin los cientficos, guardan y cultivan la ilusin de la separacin en tre la ciencia y la tcnica. El secreto de las cosas es la ley y la ms alta verdad es la verdad moral. Buscar la verdad quiere decir buscarla hasta el lmite de nuestras propias fuerzas. La verdad no tiene mil caras; pero s mil gradaciones. El libro de Francesco Carnelutti est dedicado a un pastor de almas. Monseor Giovanni Urbani, que le abri los brazos cuando, abatido, lleg a buscarle: "As me sucede, vagando por las cumbres, sentirme inundado por una luz que ardientemente espero sea la fe, mi pensamiento se vuelve a vos como el cordero al pastor. Cuanto ms alta es la soledad, ms profundo es el convencimiento en nuestra risuea certidumbre." 34. lA
IUSFILOSOFA DE MIGUEL REALE
La teora tridimensional del Derecho sita, a Miguel Reale, entre los ms distinguidos iusfilsofos del siglo xx. Su Filosofa del Derecho es conocida no slo en Amrica Latina, sino en el mundo entero. Y si existen algunos filsofos europeos que siguen pensando en trminos de ostin -dentro de la concha-, bajo el risible supuesto de que Amrica Latina na piensa por cuenta propia y con rigor, dolmonos de su ignorancia y digamos: peor para ellos!
111 Camcluni, op. cit., p. 30. ua Ibid., p. 80.
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El profesor Miguel Reale es una seora figura no tan slo en el campo de la Filosofa del Derecho, sino tambin en el mbito de la Teora General del Estado y de la Historia del Pensamiento Jurdico. Entre su extensa produccin en libros y revistas especializadas, permtasenos destacar las siguientes obras: Fondamentos do Direito (Sao Paulo, 1940); Teora do Direito e do Estado, (Sao Paulo, 1940); Filosojia do Direito (Sao Paulo, 1953; 2" edicin, 1962); Horizontes do Direito e da Historia (Sao Paulo, 1956); Liberdade a Valor (Rev. Bras, de Filosof., 1956); Aspectos da Teoria Tridimensional do Direito (Universidad de Sao Paulo, 1961); Law and Power and Their Correlation, en Essays in [urisprudence in Honor 01 Roscoe Pound (Bobbs-Merril, Indianapolis, 1962). Con hondura, agudeza y mesura, el iusfilsofo brasileo ha emprendido una lcida y decisiva crtica del normativismo formalista y del sociologismo. La filosofa permanecer esencialmente insatisfecha mientras no brinde todos los principios y todas las razones ltimas que expliquen la realidad, por la interpretacin de la experiencia humana integral. El Derecho -realidad universales analizado por la filosofa en sus verdades bsicas y en su plenaria entidad. A la ciencia cultural normativa le compete el fin de lo que debe ser realizado y no tan slo la explicacin de lo que acaece. Vida humana condicionada por la Historia y por la Cultura, el Derecho presenta tres dimensiones: HECHO, VALOR Y NORMA. Toda experiencia jurdica posee estos insoslayables y esenciales elementos. El hecho -que siempre es un hecho espiritual- tiene lugar en el espacio y en el tiempo. Pero ese hecho, como espiritual que es, realiza un valor. La forma de realizacin est preceptuada en la norma. La bilateralidad en el Derecho es una bilateralidad atributiva, en cuanto atribuye ciertos comportamientos y determinada. exigencias. La tridimensionalidad del Derecho no es genrica y abstracta, sino especfica y concreta. Los factores no son aislables, ni cabe establecer tres ciencias para su estudio. La Filosofa del Derecho de Miguel Reale se ocupa de la deontologa jurdica (valor), de la culturologa jurdica (hecho) y de epistemologa jurdica (norma). La norma se refiere a los hechos y apunta a un orden de valores. El hecho implica referencias normativas y pautas axiolgicas. El valor se refiere a los hechos -en donde se realiza- y al modo normativo de su realizacin. El predominio de la investigacin sobre alguna de las tres dimensiones no significa olvido o anulacin de las otras dos dimensiones restantes. La superacin de la escuela Sudoccidental Alemana, por parte del maestro de la Universidad de Sao Paulo, es patente. La unidad dialctica e histrica del Derecho est presente en las conductas fctico -normativas- axiolgicas. Las "intencionalidades
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objetivadas", de que nos habla el Profr. Reale, son realidades referidas a valores. El hombre, que tie de historia cuanto le rodea, est en constante estado de intencionalidad axiolgica. Su posibilidad de actuacin -infinita y libre- se expresa en la historia. La unidad fundamental del espritu exige una co-implicacin entre "experiencia gnoseolgica" y "experiencia tica". Los momentos existenciales no agotan los temas axiolgicos. La norma vale en la funcionalidad de los momentos histricos que condicionan su eficacia, sufre -dentro de su estructura permanente- algunas alteraciones semnticas. Para el jurista, en cuanto jurista, el Derecho aparece sub specie normativitatis. Sin embargo, no hay que olvidar la esencial tridimensionalidad del Derecho, sin mengua de la perspectiva predominante de cada ciencia particular. "Por outras palalavras, poder-se-a distinguir entre tres sentidos vetoriais de pesquisa, s quais corresponderao distintas exigencias metodolgicas, a saber: - fato valor norma (vigencia). - valor norma fato (eficcia). - norma fato valor (fundamento). Sob esse prisma relativo, podemos afirmar que a Ciencia do Direito normativa, visto com suas anlises verticalizam-se no momento da normatividade, assim como a facticidade o momento que prevalecentemente Sociologia Jurdica," 113 escribe Miguel Reale. La norma jurdica debe salvaguardar, a la vez, la certeza y la objetividad. En cuanto a su contenido concreto, la norma implica intereses reales de la situacin social vigente. Se origina en un juicio de valor ms extenso. Toda regla jurdica contiene un deber ser axiolgico. Los fines o propsitos -teleologa- se basan en los valores. Pero los valores se 'manifiestan en la realidad concreta del hombre, tienen una objetividad relativa y se captan emocionalmente. Aunque haya cambio en el contenido de los valores, hay una necesidad metafsica permanente del valor y de la justicia, en particular. La justicia -meta ltima del Derecho- hace posible el orden social, aunque su contenido vare a tenor de las circunstancias -histricas y geogrficas- y de las situaciones sociales. El bien comn surge de la integracin de los intereses comunes. La persona humana -posibilidad constitutiva de valores- es el valor absoluto y el fundamento de la libertad (concreta eleccin de valores). La Teora del Estado es una ciencia histrico-eultural, sumergida en el proceso evolutivo, que amerita una explicacin pluridimencio
lI:l Miguel Reale, "Fundamentos da concepcao tridimensional", Revista Braslera de Filosofa, Vol. X. Fase. IV, Outubro-Novembro-Dezembro, 1960, p. 470. .
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nalista, El Estado no puede ser reducido -como algunas teoras simplistas lo pretenden- a un solo factor: geogrfico, tnico, militar, accin creadora de hroes o superhombres... El Estado no es, como el hombre, valor fundamental ni algo que vale por s mismo. La ontologa se convierte -por obra y gracia del hombre- en axiologa. El ser del hombre es su deber ser, porque slo l, entre todos los entes, ES EN CUANTO DEBE SER. Y es en cuanto debe ser, de manera radical, originaria; no derivada como ocurre con los bienes de cultura: desde los econmicos hasta los artsticos. En los valores se transparenta el valor supremo. He aqu unos luminosos prrafos de Miguel Reale que deseamos transcribir: Se atentamos, todava, nessa dimensao radical do homen, no polarulade que se poe entre SER E DEVER St."'R, entre realidade e ideal, uma luz resplandecer nos puramente racional, ser possivel a intuicao de um valor, de que os demais todos sao reflexos, do Valor que e pressuposto e rezao da vida, e pelo qual se revela, no raiz de ns mesmos, esta nossa insopitvel necessidade de ideal e de perfeicao. lI ' La armoniosa y original sntesis de Miguel Reale no est concluida. Esperemos que en nuevos volmenes de su Filosofa del Derecho se exlicite el fundamento teonmico del culturalismo humanista del Derecho. Hagamos votos porque la fina y penetrante inteligencia del ms insigne de, los iusfilsofos brasileos se enfrente, en cuidadosa tematizacin, al insoslayable Derecho natural. La axiologa y la ontologa de lo jurdico as lo demandan. 35. LA
OBRA JUSFILOSFlCA DE LUIS REC'..ASNS SICHES
Luis Recasns Siches naci en la ciudad de Guatemala el ao de 1903. En Espaa realiz sus estudios hasta obtener el grado de Doctor en Derecho (1927) y el ttulo de Licenciado en Filosofa y Letras (1924), habiendo seguido estudios del Doctorado en Filosofa y Letras (Seccin de Filosofa) en la Universidad de Madrid (1924-1925). Fue catedrtico numerario, en virtud de oposicin, en las Universidades de Santiago de Compostela, Salamanca, Valladolid y Madrid. Fundador y ex director del Seminario de Filosofa del Derecho y Sociologa Jurdica en la Universidad de Madrid, Vice Presidente del Instituto Internacional de Filosofa del Derecho y de Sociologa Jurdica de Pars, Miembro de la Academia Nacional de Jurisprudencia y Legislacin de Madrid, Funcionario tcnico de las Naciones Unidas, y
114 Miguel Reale, "A problematica dos valores entre dais Mundos en conflicto", Revista Braseira de Filosofa, Vol. XI, Fase. 43; julho-Agosto-Setembro, 1961, p. 336.
Profesor en la Nueva Escuela para la Investigacin Social de la ciudad de Nueva.York y en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York. Vino a Mxico invitado por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en 1937, para desempear las ctedras de Filosofa del Derecho y de Sociologa. Fue adems investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Filosficas de la U.N.A.M. Al margen de su incansable labor de maestro y de investigador, supo darse tiempo para traducir obras del alemn, del italiano y del ingls. Las publicaciones originales de Luis Recasns Siches pasan de setenta. Don Luis Recasns Siches, espaol por sangre y tradicin -nacido accidentalmente en Guatemala-e- abraz cordialmente la nacionalidad mexicana y ha hecho suyo a Mxico por Derecho de amor y de estudio. Sin mengua de su peculiar e intransferible personalidad filosfica ha tenido siempre por su maestro Jos Ortega y Gasset una fidelidad y una devocin verdaderamente ejemplares. En la Universidad de Berln fue discpulo de los profesores Rudolf Stammler, Rudolf Smend y Heinrich Maier; en la Universidad de Viena sigui los cursos de los profesores Hans Kelsen, A1fred Verdross, Fritz Schreier y Felix Kaufmann; en la Universidad de Roma, fue discpulo del profesor Giorgio del Vecchio. No le falta, pues, escuela y estilo. Escribe en apasionada abundancia de formas de modo sugestivo, contundente, inconfundible. Intelecto de pasmosa transparencia, escritor con elegante voluntad de forma, maestro con reconocida eficacia docente, el Dr. Luis Recasns Siches ha aportado a la Filosofa contempornea, en general, y a la Filosofa del Derecho, en particular, importantes contribuciones: a) El hombre ni tiene ni deja de tener libre albedro: el hombre, por el contrario es libre albedro. Est insertado en el universo con un margen o espacio de holgura. La circunstancia concreta de cada ser humano consta de mltiples y variadas realidades. En la circunstancia figura el alma y el cuerpo del sujeto, los componentes sociales integrados en la personalidad, el contorno geogrfico e histrico. Cada sujeto tiene que elegir entre diversas conductas posibles. La decisin del yo no debe ser confundida con el mecanismo volitivo. Para decidirse por algo entre las varias cosas que puede hacer, el yo emite una especie de "hgase", un "fiat" que dispone concretamente los mecanismos psquicos y biolgicos. b) El concepto esencial del Derecho supone una averiguacin previa sobre el lugar que ocupa ese objeto llamado "Derecho" en el universo. Ahora bien, el Derecho no pertenece a la naturaleza fsica, no se reduce a realidad psicolgica, no es idea pura ni valor puro,
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est localizado en la vida humana. Cul vida humana? El Derecho es vida humana objetivada. Toda regla de Derecho positivo posee normatividad formal; pero en cuanto a sus contenidos puede tener o no normatividad material, segn que stos estn o no de acuerdo con las exigencias del valor justicia y de los dems valores-seguridad, bien comn- por estar implicados. En la realidad jurdica se dan, indisolublemente trabadas, tres dimensiones: hecho, norma y valor. Mientras la moral es el punto de vista plenario y el criterio normativo absoluto, para la justificacin de la conducta, en vista a la realizacin del fin supremo, el Derecho se inspira en el punto de vista de la justificacin objetiva de la conducta de un sujeto respecto de los dems. En la vida social, el Derecho cumple funciones esenciales: certeza, seguridad y cambio, resolucin de los conflictos de intereses; organizacin, legitimacin y restriccin del poder poltico. Sentencia judicial y resolucin administrativa son tipos de normas. individualizadas. e) Inspirado en el pensamiento de Francisco Surez, en la filosofa objetiva de los valores y en el racio-vitalicio orteguiano, Luis Recasns Siches ha desenvuelto una fundamen racin de la estimativa o axiologajurdica que es, en rigor, una concepcin renovada de Derecho natural. Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho natural estn negando, a la vez, la existencia del Derecho positivo, en cuanto normatividad. Porque la normatividad supone una preferencia. Y la preferencia se funda en una valoracin. La normatividad del Derecho positivo carecera de sentido si ella no estuviese referida a un juicio de valor, que es precisamente lo que la inspira. d) En materia de interpretacin del Derecho, Luis Recasns Siches ha propuesto su teora del "legos" de lo razonable, cuyas caractersticas primordiales son las siguientes: 1) Est limitado o circunscrito por la realidad concreta del mundo en el que opera; 2) Est impregnado de valoraciones; 3) Tales valoraciones, referidas a una determinada situacin, son concretas; 4) Est regido por razones de congruencia o adecuacin en tre la realidad social y los valores, entre los valores y los fines, entre los fines y la realidad social concreta, entre los fines y los medios ... ; 5) Est orientado por las enseanzas de la experiencia vital e histrica. El humanismo jurdico de Recasns advierte que el Derecho, al igual que todas las dems tareas y cosas que el hombre hace y desarrolla en su vida, tiene tan slo sentido y justificacin en la medida en que representa un medio para cumplir los valores que pueden realizarse en la persona individual. Su tesis personalista se opone a todo tipo de transpersonalismo.
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La bibliografa de Luis Recasns Siches es una de las ms extensas que se haya dado entre los iusfilsofos. Prescindiendo de prlogos, artculos y reseas, he aqu una lista de sus libros: La Filosofa del Derecho de Francisco Surez, con un estudio previo sobre sus antecedentes en la patrstica y en la escolstica (Victoriano Surez, Madrid, 1927); Direcciones contemporneas del pensamiento jurdico. La Filosofa del Derecho en el siglo xx (Manual N 198 de la Coleccin Labor, Barcelona, 1929); Extensas adiciones originales (Colecciones de Monogra-
fas Filosfico-jurdicas a la Filosofa del Derecho de Giorgio del Vecchio, Bosch, Barcelona, 1929-1930); El poder constituyente, su "Teora aplicada al momento espaol" (Morata, Madrid, 1931); Los temas de la Filosofa del Derecho en perspectiva histrica y visin de futuro (Bosch, Barcelona, 1934); Estudios de Filosofa del Derecho (Bosch, Barcelona, 1935 y 1936); Bases para la estimativa jurdica (Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, La Habana, 1939); Vida humana, sociedad y Derecho. Fundamentacin de la Filosofa del Derecho (Fondo de Cultura Econmica, 1939); La Filosofa del Derecho en el siglo xx (El Nacional, Mxico, 1941); Wiese (Coleccin "Grandes Socilogos Modernos". Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1943); Estudios de Filosofa del Derecho como' extensas adiciones a La Filosofa del Derecho (Uthea, Mxico, 1946); Lecciones de sooiologia (Editorial Porra, Mxico, 1948); Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho (Publicaciones Dinoia, Centro de Estudios Filosficos, U.NA.M., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946), Tratado general de Filosofa del Derecho (Editorial Porra, Mxico, 1959); Panorama del pensamiento jurdico en el siglo xx (Editorial Porra, Mxico, 1963); Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable (Coleccin Dinoia, Instituto de Investigaciones Filosficas, U.N.A.M., 1971); Introduccin al estudio del Derecho (Editorial Porra, Mxico, 1970). Por la amplitud temtica, por sus bases ontolgicas, por su rigor y congruencia, la Filosofa del Derecho de Luis Recasns Siches se nos presenta como el ms acabado ejemplo de teora iusfilosfica en el mundo de habla espaola. 36.
ApORTACIONES DE EDUARDO CARCA MYNEZ A LA FILOSOFA DEL DERECHO
Eduardo Carda Mynez, uno de los Filsofos del' Derecho ms sobresalientes en Hispano-Amrica, nace en la ciudad de Mxico, D. F., en 1908, cursa sus estudios de Derecho en la Universidad Nacional de Mxico y estudia, ms tarde, en Austria y en Alemania.
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Singularzase por el rigor, la precisin y la metdica profundidad. Realiza importantes estudios en Teora General del Derecho, en Axiologa Jurdica y en Etica. Pero se destaca, sobre todo, por sus valiosos descubrimientos en la Lgica formal de lo jurdico y por sus lcidos anlisis ontolgicos del Derecho. Todo ello "con una profundidad, con un detalle, de tipo microscpico y de precisin matemtica" (L. Recasns Siches). Nos parece que en este campo tiene actualmente la primaca en el mundo de habla espaola. El Derecho de libertad -forma categoriales una facultad fundada que supone un Derecho subjetivo fundan te. El Derecho natural, conjunto de normas intrinsecamente vlidas, no es rigurosamente Derecho, sino una plyade de exigencias normativas ideales, procedentes de valores objetivos. Los valores, ideas a priori y objetivas, son relativos respecto de las personas, respecto a situaciones concretas y respecto a espacio y tiempo. La axiologa de Garca Mynez est influida, decisivamente, por la axiologa de Scheler y Hartmann. El valor primordial, en el mundo del Derecho, es la justicia, que exige una igual proteccin de los derechos bsicos humanos y demanda una estructura armnica entre los diversos comportamientos y las diferentes responsabilidades de los hombres. El principio de razn suficiente precepta que toda norma de Derecho, para ser vlida, ha de tener un fundamento suficiente de validez. Garca Mynez reivindica la singularidad de la lgica jurdica -lgica de lo normativo- frente a la lgica pura del ser. Los principios de identidad, contradiccin, tercero excluido y razn suficiente, aplicados al Derecho, no se refieren a simples juicios enunciativos, sino a normas de conducta, y afirman o niegan algo de su validez o invalidez. La norma jurdica, que tiene un carcter imperativo-atributivo, no predica la verdad o la falsedad, sino la validez o la invalidez. La ontologa formal del Derecho es "un conjunto de principios apriorsticos, vlidos universalmente, que expresan una serie de conexiones esenciales entre las grandes formas de manifestacin de la conducta jurdicamente regulada: lo prohibido, lo ordenado, lo permitido y lo potestativo". La conducta humana tiene estructura bipolar. El primero de los principios de la ontologa formal del Derecho, axioma ontolgico jurdico de contradiccin, se formula en 'a siguiente forma: "Si una conducta est jurdicamente regulada, no puede hallarse a la vez, prohibida y permitida". La regulacin de derechos y obligaciones manifistase en uno de estos tres modos: a) como ejercicio de derechos subjetivos; b) como cumplimiento de deberes jurdicos; e) como incumplimiento de tales deberes. De los principios ontolgicojurdicos de contradiccin y de tercero excluido desprende Garca
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Mynez 4 corolarios. El principio general de contradiccin se refiere a dos normas jurdicas contradictorias entre s, y ensea que no pueden ser ambas vlidas. El principio especial de contradiccin alude a un solo juicio de contenido contradictorio, necesariamente invlido. Omito exponer los corolarios. El principio lgicojurdico de exclusin del medio indica que de dos normas contradictoriamente opuestas, una tiene que carecer de validez. Hay conflictos intrasistemticos e intersistemticos. El principio lgico jurdico de identidad, se formula del siguiente modo: "La norma que prohibe lo que no est jurdicamente permitido y la que permite lo que no est jurdicamente prohibido son necesariamente vlidas." El principio de razn suficiente, en lgica jurdica, lo expresa Carda Mynez en la siguiente forma: "Toda norma de Derecho, para ser vlida, ha menester de un fundamento suficiente de validez". La validez jurdica puede entenderse en tres sentidos diversos: validez puramente formal, validez material en sentido jurdico-positivo y validez objetiva o intrnseca. En los conflictos lgico-jurdicos entre la norma formal y el criterio axiolgico de validez hay que esclarecer el rango de los valores contrapuestos y preferir el de mayor jerarqua. El juez, como juez, tiene que aplicar la ley, aun cuando le repugne a su sentido de justicia. Pero antes' de ser juez es persona. Y como persona tiene Derecho de acatar la voz de su conciencia, si antes deja de ser juez. Vaya a continuacin, la bibliografa esencial de la obra escrita y publicada de Eduardo Carda Mynez: El problema filosfico-jurdico de la validez del Derecho (Mxico, Imprenta Mundial, 1935); Introduccin al estudio del Derecho, Prlogo de Virgilio Domnguez (Editorial Porra, S. A., Mxico, 1967); Libertad como Derecho y como poder (Compaa General Editora, S. A., Mxico, 1941); Etica (Editorial Porra, S. A., Mxico, 1966); La definicin del Derecho, Ensayo de perspectioismo jurdico (Universidad Veracruzana, Xalapa, 1948); Introduccin a la lgica jurdica (Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951); Los principios de la ontologa formal delDerecho y su expresin simblica (Imprenta Universitaria, Mxico, 1955); Lgica del concepto jurdico (Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1959); Ensayos filosfico-jurdicos, 1934-1959 (Universidad Veracruzana, Xalapa, 1959). Eduardo Carda Mynez ha sido catedrtico de materias jurdicas y filosficas, director de la Facultad de Filosofa y Letras (19401942), director del Centro de Estudios Filosficos de la U.N.A.M. desde su fundacin hasta el ao de 1965, conferencista y miembro de mltiples sociedades cientficas, miembro titular del Colegio Nacional
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desde 1958 Y autor de una docena de libros, de varios folletos y de muchas traducciones. 37. LA OBRA
IUSFILOSFICA DE LUIGI BAGOLlNI
Luigi Bagolini es, en la primaria y ms limpia acepcin de las palabras, un uomo universale. Hombre universal por el cultivo armnico de sus facultades, por su saber dominador de principios, por su humanismo abarcante y religante ... Para llegar a la universalidad le ha bastado calor muy hondo en su ser de italiano. Nacido en Bolonia ---cuna de la ms antigua Universidad- e! ao de 1913, Luigi Bagolini se doctora en la Universidad de Roma. Su carrera docente la inicia como titular de Historia y Filosofa en el Liceo estatal hasta 1938, profesor libre de Filosofa de! Derecho (1941), profesor encargado de la misma materia en la universidad de- Siena (1942), titular de la ctedra en 1948, profesor ordinario en la Universidad de Gnova (1951) y profesor ordinario de Teora del Estado, encargado de Filosofa de! Derecho y decano de la Facultad de Ciencias Polticas en la Universidad de Bolonia. Invitado por la Universidad de Edimburgo (1947-1948), realiz estudios de Filosofa Moral y Poltica en la Inglaterra del Setecientos. De 1951 a 1953, e! profesor Bagolini ensea en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo, cuya universidad le confiere e! grado de "Doctor en Derecho, honoris causa" (1953). Los Libros y los artculos publicados por Luigi Bagolini son conocidos y altamente estimados por los iusfilsofos ms notables de los cuatro continentes. De su extensa produccin cabe destacar las siguientes obras: Dirio e scienza giuridica nella critica del concreto (1941); Esperienza giuridica e politica nel pensiero di David Hume (1966); Mito, potere e dialogo (1967); Visioni delta Giustizia e senso comune (1968); Filosofia del Lavoro (971). Entre los artculos en revistas especializadas, bstame citar 3 sobresalientes estudios: Diriuo, tempo e coscienza; Responsabilita individuale, tempo ed esperienza politica e giuridica, Atesmo e Scienze Sociali. Antes de proceder a definir e! Derecho, es preciso determinar la estructura de la definicin de: Derecho, conocer los diversos puntos de vista y las controversias en torno a la definicin de lo jurdico. Si hemos de atenernos al anlisis del lenguaje jurdico, no existe una rea jurdica fija, constante, predeterminada. Bagolini no quiere caer en el error del esencialismo. Tampoco en el polo opuesto del nominalismo. Reconoce el cambio de las situaciones histricas y de los
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intereses individuales y grupales, pero este cambio transcurre dentro de los lmites y dentro del mbito de lo jurdicamente relevante. La palabra "definicin" es ambigua. Cubre la definicin descriptiva, la definicin esencial y cualquier otra especie definitoria. Al iusfilsofo de Bolonia la definicin del Derecho se le presenta con carcter prctico y valorativo. Si el problema del Derecho se plantea en trminos del "deber ser" y no simplemente en el plano del "ser", la definicin tendr que ser valoradora, directiva. Cada jurista construye conceptos en un campo determinado en que se mueve. Las proposiciones valorativas pretenden suscitar un asenso prctico, un hacer y un obrar segn directrices predeterminadas. La definicin del Derecho implica siempre un criterio de justicia. Porque no se puede delimitar el rea de los comportamientos jurdicamente relevantes, sin acudir a un criterio de justicia. Un criterio de justicia propuesto por un jurisia no es meramente subjetivo, arbitrario, sentimental. Pretende ser aceptado por varios individuos y aduce pautas de racionalidad. Mas an, se considera realizable, al menos en parte. El significado de la ley est condicionado por las valoraciones del intrprete. Interpretar es valorar. Valorar es comunicar. Comunicar es participar. Luego no puedo interpretar sin participar en las posibles interpretaciones de otros estudiosos del Derecho, reales o hipotticos. La norma jurdica es una proposicin sobre determinados comportamientos, un medio de influencia para las conductas sobre la base de una visin de la justicia. Los destinatarios respondern o no con el asenso prctico. Por eso se dice que la norma es una expresin directiva y no simplemente una exclamacin o una asercin. Claro est que lo directivo implica lo asertivo, pero la inversa no es verdadera. Aunque la justicia tiene un significado objetivo, sus sentidos son plurales. Estos sentidos -siempre participables y comunicables- no son del todo objetivos ni son del todo subjetivos. En este punto concreto, el pensamiento de Bagolini se nos presenta un tanto oscuro e impreciso. No se puede hablar de justicia sin el concepto de orden. Pero una visin concreta de la justicia supone una concreta integracin de intereses y de finalidades histricas. Toda actividad jurdica -legislativa, judicial, gubernativo-administrativa, cientfica- se mueve dentro de un horizonte histrico y prctico que postula, como ltimas, determinadas finalidades. Los principios jurdicos -el de libertad de contratacin, por ejemploentran en crisis, cuando entra en crisis la visin de justicia -justicia individualista, en el ejemplo escogido- que le serva de fundamen-
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too Slo que se nos ocurre preguntar: cmo se cohonestan estas cambiantes y relativas visiones de justicia, con el concepto de un orden trascendente y eterno? Porque si no hay una justicia absoluta -advirti Platn- tampoco hay justicias relativas. La revolucin misma del Derecho y el carcter evolutivo de la interpretacin jurdica, por numerosos que sean, no pueden lgicamente rebasar la estructura permanente del Derecho. Bagolini propone un dilogo entre el jurista y el filsofo. Menester es que se discutan premisas metodolgicas entre personas influidas por valores, ideolgicas, finalidades e intereses diversos. Es preciso participar en la situacin de otro. La importancia de este dilogo queda puesta de relieve en estas significativas palabras: E il problema generale del dialogo come unico modo per evitare la lotta e la uiolenza. E s un problema generale, ma che non puo
essere trattato soltanto in generale senza che si cada nella retorica vana, e che rechiede, fone pi di agni altro, umiltd de spirito efaticosa analisis di situazioni particolari e concrete. 115 La simpata es una participacin en la situacin -sentimiento,
pasin o inters- de otro. Trtase de un elemento integrante de una valoracin en materia de justicia. Por ella participamos de modo intencional, imaginativo, indirecto e inmediato en situaciones concretas de nuestro semejante. El discurso directivo e interpretativo necesita de la simpata. La bsqueda constante del consenso y asentimiento de los dems, implica una exigencia de justicia y nos redime del escepticismo y de la absolutizacin, Per potere parlare di qualcosa
senza assolutizzare cio che dico, e quindi per potere comunicare e simpatizzare con gli altri, mi conviene forse propio postulare l'assoluto come cio che trascende ogni mia possibilita e a cui quindi sul piano critico si addice sotanto il silenzio. 116
La agudeza mostrada por Bagolini en "Mito, potere e dialogo" -profunda problematicidad, pletrica de dilemas y de antinomiascontrasta con la meditacin -sosegada, fina, amorosa- de su "Filosofa del lavoro". Filsofo cabal que sabe abrirse a la realidad, con una buena dosis de simpata y de irona, porque advierte que todo sistema, por lcido y coherente que sea, nunca acaba de apresar en sus mallas la inmensidad de lo real.
115
Luigi Bagolini, Visioni della aiustixia e sen:w comuru', 11 Mulino, Bologna, 1968,
p.271.
116 Luigi
Bagolini, La simpata nella morale e nel diruo, g. Gappichelli-Editore, Torino,
1966. p. 120.
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38. "EIDTICA
y APORTICA DEL DERECHO" EN JUAN LlAMBAS DE AzEVEDO
La Filosofa hispanoamericana, y la Filosofa uruguaya en particular, pueden mostrar, frente a Europa, una obra filosfica cuya lucidez y rigor en nada desmerece al lado de la ms selecta produccin filosfica occidental. Me refiero a la obra de Juan Llambas de Azevedo. Su rigor intelectual y sus estudios en Alemania le capacitaron para escribir una obra no muy extensa pero muy significativa. Dentro del campo de la Filosofa del Derecho, que cultiv como docente y como investigador en la Universidad de Montevideo" cabe sealar los siguientes libros: Eidtica y Aportica del Derecho, 1940; El Sentido del Derecho para la Vida Humana, 1943; La Filosofia del Derecho de Hugo Grocio, 1935;
Sobre la Distincin entre las Normas de los Usos Sociales
y el Derecho, 1938.
La ltima obra iusfilosfica que escribi, antes de -rnorir, fue una Historia de la Filosofia del Derecho en Grecia, trabajada sobre fuentes directas. Y cmo olvidar el ejemplar estudio sobre Max Scheler -el mejor que se ha escrito en Amrica- publicado por la Editorial Nova en 1966? Edmund Husserl, Max Scheler y Nicolai Hartrnann son los tres pensadores que mayor influencia ejercieron sobre Juan Llambas de Azevedo, sin mengua de su originalidad. En el campo especfico de la Filosofa del Derecho queda la huella, en algunas cuantas sugerencias, de R. lngarden y A. Reinach. Pero la mencin de estos nombres no debe inducirnos a error sobre la naturaleza de la investigacin realizada por el iusfilsofo uruguayo. Llambas de Azevedo no pretende hacer una fenomenologa del Derecho en sentido husserliana idealista. Su objeto no son los modos de conciencia en que el Derecho se presenta, sino el Derecho mismo. Practica la reduccin eidtica en actitud directa y no la reflexin fenomenolgica. Hay problemas porque hay fenmenos. Un problema es una pregunta que nos dirige el fenmeno mismo. Lateora es la respuesta que da el hombre a la pregunta del fenmerro. Llambas de Azevedo anda en pos de universalidades de esencia captables por intuicin (Wesenschau). Su Eidticajurdica es ciencia de las esencias, fenmeno puesto en idea. No teoriza ni construye; simplemente describe. Su Aportica fija, discute y descubre problemas. El anlisis de los problemas debe apoyarse en la descripcin esencial de los fenmenos. Eidtica y Aportica del Derecho constituyen los prolegmenos a la Filosofa del Derecho.
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El tema del iusfilsofo uruguayo es el Derecho objetivo positivo. Qu es este Derecho particular? Qu es un Derecho? Qu es el Derecho? Derecho significa, a menudo, "el conjunto de reglas o normas jurdicas; otras veces, en cambio, significa el elemento de ese conjunto, la norma o regla jurdica... Pero en el primer caso el concepto del Derecho alude a un objeto colectivo, en tanto que en el segundo se refiere a un objeto solitario". 117 Al efectuar la abstraccin ideatoria, Juan Llambas de Azevedo descubre en ella los siguientes momentos del Derecho positivo: 1. "El Derecho se refiere a la conducta humana." 2. "La conducta del hombre admite una fundamental particin, segn que para, su realizacin suponga o no la existencia de otro hombre" (conducta individual y conducta social). 3. "Mirado desde otro ngulo, el Derecho es un objeto hecho por el hombre. El hombre no es slo materia del Derecho. Es tambin su creador." 4. "Afirmar que el Derecho es un conjunto de pensamientos vale tanta como decir que se compone de significaciones -conceptosenlazadas por un nexo, significaciones cuyo correlato objetivo ha de ser conducta social." 5. "El Derecho no tiene por objeto a la conducta tal como es; no nos dice ni qu son ni cmo suceden las acciones, sino cmo deben ser. No es un fenmeno de adaptacin, sino adaptante: es la conducta la que ha de adaptarse al Derecho y no el Derecho a la conducta. Los pensamientos de la ciencia son juicios; los pensamientos del Derecho son disposiciones. El Derecho es un conjunto de disposicrones. 6. "La bilateralidad es rasgo esencial del Derecho. El hombre est supuesto en tres situaciones esencialmente necesarias y esencialmente distintas: como sujeto que pone el Derecho (sujeto D), como sujeto de facultades o sujeto activo (sujeto A), Ycomo sujeto de obligaciones, o sujeto pasivo (sujeto P)." 7. "La esencia del Derecho implica la retribucin, pero esta puede ser no slo el castigo sino tambin la recompensa. Y la historia del Derecho positivo nos muestra efectivamente .ejemplos de retribuciones que son premios: la rama de olivo (Grecia) y el elogio Y el galardn (Espaa medioeval), el ascenso y el aumento de sueldos, la condecoracin, las pensiones graciables, las primas econmicas y las exoneraciones. Si nos pasan inadvertidas es porque no han sido
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117 Juan Llambas de Azevedo, Eidtica y aportica del derecho -Prolegmenos a lafilosofia del dereco-:-, Espasa-Calpe Argentina, S. A., Buenos Aires-Mxico, 1940, p. 37.
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unificadas en un Cdigo como las penas. No ha faltado quin haya pedido la constitucin de un Derecho premial." 8. "El Derecho es siempre un sistema: un sistema bilateral y
retribuidor de disposiciones."
9. "Si el Derecho es un producto de la actividad consciente del hombre, ha de servir tambin, a fines." 10. "El fin es la posicin del valor por el sujeto. Consiguientemente, el Derecho es, en ltimo trmino, un medio al servicio de valores, una mediacin entre los valores y la conducta." 11. "No pueden ser fines para el Derecho sino aquellos valores cuyo deber hacer pueda ser impuesto desde fuera. El Derecho se orienta hacia los valores de la comunidad". ' Resumiendo el resultado de su investigacin, el catedrtico de Filosofa del Derecho y Decano de la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Montevideo define el Derecho en la siguiente forma: "un sistema bilateral y retribuidor de disposiciones puestas por el hombre para regular la conducta social de un crculo de hombres y como medio de realizar los valores de la comunidad" ."8 Toda disposicin jurdica posee validez universal. Pero hay disposiciones de obligacin (que fundan un deber ser obligado) y disposiciones de facultad (que fundan un deber ser permitido). En el momento de la bilateralidad estn entraados los siguientes axiomas: a) Toda disposicin de facultad, implica una disposicin de obligacin para todos los otros sujetos, de respetar el ejercicio de esa facultad; b) Toda disposicin de obligacin implica para el mismo sujeto la disposicin de facultad de realizar el acto (si tengo el deber, he de tener el Derecho); e) Toda disposicin de obligacin implica para los dems sujetos una disposicin de obligacin de no impedir el cumplimiento de la obligacin del primero; d) Toda disposicin de obligacin implica para algn sujeto, una disposicin de facultad para exigir el cumplimiento de la obligacin del primero. "Consecuencia: no hay actos indiferentes al Derecho."!" La descripcin eidtica no acusa, en manera alguna, el momento de la coaccin. La coaccin supone la existencia de la disposicin jurdica, viene detrs de ella y desde fuera se le asocia como un fenmeno de acompaamiento. La coaccin fsica falta en crculos enteros de disposiciones jurdicas (Derecho Internacional, muchas disposiciones del Derecho Constitucional, , obligaciones naturales). La posibilidad de constreir a la observancia del Derecho, supone ya el Derecho. La vigencia del Derecho es una
119
ue Ibd., p. 55. Iba., p. 74.
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formacin supraindividual en una experiencia progresiva y de cambio paulatino. Un Derecho es un objeto incorpreo, inespacial, temporal e intersubjetiva. La aportica fija y elabora problemas: Cmo es el contenido del Derecho en relacin al contenido de los valores? Cmo debe ser el contenido del Derecho en relacin al contenido de los valores? La aportica puede presentarse, tambin, en forma antinmica: Tesis: El Derecho se justifica porque existen los valores de la comunidad. Anttesis: El Derecho no se justifica porque existen los valores de la comunidad. La apora axiolgica pura es la ltima que se plantea y la primera que hay que resolver. "El problema medular del Derecho es axiolgico.F" La justicia -norma o esencia objetiva que se impone a la conciencia- es formal, pero adquiere un contenido material por los valores nticos que supone y relaciona. Para evitar tantos equvocos, Llambas de Azevedo propone sustituir la denominacin Derecho natural por la expresin "orden esencial de la comunidad".
39. LA TEORA ECOLGICA DEL DERECHO DE CARLos COSSIO
Carlos Cossio (n. 1905) funda, desde Argentina, una escuela iusfilosfica con bases en la fenomenologa de Husserl y en la analtica existencial de Heidegger. Derecho es conducta de los hombres. Conducta humana es libertad metafsica fenomenalizada en la experiencia. La antropologa filosfica que 1", sirve de base al pensador argentino es la que maneja el existencialismo alemn. La ciencia jurdica se ocupa de la vida humana en su libertad. El deber ser existencial versa sobre un proyecto anticipatorio de un quehacer debido. Cossio intenta pensar la conducta como dato de la libertad. Su egologa pretende ser una Filosofa de la ciencia jurdica. El Derecho positivo es cultura, objeto egolgico, vida humana viviente. Frente a los objetos mundanales se ubican los objetos egolgicos. Todo valor de conducta que tenga estructura bilateral -justicia, orden, paz- es un valor jurdico. Todo sentido jurdico se constituye sobre un plexo axiolgico y se aprehende por intuicin existencial. Cossio cree descubrir, en toda axiologa jurdica, una vocacin hacia lo "razonable", aunque nunca llegue a precisar -hasta donde yo s- que es la vocacin y que es 'lo razonable. "La teora egolgica se da con la novedad que la experiencia jurdica se constituye con tres componentes: Primero, una estructura, que consiste en la lgica del deber ser, a partir de la
". iu, p.
I3I.
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forma imputativa "dado A debe ser B". Segundo, un contenido dogmtico recogido por aquella estructura, que consiste en elementos empricos con soporte sensorial; por ejemplo, los 22 aos que se requieren para la plena capacidad civil y que pudieran ser 21 o 23 para una capacidad no plena, sino escalonada, etc.; en una palabra, todo lo que se lee en el texto de una norma. Y.en tercer lugar, una valoracin jurdica de justicia o injusticia, que siempre estar realizada en los contenidos dogmticos, cualesquiera que fueren, inseparable de estos contenidos, pero que no puede ser confundida con ellos por ser aqulla una Valoracin y ser stos determinadas referencias a ciertos objetos o sucesos del mundo real". "Este tercer componente resulta material pero necesario a la experiencia jurdica. Ni siquiera imaginativamente se le puede eliminar de ella. Los contenidos dogmticos son diferentes de institucin a institucin; a cualquiera de ellos se les puede alterar y an suprimir de un rgimen jurdico; pero en cualquier contenido dogmtico aparece ya la valoracin jurdica, invariablemente plena, mostrando todas y las mismas dimensiones y perspectivas. As, no hay, ni puede haber, institucin jurdica alguna que escape a la calificacin de justicia o injusticia."!" Yo no creo que se pueda alterar cualquier contenido dogmtico y an suprimir de un rgimen jurdico, salvo que se suprima el rgimen jurdico mismo. La Constitucin Poltica Mexicana, por ejemplo, precepta en su artculo 14: "A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna". De ser cierta la tesis de Cossio, podramos alterar el contenido dogmtico y formular el precepto en su sentido totalmente inverso: "A toda ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de cualquier persona". Sigamos con el ejemplo: "Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho". Alterando en sentido inverso el contenido dogmtico del segundo prrafo del artculo 14 de la Constitucin Poltica Mexicana, tendramos la siguiente aberracin: "Cualquiera podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sin seguir juicio ante los tribunales previamente establecidos y sin que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento ni se est de acuerdo con las leyes expedidas con anterioridad al hecho". Si altersemos el contenido dogmtico de esta manera, ya no estaramos ante un precepto jurdico, sino
lZ1
Vase La tema egolgica del derecho, Ed. Losada, Buenos Aires, 1944.
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ante una aberracin -verdadera monstruosidad moral- escrita en el Diario Oficial. Tampoco podemos aceptar que hay instituciones jurdicas injustas. Para nosotros la esclavitud, por ejemplo, fue una lacra social -no una institucin jurdica- que se dio en la historia. Cossio no distingue entre el elemento contingente, circunstancial, tcnico del Derecho, que es cambiante, y el elemento necesario, justo intrnsecamente, mnimo tico del mismo Derecho, que es permanente. "La teora kelseniana de la norma -mera lgica jurdica formal- se reduce a una analtica de las partes aisladas sin considerar el ordenamiento que constituyen al enlazarse". La teora egolgica sostiene que el ordenamiento as concebido presupone el principio de que "todo lo que no est prohibido, est jurdicamente permitido". Es la libertad en que la conducta consiste la que impone nticamente este principio. Trtase de un juicio sinttico a priori. La libertad es el prius del Derecho. La intuicin de la pura libertad impone la verdad sinttica de que todo lo que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente permitido, y no a la inversa. La norma -relacin significativa analizada por Husserl mienta la conducta en su libertad. "La teora egolgica no olvida la norma ni la conducta; por eso sostiene que no interpreta la ley, sino la conducta humana mediante la ley, pues la leyes una expresin conceptual; e in terpretar es un modo de conocer, siendo aqu la conducta el objeto mentado por aquella expresin; y el objeto es lo que ha de ser conocido", observa -con verdadera agudeza- Carlos Cossio. Puesto que el hombre se rebela contra el Derecho existente, en nombre de la verdadera justicia, es preciso -segn Cossio- desarrollar una axiologa existencial en el campo del Derecho. Pero el iusfilsofo argentino no distingue -como debiera distinguir- entre un pseudo-Derecho, que no obliga en conciencia, y un Derecho -siempre perfectible- que realiza la justicia slo en determinado grado, acaso de manera deficiente. El lenguaje de Cossio es inequvocamente existencialista -y heideggeriano- en no pocas ocasiones: "En nuestro futuro indeterminado encontramos la muerte cerrando el horizonte del tiempo existencial. Y no se trata, por cierto, de saltar ms all de ella para llegar a la verdadera justicia; esto sera reincidir en esa metafsica caduca que trabaj con entes de razn. Nuestro camino es, al revs, retroceder desde la muerte para iluminar el sentido de la vida humana con el sentido ontolgico que la muerte nos d. En el ser ntico-ontolgico que es el hombre, lo ontolgico habla siempre un lenguaje axiolgico"... "Pues es el verse desde la muerte con color de muerte (estructura de la finitud de la vida), lo que
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presiona al hombre para extrater del limitado tiempo de que dispone, el mximo de realizaciones de que sea- capaz"... "La ofrenda de su vida es la suprema medida que tiene el hombre para sus valoraciones. Y el regreso desde la muerte patentiza y explica que la muerte sea esa suprema medida, porque es necesario haber avanzado hasta ella y haberla analizado, para ver la radicalidad definitiva con que nos trasmuta pasndonos del estar al ser". Es de lamentarse que estas sabias palabras -tan poco usaules en el marco de la Filosofa del Derecho-s- no se hayan aprovechado ms en orden a la axiologa jurdica. Justicia, orden, seguridad, poder, paz, cooperacin y solidaridad son valores jurdicos de conducta que implican alteridad y que constituyen un plexo axiolgico presidido por la justicia. Toda justicia es social. No hay justicia individual. "Justicia social quiere decir, a la par, justicia para todos y en todo lo que cada cual hace como co-participe interferido por los dems en su existencia ca-existencial (aspecto ntico de la socialidad de la justicia), al propio tiempo que justicia histrica segn el mdulo de las valoraciones colectivas vigentes de signo positivo (aspecto ntico de la socialidad de la justicia)". El fundamento existencial de la justicia es la libertad; el fundamento esencial es la creacin; el fundamento valorativo-axiolgico es la razn. Y la razn nos lleva a igualaciones de libertad sucesivamente renovadas. La teora egolgica "comprende el fundamento existencial del valor supremo de la personalidad humana en el Derecho". Cara a la muerte, la esencial nobleza de toda vida humana se pone de relieve.
40. TEORA DE LA VERDAD JURDICA Y LGICA JURDICA EN CARLos COSSIO
En un penetrante estudio sobre "La norma y el imperativo en Husserl", Carlos Cossio concluye apuntando las rectificaciones que deben sufrir los desarrollos husserlianos sobre la norma y el imperativo, "al pasar de la fenomenologa del ente con su conocimiento de espectador, a la fenomenologa existencial con su conocimiento de protagonista". Respecto de la verdad normativa, tendrn que desarrollarse estos tres tpicos: 1) Que para que la conducta se integre con el pensamiento de s misma, ste "de s misma" necesariamente exige un pensamiento normativo, porque siendo la conducta como libertad un deber ser existencial, slo le resulta adecuado como concepto un deber ser lgico. Y el conocimiento que emerge de esta adecuacin viene a ser .un conocimiento de protagonista.
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2) Que el Derecho positivo en cuanto conocimiento, es un conocimiento de protagonista de la comunidad sobre s misma, sobre la base de que el canon del sujeto cognoscente est, para el conocimiento normativo, en el juez como sujeto cognoscente. 3) Que el conocimiento jurdico es un conocimiento estimativo, porque siendo el hombre el objeto a conocer, el hombre admite la aprehensin ontolgica normativa que se ha de cumplir nticamente con intuicin sensible y ontolgicamente con intuicin emocional. De ah el doble papel egolgico de la norma como concepto; mentar la conducta e integrar, como parte, el sentido de la conducta mentada. Respecto de la falsedad normativa, tendrn que desarrollarse estos tres nuevos tpicos; 1) La norma consuetudinaria movindose nticamente entre las vivencias que corresponden a la verdad y a la falsedad (Bivalencia lgica). 2) La norma legislada movindose nticamente entre las vivencias que corresponden a la verdad, a la no verdad y a la falsedad (Trivalencia lgica). 3) En la verdad estimativa en tanto que fuerza de conviccin, la verdad quedando opuesta al error, pero no a la falsedad, como cuando se dice "Esta ley o esta sentencia es un error", y dando a la expresin un riguroso alcance gnoseolgico.l 22 La ciencia jurdica es un producto histrico de la libre creacin cultural. Esto significa que el Derecho se ve arrastrado por el movimiento de la historia y emerge de este movimiento. Todo valor es siempre valor para alguien. La verdad jurdica comporta un juicio no independiente del sujeto que lo enuncia. Fenomenolgicamente definida, es la adecuacin entre el concepto del objeto y la intuicin del objeto. "La sentencia de un juez -advierte Carlos Cossio- puede aparecer como verdaderamente justa para el propio juez, si hay adecuacin entre ella y la intuicin de la justicia con que comprende el juez los actos que ha juzgado; pero no aparecer como objetivamente justa si, adems, los otros hombres no viven la justicia no basta el proceso de la objetividad; menester es que se d un cierto contenido activo por parte de los otros. En las verdades culturales hay una acentuacin histrica que no existe en las verdades fsicas o matemticas. El rechazo temtico de las opiniones discrepantes en actitud
122 Vase de Carlos Ccssio, "La norma y el imperativo en Husserl", Revista Brasleira de Filosofa, Vol. X, Fas. Ljan-Fev-Marco, 1960, Instituto Brasileirc de Filosofa, Sao Paulo,
pp. 88-89.
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polmica y la experiencia de libertad -no simplemente el dato emprico-- hacen que la verdad jurdica nazca apoyada en parte en el error. La historia de la ciencia jurdica es parte integrante de la formacin cientfica del jurista." Qu es la verdad jurdica? Cossio nos responde apuntando no tanto lo que es la verdad jurdica sino como se presenta: "la verdad jurdica se hace cargo de un hecho institucional y, adems de un error, cuando tal es el hecho histrico de los juristas como cientficos. La verdad fsica se hace cargo de un hecho y nada ms, aunque de ella se infiere un error homogneo para toda proposicin contraria a su enunciado. Pero la verdad jurdica se hace cargo de su correspondiente hecho y, adems no infiere sino que se refiere a un error heterogneo, cual es el hecho de las teoras jurdicas superadas en que est el jurista. Aqu, en este segundo aspecto, se ubica la incidencia de la historia de la ciencia del Derecho en la verdad jurdica, la intencin juzgativa, que es una, con la enunciacin resultante, que es doble y su enunciacin sin mengua de la unicidad de su afirmacin veritativa."!" Una cosa es que la historia de la ciencia jurdica -con todos sus errores- sirva para la formacin cientfica del jurista, y otra cosa muy diferente es que la verdad jurdica no se disloque acogiendo el error, con el cual se integra. Mientras podemos aceptar, sin reparo alguno, la afirmacin primera de Cossio, rechazamos enrgicamente la segunda afirmacin por razones estrictamente lgicas: una verdad que se integra con el error deja de ser verdad o no se integra. Cosa diversa sera que la gnoseologa del error resulta aleccionada para una teora de la verdad. Se aplica la ley interpretando, concretando o creando determinaciones ms individuales dentro de la ley, a la manera como el violinista pone un sentido con su interpretacin en la partitura musical, pero a su vez lo extrae de la misma partitura que tiene que tocar... "El juez trata de comprender el sentido de justicia, el de solidaridad, el de orden, etc., que la ley mienta. Interpreta la ley de acuerdo con su ciencia y conciencia, porque no es externo al Derecho y porque la ley no es el Derecho. No es la ley la que se interpreta, sino la conducta con la ayuda de la ley. Hay tres clases de juicios lgicos en la sentencia: los fundados en forma deductiva pero de modo asertrico con valor lgico de la Lgica jurdica que no es la axiomatizacin y formalizacin de la Lgica matemtica; tampoco es la generalizacin e integracin a posteriori de la Lgica fsica; tampoco es la jerarquizacin e integracin a posteriori de la Lgica his12'
Carlos Cosso, Teora de a verdadjurdica, Buenos Aires, 1954.
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trica, donde el pensamiento reproduce la individualizacin del ser. En la lgica jurdica nos encontramos con una individualizacin del deber ser que es jerarquizacin y creacin... " Pocas veces podr haberse hecho ms luz -en unas cuantas palabras- sobre la Lgica jurdica. Frente a la neutralidad de Ke1sen, Cossio sostiene que la conducta no puede carecer de contenido espiritual. El error es una figura de conducta y no pura ideologa. Desgraciadamente no se apoya en el Derecho natural porque lo reduce a meros datos axiolgicoso En el trabajo de Carlos Cossio intitulado "Teora Egolgica y Teora Pura (Balance Provisional de la visita de Kclsen a la Argentina)", publicado en la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia de Mxico, Tomo XII, Num. 45 Enero-Marzo, 1950, Carlos Cossio no ha tenido empacho en afirmar que "la teora Egolgica siempre ha restringido la estricta Teora Pura a un valor de Lgica jurdica formal. La teora Egolgica se despliega en cinco grandes problemas: Ontologa jurdica, Lgica jurdica formal, Lgica jurdica trascendental, Axiologa jurdica pura y Gnoseologa del error. Haciendo proporciones, la Teora Pura slo alcanza al 20 por ciento de su temtica integral."!" A Carlos Cossio no le han faltado seguidores -iusfilsofos y juristas- para poder hablar de escuela. El tiempo se encargar de aquilatar, en sus justas proporciones, el valor de la teora egolgica del Derecho.
41. EL IUSNATURALISMO EXISTENCtALlSTA DE UN PORTUGUS
UNIVERSAL
El doctor Luis Cabral de Moneada, catedrtico de Filosofa del Derecho en la Universidad de Coimbra (Portugal), es un iusfilsofo clsico. Y digo clsico en la mejor acepcin del vocablo: se aduea firmemente de la realidad que estudia, destaca lo tpico frente a lo tpico, respeta la objetividad en todos sus matices, aunque no desconozca que esta objetividad, est destinada, en ltima instancia, a la subjetividad. Le gusta pensar la historia con criterio existencial. Los mismos problemas humanos los encuentra refractados en los diferentes medios y posiciones histricas del ser humano. Su pluma nunca ha sido colocada al servicio de las mil propagandas de que est hecha la vida. Es un homo theorecticus que se hace respetar porque antes se respeta l mismo. Honestidad intelectual, capacidad de sn124
Cossio, op., c. p. 133.
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tesis, aptitud especulativa, coherencia y euritmia, todo ello resplandece en la obra de este portugus universal. La obra escrita de Luis Cabral de Moneada: es depurada y significativa. Historia, Filosofa, Poltica, Derecho han sido materias cultivadas por el autor portugus. Pero la Filosofa del Derecho y del Estado -en admirable simbiosis- ha ganado su preferencia, Vayan, como referencias insoslayables para conocer el pensamiento de Luis Cabral de Moneada, las siguientes obras: Direito Positivo e Ciencia do Direito, 1944; Filosofia do Direito e do Estado, Coimbra, 1947; O Direito Internacional Pblico e a Filosofia do Direuo, Coimbra, 1955; Derecho Positivo y Ciencia del Derecho, en el volumen "El Hecho del Derecho", Editorial Losada, Buenos Aires, '1956; Estudios filosficos e histricos, 2 tomos, Coimbra, 1959; Para a historia da filoscfia en portugalno sculo xx, Coimbra, . 1960; Democracia, Coimbra, 1962; Problemas de Filoscfia Poltica: Estado, Democracia, Liberalismo, Comunismo, A. Amado, Coimbra, 1963. Conocedor cuidadoso de la historia de la Filosofa, Luis Cabral de Moncada ha tomado la verdad, en donde quiera que la encuentre, para recrearla en el seno virginal de un propsito teotrpico. Por eso nosotros, que cultivamos una Filosofa como Propedutica de Salvacin, nos sentimos tan prximos a l. El profesor Cabral de Moneada ha sido estimulado por la filosofa aristotloco-escolstica, por la escuela Sudoccidental Alemana, por la Fenomenologa de Max Scheler y de Nicolai Hartmann, por la Analtica Existencial de Heidegger y por todo cuanto de bueno ha visto en cualquier autor, de cualquier pas y de cualquier poca. Conviene no pasar por alto esta generosa apertura, esta magnfica porosidad intelectual. El iusnaturalismo existencialista de Luis Cabral de Moneada ofrece las mejores oportunidades de renovacin al viejo-y fecundo Derecho natural. El distinguido iusfilsofo portugus parte de la situacin actual del hombre, sin desconocer el contenido de la Filosofa moderna y contempornea. La situacin del europeo actual --que nosotros hacemos extensiva al continente nuestro- se caracteriza por estar en posesin de estas 3 ideas vigorosas y ntidas: "1) La conviccin de que la vida social y poltica debe construirse de dentro a fuera, como proyeccin de una dimensin ms profunda de la vida individual y de un tipo de existir centrado en tomo a una idea religiosa de salvacin. 2) La conviccin de que el Estado y el Derecho no son fines de s mismos o simples instrumentos para la realizacin de fines econmicos, sino puros "quehaceres" de una vocacin humana de cultura y, por tanto, medios al servicio de fines espirituales. 3) La creencia, para la realizacin de estos fines, en valores absolutos, superiores y anteriores al flujo de las
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contingencias histricas y constitutivas de un cosmos axiolgico superpuesto a los caprichos de su voluntad y a las fantasas de su intelecto." 125 En la fenomenologa de la conciencia y en la fenomenologa de la historia se r.resenta el ente espiritual como una esfera autnoma del ser, dotada de leyes propias y de peculiares finalidades de sentido y valor, sin mengua de su dependencia, vinculacin y condicionamiento por otras esferas del ser. Cul es la estructura de ese nuevo y misterioso Lagos? Cabral de Mancada se aplica a estudiar la delicada estructura de ese mundo cultural-espiritual-histrico bajo el modo de ser de una forma de vida social, bajo el imperio de la justicia y del bien comn. Si no creemos en la realidad del espritu, no podemos creer en la realidad del Derecho natural. Trtase no tan solo de un problema especulativo teortico, sino tambin -y no menos importante en nuestro status viatoris-- de un problema prctico de comportamiento. Interesa por igual a la inteligencia, a la voluntad y a todo el hombre. Porque el hombre no conseguir jams ser hombre si en sus ms ntimos estratos intelectuales y cordiales no encuentra una posibilidad, por indeterminada que sea, de absoluto. La razn decisiva y el sentido ltimo de todos los afanes y cuidados del hombre, en cuanto espritu encamado, es el Absoluto como ncora de salvacin (O problema do Direito Natural no pensamento contemporneo, Coimbra, 1940). Toda especulacin filosfica sobre el Derecho parte -a juicio del catedrtico de Coimbra- de "un concepto eminentemente a priori y constitutivo de la vida del espritu, como las ideas del bien, de 10 bello y de la verdad, imposible de abrazar dentro de una rigurosa definicin lgica, y de que slo es posible dar una descripcin fenomenolgica mediante un anlisis esencial... "126 El Derecho positivo presenta, a la experiencia y al pensamiento, tres aspectos preferentemente distintos: el de la norma (ley), el del orden (institucin), y el de la decisin (sentencia y ejecucin). Trtase de tres aspectos de una misma realidad -lajurdica- que slo por abstraccin pueden separarse. Conforme a la visin de 10 jurdico que predomina en los juristas, todos ellos son, ms o menos, o normativistas, o institucionalistas (ordinalistas) o decisionistas. Quien se aproxima mas a la esenda del Derecho es el filsofo. "Pero este sufre, por contragolpe enfocando slo el aspecto esencial de las cosas, el riesgo de perder
125
Luis Cabral de Moneada, A caminha de um novo direito natural, Lisboa, 1945, Pp-
22-23.
126 Luis Cabral de Moneada, "El Derecho Positivo y la Ciencia del Derecho", enel volumen El Hecho del Derecho, p. 20, nota 1, a pie de pgina, Ed. Losada, 1956.
FlLOSOFlA DEL DERECHO
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de vista a cada paso, su aspecto existencial, al cual se adaptan mejor los esquemas del pensamiento individualista y nominalista.t'P? El Cdigo Civil portugus, en su artculo 16, precepta que "el juez, en los casos omisos, cuando ni la letra ni el espritu de las leyes, ni la analoga, le permiten decidir, deber atenerse a los principios de Derecho natural, segn las circunstancias del caso". Este artculo, hoy y siempre el ms trascendental del expresado Cdigo, segn el egregio iusfilsofo portugus, mueve al siguiente comentario: "Entindase o no por Derecho natural un conjunto de valores e ideas normativas de un origen trascendente o sobrenatural, cimentado en una concepcin testa -entindase o no por Derecho natural un complejo de valores objetivos histricamente anclados en la conciencia moral y religiosa de una comunidad nacional o en todo un clima de cultura, en que, como situacin vital, se halla inmerso el juicio-, siempre y en cualquier caso estaremos delante de una realidad espiritual objetiva que ste tendr que interpretar para la lgica, a fin de hallar la ley aplicable ... A travs de la definicin que en estas condiciones y dentro de 'estos lmites el juez diere de este Derecho, tendrase completado y hecho ms explcito el espritu-objetivo del respectivo sistema jurdico, como reflejo de una cosa que es real, que lo trasciende, y a la que podemos continuar tranquilamente llamando, si queremos, "Derecho natural". No sera tampoco, por ello, una paradoja hablar en este caso de Derecho natural positivo, como de un conjunto de ideas y hecho histrico, esto es, positivo, en el espritu de una poca o de una comunidad. Entendido que la relacin de tensin entre las dos categoras, Derecho natural y Positivo, no se exagere al punto de separarlas por un abismo platnico insalvable, como el existente entre la idea trascendente y el mundo real." 128 Bastara este texto -que por cierto est exigiendo ulteriores desarrollos- para mostrar la lucidez y la agudeza de Luis Cabral de Mancada en torno a la insoslayable necesidad del Derecho natural.
42. "DERECHO POSITIVO Y CIENCIA DEL DERECHO" EN LUIS CABRAL DE MONCADA .
El problema de la naturaleza de la ciencia jurdica --o de la jurisprudencia, reivindicando en toda su pureza el primitivo significado de la expresin romana- es uno de los ms graves que el
lZ'1
128
Moneada, op. tu, p. 47.
cu.;
p. 29.
346
pensamiento filosfico contemporneo plantea de nuevo a la Filosofa del Derecho. De su solucin depende la solucin a otro problema: el del mtodo de la ciencia jurdica. El mtodo depende del objeto. Estamos frente a un problema de ser y de conocer, de Ontologa y Gnoseologa. El Derecho positivo es un cierto ser, un cierto quid, de realidad. La Ontologa moderna deja de ser metafsica y deductiva para ir detrs de la experiencia amplia, sutil y multiforme de las ciencias positivas y naturales. Preocpase de la estructura ntica de las diversas esferas, capas y regones de los real. Nos encontramos con las esferas: a) del ser sensible; 2) de los objetos ideales y 3) de los valores. Denro de las esferas localizamos regiones nticas: a) mundo inorgnico, b) mundo orgnico, e) mundo psquico y metapsquica; en la esfera del ser sensible. En la frontera de la. esfera de los objetos ideales y de los objetos sensibles, localizamos la regin del mundo cultural-espirtualhistrico. En la esfera de los objetos ideales se presentan: a) la regin de los objetos y leyes lgicas; b) la regin de los valores ticos, estticos y religiosos. Cada una de las esferas se asienta en la que est debajo, sin posible reduccin de las superiores a las inferiores o viceversa. Lo jurdico no se deja situar en una sola de las esferas y regiones de la realidad, porque es pluridimensional. El "reino de lo hominal" atraviesa todas las esferas y regiones del ser. La vida espiritual del hombre encuentra diferentes refracciones al penetrar las diferentes capas de lo real. El Derecho positivo no es ni materia, ni puramen te vida, ni puramente alma, ni slo lgica, ni slo valor. El Derecho positivo no agota lo jurdico. Encama una particular forma de vida, que es el "hombre social" y est ubicado en esa regin fronteriza -observa L. Cabral de Moncada- entre la esfera del mundo sensible y la de lo no sensible, llamada Cultura histrica. "129 La Sociologa emprica del Derecho ftia su atencin teortica en relaciones de pura causalidad. La sociologa cultural del Derecho se centra en las formas y contenidos de "sentido" del Espritu-objetivo. La Ciencia lgica formal del Derecho determina las relaciones y conexiones, de lgica entre pensamientos y conceptos previamente vaciados de sus contenidos de vida. La Filosofa tica y tico-religiosa del Derecho se orienta hacia "el mundo de los valores puros, como esencias ideales, para fijarlos tambin y despus aquilatar con ellos las realidades". Cul es, pues, la verdadera Ciencia del Derecho, la propia de los juristas? El profesor de Coimbra responde que la Jurisprdencia es la nica ciencia jurdica del Derecho. Y la Jurispru129
uu,
p. 25.
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dencia no puede en tenderse sin la idea de una finalidad prctica. Despus de haber captado su objeto -el Derecho positivo-, la Jurisprudencia lo reelabora y manipula a fin de continuar y prolongar la vida, por medio de una serie de nuevas operaciones mentales y espirituales que lo transforman, a su vez, en objeto ideal y valor. La Jurisprudencia cabalga su objeto en tres dimensiones simultneas: la histrica-cultural, la de los objetos ideales y la de los valores. "Las tres operaciones o actividades fundamentales de la ciencia del Derecho con que procura dominar su objeto, son indiscutiblemente stas: la interpretacin, la construccin sistematizacin y la creacin o descubrimiento del Derecho vivo.?"" La interpretacin es una actividad espiritual dirigida a captar significaciones contenidas en las normas jurdicas, en las instituciones y en las decisiones de los tribunales. Se trata de aprender el sentido y significado nicos del hecho en su referencia a un valor o grupo de valores considerados como individualidad tpica. No es una operacin puramente lgica: "Valores, juicios de valor espirituales y materiales, criterios y fines objetivos 'en la ley, he ah, pues, en pocas palabras, los verdaderos seres que el jurista debe aprehender y como fotografiar en la interpretacin. Retratndose, el jurista debe extraer, sanos lcito agregar, todo lo que ellos contienen. Su tcnica debe imitar la tcnica fotogrfica de la moderna fotografa a colores: extrayndolos para darnos un color que, aunque no contenido en la primera revelacin, revela. No es otro, en efecto, el caracterstico 'comprender' de las ciencias culturales.t"!' La construccin se realiza en la esfera de los objetos ideales. Ahora se trata de plasmar las representaciones que se alcanzarn de los sentidos y significados de los seres culturales, en el lenguaje caracterstico de los conceptos y las leyes lgicas. El jurista se va separando de la vida concreta y se aproxima a un mundo enteramente nuevo, semejante al del matemtico. La sistematizacin es una construccin, "pero ms elaborada y ms vasta; es una construccin de construcciones, un edificio ms grandioso y suntuoso't.!" La interpretacin de la vigencia espiritual y de la experiencia histrica sirven al jurista para estos menesteres. La construccin y sistematizacin se hacen, empero, a base de conceptos y leyes lgicas. Pero no solamente se procede con lgica formal pura, matemtica, sino tambin con "lgica pragmtica, tendenciosa, ms material, menos lgica por eso
'"' Ibid.. p. SO. 1'1 tu, p. 35. m !bid., p. 36.
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mismo; digamos teleolgica, como lgica de todas las tcnicas por su preocupacin de un fin."'" Hay conceptos categoriales -a priori- y hay conceptos no categoriales -a postenori- , como hombre, mujer, hijo, casa, mueble, embrin. Antes de ser adoptados por la ciencia juristica, estos conceptos estaban ya cosntituidos por otros saberes y eran utilizados por otras ciencias. El jurista vaca, por as decirlo, estos conceptos, y se queda con una silueta: el hijo, por ejemplo, es el pariente ms prximo, en primer grado, en lnea recta descendiente. El bilogo y el filsofo entendern por hijo otro ente muy diverso. El carcter institucional objetivo y ms vital de la materia de la clasificacin romana de personas, cosas y acciones, donde acta la lgica formal pura. La Creacin o revelacin del Derecho (Rechtfindung, como la llaman los alemanes) sirve a la vida material y espiritual, integrando el sistema jurdico, interpretando lagunas. Hablando con rigor, no hay vaco sino "slo falta incertidumbre en cuanto a la disposicin legal a aplicar en el caso omiso. La juricidad del caso a decidir no es dudosa: es solamente la ley a aplicar", observa agudamente Cabral de Mancada. La actividad del jurisconsulto y la del juez no es una creacin arbitraria, ex nihilo, sino una colaboracin con el "espritu objetivo" de todo el sistema jurdico en s conjunto (proposiciones lgicas y valores histricos espirituales objetivos). Luis Cabral de Mancada, verdadero prncipe de la iusfilosofa portuguesa -en el ms limpio sentido etimolgico de la palabra "principe"- reivindica el sentido de lo "histrico-cultural" y renueva el sentido ontolgico de lo jurdico.
43.
VIGENCIA y TEMPORALIDAD DEL DERECHO EN ANTONIO JOS BRANDAO
Antonio Jos Brandao es una interesante conjuncin de la tradicin filosfica portuguesa y de la ms reciente y rigurosa Filosofa alemana. Le interesa a Brandao, sobre todo, ubicar nticamente al Derecho, estudiar su vigencia y develar el problema de la interpretacin. Parte de la conciencia de la ignorancia como conciencia de los problemas. La ignorancia consciente es hermana gemela de la conciencia de los problemas y tiene sus races profundamente enterradas en nuestra cotidiana experiencia de la realidad. Cuando descubrimos los problemas cae sobre nosotros -circunstancia incmol~'
tu, p. 37.
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da, embarazante- la perplejidad o el asombro. La vida es vida pensante. Somete la experiencia espontnea al inters de la investigacin. Hay que describir lo que provoc nuestra consciente perplejidad. Trtase de una descripcin impersonal, objetiva. La descripcin filosfica -fenomenolgica y no fenomnica- tiene por objeto la esencia posible. Prepara la aportica y se coloca, con ella, en el plano pre-teortico y alusivo. Cul es la situacin actual del problema de la vigencia? Hacia dnde se dirige el pensamiento del jurisconsulto cuando emplea frases en que entra la palabra vigencia? "Para nosotros, de hecho, el deber ser jurdico, que recibi el ser de la forma de ley, representa, en su estar en vigor ("vigorar") un querer estatal, la expresin del modo como la voluntad estatal en cierto momento y para cierto problema nacional, se determin, se concibe a s misma, pretende cfectivizarse. Pero como el Estado es definido por nosotros como la organizacin poltica de la Nacin, vemos en su voluntad, manifestada por el Derecho, la propia voluntad de la comunidad nacional. De esta suerte, la vigencia se nos aparece como la seal de la autenticidad del querer comn; slo el Derecho vigente es, como tal, el Derecho de un conjunto de hombres convivientes. Ella consiste, por tanto, en una cualidad recibida por la norma del Estado, que la pone en vigor, y de la Nacin, que la acepta, observa y acata como autntica aspiracin de su voluntad", escribe Antonio Jos Brandao.P' Observando el fenmeno de' la imposicin-aceptacin de la norma jurdica positiva, el iusfilsofo de la Universidad de Lisboa presenta al anlisis los siguientes aspectos que nosotros nos permitimos resumir:" -, .
1) Vista desde el Estado, la vigencia corresponde al ensayo de afirmar como jurdico un "querer supraindividual". 2) Vista del lado de los destinatarios de la norma jurdica propuesta, la vigencia es la seal de la validez. 3) En s misma considerada, la vigencia presupone la nocin del Derecho, como su fundamento y causa determinante. 4) Acompaa globalmente el ordenamiento jurdico: es su modo de existir. 5) Gracias a la vigencia, la norma jurdica se transforma en principio de la esfera del ser. actual.
1:l4 Antonio Jos Brandao, Vigencia y temporalidad del Derecho. Ed. Losada, Buenos Aires, 1956, p. 63.
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6) La vigencia pertenece igualmente a la esfera de los actos de la conciencia jurdica que relaciona al hombre con el ordenamiento, de donde emana un "sentido" valioso. 7) La vigencia hace del ordenamiento jurdico la envoltura externa de la sensibilidad jurdica dominante. Con verdadera pulcritud mental, Brandao apunta la apora de la conciencia de los problemas, la apora de la positividad, la apora del Derecho positivo existente, la apora de la validez, la apora de la obligatoriedad o de la eficacia, la apora de la normatividad, la apora de la heternoma y la apora de la temporalidad. Tras del examen de las aporas, y de la falsa apora de la conciencia de los problemas -"saber que se sabe" no es contradictorio en s- viene la bsqueda del punto de ataque. La aportica de la vigencia del Derecho le revel que abundan las pistas y ninguna es segura. Y se qued con un semi-saber hecho de conjeturas, defectuoso, lagunal, contradictorio. "Para apartar la duda, slo hay un medio: la verdad. La vigencia jurdica surge como el especfico cariz temporal del Derecho objetivo. "m Cul es la funcin de la temporalidad? Cabe hablar de una intemporalidad del pensamiento y de la temporalidad de su aprehensin y objetivacin en figuras. Pero en rigor, en este mundo de las cosas y los seres finitos, la propia intemporalidad es aparente y simblica, pues depende de la temporalidad de las formas de objetivacin y de los sucesivos modos de ser hombre, y por eso, lo eterno, en sentido especficamente humano, significa apenas una duracin indeterminada, pero nunca Ilmtada."!" El legislador expresa, en los ordenamientos positivos, ciertas concretas ocurrencias en determinadas coyunturas histricas en que se halla momentneamente la comunidad nacional. Y esto es lo que permanece en vigor como ley. Sin embargo, hay una intemporalidad de la validez del pensamiento y una temporalidad de su reconocimiento. Y se puede hablar de una ndole crnica de la vida de las leyes y de una ndole acrnica de la vigencia del ordenamiento jurdico positivo. "Slo ignorando la correlacin necesaria entre valor y norma, entre 'deber ser ideal' y 'deber ser actual', le fue posible a Kelsen tomar la normatividad por vigencia ... Si el ser de la conducta efectiva viene a reproducir lo que la norma apuntaba como debiendo ser, no se debe a la misma norma; dbase apenas al reconocimiento del valor que ella encierra. Es en el espritu del hombre, que vive entre el plano de los valores y el plano de la realidad, que el ser de la conducl$
"6
iu. p. 104.
Brandao, op. cit., p. 99.
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ta posible puede o no adherir a su deber ser, y que el deber ser viene a integrarse en el ser de su existencia cotdana."!" Decir vigencia es decir proyeccin de la validez en la esfera de la Historia por intermedio del hombre. Porque es el hombre el nico ser capaz de descubrir las legalidades vlidas y de nortearse por ellas. Cada generacin representa una determinada sensibilidad vital. :En cada poca existe un parentesco muy estrecho entre la estructura del espritu humano y la estructura del Derecho. Las leyes jurdicas son una parte del sistema de vigencias. Consiguientemente, "el Derecho positivo solamente puede estar en vigencia como Derecho de cierta poca."I38 En este sentido, la vigencia del Derecho se presenta como transitorio autorreconocimiento vinculativo del espritu. Se da una especie de condenacin temporal del espritu objetivo y del espritu subjetivo por la vigencia. La misma interpretacin de la leyes un elemento constitutivo de la vigencia. Dentro de la norma se van acumulando nuevos contenidos espirituales: tendencias, aspiraciones, concepciones que inspiraron su descubrimiento y que sugieren su interpretacin actual. El "espritu vivo." -esta manera de hablar trae ciertos relumbres hegelianos- debilita la norma y descubre una nueva norma. La vertiente historicista de Brandao casi ahoga los elementos estructurales permanentes del Derecho. Pero an no ha dicho la ltima palabra. Antonio Jos Brandao, nacido en 1906, es autor de dos significativas obras: O Direito, ensaio de ontologa jurdica (1942), Vigencia e intemporalidad do Direito (1944). Su aportacin a la Filosofa del Derecho -independientemente de las reservas que podramos hacerhonra a Portugal y al siglo xx.
44.
EL HOMBRE Y EL ESTADO EN MARlTAIN
Bajo el ttulo de El hombre Y el Estado, Jacques Maritain agrupa siete estudios diversos; I. El pueblo y el Estado; I!. El Concepto de Soberana; II!. El Problema de los Medios; IV. Los Derechos del Hombre; V. La Carta Democrtica; VI. La Iglesia y el Estado; VII. El Problema del Gobierno Mundial. La nacin es la comunidad -no una sociedad- que valora su pasado, se siente solidaria y es acfala. "La nacin no se convierte en
1'7 tu, p. ,,, tu. p.
115.
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estado. El Estado -advierte Jacques Maritain- da vida a la nacin."'S9 Nosotros pensamos, por el contrario, que es la nacin la que da vida al Estado. Ah est como ejemplo el caso de Israel. Durante siglos y siglos existi la nacin juda -en la dispora- sin Estado. Una nacin acab por urgir la constitucin del Estado de Israel. Una nacin no se improvisa. Un Estado, en cambio, puede surgir de la noche a la maana, como el caso de Estonia o de Lituania. El concepto de nacin, en Maritain, no llega a cuajar en un estilo colectivo de la vida, en un destino de lo universal. El concepto de Estado no llega a ser definido sino tan slo sugerido: "El Estado no es sino un organismo facultado para utilizar el poder y la coercin, integrado por expertos o especialistas en ordenamiento y bienestar pblicos". Una vez ms, Jacques Maritain hace hincapi en su distincin entre individuo y persona para fines polticos: "el ser humano como individuo es para el cuerpo poltico, y el cuerpo poltico es para el ser humano como persona. "l<. Quiere decir, segn este aserto, que la persona de la distincin, esto es el hombre cuando paga impuesto, vota por un candidato, sirve como testigo en un juzgado O realiza el servicio militar obligatorio no es persona, sino tan slo individuo. Lo inaceptable de esta tesis es patente. No hay razn alguna para repetir argumentos. Interesa, por ahora, destacar la tesis de Maritain sobre el Estado como "organismo poltico supremo" que es una parte del cuerpo poltico, subordinada a l y al servicio del bien comn. El cuerpo poltico es el pueblo. Contra lo que piensa la doctrina clsica -el pueblo es un elemento del Estado- Jacques Maritain considera que el Estado es una parte del pueblo o cuerpo poltico. Y el pueblo no es soberano, aunque tiene un Derecho a la plena autonoma para gobernarse por s y a s. Est unido por leyes justas, por mutua amistad y para el bien comn. Para dilucidar el concepto de soberana, Jacques Maritain recurre al magisterio de la historia. Desgraciadamente los datos son parciales. Estudia el concepto de soberana en Jean Bodin pero nada nos dice de Francisco Surez. Se apoya en Jellinek pero desconoce a Heller, No distingue entre soberana interna -que es la nica que verdaderamente existe- y la mal llamada soberana externa. Propone que la filosofa se desembarace "tanto del concepto como de la palabra soberana", porque maneja el error original de Jean Bodin,
1'9 Jacques Maritain, El homhre y el estado. Ed. Guillermo Kraft Ltda. Buenos Aires, 1952. p. 21. 1'10 Maritain, op. ce . p. 26.
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desconociendo la teora de Francisco Surez. Trtase de un concepto absolutista del poder para transferirlo al soberano e investirlo con l, entonces el soberano ya no forma parte del pueblo ... Escuchemos al filsofo parisino: "Como resultado de lo expuesto, ni el primer elemento inherente a la soberana genuina, a saber, el Derecho natural e inalienable a la independencia y poder supremo, ni el segundo elemento, o sea el carcter supremo de esa independencia y poder absoluto y trascendente, que en la soberana pura est supremamente separado y por encima de todos regido por el soberano (y que en la esfera externa tienen incluso la posibilidad de cualquier sociedad poltica mayor y superior, cosa que repugna en s la mera esencia del soberano); ni el primero ni alguno, adscribirse al Estado. El Estado no es ni ha sido jams genuinamente soberano."!" Ya en mi Tema de la Democracia (Centro de Estudios Humansticos de la Universidad de Nuevo Len, Mxico, 1963) afirmaba que los intentos por eliminar de la Teora del Estado el concepto de soberana no solamente son antihistricos sino desafortunados desde el punto de vista cientfico. El Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia Espaola define la soberana (2' acepcin) como "autoridad suprema del poder pblico". Ahora bien, ser posible formarse una cabal idea de la autoridad del poder pblico sin la idea de plena autonoma o Derecho a decidir sin apelacin? El poder del Estado tiene que ser jurdicamente y polticamente supremo o no es poder del Estado. La misma dialctica del poder nos lleva a la unidad suprema de decisin y accin que es el Estado. Hay que volver al significado relativo del concepto "soberana" que indicaba la autoridad ms alta en un campo particular. Autoridad ms alta -suprema in suo ordine- entendida como proyeccin teleolgica, como aptitud del poder estatal para la realizacin de su desideratum. Fuera de la soberana como principio inmantado a la meta (bien pblico temporal), todo se convierte en "vis fsica", fuerza bruta. Decir soberana es decir poder poltico supremo -no poder poltico absoluto- que decide autnomamente sobre su propia competencia. Por no haber reparado en este concepto de soberana relativa Maritain incurri en el error de proponer la abolicin del trmino y del concepto de soberana. Uno de los mayores mritos de Jacques Maritain en materia de Filosofa poltica estriba en haber luchado por la racionalizacin moral de la vida poltica. Los medios de fiscalizacin del pueblo y del Estado
141
nu,
p. 59.
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democrtico son puestos de manifiesto. Alaba la genial obra de Gandhi: "organizacin sistemtica de la paciencia y el sufrimiento voluntario como mtodo especial o tcnica de la actividad poltica", y la relaciona y aclara con la nocin tomstica de que el principal acto de la virtud del fuerte no consiste en atacar, sino en soportar, aguantar y sufrir con constancia. Reprueba enrgicamente la supresin totalitaria de cualquier medio encaminado a controlar o fiscalizar el Estado. Maritain est convencido -y nosotros tambin- de que los hombres mutuamen te opuestos en sus concepciones tericas pueden llegar a un acuerdo prctico sobre una lista de derechos humanos. En un tiempo en que los totalitarismos dan la batalla en miles de formas, el filsofo francs escribe la Carta Democrtica. "Confiar en el pueblo, respetarlo, creer, mientras se coloca uno al servicio de su dignidad humana", es el primer axioma y precepto -de una democracia. En el Estudio de las relaciones entre la Iglesia y el Estado, el pensador catlico parisino parte de la primaca de lo espiritual. Desde ese principio se sigue "LA LIBERTAD DE LA Iglesia para ensear, predicar y adorar; la libertad del Evangelio, la libertad de la palabra de Dios. "142 Maritain piensa que "la causa de la libertad y la causa de la Iglesia son l misma en la defensa del hombre."!" A la teora meramente gubernamental, Maritain opone la teora de la plenitud poltica. Aboga -siguiendo a Mortiner Adler y Robert Hutchins- por un gobierno mundial, con un consultivo supra-nacional. Si los Estados no pueden alcanzar la paz ni bastarse a s mismos, por qu no pensar en una comunidad internacional polticamente organizada?
45. LA PERSONA Y EL BIEN COMN -OBSERVACIONES CRTICAS
A jACQUES MAIuTAIN-
Para jacques Maritain el yo humano se encuentra entre dos polos: el polo individuo o individualidad, al que se refiere la frase de Pascal -"el yo es odioso"-, y el polo persona o personalidad, al que se refiere la frase de Santo Toms -"la persona es lo que hay de ms noble, de ms perfecto en toda la naturaleza"-. La individualidad es lo que nos hace diferenciarnos de los otros que pertenecen a una misma especie y a un mismo gnero. Y como Dios -acto puro, Ser subsistente- no necesita distinguirse de otro que comparta la misma
142 1M, p. 174. ,., bid., p. 211_
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naturaleza, la individualidad nos hace desernejantes de Dios. La individualidad o individuacin proviene de la materia. La personalidad, en cambio, nos hace subsistir como un todo independiente dentro del gran todo del universo; lo que nos da consistencia, plenitud, eficacia, generosidad. "En el caso del hombre --observa el filsofo francs- es la subsistencia de un espritu encamado que comunica su existencia y su subsistencia al cuerpo animado por l."!" Una persona es parte de la sociedad no precisamente por su personalidad, sino por su individuacin. Como individuo, la persona es menos que la sociedad -puesto que es apenas una parte-, como personalidad es ms que la sociedad, puesto que es subsistencia espiritual con destino sobretemporal. En palabras de Maritain: "El bien comn de la Civitas temporal estar, por una parte, esencialmente subordinado al bien temporal y al bien supratemporal de la persona humana por cuanto es persona, por cuanto est dotada de una subsistencia espiritual y llamada un destino superior al tiempo, y por otra parte, el bien temporal de la persona humana por cuanto es individuo o por cuanto es parte, se hallar subordinado al bien del todo, que como tal, es superior. "145 Esta es una tesis constante a lo largo de la vida y de la obra de Jacques Maritain. Hay dos textos de Santo Toms --que a nuestro juicio no estn correctamente interpretados- que sirven a Maritain para sentar su tesis .sobre la distincin del individuo (subordinado totalmente a la sociedad) y de la persona (trascendente y jerrquicamente superior a la sociedad): "Cada persona individual es a la comunidad entera como la persona al todo. "14~ "El hombre no est ordenado en la sociedad poltica segn su ser ntegro y segn todo lo que es l. "147 Pienso que en el hombre coinciden individuo y persona. Ciertamente no todo individuo (un tigre, por ejemplo) es una persona, pero toda persona humana es un individuo. Y no veo el caso de partir al hombre en dos para decir que est por debajo y por encima de la sociedad. Basta pensar que no es la persona en la integndad de sus aspectos la que est subordinada a la sociedad, Hay una dimensin socio-poltica y hay una dimensin supratemporal y teotrpica en la misma persona humana, que es pluridimensional. La persona es relativamente para el Estado, pero el Estado es absolutamente para la persona. Con esta proposicin se evita todo equvoco. Santo To144Jaques Maritain, "Reflexiones sobre la Persona Humana y la Filosofia de la Cultura", en el volumen La defensa de la persona humana. Ed. Studium, p. 46. 145 Maritain, op. ct., p. 56.
14(\ Santo Toms. SumnUl 1'heoL, 1111 64, 2. .., Ibd., 1-11. 21. 4 ad 3.
356
ms, con un excesivo respeto hacia Aristteles, se expres en una frmula poco precisa, peligrosa por las interpretaciones totalitarias a que puede dar margen, es decir que "la persona individual es a la comunidad entera como la persona al todo". Y Maritain, con un respeto excesivo hacia Santo Toms se apresur a formular su dicotoma, en el hombre, de individuo y persona. Advirtase que el tomista parisino dice que la distincin entre individuo y persona "la encontramos en los principios de Santo Toms de Aquino,"!" pero no dice que en los textos expresos. Se trata de una interpretacin, de su interpretacin. Jacques Maritain subraya con justo nfasis que "la persona humana est directamente ordenada a Dios como a su fin absoluto; y esta ordenacin directa a Dios trasciende todo el bien comn creado, bien comn de la sociedad poltica y bien comn intrnseco del universo."!" La criatura intelectual va ordenada a Dios en la trascendencia de su propio misterio, a Dios como deidad superior a cualquier concepto y no a Dios en cuanto es bien comn del universo y de la naturaleza. Para Maritain, como para el Doctor Anglico, la actividad contemplativa es la ms elevada de las humanas actividades, en virtud de su perfecta inmanencia y de su eminente grado de inmaterialidad. "En cuanto somos individuos, cada uno de nosotros es un fragmento de una especie... ", dice el filsofo francs. La verdad es que no somos fragmento de nadie ni de nada, porque no existimos como apndice de la humanidad. Deploro -dicho sea con toda franquega-s- esta manera de hablar. Soy individuo no slo por lo que poseo por la materia, sino por mi unidad modal, por mi personalidad. Es esencial al hombre -individuo o persona- tender a la comunin. El bien comn -fin del todo social- "es comn por beneficiarse de l las personas", dice Maritain. Nosotros diramos que es comn no tan slo por el aspecto de distribucin, sino tambin por el de aportacin.~1 bien comn comprende el conjunto de bienes o' servicios de utilidad pblica (caminos, puertos, escuelas, etc.), las buenas finanzas del Estado, el conjunto de justas leyes, de buenas costumbres y de sabias instituciones; la herencia de gloriosos recuerdos histricos, tradiciones y tesoros de cultura... Pero es ms que esto, porque es -como agudamente advierte Maritain-e- "la integracin sociolgica de todo lo que supone conciencia cvica, de las virtudes polticas y del sentido del Derecho y de la libertad, y de todo lo que hay de actividad, de prosperidad material y de tesoros
H8
149
jacques Maritain, La persona y el bien comn, Ediciones Dcscle de Brouever, p. 9.

Maritain,
op.
cit., p. 17.
357
espirituales, de sabidura tradicional inconscientemente vivida, de rectitud moral, de justicia, de amistad, de felicidad, de virtud y de herosmo, en la vida individual de los miembros de la comunidad, en cuanto todo es comunicable y se distribuye y es participado, en cierta medida, por cada uno de los individuos, ayudndolos as a perfeccionar su vida y su libertad de persona. "150 Esta universalidad del bien comn nos autoriza a decir que nada de lo humano le es ajeno, que es plstico, dinmico, susceptible de progreso, coparticipabIe, redistribuible y jerrquico. El pensador parisino advierte, con encomiable vigor, que el bien comn "no se mantiene en su verdadera naturaleza si no respeta aquello que es superior a l; si no est subordinado, no como puro medio sino como un fin infravalente, al orden de los bienes eternos y a los valores supratemporales de los que depende la vida humana". La concepcin maritainiana de la vida poltica es personalista y comunitaria a la vez, equidistante del individualismo liberal y del totalitarismo transpersonalista. "El hombre pertenece todo entero, mas no segn todo lo que es, como parte a la sociedad poltica y est ordenado al bien de sta."!" Es en estos textos precisos en los que siento un acuerdo pleno y fundamental con Jacques Maritain. De atenernos al espritu de estos tres ltimos fragmentos, sale sobrando -por inconciliable- aquel pasaje expresado como conclusin: "Resumiendo: la persona humana como tal es una totalidad; el individuo material como talo la persona como individuo material es una parte. Mientras que la persona, como persona o como totalidad, tiene Derecho pleno a que el biSi[' comn de la sociedad temporal retorne a ella; y aunque, por su ordenacin al todo trascendente, est por sobre la sociedad temporal, esa misma persona, como individuo o como parte, es inferior al todo y a l est subordinada, y como rgano del todo debe estar al servicio de la obra comn."l52 Nunca el individuo --<ue es persona- es inferior a la sociedad. Su subordinacin al bien comn -no lo olvidemoses relativa. Porque el bien comn aportado se traduce en bien comn distribuido.
46.
DERECHO y DERECHOS HUMANOS EN EL PENSAMIENTO DE MARITAIN
Jacques Maritain (1882-1973) fue, desde su adolescencia, un aspirante a la Verdad absoluta. Su esposa Raissa nos refiere que jacques,
rso
151
Iba., pp. 58 Y 59. Ibid., p_ 77. 152 lbid., p. 75.
358
a los 17 aos, "se desesperaba sobre la alfombra de su cuarto porque no tena respuesta para todas sus preguntas."'" Bergson le abri horizontes supra-sensibles, le hizo superar las estrecheces mecanicistas del positivismo y le convirti, por algn tiempo, en apasionado discpulo. Lean Bloy le atrajo irresistiblemente al catolicismo y le ense que "slo hay una tristeza, la de no ser santos". Dos aos pas en la docta ciudad alemana de Heidelberg estudiando biologa y meditando sobre una posible conciliacin entre el bergsonismo y la Revelacin. Intil intento! En 1909 advierte que Santo Toms de Aquino es el santo a quien quiere imitar y el sabio a quien quiere seguir. En su "vasta sntesis que con el ser todo lo comprende", encontrar los principios para solventar los grandes problemas epocales. Se instala, desde entonces, no en un tomismo "arqueolgico" sino en un tomismo viviente para dialogar con su tiempo. No habla -advirtase bien!de neo-tomismo sino de sntesis viva, de valores suprahistricos. Los temas actuales de la Filosofa pasan, en Maritain, por la "tamizacin tomista". A lo largo de su fecunda vida filosfica se ocupa de casi toda la temtica y la problemtica de la Filosofa. Sufri la influencia de Maurras y de la Action francaise, fue monrquico y sinti despego por la democracia, fue condenado por Roma, aconsej a sus amigos a la sumisin y escribi sobre la primaca de lo espiritual. Despus de una larga permanencia en los Estados Unidos -pas al que llega a comprender, a admirar y a querer entraablementeregresa a su nativa Francia, con una gran sed de silencio, para hospedarse en el convento de la orden de los Hermanitos de Jess. No volvi para intentar actuar en la vida pblica, sino para prepararse a morir. Y ah muere, como todo un varn cristiano. Jacques Maritain no fue un jurista ni un politlogo, pero como filsofo sinti una viva preocupacin por el Derecho y por la Teora del Estado. Su falta de formacin jurdica -menester es decirlo- le hace incurrir a veces -como en el caso de la "soberana"- en crasos errores. Pero sus estudios sobre Los derechos del hombre y la ley natural; La persona y el bien comn, Cristianismo y Democracia, Reflexiones sobre la persona humana y la filosofa de la cultura y Humanismo integral le granjean un puesto seero en la Filosofa Poltica y Jurdica del siglo xx. Yo dira que Jacques Maritain se siente ms inclinado a la Filosofa Poltica que a la Filosofa Jurdica porque sabe que la segunda requiere la primera. En Derecho se interes por lo que un filsofo sin formacin jurdica puede in teresarse: El Derecho natural y los derechos del hombre.
I.t>' Raissa, Las grandes amistades, Desc1e de Brouwer, 1954, p. 10].
359
Qu es el Derecho natural para Jacques Maritain? Existe una naturaleza humana y esa naturaleza humana es la misma en todos los hombres. El hombre, dotado de inteligencia, determina sus fines, su consonancia con la naturaleza. "Esto quiere decir que hay, en virtud de la propia naturaleza humana, un orden o una disposicin que la razn humana puede descubrir y segn la cual debe obrar la voluntad humana para acordarse a los fines necesarios del ser humano. La ley no escrita, o el Derecho natural, no es otra cosa que esto. La ley natural, sin ser escrita, es conocida por todos los hombres con mayor o menor dificultad y en grados diversos. Todos sabemos -natural e infaliblemente- que es preciso hacer el bien y evitar el mal. Las acciones viles que se han tenido por virtuosas nada prueban contra el Derecho natural, "del mismo modo que una falta en una suma nada prueba contra la aritmtica, o que los errores de los primitivos, para quienes las estrellas eran agujeros en la carpa que recubra el mundo, nada prueba contra la aatronoma.v'P El conocimiento de la ley natural "ha crecido poco a poco con los progresos de la conciencia moral" (locus cit.). "El Derecho aparecer en su flor y en su perfeccin cuando el Evangelio haya penetrado hasta el fondo de la substancia humana. "156 Resulta discutible este paulatino progreso de la conciencia moral -la historia de la conciencia moral ser la historia zigzagueante de una gran intranquilidad, hasta el final de los tiempos-, pero lo que me parece indiscutible es que las fallas en la valoracin del Derecho natural nada dicen contra la ley natural. . Por el hecho de ser una persona, un todo dueo de s y de sus actos, el hombre tiene derechos. Derecho y obligacin moral son nociones correlativas. Estamos obligados moralmente a realizar nuestro destino porque tenemos el Derecho de realizarlo. Y si tenemos el derecho a realizar nuestro destino, tenemos el Derecho a las cosas necesarias para ello. "La nocin de Derecho es an ms profunda que la de obligacin moral, porque Dios tiene un Derecho soberano sobre las criaturas y no tiene obligacin moral hacia ellas (aunque se debe a s mismo el darles lo que es requerido por naturaleza de aqullas)". Mientras el Derecho natural concierne a los derechos y deberes que se siguen del primer principio -hacer el bien y evitar el mal-, el Derecho de Gentes -jus gentium, common laio- es el intermediario entre la ley natural y la ley 'positiva. Maritain no distingue entre el Derecho de Gentes, como lo entendi Santo Toms, y el
"I!,'
1!Iol Jacqucs Maritain., Los derechos del hombre Y la ley natural. Coleccin Ordeo, Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1943, pp_ 89-90. 15." Maritain, op. cit., p. 92. 156 tu, p. 93.
360
moderno Derecho Internacional. "El Derecho positivo, o conjunto de leyes en vigor en una ciudad dada, concierne a los derechos y deberes que se siguen del primer principio, pero de una manera contingente, en razn de determinaciones planteadas por la razn y la voluntad del hombre, que establecen las leyes o dan nacimiento a las costumbres de una comunidad partcular.v"? La existencia del Derecho positivo se explica, en ltima instancia, "porque la misma ley natural exige que lo que ella deja indeterminado sea ulteriormente determinado" (locus cit). Del Derecho natural surgen el Derecho a la existencia, a la libertad personal y la bsqueda de la perfeccin de la vida moral. Del Derecho de Gentes -ley comn de la civilizacin- se origina el Derecho a la propiedad privada de los bienes materiales. Hay deseos del Derecho de Gentes que exigen ser realizados por el Derecho positivo y por una organizacin econmica y poltica de carcter mundial; libertad para las naciones de vivir exentas del yugo de la miseria, del terror o temor. Maritain clasifica los derechos fundamentales del hombre en tres categoras: 1) Derechos de la persona humana como tal: Derecho a la existencia, a la libertad personal, a la bsqueda de la perfeccin de la vida humana, a la bsqueda de la vida eterna, al libre ejercicio de la actividad espiritual eclesistica, a la vocacin religiosa, al matrimonio y al respeto a la sociedad familiar, a la libertad oral y a la propiedad. 2) Derechos de la persona cvica: Derecho a participar en la vida cvica, Derecho de asociacin poltica, Derecho de libre expresin, libre acceso a las diversas profesiones y a los empleos pblicos, Derecho a las garantas de un poder judicial independiente, Derecho del pueblo a decidir sobre su forma de gobierno y a darse una constitucin. 3) Derechos de la persona social, y ms especialmente de la persona obrera: Derecho de escoger libremente el trabajo, de agruparse en sindicatos, de ser tratado como persona mayor; Derecho de los sindicatos a la libertad y a la autonoma, "Derecho al justo salario; y donde un .rgimen societario pueda sustituir el rgimen del salario, Derecho a la copropiedad y a la cogestin de la empresa, y al 'ttulo de trabajo'. Derecho a la asistencia. de la comunidad en la miseria y la desocupacin, en la enfermedad y en la vejez. Derecho a tener acceso gratuitamente, segn las posbi'idades de la comunidad, a los bienes elementales, materiales y espirituales, de la civilizacin.v-"
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'" tu, p. tu, p.
lO3.
152.
361
Todos estos derechos emanan de la eminente dignidad de la persona humana: libre, inteligente, valen te , sobre existente espiritualmente en conocimiento y amor, en relacin directa con lo absoluto, imagen de Dios. La sociedad de hombres libres es siempre personalista, comunitaria, pluralista y testa.
47.
CRISTIANISMO y DEMOCRACIA
En el verano de 1942, cuando la suerte de la guerra poda parecer todava muy inquietante, Jacques Maritain escribi un pequeo pero significativo libro: Cristianismo y Democracia. La guerra se desencaden porque el mundo estaba demasiado enfermo. Y estas enfermedades no se curan de sbito. Maritain lo sabe. Quiere, no obstante, contribuir al ideal de liberacin de la vida humana y al establecimiento de una organizacin mundial. Se limita a indicar la direccin hacia la cual debemos marchar, sin fijar las etapas ni conjeturar el tiempo en que esta marcha salvar los obstculos del itinerario. Cristiano insobornable, supo compartir la esperanza oscura de millones de hombres. Y desde el subsuelo de la historia, amasado con esta esperanza popular, emergi el libro que publicaron las prensas norteamericanas en 1943. Culpa al rgimen de Petain de intentar extender a travs de Francia "una ideologa farisaica en la que la penitencia, la compuncin, la purificacin del corazn y las costumbres, todos estos trminos venerables, pierden su sentido y su honor y se tornan sinnimos de la autoacusacin enfermiza, pedida a un pueblo para suministrar un alivio a los verdaderos culpables. "159 No vamos a discutir los explicables excesos de patriotismo que pueda haber en estas palabras. Maritain estaba preocupado porque no se llegase "a la putrefaccin totalitaria de un nuevo orden alemn". El error de nuestro mundo moderno "ha sido, en definitiva, creer que el hombre se salva por sus fuerzas y que la historia humana se hace sin Dios. "160 Las democracias modernas no han logrado an realizar la democracia. He aqu su tragedia. La democracia viene de la inspiracin evanglica y no puede subsistir sin ella. En Amrica, la democracia ha penetrado mucho ms profundamente en la existencia que en Europa. Nunca, en nuestro Continente, se han olvidado los orgenes cristianos de la Democracia. .
159 jacques Maritain, Cristianismo y Democracia, Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1955, pp. 26-27. lllO Maritain, O/J. cit., p. 28.
362
Democracia significa, para Maritain, una Filosofa general de la vida humana y de la vida poltica, y un estado de espritu. Si un rgimen monrquico concuerda con este estado de espritu. y con los principios de esta Filosofa, puede ser democrtico. El dinamismo del pensamiento democrtico lleva a la frmula de Abraham Lincoln: "gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo". El pensador francs deseara que la guerra que estaba contemplando con horror fuese una guerra de liberacin. Quisiera ayudar a construir, en alguna manera, "un mundo en que el temor y la miseria no pese!) ms sobre los individuos y sobre los pueblos; en que los nacionalismos ciegamente reivindicadores den lugar a una comunidad internacional organizada, en que la opresin y la explotacin del hombre por el hombre sean abolidas, y en que cada uno pueda participar de la herencia comn de la civilizacin para vivir una vida verdaderamente humana."!6! No hay que olvidar jams "que el empuje democrtico surgi en la historia humana como una manifestacin temporal de la inspiracin evanglica."!6' El reino de Dios no es para la historia terrestre. Sin embargo, hemos adquirido conciencia de la necesidad de preparar enigmticamente, en los dolores de la historia terrestre, el advenimiento de este reino. El cristianismo nos ha enseado la unidad del gnero humano, "la igualdad natural de todos los hombres" -una misma redencin-, "la dignidad inalienable de cada alma creada a imagen de Dios; la dignidad del trabajo y la dignidad de los pobres; la primaca de los valores interiores y de la buena voluntad sobre los valores externos, la inviolabilidad de las ciencias; la exacta vigilancia de la justicia, y de la providencia de Dios sobre los grandes y sobre los pequeos; la obligacin para los que mandan y para los que poseen, de mandar en justicia, como ministros de Dios; de administrar los bienes que les han sido confiados para el bienestar comn, como intendentes de Dios; la sumisin de todos a la ley del trabajo y la vocacin de todos a entrar a compartir la libertad de los hijos de Dios: la santidad de la verdad y el poder del espritu, la comunicacin de los santos, la divina supremaca del amor redentor y de la misericordia, y la ley del amor fraternal que se extiende a todos, aun a los que son nuestros enemigos, porque todos los hombres, a cualquier grupo social, a cualquier raza, a cualquier nacin, a cualquier clase que pertenezcan, son miembros de la familia de Dios y hermanos adoptivos del hijo
161
162
lbid., p. 46. lbid., p. 48.
363
de Dios."16' Pocas veces se ha expresado ms elocuentemente el credo cristiano de la democracia. Del Evangelio y de la Iglesia -no de la Revolucin Francesahemos aprendido a no obedecer lo que no sea justo. El cristianismo ahond en el alma, durante siglos y siglos, la sed de justicia. Es contrario a la naturaleza que los hombres sean simples instrumentos del dictador, de la clase social y del poder poltico. La aspiracin natural de la persona a la liberacin de la miseria, de la servidumbre y de la explotacin del hombre por el hombre ha sido estimulada por el mensaje evanglico. La mejor obra poltica "es la de hacer la vida comn mejor y ms fraternal; y de trabajar para hacer, 'de la arquitectura de leyes, de instituciones y costumbres de esta vida comn, una casa para hermanos."?' Cabe decir, como lo seal Bergson, que la democracia es de esencia evanglica. Sin la bondad, el amor y la caridad, lo que hay de mejor en nosotros se enturbia, se convierte en nuestras manos en instrumento de infortunio. -No es el cristianismo el que necesita a la democracia, es la democracia la que necesita al cristianismo. Esa generosidad democrtica, ese herosmo y esa confianza en las reservas y en la vocacin de la naturaleza humana son de cepa cristiana. "Veo en el comunismo -expresa Jacques Maritain- la ltima etapa de la destruccin interna del principio democrtico, debida al rechazo del principio cristiano."165 Como doctrina, el comunismo est irreformable y lgicamente ligado al atesmo, "es una catstrofe totalitaria y atesta de la democracia misma y de su impulso humanista."l66 En plena guerra, Maritain propone "rechazar todo frente poltico unido, toda regimentacin y toda sumisin a las maniobras de partdo.v'" El filsofo francs admira esa leccin que los Estados Unidos han sabido darnos sobre "el valor y la dignidad del hombre de la humanidad comn, el valor y la dignidad del pueblo". En el common man norteamericano no encontr ni servilismo ni arrogancia, sino el sentido de la dignidad de la existencia humana. En ese contexto histrico y geogrfico, Maritain so en un humanismo heroico, en un mundo de hombres libres, penetrados en su sustancia profana por un catolicismo real y viviente, en un reencuentro y mutua penetracin del espritu de Europa (sentido trgico de la vida) y el espritu
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tu, pp. 55 Y 56. "" [bid., p. 70. 1M uu; p. 101.
1M
67
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iu, p.
p. 102.
105.
364
de Amrica (sentido de la gran aventura humana). Trtase, en ltima instancia, de cooperar en una comn buena voluntad. No es poca cosa.
48.
EL HUMANISMO INTEGRAL DE jACQUES MARITAIN
Humanisme Intgral-Problmes Temporels et Spirituels d 'une Nouuelle Chrtient es el texto de seis lecciones que jacques Maritain pronunci
en la clebre Universidad Internacional de Verano en Santander, Espaa -el mes de agosto del ao 1934- con el propsito de sentar las bases de una Nueva Cristiandad adaptada a la inquietud del hombre moderno. En el ensanchado horizonte del mundo desearamos una paz fraterna en una comunidad de vida. Minados por potentes y monstruosas energas provenientes del Renacimiento y de la Reforma tenemos que salvar las verdades, mezcladas con errores mortferos. El humanismo de Maritain, que no adora al hombre pero que respeta su dignidad integral, est orientado hacia una realizacin social-temporal y pide un sacrificio -humanismo heroico- de los hombres para el bien concreto de la comunidad de personas. Porque la persona -universo de naturaleza espiritual, dotado de libre albedro, independiente frente al mundo- es impenetrable, sin su permiso, por la Naturaleza y por el Estado. Y hasta Dios mismo respeta su libertad; la solicita sin forzarla jams. En la cristiandad medieval, el hombre responda al movimiento de efusin de Dios con una sencillez inadvertida e irreflexiva. Pero la Edad Media, con sus formas sacras, se disuelve radianternente. Adviene una civilizacin profana que va paulatinamente separndose de la Encarnacin. El Renacimiento humanista y la Reforma intentan instaurar una rehabilitacin antropocntrica del hombre. Los protestantes -el calvinismo sobre todo- constituyen una teora de la gracia sin la libertad. Los humanistas ofrecen una teologa o una metafisica de la libertad sin la gracia. Para Maritain "la desdicha del humanismo clsico es el haber sido antropocntrico, no el haber sido humanismo". La tragedia del humanismo antropocntrico estriba en que es un humanismo inhumano. Dieu meurt, l'homme matrialis pense qu 'il ne peut tre homme, ou surhomme, que si Dieu n 'est pas Dieu. l 68 El atesmo ruso contemporneo tipifica este momento del humanismo antropocntrico. Llegado a este trmino, el pensador francs se siente atenazado ante dos posiciones puras: la posicin atea pura y la posicin cristiana pura. Qu hacer ante esta disyuntiva?
tea jacques Maritain, Humansme integral. Fernand Aubier, Pars, 1937, p. 40.
365
Jacques Maritain propone un nuevo humanismo. El marxismo, como doctrina de resentimiento, absorbe todo el orden ideal, trascendental, en la materia, en la realidad histrica. Marx advierte la importancia esencial de la causalidad material, pero comete el error de convertirla en la causalidad pura y simplemente primera. La esencia del hombre se reduce a "trabajo hipostasiado". El factor econmico es el nico resorte de la historia. Los marxistas parecen ignorar que toda voluntad, aun la ms perversa, desea a Dios sin saberlo. Si el atesmo pudiera ser vivido hasta en la raz del querer, provocara la disolucin psquica. Por otro lado, el antihumanismo primordial del gran telogo protestante Karl Barth se presenta como un "anquilo,samiento del hombre ante Dios" que "rehusa y desconoce el carcter instrumental de lo humano en la Iglesia". La gracia no vivifica, la libertad est muerta en un pasado muerto. Para la posicin tomista, en cambio "Hay un crecimiento orgnico.de la Iglesia y del mundo". Nuestra tarea es salvar el humanismo, en lo que tiene de verdadero, -limpindolo de las escorias antropocntricas que le han desfigurado durante cuatro siglos. Se trata de pasar a una nueva edad de cultura cristiana; el humanismo teocntrico de la Encarnacin. La criatura rehabilitada en Dios preparar las condiciones terrenales de una vida divinamente humana en la que el amor soberano puede descender. La libertad creada est empapada, traspasada por la causalidad creadora. Una conciencia evanglica de s mismo lleva a la aniquilacin del hombre burgus y a un humanismo integral que alcance las estructuras de la vida social. Cultura o civilizacin es eclosin de la vida propiamente humana ----obra del espritu y de la libertad- que aade su esfuerzo al de la naturaleza. Su objetivo es el bien terrestre y perecedero de nuestra vida aqu abajo, el orden espiritual ----orden de la fe y dones de la gracia- trasciende el orden temporal porque se dirige a una vida eterna que es participacin de la vida del mundo y de la ciudad terrenal pura y simplemente el reino de Satans. Otro error, opuesto a la satanocracia, estriba en pretender que el cielo descienda enseguida sobre la tierra, cuando la tierra no es capaz de recibir sino un roco de redencin. La teocracia va contra las palabras evanglicas: "Mi reino no es de este mundo". La laicizacin del reino de Dios en Augusto Comte choca contra aquella frase del Nuevo Testamento: "No slo de pan vive el hombre". Tiene, adems, un fin abstracto, ficticio, utpico. La ambivalencia del mundo es patente: en cuanto asumido en el universo de la Encarnacin, est santificado; en cuanto se atrinchera en s mismo, est reprobado. Preparar el advenimiento del Reino de Dios es misin temporal del cristianismo. Este Reino
366
se encuentra en estado peregrino y crucificado. El ambiguo mundo en que vivimos lo comparten Dios, el hombre y Satans. El orden temporal por el que aboga Maritain es comunitario y personalista. El ideal histrico de la Edad Media fue el Sacro Imperio, es decir, la concepcin sacrocristiana de lo temporal. Las cosas del Csar, aunque distintas de las de Dios, tenan en gran medida una funcin ministerial. El hereje era no solamente el hereje, sino agresor de la comunidad social. El ideal histrico de una nueva cristiandad no es ya una concepcin sacro--cristiana de lo temporal (idea del imperio sagrado que Dios posee sobre todas las cosas); ser ms bien la idea de la santa libertad; concepcin profano--cristiana. y esta nueva cristiandad presenta sus caractersticas notas: pluralismo, animacin poltica, unidad mnima y tolerancia civil, autonoma de lo temporal, libertad de las personas, unidad de "raza social", comunidad fraterna por realizar. En palabras de Maritain: pour une civilisation chrtienne qui ne peut plus tre naioe, l'oeuvre commune n 'apparaitrait plus comme une oeuvre divine a raliser sur terre par I'homme, mais plutot comme une oeuvre humaine raliser sur terre par le passage de quelque chose de divin, qui est l'amout; dans les moyens humains et dans le travail humain lui-mme. l 69 En el seno mismo del orden ms firme y de la tradicin ms ecumnica, Santo Toms de Aquino supo siempre discernir las ms potentes energas de la vida, de renovacin y de verdad. La fecundidad de la analoga fue su instrumento de investigacin y de verdad. La fecundidad de la analoga se prueba no slo con e! nuevo ideal de cristiandad, sino con otros nuevos ideales que pueden surgir. El bien poltico es un bien digno por s mismo de servir de fin a la accin humana. Homme, tu n 'es pos juge de ton jrf:re, tu es pcheur comme lui, et il est ton [rre: uoil; d 'une [acon gnrale, qu 'il s 'agisse d 'ethique prive ou d 'ethique politique, la donne fondamentale de notre compartament envers autrui. 170 "Debemos juzgar de! valor moral de los actos realizados por los dems, no de las almas de los dems. No debemos callamos, debemos denunciar a voces la injusticia!" (Iocus cit.) Maritain quiere un Estado laico vitalmente cristiano y una civilizacin profana cristiana. La nueva cristiandad no estar agrupada en un cuerpo poltico de civilizacin homogneo, sino extendida --como una especie de dispora- por toda la tierra. En todo caso, e! plano temporal estar subordinado al plano espiritual. Jacques Maritain habla como un catlico que adopta una posicin temporal, pero no habla en nombre del catolicismo.
169
Maritain, op.
lbid.. p. 237.
cu., p. 217.
367
49.
LA FILOsoFA pOLTICA DE JACQUES MARlTAIN
. Maritain apunta, a lo largo de sus obras de Filosofa poltica, a una escala de perfectiva determinacin; comunidad, cuerpo poltico, Estado. El Estado es el instrumento organizador del cuerpo poltico. La iglesia debe comparecer ante el cuerpo poltico y no ante el Estado. Hay -lo hemos visto- una primaca de lo espiritual. Pero la obligacin a la verdad no se debe cumplir por va de coaccin estatal, sino por libre y consciente determinacin popular. La Iglesia, por una parte, y el cuerpo poltico y el Estado, por otra, se deben una asistencia mutua. El reconocimiento de Dios debe ser pblico. Sobre e! Estado pesa la obligacin de reconocer y garantizar la plena libertad de la Iglesia en el ejercicio de su misin espiritual. El cuerpo poltico -y el Estado en particular- ayudar positivamente a la Iglesia, sin que esta ayuda positiva infrinja la igualdad legal y la paridad de derechos para todos los ciudadanos. "El Estado no ayudar a la Iglesia otorgndole un trato jurdico favorecido porque al tratar de obtener su adhesin a cambio de ventajas temporales pagar la Iglesia con el precio de su libertad."!'! Jacques Maritain no cree que la distincin entre tesis -forma en que deben aplicarse los principios generalese hiptesis ---campo de posibilidades que ofrecen las circunstanciastenga races tradicionales profundas. Yo pienso que Maritain respeta esta distincin -en materia de relaciones entre Iglesia y Estadopero que no est de acuerdo con ella. Si se interpreta unvocamente la pretendida distincin, la tesis ser considerada como el ideal absoluto y puro. Adems, no se toma en cuenta el significado de! tiempo, las aplicaciones existenciales y el posible abandono obligado de los principios en vista de las circunstancias. Prefiere hablar de "principios inmutables que han de aplicarse o realizarse en el curso del tiempo y segn normas tpicas diferentes."!" Existen ideales histricos concretos y relativos: poca sacra, poca barroca, poca secular, nueva poca cristiana. La nueva cristiandad no es un retorno a la Edad Media, sino una civilizacin laica, libre y digna. El Estado no ser el brazo secular de la Iglesia. La fe no se puede imponer por la fuerza. La Iglesia no tendr un poder social, sino una inspiracin vivificante. La primaca de la Iglesia se impondr "en virtud de la luz espiritual que derrama sobre las almas de los ciudadanos". El pluralismo reconoce la existencia de organizaciones econmico-sociales y
l7l
Maritain, El hombre y el Estado, pp. 201 Y202. m Maritain, op. ct., p. 179.
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de familias espirituales con estatutos jurdicos diferentes. Pero cabe un pluralismo de inspiracin cristiana que ayude la misin espiritual de la Iglesia y no su poder poltico y sus ventajas temporales. En todo caso, el objeto inmediato de todos -creyentes e incrdulos- es el bien comn humano. En un Estado "vitalmente cristiano" el bien comn es un fin relativo porque se ordena al desarrollo integral de la persona. En su ltima obra intitulada El campesino de Carona (1967) Jacques Maritain nos ofrece su testamento filosfico, teolgico y poltico. Un viejo laico se interroga sobre el tiempo presente, abre sus ojos y contempla un verdadero fuego nuevo: una renovacin interior. En un mundo dividido es posible la cooperacin prctica. Hay una inmensa nostalgia de paz y de libertad, una repulsa de la muerte y de la desgracia. Postula el filsofo recientemente desaparecido una amistad fraternal en tre los hombres, todos ellos miembros de Cristo al menos en potencia. Trtase de una primaca absoluta del gape, de una especie de epifana del amor evanglico. Distingue entre filsofos e idesofos (pensadores de linaje idealista que rechazan lo real extramental y el fundamento absolutamente primero del saber). Resulta lamentable que cierta germanofobia -ms o menos inconsciente- y cierto "chauvinismo" --<J.ue hemos advertido en tantos de sus libros- le lleve a considerar que slo Bergson y acaso Blondel, puedan denominarse filsofos. Ni Scheler, ni Hartmann, ni Jaspers, ni Heidegger, ni Peter Wust -para slo citar unos cuantos nombres egregios- son salvados expresamente por Maritain. Hablo, naturalmente, de filsofos no idealistas, para ser- consecuente con la clasificacin maritainiana de filosofa e ideosofa. "De los logical positivists, que stos s son bonitamente de la estirpe, prefiero no decir nada, porque deseo ser corts", dice jacques Maritain." A esto puedo decir: [completamente de acuerdo! La teologa de Teilhard de Chardin -theology fiction- es "Una Gran Fbula", una nueva "Gnosis" con "su literatura de propaganda y su cortejo eclesistico extasiado."!" Cara a la muerte, Jacques Maritan reafirma su adhesin a un gran sabio: Santo Toms de Aquino y su doctrina abierta, progresiva, libre. Mientras en Teologa se siente conservador, en Filosofa Poltica se siente progresista. El fin infravalente de la historia temporal es la perfecta felicidad natural del gnero humano. La libertad humana siempre estar aqu en la tierra y en la historia. La progresin en el
17' Jacques Maritain, El campesino de Carona, Coleccin "Nuestro Tiempo", Desclee de Brouwer, Bilbao. ] 967, p. 145. m Martain, op. cit., p. 163.
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bien y la progresin en el mal proseguirn su camino juntas. La historia humana tiende, sin saberlo, al reino de Dios, aunque es incapaz de suyo de alcanzar ese trmino final. Ciertos peligros del Estado confesional, advertidos por Maritain, le llevan a preferir el Estado laico cristiano. Pero no parece reparar en que el peligro de que el Estado sea un mal instrumento de lo sagrado -plano de Jacto- no quiere decir que el cuerpo poltico -y el Estado mismo- no pueda y deba tener -plano de jur~ la dignidad de ser instrumento de lo sagrado. El propio Santo Toms de Aquino nos ense que "el poder secular se somete al espiritual como el cuerpo al alma."!" La humanidad ha de ser el instrumento de Dios. A este propsito no podra negarse, en manera alguna, jacques Maritain. Pero la humanidad no ha de ser el instrumento de Estados confesionales que quieran cobijar sus tropelas en el pabelln de lo sagrado, parece querer decimos el autor del Humanismo Integral. Cualesquiera que sean nuestras diferencias con jacques Maritain -bien claro las hemos sealado!- son ms nuestras concordancias. Y el mejor homenaje que le podernos rendir es repensar crticamente su obra y desarrollar su mensaje. El nos ense, como laicos, que tenemos dos vocaciones distintas: una vocacin espiritual como miembros de la Iglesia; y una vocacin temporal como obreros del mundo. Distinguir para unir!
50. EL JUSNATURALISMO DE jACQUES LECLERCQ
El moralista y filsofo belga jacques Leclercq (1891-1917), fue catedrtico de Lovaina, investigador y escritor en materia de Filosofa Social, Derecho natural y Sociologa. Pero priva siempre el moralista. Escribi un extenso y slido tratado, de viejo cuo, intitulado Lecons du droit natureL Sin embargo, quienes quieran conocer la evolucin de su pensamiento tico y jusfilosfico necesitan acudir al estudio de sus ltimas obras: Las grandes lneas de la filosofia moral (1954), La filosofia moral de Santo Toms ante el pensamiento contemporneo (1955) YDel Derecho natural a la sociologa (1961), que en castellano apareci bajo el ttulo de Introduccin a las ciencias sociales. En el primero de los cinco gruesos volmenes que integran sus Lecciones de Derecho natural; jacques Leclercq define el Derecho objetivo como "un conjunto de reglas de accin destinadas a poner orden
17!1 Santo Toms, "Potentla saecularis subditur spirituali sicut corpus animae". Suma Teolgica, U-U, 60, 6, 3.
370
en las relaciones entre los hombres."!" La nocin de Derecho subjetivo, opuesta a la de poder fsico, es un poder moral de efectuar un acto, que supone un correlativo deber. El Derecho y la Moral son dos disciplinas diferentes, a pesar de que se compenetran. "El objeto de la Moral -escribe Leclercq- es determinar las reglas mediante las cuales alcanzar el hombre su perfecto desarrollo o su fin. El objeto de! Derecho consiste en regular las actividades de los hombres en la vida social de modo que les ayude a alcanzar el fin asignado por la moral. "177 Aunque Moral Social y Derecho natural casi se confunden en sus objetivos, mantienen sus puntos de vista diferentes, "porque e! Derecho natural es la ciencia jurdica de los principios naturales que sirven de fundamento a lo que se denomina usualmente Derecho y que, por oposicin al Derecho natural, debe llamarse Derecho positivo, mientras que la moral social es la parte de la moral que investiga los deberes del hombre en cuanto miembro de la sociedad. "178 El problema de la naturaleza humana admite, para Jacques Leclercq, una solucin indiscutible. El animal racional presenta caractersticas particulares suficientemente discernibles para reconocer en todos los casos qu seres se incluyen en la especie humana. El hombre se distingue del animal por "su capacidad de reprimir, orientar y transformar, hasta un cierto punto, sus instintos". Esta capacidad procede del espritu. La accin humana ofrece en todas partes caracteres comunes, porque hay en todos los hombres principios de accin comunes. "El Derecho natural corresponde a las exigencias de la naturaleza social del hombre". La palabra naturaleza puede designar el conjunto de la creacin en estado espontneo o las, caractersticas esenciales de los seres. El Derecho natural "est constituido por un conjunto de principios que rigen las condiciones de toda sociedad, porque corresponden a la naturaleza idntica en todo hombre."!" Para el catedrtico de la Universidad de Lovaina, la Sociologa es, por antonomasia, la ciencia auxiliar del Derecho natural. La ley natural conduce, en ocasiones, a conclusiones dudosas porque es, en s misma, susceptible de aplicaciones diversas. Otros casos hay en que los hombres la encuentran dudosa o la aplican de modos diversos por depravacin de la razn. Leclercq limita la funcin del Derecho positivo a la aplicacin de los principios iusnaturalistas. Nosotros pensamos, por el contrario, que el Derecho positivo
Leclercq, El derecho y la sociedad, sUJ" fundamentos, Ed. Herder, 1965, p. 15. Leclercq, op. cit., p. 42. 178 tu, p. 43. m Ibid., p. 46.
176 Jacques
371 .
no solamente aplica los principios del Derecho natural, sino que les da concrecin, los desarrolla, los prolonga prudencialmente en vista de las cambiantes circunstancias. Tampoco estamos de acuerdo con Jacques Leclercq cuando sostiene que todas las instituciones han de ser conformes al Derecho natural. Nos parece que e! autor est an -en esa etapa de su trayectoria filosfica- demasiado influido por el racionalismo de los siglos XVIII Y XIX. Si el objetivo del Derecho es asegurar la salud social, los legisladores no deben establecer leyes que no sean conformes al bien de los miembros de la comunidad. Qu relaciones median entre Derecho natural y Derecho Cristiano? "El Derecho natural es un elemento de! Derecho Humano, del mismo modo que una pared, un techo o una escalera no son una casa. Dado que un gran nmero de hombres no realizan su destino sobrenatural en la tierra y que no puede organizarse con ellos la sociedad sobre otras bases que las del Derecho natural separado del Derecho Sobrenatural, debemos hacer abstraccin de ste cuando buscamos los fundamentos que deben darse a la vida social que tenemos con ellos, pero para los catlicos, el Derecho natural separado presenta un peligro contra el que deben precaverse.v"? Resulta, adems, que e! Derecho natural separado es irrealizable, porque el hombre abandonado a s mismo es incapaz de alcanzar su fin. Perfeccin natural y perfeccin sobrenatural, no hay que olvidarlo, estn estrechamente relacionadas. Hay nicamente dos Derechos necesarios: e! Derecho natural y el Derecho Positivo Divino. Sin embargo, el iusnaturalista belga aconseja: "es preciso hacer Derecho natural separado para ganarse el mayor nmero posible de conformidades entre los que no aceptan la revelacin y para mostrar a los catlicos hasta qu punto el orden sobrenatural se armoniza con el orden natural. Pero este Derecho natural separado no ha de llegar a perder de vista el orden positivo dvno."!" La actitud matizada de jacques Leclercq, en este punto concreto, no ha sido suficientemente explicitada. Es misin del hombre "construir la obra del espritu en el universo". Somos centro y alma del mundo. Tenemos el poder no de crear, pero s de transformar el mundo a imagen de nuestro pensamiento. Nuestro desarrollo est relacionado con las condiciones de la vida colectiva. De ah la importancia del Derecho. No siempre es fcil discernir si se progresa o se retrocede. En todo caso los progresos del ser humano son progresos parciales. Lo que la justicia tiende a realizar es el Derecho. Las razones del orden social
,., tu, pp.
iSI
63 Y 64.
tu. p. 67.
372
-prinCipIO de igualdad esencial y principio de cooperacin- no pueden ser vulneradas en vano. El deber de ayuda mutua -y de sociedad- se extiende a todos los hombres. Es menester organizar la ayuda mutua en cada poca y en cada civilizacin. "La generalizacin de la sociedad origina una jerarqua de sociedades.t'P" Nuestro autor distingue entre sociedad necesaria -sociedad poltica- y sociedad voluntaria, sociedad soberana y sociedad dependiente. El Estado es una de las sociedades necesarias y debe ser soberano en su esfera, pero engloba muchas sociedades ms pequeas, pero tan naturales y necesarias como l mismo. Para ser legtima una sociedad debe corresponder al inters legtimo de un grupo y concordar con el inters general de la humanidad. Toda sociedad tiene como razn primera posibilitar el cumplimiento de la misin que el hombre tiene como ser creado. "La sociedad solamente existe para ayudar al hombre a cumplir su deber. No puede tener derechos sino subsidiariamente a esto."!" El hombre es "el fin, el centro al que todo est ordenado". Sus derechos estn limitados tan slo por los derechos de los dems hombres. Todos tenemos el Derecho de procurar nuestra finalidad. Por encima del hombre slo est Dios. La colectividad tiene el Derecho y el deber de realizar el bien comn. Cada individuo tiene el Derecho a elegir su nacionalidad, esto es, a elegir la sociedad de la que quiere formar parte. jacques Leclercq nos previene contra los peligros del "chauvinismo", de la religin nacionalista. Recuerda aquel fragmento de Maurice Barrs, a propsito de la entrada del ejrcito francs en la recuperada ciudad de Metz: "En la inmensidad del espacio libre haba una solemnidad de Iglesia, un piadoso silencio, la adoracin a Francia". Contra este detestable chauvinismo opone la ecumnica tradicin cristiana que predica la fraternidad humana, la ayuda mutua internacional y que no acepta el particularismo nacionalista ms que para el bien general de la humanidad.
51. LA FILOSOFA SOCIAL Y POLTICA DE jACQUES LECLERCQ
No hay institucin ms cercana a la naturaleza que la familia. Surge del mero despliegue de la vida humana. La tica familiar es una moral natural. La tica familiar cristiana no es ms que la moral natural resumida por la Iglesia de Cristo, elevada a su ms alto grado
182
tu, p. 205. '" tu. p. 237.
373
de pureza y situada bajo la garanta positiva de Dios. La continuidad entre la moral familiar cristiana y la moral familiar humana no escap a los primeros apologistas. La altura dela moralidad familiar fue invocada como argumento a favor de la fe cristiana. Nunca los paganos consideraron la orga como una virtud y la castidad como un vicio. Puede estar corrompido, el mundo pagano, en sus costumbres, pero no en su espritu. Por lo menos los principios fundamentales de la moral familiar. Hasta poca reciente, estos principios han sido considerados como vigen tes. Jacques Leclercq se aplica a combatir las doctrinas disolventes que sobre la familia han surgido en nuestros das. "La unin del hombre y la mujer es la ms valiosa forma de unin humana por las muchas virtualidades de desenvolvimiento que implica. Estas virtualidades polarizan en torno a dos razones esenciales de la unin. Una de ellas constituye ms bien el fin inmediato que normalmente se persigue: la felicidad de los consortes. La otra aparece ms bien como el resultado: la continuacin de los consortes por sus hijos. A primera vista, estas dos razones de la unin parecen independientes, inclinndose cada uno, segn su temperamento, a considerar la una o la otra como principal. El hombre ver sobre todo en el matrimonio el instrumento de la felicidad o de la fecundidad segn que sienta mayor preocupacin por su descendencia o por su felicidad inmediata", observa Jacques Leclercq.!" Hay, en hombres y mujeres, una tendencia a la unin y un gozo por la unin realizada. La unin de los sexos no es solamente fsica, sino moral; amorosa, libre. Junto al amor estn los hijos. La unin de hombre y mujer trae al mundo nuevos seres humanos. Por los hijos, los esposos se superan y se comprometen. La primera necesidad de los hijos es tener unidos a sus padres. Leclercq no quiere aceptar la reaccin que ......, se produjo en Alemania,' en el sentido de poner en primer plano el amor conyugal como fin del matrimonio y presen tanda la fecundidad como un resultado ms que como un fin. El amor conyugal o la felicidad de los esposos no es cosa de poca monta, ni cabe reducirlo a fin secundario. Pero jacques Leclercq asocia innecesariamente estos raciocinios de los autores alemanes -pioneros en la materia- con ciertas corrientes del Derecho al amor libre. Hoy en da advertimos que los autores alemanes -'--Contra lo que piensa el
i 181 Jacques Leclercq, Lafamilia segnel derecho natural; Ed. Herder. 5 ed., Barcelona, 1967,p.17.
374
autor belga- tenan razn y que no cabe hacer la unin amorosa de las personas un simple instrumento para la propagacin de la especie. Estamos de acuerdo, claro est, en que no hay que minimizar la importancia del hijo y que hay una estrecha y mutua dependencia entre la unin conyugal y la fecundidad: "el hijo exige el amor y el amor conduce al hijo." 18; El matrimonio es ms que un contrato, aunque suponga un intercambio de voluntades. Para Leclercq se trata de una "unin natural organizada en institucin". La situacin institucional tiene su origen cn el contrato pero no se agota en el contrato. Como institucin de Derecho natural, el matrimonio supone ciertas condiciones: a) capacidad fsica (la impotencia constituye un impedimento para la unin sexual); b) salud fsica que permita traer al mundo nios sanos (la eugenesia positiva -fomento de matrimonios con herencia sanaes aceptable; la eugenesia negativa -imposicin jurdica para evitar la descendencia de enfermos- es criticable; e) capacidad mental, moral y social (el que se casa irresponsablemente comete una imprudcncia y puede generar un hogar desgraciado); d) libertad (el consentimiento de las partes produce el matrimonio); e) unidad (el rgimen mongamo es el que asegura al matrimonio la plena realizacin de su fin); j) indisolubilidad (el bien de la institucin familiar exige que el hombre y la mujer se entreguen mutuamente sin reservas para consagrarse juntos a la obra familiar). En la poligamia, la muj er tiene para el marido un mero valor de placer o de trabajo, la intimidad moral es imposible, las mujeres ms jvenes y ms sanas son tomadas por los hombres ancianos, lo que redunda en detrimento de la raza; el medio familiar no existe. Peor an es el caso de la poliandria. Reglamentar el concubinato -para proteger a la mujer y a la prole- no significa aprobar. Leclercq distingue entre castidad y continencia. La castidad ---<:omo advierte Santo Toms- "es la virtud por la cual se somete el instinto sexual a la razn". La continencia implica castidad, pero puede darse castidad sin continencia. El matrimonio mongamo e indisoluble exige castidad, la racionalizacin de la fecundidad. El amor ---<:omplacencia en lo apetecible- debe encontrar su alimento en el matrimonio. Es un amor completo en el que se unen el amor carnal, el amor sensible y el amor espiritual.
1M
Leclercq,
op. cit., p.
27.
375
El desarrollo rpido de la poblacin causa crisis de adaptacin. Leclercq no parece haber advertido los lmites del crecimiento y los peligros de la superpoblacin. Combate todas las doctrinas antinatalistas y apenas si deja entrever la tesis de la paternidad responsable. Hombres y mujeres tienen igualdad fundamental que se combina con una desigualdad accidental; desigualdad de dones de la naturaleza y desigualdad fsica y psquica. Antes de abordar el tema del feminismo, el cannigo de Lovaina traza magistrales pinceladas sobre la psicologa masculina y la femenina, el sentido de la maternidad y las relaciones entre cristianismo y mujer. El feminismo es movimiento confuso, polarizado en la decadencia femenina y el Derecho de la mujer; la igualdad de instruccin y de acceso a las profesiones reivindica la igualdad esencial de oportunidades en el ejercicio de los derechos civiles y polticos. En estos puntos concretos, la victoria de los feministas est casi lograda. Lo grave del caso es que el feminismo centra la atencin de la mujer en el papel que puede desempear fuera de la familia, sintindose extraa -en no pocas ocasiones- al amor material. El primer Derecho de la mujer es el de ser ella misma. En casa tiene Derecho a una autoridad que la convierta en verdadera asociada del marido. La mujer soltera tiene Derecho a vivir independiente y a tener acceso a las carreras. Respecto a la prostitucin Leclercq no es partidario de la reglamentacin -que acaba en organizacin y en estmulo del libertinaje-e- sino de la abolicin. Puesto que los hijos son fruto de la familia, los padres tienen el Derecho y la obligacin de educarlos. Tienen potestad de educacin y potestad de gobierno. El Estado tiene el deber de proteger y hacer progresar la familia y la persona, pero sin absorberlas ni sustituirlas. Equidistan te de la teora de la potestad paterna absoluta y de la teora del Derecho irrestricto del nio a la libertad, Jacques Leclercq sostiene que los hijos son continuadores de los padres y que "el nio, a medida que se desarrolla, tiene que adquirir ciertos principios directivos; no puede prescindir de una concepcin del bien y del mal, y no existe educacin sin principios... " 186 Si existe la verdad, los padres tienen el deber de transmitirla a sus hijos. El iusnaturalista belga concluye su tratado sobre la familia afirmando que "ninguna doctrina como la de la familia demuestra mejor hasta qu punto las
,.. tu,
p. 352.
376
cuestiones de principios constituyen una fuente de vida." 187 La historia -esa gran maestra del gnero humano- confirma la conclusin de Jacques Leclercq.
52.
DERECHOS y DEBERES DEL HOMBRE
El respeto a la vida y el respeto a los bienes mantienen, en su legalidad, un vnculo secreto. Haber advertido este vnculo implcito es uno de los principales mritos de Jacques Leclercq, en su obra Derechos y deberes del hombre, segn el Derecho natural. En la primera parte de su libro, el catedrtico de la Universidad de Lovaina estudia los problemas relativos a la vida y a la disposicin de s mismo. En la segunda examina los problemas referentes al trabajo y a la prosperidad. No poda faltar, claro est, el anlisis crtico de las distintas soluciones que para esas problemas han ofrecido el comunismo, el liberalismo econmico, el socialismo y el movimiento social cristiano. A lo largo de toda la obra campea el criterio de que la sociedad es para el hombre, de que su finalidad es garantizar los derechos de la persona, ayudar al ser humano a dirigir su vida por la lnea del deber y del ejercicio de sus derechos. "Los derechos y deberes individuales tienen, con doble ttulo, un aspecto jurdico. Cuando la sociedad hace que reine la seguridad, protege el Derecho de los hombres a la vida; cuando exige que los ciudadanos expongan la vida en su servicio, hace uso de su Derecho a exigir que los individuos se subordinen al bien comn", asegura -y con razn- Jacques Leclercq.I'" El hombre tiene el deber de aceptar la vida y el Derecho a exigir el respeto a la misma por los dems. Homicidio y suicidio quedan prohibidos por la ley natural. La legtima defensa constituye un Derecho. El apego a la vida es instintivo. La vida es el primero de los bienes y condicin de los dems. El fundamento racional del respeto a la vida reposa en el soberano dominio de Dios o en el carcter de criatura, propio del hombre. Recibimos la vida para realizar una misin: Perfeccionarnos y perfeccionar el gnero humano. No hay Derecho a matar en legtima defensa sino cuando no existe otra forma de defenderse de manera eficaz y se trata, adems, de un agresor injusto. No podemos disponer de nuestra vida. Cierto! Pero no tenemos obligacin de desear vivir.
res Jacques
'" lbid., p. 372. Leclercq, Derechos y deberes del hombre. Ed. Herder, Barcelona, 1965.
p.22.
FILOSOFIA DEL DERECHO
377
Podemos desear la muerte. Lo que no podemos es provocarla. Debemos aceptar que se nos cure como se hace ordinariamente. No hay obligacin de hacer esfuerzos extraordinarios para salvarse o para salvar a los dems. "Un marido que consume toda su fortuna por salvar la vida de su mujer; padres que se arruinan para pagar el tratamiento dispendioso capaz de salvar la vida de uno de sus hijos, hacen bien, pero rebasan los lmites de la obligacin", observa Leclercq.I'" El deber de respetar la integridad del cuerpo humano y de no perjudicar la salud es una ltima consecuencia del respeto a la vida. Sobre el Estado gravita el deber de proteger la vida de los ciudadanos: prevencin de accidentes, salud pblica, seguridad. El Derecho a castigar, como el Derecho a la guerra, es ejercicio de legtima defensa social. La pena presenta un cudruple aspecto: reparador, represivo, ejemplar y educativo. "La pena de muerte, como toda pena, no es legtima sino en cuanto responde a la legtima defensa de la colectividad. No se justifica por un Derecho del Estado a disponer de la vida de los ciudadanos, sino nicamente por la necesidad social", escribe Jacques Leclercq.l'" Pero, habr una necesidad social de imponer la pena de muerte>, preguntamos nosotros. En todo caso, Jacques Leclercq no demuestra su aserto. Y me parece que el Derecho a matar a los enemigos en la guerra no es equiparable --como lo pretende el catedrtico de la Universidad de Lovaina- a la pena de muerte. El principio de legtima defensa social es obvio en el caso de la guerra justa defensiva, pero no lo es en el caso de la pena de muerte. La libre disposicin de s es un Derecho natural que surge de la igualdad fundamental. Por ello resulta inadmisible la esclavitud. El esclavo est sometido al amo slo en inters y beneplcito de su seor, como si se tratase de un ser de naturaleza inferior. El trabajo forzado -anlogo a la esclavitud- slo es legtimo como pena justa o como servicio militar obligatorio. El trabajo forzado privado -explotacin del obrero- es una de las formas ms graves de corrupcin social. El trabajo es "una actividad regulada con vistas a un fin til. "191 Claro est que tambin se puede trabajar por la gloria de Dios. Trabajando para vivir, el hombre marca su personalidad.
tes Leclercq, op. cit., p. 68. rro tu, p. 86. '" Ibid., p. 163.
378
El juego, en cambio, es actividad gratuita. Se juega por el placer de jugar. El trabajo apunta a la perfeccin del ser en s mismo y a la afirmacin de esta perfeccin en la obra. La civilizacin -intelectual o material- viene del trabajo. El deber del trabajo es un deber primario y universal. Todos los que pueden deben trabajar. "Pero el trabajo es al mismo tiempo un Derecho en cuanto es instrumento de la dignidad y de la independencia del hombre"!' Ningn bien material retribuye adecuadamente el trabajo. Sin embargo, el hombre tiene Derecho a hallar en su trabajo medios de existencia conformes con el rango social que le confiere tal o cual trabajo. "El trabajo debe permitir al hombre vivir segn las exigencias de la civilizacin en que se halla y del rango social que ocupa."!" El Derecho de propiedad privada -existente en todos los pueblos- se da antes de que se defina. Se opone a la propiedad comn. Los recursos naturales se hallan a disposicin del conjunto de los hombres. Viene luego el Derecho del ser humano al fruto de su trabajo. Despus surge el acondicionamiento de los bienes naturales con miras al bien del conjunto. "La propiedad resulta, pues, a la vez de la actividad libre de los hombres y de la organizacin social."!" Es un Derecho natural del individuo y una institucin social; un medio de .desarrollo humano y un deber de servir -en su uso- a la colectividad. El iusnaturalista belga estudia crticamente el comunismo utpico, el comunismo jurdico, el problema del capital y del trabajo, el liberalismo econmico, el socialismo asociacionista, el cooperativismo, el materialismo histrico de Marx, el sindicalismo, el anarquismo y el movimiento social cristiano. Ledercq conduye su enjundioso tratado sobre Derechos y deberes del hombre con una vista panormica sobre el orden econmico en la segunda mitad del siglo xx. La nocin de bien comn adquiere en nuestros das un relieve sin precedente, debido a la creciente interdependencia de todos los miembros de la sociedad que resulta del desarrollo de la civilizacin tcnica. La intervencin del Estado, representante de la comundad, es cada vez mayor. Lo econmico no se puede separar de lo poltico, y lo poltico no se puede separar de lo moral. Lo econmico es tan slo un medio. Procurar la organizacin de la enseanza o el servicio de la salud pblica -tarea del Estado- no es cuestin econmica. Hoy se hace ms fcil la coordinacin de todas las actividades humanas para promover el desarrollo colectivo. Los economistas de nuestro tiempo
'" tu, p. '" tu, p.
190.
]95.
,,. bid., p. 243.
379
no hablan ya de la propiedad, sino de la gestin de las empresas. Se trata de producir recursos abundantes que permitan a los hombres vivir en el bienestar. El conjunto de las rentas integra la renta nacional. El problema de la reparticin o distribucin de la renta nacional adquiere, en nuestros das, una importancia inusitada. La "redistribucin" de la renta se opera por el dominio eminente del Estado: seguros sociales, impuestos progresivos, escuela gratuita, asistencia mdica, vas pblicas, alcantarillado ... El socialismo escandinavo nacionaliza las actividades esenciales, en particular las "industrias "claves". El Estado llega, en esta forma, a regir indirectamente toda la vida econmica. En los pases ms adelantados se indemniza al trabajador que no puede trabajar sin culpa suya. El desempleo proviene de una mala organizacin social. El mundo evoluciona hacia una vida cada vez ms comunitaria y, a la vez, ms personal. Por qu no hablar de personalismo comunitario?
53.
DEL DERECHO NATURAL A LA SOCIOLOGA
El ao de 1960 public Jacques Leclercq su obra Du droit naturel sociologie. Jos Manuel Gmez-Tabanera la tradujo al espaol cambiando el ttulo -innecesariamente, a nuestro juicio- Del Derecho natural a la sociologia por el de Introduccin a las Ciencias Sociales. Pero' lo que nos interesa es el contenido de la obra.' Representa la ltima y ms interesante posicin del profesor de la Universidad de Lovaina en torno a la Filosofa del Derecho. Pocas veces habr .logrado un' autor condensar ms y mejor su pensamiento.,. En el Derecho natural confluyen lo moral y lo social, lo jurdico y lo poltico. Por eso Leclercq empieza su excursin circular por el Derecho natural. Estamos imbuidos por la ley natural, desde que tenemos uso de razn, y nada puede derogada o abrogada. El iusnaturalista belga examina histricamente la escuela de Derecho natural: antigedad grecolatina, tradicin medieval, siglo XVIII y siglo XX. Lamentablemente olvida, el autor belga, .el mejor momento histrico del Derecho natural: la escuela jusfilosfica espaola de los siglos de oro. La moral, regla de la accin humana, no existe sin la libertad. Tiene un carcter personal, objetivo y subjetivo. Se habla, tambin, de una moral social, es decir, moral del hombre que vive en sociedad. "El Derecho es una de las relaciones ms importantes de la vida social". Las leyes expresan el Derecho. Los juristas estudian y aplican el Derecho o las leyes. Pero quienes hacen el Derecho no son juristas
a la
380
sino polticos. En el mundo de los juristas, el Derecho presenta un carcter conservador o conformista. Hay Derecho desde el momento en que hay sociedad organizada. El Estado no crea al Derecho, que le preexiste, pero s lo declara y le da autenticidad. "El Derecho no sanciona la moral -advierte el catedrtico de Lovaina- sino en la medida en que se estima que el bien pblico est interesado en ello."!" La moral, en cambio, juzga el Derecho desde el punto de vista tico. "El primer bien de la comunidad es el bien de sus miembros, y el primer inters comn es que todos los miembros de la comunidad tengan conciencia de que los poderes dirigentes no tienen otro objetivo que su bien."!" El Derecho positivo se limita a establecer las reglas fijadas o reconocidas por el Estado. El orden pblico y las buenas costumbres, la common lW anglosajona, la antigua expresin "decir el Derecho" estn indicando un nivel diverso al Derecho positivo, sin llegar a ser Derecho natural. Cuando el que detenta el poder hace lo que a l le place, estamos ante el fenmeno de la arbitrariedad. De ah la importancia que los juristas conceden a la promulgacin, al "Derecho explcito", como le llama Leclercq. Mientras los moralistas quieren saber lo que se debe hacer para proceder conforme a la dignidad de la persona humana, los juristas se proponen ordenar la sociedad y hacer que los individuos observen las reglas de la vida social. El Derecho, a diferencia de la moral, "se preocupa del orden pblico y slo de ste". "La filosofa del Derecho es una ciencia alemana. Los alemanes son, por excelencia, el pueblo amigo de hacer Filosofa, que plantea problemas filosficos siempre que se le presenta la oportunidad de plantearlos, y que gusta de llamarse filsofo. La Filosofa del Derecho ha nacido en Alemania y han sido filsofos, no juristas, quienes la han concebido. Los grandes autores que se hallan en los orgenes de la Filosofa del Derecho, son tambin los que han dado gran esplendor al pensamiento alemn ... Ninguno de los grandes filsofos franceses o ingleses ha dado Filosofa del Derecho.t'"? Estas palabras de ejemplar honestidad intelectual, que mucho honran a jacques Leclercq, nunca las he visto escritas -dicho sea de paso- por un autor francs. En Francia -prosigue Leclercq- los juristas forman un mundo cerrado y el Derecho permanece aislado de la Filosofa. "No hay en Francia un equivalente de Hegel que escribe un libro de Filosofa del Derecho, junto a un montn de obras de Filosofa general."?"
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196 197
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jacques Leclercq, Introduccin a las Ciencias Sociales, Ed. Ouadarrama, p. 85. Leclercq, op. dt., p. 90. lbid., p. 114. tu, p. 117.
381
Jacques Leclercq reacciona contra la tradicin, casi unnime, de que "el Derecho natural, no ms que la ley moral natural de que es una parte", no es propiamente Derecho. No quiere empequeecerse adhirindose al error, por ms que ste sea sostenido por cien mil doctores que constituyen autoridad. Un. problema de organizacin social es un problema jurdico y no un problema moral. El raciocinio del profesor de la Universidad de Lovaina es muy claro y muy lcido: "Si existe naturaleza humana, deben existir condiciones naturales de organizacin social, que den los principios naturales del Derecho, de igual manera que dan los principios naturales de moral unas condiciones naturales de moral...; las condiciones naturales del Derecho indican las reglas de Derecho que deben encontrarse por doquiera. El punto de vista de este Derecho natural ser el punto de vista jurdico, el punto de vista del orden pblico. En algunos casos, el Derecho natural, igual que el Derecho positivo, sancionar reglas morales; en otros casos, no las sancionar; pero aun cuando sanciona una regla moral, lo hace porque esta regla moral es ventajosa para el orden pblico, y no por otra razn, y en la medida en que lo sea."!" Cules son las leyes naturales que se deben colocar a la base del Derecho positivo? He aqu el problema -ciertamente jurdico- del Derecho natural. Se trata de Derecho y de naturaleza. y como cabe comprobar la existencia de una naturaleza social en el hombre es legtimo reconocer la existencia del Derecho natural. Estudiando la naturaleza social del hombre podemos advertir los principios permanentes de organizacin social, que de l se desprenden. El Derecho natural llega hasta donde llega la naturaleza social del hombre. El juridismo es una concepcin de la vida social regida, reglada por el Derecho. Se trata de hacer, constantemente, leyes, reglas. El juridismo es una caracterstica del liberalismo y acaba en lo que se denomina "Estado de Derecho". La sociologa responde, contra el juridismo, con la frase de Durkheim: "La sociedad no se hace; surge". Lo que importa es el desnudo fenmeno social. Equidistante del juridismo y del sociologismo, Jacques Leclercq se propone poner la Sociologa al servicio del Derecho. "Las leyes -se ha dicho-- son un compromiso entre las intenciones y las circunstancias". Estamos en los comienzos de la era de la Sociologa. Pero de una Sociologa que no es ms que una ciencia subordinada, al servicio de todas las dems. "El espritu sociolgico se encuentra en el punto de partida de una evolucin que encamina al Derecho a la plena realizacin de lo que
,ro tu, p. 31.
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debe ser," 200 No hay razn alguna para volver a comenzar la conocida historia de la criada que quiere ser ama. La Sociologa no forma sistemas de pensamiento, pero puede proporcionar una base segura a la especulacin. Ya no podemos proceder segn mtodos cerebrales, con desprecio -casi olmpico- de la observacin sistemtica de los hechos.
54.
IDEARIO y TRAYECroRIA DE JOAQUN RUIZ-GUIMNEZ
Joaqun Ruiz-Cuimnez nace en Hoyo de Manzanares (Madrid) el da 2 de agosto de 1913. Estudia en el colegio de los padres agustinos de El Escorial, cursa la carrera de Filosofa y Letras -Iicenciaturay la carrera de Derecho hasta doctorarse en 1941. Catedrtico de Filosofa del Derecho en las Universidades de Sevilla, Salamanca y Madrid. Director del Instituto de Cultura Hispnica, Embajador de Espaa en la Santa Sede, Ministro de Educacin Nacional, crtico de la accin gubernamental, abogado de estudiantes y obreros procesados, conferencista de singular relieve, fundador de la revista Cuadernos para el Dilogo, poltico oposicionista en la lnea de la "Democracia Cristiana", Presidente Internacional de "Pax Romana" y observador seglar en el Concilio Vaticano Il, iusfilsofo, humanista... Su recia personalidad no queda aprisionada en ninguno de estos compartimentos. Amigos y enemigos polticos respetan en l su acrisolada honestidad intelectual. Por lealtad a su ideario poltico dimiti voluntariamente de varios Consejos de Administracin. No se conforma con la vida teortica. Hombre radicalmente comprometido, propugna la aplicacin prctica de las Encclicas Populorum Progressio y Mater et Magistra. La sugestiva aureola de honestidad, la abierta y tolerante personalidad, la viril e indeclinable posicin poltica ha servido -por desgracia- para que se cobijen, bajo su amparo espiritual, algunos fanticos resentidos, virulentos y radicales de segunda o nfima categora intelectual y humana. Empecemos por decir que Joaqun -alto de cuerpo, pero ms alto de espritu- es un-verdadero cristiano. Y ser cristiano es la cosa ms osada y ms difcil de ser en el mundo. El-cristianismo de Joaqun Ruiz-Guimnez es un cristianismo agnico. "Creo desde lo ms hondo de mi ser, aunque mi fe no es una fe tranquila, sino tensa; una fe con interrogantes, con desfallecimientos, con impulsos como son todas las cosas realmente humanas. Esa fe me abre a un dilogo
200
tu,
p. 302.
383
con Dios, con un Dios creador y redentor, alfa y omega del mundo, comienzo y destino de todo lo que existe. Esta fe no es obstculo para que acepte en el orden cientfico la teora de la evolucin, no en su versin mecanicista, sino como desarrollo de un inmenso plan de Dios sobre el mundo y sobre el hombre. Pero ms que esa dimensin del Dios autor de todo lo existente, del Dios artista y providente, me importa la dimensin personal de Dios, el ntimo convencimiento de que nos escucha, nos habla, nos entiende, nos perdona, nos ama ... y adems, nos impulsa a comprometernos, a entregarnos a la lucha por la libertad, por la justicia y por la paz entre los hombres"; declara Ruiz-Gimnez en la entrevista que le hizo Jos Mara Gironella.P! Sabe que "el avance del pueblo de Dios es ya irreversible y ninguno de nosotros tiene Derecho a dejar que se le agoste la esperanza... " Pero no se cruza de brazos porque sabe, tambin, que muchas de las innovaciones, requerimientos, exigencias del Concilio Vaticano II an estn sin poner en prctica. No le detiene el jadeante subir de la condicin humana. Quisiera un dilogo transparente en el seno mismo de la Iglesia y entre la Iglesia y los que estn fuera de ella. No ignora que la Ciencia, la tcnica y los medios de comunicacin social influirn sobre nuestro tradicional sentimiento religioso, sobre nuestras costumbres y nuestras maneras de juzgar los sucesos. Pero el avance cientfico y tecnolgico nunca podr desarraigar la fe religiosa del autntico pueblo creyente. Cree plensimamente que Cristo es Dios. Lo cree "no slo porque su palabra nos lo ha revelado y por el testimonio que en los Evangelios dejaron quienes convivieron con l, sino por la conmocin inefable que produce el amor a Cristo, el contacto con El, en la Eucarista y el amor con Cristo a todos los hermanos; los hombres, en el quehacer de cada instante." 202 El sentido y rumbo actual de su fe religiosa se los debe a Su Santidad Juan XXIII, en primer trmino,' y a la vivencia del Concilio, en segundo lugar. Al doblar el cabo de los sesenta aos, navegado ya el mayor trecho de su camino en la vida, experimenta el gozo inmenso de una' fe lozana, entraable, personal. No es cosa de herencia -aunque traiga sangre de viejo cristiano- sino de gracia. En Espaa y fuera de Espaa, Joaqun Ruiz-Gimnez es partidario de una muy amplia libertad religiosa, no 'slo por elemental respeto a la dignidad de la conciencia ajena, sino tambin por ntimo convencimiento de que slo cuando la fe es libre -respuesta total del hombre a la llamada de Dios- es autntica la fe. Los medios e
201
202
Joaqun Ruiz-Gimnez, 100 espaoles y Dios. Ediciones Nauta, Madrid, 1969. p. 560. Ruiz-Gimnez, op. ciL, p. 560.
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instrumentos de expresin (prensa, televisin, teatro, etc.) no deben coartarse, pero hay que evitar los recursos torpes, el proselitismo y las manifestaciones aberrantes que pudiese tener la fe religiosa como cualquier otra manifestacin de la actividad humana. El actual catedrtico de Filosofa del Derecho en la Universidad de Madrid inici su pensamiento iusfilosfico bajo el signo de la neoescolstica. Pero esta slida raz tomista -advertible en su Introduccin elemental a la filosofia jurdica crstiana-- se ha fortalecido con los aportes del existencialismo, del vitalismo orteguiano -como es de advertirse en su obra Derecho y vida humana--, del pensamiento filosfico de Zubiri y de la escuela interinstitucionalista (bstenos citar La Concepcin institucional del Derecho). No se trata de un fcil sincretismo ni de una indigesta erudicin. En cada pgina y en cada frase hay un relumbre personal, un sabor incanjeable, un estilo inconfundible. y sin embargo, estoy firmemente convencido de que Joaqun RuizGuimnez -el hombre y el iusfilsofo- est por muy encima de su obra escrita. Creo, adems, que an no ha escrito su libro decisivo. Decir realidad jurdica -para el profesor Ruiz-Guimnez-, es decir orden, ajustamiento de la convivencia de acuerdo con fines y pautas racionales. Nada de rigidez y necesidad fsica. Todo, en el Derecho, es ductilidad espiritual, necesidad moral externamente plasmada, normatividad teleolgica. Las constantes humanas -esencia eterna- no impiden considerar la dimensin de historicidad. La dimensin eterna se proyecta en el Derecho natural y el Derecho natural se proyecta en las cambiantes y circunstanciales orientaciones del Derecho positivo. Las fundamentales exigencias: realismo metafsico, conjugacin armnica de las personas humanas en el grupo social y entronque de la norma jurdica con el orden ntegro del universo, las ve realizadas en la concepcin institucional del Derecho. Los puntos de vista existenciales encuentran apoyo en una ontologa escolstica de nuevo cuo. Los principios sociales de la norma tica natural provienen de la vida humana en su dimensin jurdica. 55. LA FILOSOFA JURDICA
CRISTIANA DE RUIZ-GUIMNEZ
En 1945 publica Joaqun Ruiz-Guimnez, con un modesto ttulo, una obra que sigue siendo fundamental dentro de su produccin iusfilosfica: Introduccin elemental a la filosofia jurdica cristiana. Pretender "reafirmar racional, aunque apasionadamente, el haz de principios esenciales el alto rango de la criatura humana ni desconocer
385
las capitales exigencias de las instituciones en que vive". Y este propsito no lo pueden cumplir las "ciencias" -en el sentido moderno y restringido del vocablo- sino la sabidura que se interroga sobre el ser, el origen y el destino del hombre. Ms an, las luces y consignas definitivas estn ms all de las fronteras naturales. El promedio de Ruiz-Guimnez est dedicado a mostrar la necesidad del retorno a la Filosofa clsica cristiana y explicitar su tarea y su plan de estudio. La arquitectura de la obra descansa sobre tres Rilares primordiales: 1. Concepto y caracteres de la Filosofa Jurdica. n. Divisin y conte- .' nido de la Filosofa Jurdica. III. Fuentes y Mtodos. Ante todo, Joaqun Ruiz-Guimnez dilucida el sentido del saber humano y la jerarqua de sus grados. Ciencia es un "conocimiento explicativo y sistemtico de un sector determinado del universo, sin arribar a las soberanas races del mismo, ni ponerle en relacin con el orden total de los seres." '03 La Filosofa no es "ciencia" del plano empirolgico, ni opinin, ni "ernpirie", ni sentido comn. Tampoco es mtodo, artificio inquisidor, historiografa o Weltanschauung. Implica una sed o avidez de verdad; surge como un esfuerzo vehemente -asiduo y deleitable- en la total conquista de la sabidura; se perfila como un saber egregio, desinteresado, absorbente y unificador. Como Peter Wust, Joaqun Ruiz-Guimnez no quiere hundirse en "cientificismo" inhumano, ni disolverse en existencialismo "demasiado humano". Sabe, adems, que por encima de la Sabidura filosfica o metafsica est la Teologa y el saber de la fe amorosa o mstica. Tras las disquisiciones etimolgicas en torno a los trminos directum -de donde proviene la palabra Derecho- y ius, nuestro cordial amigo y colega ubica al ser jurdico no en el sector de la naturaleza fsica -determinismos ciegos de la materia- sino en el mundo ms fino y sutil del espritu. En su riqueza analgica, el Derecho se presenta fenomenolgicamente "como un orden, una disposicin relativa a la conducta social humana, algo que ajusta la convivencia con arreglo a fines y criterios racionales, no con la rigidez y necesidad de las conexiones inflexibles de los fenmenos fsicos, sino con el tipo ms fino y dctil de la necesidad moral, susceptible de violacin; en otros trminos, como REALIDAD ESPIRITUAL, externamente plasmada !,n el vivir de unos seres corporales. y sensibles, los hombres, y DE INDOLE NORMATIVA y TELEOLOGICA.',,04 Aunque en el Derecho haya un muy amplio margen de artificio y tcnica, de his20 Joaqun Ruiz-Ouimncz, Introduccin elemental a la filosofta jurdica crstana, Edciones y Publicaciones Espaolas. S. A., Madrid, 1945, p. 25. 204 Ruiz-Guimenz, op. cu., p. 68.
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toria y circunstancia, hay tambin -qu duda cabe!- "UN CAAMAZO O TEXTURA PERMANENTE, como permanente es el meollo mismo de la naturaleza de los hombres que hacen o viven el Derecho. La ciencia jurdica est afincada,en el reino de las ciencias morales y es un saber ESPECULATIVO-PRACTICO que procede analtica y discursivamente y versa sobre materia operable, buscando la ordenacin de la conducta humana. Es un 'cogposcere', disparado hacia un 'dirigere'. Entre e!JUICIO UNIVERSALISIMO del sentido moral y el juicio CONCRETISIMO de la prudencia se encuentra asentada la ciencia jurdica, lindando con la Tcnica por abajo y con la Filosofa por arriba. De los sectores fsico, tico y ontolgico recibe supuestos que manipula artsticamente. Y se vale de la Lgica -hoy se habla de una Lgica Jurdica para la construccin de los conceptos y el progreso correcto del discurso-o El positivismo jurdico "deja irresolutos y hasta prcticamente insolubles, los problemas ms hondos del Derecho: el de su propio concepto y entidad, el de su valoracin y el de su engarce con una -explicacin general del mundo y de la vida."'o' Repele el catedrtico madrileo los numerosos "sustitutivos" de la Filosofa del Derecho "ms de una vez intentados en la direccin de la "teora general del Derecho" de Merkel, Binding, etc., o de la 'Jurisprudencia etnolgica" de Post; o de la "ciencia del Derecho comparado" de Austin y su escuela, contra todos los cuales valdran los finos juicios de Platn sobre los meros "aficionados", filodoxos, incapaces de apreciar la verdad en s." '06 Entiendo por Filosofa del Derecho "el saber supremo y totalitario del orden de los actos humanos en relacin al bien comn terreno, logrado a la luz natural de la razn." 207 El Derecho natural -ajuste de la conducta de los hombres al bien comn, segn las exigencias de su naturaleza- es slo un sector del con tenido total de la Filosofa Jurdica que tambin versa sobre los factores positivos y contingentes del orden jurdico, sobre su estructura y lmites. El filsofo del Derecho ha de conjugar la inteligencia abstractiva del sabio y la inteligencia concretiva del hombre prudente. Con base tomista, el iusfilsofo espaol propone dividir la Filosofa del Derecho el}: a) LOGICf\JURIDICA; b) 0NI:0LOGIAJURIDICA; e) ETICAJURIDICA; d) TECNICA O ARTEJURIDICA. El modo de proceder en la Filosofa del Derecho para conquistar definitivamente la verdad es el prembulo obligado de cualquier ciencia: la METODOLOGIA. Pero el mtodo no basta para la formacin total
,., Ibd. p. 90.
.. tu, p. 92.
"" Ibid. p. 163.
FILOSOFA DEL DERECH'O
387
o educacin plenaria del hombre consagrado al servicio del Derecho. "Ms de una vez se ha dicho que la profesin del jurista es PROFESIN DE PERSONALIDAD, asunto de vocacin, de destino, como la del artista, la del maestro, la del militar; y no en balde los juristas romanos quisieron llamarse a s mismos SACERDOTES DE LA JUSTICIA." 208 Gracias a la Filosofa el joven lanzado al aprendizaje del Derecho no queda en rbulo o leguleyo, sino que toma conciencia de su alta misin, de su servicio a la verdad y a los valores eternos de la justicia. Pero se trata, claro est, de una Filosofa "aliada y sumisa a la Teologa". Porque Joaqun Ruiz-Gimnez debe saber, como buen pensador cristiano, que la Filosofa es libre en su punto de partida y es libre en su mtodo, pero est sujeta en sus conclusiones -regulacin negativa- a la Teologa. Por algo cita "la REVELACION SOBRENATURAL, no como fuente propia y formal de este saber nuestro, humano y finito, pero s de aquellas verdades que sobre l repercuten, confrontndolo, guindolo y corrigindolo." 209 Las claridades de su inteligencia y los ardores en su nimo estn puestos -teora y prxis- al servicio de un orden social donde la paz de Cristo reine sobre nosotros, los hombres, sus hermanos. 56,
DERECHO y VIDA HUMANA EN RUIZ-GIMNEZ
Cul es el ncleo esencial de cuestiones que el Derecho plantea en la vida del hombre? He aqu la pregunta que se plantea Joaqun Ruiz-Ouimnez a la hora de iniciar el camino hacia una ctedra universitaria. Y sus reflexiones -a la luz de Santo Toms y en dilogo con la Filosofa contempornea- cristalizan en el libro Derecho y vida humana."o Mostrar la conexin existente entre el orden jurdico y los fines radicales de nuestra vida es el propsito primordial de RuizGimnez en esta obra escrita a golpes de entusiasmo juvenil. La razn, que trat de escudriar la existencia humana como si fuera el mecanismo de un reloj, va siendo vertiginosamente desplazada por la vida. El Derecho es un orden vivido. En cuanto saber de ese orden vivido. no puede separarse de "la crisis de la vida en pleno paroxismo", ni puede desconectarse de la vida real y concreta de los hombres. El iusfilsofo espaol quiere "conocer la estructura ltima del ser jurdico y su funcin en la vida". Para ello inicia la esquernece tu, p. 230. eco lbid., p. 213. 210 Joaqun Rulz-Gimuez, Derecho y vida humana, Instituto de Estudios Polticos,
2' ed .. Madrid, 1957.
388
AGUSTN BASAVEFERNNDEZ DEL VALLE
tica bsqueda de la ubicacin del hombre en el mundo. La persona no agota su ser en la comunidad. El Derecho no se limita a garantizar a cada ser humano el despliegue de su radical libertad -tutelando excesos y desmanes de los otros- sino que impulsa, empuja y mueve a los hombres hacia su bien. En este sentido, "coopera activamente al crecimiento interior de la personalidad y a la conquista de la plenitud humana.v'" Toda la legislacin prctica se integra en una superior unidad. La justicia, que tiene sus limitaciones, se abre al cortejo de virtudes sociales -amistad y caridad- que la complementan. El teotropismo final de Ruiz-Gimnez es patente en el prrafo final de la introduccin: "el orden social aparece definitivamente ante nuestros ojos, no slo como el medio natural en que la vida del hombre progresa hacia su perfeccin, sino incluso como el ambiente impregnado de savia sobrenatural en que se inca a la plena beatitud, la definitiva realizacin de su supremo destino." La obra Derecho y vida humana est dividida en una Introduccin y dos partes: 1. Hombre, Comunidad y Derecho y 11. Derecho y Plenitud de la Vida Humana. Destaquemos las lneas directrices de esta obra: No se puede negar o despreciar la conexin de la vida y del ser ni erigir la existencia del hombre en medida de todo lo dems. Al romper los lazos con la realidad trascendente mutilamos la vida misma, que no es pura operacin fenomnica, sino realidad sustancial en sus operaciones vitales, que tratan de ajustarse y enderezarse en armonioso consorcio. Y es lo justo, la justicia, 10 que ajusta y endereza, lo que lleva al estado de perfecto acoplamiento entre seres racionales y libres. En este sentido, '1usto es el estado objetivo de acoplamiento y lo que a cada uno de los seres acoplados corresponde en propio para que la armona resulte posible", y 'justicia es regla o pauta de comunin social, efectivamente realizada entre los hombres.Y" Derecho es sinnimo de justo objetivo y, simultneamente, expresin de 10 suyo de cada uno, conjunto de principios universales que presiden la convivencia. Sociedad y Derecho se dan al mismo tiempo, y no hay "Derecho social espontneo" de sociedades inorganizadas porque toda sociedad supone organizacin y es, en cierta medida, fruto del Derecho. En 10 jurdico encontramos siempre las notas de alteridad, justicia, paz, seguridad. La norma es el punto de arranque del Derecho, que le imprime forma, pero como se dirige a seres racionales y libres, muestra que el acto imperado est
,!,
eu Joaqun Ruiz-Gimnez ne lbid., p. 26. m bid.. pp. 77-78.
op.
cit., p. 25.
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inserto en la trayectoria de su felicidad suprema. Porque "vivir polticamente y en rgimen jurdico no es la suprema aspiracin del hombre, sino el prembulo y entrenamiento para la definitiva plenitud." '14 En todo caso, el Derecho es parte de la Moral. Se trata de aquella parte que se refiere a la convivencia y marca imperativamente comportamientos indispensables para el mismo convivir. Pero, qu cosas son necesarias para esa convivencia social? Aqu es donde entra la prudencia poltica de los gobernantes. "De este principal criterio diferenciador se derivan las dems notas distintivas de objetividad, exterioridad y coactividad para el Derecho y de subjetividad, interioridad y espontaneidad para la Moral, admisibles dentro de ciertos lmites, que no rompan la unidad bsica."'!' La coaccin no es nota esencial del Derecho, pero en la ratio iuris hay siempre una pretensin de coactividad. El mismo Derecho natural tiene una vocacin o exigencia interna hacia una sancin positiva humana. El Derecho colabora y se entrelaza con las virtudes civiles o de urbanidad, con las formas econmicas y con las formas polticas para asegurar la paz social y para abrir al ser humano el camino hacia su plena suficiencia existencial. La aportacin ms original y valiosa de Joaqun Ruiz-Guimnez a la Filosofa del Derecho radica, a mi juicio, en su teora de los complementos jurdicos. La justicia es insuficiente "para producir en la vida del hombre esa paz que ha de franquearle las puertas de su perfeccin definitiva". Es preciso que justicia y caridad se conjuguen para penetrar en la trama de la vida comunal. "El proceso de esa penetracin se desliga en ondas de radio creciente. La justicia 'estricta', adems de su 'intensivo' crecimiento en el alma de cada sujeto, va esponjndose en un haz de virtudes conjuntas, enriquecindose y complementndose hasta alcanzar el grado de plenitud que la pone en trance de recibir los dems supremos coronamientos." '16 Entre las virtudes satlites de la justicia cabe sealar la religin, la piedad, el respeto, la gratitud, la vindicacin, la veracidad, la liberalidad, la afabilidad. Cada una de estas virtudes prolonga o completa a la justicia estricta en alguna de sus varias deficiencias. Pero la justicia postula, an, una superior vinculacin con el alto reino de la amistad. Y en esta escala de ascenden tes prolongaciones llegamos al ltimo tramo: el vnculo de la caridad unificadora. .
214
uu; p. 126.
tu, p. 204.
/bid., p. 187.
ere
216
390
57.
EL INSTITUCIONALISMO JURDICO DE RUIZ-GIMNEZ
La Concepcin Institucional del Derechos'? es la tesis doctoral que Joaqun Ruiz-Guimnez present en la Universidaddo Madrid. Pocas veces, en Espaa y en Europa, se habr presen tado por un joven doctorando, una tesis equiparable en el campo del institucionalismo iusfilosfico. El autor de la extensa y slida obra -casi 500 pginascontempla un falso "orden" de convivencia social que se desmorona bajo sus pies, arrastrando en su desplome toda una concepcin individualista y utilitaria del Derecho. Es su poca del entusiasmo juvenil por la doctrina falangista de Jos Antonio Primo de Rivera. Otra es ahora -lo veremos en su oportunidad-e- la postura poltica de Ruiz-Gimnez. Pero lo que ahora importa es destacar la concepcin institucional del Derecho -objetiva y analgica- que sustenta el autor. Rescatar para la Filosofa jurdica la realidad de la vida comunal, sin detrimento del fuero intangible de la personalidad humana, es el propsito primordial del institucionalismo. El cuerpo del libro se divide en dos partes: desarrollo histrico de la teora de la institucin e investigacin sistemtica de la visin institucional del Derecho. De la institucin a la concepcin institucional del Derecho hay un primer paso que lo da Maurice Hauriou. Las instituciones plasman o encarnan "una idea en un medio social determinado, con dotacin de poder realizador y orgnico y transidas de manifestaciones comunitarias entre los miembros del grupo.'?" Georges Renard y Josep T. Delos extienden la teora de la institucin y afirman algunas tesis dentro de un cuadro analgico del Orden Jurdico. El Derecho queda fundado objetivamente y gira en torno de los justos objetivos como primum analogatum. La "intimidad institucional" proyecta la justicia hacia la amistad social, hacia el vrtice de la caridad. Ataques y alabanzas a la doctrina institucional son examinados crticamente por el catedrtico de la Universidad de Madrid. El pensamiento actual anda a casa del objeto (Husserl) y "el idealismo en busca delo real" (Jolivet). Mientras se permanezca en la lnea de Descartes no habr redencin filosfica posible. Ruiz-Gimnez quiere filosofar con "espritu ontolgico" para rescatar el ser perdido. Las repercusiones filosficas de este momento histrico en la Filosofa del Derecho han favorecido el emplazamiento de la concepcin . institucional. Porque tambin en el Derecho hay "un movimiento
m Joaqun Ruiz-Olmnez, La concepcin institucional del derecho, Instituto de Estudios polticos. Madrid 1944. 1118 Ruiz-Gimnez, op. cu., p. 87.
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hacia lo real y hacia lo trascendente, paralelo y reflejo al que sacude la esfera de la Filosofa en comn." 219 La concepcin institucional del Derecho satisface tres exigencias fundamentales: 1) Realismo metafsico; 2) Conjugacin armnica de las personas en el grupo social; 3) Entronque de la norma jurdica con el orden total del Universo bajo la ley eterna. Esta escuela se presenta, a los ojos de Joaqun RuizGuimnez, como una "forma histrica de Filosofa jurdica cristiana, ideal-realista, ensambladora de 10 temporal y lo eterno en la cultura, de lo subjetivo y lo trascendente en la norma y de lo individual y de lo colectivo en la ontologa de la existencia humana." 220 Hasta aqu la investigacin histrica. En la investigacin sistemtica, el iusfilsofo y politlogo espaol examina los rasgos esenciales de la concepcin institucional del Derecho, aplica la doctrina de la analoga a la problemtica jurdica, estudia el nexo entre persona e institucin y concluye recapitulando los datos para una definicin institucional del Derecho. La concepcin institucional del Derecho es Filosofa cristiana porque es una "Filosofa abierta a las verdades del dogma revelado y fecundada por ellas, una vez plena y conscientemente recibidas y asimiladas en un sistema integral de saber". No podemos hacer del Derecho una pura actividad psicolgica, porque "primaria y cardinalmente es una realidad objetiva que otorga su nombre -por atribucin o por proporcionalidad- a aquellos otros entes que participan extrnseca o intrnsecamente de su propia razn O esencia". Entre Ley y Derecho no hay univocidad sino analoga. "La leyes cierta razn, regla y modo de Derecho, y no el Derecho mismo; ste es anterior, trascendente a la ley, como tambin a la facultad jurdica o al nimo del juez que hace justicia. Ms an', la ley; para merecer tal nombre, para ser Derecho, ha de participar de la "razn de lo justo" (ratio iuris) , que el legislador percibe y a la que da un modo existencial mediante su formulacin racional e imperativa." 221 La nocin fundamental de Derecho es comn, pero los modos de realizacin son diferentes. El concepto de Derecho no es genrico sino analgico. Entre Derecho divino y Derecho humano hay una "analoga de proporcionalidad". Entre lo justo objetivo -analogado primordial- y la ley y el Derecho subjetivo -analogados secundarios- se da una "analoga de atribucin". "Si se parte de que el Derecho no es un gnero que pueda dividirse en especies y stas luego en individualidades, por adicin de diferencias, sino una 'razn analgica' que se realiza en
219
tu, p. 185.
m Ibid., p, 198.
'" Ibid., p. 290.
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distintos modos existenciales, caern por base todas aquellas teoras 'racionalistas' que, por aferrarse a una nocin unvoca de lo jurdico -poniendo en la definicin de sta, como esenciales, las notas de positividad y coactividad- niegan en redondo la existencia del Derecho natural; o que por asirse a un concepto unvoco de la personalidad privan de sta a los grupos sociales."'" Rotas las amarras de la univocidad genrica, surge una superior armona, adviene una ms alta unidad entre Derecho natural y Derecho positivo, Derecho objetivo y Derecho subjetivo. Decir sociedad es decir ordenacin. El Derecho es principio informador, ordenador de lo social. La ratio iuris radica en lo justo objetivo. El orden es rasgo esencial de lo jurdico. Como analogados de lo justo -por analoga de atribucin- aparecen la ley, los ttulos, los derechos subjetivos, los estatutos sociales, la maestra del Derecho. La institucin es un medio jurdicamente organizado. No hay Derecho en estado puro. Hay Derecho alemn, ingls, italiano, espaol, mexicano ... Pero en todos estos Derechos hay fines definitivos que son los fines del hombre inteligente y libre, ubicado en el espacio y en el tiempo pero con vocacin de eternidad. La dimensin jurdica del hombre se traduce en ser ministro y funcionario del orden. Pero no de un orden csmico ni de un orden inicuo aplicado por la fuerza, sino -diramos nosotros- de un orden justo en trminos humanos. La iustitia stricta es vista por Ruiz-Gimnez, en su esencia primigenia y objetiva, "como el orden imperativo del exteriorizado operar humano, segn un mdulo racional y real de proporcionalidad entre las personas y sus cosas." 223 El Derecho positivo es fruto de la "inervacin" del Derecho natural en la carne de la realidad histrica. De ah la obligatoriedad moral de los preceptos positivos y de ah, tambin "la imposibilidad ontolgica de un Derecho injusto". En contraste con el rgimen policial de alto rango --que organiza las restricciones de las libertades humanas- Joaqun RuizGimnez postula una direccin u orientacin institucional hacia un fin compatible, COmo medio para el desenvolvimiento de la plenaria personalidad.
58. LA FILOSOFA POTlCA DE JOAQUN RUlZ-GIMNEZ
Para muchos hombres, poltica y politiquera son trminos sinnimos. Esta pretendida sinonimia pone de relieve el descrdito de la
ses Ibid. p. 298. ses uu; p. 420.
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poltica en nuestro tiempo. Y sin embargo, la poltica es una de las ms altas actividades del ser humano. Cmo la concibe joaqun Ruiz-Gimnez? En la poltica ve el ex Ministro de Educacin Nacional de Espaa no slo una dimensin ontolgica del ser humano, sino una exigencia tica, un deber y un Derecho del hombre. Por eso ha realizado en serio un examen de conciencia sobre ese deber de transformacin diaria del pensamiento poltico ante las estructuras cambiantes del mundo. Quiere forjar -cosa difcil aunque no imposible- un clima de confianza recproca y de autenticidad total. Busca la luz en las reconditeces humanas, porque toda poltica se apoya -raz y fundamento- en una Antropologa Filosfica. El hombre es "ese ser complejo y plural que frente a los seres inertes alienta y cuya vida es creacin espontnea y constante: que entre los seres animados siente, apetece, busca y juega; que entre los seres sensibles es el nico que piensa y habla." 224 La vida del hombre es relacin constitutiva con las cosas y con los dems hombres. Convive por exigencia de su naturaleza con la mujer, con los hijos, los sirvientes, con los habitantes de la poblacin, con nuevas asociaciones... El vnculo poltico se presenta, a la vez, como condicin limitante y expansiva de la personalidad del ser humano. La beatitud se alcanza a travs de la paz y de la suficiencia que brinda la comunidad poltica. Las cosas son instrumentos, los otros hombres son consocios. Si la tica fluye de la ontologa, "el primer deber tico del hombre es seguir sus inclinaciones naturales, a la luz de su recta razn." 225 La tica engloba o comprende a la poltica, como el todo abarca a la parte. En la misma raz de toda poltica hay un nervio tico y una exigencia teleolgica. El fin del poder es la felicidad temporal y la paz de la convivencia. Pero este fin intermedio o infravalente sirve para la consecucin del supremo destino de cada hombre. Distingue el fundador de Cuadernos para el Dilogo entre las relaciones de dominio -hombre y cosas- y las relaciones de imperio poltico -hombre y hombres- como dos relaciones radicalmente distintas. La poltica "es forma analgica de ordenacin tica del vivir humano." 226 Pero el hombre no slo es poltico por su "insuficiencia vital", "sino que debe ser y tiene Derecho a ser, por precepto de la ley natural, miembro vivo y creador, racional y libre, en una comunidad de hombres, seores de sus propios destinos."227 Para conse2"l4 Joaqun Ruiz-Cimncz, La poltica, deber y derecha del homlm, Ediciones y Publicaciones Espaolas, SA., Madrid, MCMLVIII, p. 26. 2'15 Joaqun Ruiz-Gimnez, op. ce, p. 39. m p. 46. ", lbid.; p. 49.
tu.
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guir nuestro supremo destino tenemos que contribuir a la paz y a la suficiencia de esa comunidad en que vivimos. Trtase de un deber tico. Y el primer Derecho del hombre es el cumplir con sus deberes naturales y cumplir sus fines. Toda estructura poltica tiene como supuestos ontolgicos: a) la igualdad sustancial y libertad radical de todo hombre; b) la jerarqua funcional y orgnica entre los hombres sin mengua de esa igualdad esencial; e) la solidaridad final entre todos los seres humanos, para avanzar hacia una libertad final. Para que una ordenacin jurdico-poltica sea justa, es menester que cada uno de los hombres pueda ejercer autntica y eficazmente su deberDerecho de contribucin activa. En consecuencia, se requiere: que las actividades pasivas sean ilcitas, que no se permitan exclusiones discriminatorias por razn de raza, religin, clase o categora social, opiniones o ideologas en materias accidentales; que se proscriban las limitaciones circunstanciales al ejercicio de ese Derecho-funcin de participacin poltica. En la constitucin del poder poltico debemos de participar todos. Si se admite la representacin orgnica es preciso que sea rigurosamente autntica. Ms an, los gobernados deben contribuir activamente a la accin de gobierno, vigilando, emitiendo opiniones dentro de los cauces legales, conociendo los resultados del gobierno. No se trata de ser espectador o comparsa, sino copartcipe en la transformacin de las estructuras socio-polticas que no respondan al bien comn. No bastan las garantas morales ni las garantas sociales, se requieren las garantas jurdico-polticas. El gobernante -recordando la imagen platnica- es un tejedor de hilos vivos. No es dueo de los sbditos --<Jue no son cosas- sino servidor. Realizador de justicia y de paz social, debe saber escuchar, saber juzgar y saber decidir y mandar. Su "ciencia poltica" deber aplicarse a diversas circunstancias. A la usanza de los viejos maestros espaoles, Joaqun Ruiz-Cuimnez formula el declogo del poltico. He aqu los diez mandamientos:
1. Amar a Dios y el pueblo sobre todas las cosas. lI. No mezclar el santo nombre de Dios en vano. llI. Ayudar a que mejore y se eleve desde dentro y no en frmulas, el vivir diario de su pueblo. IV. Honrar y estimular la vida de los grupos naturales de convivencia. V. Respetar la vida corporal y espiritual de todos los hombres. VI. Procurar un clima mnimo de limpieza moral en la Nacin. VII. Ocuparse de "la otra honra", es decir, someter la economa privada y pblica a la tica.
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VIII. Respetar y servir a la verdad. IX. Dejar a la Iglesia en su sitio, que la Iglesia es la Esposa de Cristo y no hay que desearla para la accin poltica. X. Proteger los mrgenes lcitos de autonoma personal, que eso es no codiciar los bienes ajenos. "Todos estos mandamientos se encierran en dos: Amar a Dios como fuente de todo dominio y amar al hombre como fin de todo poder, porque el hombre es criatura de Dios y seor de sus propios destinos." 228 El temple del autntico poltico est cifrado en tres palabras: inquietud, esperanza y amor. Como buen espaol, Joaqun entiende "la poltica como necesidad vital del hombre. Si la administracin es la prosa del vivir pblico la poltica es su poesa... Sin ilusin, sin esperanza, sin poesa, no hay posibilidad de una gran poltica. Es probable que algunos alcabaleros de la administracin, como un da al poeta de Moguer sobre Platero, nos pregunten qu mercanca llevamos en nuestras alforjas, y al contestarles que mariposas blancas, pinchen con sus sucios hierros sin descubrir nada... " 229 A fuerza de buen poltico espaol, Joaqun tiene de la poltica un sentido realis-. ta, axiolgico, creador. Su fina inteligencia y su talante extravertido y expansivo le harn jugar una importante carta en el prximo viraje de la poltica espaola. Por ahora declara estar dentro de los esquemas del "Humanismo Socialista", pero yo prefiero -y tengo mis razones para ello- olvidarme de esa imprecisa, equvoca y desafortunada expresin, para ubicarle dentro de la lnea democrtica de inspiracin cristiana. Mi aserto est corroborado por ese libro -teora y testimonio- que mi entraable amigo Joaqun -ancha y alta puerta de Espaa para este peregrino de Mxico- escribi para abrir los cauces de un difcil proceso histrico: El Concilio y los Derechos del Hombre (Cuadernos para el dilogo, Madrid, 1968).
59.
DERECHO ANGLOSAJN. EL SISTEMA DEL COMMON LAW

y DE LA EQUlTY EN LA HISTORIA
Los sistemas jurdicos anglosajones tienen su punto de origen y su modelo ms acabado en el Derecho de Inglaterra. Escocia, aunque presenta afinidades con el Derecho ingls, tiene un Derecho propio, en buena parte romanizado. La expansin britnica 'contribuy a
'" Ibid., pp. 70 a 77.
'l29 Joaqun
Ruiz-Ouirnnez, Del s~ de Espaa, Ed. Aguilar; p. 238.
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proyectar el Derecho ingls en Estados Unidos, Australia, Nueva Zelandia y hasta en la India. Vale la pena advertir que el Derecho ingls se form histricamente al margen de la influencia romano-germana. La evolucin continuada y gradual, sin las .rupturas del resto de los derechos europeos, se explica en buena parte por la continuidad del Common Law, o Derecho comn del Reino Unido de la Gran Bretaa. nada de rupturas por cambios de constituciones y nuevas codificaciones, como acaece en los derechos continentales. En el ao I066 se realiz la Conquista normanda que impuso -o procur imponer- un gobierno y un marco jurdico centralizado en las diversas islas. An tes de la Conquista normanda estaban vigentes, en Inglaterra, las costumbres locales y unas cuantas leyes tambin regionales. Pero en el siglo XI, los tribunales monrquicos extienden paulatinamente su jurisdiccin y van anulando o menguando la vigencia de los tribunales locales nobiliarios. Todos los intereses generales del Reino le corresponden juzgar al Rey. Cabe preguntar cules son los casos que afectan a los intereses generales del Reino ingls. El canciller, especie de Ministro de Justicia, es quien decide los casos que corresponden al Reino. Cuando un particular desea recurrir a los tribunales reales es preciso que acuda al canciller para obtener un escrito unit que le permite comparecer ante los tribunales. El canciller no decide arbitrariamente la concesin de un umt sino que opera sobre la base de listas de casos existentes que se van incrementando y que sirven de pauta para conceder el umt a la persona que lo solicite. Pero, qu aplican los tribunales regios? Existe la costumbre general e inmemorial del Reino y esa costumbre jurdica es la que va a servir de base para tramitar y fallar los casos que se sujetan a la jurisdiccin de los tribunales. Cuando esa costumbre no existe, -caso muy frecuente en la prctica- los jueces resuelven las controversias con arreglo a su sentido de la justicia y de la equidad. Se podr preguntar cul es la influencia romana, en estos casos. Yo dira que es muy escasa, porque la tcnica del Derecho ingls se forma ante todo, por ese complicado sistema de los umts. _ "Junto al Com71wn Law, a partir del siglo XN -advierte el doctor Angel Latorre- se desarrolla otro conjunto de normas tambin debidas a la actividad del canciller; stas nacen porque, en ocasiones, los particulares estimaban que sus derechos no estaban debidamente protegidos por el sistema de los umts en que se basaba el Common Law. Se dirigan entonces al Rey 'como fuente de toda gracia y misericordia' para obtener una decisin equitativa, pero, en realidad, era el canciller quien resolva la cuestin. De este modo se fue formando
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un nuevo sistema: la "equidad" (equity), por el que se regularan algunas instituciones fundamentales del Derecho moderno. La equity se rige por un procedimiento distinto al del Common Law, y, puesto que el canciller era hasta el siglo XVII un eclesistico, este sistema est ms infludo por los derechos cannico y romano que el Common Law."" Resulta interesante hacer notar que corresponde a los tribunales la formulacin del Common Law y de la equity. Lo que representa la ley en los diversos derechos continentales, en el sistema anglosajn corresponde a las sentencias judiciales esa privilegiada situacin. Cabe decir que el Derecho ingls es un Derecho hecho par los Jueces, que vincula a los dems jueces. Dicho de otra manera ms explcita, los dems jueces deben acatar lo sentenciado por los jueces que les antecedan en el tiempo, quedan vinculados al stare decisis del Derecho hecho par los jueces, esto es "ser fieles a lo que ya hayan decidido otras sentencias". No es que en Inglaterra no existan tambin un cierto nmero de leyes (statutes) , que van proliferando, pero' este statute law o Derecho contenido en las leyes, viene a ser en principio un Derecho excepcional que debe aplicarse restrictivamente y que slo modifica puntos concretos del Common Law ingls. Cabe advertir que en el sistema anglosajn no se consulta ningn cdigo, puesto que los statutes no estn codificados; lo nico que hay que comprobar es si existe alguna ley que trate de la materia de que se trata. En todo caso se decide, en primer trmino, conforme a la equity o el Common Law. Cierto que en las iudicatura acts de 1873-1875 se refundieron los tribunales del Common Law COn el de la equity decidiendo que las normas de ambos sistemas pueden ser aplicadas por los propios tribunales; pero no menos cierto que el procedimiento y la tcnica son y siguen siendo distintos. Un jurista ingls suele estar especializado en Common Law o en equity. Se acude al estudio de los precedentes, se busca alguna sentencia que haya resucito un caso semejante. Consecuentemente, es preciso investigar en los autority books --voluminosas colecciones- para encontrar una sentencia anloga que pueda recogerse y orientarse hacia la resolucin del caso tratado. Adems, se invocan obras doctrinarias de particulares que hayan adquirido cierto rango moral y cientfico. No encontraremos complejos argumentos doctrinales, sino sentencias judiciales y opiniones de autores connotados. La terminologa del Derecho anglosajn vara considerablemente de la terminologa jurdica romanstica.
2:1
ngel Latorre, Justicia y derecho, Salvat Editores S. A., Barcelona. 1973, pp. 81-R2.
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AGUSlN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
Dentro del sistema anglosajn existen derechos "fronterizos" en los que concurren el sistema romanstico y el propio sistema anglosajn, como los casos de Escocia, Filipinas, Puerto Rico y el Estado de Lousiana. El Derecho comparado podr extraer de estos derechos "fronterizos" ideas que resulten fecundas para las futuras reformas del sistema romanstico (romano-germano y anglosajn). Profundicemos algo ms en las normas del Common Law. La doctrina de los precedentes judiciales antepone los hechos a las ideas. Los jueces rechazan teoras inpracticables -en los casos concretos que juzganestablecidas por razonamientos judiciales anteriores. Esas teoras calificadas de dicta simplemente no se aplican, porque no ensamblan con los hechos concretos que se juzgan. Y cabe hacer notar que los jueces no experimentan necesidad alguna de justificarse o pedir disculpas. En los casos de Common Law las cortes casi siempre manifiestan apoyarse en los dicta (dicho o hecho en casos anteriores) que suministran la pauta para sentenciar en el caso actual. Los precedentes no se abandonan tan fcilmente cuando una corte revoca de manera explcita una de sus decisiones anteriores, entonces s se consideran obligados a justificar los cambios necesarios. Las sentencias y las decisiones judiciales, en el sistema anglosajn, versan sobre hechos nicos. Sin embargo, todas las cortes de apelacin -yen algunos casos las cortes comunes- se sienten constreidas, por la tradicin, a exponer razonamientos en apoyo de lo que sentencian o deciden. Cuando se trata de un caso nuevo, similar a otros casos resueltos con anterioridad, la corte slo puede emplear como precedentes los casos ya resueltos tras una demostracin de las diferencias entre esos casos y el caso actual sometido al fallo de la corte. En ocasiones, el juicio de equivalencia es patente. La evidencia muestra las insignificantes diferencias y la necesidad del fallo por analoga. En la comparacin de un caso antiguo con el caso actual, el juez suministra, con frecuencia una nueva interpretacin al caso antiguo que sirvi de precedente. Ha nacido una nueva luz sobre el caso precedente y sobre el caso pendiente de fallo judicial. Es as como en el Common Law se adquieren nuevos significados en la dinmica del Derecho. Algunas veces, no son muchas, se pasan por alto los precedentes porque un juez sabiamente dotado tiene la capacidad de sintetizar toda una lista de precedentes judiciales. En este sentido, el sistema anglosajn se presta a la erudicin jurdica acadmica. Esa galaxia de casos decididos puede armonizarse entre s sin desdoro de la lgica. Lo que resulta difcil es armonizar la multitud. de teoras, no siempre coherentes. En todo caso los jueces suelen ser ms afortunados en la elaboracin de las opiniones tericas que
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en el fallo de sentencias justas. "Una teorajudicial-apunta Clarence Morris, catedrtico en la Universidad de Pensilvania- puede ser perfectamente aplicable a un caso particular sin que sea a la vez suficientemente amplia para cubrir todo un campo de la jurisprudencia; los jueces ms capaces por lo comn fortalecen sus decisiones negndose decididamente a opinar sobre cuestiones conexas pero que no ataen al caso sobre el cual tienen que decidir de manera inmediata." 231
Para la escuela histrica; la costumbre jurdica es la fuente ms importante del Derecho. La repeticin t! actos uniformes y la conciencia t! SI1. obligatoriedad constituyen la esencia t! la costumbre jurdica. La repeticin constante es el elemento material; la persuasin de que la repeticin de actos uniformes es absolutamente obligatoria -y por tanto exigible- es el elemento psicolgico formal. Los romanos hablaron de la opinio iurs o de la necessesitatis. En nuestro sistema romanstico la costumbre posee muy escasa importancia como fuente del Derecho. La costumbre no crea derechos, sino cuando las leyes se refieren a esos derechos. El Derecho mercantil, donde las costumbres suelen servir para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles, da mayor cabida a los usos y costumbres jurdicos. Sin embargo, histricamente no cabe desconocer esa forma espontnea de creacin de normas de conducta. En Roma, la costumbre requera ser elevada a la categora de ley para que tuviese' la fuerza y eficacia. Una costumbre puede o no ser Derecho. En nuestro sistema, la costumbre es Derecho cuando la acepta el legislador. Para que la costumbre adquiera la calidad de norma jurdica, no basta que la voluntad de un grupo social la haya formulado, sino que es indispensable la voluntad del rgano legislativo que la incorpora expresamente a las fuentes -formales o legales-, del Derecho vigente. Los tribunales, carentes del poder de legislar, no pueden declarar la obligatoriedad de la costumbre. El Derecho consuetudinario es una manifestacin del Derecho positivo, pero no la nica ni la ms importante; puede suplir, pero no derogar, la falta de ley. Resulta incuestionable la mayor perfeccin de la ley sobre la costumbre puesto que se trata de algo ms preciso, seguro y reflexivo. Ciertamente la costumbre es una elaboracin lenta, emprica, ocasional; pero la leyes obra de razn directa, inmediata, completa, razonada y constantemente corregida. No vemos porqu deba existir una confianza ciega en la capaci~I Clarence Monis. La justificacin del derecho, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1974, p. 125.
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dad de la comunidad como rgano espontneo de produccin del Derecho. La doctrina romana ms generalizada hablaba de los dos clsicos elementos de la costumbre: 1) La inveterada consuetudo y 2) la opinio iuris seu necessitatis. La inveterada consuetudo representa la existencia de una larga prctica como fuente de la costumbre, la opinio iuris se necessitatis representa la conviccin de que el pueblo somete su conducto a esa norma obligatoria. Consecuentemente, la costumbre requiere de actos uniformes que brinden la certeza de una prctica cierta y capaz de servir de apoyo o raz de la norma jurdica, esa repeticin debe ser constante e ininterrumpida para constituir una regla de Derecho. Adems, la norma consuetudinaria debe ser rea. lizada por la generalidad y no por grupos aislados, de otra manera no regira a toda la comunidad. La costumbre no jurdica puede ser efectiva, pero no es obligatoria en el sentido de exigibilidad. Antes de Las XII Tablas, el pueblo romano, desde los albores de su historia, posea un Derecho preponderantemente consuetudinario. y an cuando apareci la ley, la costumbre conserv su antigua eficacia en orden a la creacin de nuevas pautas de conducta. Constantino despoj a la costumbre de la atribucin de poder derogar el Derecho vigente. Pero an en Roma, la actividad jurdica creadora de los magistrados y de los jurisconsultos tuvo ms importancia que el Derecho consuetudinario. En los pueblos germnicos, la costumbre slo tena, respecto a la ley, un valor de fuen te subsidiaria. En la Edad Media, la costumbre se asimil, por influjo del Derecho cannico, a la prescripcin. En el Decreto de Graciano se mantiene la distincin entre los principios bsicos de la Iglesia y la costumbre, relegada a un segundo lugar. Es la tradicin la que adquiere el mximo respeto. Inocultable resulta la lucha entre el Derecho popular, originado en las costumbres, y el Derecho escrito inspirado en fuentes romanas que consagraron la supremaca de la ley. En los tiempos modernos, slo Inglaterra y los pases anglosajones constituyen la excepcin al Imperio de la forma legal. El sistema anglosaj n consagra -lo hemos visto- la supremaca de la costumbre general y jurisprudencial (Common Law). Mientras el cdigo civil francs, guarda silencio sobre el valor de la costumbre, el cdigo civil italiano reconoce autoridad a la costumbre en los casos determinados en que la ley recurre a ella; y el cdigo civil espaol la considera como fuente subsidiaria de primer grado, pero slo a la costumbre de lugar. Cabra hablar de un renacimien to del Derecho consuetudinario como remedio a leyes absolutamente intolerables, y frente a las decisiones jurisprudencales que prestan seguridad jurdica. Lo cierto
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es que el dualismo entre ley y costumbre es 10 que. impera de modo ms general. El sistema anglosajn se sirve, con harta frecuencia, de la lgica inductiva. Aquellos principios y normas del recto razonamiento que pueden aplicarse a los procesos del desarrollo de una teora a partir de la investigacin de los hechos, es manejada con destreza por los ms de los jueces. Esto no quiere decir, por supuesto, que las fuentes del Derecho comn no manejen la lgica deductiva, las inferencias inmediatas y los silogismos" La compleja historia y metodologa de las ciencias jurdicas en el Derecho anglosajn muestra un creciente em pleo del mtodo del acuerdo a la concordancia. Los ms sabios de los juristas anglosajones no juran una fidelidad ciega al pasado, aunque experimenten -como observ el juez Wisdom- una gran estima por su herencia procesal. Los precedentes apoyan el punto de vista de un juez avezado, aunque lo cierto es que maneja la informacin de manera cuidadosa y objetiva. Mientras los jueces anglosajones se interesan en la teora por las determinaciones que pueden imponer sobre hechos particulares, los cultivadores de la ciencia jurdica en Inglaterra, Estados Unidos y los pases que siguen el sistema anglosajn se interesan en los hechos particulares por las determinaciones que a partir de esos hechos pueden proyectar sobre la teora. 60. LA
JURISPRUDENCIA SOCIOLGICA DE ROSCOE POUND
Hijo de abogado yjuez. Roascoe Pound naci en Lincoln, Nebraska, en 1870. El serio aprendizaje de la botnica, antes de emprender el estudio del Derecho, le inclina a las clasificaciones y subclasificaciones, le mueven a observar fenmenos sean de la clase que fuere. En la Universidad de Nebraska y en la Universidad de Hardvard cursa estudios jurdicos, bajo la gua de famosos jurisconsultos como John Chipman Gray y Cristoper C. Landell, entre otros. En 1906, Roscoe Pound pronuncia un revolucionario discurso sobre "Las causas del descontento popular con la administracin de justicia." De aqu data su fama y su tendencia hacia la jurisprudencia sociolgica. Es designado catertico de Derecho en la Universidad de Northwestem, luego en la Universidad de Chicago y llega, por fin, al decanato de la Universidad de Harvard, en 1916. Se retira en 1936 con el ttulo de Decano Ementus. Participa en la organizacin de la Facultad de Derecho (Los Angeles) y regresa a Hardvard. Muere en 1964. El nmero de libros y artculos que nos deja, es verdaderamente impresionante.
BIBL:lOTECA
EACULfrAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U.A. N.L.
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Al castellano se han traducido varias de sus obras: Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurdico (Editorial Ariel, Barcelona, 1950); El Espritu del common law (Editorial Bosch, Barcelona, 1954); Examen de los Intereses Sociales (Buenos Aires, 1959); Justicia Conforme a Derecho (Letras, Mxico, 1965); Introduccin a la Filosofa del Derecho (Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1972). Roscoe Pound advierte una grave escisin entre Derecho y sociedad. Reacciona contra el formalismo jurdico y convierte al Derecho en un instrumento de desarrollo social. Si los hombres tienen deseos y necesidades que es preciso satisfacer, hay que obtener los fines sociales con la menor friccin y desgaste. Para eso nos sirve el Derecho. El cambio constante de necesidades y deseos, presenta al Derecho dos problemas primordiales: a) que criterio se utilizar para determinar cules son las necesidades y deseos que deben cumplimentarse; b) cmo mantener el equilibrio entre la estabilidad y el cambio? El Derecho se convierte, en manos del profesor Roscoe Pound, en una empresa de "ingeniera social". Ante todo hay que clasificar los intereses dignos de proteccin jurdica: intereses pblicos, intereses sociales e intereses individuales. El objetivo fundamental es el de "control social". La funcin instrumental, pragmtica y emprica del Derecho -tpicamente norteamericana- es una constante en el pensamiento de Pound. Hay que buscar siempre un tootkable legal percept y no un principio razonable de justicia. En la institucin de la propiedad, no hay que ver un Derecho natural sino "un fragmento inteligente de ingeniera social". De lo que se trata es de satisfacer ms necesidades humanas y de proteger un mayor por nmero de intereses con un mnimo de colisiones y de desgaste. Es el inters social sobre la seguridad de las transacciones -y no la simple voluntad de la persona obligada- el que origina la obligacin de cumplir con lo prometido o con lo pactado. Roscoe Pound tiene la conviccin de que ha resurgido la Filosofa del Derecho sobre nuevas bases y con nuevos objetivos. Las ideas de la fialidad estn implcitas en el ser de lo jurdico. Entre las doce concepciones acerca de la esencia del Derecho, Roscoe Pound se decide por la ingeniera social de eficacia continuamente mayor. El Derecho es una institucin social para la satisfaccin de necesidades sociables. La aplicacin mecnica de reglas fijas a la conducta humana produce una ilusoria certeza. Hay que plantear los grandes problemas de la responsabilidad, la propiedad y los contratos desde un punto de vista funcional y pragmtico. La auto-suficiencia formal del Derecho ha concluido. Un fenmeno jurdico es un fenmeno
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social. Y. un fenmeno social es un fenmeno observable. Los hechos generan consecuencias jurdicas, tienen que juzgarse conforme a pautas axiolgicas. "La jurisprudencia sociolgica de Pound es probablemente la filosofa jurdica ms coherente, original y comprensiva que se ha producido en los Estados Unidos de Norteamerica. Pound -asegura Recasns Siches- ha llegado a construir una doctrina muy completa y dc largo alcance, la cual lleva, sin duda, el signo de su formidable y potente personalidad." 232 No carece de buena preparacin sociolgica e iusfilosfica. Como muy bien la tradiccin anglosajona del Common Law. Sobre l influyen Bentham, Ihering -acaso ms que ningn otro-, Stammler, Kohler y Ehrlich. En una forma o en otra, le ayudan a reaccionar contra el dogmatismo de la exgesis lgicodeductiva y contra el fanatismo historicista romntico. Como Holmes y Cardozo, Pound busca normas justas, adecuadas para las nuevas situaciones sociales. Instituciones positivas, normas vigentes y doctrinas usuales deben someterse a rigurosa crtica, con vistas a la utilidad social. Es preciso crear nuevos modelos, nueva Filosofa del Derecho. Los ideales jurdicos son relativos a determinados supuestos reales, sociolgicos. Consiguientemente no cabe hablar de normas jurdicas ideales con eterna e inmutable validez. Slo es posible hablar de regulacin social de los intereses humanos susceptibles de proteccin delimitada. Bajo este denominador comn se agrupan las tres accepciones de la palabra Derecho: 1) orden jurdico positivo; 2) conjunto de criterios judiciales o administrativos para resolver litigios o discrepancias; 3) resolucin procesal -judicial o administrativa- de casos concretos, conforme a Derecho vigente. El control social o la regulacin normativa puede provenir de una ordenacin legal, de un reconocimiento consuetudinario o de un acto de autoridad. En cualesquiera de los casos, se trata de conseguir lo mximo, para el mximo nmero de gentes. Si todos deseamos poco menos que la tierra entera, menester es emprender una gran tarea de ingeniera social. Hasta aqu la exposicin .general de la significacin y del sentido de la jurisprudencia sociolgica. Desgraciadamente, Roscoe Pound padeci siempre cierta ceguera hacia el Derecho natural. Esta ceguera se advierte desde el enfoque que hace sobre su genesis y su sentido: "La teora de Derecho natural -nos dice- se ide como medio de crear un Derecho universal sobre la base del antiguo Derecho estricto de la ciudad de Roma. Pero
:m Luis Recasns Siches, Panorama del pensamiento jurdico en el siglo xx, vol. 2. Ed. Porra, S. A., p. 610.
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tambin se la concibi como un medio de dirigir y organizar la evolucin del Derecho a fin de mantener la seguridad general. Fue tarea de los juristas estructurar y dar forma al Derecho sobre la base de los antiguos elementos locales, de modo que satisfaciera las necesidades de todo el mundo, asegurando a su vez su uniformidad y su predicabilidad." sss No es verdad que el Derecho natural se haya creado para establecer un Derecho universal sobre la base del antiguo Derecho romano. Antes del Derecho romano exista la conciencia del pueblo romano y en la conciencia del pueblo griego. Precisamente la tragedia de Sfocles -que no fue un filsofo ni un jursta- nos muestra que el pueblo -hablando por la voz de Antigona-s- tena una clara conciencia de la existencia del Derecho natural y de su supremaca axiolgica respecto a los edictos del tirano.
61. LA FINALIDAD DEL DERECHO PARA ROSCOE POUND
La Filosofa del Derecho, en opinin de Roscoe Pound, "ha tratado de suministrarnos una visin completa y decisiva del predominio social, ha aspirado a la formulacin de una constitucin moral, legal y poltica vlida para todos los tiempos, se ha ilusionado con que poda descubrir la permanente e inmutable realidad jurdica sobre la cual descansar y establecer un Derecho perfecto segn el cual las relaciones humanas se ordenaran para siempre con certeza y sin necesidad ya de nuevos cambios. No debemos mofarnos de tan ambiciosos objetivos ni de una fe tan presuntuosa: no han sido ellos los factores menos decisivos dentro del poder de la Filosofa jurdica para cumplir con. metas que, si bien no tan progresistas en su conjunto, constituyeriIas realizaciones vivas del Derecho."'" El inters por la seguridd general aunado al deseo de paz y de orden han instado a los hombres a buscar un orden social firme y duradero. Por otra parte, la presin de los intereses sociales y la necesidad de conciliarlos con las exigencias de la seguridad general han ocasionado constantes reajustes en el orden social. El filsofo ha tratado de unificar las teoras acerca del Derecho y de su creacin por medio de una idea final: la aspiracin de producir un Derecho perfecto' y permanente. Aunque Roscoe Pound no parece tener una idea muy clara del Derecho natural, reconoce que hoy en da se habla de un resurg2'~ Roscoe Pouud, Introduccin a la Filosofa del Dereco, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires. 1972, p. 24. 2,. Pound, op. cu., p. 14.
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miento del mismo. La Filosofa del Derecho va renaciendo en todo el mundo. Al iusfilsofo se le pide que evale las reglas, las doctrinas y las instituciones y que aplique el Derecho haciendo referencia a su finalidad. Piensa Roscoe, Pound -sin justificar su aserto- que la finalidad hay que concebirla en trminos de utilidad social. Se siente invitado a incluir las cuestiones del Derecho y de su aplicacin dentro del ideal social del tiempo y el lugar. Trtase de. impulsar la civilizacin. Ha pasado la era de la autosuficiencia <el'Derecho. Hay que sistematizar y conciliar lgicamente los distintos elementos para que el Derecho salvaguarde la seguridad general y realice la justicia en su poca y lugar. "Se nos dice que es innegable lainterdependencia social en virtud de la similitud de inter,;ses y de la divisin del trabajo como hecho primordial de la existencia humana, y tambin se nos asegura qu debemos considerar funcionalmente el Derecho y la aplicacin de l, en la medida que promuevan u obstaculizen dicha interdependencia."'" ... ..r' El problema de la finalidad del Drecho ha sido -para el mximo representante de la escuela norteamericana de la jurisprudencia sociolgica- un tema ms extensamente debatido en poltica que en Filosofa. Como las ideas sobre la finalidad del Derecho van en gran parte implcitas en las concepciones acerca de la naturaleza del Derecho, Roscoe Pound realiza un breve examen de las doce concepciones diferentes del orden jurdico: 1) conjunto de reglas impuestas por la divinidad para regir las acciones humanas; 2) tradicin de las antiguas costumbres aceptables para los dioses; 3) recopilacin de la sabidura de los hombres cuerdos de la antigedad en tomo a la conducta humana; 4) sistema de principios descubiertos filosficamente que expresan la naturaleza de las cosas; 5) conjunto de determinaciones y declaraciones de un Cdigo moral eterno e inmutable; 6) conjunto de convenios entre los hombres a propsito de sus relaciones recprocas en una sociedad polticamente organizada; 7) reflejo de la inteligencia divina que gobierna el universo, de aquella razn suprema que determina la "obligacin moral" y que por ello mismo se dirige a los humanos como entes morales, a diferencia del "tener que ser" que se dirige al resto de la creacin; 8) conjunto de mandatos de la autoridad soberana de una sociedad polticamente organizada,. encaminados a regular el eomportamiento humano; 9) sistema de preceptos descubiertos por la experiencia humana y en virtud de los cuales la voluntad individual puede realizar el mximo de libertad posible, compatible con el anlogo libre albedro de los dems;
"" tu. p.
39.
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10) conjunto de principios descubiertos filosficamente y desarrollado hasta en sus menores detalles por medio de los escritos jurdicos y las sentencias judiciales; 11) cdigo o sistema de normas impuesto a la sociedad por la clase dominante de la poca, en apoyo, consciente e inconsciente, de sus propios intereses; 12) dictados de leyes econmicas o sociales referentes a la conducta de los hombres en sociedad, descubiertas por la observacin y expresadas en preceptos obtenidos a travs de la experiencia humana acerca de lo que habr de adaptarse o no en la administracin de la justicia. Las doce concepciones jurdicas precedentes, expuestas por R. Pound, fueron intentos -al decir del autor- para explicar el Derecho de la poca y lugar o de alguno de sus elementos ms destacados. Todos esos esquemas parecen concebir el Derecho para satisfacer la necesidad social de seguridad general. En la etapa del Derecho primitivo, esa es la finalidad del orden jurdico. De la idea del Derecho como instrumento para man tener la paz se pas a la idea del Derecho como recurso para mantener el status quo social. El Derecho de los lnstituta de Justiniano se reduce a tres preceptos: a) vivir honestamente; b) no hacer dao a nadie; e) dar a cada cual lo suyo. Los telogos y juristas espaoles del siglo XVI aceptaron el ideal racional del hombre como ser moral, Kant hizo del Derecho un instrumento para conciliar los libres albedros en conflicto y Bentham un medio para asegurar un mximo de felicidad individual, concebida en trminos de libertad. "A fines del siglo pasado y del actual surgi una nueva teora. Los juristas comenzaron a pensar en las necesidades, deseos o expectativas humanas ms que en la voluntad de los hombres." "6 De la conciliacin de las voluntades se pas a la conciliacin o armonizacin de las necesidades. La ontologa del Derecho cedi ante la actitud funcional, ante la tendencia de compromiso en accin para la poca y lugar. Hay que catalogar e inventariar los intereses antes de valorarlos. Cmo realizar esa valoracin? Roscoe Pound se limita a decir que "al jurista le basta con admitir el problema y darse cuenta de que ste se le presenta como el de la proteccin del mayor nmero de intereses sociales, y de mantener un equilibrio O armona entre ellos, compatible con la proteccin de todos. El Derecho es para satisfacer derechos humanos, con el menor sacrificio, en cualquiera forma. Vamos hacia "una proteccin de intereses sociales ms comprensiva y eficiente; una cada da ms completa eliminacin del desgaste y las fricciones en el goce de los bienes de la existencia.
2~
Ibid., p. 61.
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En una palabra: una maquinaria social de eficacia cada vez mayor."'" Tal es por lo menos la concepcin funcionalista que de la finalidad del Derecho tiene Roscoe Pound. 62.
TEORA DE ROSCOE POUND SOBRE LA APLICACIN DEL DERECHO
Antes de aplicar el Derecho hay que interpretarlo. Y antes que interpretarlo hay que descubrirlo. "Para que una controversia pueda resolverse de conformidad con e! Derecho, se exigen -observa Roscoe Pound- tres requisitos: 1) descubrir cul es la norma del orden jurdico aplicable o, en el caso de que ninguna de ellas lo sea, formular la que habr de serlo en e! caso completo (y que podr o no perdurar como regulacin de casos futuros) sobre la base de los elementos aportados por el ordenamiento jurdico; 2) interpretar as la norma cubierta o determinada, es decir puntualizar su significado previsto al idearla y sus presuntos alcances; 3) aplicar la norma as sealada e interpretarla al caso que se debate." 238 En el pasado -y an en e! presente- estos casos se confundieron. Todo quedaba englobado en la interpretacin. El Derecho estricto permite arreglar automticamente el caso mediante la aplicacin de la norma o del recurso. La ficcin de la interpretacin sirve para encubrir los ajustes, extensiones y restricciones inevitables. De la justicia sin Derecho de la etapa del Derecho natural se pas al proceso mcanico de la aplicacin judicial. Con la teora de la separacin de los poderes se pens que la interpretacin -abismalmente separada de la elaboracin de! Derecho- corresponda al Poder Judicial. "La madurez jurdica no estaba dispuesta a admitir que e! juez o el jurista pudieran aportar algo. No fue por cierto el menor servicio prestado por la jurisprudencia analtica de! siglo pasado la demostracin de que en gran parte lo que dicha forma de pensamiento se llama interpretacin es realmente un proceso de autntica creacin de Derecho: e! suministro de nuevo Derecho cuando no se encuentra a mano ninguna norma o la que se tiene no es utilizable"." Con muy buen sentido advierte el decano Emeritus de la Universidad de Hardvard, que no pueden estar rgidamente separadas -ni adjudicadas cada una a un rgano independiente como de su competencia exclusivalas tareas de la legislacin, la administracin y la jurisdiccin. Trtase
'" uu; pp. 67-68. 2:ul tu, p. 69.

* Pound, op. ct.,
pp. 70-71.
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/
de una divisin del trabajo -en cuanto a los casos tpicos- y de una distribucin prctica o histrica de todo lo restante. A Roscoe Pound le parece que las legislaciones detalladas y minuciosas han fracasado ostensiblemente. Y cita como ejemplo el hinchado Cdigo de Procedimientos Civiles que antiguamente rigi Nueva York. Los casos que demandan uria interpretacin genuina son relativamente pocos y simples. "En el Derecho angloamericano no concibe la interpretacin como desarrollo analgico de los materiales tradicionales del ordenamiento jurdico." Lo cierto es que la funcin judicial se vincula con la legislativa y se relaciona con las funciones administrativa o gubernativa. "El tpico tratamiento administrativo de una situacin consiste en considerarla como de un acontecimiento nico, individualizacin por la cual se acentan sus aspectos especficos y no sus razgos generales." Sin embargo, la administracin no puede ignorar los aspectos especiales y excluir toda individualizacin en su aplicacin sin sacrificar el inters social en la vida individual mediante una justicia muy grosera y maquinal. Gran parte de la justicia se administra a travs de la aplicacin de principios legales que admiten un amplio margen para la individualizacin. La aplicacin discrecional de recursos de equidad, heredados de la equity inglesa -heredada de la equidad romana- sigue en pie. A su lado adopta tambin la "determinacin de los hechos, habida cuenta del resultado jurdico deseado en cuanto a la norma legal o eleccin entre normas en conflicto que efectivamente se extienden al mismo campo pese a designrselas nominalmente para situaciones diferentes". 2>9 En la poca de transicin del Derecho estricto a la equity y el Derecho natural surgen premisas generales para el razonamien to legal y judicial, utilizados para suministrar nuevas normas, interpretar las antiguas, encarar nuevas situaciones, medir el mbito de aplicacin de las normas y coordinarlas cuando se oponen o superponen. Y vienen despus las llamadas concepciones legales o esquemas definidos con mayor o menor exactitud que admiten la aplicacin lgica, mecnica o rgida. Las pautas legales presentan caractersticas completamente diversas. Aparecen en la equidad romana, en ciertos casos de transacciones o relaciones que exigen buena fe. "Los abogados romanos formularon ciertas pautas O mximas de conducta, como por ejemplo, lo que hara un recto y diligente padre de familia, o la manera en que un agricultor prudente y diligente dispondra de su tierra, Del mismo modo la equity inglesa formul la pauta de recta conducta
"" lbid., p. 78.
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de un fideicornisario." Advirtase que lo ms significcativo es el margen de discrecionalidad incluido en la pauta y su referencia a las concretas circunstancias. "Tres son -a juicio del profesor Poundlas caractersticas que pueden observarse en las pautas legales: 1) Todas ellas incluyen un cierto juicio moral sobre la conducta: deber ser 'recto' o segn la conciencia, o 'razonable', o 'prudente', o 'diligente'; 2) No requieren. un preciso conocimiento legal, aplicado con precisin, sino el sentido comn sobre cosas comunes, o una intuicin disciplinarla sobre cosas que caen fuera de la experiencia comn; 3) No se formulan de manera absoluta ni se les da un contenido exacto, ya sea la legislacin o las decisiones judiciales, sino que son relativas a las pocas y lugares y a las circunstancias, y se las debe aplicar con relacin a los hechos del caso en litigio." 240 Hubo, claro est, una reaccin contra la equty en aquella declaracin de lord Camden: .la discrecionalidad de un juez es "el Derecho de los tiranos". Pero yo me pregunto si esta reaccin no se dirige ms bien contra el abuso de la equidad que contra la equidad misma. En todo caso, estamos de acuerdo con Roscoe Pound cuando afirma: "Necesitamos una teora que reconozca que el elemento administrativo es una parte legtima de la funcin judicial y que insista en que la individualizacin en la aplicacin de las normas legales no es menos importante que el contenido mismo de tales normas." 241 Tanto la doctrina analtica ---orden jurdico completo sin lagunas ni antinomias- como la teora histrica -investigacin del sentido histrico de la norma- sobre la aplicacin del Derecho excluyen totalmente el elemento administrativo. El Derecho anglonorteamericano de nuestros das utiliza diversos medios para llegar a la individualizacin en la aplicacin del Derecho: "1) la discrecionalidad de los tribunales en la aplicacin de las frmulas de equidad; 2) pautas legales aplicadas en general a la conducta .cuando se infiere un dao y tambin a ciertas relaciones y oficios; 3) el poder de los jurados para dictar veredictos generales; 4) la amplitud de la aplicacin judicial implicada en la determinacin del Derecho; 5) los recursos para adaptar las sanciones penales a los ofensores individuales; 6) en tribunales inferiores, mediante mtodos extraoficiales de administracin de justicia, y 7) tribunales administrativos." 242 El iusfilsofo norteamericano da una voz de alarma contra el establecimiento por todas partes y con cualquier pretexto de tribunales administrativos.
,.. tu, p. 80.
241 lbid., p. 83. ..a Ibid: p. 87.
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xcusrtx
Estamos ante un recrudecimiento del gobierno personal como medio de reaccionar contra el peligro del gobierno de las leyes y no de los hombres. La distribucin de los mbitos respectivos entre la regla y la discrecionalidad, tiene su fundamento filosfico en los campos de la inteligencia y de la intuicin, apunta bergsonianamente Roscoe Pound, sin cuidarse de demostrar sus asertos. La inteligencia -pensamos nosotros- no es exclusiva del Derecho de propiedad y de las transacciones comerciales. Tampoco podemos asignar la in tuicin -sin la inteligencia- al Derecho penal. Pese a estas divergencias, me parece que el captulo que Roscoe Pound dedica a la aplicacin del Derecho es el mejor logrado de su Introduccin a la Filosofa del Derecho.
63. DOCTRINA DE ROSCOE POUND SOBRE LA RESPONSABILIDAD

Cada fenmeno vital es nico. El jurista Roscoe Pund que viene del campo de la ciencia botnica, duda a veces de la existencia de las especies y rechaza los grupos superiores como no sea por razones de estudio. "El sistemtico que quisiera adaptar el cuerpo vivo del Derecho a su esquema lgico analtico, tendra que proceder segn el modo de Procusto." Por eso trata de conducirnos sin ilusiones hasta una ltima Thule del Derecho, ensayando la construccin de una ciencia sistemtica del Derecho sobre bases filosficas. Como los deseos humanos estn en expansin, hay que hacer del Derecho un instrumento cada vez ms eficaz. Cul es la ndole, el sistema y la base filosfica, de las situaciones en virtud de las cuales, una persona pueda exigir de otra que "deshaga o entregue algo" en beneficio de la primera? El abogado romano de la poca clsica -iusnaturalista al fin y al cabo- alude a un nexo o a un vnculo entre el Derecho (subjetivo) y el Derecho (norma), del cual resultaba que uno legalmente y en justicia exiga algo y el otro estaba obligado en justicia y por el Derecho (norma) a . realizarlo. En los tiempos modernos el jurista analtico piensa de los derechos in personam como una derivacin de derechos subjetivos. El abogado norteamericano, razonando en trminos de procedimiento, habla de contratos -en trminos amplios- y de torts (actos ilcitos civiles o transgresiones cometidas contra una persona o contra sus bienes, que dan lugar a la indemnizacin a daos causados). Si se lo presiona puede referirse a los cuasi-contratos. Y si se lo presiona ms acaso hable del cuasi-tort para casos de responsabilidad sin culpa en el Common Law. Como las frases Derecho in personam y Derecho
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in rem le parecen a Roscoe Pound equvocas en sus aplicaciones prcticas, prefiere usar el trmino "resposabilidad para designar la situacin en virtud de la cual uno puede exigir legalmente y el otro est legalmente obligado a cumplir con dicha exigencia". El Derecho francs lleg casi a formular un esquema por culpa lgicamente consciente: "Todos los actos de los hombres que causen dao a terceros, obligan a aqul por cuya culpa hay que hacer una reparacin." Pero el autor alemn Binding -y muchos juristas que le siguieron- haba sometido la culpa-prinzip a un minucioso anlisis, concluyendo por rechazarla. El common law comenz con una serie de torts enumerados: agresin, lesin, privacin de la libertad, violacin de la propiedad mueble o inmueble, apoderamiento de cosas muebles ajenas, engao, falsa denuncia, calumnia y difamacin que se infirieron procesalmente por las acciones de trespass (reparacin pecuniaria por un dao ilcito cometido sobre la persona, derechos o bienes del actor, mediante el uso de la fuerza y la violencia) y de trespas on the cases (reparacin de un dao no originado por el uso de la fuerza ni reparable mediante alguna otra accin especial, y que daba lugar a la responsabilidad civil). En el Derecho norteamericano actual hay tres clases de responsabilidad civil delitual: 1) por dao intencional; 2) por dao culpable no intencional; 3) en ciertos casos, por dao no culpable ni deseado. El tercer caso es el ms inquietante, porque no puede encuadrarse dentro de la teora de que no hay responsabilidad sin culpa. En consecuencia Roscoe Pound propone: "Supongamos que en vez de comenzar por el libre albedro individual, comenzamos por las exigencias o demandas implicadas en una sociedad civilizada o, como se ha dicho, por los postulados jurdicos de la sociedad civilizada. En todas partes lo primero que se toma en uenta es el dolus." De ah proviene el sistema de los delitos o de los torts denominados. Otro de los axiomas de la sociedad civilizada es que los hombres deben actuar con el debido cuidado, de modo' que no se imponga sobre los dems el riesgo de un dao irrazonable. Lo fundamental en cada caso no lo son los torts y contratos, sino las presunciones justificables referentes al modo como los seres humanos debemos conducirnos en una sociedad civilizada. La agresin y el compromiso no son ms que dos tipos comunes dentro de una multitud de situaciones diferentes. La doctrina de Roscoe Pound sobre el fundamento ltimo de la responsabilidad delictual es el inters social en la seguridad general. "Ese inters se ve amenazado o infringido de tres maneras: 1) por agresin intencional; 2) por accin negligente; 3) por no contener objetos potencialmente peligrosos que alguien conserva o instrumen-
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tos potencialmente peligrosos que alguien emplea. Por consiguiente, . estas tres maneras son las bases inmediatas de la responsabilidad delictual." 24' Hoy en da "se estima que la humanidad impone a cargo de algunos una reparacin de las prdidas que sufran cualesquiera otras personas, como quiera que se las haya producido. Parece presuponerse que en la sociedad civilizada todos tienen Derecho a esperar una vida plena, econmica y socialmente y que el Estado tiene a su cargo la realizacin de tales expectativas." 244 Para garantizar la vida econmica y social plena, es preciso recurrir al Derecho. Resulta muy difcil, si no utpico, encontrar un involuntario buen samaritano que acuda en ayuda de todas las vctimas de los prejuicios y de los que no pueden mantener el ritmo de su marcha para colmar sus expectativas. Con profundo y encomiable sentido humano, el iusfilsofo norteamericano nos dice que "podemos estar satisfechos de compartir las cargas de todos nuestros semejantes haciendo que por el momento la resposabiJidad recaiga sobre quien pueda soportarla, para que despus se transfiera, a todos los dems" .245 Los que sufren daos de productos defectuosos o averiados no estn preparados para eludir las consecuencias. El fabricante puede asegurar el riesgo del dao y distribuirlo entre el pblico como un costo del artculo. Es correcto este procedimiento? Estamos buscando a tientas. La experimentacin y la rectificacin de errores son inevitables. No todo lo social puede alcanzarse a travs del Derecho. Acaso algunos organismos administrativos pudieran alcanzar mejores resultados humanitarios que los tribunales de justicia. "Pero la experiencia parece demostrar -observa agudamente Roscoe Pound- que los intentos de alcanzarlos por mtodos extrajurdicos habrn de chocar con el inflexible antagonismo de los hombres y la resistencia a que su voluntad se someta a las arbitrariedades de los dems." 246 Hay un retomo a la idea de la nueva fe de los juristas romanos clsicos y de los iusfiJsofos espaoles del siglo xvu, fundamentada ahora en la teora social. Recapitulando todo el tema de la responsabilidad, el decano Emeritus de la Facultad de Derecho de Hardvard se pregunta: "No explicaremos ms hechos y los explicaremos afirmando que el Derecho hace exigibles las expectativas razonables que resultan del comportamiento, las relaciones y las situaciones, en vez de decir que emergen de la accin voluntaria solamente, haciendo exigibles las consecuencias voluntarias de las intenciones declaradas, la repara[bid" p_ 119. 127. '" bid., p. 128.
243
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iu.. p_
'" uu; p. 136.
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cin por la agresin voluntaria y por la continuacin culpable de un determinado comportamiento voluntario? Si damos ms y mejores explicaciones afirmando que lo fundamental en la teora de la responsabilidad es la confianza razonable en las condiciones de la sociedad civilizada, en vez del libre albedrio, habremos realizado todo lo que es dable esperar de cualquier teora." 2., Algunos lectores se habrn de extraar por el uso del trmino responsabilidad en vez de! vocablo clsico, obligacin. Pero el iusfilsofo de Nebraska aclar, desde el principio del captulo IV de su Introduccin a la Filosofia del Derecho, que el trmino "obligacin" -relacin entre las partes- es propio del Derecho romano, pero es extrao al Derecho anglosajn. Adems la relacin no es lo ms importante en orden a la sistematizacin (segn lo demuestra e! uso ambiguo de las frases "obligacin activa" y "obligacin pasiva" y la equvoca prctica de "Derecho in personam" y "Derecho in rem"). Lo que cuenta es la situacin legalmente exigible.
64.
FILOSOFA DE LA PROPIEDAD EN ROSCOE POUND
La vida econmica de los individuos en sociedad impone exigencias. Roscoe Pound las reduce a cuatro primordiales: 1) controlar ciertos objetos materiales, los medios naturales de los cuales depende la existencia humana; 2) asegurar la libertad de industria y de contratacin; 3) cumplir lo prometido respecto a objetos de valor pecuinario; 4) verse protegido contra la intrusin de extraos. Debernos suponer que con objetivos beneficiosos para nosotros mismos, nos ser permitido controlar lo que hemos descubierto y asimilado para nuestro propio uso, 10 que hemos creado con nuestro trabajo y 10 que hemos adquirido de conformidad con el ordenamiento social y econmico existente. Este postulado de la organizacin jurdica en la sociedad civilizada se satisface con el Derecho de propiedad en su sentido ms amplio, hasta incluir las cosas inmateriales, y con las modernas doctrinas que propugnan la proteccin de las relaciones econmicamente. ventajosas. "Se ha afirmado que la Filosofa del Derecho trata de extraer el elemento permanente o perdurable del Derecho de una poca y un lugar. Habra sido no menos cierto afirmar que lo que pretende es encontrar el Derecho universal." 248 Hay modos de "adquisicin
217
218
[bieL, p. 139. [bUL, p. 143.
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natural" por ocupacin o por especificacin, ya estudiados por los romanos. Tomar posesin de lo que uno descubre est con el ms primigenio instinto del hombre. Gracia redujo la creacin por el trabajo a los casos de ocupacin, puesto que lo construido supona los materiales descubiertos o adquiridos legitimamente de quien los descubri. Los proculeyanos adjudicaban la cosa realizada al fabricante, puesto que esa cosa no exista como tal antes de la fabricacin. Durante la madurez del Derecho romano se lleg a una transaccin. El sum cuique tribuere protega como propia la cosa adquirida de conformidad con el sistema social, econmico o legal. Podran excluirse de la propiedad privada las res extra comercium: de uso general (res comunes), de uso o finalidad pblica (res publicae) y consagradas a propsitos religiosos (res sacrae, res religiosae). El Estado como persona jurdica no es propietario de los ros y de los animales salvajes, como puede serlo el mobiliario de un palacio de gobierno. No es lo mismo imperium que dominium. La teora del descubrimiento y de la apropiacin funcion en una poca en que grandes extensiones desrticas y abundantes recursos naturales se ofrecan a la colonizacin y explotacin. Las doctrinas que suministran una explicacin natural del Derecho de propiedad como institucin social y jurdica se clasifican en seis grupos principales: 1) teoras del Derecho natural; 2) teoras metafisicas; 3) teoras histricas; 4) teoras positivas; 5) teoras psicolgicas; y 6) teoras sociolgicas. Roscoe Pound expone y critica -insuficientemente las primeras cinco teoras, en especial la del Derecho natural- para llegar a su tesis. "Nadie ha tratado de hacerlo, pero en mi opinin deberan combinarse el utilitarismo social y un modificado modo de pensamiento econmico funcional con la interpretacin de la civilizacin de los neo-hegelianos, y argumentarse que el sistema de la propiedad individual conduce en gener~1 al mantenimiento y progreso de la civilizacin, al mximo desarrollo de las posibilidades humanas, en vez de considerarlo la realizacin tal como se presenta en la experiencia humana. Quiz las teoras, en un futuro inmediato, sigan tales derroteros." 249 Cualquier otra forma de organizacin que experimentsemos, no slo acarreara desgaste y friccin sino que chocara de lleno con "el instinto de adquisicin y las exigencias individuales que en l se fundan" ilocus. cit.). Pese a este instinto de adquisicin y a las exigencias individuales que en l se fundan. Roscoe Pound se queda en un funcionalismo de tipo sociologista e historicista cuando afirma para concluir: "Podemos creer que el Derecho de propiedad es un sector inteligente del
2'49
tu, p.
170.
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mecanismo social en el mundo tal como lo conocemos, y que por medio de l satisfacemos ms necesidades humanas y protegemos ms intereses, y lo hacernos con menor sacrificio que por cualquier otro dispositivo que nos sea dable la idea. Podernos creerlo as sin sostener que la propiedad privada sea eternamente necesaria y absoluta, y sin sostener que la sociedad humana no sea capaz de esperar razonablemente que en alguna civilizacin, hoy por hoy imprevisible, llegue a obtener algo diferente. y mejor de lo hasta ahora conocido."250 El iusfilsofo de Nebraska se muestra insatisfecho con las actuales teoras rusas sobre la propiedad. He aqu sus palabras: "Los juristas soviticos consideran hoy que el Derecho de dominio es una institucin permanente de la sociedad humana: admiten que el Derecho debe reconocer la propiedad, pero tiene que tratarse de propiedad socialista por una parte e individual por otra. Se dice que la distincin se basa en el principio de la propiedad estatal de los instrumentos y medios de produccin e individual de los bienes de consumo. Sin embargo, este principio no est sostenido suficientemente en el Derecho sovitico acerca de la propiedad. La expresin "bienes de consumo" de ninguna manera abarca todas las cosas sobre las cuales los individuos pueden ejercer sus derechos de dominio. Corno dice Gsovski: "la teora de la propiedad sobre los bienes de consumo, que se da corno explicacin de la propiedad personal sovitica, es ms un lema de poltica econmica que un principio jurdico activo". Los juristas soviticos no nos han dado todava una exposicin verdaderamente filosfica de su doctrina actual. 251 Y cabra aadir, siguiendo al propio tratadista norteamericano, que los soviticos no parecen haber reparado en el instinto o propensin a adquirir que se erige en Derecho, en institucin social. Friedmann observ que en el orden econmico de hoy el Derecho de propiedad y el dominio han llegado a separarse. Marx no conoci la llamada "revolucin de los empresarios". "La idea de Marx del dominio tcnico legal no refleja hoy la verdadera situacin." Habra que evaluar en una teora sobre la propiedad, la parte que desempea el Derecho de dominio en la concentracin del poder contra el cual los hombres han luchado siempre.
65.
IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS EN LA VIDA SOCIQ-JURDICA
Vivimos en esta era mercantil sobre un mundo de promesas. Gran parte de nuestra riqueza existe en las esperanzas de obtener lo
ee Ibd., pp. 17()'171.
'" tu, pp. 167-168.
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prometido. Reclamamos el cumplimiento de las promesas formuladas, la realizacin de las expectativas forjadas por las promesas y los convenios. Si no se cumple lo pactado surgen fricciones y sobreviene el desgaste, salvo que se obtenga una indemnizacin compensatoria. "En una sociedad comercial o industrial, la reclamacin o necesidad o demanda de la sociedad de que las promesas se cumplan y que de los compromisos se observen de buena fe, as como el inters social en la validez de las promesas como una institucin econmico-social, llega a ser algo de primordial importancia. Ese inters social en la seguridad de las transacciones, como tambin podra llamrsele, exige que se proteja el inters individual de quien recibi la promesa, /es decir, su reclamacin o demanda de que se le garantice el cumplimiento de la expectativa que se le ha inducido -apunta Roscoe Pound- y que ha llegado a tomar parte de su patrimonio.t'P" La teora de la voluntad de las transacciones jurdicas aparecen en el siglo XIX. Mientras el Derecho francs llama "causa" a la intencin de beneficiar gratuitamente a otra persona, el Derecho austraco de 1811 presupone esa Causa y deja la carga de la prueba de que no la haba al prometiente. El Derecho europeo moderno se pregunta: quien formul la promesa intentaba crearse una obligacin? Sabemos que el Derecho romano empez por forzar la satisfaccin de lo prometido con la captura de la persona obligada. La liberacin del cautiverio slo vena cuando el obligado o sus parientes cumplan con la sentencia. Ms tarde existi la condena pecuniaria y la reparacin especfica. El Derecho civil -o tal vez el Derecho cannicoide una actio ad implendum, o accin para exigir el cumplimiento, con la realizacin por el tribunal o por sus funcionarios a expensa del demandado, de aquello a lo cual estaba l oblig-ado por determinacin judicial. Para los romanos existan dos clases de promesas: 1) promesas formales por estipulacin (pacto consagrado por libaciones ofrecidas a los dioses), por ceremonia pblica (transaccin real ante todo el pueblo; o por registro en los libros de contabilidad familiares); 2) simples promesas informales que dependan de la buena fe de quien las formulaba, sin que el Derecho las reconociese. Los juristas romanos reconocan las obligaciones naturales, no exigibles jurdicamen te pero respetables cuando la conducta se acomodaba a aquellos pactos. Para el pensamiento antiguo aquellas formas tenan una eficacia intrnseca, simblica. Las frmulas civiles eran de la misma ndole que las frmulas mgicas. La etapa de equidad y Derecho natural se rega por la Filosofa y no por la fe ingenua. El contrato
252
tu. p. 174.
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fonnal era sustancialemente un pacto. La forma era la causa civilis y serva de razn legal para exigir algo exigible de suyo por el pacto. Eran transacciones stricti iuris. Cuando no haba la forma legal prescrita se consideraban transacciones bonae fidei, habida cuenta de lo que se haba realizado. Haba contratos reales consensuales e innominados. Con el tiempo la causa civilis de los romanos (razn jurdica para exigir el cumplimiento de un contrato) se convirti en motivacin del pacto, en razn suficiente para ejecutarlo. Durante el siglo XVII surgi la teora del equivalente, segn la cual si por una promesa abstracta no se habra dado ninguna otra equivalente, no era ni natural ni legalmente obligatoria. Para Fichte una promesa era parte de los bienes de una persona. "Cuando una de las partes cumpla un pacto. Quien haba cumplido poda demandar la restitucin quasi ex contractu o exigir ex contractu la prestacin convenida." El siglo XIX pens ms en la libertad de los contratos que en la exigibilidad de las promesas. Y ya en nuestro tiempo se habla de "dirigismo contractual" en el que "el Estado estipula los contratos para el pueblo en vez de dejar que los contratos los concierten las partes mismas".253 El Estado emprende la direccin de la economa y no permite la permanencia de relaciones contractuales contrarias a las impuestas oficialmente. El mundo de habla inglesa ha sido ms prudente, en este respecto, que Francia. "Los deudores no son siempre los desvalidos que imagina el pensamiento humanitario. El acreedor -observa Roscoe Pound- puede ser el tutor de un hurfano o un curador de una viuda y el deudor quiz sea un espectador adinerado que ha tornado demasiado sobre s y trata de zafarse de una carta molesta." "Favorecer a los deudores", como los franceses. llaman a su actual poltica, puede en casos particulares crear dificultades a los acreedores, pese a que segn los principios humanitarios realizan una labor muy meritoria.P" Para la teora contractual de la prediccin, un "contrato es una prediccin de capacidad" y voluntad de hacer algo en algn momento del futuro. Los bonos y vales delas municipalidades, de los servicios pblicos y de las sociedades annimas industriales, en virtud de la reciente legislacin sobre su reorganizacin, se acercan bastante a este criterio.'" La aspiracin decimonnica a la certidumbre condujo a una actitud inflexible para con los deudores. La contra reaccin de hoy en da puede hacer que se pierda
lbd., p. 208 . .... Ibid; p. 212. '" Ibid., p. 213.
2.~'
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de vista el in ters social en la seguridad de las transacciones, llevando a exageracin el pensamiento humanitario. Los socilogos hablaban, hace cuarenta aos, del control social por medio del Derecho. Si llevramos el igualitarismo a sus ltimas consecuencias, se reducira al mximo toda actividad. Nadie podra ir ms all de la capacidad del meno s eficiente. Deben as mantenerse en equilibrio el deseo de los hombres en ser iguales y su ansia de libertad, puesto que cualquiera de dichas aspiraciones, llevada a sus l timas consecuencias, conducira a la negacin de la otra. 256 Roscoe Pound pide un equilibrio en la verdad, en el gobierno y en cualquier otra actividad humana. No cree en el Estado omnicompetente. Piensa, con toda razn, que "los servicios adicionales del Estado, cuando ste los puede cumplir sin detrimento de lo que se ha aprendido a hacer bien mediante otras instituciones y sin someter al hombre como individuo a la obediencia pasiva o al parasitismo, es un programa razonable que no habr de conducir necesariamente a la implantacin del Estado omnicompetente"."? Este aserto est en consonancia con su armonismo jurdico. Porque el fin del Derecho es lograr un "maximum de satisfaccin armnica de los intereses humanos". Es preciso reconocer los intereses que demandan proteccin, definir sus lmites y asegurar su eficacia. Los "postulados jurdicos de una sociedad civilizada" le sirven como criterios axiolgicos: no Cometer agresiones intencionales; utilizacin y control de los que se hayan descubierto y apropiado, creados con el propio trabajo para propsitos beneficiosos; buena fe en el intercambio social; evitar peligros irrazonables de lesionar a otros; responsabilidad por el riesgo creado, la carga del desgaste y de los accidentes que sufran los trabajadores; seguro social contra la desgracia -enfermedad, desvalimiento, incapacitacin, muerte- establecido por la sociedad en conjunto. La jurisprudencia pide una investigacin de los efectos sociales de instituciones y doctrinas; de las realidades actuales sobre las cuales se va a legislar; de la eficacia de los preceptos jurdicos; de la historia de la sociologa jurdica; del mtodo 'para elaborar y aplicar el Derecho. Todo ello nos parece muy importante y muy aceptable a condicin de no caer en un sociologismo ayuno de Derecho natural, de justicia intrnseca, de validez universal. .
ase tu, pp. 2] 6-2] 7. m Ibid. p. 217.
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FUNCIONES y FINES DEL DERECHO EN BODENHEIMER
La procedencia y la formacin germana de Edgar Bodenheimer se ha aunado al caudal estimulante de! Common Law norteamericano. El resultado no es una vulgar yuxtaposicin, llena de suturas, sino un sincretismo armnico de buena ley. El profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad de Utah se ha preocupado, fundamentalmente, por descubrir la funcin de! Derecho y la axiologa jurdica. No ha vacilado en salir a la palestra por los fueros de la razn --como fuerza reguladora de la sociedad humana- en contra de las oscuras fuerzas de la voluntad de dominio. En ltima instancia la voluntad jurdica coincide con los valores que sustentan la vida humana. En la creacin del Derecho entran en juego factores polticos, psicolgicos, econmicos y nacionales. Frente al poder arbitrario, la. razn reguladora coordina y ordena pacficamente los diferentes gmpos y las diversas naciones conforme a pautas axiolgicas. La produccin escrita del profesor Bodenheimer es extensa y significativa. La obra que ms fama le ha dado fue publicada por primera vez en 1940 y ha sido reeditada en 1962 por Hardvard University Press, bajo e! mismo ttulo: jurisprudence (hay traduccin espaola de Vicente Herrero publicada por el Fondo de Cultura Econmica, tercera edicin, 1964). Pero su funcionalismo y su axiologismo jurdicos se han venido burilando a travs de muchos y muy valiosos estudios: The Inherent Conseroatism oJ The Legal ProJession, (1948); Some Recent Trendes in European in Legal Thought -West and East- (1949); The Natural-Lato Doctrine Befare the Tribunal oJ Science: A Reply to Hans Kelsen (1950); The Impasse oJ Society Legal Philosophs (1952); Significant Deuelopments in German Legal Philosophs since 1945 (1954); Modern. Analyticaljurisprudence in the United Sta tes oJ America: 1946-1956 (1958); Prolegomena lo a Theory oJ Public Interest (1962). El orden jurdico es orden en cuanto satisface necesidades bsicas por la organizacin social planificada y es jurdico en cuanto satisface el sentido de justicia, e! sentido de lo razonable. Hay en jueces y en legisladores un impulso natural de dar uniformidad a la accin jurdica y poltica. En el desarrollo de las costumbres se da una constante de observancia tenaz. Todo ello pone de relive el deseo, ms o menos consciente de evitar e! caos. Se requiere un orden viable, regular, predecible. Decir norma es decir instrumento de medicin. La arbitrariedad es la antitesis del Derecho. Pero no basta un orden regular, cierto, seguro. Es preciso que el control jurdico sea justo. La esencial igualdad como aspiracin de! Derecho implica un trato
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igual para personas, grupos y situaciones iguales. Los valores de orden y de justicia no constituyen, para Bodenheimer, fines incompatibles y contrapuestos. Un sistema jurdico autntico tiene que realizar, a la vez el orden y la justicia, o no es jurdico. Cuando se trata de impulsar la justicia de los dominios del Derecho se introduce de nuevo --o se queda, diramos nosotros- bajo diversos disfraces. Se habla de lo practicable, de lo viable, de lo hacedero. Ahora bien, estos conceptos implican, necesariamente, un minimum de razonabilidad y se basan en la estructura permanente del hombre. Las atrocidades de un dspota no pueden ser llamadas Derecho. La sustitucin completa de los valores jurdicos acabaran con la misma organizacin social. El Derecho se encuentra como trmino medio, entre la anarqua y el despotismo. "El Derecho en su forma pura y perfecta se realizar en aquel orden social en el que est reducida al mnimo -advierte Edgar Bodenheimer- la posibilidad de abuso de poder tanto por parte de los particulares como por parte del gobierno." 258 Para llegar a esta meta se requiere limitar el poder de los particulares y el poder de las autoridades pblicas. Bodenheimer observa, con toda razn, que "para conocer y comprender un fenmeno es necesario, contemplarlo en su forma ms pura y desarrollada" .259 En consecuencia debemos describir un sistema jurdico desarrollado en que se hayan realizado los elementos tpicos y esenciales del Derecho en su forma pura. Para construir el tipo hay que acudir a la historia de la cultura, a la comparacin de sistemas jurdicos altamente desarrollados, al anlisis de las tendencias que operan en el crecimiento de la cultura hacia su mximo desarrollo, a la opinin de los grandes juristas y de los grandes politlogos de todas las pocas. El "imperio de la ley" no es una conquista que dure eternamente. Bodenheimer no cree en un progreso gradual y rectilneo en materia de justicia. He aqu sus palabras: "No puede decirse que la historia presente un progreso gradual desde un imperio ilimitado del poder hacia la realizacin del tipo ideal de Derecho. El desarrollo se produce ms bien en forma de curvas: sistemas basados de modo predominante en el poder alternan con sistemas preponderantemente basados en el Derecho. La razn de tilo es que hay crisis, guerras, revoluciones y quiebras de las civilizaciones y que en pocas de crisis se produce con frecuencia el deseo apasionado de que exista un poder fuerte. Un orden poltico y social que establece un sistema de
.258 Edgar Bodenheimer, Teora del Derecho, FCE, Coleccin Popular, Mxico-Buenos Aires, 1954. p. 32. 2:''.) Bodeuheimer, op. cu., p. 31.
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frenos y contrapesos y que crea garantas jurdicas efectivas de libertad individual, quiebra a veces porque no permite suficiente margen a una accin inmediata y drstica." 260 El imperio de la ley se encuentra sujeto a debate y lucha. "La continuidad de su existencia depender del grado en que sea capaz de pasar la prueba de las pocas turbulentas" (locus cit.). Para evitar el despotismo, el Derecho frena o limita la actividad de los gobernantes. Para evitar la anarqua, el Derecho regula el poder de los individuos particulares. La norma es, precisamente, una regla de conducta. Decir Derecho es decir compromiso, acuerdo, paz. El poder se expande vigorosamente y revoluciona la sociedad. Hay, en Bodenheimer, una cierta dialctica entre poder -elemento dinmico, con frecuencia destructor pero a veces preparador de nuevas formas socio-jurdicas y Derecho -elemento esttico, restrictivo, conservador-, que lamentablemente no lleva a su cabal desarrollo. En su forma ms pura, el Derecho es relacin entre iguales. Las zonas de poder excesivo y los grupos extraordinariamente fuertes trastornan el sistema jurdico. Los derechos individuales, contractuales, de propiedad y de famila posibilitan la distribucin entre el poder y los ciudadanos. La reaccin de dominacin y de sujecin -opresin de grupos trabajadores y marginados- es anti, jurdica. La generalidad e igualdad en la asignacin de derechos y deberes es esencial a todo fenmeno jurdico. No se trata, claro est, de una indeseable igualdad absoluta y permanente. Piensa el catedrtico de la Universidad de Utah que as como los hombres no soportan por mucho tiempo la tirana de un poder puro y arbitrario, tampoco aguantan el imperio del Derecho en su forma ideal y perfecta. Esta especie de antinomia inherente al concepto mismo del Derecho que tiene Bodenheimer, no me parece justificada. No pueden equipararse -como cosas igualmente modestas- la tirana y el Derecho. Aunque a veces nos moleste cumplir el Derecho, tenemos la ntima conviccin de que es necesario: En cambio jams pensaremos que la arbitrariedad y el despotismo son razonables. El poder tirnico lleva en s mismo el germen de su propia destruccin. El Derecho es una insoslayable constante humana.
67. PODER
y DERECHO NATURAL EN LA' OBRA DE BODENHEIMER
La libertad completa y la igualdad absoluta entre los hombres son, para Edgar Bodenheimer, utopas que se estrellan ante la dura
em
tu, p. 53.
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realidad de la naturaleza humana. Resulta fcil decir que la justicia implica un tratamiento igual de los iguales, pero resulta extraordinariamente difcil, en la prctica, adoptar los criterios para determinar la igualdad y la desigualdad. Adems, el criterio de igualdad no puede aplicarse al tratamieno judicial adecuado de situaciones peculiares, singulares, incanjeables. Ni cabe, tampoco, hablar de igualdad de maltrato. La venerable frmula de la justicia: suum cuique tribuere presenta la ventaja de tomar en cuenta las caractersticas y diferencias personales. La justicia -Jano bifronte- postula la igualdad y diferenciacin. Pero este postulado debe tener concrecin socio-jurdica. Cuando los sentimientos de justicia son ultrajados por un "orden" impuesto coercitivamente, tarde o temprano surgirn los intentos de evasin o subversin. No se puede vulnerar la razn en vano. Si un sistema jurdico -o pretendidamente jurdico- no presenta razonabilidad y justicia adecuada a la naturaleza humana, este sistema no es definitivamente viable. La rebelin de los esclavos y los movimientos de las minoras oprimidas corroboran histricamente el anterior aserto. Tampoco sera practicable un sistema de justicia individualizada que se desentendiese por completo de la seguridad jurdica. Hay, en los hombres, un insoslayable deseo de normatividad. Slo que este imperativo de nonnatividad se cumple no unicamente por medio de leyes, sino tambin por medio de usos, costumbres, contratos, instituciones sociales y religiosas. La humanidad siempre ha crecido en la existencia de un Derecho natural arraigado en lo ms intimo de la naturaleza humana individual y socialmente considerada. Y este Derecho natural es pennanente en el tiempo y vlido universalmente en el espacio. La vitalidad y la persistencia de esta idea quedan fuera de toda duda. No se puede evitar la razn y la justicia elemental por ms flexible que se suponga a la naturaleza humana. La constitucin fsica y psquica del hombre imponen limitaciones al legislador humano. Las leyes que estableciesen jornadas inhumanas de trabajo -20 o 22 horas-, prescribiesen dietas de hambre, prohibiesen ellegmo contacto sexual entre mujer y hombre, impidiesen la autodefensa y privasen a los padres del Derecho de educar a la prole, atentaran contra el Derecho natural. Todas las sociedades organizadas prohiben el homicidio, el incesto, la violacin; establecen exigencias de buena fe en la vida contractual y subordinan los intereses del individuo al bien comn. Se pueden descubrir nuevas reas del Derecho natural por explotaciones llevadas a cabo en el mbito de la psicologa y de la tica. Algunos autores incluyen dentro del Derecho natural instituciones y axiomas jurdicos correpondien tes a formas particulares de civilizacin. En una
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sociedad, feudal por ejemplo, se da un vnculo de fidelidad personal entre el seor y sus vasallos que impide la libre enajenacin de tierras, por parte de estos ltimos, puesto que podra haber la posibilidad de vender muebles limtrofes a enemigos personales del seor feudal, quebrantndose la fidelidad debida. En cambio, una sociedad capitalista no puede dejar de tener la libertad de contratacin y la libertad de empresa como principios cardinales de su sistema. Lo aconsejable sera restringir el uso de los trminos "Derecho natural" a aquellas exigencias mnimas de lo razonable y de lo justo en una sociedad civilizada. Habra que dejar fuera de la idea del Derecho natural los regmenes convenientes a un tiempo y a un lugar determinados. Cierto que los avances de la civilizacin pueden mejorar y refinar el sentido moral de los hombres. En consecuencia habra que pensar en un Derecho natural en crecimiento. La causa del renacimiento del Dereho Natural la encuentra Bodenheimer en la aparicin en el mundo occidental de nuevas tensiones polticas, sociales y econmicas, que no podran ser resueltas por el positivismo jurdico. Los juristas analticos no advierten que el carcter verdaderamente jurdico de las normas y disposiciones surgidas por promulgaciones positivas depende menos de su forma que de su contenido. "Aunque los positivistas saban que se estaban ocupando de sistemas jurdicos maduros y avanzados, fueron incapaces de comprender -escribe Bodenheimer- que esos sistemas haban llegado a la madurez y haban avanzado por el hecho mismo de que encarnaban ciertos postulados elementales de la doctrinajusnaturalista clsica." 261 Para Kelsen toda norma coactiva es Derecho y todo Estado es Estado de Derecho. Esta sinonimia "priva de todo significado al concepto de Derecho" (locus cit.). Repudia Bodenheimer el comunismo o colectivismo que hace negatorios los Derecho fundamentales del hombre y que se basa en la fuerza. He aqu su pensamiento: "Hay que tener en cuenta que en un orden colectivista que niega todos los derechos individuales, puede nicamente basarse en el poder, na en el Derecho. Es forzoso elegir claramente -y esta eleccin es fundamental- entre el colectivismo puro y el Derecho puro. La mayor parte de los defensores de un Derecho natural socializado tienden a oscurecer este hecho'. Como percibieron netamente la mayor parte de los filsofos jusnaturalistas clsicos, el Derecho presupone el reconocimiento de una cierta medida de derechos individuales. Presupone tambin el reconocimien to de un cierto grado de autoridad pblica. Ambos elementos son esenciales al Derecho. Decir que la
ze [bid. p. 331.
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'voluntad colectiva' como tal es la fuente y base del Derecho, no es sino otro modo de sancionar el ejercicio de un poder autocrtico por parte de los gobernantes del Estado; porque no hay en la sociedad una "voluntad colectiva" clara y unnime, salvo si se impone desde arriba por la fuerza a los miembros de aqulla." 262 Gracias al Derecho natural sabemos que no es lo mismo poder que Derecho. Se puede tener fuerza o poder -mera voluntad arbitraria- sin tener Derecho. Gracias a la razonabilidad intrnseca del Derecho natural podemos ajustar los intereses humanos en conflicto. Gracias al Derecho natural colmamos los vacos o las lagunas del Derecho positivo. Gracias al Derecho natural no hemos abandonado los esfuerzos por llegar a un orden ms justo. Gracias al Derecho natural limitamos el rea del Derecho a las disposiciones legtimas, regulares, razonables, predecibles, distinguindolas de los violentos atropellos y de las caprichosas irregularidades. Edgar Bodenheimer se inscribe en las filas del iusnaturalismo renovado, pero sabe que slo esta doctrina -y no el positivismoprescribe los razgos esenciales del Derecho.
68. EL
PRAGMATISMO JURDICO NORTEAMERICANO
El pensamiento iusfilosfico anglosajn finca su meditacin sobre la costumbre, los precedentes jurisprudenciales y las decisiones de los trbunaJes. El Common Law ofrece una regla para previsiones determinadas, para casos particulares. No hay cdigos ni leyes que sirvan de base para el razonamiento analgico. Salvo norma legislativa, el Derecho est constituido por la costumbre y por las sentencias de los tribunales. La interpretacin de las leyes es siempre restrctiva y est subordinada a lo que los tribunales estimen procedente. Mientras en el siglo XIX se peda que los jueces fuesen "orculos vivientes" del Derecho, sin alterarlo en lo ms mnimo, en el siglo XX se habla de un Derecho elaborado por los tribunales de justicia -Judge Made Laio- en el sentido de que el common law est por encima de las leyes promulgadas en cuanto stas cobran su significacin a travs del intrprete autorizado. Hay entre los abogados norteamericanos un cierto desdn hacia la legislacin complicada que consideran ftil. El Common Law, descubierto y afirmado histricamente por los jueces, se considera, por algunos, como un cuerpo del Derecho natural. Pero en nuestros das se advierte que los mismos tribunales de justicia estn sujetos --como lo est el legislador- a una Rule 01 Law
,., tu, p, 225.
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(regla de Derecho) que es una pauta metapositiva, iusnatural y poltica. Los ingleses hablan de la supremaca del Derecho sobre cualquier decisin arbitraria (Regular Law) , de igualdad jurdica ante las leyes del pas (Law of the Land) y de los derechos individuales que generan la constitucin consuetudinaria (Rule of Law). El pragmatismo de Charles S. Pierce, William James yJohn Dewey ha influido, como era de esperarse, en la Filosofa del Derecho en Estados Unidos. Edwin W. Patterson, catedrtico de Filosofa del Derecho en la Universidad de Columbia (Nueva York), ha aportado los rasgos caractersticos de la iusfilosofa norteamericana: problematicisma de la realidad; pluralismo de los fenmenos sociales (que incita a buscar el trmino medio entre "una abstracta monotona y una concreta heterogeneidad" como dijera William James); probabilismo que supone -sin certeza absoluta- un cierto curso habitual de los hechos sociales; relativismo y relatividad axiolgicos; teoras operacionales y contextuales de ras significaciones; influencia de algunas ideas de William James (no puede haber obligacin sin demanda, satisfaccin del mayor nmero de demandas con el menor nmero de insatisfacciones). El magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes (1841-1935), piensa que "la vida real del Derecho no ha consistido en lgica sino en experiencia". Las normas que gobiernan a los hombres se forjan, ms que a base de silogismos, en las necesidades imperiosas de cada poca, en las teoras morales y polticas predominantes, en las instituciones polticas y hasta en los prejuicios de los jueces. El Derecho es el resultado de un conflicto entre la lgica y el buen sentido, Sobre el subsuelo de nuevos hechos sociales crece la legislacin. Son los jueces quienes analizan jurdicamente el alcance de las realidades concretas y cambiantes. Todos los conceptos jurdicos altaneros y apartados de la realidad deben ser lavados en un bao de "cido cvico". La plena certeza y seguridad del Derecho es una ilusin. Es mejor comprender cara a cara los factores creativos y revolucionarios del Derecho. Entre normas contrarias de igual rango hay que elaborar un compromiso. No hay que confundir eventuales prejuicios colectivos con principios jurdicos eternos. Holmes no suele creer en verdades necesarias, sno en "apostabilidades", en probabilidades. Es un liberal que tiene fe en que surjan las libertades individuales del libre mercado intelectual y poltico. Hacia el Derecho natural posee una verdadera ceguera: "Los juristas que creen en el Derecho natural me parece que estn en aquella actitud mental ingenua que acepta lo que ha sido familiar y aceptado por ellos y sus vecinos como algo que debe ser aceptado por todos los hombres en cualquier lugar. .. Yo no creo que haya un
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deber a priori de vivir con otras personas determinadas y de una cierta manera, sino que lo que ves simplemente es la observacin de lo que debo hacer y lo que no debo hacer si deseo permanecer vivo. Si yo vivo con otros, stos me dicen lo que yo debo hacer y lo que no debo hacer, me dicen que en caso contrario me apretarn los tornillos. Creo que ellos lo harn; y siendo de la misma opinin respecto de su conducta, no slo acepto las reglas, sino que adems con e! tiempo llego a aceptarlas con simpata y con afirmacin emocional y empiezo a hablar de deberes y derechos. Pero desde el punto de vista jurdico, un Derecho subjetivo es slo la hipstasis de una pro-. feca -la imaginacin de una substancia subyacente al hecho de que se emplear la fuerza pblica contra aquellos que intenten hacer cosas opuestas a lo que se llama el deber que tienen, correspondiente a aquel Derecho subjetivo-... No hay duda de que por debajo de esos derechos subjetivos existe la voluntad combativa para mantenerlos, y la proyeccin de las emociones sobre las reglas generales que los mantienen; pero esto no parece ser lo mismo que el supuesto discernimiento a priori de un deber, ni el aserto de un Derecho subjetivo preexistente. El ms fundamental entre los derechos supuestamente preexisten tes -el Derecho a la vida- es sacrificado sin escrpulos no slo en la guerra sino cuando se piensa que lo demandan los intereses de la sociedad, esto es, el poder predominante en la comunidad" (Holmes Collected Papers). El deseo de permanecer vivos no basta para explicar los derechos y los deberes de los hombres. Aunque a Holmes le parezca ingenua la creencia en un Derecho natural, l mismo est echando mano de criterios de razonabilidad y de justicia intrnseca. En esta forma profesa, sin saberlo, ingenuamente, un cierto iusnaturalismo. El magistrado Holmes -sin ser un iusfilsofo- escribi obras cuya significacin iusfilosfica preocupa a los iusfilsofos de nuestros das: The Path 01the Laur, Law in Science and Science in Laui; The Common Law, Collected Legal Papers. El jur.sta es -para O. W. Holmes- una especie de profeta que seala lo que harn los tribunales. Hay que colocarse en e! punto de vista del "hombre malo", que trata por todos los medios de escapar de las mallas de la ley, para comprender el Derecho efectivo. El pragmatismo de Holmes pide a los jueces que analicen los intereses en conflicto y que fallen por razones de beneficio o bienestar social, aunque sin descuidar criterios morales. Porque el Derecho, en ltima instancia, "es el testimonio y el depsito externo de nuestra vida tica". La mejor opinin slo puede prevalecer donde se da la libre discusin. De esta manera se justifica pragmticamente e! Derecho fundamental a la libertad.
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John Dewey piensa que "la lgica relativa a los contenidos jurdicos debe ser una lgica experimental y flexible". Las valoraciones jurdicas deben tomar en cuenta "las condiciones y las consecuencias pblicamente observables de las experiencias axiolgicas", El magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Benjamn Cardozo (1870-1938), reflexiona sobre sus propias experiencias como juez a la luz de la Filosofa del Derecho occidental. Qu es lo que se hace cuando se falla en un litigio? Se busca solamente la congruencia lgica? Interpretar no es slo buscar y descubrir un sentido a la norma. Las cambiantes realidades sociales y las cambiantes aspiraciones de los ciudadanos escapan a la intencin del legislador. Al dictarse una sentencia se emplean mtodos diversos: deduccin lgica; desarrollo histrico de las instituciones, costumbres y convicciones vigentes; consideraciones de justicia y de bienestar social. La interpretacin extensiva o restrictiva de la norma depende del bienestar social y de la idea de justicia. Cardozo -mejor conocedor de la Filosofa del Derecho europea, aunque menos audaz y original que Holmes- nos deja una obra que, como la de Oliver Wendell Holmes, constituye un importante antecedente de la Jurisprudencia Sociolgica: The Nature of theJudicial Process (Yale University Press, 1924); The Paradoxes ofthe Legal Science (Columbia University Press, 1928). A diferencia de Luis Recasns Siches, yo no creo que Holmes y Cardozo estn inmersos en la escuela de la Jurisprudencia Sociolgica -de la cual slo pueden. constituir un significativo antecedente-c-e- sino que entran de lleno en la fuerte corriente del pragmatismo jurdico norteamericano.
69. EL REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO
Observando los modos como efectivamente opera el Derecho llegamos a su autntica realidad. Tal es, por lo menos, la conviccin del grupo de profesores de Derecho y de abogados norteamericanos que integran el movimiento del realismo jurdico. Empiezan por demoler errores, confusiones, fetiches que se han venido acumulando en la "mstica" del Common Law. El profesor Beale y sus seguidores pensaban que el Common Law era un cuerpo omnicomprensivo de normas y pautas para juzgar todos los casos habidos y por haber. Contra esta manera de pensar reaccionan Underhill Moore, Herman Oliphant, Walter W. Cook, Karl N. Lewellyn, Charles E. Clark yJerome Frank, entre los ms destacados. Lo que importa es conocer el Derecho efectivo, las reglas aceptadas y aplicadas por los tribunales. Los jueces
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se inspiran en determinados materiales para establecer las reglas efectivas de sus fallos. He aqu las fuentes del Derecho. Mientras los jueces no interpreten y apliquen las leyes, stas no constituyen an Derecho. Ms que lo que el juez dice, importa lo que el juez hace. Los modos reales de la conducta judicial son Derecho efectivo. El realismo jurdico norteamericano postula un casuismo excesivo y un empirismo inaceptable. Si el Derecho va a consistir en el modo como los jueces enfocan las cuestiones de hecho, se acaba la validez universal del Derecho como ciencia, para quedarnos con un repertorio ilimitado de enfoques judiciales. Karl N. Lewellyn (n. en 1893), catedrtico en las universidades de Columbia (Nueva York) y de Chicago distingue, en materia jurdica, las llamadas "reglas en el papel" y las "reglas efectivas". Las primeras -normas, reglamentos y leyes que se citan para fundamentar fallos- carecen de vigencia, de operatividad. Las segundas --declaradas o no- deciden realmente los litigios. El realismo de Lewellyn concibe al Derecho como algo fluido, instrumental, fctico. Es un medio para servir a fines sociales. Y la sociedad es fluidez pura. Entre ser y deber ser no debe haber diferencia para una investigacin sobre el Derecho efectivo. Es preciso sospechar siempre de la efectividad de las leyes en los fallos judiciales. Los casas particulares hay que agruparlos en reas mnimas, con alcance clasificatorio emprico. De qu se ocupa el Derecho? La sociedad se encuentra minada o carcomida por disputas que deben ser resueltas y por controversias que pueden ser evitadas. El Derecho proporciona paz a los disputantes y paz a otras personas cuya tranquilidad podra perturbarse por disputas ajenas. Jueces, policas, funcionarios administrativos, notarios, carceleros y abogados postulantes son funcionarios del Derecho. Pero, de qu clase de disputas se ocupan los funcionarios del Derecho? Slo de aquellas en que se perturbe seriamente el orden social. Una discusin entre padre e hijo, no amerita la intervencin de funcionarios jurdicos. La mayor parte de las personas piensa que las leyes y las sentencias deben ser obedecidas porque son justas. Lewellyn contempla ese hecho como un naturalista puede observar un animal disecado en un museo de historia natural. Si esa muchedumbre mayoritaria de gentes no apoyase a los gobernantes y funcionarios, el Derecho no podra existir. La atmsfera social configura la conducta de los hombres. Sin el hecho del Derecho no podra subsistir la sociedad. Hay disposiciones simplemente prohibitivas: se prohiben los golpes, los insultos, las calumnias, las intimidaciones, los secuestros, los asesinatos, los robos. Pero hay normas para zanjar disputas. Los hechos llegan al juez a travs de una serie de filtros, reconstruc-
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ciones y presentaciones. Por eso los tribunales no se limitan a lo que dicen los testigos, sino que observan cmo lo dicen, su honestidad intelectual y sus antecedentes. La calificacin jurdica de los hechos, por parte de los litigantes, constituye un segundo filtro. Pero la reconfiguracin de los hechos por el juez y las normas procesales para calificar las pruebas son, en ltima instancia, lo decisivo en el Derecho. Aunque Lewellyn pretende no salirse del anlisis fenomnico del Derecho, recurre a pautas axiolgicas al hablarnos de justicia social (justicia en la totalidad de la estructura social) y justicia judicial (justicia en un determinado tiempo y de un determinado lugar). El crtico de la justicia social vigente puede pedir una nueva legislacin o una revolucin. El crtico de la justicia judicial, en cambio, tiene que comprender que los tribunales se mueven dentro del marco de las normas establecidas y slo le resta analizar la conducta de los jueces dentro de ese encuadre. En su obra El Derecho y el espritu moderno, Jerome Frank (18891957) analiza la antipata que el Derecho y sus funcionarios suscitan en poetas y personas comunes y corrientes. Se piensa que los juristas complican innecesariamente el Derecho. Pero esto es inexacto. El Derecho no es cierto e invariable. No hay reglas omnicomprensivas. El afn de predectibilidad obedece a un afn de certeza. Pero en el fondo la predectibilidad es una ilusin, porque el Derecho es plstico y mutable por esencia. Hay, eso s, una seguridad dinmica que protege las nuevas empresas y las nuevas actividades. Aunque el juez simule interpretar viejas normas, lo cierto es que est formulando nuevas normas la mayora de las veces. El Derecho no es uniforme ni continuo. Mientras no haya recado sentencia no hay ms que suposiciones y probabilidades. Advirtase que con el criterio del juez y profesor Frank no puede haber autntica seguridad jurdica. No hay entidades jurdicas objetivas determinables con plena certeza. La misma jurisprudencia de los tribunales vara al cambiar los jueces o magistrados. El "realismo" de Jerome Frank est muy cerca del escepticismo. Querer encontrar plena seguridad y certeza jurdicas es perpetuar un anhelo infantil de hallar una fuente infalible de omnisciencia. Los hombres quieren huir de las realidades inquietantes o desagradables y crean el mito del Derecho completo y seguro. La decisin judicial est mucho ms all de los lmites de la lgica formal. Qu premisas vamos a escoger? La lgica no puede auxiliamos en este respecto. Las normas generales no suministran una base segura para predecir los fallos futuros o para explicar los fallos pasados. El Derecho efectivo es obra de la personalidad del juez y no de I~ reglas abstractas. Y sobre el juez influyen mltiples factores: educa-
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tivos, polticos, econmicos, religiosos, familiares, temperamentales... El juez decide sobre las premisas, conforme a sus convicciones personales y de acuerdo tambin con la conviccin social predominante. El conocimiento de los hechos es indirecto y los factores subjetivos son insoslayables. Est muy bien tratar de estudiar a fondo los hechos de la vida, los problemas polticos y los cambios de estructura social. Es de alabarse el propsito de trabajar con valorizaciones humanas en conflicto y de utilizar enfoques semnticos (Thurman Arnold). Pero renunciar a los tipos lgicos, para aplicarlos a los hechos, es renunciar a la ciencia. El realismo jurdico norteamericano es mucho ms acertado en su aspecto crtico que en su esfuerzo constructivo.
70. LA AXIOLOGA H.
JURDICA DE MORRls COHEN y
CAIRNS
La Filosofa del Derecho estadunidense del siglo xx cuenta con direcciones diversas: pragmatismo, realismo, jurisprudencia sociolgica, jurisprudencia integrada, axiologa jurdica... Raphael Morris Cohen (1880-1947), profesor en la Universidad de Harvard y autor de The Faitb of a Liberal (1946), Reason andLaw (1950), American Though -A Critical Sketch- (1962), somete la tradicin jurdica de su pas a un riguroso anlisis crtico. Proviene del campo de la Filosofa general y le gusta autonombrarse pluralista porque sabe que todos los mbitos del pensamiento humano estn interrelacionados y constituyen el cosmos del saber. Los problemas de la civilizacin contempornea reclaman una nueva visin armnicamente estructurada. Su principio de polaridad -interdependencia bsica de los opuestos- salvaguarda contra los absolutismos monolticos, contra los especialismos estrechos, contra las unilateralidades obtusas. No le gustaba la excesiva cornpartamentalizacin del pensamiento norteamericano. Sin ser abogado, se interes a fondo por los problemas jurdicos.' Se opuso a la tesis del automatismo judicial y fue uno de los primeros iusfilsofos que apuntaron la funcin creadora del proceso judicial. A l se debe que las Facultades de Filosofa hayan incluido, dentro de sus programas, la Filosofa del Derecho. Morris Cohen se interes por el sentido del Derecho en la vida humana. Parti de la experiencia de algunas sentencias judiciales que ignoraban la situacin real. En la historia del Derecho aparecen los anhelos de distinciones ticas tajantes y los confusos esfuerzos por aplicar esas distinciones a la vida prctica. De ah, en mucha parte, nuestra grandeza y nuestra miseria intelectual. El Derecho es multi-
FILOSOFA DH DERECHO
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lateral. Es preciso llevar el mtodo cientfico a la jurisprudencia: hiptesis, conclusiones y confrontacin de esas conclusiones con la roca viva de la realidad. No hay que abusar de la deduccin, pero tampoco hay que abolir la deduccin. La deduccin nos ayuda a desarrollar las proposiciones, a establecer claramente los supuestos y a explorar el campo de lo posible. Gracias a ella derivamos una pluralidad de normas de unos pocos principios, para lograr el valor de la seguridad jurdica. Vida sin razn es brutalidad, barbarie. El Derecho es instrumento de una vida buena. Pero el Derecho sin pautas racionales, sin lgica, sera como la medicina pre-cientffica, No podemos confiarnos a las intuiciones o corazonadas -acaso arbitrariasdel juez. Menester es limitar las facultades discrecionales con normas generales. Toda ciencia es abstracta y se ocupa de clases definibles y no de casos particulares. Por imperativos de la misma inteligencia rechaza la jurisprudencia mecnica y aconseja que se est-udien todos los aspectos implicados en un conflicto y los efectos que la sentencia va a producir. Con verdadera penetracin, Morris Cohen apunta que el Derecho es un tipo especfico de existencia no deducible de otros tipos humanos de existencia. No obstante, el jurista se ve precisado a tomar en cuenta problemas histricos, psicolgicos, lgicos y morales. El Derecho trata de convertirse en un sistema deductivo y coherente en conexin con la realidad. Los hechos jurdicos contienen constantes humanas. Partiendo de elementos que suministra la experiencia, cabe establecer axiomas o supuestos bsicos (los hombres desean su ventaja econmica y sienten temores de incurrir en sanciones legales) y postulados que actan como mtodos de anlisis y de construccin (distincin entre ley y equidad, derechos y deberes, transmisin no mayor de la propiedad que se tiene). La lgica jurdica tiene que servir para sistemas cambiantes. Morris Cohen analiza crticamente los argumentos que se han aducido contra el iusnaturalismo y concluye afirmando que el Derecho natural es una doctrina slida y bien fundada. El juez tiene que valerse del Derecho natural cuando las leyes positivas no prevean el caso. El mismo proceso de interpretar una ley debe regirse por el Derecho natural. Ms an: "Mientras las leyes y la proteccin del gobierno crean derechos subjetivos, sin embargo, la eficacia de este proceso depende del reconocimiento de intereses psicolgicos y sociales bsicos que existan previamente. En la medida en que tales intereses existan y reclamen proteccin, con anterioridad al establecimiento del Derecho positivo, ellos constituyen el material en rama de los derechos naturales del hombre. No hay propiedad intelectual antes de que se haya dictado una ley sobre sta; pero los intereses y las demandas concernientes a la
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propiedad intelectual existen con anterioridad a la elaboracin y promulg-acin de la ley positiva. Es ms, la ley positiva tiene que justificarse a la luz de los servicios que proporcione a esos intereses anteriores al establecimiento de ella." Ntese la lucidez y agudeza del filsofo norteamericano Cohen para fundamentar el Derecho natural con argumentos que convenzan a sus pragmticos paisanos. Los valores del Derecho, aunque se capten ntidamente, son legislados, . obedecidos e impuestos por hombres. De ah la imperfeccin de la vida jurdica. Filsofos y juristas deben sumar sus esfuerzos para descubrir los principios del Derecho natural y para educar al pueblo en el sentido de la justicia y en la percepcin de la injusticia. La lgica y la ciencia deben imperar en el campo del Derecho como en cualquier otra disciplina. Morris Cohen quedar como un clsico de la Filosofa del Derecho en Norteamrica. Huntington Cairns -influenciado por Whitehead, Dewey y Morris Cohen- piensa que a la Filosofa del Derecho le compete un triple objetivo: a) determinacin de supuestos filosficos del orden jurdico; b) ndole de los entes jurdicos; e) valoracin de supuestos y de objetos. El Derecho es un producto social. Pero tratndose de la pregunta qu es el Derecho? hay la respuesta del filsofo (descubriendo el ser del Derecho) y la respuesta del jurista (mandato que emana de la autoridad soberana). La Filosofa del Derecho incorpora el Derecho a la Filosofa, influye sobre su metodologa, seala los valores o los ideales que han de alcanzarse y ofrece criterios de comprensin prctica. Toda norma jurdica particulariza ideales jurdicos, da concrecin -consciente o inconscientemente- a un valor sustentado. La realizacin coercitiva es postulada por la norma jurdica. No hay proceso legislativo, judicial o doctrinario que no tenga como base de orientacin una axiologajurdica. Un impresionante acopio de ideales ha sido proporcionado por la Filosofa del Derecho: universalidad, autoridad, buena fe, Derecho natural..; Es preciso emprender la crtica de los ideales jurdicos. En todo caso, Huntington Cairns no vacila en afirmar que "el Derecho es supremo porque expresa la justicia; y un Derecho injusto no es tal Derecho". No desconoce, clara est, que el Derecho positivo es un reflejo del medio social cambiante en el que rige. Por eso no deben extraamos los continuos reajustes jurdicos. La ventaja del iusfilsofo, sobre el simple jurista, es que el primero relaciona los problemas jurdicos con la estructura total de la vida humana, mientras el segundo permanece en el campo fenomnico y domstico del Derecho sin relacionarlo con la totalidad.
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71. LA
FILOSOFA JURDICA INTEGRATIVA DE JEROME HALL
Aunque no estemos de acuerdo con el profesor Jerome Hall -iusfilsofo y penalista- en considerar a la Filosofia del Derecho como una ciencia social particular, no podemos desconocer la importancia de su esfuerzo por elaborar una jurisprudencia integrada o integrativa. En contacto con los problemas jurdicos actuales de su pas y de su tiempo, el catedrtico de la Universidad de Indiana intenta forjar una Filosofia jurdica adecuada a la complejidad del Derecho en todas sus dimensiones. No se trata de eclecticismo sino de integrativismo. Es preciso desterrar "el error particularista... : el producto de una sofisticada separacin entre valor, hecho e idea (forma)". La Filosofa del Derecho ha de llegar a las ltimas verdades demostrables en el campo jurdico, abarcando todos los problemas esenciales y con la mxima congruencia. Entre el Derecho natural y el positivismo jurdico, jerome Hall procura permanecer equidistante. Por las razones que despus apuntar, me parece que no logra su objetivo de establecer una tercera posicin. Por ahora me importa exponer las crticas que endereza a las doctrinas iusnaturalistas y positivistas. Al Derecho natural -reconociendo sus mritos- le reprocha haber divorciado el ideal de los hechos. Pero este aserto slo cabe dirigirlo contra el iusnaturalismo' racionalista del siglo XVIII, nunca contra Santo Toms de Aquino y contra la escuela iusfilosfica espaola de los siglos de oro, de Victoria a Surez,23 Jerome Hall critica al neotomista francs Jacques Maritain, por sus aserciones dogmticas y por encontrarse a mucha distancia de los ingentes problemas iusfilosficos que nos preocupan. El iusnaturalismo supone que hay una naturaleza idntica para todos los hombres, contra los descubrimientos de la antropologa contempornea. Por otra parte, el iusnaturalista ignora que los principios ticos estn condicionados histricamente. A esto puedo replicar que Jerome Hall desconoce la distincin entre la estructura permanente del hombre -sus constantes histricas- y su historicidad. Los descubrimientos de la antropologa jams han negado -ni podran negar, porque es evidente- la estructura permanente del ser humano como espritu encarnado y ser-en-el-mundo. Si Jerome Hall hubiese ledo directamente a Surez, vera que se distingue el condicionamiento histrico de ciertos princi263 Vase mi libro: La escuela iusfilosfca espaola tk los siglos de oro, Librera Font, S. A., Guadalajara, Jal. 1973.
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pos de la tica de los primeros e inmutables principios del Derecho natural (Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo). No son los valores los que cambian, sino las realidades culturales. Estamos de acuerdo -aunque por otras razones- en que no existe una separacin tajante entre el deber ser y el ser. Pero nos parece que las crticas que formula Hall contra Maritan slo estn justificadas en parte: a) Maritain olvida que el Derecho suele ser una transaccin entre fuerzas opuestas, un compromiso entre intereses en conflicto y no una determinacin "correcta de modo plenario y en sentido objetivo"; b) Maritain asegura que el hombre tiene el poder de determinar los fines que persigue, desconociendo los cambios histricos en los sistemas ticos y las interminables colisiones en los juicios de valor; e) Maritain toma como punto de partida principios considerados como absolutos y tiene una excesiva tendencia a la abstraccin y a la deduccin lgica. Se interesa poco en la construccin de conceptos jurdicos bsicos, defecto de todos los iusnaturalistas. Hall acepta el Derecho natural como producto social, como creacin de culturas desarrolladas. El positivismo fctico (realismo norteamericano y realismo escandinavo) y el positivismo jurdico formalista (teora pura del Derecho de Kelsen) son objeto de implacable crtica por parte de Jerome Hall. El positivismo fctico no advierte que los hechos presuponen otros contextos y otras implicaciones valorativas. No cabe una consideracin del proceso judicial sin valoraciones y no podemos limitar la Filosofa del Derecho a esa pura consideracin. Sin los contenidos espirituales que apoyan los hechos y les dan sentido, estos mismos hechos se tornan ininteligibles. No son frases de J. Hall, pero no creemos ser infieles a su pensamien too Los realistas escandinavos llevan la doctrina conductista (behaviorist) hasta la exageracin. Las "actitudes desinteresadas" no son simples hechos -como lo pretende el dans Ross- ni el valor se puede reducir a vivencias psicolgicas. La escuela escandinava incurre en una terrible mutilacin de los hechos mismos. Ignora la sensibilidad tica de los pueblos y la "evidencia persuasiva" del Derecho. Kelsen ignora la filosofa moral kantiana de la razn prctica, recurre al mnimo de facticidad -criterio sociolgico- aunque postule una teora pura del Derecho, y ofrece una mezcla incongruente de Kant y el positivismo jurdico. El minimum de facticidad es una costumbre. Y la costumbre implica valor. Pero Kelsen pretende mantener los valores fuera del Derecho. La sntesis integrada de Jerome Hall recoge en su seno el conceptualismo jurdico, la sociologa jurdica y la axiologa. La norma de Derecho realiza una idea y un valor. Trtase de juicios hipotticos-
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imperativos que incluyen el valor puesto que proponen fines. Pero como las normas jurdicas son elaboradas O descubiertas en tiempos y en lugares determinados, constituyen tambin datos particulares, facticidades. Adems, toda norma forma parte de las vivencias psicolgicas y de la conducta social. Sin embargo, es preciso no confundir esa facticidad de la norma con su funcin simbolizadora como instrumento de sentido. El Derecho tiene un aspecto de estructura (esttico) y un aspecto de funcin (dinmico). El juez aplica la norma de ayer a la situacin de hoy. Los complejos soco-jurdicos son cambiantes. Determinar los derechos subjetivos y los deberes jurdicos en un litigio es una funcin retrospectiva. La jurisprudencia integrada de Jerome Hall trata de comprender lo que es "constante" y lo que es "cambiante" en un proceso. Los acontecimientos continuados y las concepciones bsicas de las normas integran la vida jurdica. Las categoras jurdicas no existen en el vaco; pretenden tratar, tipificar una determinada realidad. Los conceptos jurdicos -simples, irreductibles, fundamentales- constituyen la "ontologa jurdica". Aunque la Filosofa del Derecho pueda dividirse en axiologa jurdica, sociologa jurdica y teora jurdica formal, todas las ramas estn ntimamente relacionadas entre s. En rigor, es cuestin de predominio en el acento sobre la descripcin y generalizacin de los hechos empricos, sobre el anlisis lgico o sobre la valoracin. Los dinmicos complejos socio-jurdicos funcionan, dentro de un pluralismo, en forma diversa e interrelacionada. En todo caso, Hall reconoce que la justicia es el ncleo esencial del Derecho. La teora y el conocimiento adquirido en la prctica se auxilian en el mtodo jurdico, que no desconoce, adems, las doctrinas filosficas dominantes, la actitud del foro, las perspectivas de los funcionarios. Todos estos factores no son matemticamente cuantificables. La experiencia axiolgica est fuera de los libros. El Derecho -realidad cultural-ees forma, valor y hecho. Jerome Hall nos ofrece su iusfilosofa integrativa en un buen nmero de obras: Readings injurisprudence (1938); Living Law ofDemocratic Society (Indianapolis, 1949); Teoria juridica Integra/ista (en el volumen El Actual Pensamiento juridico Norteamericano, Editorial Losada, 1951); Integrative jurisprudence (1947); Studies in [urisprudence and Criminal Theory (Nueva York, 1958); Filosofia juridica Integrativa (Universidad Nacional de la Plata, 1961).
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72.
EL NEQ-IUSNATURALISMO EN ESTADOS UNIDOS
No hay que olvidar jams que el Derecho natural -presente en la Constitucin norteamericana y en la mente de los padres fundadores- es uno de los ingredientes esenciales con que se fragu la nacionalidad estadunidense. Puede haber oscurecimientos y olvidos pasajeros del Derecho natural. Pero la llama iusnaturalista no se extingue en los Estados Unidos y la vemos iluminar hoy, con renovado vigor, en las obras -<!iversas en tendencias- de Lon Fuller, Monis Cohen, Huntington Cairns, John Courtney Murray, William Ernest Hocking, John Wu, Thomas Davit, Brandis P. Lebuffe S. J., James B. Hayes, George Constable, Edward Barret, Harold Mc. Kinnon, Robert Wilkin, Miriam Rooney, Anton-Hermann Chroust. El positivismo jurdico permanece ciego para la verdadera esencia del Derecho. Esto lo ha advertido muy bien Lon Fuller, profesor de la Universidad de Harvard y autor de varios libros y estudios: Human Purpose and Natural Law (Notre Dame Law School, 3-1, 1958); The Problems of[urisprudence (1949); The Law in Quest of Itself (1940); American Legal Realism (1934). El positivismo jurdico pretende describir el Derecho tal como es, pero distorsiona y mutila su realidad .en esquemas simplistas, unilaterales. La Filosofa del Derecho no puede reducirse a lgica formal ni el Derecho puede identificarse con la coaccin estatal organizada. Sin la aceptacin ciudadana del orden jurdico ningn Estado puede, a la larga, mantener y ejecutar la coaccin organizada. Hay condiciones mnimas para que el sistema jurdico resulte tolerable y eficaz. De ah surge la problemtica del Derecho natural y la meditacin axiolgica. Si queremos estudiar el Derecho de modo integral, el problema del fin es inevitable. Para comprender los hechos que integran la conducta humana se requiere entender el propsito o la finalidad. Slo as podremos provocar y controlar nuevos acontecimientos. En la estructura del comportamiento est contenido el esencial elemento valorativo que rechaza lo malo y apetece y conserva lo bueno. Medios y fines, calificaciones axiolgicas sobre conductas y adaptabilidad son ingredientes necesarios del Derecho. Toda voluntad humana tiene gua. Fuller apunta, con toda razn, que "ocuparse de medios, sin haber antes elegido un fin, constituira algo monstruoso". La historia del Derecho -incluyendo la historia del Common Laur-, muestra que las instituciones socio-jurdicas derivan su integridad y vitalidad sobre el espritu de consulta, sobre legitimidad de medios y fines. Entre el "ser" y el "deber ser" no hay una separacin rgida, abismal. Las ideas --que
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se tornan ideales- son factores de fuerza en la vida social. El ejercicio de la sana razn posee un poder formidable, como lo testimonia una genuina democracia. Lon Fuller nos incita a tener fe en las ideas y a tener la valenta "de predicar lo que se practica y de practicar lo que se predica. Cuando el predicador abdica de su misin, entonces el poder es asaltado por los guerreros y por los hechiceros"!'" expresa Recasns al exponer el pensamiento de Fuller. En un estudio reciente, nuestro cordial amigo Michael A. Weinstein, catedrtico de Purdue University (Lafayette, Indiana), traza un interesante paralelo entre el Derecho natural de John Courtney Murray y la posicin iusnaturalista de William Ernest Hocking. La monografa de Michael A. Weinstein lleva por ttulo Synthesis of two naturallaw positions (Reprinted from The New Scholasticism, vol. XLIV, NQ 4, Autumn, 1970) y de ella me servir para presentar las posiciones iusnaturalistas -tan diferentes entre s- de J. C. Murray y de W. E. Hocking. La conciliacin de filsofos que representan escuelas opuestas, pero que llegan a conclusiones similares es posible y deseable para Weinstein. En su obra We hold these truths, John Courtney MUITay critica el individualismo liberal, el marxismo y el llamado humanismo cientfico, e inicia la defensa del Derecho natural fundado en una metafsica y en una epistemologa realista. Lo real es la medida del conocimiento. La inteligencia puede aprender la naturaleza de las cosas, la naturaleza del hombre como concepto unitario y constante debajo de todas las diferencias individuales. La ley natural supone que el hombre se esfuerza por alcanzar la plenitud de su propio ser. Est implicada, en esta concepcin, una teologa natural, en la cual Dios, como eterna Razn, wills that the order of nature be fulfilled in all its purposes. 265 El Derecho natural supone, asimismo, una moralidad en la cual el hombre es libre para escoger porque se confronta con un orden de la razn ms que con un orden de la necesidad. Es interesante observar que Murray arguye que su base metafsica is simply the elaboration y the rejlexive intelligence of a set of data that are at bottom empirical, (es simplemente la elaboracin, por la inteligencia reflexiva, de un conjunto de datos que son empricos en el fondo). Murray inyecta una nota muy norteamericana y muy siglo xx a su de-fensa del Derecho natural. En toda protesta contra la injusticia est implicado el Derecho natural. Para saber lo que es injusticia es preciso conocer la idea de justicia que es trascendente a cualquier voluntad
264
Luis Recasns Siches, Panorama del pensamiento jurdico en el siglo .xx, vol. 2. Ed.
Porra, S. A., p. 714.
ses John Courtney Murray, We hold these truths, Carden City, N. 'Y., 1964, p. ~HO.
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humana expresada actualmente. Esta idea est enraizada, de alguna manera, en la naturaleza de las cosas. La percepcin de la injusticia no est condicionada por el propio juicio, pero es la medida del propio juicio. La ley natural es inmanente -en el sentido en que consiste en los dictados de la libertad y de la razn autoposeda- y trascendente -en el sentido de que la leyes dada, en ltima instancia, por Dios-. La razn increada de Dios posibilita y garantiza que el carcter teolgico de la naturaleza permanezca intacto. El carcter inmanente de la ley natural la preserva de aparecer como una imposicin extraa. El carcter trascendente de la ley natural salva al proceso de formacin y aplicacin del pblico consenso de caer en un colapso relativista. La ley positiva se deriva de la ley natural como la conclusin de las premisas o por el camino de la determinacin de ciertas generalidades. William Ernest Hocking es un iusfilsofo idealista que piensa que la realidad es la mente. Natural rights, jusi because t!ley are universal, are not and cannot be iouched by any element of history or custom or psychology or legislatioe decision, uihereas any living law is touched, may impregnated with all of these things.26iJ El mundo natural no tiene propsitos, slo el hombre y Dios saben de fines. Conocemos a Dios y los propsitos por-nuestra experiencia de conocer slo eso. De acuerdo con la experiencia debe haber otro yo, como objeto primero del conocimiento. He 'aqu el fundamento del Derecho natural para Hocking. Las ms elementales relaciones envuelven un "yo", un "t", un "mundo comn" y una nocin de deber. Estos factores elementales toman forma especfica en 1;lS reglas de la tica, de la costumbre, del Derecho, de la comunidad de personas. Ninguna comunidad histrica puede sobrevivir sin el reconocimiento de la ley como la expresin de su carcter. Por caminos diferentes y con fundamentos diversos,john Courtney Murray y William Emest Hocking sostienen la necesidad y la validez cientfica del Derecho natural.
73.
FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFA JURDICA DE HELMUT COING
Partiendo de la conciencia axiolgica, Helmut Coing descubre una sistemtica jurdica de valores supremos y de mximas o pautas para orientar y legitimar el Derecho positivo. El Derecho es un fenmeno social, un "orden de las relaciones sociales" que adopta diversas
266
WilIiam Ernest Hocklng, Aids and Obstacles lo World Civliuon Measure, 1, 1950,
p.99.
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formas -----<:omunidad y sociedad-, con peculiares aspectos de psicologa social, con diferentes relaciones en. los gnlpOS sociales, pero con unos mismos fines: seguridad, paz, justicia, libertad, dignidad personal. No hay creaciones arbitrarias. El hombre crea el Derecho para servir a determinados fines y para ordenar un determinado crculo de objetos. Hay determinadas exigencias ticas inherentes a todo fenmeno social. Con ello quiere indicar el profesor de la Universidad de Colonia que el Derecho presen ta dos datos, insoslayables: a) unos valores ticos que deben ser jurdicamente realizados; b) la naturaleza de las cosas que no puede ser desconocida. Con base en la fenomenologa de los valores, Helmut Coing habla de una esfera de seres ideales, independientes de nuestra psique, que se conoce sin exactitud matemtica pero con toda certeza sobre su objetividad y su jerarqua. En esa esfera de objetos ideales existe una multiplicidad de valores ticos que son fines del Derecho. Existe la posibilidad de encontrar contenidos supratemporales en el Derecho? Poseen validez in espacial e intemporal los valores ticos que se atribuyen esencialmente al Derecho? Estas interrogantes plantean el problema del Derecho natural. La vida individual est hecha de situaciones singulares, irrepetibles. Pero el Derecho toma en cuenta lo tpico de los casos y establece situaciones que se repiten, tpicas, comunales. As se habla del acreedor y del deudor, del comprador y del vendedor, del contribuyente y del funcionario pblico, del agente de trnsito y del peatn ... los valores morales dejan sentir su imperatividad en la conciencia. Cabe estudiar cules son los resultados que se derivan de esos valores fundamentales para el orden jurdico. Las experiencias sobre la naturaleza del hombre no pueden ser indiferentes para el Derecho. La dimensin jurdica del hombre no abarca al ser humano en su totalidad. Trtase de exigencias elementales. Ms all de estas exigencias elementales existen otras exigencias que comprometen al hombre de modo integral: el cumplimiento de la vocacin personal, el servicio a la verdad, el amor al prjimo ... los valores jurdicos tienen validez universal, deben realizarse y no se ven afectados por las percepciones y las valoraciones histricas diferentes. Los principios universales que se descubren en la esfera jurdica se apoyan en los fundamentos ticos del Derecho. Son los principios universales de la justicia que regulan la vida social, el orden jurdico. Sin estos principios que llevan el nombre venerable de "Derecho natural" no podemos conocer la esencia del Derecho. La denominacin "ley natural" est justificada, puesto que se deriva de la naturaleza de las cosas. Pero las leyes naturales se refieren a situaciones tpicas o tipificadas y son, adems, muy abstractas. En
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consecuencia, el Derecho natural no va a producir jams un sistema jurdico cerrado aqu y ahora, aplicable como un cdigo detallado de normas. Estamos ante principios muy generales que slo pueden regir y orientar determinadas situaciones. Pueden darse problemas concretos para los cuales no encontraremos principios generales aplicables. No hay que olvidar que la comprensin humana es limitada. De todas maneras, el conocimiento de esos principios universales nos permite comprender mejor el orden jurdico vigente. En ausencia de esos principios el Derecho carecera de significado tico. La prctica del Derecho slo puede ser examinada y manejada a la luz ltima de la ley natural. Y hasta los criterios de equidad resultan ininteligibles sin la significacin del Derecho natural. Los mismos ttulos de las obras de Helmut Coing nos muestran claramente sus preocupaciones y preferencias: Die obersten Grundzatze des Rechts. Ein Versuch zur Neubegrindung des Naturrechts, Heidelberg, 1947, (Los supremos fundamentos axiomticos del Derecho. Una investigacin sobre los nuevos fundamentos del Derecho natural); Grundzige der Rechtsphilosophie, 1951, (Fundamentos esenciales de la Filosofa del Derecho); El sentido del Derecho. Historia y Significado de la idea del Sistema en la Jurisprudencia (Centro de Estudios Filosficos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1959).
74.
EL SENTIDO DEL DERECHO PARA HELMUT COING
La idea de un mtodo "puramente jurdico" se vuelve problemtica desde el momento en que se demuestre la existencia de significados ticos conectados esencialmente con el Derecho. Por qu -se pregunta Helmut Coing- habra de usarse un mtodo para el conocimiento del Derecho que excluyera todos los puntos de vista ticos, si tales significados ticos pertenecen esencialmente al contenido del. Derecho? La teora pura del Derecho de Hans Kelsen concuerda con el positivismo en su inclinacin para reducir todo el Derecho al poder del Estado (como un dato real positivo). "La hegemona parcial del mtodo de las ciencias parciales se ha quebrantado. El reconocimiento fundamental de la ciencia moderna es que el ser tiene muchos niveles -observa Helmut Coingy, por eso, para su conocimiento son necesarios diversos mtodos, cada uno de ellos adecuado a un nivel definido del ser." 267 Las cien267 Helmut Cong, El sentido del derecho. Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudenca; Centro de Estudios Filosficos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
1959, p. 7.
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cias del espritu con su mtodo particular --comprensin de los contenidos espirituales- y su planteamiento de metas ha sido reconocido. En todas partes el espritu humano tiene una estructura igual, un nmero limitado de formas de expresin. De ah la posibilidad general de la comunicacin entre los seres humanos. Los fenmenos individuales histricos se comprenden sobre la base de las tendencias universales y fundamentales del espritu humano. Si comparamos el significado conseguido con el contenido valorativo intentado, medimos una obra intelectual por el camino de la crtica valorativa. El Derecho es una creacin significativa del espritu del hombre. Cul es el significado especfico de las normas jurdicas? Mientras Kelsen parte del dogma de la incognoscibilidad de las finalidades jurdicas, Coing sostiene que son varios los valores que determinan las finalidades del Derecho. El Derecho quiere desechar la fuerza y producir la paz de modo que las esferas vitales de individuos y grupos se definan recprocamente segn reglas universales. Que el "yo" de cada cual se afirme, pero nunca sin consideracin de los otros. En este primer sentido, el "Derecho es, entonces, primordialmente un orden limitativo de las relaciones del poder social que hace posible la solucin pacfica de los conflictos y que alcanza, mediante tal solucin, su vitalidad y su significacin." 268 Hasta aqu, nada se dice sobre el contenido y las medidas de este orden. En un segundo sentido, "el Derecho es tambin la expresin del afn de seguridad en cuanto sirve para aumentar la solidez del poder y la continuidad de la organizacin'V'" Trascendiendo el propsito de paz, pero estrictamente conectado con l, tenemos el afn de seguridad de las posiciones logradas, el inters en la continuidad o la estabilidad activa en el Derecho. Todos quisiramos "escapar a la siniestra inseguridad de la existencia", hacer nuestra vida comprensible, segura y racional. He aqu estas significativas y penetrantes palabras de Helmut Coing:. "El hombre no quiere estar perdido; quiere superar la ansiedad de su desamparo. Desea que lo que logra ahora todava le dure para maana; busca evitar el cambio de las cosas. En este afn lo ayuda el Derecha, .porque ste es proyectado para durar y es en principio inviolable y digno de confianza. El orden jurdico debe ser continuo e invariable, las resoluciones judiciales en que se sustenta deben ser predecibles, y una vez emitidas deben ser irrevocables; as se podra descubrir la meta de la seguridad jurdica, que se observa en muchos lugares del orden jurdico. La inviolabilidad de los privilegios, la
eee Coing, op. ce, p. 10. '" tu, p. 11.
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xcusrt
autoridad de la casa pagada, el efecto obligatorio de los contratos y leyes, el afn de claridad, racionalidad y comprensibilidad (condicin pblica) del Derecho, la proteccin de la confianza en la llamada apariencia jurdica: en todas partes encontramos la idea de la seguridad jurdica." 270 En un tercer sentido, las reglas jurdicas no pueden comprenderse sin el punto de vista de la justicia. Exigimos que los jueces sean justos. Pero, cmo podra ser justo el juez sin un Derecho justo? Cmo encontraremos un criterio esencial y decisivo para la interpretacin y la crtica jurdicas si prescindimos de la justicia y de la equidad? "La justicia tambin es una finalidad a la cual debe servir el Derecho" (locus cit.) La idea de equiparacin, la constitucin de un equilibrio -propias de la justicia- se advierten por todas partes. Una nueva distribucin ms justa de los bienes sociales por la ley, es tambin otro aspecto de la justicia. En un cuarto sentido, el Derecho es salvaguarda de la dignidad humana. "La ley la realiza al garantizar la libertad y los derechos subjetivos, y crea una esfera segura en la cual el hombre puede crear y obrar libremente. 'Derecho y Libertad' es una vieja unin de palabras. Tambin los griegos y los romanos vieron en el Derecho la garanta de la libertad. La libertad se origina en la limitacin del gobierno por el Derecho. El Derecho se establece para asegurarla. La idea de la libertad se une as a las exigencias de la justicia: ambas excluyen la arbitrariedad y el menosprecio de la persona. Esta unin es el fundamento de los derechos humanos y de toda limitacin jurdica o legal del poder del Estado." 271 Hasta aqu los principales sentidos, no incompatibles sino complementarios, a los que sirve el Derecho. Cabe decir, no obstante, que hay otros valores elementales (la buena fe en los contratos, por ejemplo) que desempean un papel normativo en la vida jurdica. En el Derecho hay una serie de niveles, porque recibe su significado desde una pluralidad de finalidades. En 10 que no estamos de acuerdo con Helmut Coing es en que las finalidades puedan estar en contradiccin. Los conflictos slo son aparentes. Concordamos plenamente con el iusfilsofo tudesco cuando afirma: "La esttica, la teologa y la tica, no la matemtica, deben ser el modelo para la comprensin del Derecho como un fenmeno general y un orden positivo particular."'" El Derecho, a diferencia de disciplinas como las matemticas y la lgica, no se agota en relaciones deductivas, desarrolla'" lbid., pp. 1lJ.1I. bid., p. 12. '" lbid.. p. 15.
271
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das a partir de axiomas definidos. La verdadera naturaleza del Derecho se constituye en contenidos materiales. La vida social, condicionada por la naturaleza del hombre y de su mundo, pone lmites a la arbitrariedad del contenido jurdico. La "naturaleza de las cosas" no slo comprende las propiedades de stas, sino la naturaleza del hombre y de su vida espiritual y fsica en su contorno. La humanidad del Derecho consiste, precisamente, en que "tiene que tomar en cuenta las condiciones como en realidad son. De otra suerte caeramos en el fracaso, el desastre y la desdicha. No podemos legislar contra la naturaleza de las cosas. Hasta los derechos fundamentales del hombre hunden sus races en la naturaleza de las cosas. De la peculiaridad corporal y espiritual del hombre se deriva el alcance de la libertad, la propiedad, la paz domstica, el honor, la libertad de opinin, la libertad de reunin, etc. Quien reglamenta un procedimiento jurdico o un proceso econmico no puede proceder segn la mxima: 'as me gusta'. Las metas inmanentes y las situaciones dadas limitan su eleccin entre posibilidades determinadas cuyo nmero no es muy grande".'" El Derecho positivo que rige en una sociedad determinada en un momento dado es objeto de la ciencia del Derecho: norma histrica definida y contenido normativo. La primera tarea es de ndole histrica; la segunda es de ndole dogmtica. Ambos casos quedan englobados en la doctrina universal de los mtodos de la ciencia del espritu. Los contenidos supratemporales del Derecho se revelan en ciertos principios universales, evidentes de la justicia. Sin ellos no cabra normar el orden social. No me parece hiperblico afirmar que el estudio de Helmut Coing sobre El Sentido del Derecho constituye una de las ms preciadas monografas que sobre el tema se han escrito en el siglo xx.
75.
HISTORIA y SIGNIFICADO DE LA IDEA DEL SISTEMA EN LA JURISPRUDENCIA
Es costumbre en las universidades alemanas que quien haya sido elegido rector de la Universidad comience su actuacin con una conferencia o ponencia sobre su especialidad. El profesor Helmut Coing, electo rector de la Universidad de Colonia en 1956, no comenz su actividad exponiendo, ante el profesorado universitario, un programa de administracin, sino dictando una conferencia ante la asamblea de la corporacin sobre su campo de enseanza e invcs27!
tu, p.
16.
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tigacin: Geschichte nd Bedeutumg des Systemgedankes in der Rechtsunssenschaft. Con esto hacen patente, los profesores alemanes, que la Unversidad se administra a s misma. "No es un especialista de la administracin, sino un miembro del profesorado quien debe. encargarse del puesto ms alto de la Universidad, a fin de administrarla durante algn tiempo -advierte el profesor doctor Helmut Coing- y despus pasarla a manos de sus colegas." Como investigador, el iusfilsofo alemn se ha ocupado en particular del campo de los problemas que represen ta el desarrollo y la significacin histricos de la idea del sistema en la jurisprudencia. Qu es un sistema? Helmut Coing responde diciendo: "Un orden de conocimientos bajo un slo punto de vista. En sentido estricto, se puede hablar de un sistema solamente si la conexin entre los conocimientos individuales es continua y puede presentarse en forma de deduccin a partir de determinadas premisas: es decir, en tal forma que las proposiciones individuales puedan deducirse como consecuencias lgicas a partir de ciertos axiomas fundamentales."'" Esta conexin deductiva, de acuerdo con la investigacin lgica ms reciente, se presenta en forma de clculo. Pero Helrnut Coing habla de sistema, casi siempre, en sentido amplio. La vida social est regulada, en cierta sociedad y en cierto tiempo, por las normas jurdicas positivas. Las normas individuales jurdicas toman en la jurisprudencia el lugar que toman -en otras ciencias- las proposiciones individuales del conocimiento. Entre todas estas reglas individuales positivas -que ya no puede abarcar un solo individuo- hay una conexin universal. Consecuentemente se pueden obtener puntos de vista unificadores: Derecho matrimonial que abarca las reglas individuales sobre el matrimonio; Derecho de ventas que engloba las reglas del contrato de compra-venta; Derecho de seguros que rige en los diversos tipos de seguros... Pero cabe preguntar si existe una conexin definida interna entre las normas jurdicas. En esta cuestin divergen los empricos de los sistemticos. Estos ltimos encuentran la conexin interna en la estructura jurdica de las reglas. En los conceptos tcnicos y en ciertos principios del Derecho material hay ciertas caractersticas universales. Los empricos niegan la conexin interna. Pretenden que el Derecho es una suma de reglas originadas histrica y accidentalmente. Slo quedan los casos de decisin jurdica.
2U Hclmut Coing, Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia; Centro . de Estudios Filosficos, UNAM. p. 21.
445
Las tareas del jurista son, para sistemticos y ernpmcos, cosas muy diversas. "Segn I~ concepcin sistemtica, la tarea del jurista es esencialmente lgica. Este tiene primero que insertar la regla jurdica individual en la totalidad del sistema. Tiene entonces que subordinar lgicamente el caso individual a decidir; a las reglas dadas." Para el emprico, en cambio, el peso de la actividad jurdica est en la comprensin plena de las circunstancias objeto de cada caso. Tiene que hallar empricamente la decisin a partir de la percepcin del caso individual. Ex Jacto oritur ius. Su actividad, por eso, consiste en la investigacin, tan completa como sea posible, de las circunstancias del caso, y despus en hallar la solucin del caso individual sobre la base de un sentido jurdico. Haciendo esto, es verdad, va a comparar el caso actual, en su estructura objetiva, con otros casos ya decididos. Va a construir las diferencias y concordancias y, segn lo que sea, va a seguir el precedente anterior o hallar otra decisin diferente. "De tal suerte, para el sistemtico -observa Helmut Coing- lo universal es lo principal; mientras que para el emprico lo es ante todo el objetivo de dar cuenta cuidadosamente de lo indvidual.t'<" Tambin divergen, empricos y sistemticos, en su concepcin de la funcin de la ley. Para el sistemtico hay una conexin lgica armnica entre todas las proposiciones jurdicas. La totalidad del Derecho puede presentarse en leyes abarcadoras, en codificaciones. Para el emprico es preferible no. codificar. El Derecho sistemtico sirve a la seguridad jurdica y a la idea de igualdad. El emprico se concentra en los casos individuales y en sus decisiones justas. El Derecho continental europeo, el Derecho hispanoamericano, el Derecho japons, el Derecho turco, el Derecho chino ltimo y el Derecho egipcio siguen la COncepcin sistemtica. En cambio, el Derecho anglosajn, el Derecho canadiense, el Derecho australiano, el Derecho hind y el Derecho africano del sur siguen -la concepcin emprica. La idea de sistema tuvo su origen en Grecia, o para ser ms exacto, la Filosofa griega. Gracias al concepto y al arte de la definicin "se logr representar el conocimiento particular existente en estructuraciones sistemticas. Se establecieron como base puntos de vista ms universales de la clasificacin, y despus subdivisiones y definiciones. La Grecia derrotada educ a la Roma vencedora y le anex su cultura espiritual". Los juristas romanos emprenden una monumental organizacin sistemtica de su conocimiento jurdico: personas, propiedad, procesos. El Derecho continental europeo tiene su raz en el Derecho romano.
275
Coing,
op.
c. p. 23.
446
A principios de siglo se empieza a querer entender la norma legal como resultado de un conflicto individual de intereses y no como deduccin de un sistema. "Ninguna regla jurdica se puede entender completamente -escribi uno de los lderes de la jurisprudencia sociolgica- en tanto que no se reconozca como resultado del equilibrio de intereses." Pero estos nuevos puntos de vista no han suplantado la importancia y la influencia del sistema del Derecho y del mtodo lgico ligado a ella. El papel de la lgica --con su principio de no-contradiccin- es menos significativo en la jurisprudencia actual, que no puede medirse por el ideal de la geometra o de la lgica matemtica. Se ha mostrado, tambin, que "las presuposiciones ticas del sistema histrico son demasiado estrechas" y que el Derecho debe basarse "en los resultados de la investigacin del Derecho comparado e histrico". No obstante, la jurisprudencia no pondr jams a la idea del sistema como conexin interior de las reglas jurdicas. "Finalmente, el sistema del Derecho -advierte Helmut Coing- es el intento de comprender la totalidad de la justicia, con respecto a una forma determinada de la vida social, en una suma de principios racionales. Que una estructura racional y comprensible por el pensamiento domina al mundo espiritual y material, es la hiptesis fundamental y necesaria de toda la cenca."?" Acabado ejemplo de lucidez y de equilibrio el que nos ofrece Helmut Coing en su pensamien to iusfilosfico!
76.
DERECHO NATURAL, AXIOLOGA E I-IISTORIA DEL DERECHO
En el XIII Congreso Internacional de Filosofa verificado en la ciudad de Mxico, el ao de 1963, el iusfilsofo y ex rector de la Universidad de Colonia, Prof. Dr. Helmut Coing, present, en lengua alemana, una ponencia intitulada: Der Gegestand der modernen Naturrecht, Axiologie und Rechtsgeschichte ("El objeto de la moderna investigacin iusnaturalista y los vnculos entre Derecho natural, axiologa e historia del derecho"). La ponencia del profesor Coing fue presentada dentro del Simposium sobre Derecho natural y axiologa y reviste una importancia singular. Durante el siglo XIX la historia del Derecho se desarroll en conscien te oposicin frente al pensamiento iusnaturalista del iluminismo. Los historiadores del Derecho tuvieron la ilusin de que haban superado cientficamente, con su disciplina, el Derecho natural. Hel'" Ibd.. Pp- 35 Y 36.
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mut Coing destruye ese mito. Sabe, como estudioso contemporneo de la Filosofa del Derecho, que el Derecho natural es parte integrante de la tradicin filosfica. Hasta el siglo pasado no se haba cuestionado su legitimidad. La doctrina jurdica y la tica europeas consideraron siempre, desde el siglo v antes de Cristo, como uno de sus captulos esenciales al Derecho natural. Aristteles consideraba que el Derecho natural era un ingrediente esencial del. Derecho positivo. Hay normas que valen en cualquier sitio y no dependen de las opiniones humanas. Pero existen tambin, dentro del mismo Derecho positivo, normas aplicables a hechos que pueden ser regulados -por el legislador- de varias maneras. Cmo es posible que una parte del orden jurdico se encuentre predeterminada en su contenido? Los antiguos creyeron que estas normas dimanan inmediatamente de datos ticos o pueden ser derivadas de relaciones sociales. Estas normas estn fundadas en valores. En nuestros das se da lo que Simmel denomina "la vuelta a la idea" en la Historia del Derecho, aunada a una "lgica interna en el desarrollo de los problemas jurdicos". Hay momento, en el desenvolvimiento histrico del Derecho positivo, en que cierta idea moral es reconocida como determinante para cierto sector jurdico. Las evoluciones de ciertas instituciones jurdicas dependen unas de otras O se condicionan recprocamente como despliegue de ciertos datos o principios. Estos fenmenos se han verificado en la evolucin del rgimen contractual en el Derecho romano (a partir de las Doce Tablas), la evolucin del concepto de delito en el mismo Derecho, en las modernas leyes sobre daos. En todos estos casos impera una idea moral como fundamento. Helmut Coing viene a darle la razn al clsico Derecho natural: "El problema de la antigua doctrina iusnaturalista, de descubrir preceptos cuyo contenido derive en forma inmediata de conexiones objetivas, no slo tiene justificacin, sino que debe plantearse en todo caso, a fin de entender el desarrollo del Derecho positivo." 277 La investigacin del iusfilsofo de Colonia no se detiene en la comprobacin de la fecundidad metdica de los planteamientos iusnaturalistas de la antigedad, sino que se enfrenta a una serie nueva de cuestiones sobre los vnculos entre Axiologa y Derecho natural. Los hombres responsables de la evolucin jurdica adoptan tales o cuales ideas de orden tico en cierto momento del desarrollo de una cultura y, guiados por esas ideas, establecen normas cuyo contenido deriva de los valores a que estas ideas dan expresin. Ejemplo:
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277 Helmut Cong. Simposium saore Derecho natural y axologia; XIII Congreso Internacional de Filosofa, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1963, p. 13.
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la bona fides en el Derecho contractual. Ideas como la del respeto a la palabra empeada, libertad, responsabilidad, etc., estn conectadas entre s y con la idea de justicia. Porque la justicia se halla en la base de todo Derecho, Helmut Coing postula la unidad suprahistrica de esas ideas dentro de un sistema axiolgico. No se puede entender la obra de creacin jurdica sin la fuerza obligatoria de ciertos valores para el orden positivo. La ejemplaridad o carcter paradigmtico de los valores frente a las normas del Derecho es algo patente. En este sentido, el Derecho natural tiene su fundamento en la axiologa. Desde esta perspectiva es fcil encontrar la plenaria significacin del proceso histrico del Derecho. Al final de su penetrante y original ponencia, el profesor Coing recapitula, en apretada sntesis, sus ideas cardinales. El objeto del Derecho natural est constituido por las normas cuyo contenido se reconoce y se deriva a partir de valores ticos o a partir de la "naturaleza de las cosas". La historia del Derecho muestra, en su desarrollo interior, el alcance del significado que poseen los principios ticos para la formacin del Derecho positivo. Hay una insoslayable relacin entre el contenido de precisos valores ticos y la conformacin precisa de normas del Derecho positivo. La Historia del Derecho muestra con ello la legitimacin de la antigua pregunta del Derecho natural. He aqu las ltimas palabras de Helmut Coing que posteriormente traduciremos: "Eine unfassende Erkenntnis dieses Phenomens der Gesehiehte ebenso wie des Gegenstandes des Naturrechts; hann aber erst gcwonnen uierden. dureh eine systematische Axiologie. Sie klaert die Bedeutung der einzelnen Werte fr eine miigliehe Reehtsgestaltung dureh systematisehe Festellung ihres inhalts; sie klaert den berhistorisehen Zusammenhang der einzelnen Werte im System und ihre verpliehtende Kraft. Die Axiologie ist damit die Grundlage des Naturrechts. Sie ermdglicht Zugleidi die Reehtsgeschichte als einen sinnvollen Prozess Zu uerstehen:" 278 Traducido al castellano: "Un reconocimiento cabal de este fenmeno de la historia, as como del objeto del Derecho natural, slo se puede alcanzar a partir de una axiologa sistemtica. Ella aclara el significado de cada uno de los valores para una posible formulacin del Derecho a partir de la fijacin sistemtica de su contenido; ella aclara el conjunto suprahistrica de cada uno de los valores en el sistema y su fuerza obligatoria. La axiologa es, con ello, la base del Derecho natural. Posibilita, al mismo tiempo, la historia del Derecho como un proceso
2711 Helmut Coing. Der gegensland der modernen naturwchtsJorschung oder iiber den zusammenhang uoisdum naturredu, axilJlogie und redusgesdudue, p. 82.
449
con sentido." Faltara saber, claro est, a qu tipo de axiologa se refiere Helmut Coing.
77. LA JUSTICIA O ARBITRARIEDAD TOTALITARIA
Alemania ha logrado renovar, con sin igual vigor y penetracin, los estudios de axiologa jurdica y Derecho natural. La experiencia del totalitarismo tambin la han tenido otros pases. Algunos todava la tienen y apenas si el mundo escucha unas cuantas voces de emigrados o desterrados. Pero en ningn otro pas se advierte una reafirmacin tan fundada y tan saludable de los temas iusnaturalistas como en los pases de habla alemana. Bstenos mencionar los nombres ilustres de Gustavo Radbruch, Emil Brunner,Johannes Messner, Arthur F. Utz, Josef Fuchs, Josef Funk, Gallus M. Manser, Ernst van Hippel, Gnther Kchenhoff, Alfred van Verdross, Heinrich Kipp, Adolph Ssterhenn, Arthur Kaufmann, Valentin Tomberg, Heinrich Mitteis, Heinrich Rommen, Thomas Wrtenberger, Enrik Woif, Walter Schonfeld y Ulrich Scheuner. La lista es verdaderamente impresionante. En ella figuran iusfilsofos catlicos, protestantes y librepensadores. Empecemos por considerar la. monumental obra del telogo y filsofo protestante Emil Brunner. El tratado de Emil Brunner intitulado Gerechtigkeit. Eine Lehre van den Grundesetzen der Gesellschajtsordung (Justicia-Doctrina de las leyes fundamentales del orden social) fue publicado en 1943 y traducido al castellano por Luis Recasns Siches en 1961. Consta de un Prlogo, una Introduccin -"La decadencia de la idea occidental de justicia"y dos secciones con 21 captulos y una conclusin. La primera seccin versa sobre los fundamentos; la segunda, sobre las consecuencias. En "Fundamentos", el autor aborda el sentido y alcance del problema, el "lugar" de la justicia, las relaciones entre justicia, ley e igualdad; el fundamento de la igualdad y de la desigualdad; la ley divina de la justicia; los derechos de libertad y los derechos de la comunidad; individualismo y colectivismo; el problema del Derecho natural; justicia esttica y justicia dinmica; justicia y revelacin bblica; justicia y amor. En la seccin segunda intitulada "Consecuencias", Brunner disea la construccin justa de las ordenaciones o instituciones; la ordenacin justa de la familia; el orden justo de la economa; el orden social y justo y el hombre-masa; el orden justo del Estado; el orden internacional justo; y, como conclusin, los lmites del estudio sobre la justicia.
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El ex-rector de la Universidad de Zrich parte de la crisis actual del Derecho. Es preciso proceder a una nueva construccin. El positivismo -relativismo y escepticismo axiolgicos a fin de cuentasconduce a la bancarrota espiritual y al brbaro Estado totalitario. Para salvamos de la catstrofe, tenemos que levantar, de nuevo, el edificio de la justicia. Sin una idea absoluta de justicia -base de los ordenamientos relativamente justos- se carecera de cimientos para levantar la nueva construccin. La disyuntiva es clara: "O bien hay algo intrnsecamente vlido, una justicia que est por encima de todos nosotros, una exigencia que se nos impone y que no dimana de nosotros, una norma de justicia vlida para todos los Estados y todos los sistemas de Derecho positivo, o bien no hay justicia alguna, sino que hay tan slo el poder organizado de tal o cual manera, que se llama a s mismo 'Derecho'. O bien hay derechos del hombre eternos e intangibles, o bien hay tan slo las buenas oportunidades de quienes por azar resultaron privilegiados y las malas oportunidades de quienes fortuitamente resultaron perjudicados. "O bien hay un Derecho sagrado, ante el cual se puede apelar contra todas las ordenaciones sociales inhumanas e injustas y contra todas las arbitrariedades y crueldades estatales, O bien ese Derecho sagrado es tan slo un ensueo, y entonces Derecho no es nada ms que otra palabra para designar los resultados casuales de los componentes fcticos de poder en el campo de las fuerzas polticas. "Ahora bien, si no hay un Derecho sagrado, eterno, divino y absoluto, entonces desaparece tambin la posibilidad de poder tildar de injusto nada, ningn ordenamiento jurdico, ningn sistema estatal ni ninguna accin estatal. Si la teora positivista del Derecho tuviese razn, entonces desaparecera toda posibilidad de combatir al Estado totalitario como una inmensidad de injusticia. Entonces tampoco se podra decir 'eso es injusto'; sino que se tendra que decir simplemente: 'eso no me conviene) eso no me gusta.'tl 279 y antes de plantear estas lcidas disyuntivas, el telogo y iusfilsofo suizoalemn haba advertido que en todo hombre vive un sentimiento de lo que es justo y de lo que es injusto. Los ejemplos abundan. Aunque se suele hablar de un instinto de justicia, la designacin no le parece adecuada a Brunner porque los instintos pertenecen a la esfera de la naturaleza y la justicia est ubicada en el reino del espritu. El sentimiento a que se refiere Brunner es una especie de conocimiento de un orden que no se debe violar. Conocimiento emocional
27\l Emil Brunuer; La justicia-doctrino. de las leyes fundamentales del ordet~ social, Centro de Estudios Filosficos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, ) 961. p. ) 4.
451
que existe por doquier, aunque sus contenidos puedan ser diversos, Trtase de "una dimensin constante de toda la historia humana".'80 El pensamiento claro de la justicia no es, en cambio, constante. De ah la necesidad de elevar a principio de justicia el conocimiento oscuro de lo justo y de lo injusto. Este principio sera la idea de justicia rigiendo sobre los ordenamientos de la sociedad humana. La Filosofa greco-romana y el Cristianismo son las dos principales fuentes que han inspirado el pensamiento de occidente sobre la justicia. Por eso se aplica Brunner a conocer esas fuentes. "En la poca del Estado totalitario se da una carencia de Derecho y una injusticia sistemtica." Con la Edad Moderna entramos, lo mismo en la teora que en la prctica, a la total disolucin de la idea de justicia. He aqu las palabras de Brunner: "No se poda esperar, por lo tanto, sino lo que aconteci: que un da una voluntad poltica, despojada de todo escrpulo religioso, barriera lo que todava haba quedado de la tradicin de justicia, y proclamara la voluntad del poder estatal como la nica instancia rectora en materia de Derecho. El Estado totalitario no es ms que el positivismo jurdico convertido en prctica poltica, la efectiva abrogacin de la idea de la antigedad y el Cristianismo de un 'Derecho natural' divino. Si no hay ninguna norma divina de justicia, entonces tampoco hay ninguna medida crtica para aquello que a un Estado se le antoje proclamar como orden jurdico. Si no hay justicia supra-estatal, entonces el Estado puede proclamar como Derecho lo que le acomode, y entonces el arbitrio de ste no tiene ms lmite que el de su poder efectivo para ejecutar su voluntad. Si esto lo hace el Estado en la forma de un sistema lgico cerrado, entonces cumple aquella nica condicin a la que, segn la concepcin jurdica formalista, est ligada la juridicidad del Derecho. El Estado totalitario es el resultado forzoso de aquel proceso de ruina de la idea occidental de justicia, proceso que se hallaba en curso desde largo tiempo antes." 281 Pocas veces, en la historia de la Filosofa del Derecho, se ha planteado con mayor fuerza y nitidez esa tremenda disyuntiva: justicia o arbitrariedad totalitaria.
78.
IDEA y FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA EN BRUNNER
La justicia se refiere a lo "suyo" (lo mo y lo tuyo) de la persona. Justicia supone pertenencia. El hombre, por la justicia, se inserta en
280
sa
Brunner, op. cit., p. 10. tu; pp. 12 Y 13.
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su orden que regula la convivencia humana y los datos naturales de la vida con relacin a la coexistencia de cada uno. Al atribuir a cada quien lo suyo, la justicia une y separa. La unin proviene del vnculo estructural del individuo con la' sociedad. La separacin se origina en el momento en que se atribuye lo suyo a un individuo. As como hay una tica de las personas, existe tambin una tica de los ordenamientos o de las instituciones a la cual pertenece la idea de la justicia. Aunque justicia y legalidad estn ntimamente vinculadas, no coinciden en su esencia. Emil Brunner apunta la distincin y la implicacin con toda pulcritud: "La justicia es la instancia crtica por encima de toda ley humana. Ahora bien, esa justicia misma es inseparable de la idea de la legalidad, precisamente porque esa justicia atribuye a cada uno lo suyo, porque cabalmente esa justicia considera lo que corresponde a cada uno como algo firme, estructurado. As pues, cuando el juez, con la ms elevada y aguda conciencia de su responsabilidad judicial, salta por encima de la ley estatal para dar paso a una justicia ms alta, apela de nuevo a eso que 'corresponde', a eso que 'pertenece', a lo 'perteneciente', que asigna algo determinado a este hombre concreto que tiene ante s; apela entonces el juez a ese orden ideal, en virtud del cual le 'corresponde' a tal hombre esto o aquello."'' A diferencia de la justicia, el amor no se pregunta por ninguna ley, ni ve al hombre como un miembro de un orden determinado. Desde el punto de vista emprico, los hombres son a la vez iguales y desiguales entre s. "Todo hombre, del cual decimos que le corresponde algo, que le 'pertenece' algo, es en este respecto igual a todo hombre. En tanto que tal, se halla frente a la misma instancia, tiene participacin en aquel orden -Dbserva Brunner- que asigna o distribuye de un modo vlido"' Por qu los hombres tienen los mismos derechos? El ex-rector de la Universidad de Zrich acude a la revelacin bblica, segn la cual Dios cre al hombre "a su imagen y semejanza". Nadie puede dudar, sea cristiano o estoico, que la conviccin de "la igualdad jurdica de los hombres obtuvo su fuerza O su vigencia, y la sigue obteniendo hoy, por virtud de una creencia religiosa O rnetafsicav.P' Aunque lo primario sea la autorresponsabilidad, fundada en la llamada de Dios, frente a Dios -dignidad e igualdad basadas en esa autorresponsabilidad- no dejan de ser esenciales "la recproca dependencia, fundada en el destino para la comunidad, y su sustrato natural, la imitacin y peculiaridad indiea lbid., sa lbid., ea lbd-
p. 32. p. 42. p. 46.
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viduales."* Por derechos originarios O primarios de libertad entiende Brunner aquellos derechos que corresponden al hombre bajo todas las circunstancias y situaciones. Nunca deben serie negados al hombre estos derechos incondicionados de libertad. Sin estos derechos no hay hombre. Pero Brunner no deja de advertir, tambin, los derechos de la comunidad. "El Estado es una necesidad incondicionada para el hombre. Sin el orden coercitivo del Estado, la vida humana pacfica se convertira en el botn de los poderes anrquicos y destructores. Antes que otra cosa, el Estado tiene el deber de tener la autoridad, el poder de mando. Y el Estado no se deriva de un contrato social. Su existencia y su autoridad son ley fundacional divina. Ni individualismo ni colectivismo." El hombre no "pertenece" al Estado. Brunner rechaza el concepto de soberana porque lo confunde con el de absolutismo. Piensa que la soberana slo es propia de Dios, porque nada sabe de un concepto de soberana relativa, suprema in SUD ordine. Como buen protestante no legtima en la comunidad popular el poder de los gobernantes. Entre individuo y comunidad, Brunner advierte una justa relacin que formula en los siguientes trminos: "comunidad en la libertad, libertad en la comunidad't.F" Los estoicos nos ensearon un individualismo racionalista que sirvi de base para fundamentar los derechos de libertad, mientras la concepcin cristiana -relacin amorosa del hombre con Dios, libertad de creer, amor con libertadse presenta como pensamiento de la comunidad. La libertad de conciencia es la libertad fundamental y fuente de todas las libertades. La libertad fisica es base de las relaciones humanas. Ningn hombre puede con justicia ser propiedad de otro. La esclavitud no puede justificarse jams, porque "suprime la unidad de lo interno y de lo externo querida por la Creacin". Emil Brunner habla de una ley primaria, absoluta, intraducible de modo cabal a las leyes positivas. Esta ley primaria tiene bastante parecido con la ley eterna y la ley natural de San Agustn y de los escolsticos. La justicia atribuye a cada quien lo que le es propio, lo suyo, dentro del orden que establece la ley primaria. La ley crea la igualdad formal y la justicia exige que se d a cada quien lo suyo y no a cada quien lo mismo. Cuando las desigualdades reales son irrelevantes para la relacin que se regula, el trato igual es justo: "igual salario para igual rendimiento, igual alabanza para igual mrito; igual castigo para igual delito; iguales derechos para iguales cargas; iguales precios para iguales valores".
Ibd., p. 56.
'" ts, p.
104.
454
Pero en la mayor parte de los casos, el trato igual debe convertirse en trato proporcional (que implica atribuciones desiguales segn una medida igual). La justicia conmutativa atiende a las cosas -lo mismo por lo mismo-s-, en tanto que la justicia distributiva toma en cuenta la desigualdad de hecho para lograr una genuina igualdad. Tratase de conservar la misma medida. Pero esta medida es mero criterio formal que exige un contenido axiolgico. Somos participantes de un orden tico primordial. En este sentido, las diferencias que distinguen a los hombres son inesenciales. Sin intercambio y compJcmentacin no puede existir una verdadera comunidad. Los seres humanos no son entes autrquicos. Uno no tiene y necesita lo que el otro tiene y puede dar y a la inversa. Sin mengua de estas desigualdades, los hombres se igualan por su igual destino y por su igual dignidad de personas. El poder de disposicin que el hombre tiene sobre su cuerpo y sus miembros se extiende tambin a las cosas. Quien no es dueo de nada no puede obrar libremente. La masificacin y "despersonalizacin" del proletario son causa principal de la carencia de propiedad. Matrimonio, familia y Estado son sociedades naturales. El hombre se halla inserto en una totalidad pero no se reduce a ser un miembro de un todo superior, porque la persona se halla por encima de la sociedad.
79.
DERECHO NATURAL Y JUSTICIA DINMICA
La ordenacin de la vida social debe seguir ciertos criterios, ciertos principios materiales. La justicia es una idea formal que no determina lo suyo de cada quien. Emil Brunner es -<loctrinariamente-- un iusnaturalista que no gusta de la denominacin "Derecho natural". Frente al pleno fracaso de la doctrina jurdica positiva e historicista, el Derecho natural ha cobrado una actualidad enteramente nueva. Brunner lo sabe. "Pero hay por lo menos tres clases de Derecho natural por entero diferentes: a) el Derecho natural objetivista de la antigedad precristiana; b) el subjetivista-individualista de la Edad Moderna, que tiene sus races en ideas estoicas de los ltimos tiempos de la antigedad; e) y el cristiano." 286 En el primer caso, "naturaleza" significa orden racional csmico. En el segundo caso, "naturaleza" viene a identificarse con razn humana. En el tercer caso "naturaleza" quiere decir orden divino de la creacin. No obstante, "todas estas formas
ese Ibd.,
p. 107.
455
de Derecho natural tienen ciertamente un denominador comn: todas ellas se refieren a una justicia que se halla por encima de cualquier arbitrio humano, de cualquier convenio humano; se refieren a un principio de vinculacin vlida, normativa y sagrada. As pues, de esta suerte todo Derecho natural se halla por as decirlo frente al Derecho positivo, en tanto que pensamos como Derecho natural aquellas normas que han de servir para medir todo Derecho positivo estatal, aquellos principios que el Derecho positivo trata de realizar en el mejor de los casos, y que por lo tanto son la fuente de todo orden justo, de toda accin justa o de todo juicio justo". "Derecho natural" significa siempre "lo que es justo en s y por s", lo que es justo por su propia esencia, la ley de la justicia, que est por encima de todos los hombres y de todos los tiempos. Por eso en toda concepcin que suponga una idea de la justicia, una norma suprema de justicia, y que no se rinda sin crtica a los meros datos histricos, late un resto o un comienzo de Derecho natura!."'" El Derecho natural contiene ciertas normas bsicas materiales, el contenido del orden justo: derechos fundamentales del hombre, ciertas mximas universales para determinar "lo suyo" de cada cua!' Cuando se polemiza contra el Derecho natural se piensa en el Derecho natural moderno de Gracia y de Pufendorf. La Patrstica y la Escolstica manejaron otro concepto de lex natuTa? Se hablaba entonces, con toda propiedad, de un concepto normativo, teolgico, religioso y mora!. Pero el vocablo ha sufrido demasiadas transformaciones y nuestro autor se decide a abandonar la expresin "Derecho natural". Lo grave es que no propone otro trmino en su lugar. "Cuando uno no quiere soportar la monstruosidad jurdica del Estado totalitario, no queda otro camino que el del Derecho de resistencia fundado sobre una base jusnaturalista. Por eso, donde quiera que los pueblos gimen hoy bajo el ltigo de una dictadura totalitaria, sucede que el Derecho natural, con su idea de los derechos del hombre, se ha convertido en una gran esperanza."'" Estas viriles y lcidas palabras de Emil Brunner nos mueven a creer quc finalmente acepta el venerable nombre de Derecho natural, aunque advierta el peligro de un uso abusivo de este concepto contra el orden jurdico positivo. Pero, cmo conciliar el Derecho natural ~usticia estticacon la justicia dinmica? "Lo justo debe variar o modificarse al comps de las variaciones de la vida." "9 La dinmica de la historia eviden287 tu, p. 108. ses lbid., p. 119. m Ibid.. p. 121.
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ciada en la sociedad corporativa, que descansa sobre la desigualdad, exige una justicia dinmica. El equilibrio, la mesura de Brunner en esta concreta cuestin es sorprendente: "La anttesis entre la esttica de la ley y la dinmica de la historia constituye slo la dialctica potenciada de la igualdad y desigualdad. Por eso tambin hay que esperar que en la concepcin cristiana de la justicia, la cual da participacin en la idea de la justicia tanto a la desigualdad como a la igualdad, ha de hallar expresin y validez no slo la esttica de la ley sino tambin la dinmica de la justicia. Y adems hay que esperar que esto suceder en la misma subordinacin de la desigualdad bajo la igualdad, anlogamente a como acontece en la solucin del problema entre los derechos de la persona y los derechos de la sociedad." 29<l Muy prximo a Francisco Surez -aunque lamentablemente no haga mencin expresa de l- Emil Brunner habla de dos clases de justicia: "En primer lugar, lo que es 'justo en s y por s', lo cual se funda en la naturaleza de! hombre creada por Dios y la presupone: se trata de la justicia absoluta del orden de la creacin. y, en segundo lugar, lo relativamente justo, aquello que es justo en vista a la realidad que ya no expresa plenamente el orden de la creacin." 291 No es el pensamiento laxo, ni la falta de valenta moral, ni la inclinacin a seguir la lnea de menor resistencia lo que exige adaptarse a lo histricamente dado. Es el realismo requerido por la tica que no se contenta con satisfacer e! sentimiento de haberse "propuesto" por lo menos lo absolutamente justo, aunque en vano, al que le importa modificar y ordenar algo con eficacia. Brunner est contra el "fanatismo de la justicia", que es una testaruda adhesin a lo absolutamente justo, haciendo caso omiso de la realidad. Cuando se quiere corregir o mejorar un orden imperfecto valindose de medios ineficaces, surge el desorden. Es preferible, por amor a la justicia, aprobar un orden con grandes flaquezas y manchas -pero orden al fin- que aceptar el desorden. Pero es preciso proclamar postulados para la configuracin del orden humano de la justicia. "Realista -afirma Brunnerlo es tan slo aquel que nunca olvida los fundamentos de la justicia verdadera y conforme con la creacin, ms all de la realidad dada." 292 Sin embargo, todo orden positivo de justicia es un compromiso entre lo absolutamente justo y lo posible. La injusticia incorporada en las instituciones sociales no se puede barrer eficazmente por la voluntad justa del individuo. Se necesita la cooperacin de muchos y e! con-
" uu; p. 124.

m bid.,
"" /bid., p. 123.
p. 137.
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vencimiento de que las nuevas instituciones funcionen real y efectivamente. Los hombres que se consagran a lo verdaderamente justo deben tener fidelidad al ideal, conocimiento de la circunstancia y espritu de adaptacin. La realizacin ms pequea de lo justo vale ms que el programa ms grande pero no realizable. Cada realizacin, por pequea que sea, insta a nuevas realizaciones que nos van aproximando ms y ms a la justicia absoluta. He aqu el aspecto de la justicia dinmica. Cuando la justicia ha sido ya cumplida, comienza el autntico regalo del amor. Aunque la justicia sea siempre supuesto del amor, el amor no puede atropellar a la justicia ni dar menos que ella.
SO. LA
CONSTRUCCIN JUSTA DE lAS INSTITUCIONES
En la segunda parte de su obra La Justicia-Doctrina de las Leyes Fundamentales del Orden Social: Emil Brunner emprende un ensayo de aplicacin de los principios de la justicia en el campo de la ordenacin justa de la familia, de la economa, del Estado, de las relaciones sociales e internacionales. Se trata de llegar -sin pretensiones de infalibilidad- a consecuencias prcticas particulares para un orden social justo. Los hechos son mltiples y equvocos. Ante la monstruosa realidad del Estado totalitario, desligado de toda ley, aflora la idea de un orden justo y un orden injusto de las instituciones. La llamada de Dios se dirige al individuo, porque slo l puede orle, tiene conciencia y es responsable. Pero el individuo est abocado a la comunidad. Por de pronto, a la comunidad originaria que es la familia: unin suprema, comprensiva, que abarca todas las formas primarias de sociedad. Hay toda una serie de necesidades pre-estatales, como hay tambin un Derecho pre-estatal. Todo ello radica en la naturaleza de las cosas. Al Estado totalitario se opone el cuadro federativo de la estructura de las instituciones. El Estado totalitario se va gestando ante el fracaso del individuo, de las familias, de las pequeas comunidades. Paulatinamente el Estado se convierte en el hacedor de todo. El volumen de cosas que hace se incrementa junto con la coercin. La Unin Sovitica (1917), el fascismo italiano (1922) y el nacional socialismo alemn (1933) surgen, precisamente, en ese clima. El Derecho estatal debe reconocer y proteger los derechos preestatales. De otro modo no sera justo. La comunidad sexual debe ser exclusiva y vitalicia. Todo lo dems es unin sexual sub-personal. Los cnyuges tienen derechos recpro-
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cos y no pueden dar a un tercero lo que pertenece tan slo al esposo o a la esposa. "La insolubilidad y exclusividad del matrimonio es la ley del orden, la estructura divina y sagrada." Sin embargo, Brunner piensa -sin mucha congruencia- que el legislador estatal tendr que admitir el divorcio como una posibilidad, "por causa de la dureza de los corazones". Claro que habra que limitarlo al mnimo inevitable. Por otra parte, si se toma como base el Derecho del hijo al padre y a la madre, se concluye en la injusticia del divorcio. La dignidad del hijo es igual a la dignidad del padre y de la madre. La fatiga penosa del trabajo -;-y no el trabajo mismo- representa una maldicin. Del hecho que no exista libertad sin propiedad, se deriva el Derecho natural de propiedad privada. Lo ms natural es adquirir la propiedad por el trabajo. No obstante, la propiedad heredada tiene su justicia y su fundamento en la solidaridad familiar. El impuesto graduado sobre las herencias para parientes remotos otorga al Estado un co-Derecho. Tratndose de "la distribucin justa de la riqueza", Brunner piensa en trminos de equilibrio, compensacin, proporcin, ms que de igualdad aritmtica. Los que amasan grandes fortunas no lo llegan a lograr slo por ahorro y espritu emprendedor, sino tambin por avaricia, por falta de escrpulos, por brutalidad en la persecucin de los fines econmicos. No se niega que la formacin de capitales sea necesaria, si no queremos que la economa se estanque, pero las propiedades desmesuradas de un individuo entraan un peligro para el pueblo, para la libertad y la igualdad jurdica de los dems. Porque el rico sea rico no debiera tener el Derecho a convertirse en ms rico, sin trabajo alguno, con slo cobrar cupones, intereses, dividendos. Brunner distingue entre el ingreso del empresario y el inters del capital. Quien ahorra -privndose de muchos placeres- tiene Derecho a percibir los intereses de sus ahorros. Lo injusto no es el rdito, sino la desproporcin entre el rdito y los salarios. Qu servicio presta el prestamista a la economa social? No cabe contestar a priori. Cuando decimos que los precios deben ser justos, queremos indicar que no sean precios usurarios ni precios ruinosos. Cuando decimos que los salarios deben ser justos estamos suponiendo que correspondan a las necesidades del trabajador y a su rendimiento o aportacin. Cuando existan dividendos altos y salarios bajos, la sociedad debe ejercer una accin liberadora. El paro o desempleo y el lucro excesivo deben remediarse por la sociedad polticamente organizada. y tambin la justa distribucin del F'lder econmico corre a cargo del Estado. Equidistante del individualismo y del colectivismo, Emil
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Brunner sostiene la necesidad de planificar econmicamente, conservando la libertad del mercado dentro de ciertos lmites. El hombremasa no es producto de la tcnica, ni de la industrializacin, sino de la deshumanizacin de las relaciones entre los hombres. Si no podemos vivir en la insoportable, cruel, confusa anarqua, se impone el orden estatal coercitivo que excluye la violencia recproca de los individuos, que da vigencia general a una misma ley, que reconoce y garantiza los derechos del individuo y de la comunidad, que distribuye correctamen te el poder. Slo as podemos hablar de un Derecho justo, de un poder justo, de una pena justa y de un orden de paz. Para reconocer los justos derechos de los otros Estados, es preciso estar dispuesto a sacrificios nacionales, a considerar la santidad de los tratados, a realizar la justicia internacional. El imperialismo de los grandes y el particularismo nacionalista de los pequeos obstaculizan el orden internacional. La universalidad del espritu se proyecta en la gran cultura. Y esta gran cultura est ms all de las fronteras nacionales. Todos quieren ser tratados de un modo justo, pero no todos tratan con justicia a los dems. Las estructuras ms perfectas no bastan para garantizar una vida verdaderamente humana. La maldad del corazn humano es tan profunda que puede trocar en injusto el ordenamiento ms justo. An as, estamos comprometidos a luchar por un ordenamiento ms justo. La justicia no toca ni afecta la zona ms profunda del hombre, se refiere a la persona dentro de la institucin, a la persona en sus relaciones sociales. Concluyamos con estas valiosas, inolvidables palabras de Emil Brunner: "Ms grande y alto que la justicia es el amor, aquel amor que Dios mismo es. Ahora bien, se puede' ensear y aprender la justicia, pero no el amor. El amor puede ser slo regalado por aqul que es la fuente misma de todo amor. Cuando esto sucede, entonces se ha hecho por la justicia lo mejor y ms alto que pueda hacerse; pues cuando hay amor, entonces mana tambin la fuente de la voluntad justa. El amor se anticipa siempre una legua a la justicia." '" El amor es siempre justo, pero la justicia no es todava, por s misma, amor. Hay que abrir la fuente del amor para que brote la justicia en el mundo de los ordenamientos y de las instituciones.
,'" Ibid., p. 324.
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81. LA REAUDAD JURDICA FUNDAMENTAL EN LEGAZ y LACAMBRA
Uno de los puestos ms seeros en el mbito de la Filosofa jurdica espaola y universal lo ocupa, sin duda, el Prof. Dr. Luis Legaz y Lacambra. El ltimo Congreso Mundial de FilosofaJurdica y Social (Madrid, 1973) le honr con la presidencia. Ha sido catedrtico y rector de la Universidad de Santiago de Compostela y ejerci la docencia y la investigacin en la Universidad Complutence de Madrid. Realiz estudios de post-grado en Alemania y tuvo el privilegio de escuchar las lecciones de Hans Kelsen y de Giorgio del Vecchio. Admirador y crtico de su maestro Kelsen, ha sabido recoger los elementos positivos de la teora pura del Derecho -sendo clasicista, afn de claridad, construccin racional- sin caer en la va muerta del formalismo y del positivismo jurdicos. El ilustre iusfilsofo portugus Luis Cabral de Moneada, encomia lcidamente las aportaciones del ex rector de la Universidad de Santiago de Compostela, apuntando que "al lado de su tomismo modernizado y apoyado en serias reflexiones de ontologa crtica hartmaniana, y al lado de su semikelsenianismo restringido a la dimensin jurdica del Derecho ha elaborado, como una nota fundamental particularmente vida de su alma, un grito de existencialismo o de Filosofa existencial... En todos los trabajos de Legaz y Lacambra hay el mismo espritu de larga comprensin y de profunda penetracin; la misma facultad eminente de percibir, separando por el anlisis, y de comprender, uniendo por la sntesis; de saber disecar y construir, simpatizar y criticar; de discurrir e incluir; el mismo punto humanista y cristiano por los valores eternos de la persona humana, asociado a una no menos noble aspiracin de universalismo ontolgico y tico que los supera; la misma ansia de realidad y de eticidad... ". No se poda decir ms y mejor sobre la obra de este pensador egregio que nos honra, por igual, a todos los pueblos de habla espaola. Desde 1932 hasta nuestros das, el profesor Luis Legaz y Lacambra ha publicado libros y artculos en Espaa y en el extranjero. Vayan aqu estos ttulos: En tamo al eterno problema del Derecho natural (1932); Kelsen: Estudio critico de la ~ tema pura del Derecho y del Estado (Bosch, Barcelona, 1933); El Estado de Derecho en la actualidad (1934); Introduccin a la Ciencia del Derecho (Bosch, Barcelona, 1942); Situacin presente de la Filosofia del Derecho en Espaa (Coimbra, 1954); Horiumtes del pensamiento jurdico (Estudios de Filosofa del Derecho, 1974); El Estado de Derecho (Coimbra, 1951); Filosojia giuridica e Diritto Naturale ("Rivista di Scienze Giuridiche", Universit Cattolica del Sacro Cuore, Miln, 1952); Derecho y Libertad
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(Abeledo, Buenos Aires, 1952); Humanismo y Derecho (Foro Gallego, 1952); Diritto Normativo e Normativita Giuridica (Milano, 1953); Filosofia del Derecho (Bosch, Barcelona, 1953); La Obligatoriedadjurdica, ("Anuario de Filosofa del Derecho", tomo 1, 1953); El Problema de la Lgica jurdica en algunas Obras Recientes (Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, 1954); La Lgica comoposibilidad del pensamiento jurdico ("Anuario de Filosofa del Derecho", tomo VI, Madrid 1958); Das Recht als religioser Perspektive, Festgabe fur Erich Vogelin (Bech Mnchen, 1962); Humanismo, Estado y Derecho (Bosch, Barcelona, 1960); La Realidad del Derecho (Publicaciones del Colegio Notarial, Madrid 1962). Y no quiero dejar de mencionar tres importantes conferencias sustentadas en la Universidad Internacional "Menndez Pelayo", de Santander, recogidas en los magnficos volmenes en colaboracin, que ao tras ao publica esta ilustre Universidad de verano. He aqu los ttulos de esas conferencias: El hombre y lo humano en el pensamiento contemporneo (en el volumen El hombre y lo humano en la cultura contempornea, curso 1960); El impacto de la ciencia moderna sobre el pensamiento jurdico (en el volumen Tcnica y cultura actuales, curso 1961); Pesimismo e inseguridad ante el Derecho en la visin orteguiana de la historia (en el volumen Pesimismo y optimismo en la cultura actual; curso 1962). Qu es el Derecho? A Luis Legaz y Lacambra no le basta un concepto formal de lo jurdico. Quiere suministrarnos una definicin ontolgica, existencial. Por eso apunta que el Derecho es "una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor autrquico". Hay un conjunto de fuerzas existenciales, en la sociedad humana, que tienen que ser canalizadas por el Derecho positivo. El sujeto se ve alterado en su vida por criterios de exigibilidad objetivos, impersonales, ntersubjetivos. No se trata, claro est, de meros datos empricos y formales, sino de impulsos dialcticos, de principios vivos. Nunca pierde Legaz las races del Derecho en la realidad personal. Sometido a las variaciones y a las categoras inherentes a la vida humana -religin, moral- el Derecho no se agota en proposiciones normativas. Hay en la misma norma una cara de realidad social y otra cara lgicoconceptual. La valoracin de justicia convierte lo social en jurdico. El punto de vista sobre la justicia se expresa en proposicin normativa y delimita la forma de vida social. "Que el Derecho es forma de vida social -observa Luis Legaz y Lacambra- tiene por de pronto esta significacin ontolgica: que el quehacer humano se desenvuelve en la vida de relacin -en tanto que el hombre acta como personalidad social- necesariamente en forma jurdica. El Derecho es un
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AGUsrN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
hacer social cristalizado en formas relativamente rgidas y estables que resisten la espontaneidad mvil de la vida de cuyo seno proceden y a la que encauzan en determinada direccin. Por eso las 'formas' de la vida social trnanse 'normas' para la vida. En ellas cristaliza la libertad radical de la existencia en su proceso de autoformacin: son como el precipitado objetivo de la libertad creadora en que la existencia consiste, que aspira a duracin y sustantividad. En este sentido, el Derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es a su vez una de las formas de la vida humana; sin el Derecho, la vida social sera impensable." 294 Si los hombres se comportaran siempre bajo el signo del amor y de la caridad, seran innecesarios el Derecho y el Estado. Pero este supuesto estado de perfeccin es simplemente una utopa. Hasta las rdenes religiosas tienen una "regla", es decir, un elemento jurdico. Al afirmar Legaz que el Derecho es forma de vida social, no quiere hacer recaer el acento ni en la "vida humana objetivada" (Recasns) ni en la "vida humana viviente" (Cossio). Lo primero sera cosificar con exceso el Derecho; lo segundo, diluirlo en la interferencia de vidas personales. El Derecho es a la vez vida humana objetivada y objetivante, porque el producto no queda objetivado fuera de la vida del hombre. Como realidades humanas, las normas jurdicas han de justificarse por su referencia a valores. El ser del Derecho es un ser histrico, sometido a las exigencias fundamentales de lo vital, referido a la justificacin del obrar.
82.
TEMAS y SUPUESTOS DE LA FILOSOFA DEL DEREGHO
La Filosofa empieza por no saber si tiene objeto propio, porque se hace cargo de todo, incluyendo su objeto. En este sentido es ciencia sin supuestos, autnoma y pantnoma, constitutivamente inacabada. Es un saber obrar, ms que un obrar: un saber conocer, ms que conocer. "La Filosofa del Derecho -observa Luis Legaz y Lacambra- ha surgido en el pensamiento moderno como un substitutivo de la an tigua jurs naturalis scientia: Los supuestos histrico-conceptuales de que procede son estos tres: la laicizacin del pensamiento jurdico por obra del protestantismo; la consiguiente separacin de los conceptos de Derecho y moral en el pensamiento secularizado del racionalismo; la ontologizacin del Derecho positivo llevada a cabo por la escuela histrica y el positivismo superior." 2.5 La Filosofa
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Luis Legaz y Lacambra, Filosofa del Derecho, Bosch, Barcelona. 1953, p. 185. Lacambra, op. cit., p. 18.
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del Derecho en la Edad Media se hallaba en estrecha conexin con la Teologa. La "mundanizacin" de la ciencia del Derecho es llevada a cabo por el protestantismo. De aqu data la separacin absoluta entre Derecho y Moral. El positivismo se encargar, ms tarde, de afirmar que slo el Derecho positivo tiene entidad ontolgica jurdica. Consiguientemente, slo desde el Derecho positivo se podr edificar una "ciencia". Este error hay que acreditarlo a la escuela histrica. Es indudable que los juristas tienen derecho a filosofar. Lo que resulta inaceptable es la pretensin de "no admitir ms modo lcito de filosofar sobre el Derecho que el de los juristas". La Filosofa no es una simple teora de la ciencia. Claro est que la "toma de posicin" ante la realidad que supone la Filosofa, implica la "toma de posesin" que adopta la ciencia. Pero "la Filosofa del Derecho -advierte Luis Legaz y Lacambra- trasciende el mbito de la ciencia jurdica y de los problemas propios de sta para hacerse cargo de los que el hombre como tal plantea por el hecho de que es un ser que .vive en el Derecho y que su conciencia jurdica mantiene una inagotable aspiracin hacia lo justo." 296 El grandioso intento de construir una "ciencia" del Derecho, fuera del mbito de la experiencia jurdica, representado por el Derecho natural racionalista del siglo XVIII, result fallido. Igualmente frustrado result el propsito de "ontologizar" el Derecho positivo para construir sobre la base de l la nica ciencia posible del Derecho, realizado por la escuela histrica. El Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual-histrico. Legaz no quiere quedarse -he ah su mritol-s- en el valor como substancia ideal de lo jurdico, pero tampoco acepta arrojar el Derecho a la esfera del mundo sensible: psicologismo jurdico o sociologismo. La jurisprudencia empieza cuando se descubre la peculiaridad del Derecho como objetivo del mundo cultural-espiritual-histrico. La antigua concepcin de un ser unitario construido por nosotros sobre un tipo nico y particular de los datos de nuestra experiencia, ha sido sustituida por una concepcin "pluralista" del ser, en armona con los mltiples datos y secretos vivenciales. La nueva ontologa se preocupa, siguiendo una va inductiva, por determinar la estructura ntica de todas las esferas, capas y regiones de lo real. Para que haya una experiencia jurdica positiva se requiere -de acuerdo con las "invesgaciones lgicas" de Edmundo Husserl- un signo sensible (texto legal), un signo significativo (expresin que diga algo), un objeto mentado en la significacin (compra-venta, patria potestad,
'" nu, p. 32.
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propiedad, etc.); verificacin del objeto en la intuicin (conducta existencial). El objeto de la ciencia jurdica es la regulacin de la conducta debida, prohibida o lcita. Pero la proposicin normativa es forma de vida social. En cuanto es vida, es libertad; en cuanto es social, es normatividad. Vida social significa creacin libre de regularidades normativas. Muy prximo a Recasns Siches, aunque independiente en su lnea personal, Legaz y Lacambra sabe -y lo dice siempre- que el Derecho es una realidad humana. En consecuencia, no puede ni quiere convertir la Filosofa del Derecho en teora de la ciencia jurdica. "Para nosotros -advierte Legaz- la teora de los conceptos jurdicos fundamentales, como Lgica jurdica, no es la Filosofa del Derecho, como no es tampoco la verdadera ciencia jurdica, sino teora de sta y, en cuanto tal, un captulo de la Filosofa del Derecho." 297 Hay un sistema de conceptos fundamentales del Derecho -norma, institucin, situacin, relacin, facultad, deber, coaccin, sancin, prestacin, persona, etc.- que constituye la trama conceptual (categoras gnoseolgicas) a travs de la cual puede ser cientficamente conocido el Derecho positivo. Este conocimiento cientfico-jurdico prescinde de la plenitud ontolgica del Derecho; "porque no se ve ni la vida social de la que es forma, ni la justicia de que est transido, ni la libertad que es su savia; slo permanece el esquema lgico y.abstracto, la forma pura sin contenido y sin races, ajena a la vida y a la libertad." 298 Pocas veces se habr expresado, en forma ms grfica y vigorosa, la insuficiencia del logicismo! Es legtimo prescindir, en cuanto recortar, siempre que no se pretenda negar la validez del conocimiento del ser recortado. La ciencia jurdica tiene una triple misin: 1) interpretar el contenido de un ordenamiento jurdico dado; 2) construir con autenticidad los casos de la vida jurdica que no estn claramente previstos en la norma; 3) sistematizar a travs de la variedad vivencial y valorativa. Al arribar a la construccin jurdica -momento central de la actividad ciemfica- se advierte "una realidad que es teleolgica y est transida de valores". Cmo soslayar la finalidad prctica de contribuir al imperio de la justicia? Hay en Legaz como un retorno a la sabidura romana del ars aequi el boni. La Jurisprudencia conoce la realidad jurdica en su verdad, recurriendo al acto gnoseolgico de la comprensin, al sistema intersubjetivo. Sin dejar de ser ciencia, contribuye a actualizar una idea de justicia.
,,, tu,
p. 72.
"" Ibid., p. 73.
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El tratado de Filosofia del Derecho de Luis Legaz y Lacambra est dividido en dos partes -La Ciencia Jurdica y La Estructura del Derecha-- y en diez captulos: 1) La Filosofia del Derecho como Filosofia; 2) La Filosofia del Derecho como teora de la ciencia; 3) Conceptos del Derecho y Teora de la norma jurdica; 4) El Derecho y los otros rdenes normativos de la conducta humana; 5) Formas del Derecho; 6) Fuentes del Derecho; 7) Lajusticia, el Orden y la Seguridad jurdica; 8) La Arbitrariedad; 9) El Hombre y su Derecho; 10) Las comunidades jurdicas.
83. UN DERECHO SUPERIOR A TODA LEY ESCRITA
Hay un eje central en tomo al cual gira la especulacin iusfilosfica: un Derecho superior a toda ley escrita con el cual todo Derecho dado en la realidad debe conformarse. En caso de discrepancia, el Derecho natural anula al supuesto "Derecho" positivo. Enraizada en el hondn del alma, la idea de un Derecho superior se funda en la naturaleza del hombre o en la naturaleza de las cosas y est escrita en el corazn humano. Sin embargo, "todo Derecho est destinado, por su propia esencia, a ser Derecho vigente". O, dicho de otro modo: "la exigencia y el destino de la normatividad -escribe Luis Legaz y Lacambra- es encamar en una positvidad't.F" La vigencia es la positividad actual. Un acto de imperio da fuerza jurdica vinculatoria a la norma de Derecho, que debe convertirse en forma de vida social. Pero los distintos sistemas del Derecho positivo no agotan ni pueden agotar el contenido ideal y absoluto de la justicia. Luego entonces, la conciencia individual puede apelar siempre a la superior instancia de un Derecho natural contra los fallos del Derecho positivo. Se dice que el Derecho natural es pura "metafsica", "ideologa", "expresin de intereses" de las clases dominantes. El iusnaturalismo muestra "victoriosamente la inconsistencia de los ataques positivistas, demostrando: que el supuesto dualismo de sistemas es inexistente, puesto que desde el momento que ambos han de coincidir, no prevaleciendo el Derecho positivo injusto contra el Derecho natural, no se presupone la existencia y validez simultnea de dos sistemas contradictorios, sino que a priori se reconoce nicamente la unidad; demostrando, con vlidos argumentos filosficos, la posibilidad de una metafisica y, por tanto, la consistencia objetiva de los valores y las ideas, frente al relativismo o relatividad de los juicios de valor y
'" [bid., p. 291.
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las ideologas, como expresin de intereses." 300 Urge, no obstante, la depuracin del contenido vlido del Derecho natural. Contradice la afirmacin del carcter positivo del Derecho a ese Derecho superior no escrito? Ser el Derecho natural algo de ndole metajurdica o suprajurdica? A diferencia de Giorgio del Vecchio -quien pensaba que el concepto del Derecho no seala la positividad como nota esencial de ste, porque es acto de experiencia-, Luis Legaz y Lacambra sostiene que el "destino de positividad define al Derecho, al modo como al concebido (nasciturus pro [am nato habetur), aun cuando no llegue a nacer, hay que estudiarlo desde el punto de vista de la humanidad y acarrea consecuencias jurdicas el hecho de su concepcin't.P" El Derecho natural exige su aceptacin y aplicacin, lleva consigo una pretensin de positividad. Es el ideal jurdico que aspira a realizarse efectivamente. "No hay Derecho ideal, sino ideal de Derecho. Pero el ideal tiene algo de subjetivo, arbitrario y contingente; el Derecho natural, en cambio, es inmutable y perenne. Trtase de un conjunto de principios jurdicos que todo Derecho debe realizar. Estos principios estn enraizados en el orden natural, ntico y axiolgico del cosmos y anclados en la lex a aeterna, en la inteligencia divina. Y como concrecin de estos principios inmutables, existe un sistema o serie de sistemas de principios racionales (por consiguiente, con una dimensin de contingencia y mutabilidad) que, en parte, estn incorporados a los distintos sistemas de Derecho positivo y, en parte, permanecen al margen de los mismos, como posibilidades a realizar. A unos y otros principios se les puede llamar, si se quiere, 'principios de Derecho natural (primario y secundario)', segn una expresin consagrada por una venerable tradicin. Son principios que, por tener existencia independiente del hecho de su conversin en normas jurdicas exigibles, no son en s mismos el 'Derecho'; pero son la dimensin tica del mismo, la substancia de justicia ijus: quod justum est) que contiene todo Derecho, pero que no siempre se halla adecuadamente realizada, ni se agota en esta realizacin."!102 Gran parte de lo que tradicionalmente se viene considerando como Derecho natural, es sencillamente "moral", O metfora que encubre la apelacin a otro Derecho positivo, o apelacin polmica ex en ta de realidad. Cuando el rgimen estatal no es formalmente un orden jurdico sino un estado de arbitrariedad, es decir, un desorden esencial, est justificado hablar de una reivindicacin de la libertad natural frente al Estado. Los deseo tu, pp. 294-295. se !bid., p. 296. m uu; p. 298.
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rechos fundamentales de la persona no toleran que se les haga depender de su reconocimiento o no reconocimiento por un orden jurdico positivo. "El Derecho natural a la libertad es el Derecho que el hombre tiene a que su libertad sea convertida en un Derecho." 30> El Derecho a la vida, a la integridad personal, a la dignidad, al honor, etc., no es una "concesin caprichosa" del legislador, sin fundamento alguno en la naturaleza humana. Los derechos fundamentales del hombre aluden "necesariamente a su condicin de estructuras de la vida de la persona en su dimensin social". Hay dimensiones de la intimidad de la persona en las que propiamente no tiene cabida el Derecho como realidad social. En estos casos, la expresin "Derecho natural" se utiliza en un sentido meramente analgico. El Derecho de ser reconocido siempre como persona es el Derecho absolutamente fundamental para el hombre. . "Lo que es justo por naturaleza est intrnsecamente destinado a ratificarse por ley o convencin, o sea, a realizarse como Derecho positivo", advierte el ex rector de la Universidad de Santiago de Compostela. La denominacin "Derecho natural" tiene, a ms de una memorable tradicin, una gran fuerza expresiva para sealar el hecho de que la regulacin jurdica depende de la justicia intrnseca, y no slo del arbitrio, de la voluntad caprichosa. La existencia y el contenido del Derecho natural no dependen del querer. La naturaleza del Derecho ha de tener en cuenta -como lo apunt el gran Francisco Surez- la naturaleza del hombre. Como todo lo humano, el Derecho positivo ha de obedecer a una justificacin. Mientras la escuela clsica insertaba el Derecho natural en el plano de las esencias, el racionalismo pretendi insertarlo en el plano de las existencias, al lado del positivismo, como un detallado "cdigo de razn". La experiencia, por supuesto, no confirm jams los desaciertos del iusnaturalisno racionalista. Por eso volvemos hoy nuestra vista al orden ntico, vital y humano que contempl el Derecho natural cristiano. En l, y slo en l, encuentra su justificacin el Derecho positivo. Pero si el Derecho positivo es susceptible de justificarse, es porque posee una insoslayable dimensin tica.
84.
EL PODER HACER Y EL PODER EXIGIR COMO JURIDICIDAD PRIMARIA
Antes de que las normas le impriman su sello, la realidad jurdica es libertad entre convivientes que pueden hacer y que pueden exigir. Esta relacin personal o social requiere una medida objetiva,
"" tu, p. 300.
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una delimitacin de poderes que est dada, primariamente, por la 'justicia": el valor social por antonomasia. La libertad y los poderes de hacer y de exigir son lo "suyo" de cada persona. Hay una medida impersonal, objetiva para las formas de vida social, que no cabe aplicar en las relaciones nter-subjetivas. Luis Legaz y Lacambra, en la ltima frase de su pensamiento jurdico, se pregunta por el ser del Derecho -cuestin metafsica- y por el modo de ser real del Derecho -cuestin ontolgica-. Esto me recuerda el Dasein (ser ah) y el Sosein (ser as) de Nicolai Hartrnann, Y me parece muy provechoso, para la Filosofa jurdica, introducir esta distincin. Cuando preguntamos si "hay" Derecho y qu significa que lo haya, estamos en el mbito metafsico. Contestar que el Derecho es "poder", "vida", "libertad", es responder a la pregunta metafsica. Cuando cuestionamos el modo de ser del Derecho en su dimensin ms concreta y usual, estamos en el nivel ontolgico. Podemos decir que el Derecho es "conjunto de normas", "sistema de comportamientos sociales efectivos", "actividad judicial". En este caso estamos situados en el campo ontolgico. La pregunta metafsica corresponde al filsofo del Derecho; la pregunta ontolgica atae al 'jurista cientfico". Trtase de acentos, de preponderancias. Por eso no debe ser agudizada la diferencia. "La Filosofa del Derecho -podra decir Legaz y Lacambraes una teora general del Derecho profesada por los filsofos, as como la teora general del Derecho es una Filosofa del Derecho cultivada por los juristas." En la ltima versin del pensamiento filcsfico-jurdico de Luis Legaz y Lacambra, que le fue dable conocer a Luis Recasns Siches en pginas inditas, habla el ex rector de la Universidad de Santiago de Compostela de que el Derecho "es" y "acontece". Porque es, tiene realidad. Porque acontece, es fenmeno susceptible de ciencia. El acontecer humano del Derecho es "histrico". Hasta el Derecho natural ha nacido en el hombre y se realiza perfectamente en la convivencia. El historicismo y el positivismo alteraron y exageraron los trminos del problema, circunscribiendo la realidad jurdica al Derecho positivo. Se piensa errneamente que el Derecho acontece slo como conjunto de normas impuestas por la coaccin estatal. La realidad jurdica no queda agotada por el procedimiento de segregacin cientfica particular. El Derecho, en sentido ordinario, no es norma sino poder o autorizacin. Mientras las normas hablaban de utire, el Derecho ("usar un Derecho"), el poder o autorizacin es el jus que no hace dao al emplearse. Hay un engarce armnico entre el sentido subjetivo y el sentido objetivo del Derecho en una misma realidad jurdica que presenta dos aspectos fundamentales. Nos encontramos
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con el hecho inexorable de que "hay Derecho como libertad, poder, facultad. Contra el positivismo de Kelsen -que pretende eliminar el Derecho natural del mbito jurdico--, Legaz y Lacambra sostiene -si hemos de creer a Recasns Siches- que "la verdad es que hay el Derecho en ese sentido; y si en ese sentido el Derecho es Derecho natural, el Derecho natural est inscrito tambin en el mbito de la realidad jurdica, de lo que hay como Derecho. Y si el Derecho, en general, consiste antes en el poder hacer que es la norma, no habra ninguna paradoja en afirmar que el Derecho es primariamente Derecho natural que se positiviza y que el Derecho natural es la forma radical de la realidad jurdica". Basndose en la dura crtica del egregio filsofo espaol Amor Ruibal a la versin normativista de la ley, Legaz y Lacambra asegura que la ley eterna es un trasunto del idealismo platnico en la esfera ticojurdica. Pero en realidad, nuestra . mente -mera construccin- proyecta sobre la Divinidad una supuesta ley eterna (inmutable, necesaria, universal). Dios es razn y norma de toda justicia. El principio de no contradiccin es moderador universal del concepto de ser y de la realidad moral. Fuera de lo irrealizable e ininteligible porque atente contra ese principio, "todo lo dems cae dentro de la libre ordenacin de Dios, sin otros tipos ideales de moraldad que los consiguientes a los planos y rdenes de seres por El establecidos, y como tales, contingentes y mudables. Prximo a Hartmann, aunque con base testa, Ruibal apunta un orden que aparece en la constitucin fsica y externa de un mundo. La "ley natural" es un "lenguaje cifrado" en la "naturaleza de las cosas", de acuerdo con nuestra previa seleccin axiolgica. La idea abstracta se subordina a la forma concreta que reviste la cosa. Y la cosa -no hay que olvidarlo-- expresa valores dados. El Derecho no consiste primariamente en riormatividades sino en personas convivientes que afirman su poder ser y su poder hacer. La justicia vendr a coordinar, integrar o subordinar las esferas de libertades, los "suyos" de cada cual. Las normas siempre vienen a posteriori, para formular, precisar los poderes socialmente vigentes. En este sentido, hay Derecho natural porque hay derechos naturales. Para ser y para subsistir requerimos de nuestra dimensin jurdica. No lo dice as Legaz, pero creo estar prximo a su pensamiento. La realidad radical del Derecho est en la facultad que a la persona pertenece de modo esencial. Por eso podemos actuar externamente con pretensin de eficacia social, de forma imperativo-atributiva. Decir persona es decir relacin. Slo que hay relaciones, en el mbito colectivo, de "personas impersonalizadas". Permtaseme observar que esta impersonalizacin -una manera de hablar- nunca es total. Lo que importa en este tipo de relacio-
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nes es la regulacin de "forzosidades" y de facultades. La juridicidad es inherente a la relacin socia!. Pero la realidad de esta juridicidad estriba en la libertad y en los poderes de hacer y exigir, dentro de las justas estructuras relacionales.
85.
EL HOMBRE Y LO HUMANO EN EL PENSAMIENTO POLTICO CONTEMPORNEO
La especulacin filosfico-poltica actual tiene, en el humanismo, uno de los temas centrales. Histricamente, el humanismo ha mostrado una evidente insolidaridad con lo divino. Para los eruditos renacentistas resultaban ms interesantes los tipos de hombre que las vidas paralelas de Plutarco, que los grandes santos del ao cristiano. Renovse el relativismo de Protgoras: el hombre es la medida de todas las cosas. Y surgi el humanismo del orgullo -hombres pretenddamente superiores se convierten en medidas de lo bueno o de lo malo-- y el humanismo materialista -la moral es slo un arma en la lucha de clases-o El bien y la verdad se reducen a' la categora de apetitos, desaparecen los valores, no hay medidas superiores. Ante esta situacin, Maeztu proclamaba el humilde reconocimiento de la "primaca de las cosas", del servicio del hombre a los valores absolutos. Y Heidegger sostena la conveniencia de renunciar a la palabra "humanismo", para pensar la humanidad del hombre desde la proximidad del ser. Porque el hombre es Hirt des Seins (pastor del ser) "y lo que hay que poner en juego no es una abstracta esencia humana, sino el ser histrico del hombre, en cuanto proviene de la verdad del ser". Tras de haber trazado los grandes hitos del humanismo moderno, Luis Legaz y Lacambra afirma -simplificando ex profeso-s- que "el humanismo, en cuanto basado en una metafsica personalista, es vlido en el plano del pensamiento social (jurdico y poltico), pero no en el plano tico. En cambio, la concepcin transpersonalista -que se opone a la afirmacin egosta del yo y piensa que la personalizacin implica la entrega y el servicio a valores transpersonales-, tiene validez en cuanto teora tica, pero no tiene el mismo valor de evidencia en el plano de la doctrina poltica, como categora para la vida social"."" La vida social tiene su raz en la vida personal, pero sin mengua de que la vida social y poltica posee propia estructura y relativa auto504 Luis Lcgaz y Lacambra, "El hombre y lo humano en el pensamiento polruco contemporneo", en el volumen El hombre y lo humano en la cultura contempornea, Universidad internacional Menndez y Pelayc, Santander, Curso 1960. publicado en Madrid, 1961, p. 291.
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noma. "El personalismo incide en el error de situar la persona ms all de toda idea del bien comn, utilizando inadecuadamente un texto de Santo Toms que in compatibiliza las nociones de 'persona' y 'parte', y en cambio corre el riesgo de que el 'individuo' quede sometido, quiz demasiado incondicionalmente, a las exigencias de un bien comn que podra ser entendido al modo colectivista." sos La disyuntiva: tcnica o 'humanismo, es un falso dilema, De lo que se trata es de salvar el humanismo de la tcnica, Lo que pierde al hombre no es la tcnica misma, sino una tcnica al servicio de fines que constituyen una negacin directa del humanismo. Tampoco la poltica y el Estado representan de suyo una situacin de alineacin para el hombre, Constituyen, eso s, una "alteracin" del modo de ser humano. Por eso, "el personalismo y el humanismo cristiano mantienen una fuerte resistencia contra la politizacin total, y esta resistencia es una de las formas y garantas de la libertad personal't.P" No es posible escapar a la politizacin. Ms an, la obligacin poltica es obligacin moral. Debemos tratar de perfeccionar el orden de la convivencia. Lo que no resulta legtimo es "disolverse como persona en la dimensin de politicidad" (locus cit.). El hombre que demanda seguridad es un hombre que se politiza. Pero la politizacin total equivale al totalitarismo. Y de lo que se trata es de realizar la justicia en la presente situacin social, de salvar las posibilidades de un libre desenvolvimiento de la personalidad individual, sin caer en un rgimen totalitario. Lo que importa es que haya "personas" y no slo "gente". El Derecho no debe transgredir la intimidad personal. Por eso el comunismo resulta monstruoso cuando "recurre al lavado de cerebros, a la narcoexploracin, para obtener confesiones de culpabilidad que efectivamente se hacen, ante el 'pueblo' o el 'partido', y no como consecuencia de la tortura fsica, sino por una verdadera alteracin de la personalidad ntima, por una radical violacin del Derecho a la intimidad'V'" Humanista de la mejor cepa, Luis Legaz y Lacambra afirma vigorosamente que "el hombre y lo humano son finalidades esenciales de la poltica" y que "el Estado tiene ante s la egregia posibilidad de ser el rgano de realizacin de la verdadera esencia del hombre"."'" Con los pies bien puestos en la circunstancia actual, el actual catedrtico de la Universidad de Madrid pide que se d al hombre lo que por justicia le corresponde y que se salven los valores humanos, dentro de tos cuales ocupa la libertad un puesto fundamental.
~5
Lacambra,
soe
'''' tu, p. 297. "" [bid., p. 302.
tu. p. 300.
op. cit., p. 294.
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xcusr BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
Yo tuve la satisfaccin de participar como conferencista husped en el mismo curso 1960, que organiz la Universidad Internacional Menndez Pelayo, de Santander, con una disertacin intitulada: Hacia una Filosofa integral del hombre, que consta en el mismo volumen "El hombre y lo humano en la cultura contempornea", que incluye la conferencia de Legaz y Lacambra: El hombre y lo humano en el pensamiento poltico contemporneo. Y me complace recordar que en aquella conferencia que pronunci ante un selecto e internacional pblico, en 1960, sostuve el esencial axiotropismo del hombre, su libertad ontolgica y su textura tica dentro de un programa de salvacin. Siempre que el hombre se comporta como hombre, esto es, inteligente y libremente, se afana por salvarse en la inmortalidad personal, en su descendencia o en la memoria de las generaciones sucesivas. La estructura escatolgica del ser humano est anclada en su misma realidad de hombre. Me parece que la poltica, la buena poltica que no desconoce los datos ontolgicos fundamentales del ser humano, slo puede edificarse sobre la base de una Filosofa integral del hombre. Porque conozco el pensamiento de Luis Legaz y Lacambra abrigo la esperanza de que comparta plenamente conmigo esta base de sustentacin.
86.
EL IMPACfO DE LA CIENCIA MODERNA SOBRE EL PENSAMIENTO JuRDICO
Cada poca imprime a sus creaciones jurdicas -como a sus creaciones artsticas y literarias- un estilo particular. La msica pura de Debussy, la poesa pura de Juan Ramn Jimnez o de Mallarm y la teora pura del Derecho de Hans Kelsen se corresponden. Puede hablarse de un estilo "barroco" en Filosofa y en Derecho. No obstante, hay tendencias estilsticas del pensamiento jurdico que no proceden del arte o la literatura, sino de pensar los problemas fundamentales del universo y de situarse ante ellos. Y hasta podra decirse que este estilo irradia alguna influencia sobre las restantes manifestaciones de la cultura, incluidas las artsticas y literarias. Cabe distinguir, jurdicamente, los estilos logicista, sociolgico, moralizante y cienticista. El Dr. Legaz y Lacambra ha disertado, en la Universidad Internacional Menndez Pelayo, de Santander (curso 1961), en torno al impacto que la ciencia moderna ejerce sobre el pensamiento jurdico. Desde el Renacimiento hasta nuestros das no han faltado humanistas que han sentido una especial aversin hacia la ciencia del Derecho. El satrico y gil fiscal prusiano Julio von Kirchmann cre
una especie de complejo de inferioridad de los juristas, con aquella clebre conferencia: La falta de valor cientfico de la jurisprudencia, que anteriormente hemos tenido la oportunidad de analizar y rebatir. El Derecho es inestable, huidizo. Los errores del legislador repercuten en e! objeto de la jurisprudencia. Adems, los juristas trabajan con lo fragmentario, confuso, hueco, equvoco, contradictorio. "Tres palabras del legislador convierten en basura toda una biblioteca jurdica." Slo cabe una democratizacin radical del Derecho, en abierta y decid ida conexin con la poltica. La escuela de Upsala -Lundstedt, Ross, Olivecrona- emprende una despiadada crtica contra la supersticin y la irrealidad de la actual ciencia jurdica que confunde la causa con el efecto. No existen "normas" jurdicas, sino aspiraciones y relaciones econmicas y sociales dentro de la maquinaria social. La jurisprudencia debe fundarse en la experiencia. Es preciso analizar las realidades que se encuentran tras toda esa palabrera normativa. Lo que importa es reconocer la realidad fsica y psquica del hombre en una sociedad determinada, sus aspiraciones reales y los medios de realizarlas. No hay "validez" del Derecho, sino pura "efectividad". Las acciones del juez son respuestas predecibles. El Derecho es la fuerza organizada, maquinaria legal. El positivismo lgico pretende reducir toda la realidad pensable y expresable a lo que puede decirse en e! lenguaje cientfico de la fsica. La escuela escandinava y la escuela norteamericana conciben el Derecho como creacin judicial. "La consecuencia -observa Legaz y Lacambra- es que la ciencia jurdica se disuelve en una jurisprudencia sociolgica y sta en una psicologa jurdica emprica. Con lo cual se ha abandonado ya por entero el campo de la verdadera ciencia del Derecho para sustituirla por una ciencia natural de los fenmenos jurdicos." 309 Las posibilidades que ofrece la logstica moderna han hecho concebir la falsa esperanza de construir una ciencia jurdica exacta. Se suprime la diferencia entre ley natural y ley jurdica. Se cambia la idea de coaccin por la de necesidad social. Se recogen los trozos de realidad que la historia ofrece y se desarrolla el sistema de las posibilidades jurdicas. Lois Estvez considera preciso establecer los principios cientficos rigurosos en que debe fundarse la poltica del Derecho, como ciencia del "Derecho justo" que debe dar paz a los hombres. Menester es proceder a una simplificacin sistemtica y a una depuracin crtica de! Derecho vigente. Carlos Snchez del Ro
:$09 Luis Legaz y Lacambra, El impacto -de la ciencia moderna sobre el pensamiento jurdico, en el volumen Tcnica y cuuum actuaks, Universidad Internacional Menndez Pelaya de Santander. publicado en Madrid, 1962, p. 235.
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nos insta a reconocer que lo humanstico es parte de lo csmico para encontrar los principios prcticos de universal aceptacin. Lo jurdico, lo poltico y lo econmico, entidades inseparables, integran una dinmica comn, con la natural preponderancia de lo econmico. Consiguientemente, se requiere una metodologa naturalstica adecuada a la complicada trama de sucesos. Para alcanzar la seguridad y la pacificacin, "el jurista futuro, a gusto o disgusto, tendr que moverse muy firmemente en los hermosos valles de la logstica, de la sociologa y del clculo estadstico, a travs de ese gran complejo realista que hoy denominamos neopositivismo lgico"."o Estos cienticistas de nuevo cuo -terribles simplificadores!- consideran que el pensamiento jurdico est tarado por el lastre del indeterminismo. La posicin de Luis Legaz y Lacambra es clara y sensata. El "impacto" de la ciencia moderna terminar por ser definitivo sobre el pensamiento jurdico. El problema estriba en saber "si el fruto de ese impacto ser una renovacin superadora de la ciencia jurdica en cuanto tal o una destruccin de la misma y al mismo tiempo un aniquilamiento de los valores a los que tradicionalmente se ha sentido vinculada't.!" Imbuido por el espritu tcnico, el jurista actual corre el riesgo de que el pensamiento jurdico sea totalmente desplazado por las categoras del pensamiento tcnico desde el cual quiere edificar una nueva ciencia del Derecho. Solo que cabe preguntarse si esta pretendida ciencia jurdica no ir a convertirse en una tecnologa social. En buena hora que haya tcnica jurdica, pero sin olvidar que "una tecnologa es algo neutro ante valores y slo tiene en cuenta el aspecto funcional de una maquinaria al servicio de fines decididos por otros hombresr.!" Es el hombre mismo quien est en juego. No es criticable el afn de renovar la ciencia jurdica desde el nivel cientfico contemporneo, siempre que el estilo cienticista no deshumanice el Derecho. Porque en ltima instancia es en el noble mbito de las "ciencias morales y polticas" -y no en el de la tcnica- donde se inserta el Derecho.
87.
fuNDAMENTO OBJETIVO Y RACIONAL DEL DERECHO
Cabe fundamentar cientficamente la teora jurdica al margen de todo Derecho positivo? El iusfilsofo rumano Mircea Djuvara ha trazado nuevos caminos al Derecho natural en su monografia Droit 510 Lacambra, op. cit., p. 240.
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p. 242. lbid., p. 243.
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rationnel et droit positif, contenida en el volumen Recueil d 'Etudes sur les Sources d Droit, en l'honneur de Francois Gny.3J3 Qu elementos esencia-
les estn entraados en el Derecho positivo? Mircea Djuvara apunta que todo Derecho reconoce y expresa un conjunto de pensamientos y principios en tomo a la justicia. Hagamos caso omiso de la justicia y no encontraremos con un puado de mandatos arbitrarios impuestos por los detentadores del poder. Los que afirman que slo existe el Derecho positivo, confunden el Derecho con la arbitrariedad o con la fuerza. Derecho y poder son cosas diversas. El Derecho posee una fuerza o autoridad ms alta, porque es de orden moral. En todos los pases y en todos los tiempos, los hombres se han preguntado sobre la justicia o injusticia del orden vigente. Todo juicio jurdico puede ser examinado desde un punto de vista lgico o desde un ngulo psicolgico. Al juzgar una accin como' acto racional, no slo seguimos pautas lgicas, sino que nos referimos a hechos reales de experiencia, con valor objetivo. No se trata de sentimientos y opiniones caprichosas, sino de verdades correctamente enunciadas. Y aun en los juicios jurdicos falsos hay una pretensin de validez. Porque al lado de los juicios enunciativos -proposiciones matemticas o fsicas- existen los juicios de valor que no indican lo que es, sino lo que debe ser. Dentro de esta ltima categora estn contenidos los juicios de justicia. Inspirado en la filosofa kantiana, Djuvara separa abismalmente el ser del deber ser. Le parece "lgicamente imposible inferir lo que es, de lo que debe ser; o lo que debe ser, de lo que es: las normas jurdicas, por tanto, deben ser violables, pues no pueden tener la pretensin de establecer hechos, es decir, si habrn o no de ser violadas; de manera semejante, las leyes cientficas exactas afirman lo que es, mas no podran en ltimo anlisis enunciar categricamente lo que debe ser, a la manera de una norma prctica" .'14 La observacin comprueba que existe un determinado proceder y que ese proceder es justo o injusto. "Frente a una situacin social concreta, conocida en todos sus pormenores, la apreciacin jurdica racional de un determinado acto no debe variar, a riesgo de caer en el error; y es en este sentido ~apunta Djuvara- en el que declaramos que aqulla tiene un carcter racional, y, por ende, objetivo, universal y necesario." '" Djuvara considera -porque no parece conocer a fondo la escuela iusfilosfica espaola de los siglos de oroque el iusnaturalismo no se percat de que el elemento
31~ Mircea Djuvara, Drot rationnel el droit positif, en el volumen Recueil d'Etudes sur ks Sources du Drot, en l'onneur de Fmncois Giny, 1, pp. 245-277. '14' Mircca Djuvara, op. cu., pf 250. ,1:; Ibd., p'. 253.
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material est sujeto a un devenir continuo. Los juicios jurdicos axiolgicos examinan y aprecian casos concretos. Pero estos juicios -verdaderas normas individuales- no impiden la existencia de normas generales. Ms an, estas ltimas slo cobran sentido en vista de su aplicacin a casas concretos. Cmo se formulan las normas? Mircea Djuvara piensa que por induccin incompleta (tipo baconiano). La generalizacin jurdica es equiparable, en materia de certeza, a la generalizacin que se realiza en el mbito de las ciencias exactas. Siempre que 'el juicio especial fundante sea correcto y que las circunstancias fcticas se repitan del mismo modo, la generalizacin jurdica es vlida. Todo juicio jurdico tiene un elemento material (hecho o acto) y un elemento formal (deberes y derechos). "El acto por el cual se atribuye a las acciones de las personas la calidad de justas o injustas, fuera de toda referencia a un Derecho positivo, existe pues como hecho innegable; tiene un valor normativo; es racional, como cualquier acto lgico de conocimiento que se impone a todo espritu capaz de comprenderlo; es susceptible de ser generalizado de manera inmediata y necesaria; vara, por ltimo, en lo que respecta a su contenido; con las distintas sociedades y con cada una de las etapas de la evolucin de stas. Las verdades as afirmadas son sin gnero de duda datos jurdicos y, por tanto, constituyen, necesariamente, el objeto de la ciencia del Derecho. Siendo afirmaciones racionales, verdades autnticas -advierte el jurista rumano--, pueden ser puestas en relacin unas con otras, por medio del razonamiento, y construir un sistema de normas jurdicas racionales." '16 Cuando se dice que el Derecho positivo se basa en el principio de autoridad, se ignora que el principio de autoridad mismo implica necesariamente la idea de justicia. Si el legislador no se propone la realizacin de la justicia, incumple su misin esencial. Y si deliberadamente comete injusticia su actividad no es Derecho genuino, sino mera manifestacin de fuerza. Las reglas de conducta de todo orden positivo, pretenden ser justas. Sin .este elemento formal, no hay Derecho vigente. El Derecho real puede ser, en ocasiones, diverso al Derecho legislado, pero descansa, tambin, en. juicios racionales de valor. Los jueces mismos aprecian las circunstancias especiales del caso para descubrir en ellas lo que debe ser. A ms de la accin -que obedece a determinadas necesidades y a determinadas mentalidades- se da la apreciacin racional e independiente de justicia. La conciencia jurdica colectiva se forma a travs de una larga serie de apreciaciones jurdicas concretas. El Derecho positivo deriva' de ' los preceptos del legislador, de las sentencias de los jueces, de los
nu lbd: p. 258.
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actos administrativos. La supresin de las fuentes, los cambios jurdicos, ponen de relieve "la realidad profunda oculta bajo su superficie, a saber, el razonamiento jurdico ndcpcndcntc">" Slo porque existe la idea de justicia podemos generalizar, partiendo de los juicios jurdicos individuales. Esto equivale a decir que hay un fundamento axiolgico qperante en la base de toda induccin jurdica. Es falso asegurar que- "el error de la Escuela Clsica iusnaturalista consisti en creer que el 'Derecho natural poda codificarse", como lo asienta Eduardo Carca Mynez, al exponer -en su libro La definicin del Derecho (p. 124)- la teora de Mircea Djuvara sobre el Derecho racional y el Derecho positivo. Ni Santo Toms ni La escuela iusfilosfica espaola de los siglos de oro 318 pretendieron jams elaborar un Cdigo detallado de normas abstractas e inmutables. Se confunde en este caso -lo hemos dicho anteriormente- la Escuela Clsica iusnaturalista con el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. Tampoco podemos aceptar cierto relativismo que campea en la siguiente afirmacin de Eduardo Garda Mynez: "La norma intrnsecamente justa es relativa a la situacin concreta que se resuelve." 319 El relativismo es, en ltima instancia, escepticismo. Y el escepticismo es el suicidio de la Filosofa. En cualquier situacin concreta hay que hacer el bien y evitar el mal, cumplir lo pactado, no enriquecerse injustamente, no ser juez y parte en el mismo proceso, devolver los depsitos, no matar, no robar, no calumniar. .. Estos preceptos supremos, evidentes, justos intrnsecamente no son relativos. Una vez ms, hay que distinguir -como lo hace Surez- entre Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo.
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FILOSOFA JURDICA Y POLTICA DE GAlN y GlJTIRREZ
En el panorama de la Filosofa jurdica y poltica del rea hispnica, destacase, con singular relieve, la personalidad y la obra de Eustaquio Galn y Gutirrez. Ha publicado ms de una quincena de libros -casi siempre sobre la base de cursos universitarios profesados por l- entre los cuales queremos apuntar unos cuantos pero significativos ttulos: Estado, naturaleza y cultura (Madrid, 1946), Concepto y misin de la Filosofa juridica (Madrid, 1947); Teoria del Derecho y del Estado (Valladolid, 1950-1951); Filosofa del Derecho y Derecho natural (Madrid, 1952); Ius Naturae (dos tomos, Madrid, 1961).
lbid., p. 272. Agustn Basave Fernndez del Valle. La escuela usfiosfca espaiola de los siglos de Librera Font, S. A.. 1973. 'llJ Eduardo Carda Mynez, La definicin del derecho, p. 127.
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La Filosofa es, para el Prof. Eustaquio Galn y Gutirrez, una disciplina de la personalidad, un aTS vivendi instalada en el hondn del alma humana. No se puede vivir sin una concepcin del mundo y de la vida. Mi cosmovisin me permite adoptar una cierta actitud ante los acontecimientos. Cierto que toda Filosofa es cosmovisin, pero no toda cosmovisin es Filosofa. La Filosofa no es una simple reaccin del espritu humano ante el fenmeno de la existencia del U niverso y de la propia existencia. Brota desde lo ms profundo y entraable de la personalidad, como actitud primaria y decisiva, aunque condicionada por situaciones concretas: nacimiento, educacin, crculo cultural, raza, circunstancia histrica, temperamento, vocacin en la vida. Siguiendo las huellas de Fichte -slo en este punto- Galn y Gutirrez piensa que la cosmovisin filosfica que se tenga depende de la clase de hombre que se sea. Y estas cosmovisienes, de acuerdo con Dilthey, cabe catalogarlas en tipos bsicos, homogneos, orientados especficamente. Ante un posible naufragio historicista, slo cabe acudir a la inmutable y eterna verdad del Cristianismo, que ejerce una regulacin de tipo negativo sobre los abigarrados y diversos sistemas filosficos. Pero la Filosofa ha sido siempre tambin -y lo sigue siendo- ontologa, ciencia fundamental del ser, de la realidad; autnoma y pantnoma. Sin embargo, a la cosmovisin filosfica le corresponde un rango ms elevado que a la ontologa, porque acomete los ltimos y ms significativos problemas de la existencia y porque nos impulsa a filosofar. La Filosofa del Derecho no es Filosofa aplicada, mera proyeccin de los afanes filosficos sobre el objeto jurdico. La Filosofa del Derecho es Filosofa rigurosa, parte o captulo de la Filosofa general, una de las dos ramas en que se divide la Etica. Podemos considerar al hombre como ser para si (autofin) o como ser social (ser con otros y para otros). La moral propiamente dicha estudia el orden que conviene a la persona (uti singulus) de acuerdo con su naturaleza. El Derecho natural se ocupa del orden que al hombre le conviene como ser social (uti socius), de conformidad con su naturaleza y cognoscible por la sola razn natural. En cuanto contesta a la pregunta de si existe un iustum dado por la naturaleza, pertenece a la Filosofa como ontologa. Hay criterios y principios del obrar, al margen de caprichos y arbitrariedades, porque hay un orden del universo y un orden de nuestra propia vida social. Todo cientfico -y todo hombretiene la conviccin de que hay un orden universal, una legalidad csmica, una regularidad fenomnica. Cuando fracasa alguna hiptesis cientfica, queda inclume la conviccin o confianza en la estabilidad de las leyes naturales. Algo en nosotros depende de esa inexorable
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legalidad natural. Pero adems somos libres moralmente y nos guiamos por una normatividad natural: trasunto de un Dios personal, superior y trascendente sin ser extrao al mundo. Como ciencia fundamental, la Filosofa del Derecho se pregunta qu es el Derecho in genere; qu es la antijuridicidad; qu es el Estado. Porque la Filosofa del Derecho, para Eustaquio Galn y Cutirrez, es teora jurdica fundamental del Derecho y del Estado. Los dos temas primordiales dela Filosofa jurdica son el Derecho natural y la ontologa jurdica. En el primer tema predomina la cosmovisin sin estar ausente la actitud teortica fundamental; y en e! segundo tema sucede precisamente lo inverso. El concepto de naturaleza -rigurosamente metafsico- no es privativo de las ciencias naturales; versa sobre la estructura ntima y sobre la consecuente actuacin de los entes. La sociedad humana posee un orden que no podemos ignorar ni inventar, que descubrimos como orden real, verdadero, histrico en parte. La iuris naturalis scientia postula un ius cosmopoliticum: Hay que ir de la sociologa al Derecho natural y no de! Derecho natural a la sociologa. La concepcin del Derecho natural la hemos heredado de la cultura greco-romana, adaptndola a la concepcin cristiana del mundo y desarrollndola dentro de esta concepcin. "Nosotros concebimos la teora del Derecho y del Estado como una disciplina unitaria, o, por lo menos, susceptible de ser unitariamente tratada por el mismo autor y con arreglo a los mismos criterios metdicos y a iguales directrices espirituales'V'" afirma Eustaquio Galn y Gutirrez. El Estado organiza polticamente la unidad de un pueblo. Lo poltico proviene del pueblo mismo y, en ltima instancia, de la substancia humana que compone el pueblo. Si el portador de la vida poltica es el pueblo, el poder poltico es atributo natural del , pueblo. El despliegue del impulso poltico-social se realiza de acuerdo con un plan u organizacin O ley constitutiva fundamental de la vida poltica. "El Estado existe para completar y organizar eficazmente las tendencias del hombre a la vida social, y, por lo mismo, tambin para corregir los efectos y, en lo posible, remediar las causas de la conducta antisocial del ser humano." '" Dicho de otro modo: el Estado existe porque el hombre es bueno -inclinado a la sociabilidad y a la cooperacin- y porque el hombre es malo o no perfectamente bueno -proclividad al mal, principio de corrupcin del propio ser-o Corresponde al Estado promover e! bien comn, fomentar el intento espontneo de sociabilidad poltica, cohibir los conatos de antisociabilidad. Vayan aqu estos prrafos cargados de fuerza expre.'1.."0 Eustaquio Galn y Gutirrez, Tema Delderecho y del listado, Valladolid, 1950-1951, p. 4. m Galn, op. ct., p. 273.
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siva, de vitalidad que no pierde la lucidez: "Sobre la organizacin estatal como magnum artificium; como machina machinarum, como instrumento de la vida poltica de un pueblo, actan los impulsos, los sentimientos de los hombres que componen el pueblo, lo mismo que, sobre el teclado del clavicordio, actan el temperamento y los sentimientos artsticos del msico, haciendo vibrar sus cuerdas con ms o menos pasin, tempestuosa o dulcemente, con armona mejor o peor. Pero con la diferencia de que los registros del aparato de la organizacin estatal, presionan, de preferencia, no los sentimientos ms delicados, sino los impulsos ms fuertes y ms elementales de la naturaleza hurnana, el afn de podero, el egosmo, la pasin de mando, el rencor e incluso el odio, y de que sus efectos resultan -sobre todo merced a los nuevos recursos de dominio fsico y psquico con que cuenta la organizacin poltica modema- amplificados y potenciados de manera verdaderamente inopinada y temible."'" Sociabilidad, antisociabilidad y personalidad son tres dimensiones del hombre. Y aun formando parte de una comunidad poltica, el ser humano deja a salvo, intangible, la vivencia y el rango de su dignidad personal.
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EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURDICO EN BOBBlO
Norberto Bobbio, catedrtico de la Universidad de Turn, ha elaborado una teora general formalista del Derecho, sin mengua de sus estudios en tomo a los fines -ideolgico o axiolgico-- del Derecho y del anlisis sociolgico del fenmeno jurdico. Pretende enfocar el ordenamiento jurdico, al margen de ideologas y de juicios de valor, desde el exclusivo punto de vista normativo. No le importa que el formalismo sea vaco y rido. Lo que cuenta es la estructura formal del Derecho, las condiciones bsicas de la existencia del orden y de los deberes jurdicos, abordados cientficamente. Distingue entre concepcin formalista del Derecho y teora legalista de la justicia. Aunque no quisiera que se le incluyese dentro del escepticismo axiolgico, separa -y aqu est lo grave- la estimativa jurdica y la sita ms all del Derecho mismo. La concepcin legalista de la justicia ve en la paz el fin exclusivo del Derecho y postula la coherencia como signo distintivo del fenmeno jurdico. Los conflictos sociales se resuelven por la paz o por la guerra; es decir, por la fuerza o por el compromiso. Trtase de resolver, ms que de eliminar conflictos sociales. Para eliminar los conflictos sociales no basta una paz sobre un orden ms o menos injusto. Se requiere un orden justo. Al lado de una
'" bid., p. 275.
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concepclOn de! Derecho como resolucin de controversias por va coercitiva -punto de vista procesal-, se da una concepcin sustancial del Derecho que corresponde a un ideal de justicia. El deber de obediencia dimana de la norma intrnsecamente justa. En el primer caso, el ardenamierito jurdico como instrumento de paz es ya de por s un valor. En e! segundo caso, el Derecho se presenta como instrumento para lograr la igualdad, el bienestar y la libertad de los ciudadanos. Pero, de dnde surge la coherencia? La doctrina de la justicia como conformidad a los pactos estipulados y a las leyes establecidas da origen a la coherencia formal. Es coherente el que obra en consonancia con las leyes y los contratos. No hay orden sin estabilidad, como no hay estabilidad sin coherencia. Pero la coherencia no basta para lograr un orden justo que requiere equidad, sacrificio, altruismo ... La coherencia jurdica responde a la concepcin legalista de la justicia: pacta sunt servan da; praecepta superiori sunt obedienda. La coherencia lgica se cuida de no vulnerar el principio de no contradiccin. Corno e! Derecho se funda en el principio de legalidad y el principio de legalidad no debe ser contradictorio, la coherencia lgica est supuesta en la coherencia jurdica. La concepcin legalista lleva a la logificacin del Derecho y a la juridificacin de la lgica. El Derecho tiene valor lgico y la lgica tiene valor jurdico. Bobbio se olvida de la concepcin ontolgica de la lgica para quedarse en un conjunto de reglas convencionales. El jurista formalista afirmar: "No se debe cometer ninguna contradiccin." El lgico convencionalista apuntar: "Es necesario atenerse a las reglas establecidas" (pacta .<Unt servanda). Lgica y Derecho son intercambiables. Las convenciones buscan su estabilidad en una estructura lgica. Los sistemas lgicos buscan flexibilizar sus estructuras en un fundamento convencionalista. Hobbes es pactsta, convencionalista. Kelsen es formalista, legalista, logicista. Ambos son relativistas, escpticos en axiologa. Para Hobbes el orden es un valor absoluto; para Kelsen es uno de los valores posibles.. El formalismo legalista debe distinguirse, en todo caso, del formalismo tico. Como cientfico del Derecho, Bobbio se inclina por la concepcin formalista de la estructura jurdica, como hombre, admira ms a los que luchan por la justicia y objetan en conciencia, que a los conformistas de la legalidad. Me parece que en esta dicotoma entre el hombre y el jurista est la parte ms vulnerable y criticable de Norberto Bobbio. "Por haber vivido a fondo los motivos de oposicin entre positivismo y iusnaturalismo -afirma el profesor de la Universidad de Turn- nunca he credo poder alistarme en uno u otro bando." Pero lo cierto es que no acaba de fundamentar una tercera posibilidad. El libro de Norberto Bobbio, intitulado El problema del positivismo juri-
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dico, est consagrado a estudiar el formalismo jurdico, el positivismo jurdico y las posiciones del iusnaturalismo y del positivismo jurdico. De "la acentuacin del elemento formal con respecto al elemento material, en los diversos campos, nacen cuatro teoras diferentes: la concepcin legalista de la justicia (o legalismo), la teora normativa del Derecho (o normativismo), la concepcin de la ciencia jurdica como dogmtica y la llamada jurisprudencia de conceptos (o conceptualismo jurdico). Aqu, a modo de conclusin, me interesa observar an dos cosas: por una parte, que las cuatro teoras no se implican recprocamente de una manera necesaria y por lo tanto no pueden ser confundidas, o peor an, identificadas; por otra parte, las cuatro expresan una exigencia comn que no puede ser fcilmente eliminada de la experiencia jurdica y por consiguiente, proponen un problema o una serie de problemas que no pueden ser descuidados ni mucho menos suprimidos".'" Junto a los valores substanciales -justicia, equidad, libertad, bienestar, igualdad, altruismo- se encuentran los valores formales -orden, permanencia, coherenciaque presiden la experiencia jurdica. El formalismo -ineliminablesigue al Derecho como la sombra sigue al cuerpo. Si por positivismo jurdico se entiende nicamente el "codicsmo", habra que descartarlo -porque el Estado no es el supremo portador de los valores del bien y del mal-, pero si por positivismo jurdico se quiere significar el estudio cientfico de la legalidad, el orden y la certeza, sin confusiones con la crtica tico-poltica habra que mantenerlo. Por ltimo, Bobbio sostiene que el iusnaturalismo y el positivismo jurdico "operan sobre dos planos diversos; por un lado, el de la valoracin de la justicia de las leyes con miras a su reforma, por otro, el de la interpretacin de las leyes con miras a una mejor sistematizacin terica y, por consiguiente, una mejor aplicacin prctica; en este caso la controversia entre los partidarios de una y otra posicin es totalmente estril... Se podra decir scherzosamente que cuando se enfrentan como teoras no son ni hermanos ni enemigos; cuando se enfrentan como modos diversos de acercarse a la experiencia jurdica, son hermanos y no enemgost.?" He aqu el caso personal de Norberto Bobbio: "ante el enfrentamiento de las ideologas, donde no es posible ninguna tergiversacin, soy iusnaturalista; con respecto al mtodo soy, con igual conviccin, positivista; en lo que se refiere, finalmente, a la teora del Derecho, no soy ni lo uno ni lo otro"." Sin dejar de reconocer la agudeza del autor italiano, debo decir que
Norberto Bobbio, El problema deljXJSitivisl1W jurdico; Ed. Universitaria de BuenosAires, p. 31. Bobbio, op. cu., p. 87. 32~ tu, p_ 89.
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no logra -a mi juicio-- una verdadera integracin entre Derecho natural y Derecho positivo, entre ideologa y mtodo. 90.
EL IUSNATURALISMO cRTICO DE GlACOMO PERTICONIE
Giacomo Perticone, profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad de Roma, ha publicado obras en italiano, francs y espaol. JI Diritto e lo Stato ne pensiero italiano coniemporaneo (C. Milani, Padova, 1950); JI tema de Diritto e Giustizia (Giuffre, Milano, 1961); Thorie d Droit (Pars, 1935); Orientaciones actuales del pensamiento jurdico (Trad. de Susana Lazada, Editorial Troquel, Buenos Aires, 1960). Perticone se niega a reducir el Derecho, de modo nico y exclusivo, a mero mandato estatal. Ms que de renacimiento o restauracin del Derecho natural en nuestros das, habra que hablar de "revitalizacin de un smbolo, de una bandera, de un ideario de la libertad y de la justicia". No hay condicionamiento histrico del Derecho natural sin realizaciones temporales e histricas de imperativos absolutamente vlidos. Porque los fines humanos esenciales -saber y querer del hombre como sujeto racional- estn ms all del flujo temporal. No se puede vivir sin saber lo que somos, lo que deseamos-y lo que debemos. Obramos porque sabemos que la realidad tiene un sentido, que hay fines en la vida. El hombre -ser axiotrpico-- busca un valor absoluto. El resultado de la accin no se adecua al valor siempre ms alto que inspira el esfuerzo. Hay una dialctica de lo querido y el querer. La accin es sntesis de ser, conocer y querer. El ser sigue al obrar (nosotros pensamos todo lo contrario: operare sequitur esse). Muy prximo a Blandel, Perticone piensa que la realidad del hombre es la accin y que el obrar es el ser del sujeto. La eleccin del sujeto singular revela un grupo de; sujetos del mismo temperamento, de la misma cultura, del mismo "tipo" humano o crculo de civilizacin. El formalismo jurdico es una toma de posicin, pero no una toma de contacto. Obrar por un fin significa que hay un imperativo fundado en un valor absoluto. El fin puede ser relativo, pero el valor es absoluto. Por "tipo humano" entiende Perticone una sntesis de necesidades, intereses, valoraciones y determinaciones que caracterizan una comunidad dentro de la cual se desenvuelve la actividad del individuo. Cada tipo de cultura es una perspectiva sobre la verdad, aunque la verdad trascienda a los hombres que la piensan. "El pensamiento filosfico objetiva la personalidad y personaliza la objetividad." El Derecho es intrnsecamente teleolgico. Trtase de una experiencia que adquiere significado gracias a los fines, esto es, al contenido. Lo con-
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siderado como justo es siempre, y en concreto, el fin del Derecho. En la experiencia jurdica, la proposicin normativa se presenta como estabilizacin temporal de la voluntad en acto. En este sentido, la unificacin final de la ley y la voluntad se realiza en el ordenamiento jurdico. El iusnaturalismo crtico -teora de la justicia- mantiene su posicin central en un sistema del Derecho que desborda la estrecha positividad. Justicia y Derecho justo son "ideas regulativas". Lo justo no es lo legal. De otro modo no se comprendera el Derecho de resistencia. Aunque ligado a principios vigentes en el ordenamiento positivo, el jurista busca un criterio de justicia fuera del sistema vi gente. La sentencia es declaracin del Derecho justo dentro de la ley escrita. El imperativo de una justicia, puesta como absoluta, es una valoracin histrica tpica, una actuacin de la idea, un desenvolvmiento del Derecho como procesum ad injinitum. El Derecho natural no es una evasin, sino una revisin continua del Derecho. Los medios tcnicos para la traduccin de los principios enormes se van adecuando progresivamente. Sin Derecho natural no habra historia del Derecho positivo. Trtase de la eticidad del Derecho. La "idea pura" del Derecho no es una realidad, sino una posicin lmite del pensamiento. No hay justicia inmvil. Partiendo de principios jurdicos polivalentes se definen fuerzas histricas y polticas operantes en una determinada sociedad. Los fines superiores -"debes darle a cada uno lo suyo", "no debes daar a nadie"- se realizan en concretas situaciones y circunstancias. Cabe hablar de un Derecho natural dinmico en Giacomo Perticone. Sin libertad no hay persona autnoma y responsable. Sin justicia no hay ejercicio de la libertad. El contenido de las normas jurdicas supone una construccin sistemtica y jerarquizada de los valores. En el primer plano encontramos el bien comn, la solidaridad expansiva: fines concretos para la realizacin de necesidades concretas. En la "obra comn" hay un Derecho-saber y un Derecho-funcin del individuo en el Estado. Es el poder del individuo de operar para la consecucin del bien pblico temporal.
91.
FELlCE BAITAGLtA: JUSFILSOFO y MORALISTA
El camino de Fclice Battaglia hacia la Filosofa pasa por el Derecho. Acuden a mi mente las palabras que Antonio Gmez Robledo me dirigi en su discurso de bienvenida, cuando ingres a la Academia Mexicana correspondiente de la espaola, que puedo aplicar con toda propiedad al presidente de la Sociedad Italiana de Filosofa
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y catedrtico de la Universidad de Bolonia: porque Felice Battaglia "es una corroboracin ms de lo bueno que es el haber llegado a la Filosofa despus de haber cursado las disciplinas jurdicas, que dejan hbitos indelebles de claridad, precisin y orden, y aunque no vuelva uno a acordarse de ellas, preservan siempre de perderse en metafisiqueos nebulosos o de naufragar en el pilago del confusionismo". El espritu jurdico ha dotado de una bienhechora permeabilidad a la Filosofa del profesor Battaglia. Del idealismo de Croce y Gentile -atemperado por la influencia de Giorgio del Vecchio--, Felice Battaglia pasa, tras larga maduracin, a elaborar su propia iusfilosofa. El Derecho no es mera forma a priori. El sujeto es necesario para el objeto -en cuanto lo genera y lo pone- como el objeto es necesario para el sujeto -en tanto el sujeto asimila al objeto-o El espritu, que es actividad, exige ambos trminos. Recogiendo inspiraciones de Vico y de Hegel, Battaglia, en cierta fase de su pensamiento, sostiene la existencia de un sujeto absoluto y trascendental -titular de la conciencia, fuente de la actividad- que se da en el sujeto individual. El Derecho, principio ontolgico pletrico de contenido, se capta en toda experiencia jurdica que no puede reducirse a economa ni a tica. Estamos frente a un sistema de relaciones -yo individual y t individual presentados como universales-e- que procede de mutuos conocimientos y de actos de conciencia. Etica y juridicidad estn ntimamente vinculadas, aunque no confundidas. Posteriormente, el Dr. Felice Battaglia advierte que el Derecho no slo es un principio de conocimiento, sino base o fundamento de la experiencia jurdica, principio tico y creador. El individuo y su libertad estn amenazados por la concepcin idealista que todo 10 racionaliza y logifica, sin contacto con la finitud personal y sus valores. Aunque terminolgicamente el idealismo aparece como espiritualista, en el fondo resulta naturalista. En el seno del idealismo no hay sitio para una teora del hombre, del error y del pecado. El historicismo cerrado de Hegel va siendo desplazado por un historicismo abierto, con el individuo en el centro de la vida y de la historia. Se abren paso las instancias realistas y se revelaron los elementos irracionales y la infinitud, sin perder de vista las "nuevas funciones racionales". Battaglia -acaso sin saberlo- no anda lejos de Ortega y Gasset cuando intenta la "construccin de una nueva razn en la experiencia, de una razn que se adecue a la vida y a la historia". Las ms altas nociones de la ciencia responden a exigencias de la vida. La experiencia no se torna jurdica por meras razones formales. Todo lo contrario: "El Derecho se revela a s propio efectivamente, cuando siendo Derecho actualiza el valor humano de
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lo justo." El idealismo primigenio del profesor Battaglia ha quedado superado. La Filosofa del Derecho es doctrina referida a la justicia. Los valores no son simples categoras teorticas sino instancias prcticas que se definen y realizan en la realidad. No se trata solamente de criterios eminentes para medir la vida real, sino de referencias especficas al mundo histrico. Me parece que Battaglia no logra distinguir, con la nitidez que el caso requiere, la historicidad de las circunstancias y de las situaciones en que se realizan los valores, de la suprahistoricidad de los valores mismos. Por eso habla de que al ser prcticos, los valores son histricos, envueltos en la historia e impregnados por la historia. Pero si fuesen histricos -y no suprahistricos- podramos preguntar cmo podran constituirse en factores configurantes de la historia. Los valores estimulan el mundo por las vas de la historia, pero superando la historia. El filsofo y jurista italiano nos presenta una tabla de valores: valores naturales o materiales (condiciones ofrecidas por la naturaleza); valores condicionales (su validez depende de "si" se dan ciertas condiciones); valores instrumentales o tcnicos (se aprecian los medios); valores teleolgicos (se estiman los fines). Estos ltimos ajustan el deber o al propsito el mundo humano histrico-concreto. Pero advirtase que no se da escisin de la naturaleza frente a las condiciones, de las condiciones frente a los medios tcnicos, ni de los medios tcnicos frente a los fines. Para valorar un fin es preciso valorar los medios idneos que nos conducen a l. No hay medios malos para un fin bueno. La valoracin toma en cuenta la totalidad del proceso. El acto espiritual romo pe la indiferencia de la naturaleza al incidir en ella. Si la voluntad quiere el valor, no puede quererse a s misma. Los valores persiguen fines intermedios. Pero si hay valores, hay el valor que es el verdadero valor donde tocamos el fondo metafsico, necesario, eterno. Porque hay crecientes necesidades qu satisfacer, hay valores econmicos. Porque hay impulsos, tendencias, utilidades e intereses que es preciso institucionalizar y regular fimitativamente de acuerdo con criterios ticos, hay valores jurdicos. Resumir y organizar la convivencia humana slo es dable hacerlo conforme a pautas axiolgicas superiores. Un principio tico de la persona humana nos sirve, en ltima instancia, para someter las voluntades a la ley. La moral es garanta del orden jurdico y criterio fundamental de la dignidad humana. El hombre es digno porque participa de lo absoluto. El valor supremo reluce en la moralidad y la dota de sentido. La espiritualidad pura es valiosa porque est abierta al Dios-Valor. El moralismo de Battaglia es teocntrico. Felice Battaglia ha dedicado a la Filosofa del Derecho y a la teora del Estado -tan ntimamente relacionadas- cerca de una doce-
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na de obras. Permtasenos destacar unas cuantas: Corso de Filosofia del Diriuo (1943-1947); Scriui di teoria dello Stato (1939); Alcuni Osservazioni sulla Strutura e sulla Funzume del Diritto (1955); Nouvi scruti di teoria dello Stato (1955); Morale e Storia nella prospeUiva spiritualistica (1953); II Valari fra la Metafisica e la Storia (1957). Naci en Palmi (Reggio Calabria) el 23 de mayo de 1902. Realiz estudios en Roma, bajo el magisterio de Giorgio del Vecchio y de Giovanni Gentile. Fue profesor ordinario de Filosofa del Derecho en la Universidad de Siena y, ms tarde, catedrtico de Filosofa Moral en la Universidad de Bolonia. Promotor y dirigente del "Centro di studi filosofici di Gallarete". Su primitiva formacin idealista fue superada, por imperativos de honestidad intelectual, y hoy en da Felice Battaglia es uno de los ms egregios espiritualistas cristianos que tiene Italia. Me cabe la honra de haber figurado como secretario de la sesin plenaria sobre "El problema del hombre", en el XIII Congreso Internacional de Filosofa, verificado en la ciudad de Mxico, (1963), cuando Felice Battaglia fue presidente. Pude conocer directamente su extraordinario talento y su elegancia espiritual. 92.
EXPERlENCIALISMO JURDICO DE LEON HUSSON
Hay quienes llegan desde la Filosofa al Derecho y hay -caso contrario-- quienes llegan al Derecho desde la Filosofa. Leon Husson es de estos ltimos. Proviene de la Filosofa pura y se ha interesado vivamente en el pensamiento jurdico. Escribi Les transformations de la Resposabilit: Etude sur la pense juridique (Presses Universitaires de France, Pars, 1947) y una "Introduccin para un volumen a la deontologa y disciplina profesional", publicado por los "Archives de Philosophie du Droit" (1953-1954). La teora de la resposabilidad civil se entrecruza con la teora del pensamiento jurdico. Ambas emergen de las experiencias de la jurisprudencia y de la doctrina de nuestro tiempo. El estudio de la estructura del Derecho puede ser abordado desde las recientes transformaciones de la responsabilidad. y un anlisis filosfico nos a larar adecuadamente el problema de la responsabilidad jurdica. La elaboracin de una norma y su interpretacin implican una experiencia con tres elementos esenciales: percepcin situacional, conciencia -implcita o explcita- de valores y convenciones para ajustar la situacin a los valores. Todo ello viene dado en una idea institucional unificadora. Para adquirir precisin iusfilosfica es menester salirse de las generalidades e inmergirse en el terreno de la ciencia jurdica. La teora del conocimiento se nutre de la experiencia intelectual. A la Filosofa del Derecho le falta un
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contacto ms ntimo con la actividad del jurisconsulto, con los juicios de valor contenidos en la legislacin positiva. La Sociologa y la Filosofa del Derecho no son disciplinas antitticas, sino complementarias. Los valores jurdicos se insertan en la trama de los hechos sociales. Ciencias normativas y ciencias de realidades no estn separadas por un abismo. El Derecho se le presenta al socilogo como un dato anterior al pensamiento del jurista. Las tareas de interpretacin y aplicacin, en cambio, son para el jurista el punto de partida, la ciencia juridica descubre al Derecho en la interseccin de la razn y de la realidad social histrica. Entre formacin legislativa y aplicacin judicial slo hay una distincin relativa que supone la divisin del trabajo pero que no excluye ninguno de los dos rdenes. Los casos particulares administran datos al pensamiento jurdico. Ms all del mandato humano est la aceptacin colectiva de la costumbre, el respeto a la palabra dada, la conviccin de normas que nos rigen desde el interior. El Derecho encierra sus preceptos en el cuadro de categoras distintas y especficas. Hay categoras formales -procedimientos exteriores, ropajes preestablecidos- y categorias reales que definen hechos por elementos intrnsecos. El Derecho invita a las clasificaciones. Disposiciones distintas obedecen a casos y rdenes de problemas distintos. No cabe una verdadera y autntica sistematizacin, sino para fines prcticos. Por eso en el Derecho no hay un Linneo o un Couvier. Se define y clasifica en funcin de un determinado orden de valores. El jurista maneja la abstraccin, la generalizacin y la induccin amplificadora para organizar intelectualmente los datos. Las exigencias de la justicia son sentidas antes de ser pensadas, las leyes son expresiones parciales del trasfondo jurdico. Las definiciones jurdicas -a diferencia de las matemcas- son relativas a la experiencia. Lo mismo cabe decir de las interpretaciones, resolver problemas concretos es mucho ms complicado que deducir consecuencias. El Derecho no es lgica pura. Husson rechaza la conocida y clsica distincin entre cuestin de jacto y cuestin de jure. Las normas antiguas deben ser adaptadas a las necesidades nuevas. Consiguientemente pierde su importancia, tambin, la distincin entre legislacin y jurisprudencia. La interpretacin de la norma y de los hechos no se realizan independientemente. La experiencia jurdica no se inserta en el marco de experiencias ms amplias: la experiencia moral, la experiencia religiosa, la experiencia metafsica. La tarea de la Filosofa consistir en analizar la experiencia integral (no solamente la que pensaba --estrechamente- el positivismo). La experiencia jurdica se ocupa de la formacin
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de usos y costumbres del arbitraje, de la legislacin. El contacto con las realidades suministra datos y sugerencias al pensamiento jurdico. Porque no cabe construir a priori el Derecho. Leon Husson sabe que bajo la razn constituida existe siempre una razn constituyente. La conciencia jurdica constituyente es la fuente primera de la conciencia jurdica constituida. La aspiracin nace en presencia de un hecho y se concreta en un juicio de finalidad. La reaccin tica surge por el estmulo de los hechos. El Derecho arregla juiciosamente la vida social de acuerdo con las destinaciones o vocaciones humanas. Intereses individuales e inters social tienen que ser salvaguardados por el Derecho. La justicia es equilibrio, ajuste de pretensiones rivales, discernimiento de lo mo, lo tuyo y lo suyo. Es en la caridad donde la justicia halla su fundamento ltimo. Pero la justicia es condicin y corolario de la caridad. La experiencia de la norma no diverge, esencialmente, de la experiencia de un hecho. La idea -interpretada de modo platonizante por Husson- es la esencia de la cosa y contiene la razn de todos los caracteres y desarrollos. Por eso excede a la capacidad humana. Los conceptos son imitaciones y vistas parciales de las ideas. Las reglas conceptuales del Derecho positivo expresan imperfectamente la idea del Derecho. Imposible encerrarla en un Cdigo o en una teora. Si somos espritus encarnados, el Derecho estar sometido a nuestra condicin humana. No es pura tcnica ni pura tica. Sus artificios o convenciones requieren una constante adaptacin y readaptacin. El jurista es artista antes que tcnico, creador de orden social y de justicia. Su arte supone toda una metafsica, una sabidura y una probidad tica. Tiene que dirigir su vista a perspectivas lejanas sin dejar de tener bien puestos los pies en la realidad actual. El experiencialismo jurdico de Leon Husson -permtaseme llamarle as- est muy cerca del realismo jurdico norteamericano. Aunque lo ms probable es que el propio Leon Husson no lo sepa por la caracterstica y crasa ignorancia que los franceses -yen general los europeos- suelen tener de lo que se piensa y de lo que se escribe en el continente americano.
93.
LA ESENCIA MORAL DEL DERECHO EN MESSNER
El sacerdote austraco Johannes Messner, profesor de tica y Ciencias Sociales en la Universidad de Viena, es uno de los ms destacados y slidos iusnaturalistas del siglo xx. Bastara conocer su monumental "Etica social, poltica y econmica" -a la luz del Derecho natural- (ms de 1500 pginas de apretado y penetrante pensa-
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miento) para advertir el puesto seero que le corresponde en el panorama de la Filosofia'del Derecho de nuestros das. La obra est estructurada en cuatro libros divididos en partes y captulos. Conformmonos con indicar la estructura general del tratado: Libro primero: "Fundamentos" (primera parte: La naturaleza del hombre: Filosofia Moral; segunda parte: La naturaleza de la sociedad: Filosofia Social; tercera parte: El orden de la sociedad: Filosofia del Derecho; cuarta parte: El fracaso del orden social: Cuestin social y reforma social); Libro segundo: "Etica social" (primera parte: La familia; segunda parte: Las pequeas unidades sociales; tercera parte: La. nacin; cuarta parte: La comunidad de pueblos); Libro tercero: "Etica estatal" (primera parte: La naturaleza del Estado; segunda parte: La soberana del Estado; tercera parte: Las funciones gel Estado; cuarta parte: La dinmica del Estado); Libro cuarto: "Etica econmica" (primera parte: El proceso de la economa social; segunda parte: Organizacin de la economa social; tercera parte: La integracin de la economa social; cuarta parte: La cooperacin de las economas sociales: La economa mundial). Ediciones Ralp, S. A. Ha traducido al castellano, adems de esa obra monumental, un libro de palpitante actualidad: "La cuestin social". Y para quienes conozcan la lengua alemana, me permito citar las siguientes obras: Naturrecht (2' ed., Viena 1950); y Ethic: Kompendiun der Gesamtethik (Turolia Verlag, Innsbruck, Viena y Munich, 1955). Aunque johannes Messner es primordialmente un filosfo que ha renovado vigorosamente el Derecho natural, la Filosofia del Derecho y la Filosofia Poltica, utiliza datos cientficos suministrados por su extensa cultura antropolgica, psicolgica y sociolgica. Con la misma propiedad diserta sobre los valores y sobre las realidades empricas. Pero siempre sobre base ontolgica. Contempla al Derecho, primariamente, como creador de un orden asegurado. La ndole social y cultural del Derecho se pone de relieve al ordenar la convivencia humana y al promover el pleno desarrollo del hombre en el mundo. Todo hombre es responsable de su auto-realizacin. Esta responsabilidad fundamenta la pretensin "":'de los individuos y de los grupos intermedios- son los "derechos subjetivos". Pero los fines -individuales y comunitarios han sido sealados, en ltima instancia, por el Ser supremo, por el Creador. Luego entonces, el Derecho tiene su ltimo fundamento en Dios. Slo reconociendo a un Dios personal como creador, posee validez el "poder del Derecho". De otra suerte no habra razn fundamental alguna para no admitir "el Derecho del poder". La facultad de hacer, tener, exigir algo -sin impedimentos, externos- es un poder de dominacin que se da dentro de un
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orden. Y este orden sera inexistente sin un recproco respeto de las competencias y de las responsabilidades de cada cual. Porque los fines humanos esenciales se realizan en las relaciones inter-humanas. De ah que los derechos fundamentales de la persona humana sean inviolables, inalienables e irrenunciables. Los derechos estn limitados por razn de su propio fin y por el respeto a los derechos similares de los otros. Los deberes jurdicos son estrictamente correlativos a los derechos subjetivos. Si hay responsabilidad por el cumplimiento de los fines esenciales de la vida, y el Derecho se funda en esa responsabilidad, el Derecho tiene un carcter tico. Dar a cada cual lo suyo (sus derechos) es el supremo principio tico del Derecho. En materia jurdica, nuestra conciencia tica originaria nos manda que no hagamos a otros lo que no queramos que nos hagan a nosotros, que debemos obedecer a los superiores, que los malhechores deben ser castigados, que se deben cumplir los contratos. El a priori jurdico es una parte del a priori tico y presenta una doble dimensin: respeto a los derechos individuales de los dems, Derecho a que los dems satisfagan mis legitimas pretensiones. Los principios generales y evidentes son suficientes para establecer las lneas fundamentales del orden social. Las leyes estatales que vulneren el Derecho orientado por la Etica no obligan en conciencia. No es lcito abusar de un Derecho propio. El Derecho -regulacin de la conducta externaautoriza el empleo de la fuerza, aunque no se base en la fuerza. La naturaleza y la. responsabilidades ticas del hombre son el fundamento del Derecho. Ahora bien, la naturaleza tica es invariable. En consecuencia, el Derecho, en sus principios jurdicos ms generales, es suprahistrica. Pero estos principios jurdicos generales se refieren slo a los fines esenciales del hombre y a sus responsabilidades inherentes. Luego, el Derecho natural deja un espacio considerable amplio para los propsitos personales y sociales. Cada quien puede vivir como quiera, mientras no contravenga los principios del Derecho. La validez intemporal de los primeros principios del Derecho no impide el condicionamiento histrico de su realizacin. Hay mltiples formas histricas del Derecho y hay mltiples desarrollos jurdicos. La tarea fundamental del Derecho consiste en lograr el bien o utilidad en un triple sentido: a) orden y paz sociales mediante la seguridad jurdica; b) bien comn como participacin proporcional de todos en el desarrollo y disfrute de la cooperacin social; e) progreso cultural como fructfero y creciente cumplimiento de la paz ordenada y del bien comn. El bien est determinado de un modo objetivo, puesto que deriva de los fines esenciales de la vida. El conocimiento gradual de las tareas.fundamentales del Derecho, de
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los medios posbles y del desarrollo tcnico, econmico y poltico es esencial para el orden de las competencias en la vida social. Decir Derecho es decir orden unitario de las responsabilidades y de los derechos subjetivos. Hay un pluralismo jurdico dentro del orden unitario del Derecho. Derechos del individuo, derechos de las asociaciones menores, derechos del Estado y derechos de la comunidad internacional son tipos originarios de derechos con pareja pretensin de validez tica. Messner rechaza, por igual, el monismo jurdico individualista y el monismo jurdico colectivista. Contra la omnipotencia estatal cabe guarecerse con una eficaz distribucin del poder. "Por estar fundado en los fines humanos existenciales, el Derecho es de naturaleza moral. En efecto, el principio jurdico supremo que hemos encontrado en nuestro anlisis filosfico, es decir, el orden de las relaciones sociales en armona con el orden de los fines existenciales, ha puesto de manifiesto que el Derecho est ligado a la responsabilidad moral del hombre. "La inmediata conciencia jurdico-moral del hombre le da a conocer -<:>bserva Johannes Messner->- cules son las exigencias fundamentales que la ley natural moral impone al orden de las relaciones sociales, as como tambin el conocimiento que la conciencia natural tiene de los principios jurdicos y morales ms generales. La conciencia natural es, no solamente conciencia del deber y del valor, sino tambin conciencia jurdica en el sentido ms propio." 326 Ningn otro autor, en nuestros das, ha subrayado con mayor lucidez y vigor la esencia moral del Derecho.
94. JOHANNES
MESSNER: UN EGREGIO RENOVADOR DEL DERECHO NATURAL
Johannes Messner formula, de modo preciso, el concepto de ley natural. Trata de ofrecer una definicin del modusoperandi: "Ley natural es el modo de obrar inmanente a la naturaleza del hombre, que pone un lmite a su autodeterminacin y da la conducta a seguir para la plena realizacin del ser humano. La disposicin propia de su razn para el conocimiento de esta conducta se halla en relacin con los instintos e impulsos de carcter espiritual y corporal que disponen e incitan a ella." 32' En la naturaleza y en la existencia humana hay una "constante" que permanece a travs de las transformaciones histricas y cambios culturales. Ciertamente existe una larga evolucin en la conciencia moral. Se da, en determinados pueblos, una especie de
!26 Johannes Messner; tica social y poltica econmica a la luz del Dereho f.Wtura~ Ediciones Rialp, S. A. Madrid, 1967, p. 256. m Jonannes Messner; op. cit., Ediciones Rialp, S. A., p. 58.
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ausencia en algunos principios morales fundamentales para nuestra cultura: respeto de la dignidad humana, de la libertad de conciencia, de la libertad del credo religioso. Los ms caracterizados representantes de la Etica tradicional del Derecho natural han pensado que la razn humana progresa en todos los dominios del conocimiento, desde lo imperfecto hasta lo ms perfecto. Johannes Messner -he aqu una de sus valiosas aportaciones!- toma en cuenta la experiencia relativa al orden natural exigido por la "utilidad" general. Con ello entra a formar parte integrante del Derecho natural un elemento pragmtico, aunque no en el sentido del pragmatismo tico. Los hombres aprenden por la experiencia, por las repercusiones de los principios que aplican, por los efectos de los mismos principios falsos. No hay sistemas econmicos o sociales absolutamente perfectos. Partiendo de este realismo, el iusnaturalismo de Messner destaca el continuo deber de reformarse. "Derecho natural es el orden de las competencias propias del individuo y de las sociedades -define J. Messner- que tienen su fundamento en la naturaleza humana con las responsabilidades que le son propias." "8 El iusnaturalista austraco habla de naturaleza como orden del ser con las esferas de competencia que se basan en l y como orden de la razn con los principios jurdicos eficientes por s mismo que le SOn propios. "La completa reduccin de todo Derecho a la sociologa no poda terminar de otro modo que con el intento de explicarlo exclusivamente a partir del instinto de poder del hombre o de la voluntad orientada por consideraciones finalistas ("secularizacin" del Derecho natural). De hecho, las interpretaciones sociolgicas del Derecho piensan, sin querer admitirlo, en un poder jurdico-moral de la conciencia al que se apela cuando se trata de mantener o mejorar el orden social conforme a sus supuestos... " "" Para Messner, el Derecho natural es orden existencial, orden fundamental del existir del hombre como tal hombre en el sentido ms verdadero y completo del "existir", orden de cuyas exigencias concretas toma conciencia con este existir segn el principio de que todo conocimiento depende de la experiencia y, por ello tambin, el de los principios de la razn del Derecho como parte de la razn prctica.* La aspiracin al valor y el conocimiento del valor no deben separarse. La fundamentacin histrico-emprica del Derecho natural muestra ste como una realidad humana general propia de su naturaleza. La fundamentacin metafsico-teolgica del Derecho . Natural reduce el conocimiento racional de los principios jurdicos
m Messner;
op. cii., p. 343.
'" Ibd., p. 351.
tu, p. 357.
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y morales generales (valores) a la lex aeterna, a la razn y a la voluntad de Dios. El Derecho natural se encuentra realizado en gran medida dentro del Derecho positivo. Dentro de la doctrina iusnaturalista hay espacio para la parte de verdad que se alberga en el positivismo jurdico. Decir, como dice Nawiasky, que el Derecho es "un sistema de preceptos que regulan la conducta externa de los miembros de la comunidad y cuyo no cumplimiento lleva consigo la ejecucin forzosa o una pena", no es explicar la ley fundamental ni su autoridad. De dnde deriva el legislador su competencia? No basta ocuparnos de los efectos del Derecho. es preciso estudiar, en primera lnea, lo que "deben ser sus efectos". Ms all de la seguridad jurdica est la verdad jurdica, los valores ltimos vinculados a la naturaleza personal y social del hombre. Sin embargo, los principios del Derecho natural no pueden fundar, por s solos, el orden, la paz y el bienestar colectivo. La mayor parte conocen estos principios, pero no escasean personas que no han alcanzado la claridad debida sobre sus deberes o que se resisten al cumplimiento de las obligaciones reconocdas. La eleccin de los medios para el cumplimiento del Derecho natural queda confiado al buen sentido, a la experiencia, al juicio de los especialistas y a la voluntad popular. Cada sociedad prefiere determinados valores. El poder legislativo decide sobre sus fines preferentes y medios adecuados. Pero gracias al Derecho natural, el legislador elimina, en gran parte, la incertidumbre coguoscitiva, al encontrarse con principios universales y poderlos aplicar a las realidades histricas concretas, hic et nunc. Tambin el Derecho Natural tiene mucho que decir sobre la adecuacin de las instituciones al bien comn y sobre el ejercicio del poder coactivo. De ah que sea posible hablar de una funcin complementadora y limitadora del Derecho natural respecto al Derecho positivo. El principio de equidad es un principio complementador. La natural rebelin contra una ley estatal que contradiga deberes y derechos primarios es funcin limitadora del Derecho natural. Todo hombre posee una visin racional inmediata de los principios jurdicos universales (faceta subjetiva). Pero esta faceta sera ininteligible si no existiera lo justo natural, en tanto que orden ntico de la naturaleza del hombre en su dimensin social (faceta objetiva). Los primeros principios constituyen el Derecho Natural primario u originario. Los principios obtenidos condicionadamente por la evolucin sociocultural constituyen el Derecho natural derivado o aplicado. El ius gentium est basado en una conciencia, en unas disposiciones y unas debilidades ticas comunes a todos los hombres. Trtase de un Derecho humano integrado
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por reglas obtenidas en la experiencia de todos los pueblos. Estamos ante un Derecho natural aplicado. En Messner admiramos no tan slo el conocimiento profundo de la conciencia jurdico-natural, sino tambin -y acaso ms- el impulso O anhelo a un Derecho siempre perfectible, la fuerza renovadora de su iusnaturalismo. .
95. FUNDAMENTOS y ClASES DE JUSTICIA
La palabra justicia se emplea en un doble sentido. A veces pensamos en el Derecho de exigir algo. Otras ocasiones usamos el vocablo en sentido de buena disposicin para cumplir obligaciones jurdicas. Ambos casos aluden a la idea de equilibrio entre pretensin y prestacin. 'justicia es la firme actitud (habitus) de la voluntad de cumplir las pretensiones jurdicas de cada uno, o ms brevemente, la voluntad de dar a cada uno lo suyo" 330 apunta ]ohannes Messner. Las pretensiones jurdicas estn fundadas en el Derecho objetivo. En consecuencia, "La justicia se basa en el Derecho y no el Derecho en la justicia" ."1 Primero existen los derechos. Despus se ajusta la conducta a esos derechos. En este sentido, la justicia no se basa en el simple sentimiento de valor, ni en la simple conciencia jurdica. "Las normas de la justicia que poseen una validez objetiva y general slo pueden fundarse, con independencia del sentimiento y de la voluntad subjetivos, en la "naturaleza de las cosas", es decir, del hombre 1 sus relaciones en el medio social y el resto del mundo determinado por aqul".'" Todo deber de justicia lleva en s mismo sus lmites. La pretensin jurdica que se ha de cumplir no es indeterminada, como el deber moral de dar limosna. Tratndose de justicia impera la estricta igualdad -relacin de individuo a individuo- a la igualdad proporcional, cuando la pretensin se refiere al bien comn. Messner clasifica la justicia en justicia del bien comn y justicia particular. La justicia del bien comn, que atiende a las diversas clases de comunidades, se clasifica en justicia legal -euyo objeto es el bien comn del Estado-, justicia social -euyo fin es el bien comn de la "sociedad" en sus grupos y clases-, la justicia internacional que persigue el bien comn de la comunidad de las naciones. Y acaso pudiera hablarse, tambin, de una justicia domstica y de una justicia poltica. La justicia particular se subdivide en justicia distributiva (pretensin de las personas individuales y de los grupos de la co,., bid.. p. 491. '" Ibd., p. 492. '" lbid., p. 492.
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munidad a una distribucin justa de las cargas, ayudas y privilegios) y justicia conmutativa (de cambiar y compensar). johannes Messner sabe que ninguna clasificacin de justicia abarca integramente la realidad social en toda la complejidad de sus relaciones; pero abriga la esperanza de que su clasificacin permita una clara separacin de justicia natural (obligaciones basadas inmediatamente en el Derecho natural) y justicia legal (obligaciones que manan del Derecho positivo). En la justicia legal quedan comprendidos todos los deberes exigidos por el bien comn y quedan impuestos por el Derecho positivo: deberes del legislador y deberes de los ciudadanos. Por la justicia social entiende Messner el bienestar econmico y social de la colectividad: comunidad de trabajo y de orden econmico y social del pueblo de un Estado. Me parece que en este punto no logra johannes Messner claridad y precisin. No parece advertir que las clases y los grupos sociales son amorfos y acfalos. Mezcla problemas de justicia con problemas de bien comn. Nos habla de que la economa nacional constituye una comunidad de trabajo. Y que el bien comn de esa comunidad "exige que se distribuya a todos los grupos y a sus miembros la parte que por sus prestaciones les corresponde en los frutos de su cooperacin. Estas partes se distribuyen mediante los ingresos en forma de precios, salarios, intereses y rentas de la tierra, del capital, de los seguros sociales y privados".'" La cooperacin social y econmica y la distribucin de los frutos hacen surgir las obligaciones de la justicia natural. Piensa el iusnaturalista austraco que "estn obligados por la justicia social en primer lugar los grupos sociales." Pero nosotros preguntaramos si estos grupos sociales tienen personalidad jurdica y son sujetos de Derecho, o se trata de grupos amorfos y acfalos. No se puede confundir la grave cuestin social con una nueva clase de '~usticia social". Estamos de acuerdo en que debe de existir una distribucin justa del producto social. Coincidimos con Messner en repudiar "los exagerados beneficios de las empresas que no se basan en mayor rendimiento, sino en el poder monopolstico de los crteles, as como los ingresos del trabajo que no estn just.ificados por una mayor productividad, sino que sean alcanzados con los medios de lucha de los sindicatos".'" Pero no vemos la necesidad de crear un nuevo tipo de justicia tcnicamente deficiente -la "justicia social"- para condenar esos hechos injustos. Por lo dems, las clsicas clases de justicia -justicia generala legal, justicia distributiva y justicia conmutativa- cubren los casos sealados por johannes Messner.
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S34
p. 500. tus; p. 501.
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La justicia internacional rige las relaciones de los Estados Can el bien comn de la comunidad internacional. Las obligaciones estatales hacia ese bien del gnero humano son de justicia natural. Hay peligros y males comunes; hay trfico de blancas y estupefacientes; hay problemas de bienestar general material y cultural de la humanidad. No se trata del dominio de los derechos y de las obligaciones contractuales que obligan a los Estados que firman como partes contratantes. Estamos ante una justa y debida colaboracin de las naciones para el bien comn internacional. Es as como se va elaborando el Derecho interestatal. En la distribucin de cargas y privilegios debe existir una igualdad proporcional. Es preciso poner en prctica una poltica social y de instituciones para la proteccin de grupos sociales que pueden sufrir los efectos de un mal sistema social. Menester es adoptar medidas de poltica econmica tendientes a una distribucin justa de los ingresos y de la propiedad. "La falta de proporcin en la distribucin de las cargas impositivas y de los servicios militares, partidismo y caciquismo, en la provisin de cargos pblicos, contradicen los deberes de la justicia distributiva." 335 La justicia conmutativa es justicia contractual, 'justicia estricta", de dar a cada uno lo suyo.- Domina el intercambio de bienes y prestaciones. Entre prestaciones y contraprestaciones exige equivalencia. De ah que se le denomine, tambin, justicia "compensadora". ]ohannes Messner nos habla de una libertad social consistente "en la autodeterminacin del hombre por lo que respecta a sus fines existenciales, sin impedimento por parte de los individuos o de la sociedad". Como en el caso de la justicia -que se basa en el Derecho-, la libertad est fundada en los derechos y no los derechos en la libertad. La libertad social comprende la libertad religiosa, civil, poltica, econmica y social. Llmense derechos del hombre porque tienen su fundamento en la misma naturaleza humana: 1) libertad de conciencia; 2) libertad de practicar la libertad; 3) Derecho a la propia vida; 4) Derecho a la individualidad de la persona; 5) Derecho al matrimonio y a la familia; 6) Derecho a la educacin de los propios hijos; 7) Derecho a la adquisicin de lo necesario para el sustento; 8) Derecho de propiedad; 9) Derecho de asilo; 10) Derecho a la libre eleccin de profesin; ll) Derecho al desarrollo de la personalidad; 12) Derecho de libre expresin; 13) Derecho de libre asociacin; 14) Derecho a participar en el orden y administracin de la comunidad. Estos derechos
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tu,
p. 502.
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pertenecen, en parte, al Derecho natural primario y, en parte, al Derecho natural aplicado. A ello debe atribuirse la diversidad con que encuentran vigencia en los diversos pases. No basta defender y reglamentar la libertad. "La igualdad como principio social consiste en una posicin social equilibrada de todos los miembros de la sociedad, el resultado del ejercicio no arbitrario del poder social por parte de individuos o grupos." "6 Tampoco basta la igualdad esencial de oportunidades. El principio fundamental del orden social es el amor al prjimo. El amor social es el alma del orden social, del bien comn.
96. LA CUESTIN
SOCIAL EN JOHANNES MESSNER
El diagnstico y la teraputica del cuerpo social es mucho ms difcil que el diagnstico y la teraputica del cuerpo humano. Pero por qu no habr de ser factible establecer los supuestos que hagan posible, a la gran mayora de familias, una vida ms feliz, basada en la concordia y el entendimiento recproco? Por qu no esforzarse por el progreso econmico y social y por el aumento del bienestar del trabajador? Johannes Messner, hijo de un minero que trabajaba en las minas de plata del Estado y de una obrera que laboraba en una fbrica de curtidos, ha dedicado su vida al estudio de las ciencias sociales. Profesor de tica y Ciencias Sociales en la Universidad de Viena, discpulo del arzobispo Sgmund Waitz -pionero de la tica social- Johannes Messner quiso dejamos una obra sobre La cuestiim social (Die Soziale Frage) que es, a la par, un penetrante estudio cientfico y un limpio mensaje de cristiano comprometido. Divide su libro en una "Introduccin" (la cuestin social de ayer, hoy y maana) y tres partes "El capitalismo", "El socialismo" y "La reforma social cristiana". Al tratar de las deficiencias del orden social de una sociedad por lo que respecta a su cometido de realizar el bien comn, la cuestin de las causas y de los medios necesarios para su superacin, el filsofo austraco aborda problemas y soluciones jurdicos. Ciertamente su obra La cuestin social desborda los lmites de la Filosofa jurdica y . poltica. Pero a nosotros nos interesa en la medida que contribuye a esclarecer su pensamiento iusfilosfico. Ante el fracaso del orden social en la realizacin de los fines esenciales del bien comn, surge la cuestin social. Cuando algunos grupos particulares no pueden obtener una participacin proporcional en los frutos de la cooperacin, se produce un malestar en la
sse tu, p. 514.
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sociedad. Claro est que ninguna sociedad es perfecta. El verdadero orden social y el bien comn solo defectuosamente pueden realizarse. Los frutos de la tierra resultan escasos y el trabajo penoso. No faltan disensiones en la cooperacin social y conflicto en el reparto de los frutos. La creencia -individualista y colectivista- en la capacidad ilimitada de perfeccionamiento del hombre y de la sociedad no pasa de ser una utpica fantasa. Y Messner, como buen realista, huye de las utopias. Prefiere estudiar las causas inevitables de los fracasos sociales y los programas de reforma social, aunque sepa que no puede realizarse ntegramente. Toda sociedad se encuentra configurada por ideologas de partidos, clases, grupos religiosos, etc., pero en la cuestin social acta, asimismo, un factor institucional: instituciones jurdicas, polticas, educativas, econmicas, tcnicas, etc. Servir al bien comn con frmulas resultantes de intereses y fuerzas contrapuestas en un magno problema. Advirtase, adems, que las instituciones decaen cuando cambian los supuestos espirituales, tcnicos yeconrnicos de la superacin social. Por eso sobreviene la inadecuacin de las instituciones a las realidades nuevas. Las instituciones son meros medios, y sin embargo tienden a subordinar a los hombres. No slo se da la hipertrofia institucional por concentracin de poder, sino tambin la atrofia institucional por empleo abusivo de la organizacin. En pocas palabras define Messner el capitalismo como "la economa movida por una manera inmediata por el capital. La cuestin decisiva de la crtica del capitalismo es, por tanto, la de si una tal economa puede existir dentro de un autntico orden, es decir, si en el seno de la misma puede ser realizado el orden moral".'" Messner piensa en la superacin del capitalismo por un camino de orientacin. Se trata de que la economa no est movida por el mero inters, sino que sea conducida por un gran objetivo cultural moral. El socialismo es una prueba de la quiebra de la cultura. "En una cultura en plena vitalidad no habra lugar para la idea socialista de la igualdad y la idea socialista de la seguridad social." 33. Estamos ante "la realizacin burocrtica de la liquidacin de un pueblo". "En el plano de la cultura es fatal la idea socialista de la igualdad. Todo desarrollo de los valores depende de la disposicin individual y la capacidad. Ambas son afectadas en su misma raz por el principio socialista de la igualdad, que desconecta las pretensiones de un ms elevado nivel de vida de la prestacin efectiva." 339 La igualdad sociaMessncr, La cuestin social, Ediciones Rialp, S. A., Madrid, 1960, p. 29. Messner, op. ca., p. 287. ase tu, p. 287.
S3lI
~7 Johannes
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lista se halla ordenada a la masa, no a la personalidad. Slo la plena integracin del trabajador en la comunidad puede llevarnos a un orden nuevo, a "un humanismo social que integrar en la comunidad tanto la existencia personal como la social del trabajador'l.P" La reforma social cristiana ve en el orden social actual un punto de partida de la transformacin del mismo, de acuerdo con las exigencias de la ley moral. Se requiere un cambio de la mentalidad y un cambio de las realidades. La tica social debe adecuarse a los fines esenciales del hombre. La tarea educativa puede ayudarnos a lograr la reforma de la mentalidad. Por otra parte, es preciso reformar efectivamente las realidades. No podemos confiar solamente en los buenos sentimientos; necesitamos buenas instituciones. Incluso los renuentes deben ser obligados a respetar el bien comn. johannes Messner postula una revolucin progresiva, nunca una revolucin violenta.. Esto significa que opta por la va jurdica. Seguridad, Estado e Iglesia deben contribuir a la reforma social. La sociedad, mediante la comprensin recproca de grupos antagnicos; por medio 'de instituciones que armonicen intereses de acuerdo con la justicia; y por la autoayuda de las corporaciones. El Estado contribuye a la reforma social, subsidiariamente, manteniendo y mejorando las funciones del bien comn; restableciendo y vigorizando las fuerzas ordenantes propias del cuerpo social. La Iglesia ensea e interpreta la ley tica. Y no olvidemos que el orden social es una parte del orden tico. Pero la Iglesia no slo predica la doctrina correcta, sino que coopera a aliviar el problema social, contribuye e la salvaguarda del Derecho natural y a la renovacin espiritual. "Del hecho de que los principios de verdad y valor del humanismo cristiano, aun cuando no siempre fueran designados con tal expresin, constituyeran siempre la base de la doctrina social cristiana que da testimonio sobre todo, la doctrina del Derecho natural, en la cual estuvo siempre aqulla fundada y tan brillantemente desenvolviera." '41 Encontrar el orden de la vida individual y social exigido por la naturaleza del hombre, es el ncleo central de la idea del Derecho natural. A travs de la conciencia se nos muestra la ley natural humana. Surge as nuestro mejor ''yo'' frente al "otro" yo, sabiendo que ese yo "mejor" es nuestro "verdadero" yo como hombres. Conocemos el Derecho natural por una doble va: intuicin de la conciencia -aprehensin inmediata de las supremas verdades jurdico-morales relacionadas con el comportamiento interhumano y conocimiento de la propia naturaleza humana- apreciacin de la
"" tu. p. 290.
,.. Ibid; p. SSS.
SOl
respectiva finalidad de cada impulso o instinto. La conciencia jurdico-moral es un poder vigoroso que acta sobre el legislador en la forma de movimientos polticos y sociales. Pero el Derecho natural se halla, en cuanto justicia natural objetiva, inscrito en la realidad ontolgica del mundo social.
97. LA FILOSOFA POLTICA DE JOHANNES MESSNER
.El Estado es ante todo una comunidad radicada en el impulso social del hombre y caracterizada por su finalidad social: satisfacer funciones vitales y culturales humanas. El complemento mutuo de los ciudadanos y la plenitud humana slo puede cumplirse en el Estado como sociedad global. Poblacin estatal, fin del Estado, poder estatal y territorio son cuatro elementos insoslayables y esenciales que integran el Estado. Johannes Messner lo define como "la comunidad de un pueblo asentado sobre un determinado territorio, dotada del ms alto poder de dominio, para la fundamentacin completa de su bienestar general".'? El origen histrico del Estado no resulta uniforme. Hablando en trminos generales, ha surgido de la familia hasta convertirse en una gran unidad bajo la autoridad del ms viejo o de los ms viejos. El trnsito a una nueva forma de comunidad se logra po~ la constitucin de las tribus que organizan los medios de asegurarse el sustento y la defensa. Con mucha frecuencia, la guerra est presente en el comienzo y en el fin de muchos Estados. Pero a la Filosofa poltica le interesa, en primer trmino, el origen esencial -y no el origen histrico- del Estado. No es el "cmo" del surgimiento sino el "por qu". La fundamentacin ontolgica del Estado tiene su origen en la naturaleza social del hombre. El Estado posibilita las grandes funciones sociales y la realizacin de los fines existenciales. Estamos ante una parte de la dimensin del hombre y ante una exigencia de la ley natural que se va aclarando paulatinamente. La constitucin y mantenimiento del orden jurdico constituye el presupuesto de toda actividad estatal. Ningn orden estatal realiza plenamente el "verdadero" Derecho, porque en todo sistema jurdico positivo se reflejan las fuerzas instintivas de la sociedad en el orden poltico, econmico y tcnico. El poder corresponde al Estado como unidad jurdica y unidad de autodefensa para el mantenimiento de la paz. Por eso es unidad de voluntad, agrupacin para el bienestar, asociacin libre y finalista, ser histrico y valor tico.
~2 Johannes Messner; tita social, 813 Y 814.
pouica y econmica a la luz del Derecho natural, pp.
BIBLIOTECA
fACJILfrAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCI~
U.A.N.L.
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Como la mayora de los tericos del Estado, Johannes Messner se encuentra dispuesto a despojar el concepto de soberana de su condicionalidad histrica y dejarlo reducido a su contenido esencial, La soberana es poder supremo -in SUD ordine- pero no absoluto. "El pueblo como unidad poltica de orden es... el titular originario del poder del Estado."43 El ejercicio del poder estatal, conforme a Derecho, depende del consentimiento del pueblo y est vinculado a sus condiciones jurdicas. El uso del poder del Estado ha de ejercerse en beneficio de la colectividad y no de los gobernantes. El ejercicio del poder estatal, por parte de los gobernantes, no es cuestin de mandato sino de orden natural. Pero el poder del pueblo tiene sus lmites: no puede desvincularse del respeto del orden jurdico natural ni puede anular los ttulos jurdicos para el legitimo ejercicio del poder estatal. La obediencia civil deriva del orden "institucional" o esencial de la comunidad estatal y de su servicio al bien comn. No hay que olvidar que "el Derecho moral del poder de mando de la autoridad estatal se funda en los fines existenciales del hombre y en la satisfaccin por parte de la comunidad estatal de las funciones sociales fundamentales derivadas de esos fines esenciales"... 4 La obediencia no se extiende ms all del orden de la justicia. Pero la desobediencia presupone la certeza de la injusticia. "EI mero hecho de apoderarse del poder en un territorio del Estado no puede fundamentar un Derecho de jurisdiccin legtima."'" La democracia es la forma de gobierno adecuada para los pueblos culturalmente desarrollados. La democracia moderna presenta como rasgos esenciales: la soberana del pueblo, la representacin, el Derecho general de voto, el parlamento, los partidos polticos, el dominio del Derecho, el pluralismo, el control del ejercicio del poder poltico, la divisin de poderes. La reforma fundamental de la democracia ha de considerar la transformacin de la democracia formal en social. Por otra parte, "la democracia necesita, para que pueda funcionar, de una aristocracia del espritu y del carcter"... 6 El Estado totalitario moderno presenta, ajuicio de Messner, doce rasgos esenciales: 1) El Derecho de la autoridad estatal es ilimitado, y los fines sealados por ella lo dominan todo frente a los otros fines humanos; 2) No hay derechos individuales o grupales, la sociedad est reglamentada; 3) Frente al Estado no existen derechos ni garan5'1'
,.. nu; pp.
iu, p. 879.
889 Y890.
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tu, p. 893.
p. 921.
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tas individuales; 4) El Estado totalitario es un Estado de partido nico; 5) La responsabilidad va "de arriba a abajo"; 6) La representacin popular es ficticia, mero instrumento de imposicin propagandstica del gobierno; 7) Es un Estado de polica; 8) No permite un control institucional del ejercicio del poder estatal; 9) No hay libertad de opinin pblica; 10) No existe un Derecho de libre asociacin; 11) Se niega incluso los derechos humanos derivados de la libertad de conciencia (prcticas religiosas, educacin religiosa-moral); 12) Pretende contar con una especie de Derecho de propiedad sobre sus ciudadanos, no pueden abandonar libremente su territorio. El hombre en el Estado totalitario, se convierte en mero medio al servicio de los fines colectivos del Estado. Todo poder tiende a su ampliacin. Por eso apremia elucidar el principio de subsidiaridad que "reduce las funciones del Estado a la perspectiva de su funcin esencial de servir al bien comn". El pleno desarrrollo de la personalidad humana no se puede conseguir ms que con la actuacin de la libertad y de la responsabilidad de los hombres concretos. El bien comn surge de las fuerzas y de los intereses individuales. "Dadle a un hombre en propiedad un campo pedregoso, y har de l un jardn florido", dice un antiguo proverbio ruso. La sociedad "libre" se caracteriza por el respeto del Estado a los derechos naturales, por un trato ilimitado con el extranjero. El Estado tiene funciones jurdicas -la constitucin, la legislacin, la administracin-, funciones de bienestar --orden econmico, poltico, social-, funciones culturales -la enseanza, el fomento de la cultura-, funciones defensivas -servicio militar obligatorio-- y funciones de respeto y proteccin a los derechos humanos derivados de los fines existenciales entre los . que se cuentan aquellos pertenecientes al mbito religioso.
98. LA LOGSTICA JURDICA DE ULRICH KWG
Ulrich K1ug, catedrtico de la Universidad de Heidelberg, ha realizado un meritorio esfuerzo por conformar la jurisprudencia -teora y prctica- con la lgica matemtica. Su trabajo representa el primer paso en la direccin de valorar la logstica para una ciencia del espritu tan importante como la jurisprudencia. Pero ha escrito su tratado -conviene no olvidarlo-- sabiendo que no es posible llegar a dominar perfectamente el complejo contenido de los problemas jurdicos con los solos medios del anlisis logstico. Los pro-
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cedimientos de lgica que emite correctos son -que duda cabe!condicin necesaria aunque insuficiente para conocer el Derecho. La Lgica jurdica de Ulrich Klug se compone de una "Introduccin" 1) concepto de lgica jurdica; 2) crtica de las crticas comunes en la ciencia jurdica acerca de la significacin de la lgica jurdica; 3) Teora lgica fundamental para las investigaciones presentes y dos partes: "Investigaciones generales: conceptos fundamentales de la lgica pura, explicados con ejemplos de la lgica jurdica" e "Investigaciones especiales: argumentos especficos de la lgica jurdica." En las "Investigaciones generales" formula una teora lgica elemental (clculo proposicional) ofrece conceptos fundamentales del clculo de predicados y la forma de la deduccin jurdica, apunta los conceptos fundamentales del clculo de las clases, del clculo relacional y de la teora de la definicin. Den tro de las "Investigaciones especiales" nos suministra los siguientes argumentos: argumentum
a simile, argumentum a contrario, argumentum a malore ad minus, argumentun ad minore ad malus, argumentum a [ortioti; argumentum ad absurdum y argumento de interpretacin. El profesor de la Universidad de
Heildelberg concluye su tratado distinguiendo la lgica, ciencia del Derecho y Filosofa del Derecho. En un apndice nos presenta los axiomas y reglas de operacin del clculo de predicado de primer grado, segn Hilbert-Achermann. La lgica formal es parte de la teora de la ciencia que nos proporciona la tcnica para las demostraciones cientficas. No hay una lgica autnoma para la jurisprudencia como no hay una lgica autnoma para la Filosofa. La diferencia proviene no de la lgica que se emplea, sino de la diversidad de premisas de que se parte. La lgica jurdica parte de especiales premisas y se define como "la teora de la regla lgica formal que ha llegado a tener aplicacin en las cuestiones concretas de la bsqueda del Derecho't.P" Para emplear la axiomtica en la ciencia del Derecho, "habr que comenzar por establecer sus axiomas y conceptos fundamentales, a los que habr que aadir los de la lgica".'48 Tanto como para la ciencia del Derecho como para la Filosofa del Derecho, que se esfuerzan por alcanzar estatuto de ciencia, la lgica tiene gran importancia. La observancia de las reglas de la lgica no es condicin suficiente, pero s necesaria, para la realizacin de las tareas propias de ambas disciplinas. El logicismo --exa'-'7 Ulrich Klug, LgkaJuridica, traduccin de]uan David Garcla Bacca, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela. 1961, p. 23. m Klug, op. cit., p. 34.
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geraclOn de los aspectos lgicos- tiene que ser rechazado. Igualmente rechazable resulta la tesis de formar cualquier clase de teora cientfica sin acudir a la lgica. Para la ciencia jurdica y para la Filosofa del Derecho es menester utilizar la lgica moderna con la tcnica calculatoria, puesto que es la forma ms precisa y avanzada. Es as como se llegar a una mayor precisin conceptual de la ciencia y de la Filosofa del Derecho, No se trata de vincularse con un sistema metafsico o antimetafsico, sino de emplear un instrumento cientfico. No todos lasque usan la lgica simblica han de ser positivistas. La finalidad que persigue Ulrich Klug es muy clara: "dar forma calculatoria a los sistemas del Derecho positivo vigente".'" Desde hace mucho tiempo se ha tratado de proceder casi-axiomticamente en la ciencia jurdica, pero slo hasta ahora se est sustituyendo "la lengua ordinaria por una lengua precisa, simblicamente constituida" (locus cit.). Con un lenguaje iuspositivo tcnicamente preciso, "la lgica jurdica no ser justamente sino la sintaxis lgica de tal lenguaje". No se pretende una matematizacin extraa al campo de la Jurisprudencia. "Las constantes lgicas: implicacin, conyuncin, disyuncin, alternativa, negacin ... tienen carcter cualitativo y no cuantitativo." 350 Por lo dems, el sistema del Derecho calculatoriamente tratado no tiene. por qu caer en "abstracconismo", ni alejarse de la vida. La fijacin de los axiomas implica una mayor claridad acerca de los presupuestos jurdicos y, consiguientemente, mayor, "proximidad a la vida". Claro est "que frente a la plenitud desbordante" de la realidad viviente, todo sistema jurdico es ms o menos abstracto. Las diversas axiomatizaciones del Derecho positivo tienen un valor relativo. "El legislador puede establecer los axiomas ms diversos, siempre que tenga presente que los axiomas elegidos no se contradigan, y que sean suficientes para la deduccin de los enunciados jurdicos que se deseen. As que desde el punto de vista lgico el legislador no queda sujeto sino a las reglas del mtodo axiomtico ... "'51 Habra que agregar que los axiomas jurdicos se rigen por fines. El desarrollo de los axiomas teleolgicos es el tema propio de la Filosofa del Derecho. Los sistemas exactos del Derecho natural indican axiomas de carcter teleolgico para que los sistemas de Derecho positivo se sirvan de ellos y puedan justificarse. Tratase de axiomas suprapositivos, autnticamente obligatorios, absolutamente vlidos. Los axiomas teleolgicos, acerca de deberes de comportamiento, pueden expresarse por el siguiente esquema fundamental:
... Ibd., p. 213. ssc tu, pp. 213 Y 214. S~I tu, p. 215.
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(X) (Ve (X)-So (X)) "En esta forma indica Ve (X) la expresin: "X tiene la propiedad de ser un determinado comportamiento A", o ms breve: "X es comportamiento de clase A. Y So (X) indica la expresin: "X tiene la propiedad de ser un comportamiento debido." O bien: "X es un comportamiento debido. As que la frmula entera ha de leerse: "Para todos los X vale que siempre que X sea un comportamiento de la clase A, X ser un comportamiento debido."'52 Con honda sensatez advierte el lgico del Derecho, Ulrich Klug, que "la estructura lgica del mundo" tiene que ser completada con una "estructura teolgica del mundo". Postula un "relativismo restringido" que no llega a fundamentar. Habla de una "conexin funcional entre la lgica y la teleolgica; ms el exmen y anlisis delicados de su interdependencia es an problema abierto a estudio" .'53 Aunque al profesor Klug no le gusta el trmino "logstica" y piensa que hay una continuidad sin quiebras entre la lgica tradicional y la lgica moderna, nosotros preferimos hablar de la logstica juridica de Ulrich Klug. El clculo es esencial a las matemticas. La logstica es lgica simblica porque pretende eliminar todo contenido, todo objeto concreto, y emplear nicamente smbolos definidos arbitrariamente, entrando en el campo de la mathesis pura et abstracta. Por eso ha dicho Wilder "La lgica matemtica es una nueva y legtima parte de las matemticas." Ayuda al ejercicio de la razn -por los problemas que plantea y por los principios que supone- pero no puede suplir la lgica filosfica. La matemtica opera con smbolos, el Derecho trata de interpretar la realidad desde el punto de vista imperativo-atributivo. Estas distinciones fundamentales no parecen haberlas advertido los logsticos del Derecho.
99. HELMUT COINe APUNTA LOS FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFA JURDICA
El Derecho no es producto de un arbitrio sin vnculos. La naturaleza de la cosa se impone, en conexiones esenciales morales y objetivas de las formaciones juridicas, al juez y al legislador. En base a la esencia del Derecho y las condiciones en que ste se origina han preocupado hondamente a Helmut Coing, en su magistral libro Grundziige der Rechtsphilosophie (Fundamentos deFilosofa delDerecho). As como
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p. 217. p. 221.
FILOSOFfA DEL DERECHO
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no existe una sucesin necesaria de formas econmicas -sino ciertas formas fundamentales que se presentan en todas las pocas-- tampoco se da una sucesin necesaria de formas jurdicas, Helmut Coing nos devuelve la libertad de accin en el terreno de la poltica jurdica, aunque advirtindonos que cada estructura tiene ciertas consecuencias necesarias e inevitables. Los fundamentos ticos del orden jurdico, los fundamentos psicolgicos del Derecho y las condiciones sociolgicas de la convivencia jurdica han sido elaborados con ayuda de las ltimas investigaciones, ticas, psicolgicas y sociolgicas. El estudio del profesor de la Universidad de Frankfurt am Main presenta tres partes primordiales: El Derecho como fenmeno de la vida social; los datos del Derecho: idea del Derecho, naturaleza de la cosa, Derecho natural; el Derecho positivo y la ciencia del Derecho Coing entiende la Filosofa como la interpretacin de la exitencia humana, como mostracin del hombre cual es, como elucidacin del sentido de su vida y como investigacin del mundo que lo rodea. La Filosofa rebasa a la ciencia porque aspira a decidir acerca del sentido o sinrazn del mundo conocido. La Filosofa del Derecho comparte con la Filosofa general la naturaleza fundamental de su problemtica. Su objeto es todo el ser humano no slo los rdenes sociales que el hombre se da a s mismo; el macrocosmos de la convivencia. Entre un determinado sector de la actividad humana y la interpretacin general de la vida del hombre, la Filosofa del Derecho tiene un papel de mediadora. Mientras la ciencia del Derecho es ideogrfica, dogmtica y prctica, la Filosofa del Derecho expresa contenidos esenciales, tendencias de sentido fundamentales y constantes en los datos naturales de lo jurdico. Toda obra del hombre -y el Derecho no es una excepcinse entiende partiendo de intenciones humanas. Las concreciones espirituales se comprenden apresando su "contenido en sentido", indicando su especfica intencionalidad. El sentido general del Derecho se nos da, por de pronto, como un orden obligatorio en las relaciones sociales. Orden ideal que ordena relaciones espirituales no espaciales. Orden permanente que aspira a conseguir la plena confianza del hombre. Orden abstracto que regula en forma general casos tpicos que se dan siempre -aunque irregularmente- en la vida de relacin. Orden basado en la decisin voluntaria y en prescripciones humanas cuya constriccin descansa, no obstante, en su concordancia con normas ticas. Por ser un orden del "deber ser", el Derecho se opone a todas las situaciones que signifiquen desorden y arbitrariedad. Seguridad y paz, justicia, igualdad y libertad son finalidades que el Derecho presenta desde sus comienzos. En lugar del "aydate
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tu mismo" se sita el procedimiento juridico. Eliminacin del poder personal, superacin de la venganza de la sangre, orden pacfico que liga los litigios polticos a determinadas formas sin violencia, eliminacin de la guerra misma. Todo ello testimonia que "la lucha por la paz y la lucha por la implantacin del Derecho estn, pues, aqu indisolublemente unidas". Adems de la paz, el Derecho busca una seguridad basada en la inviolabilidad. La tendencia del Derecho a la permanencia se ha manifestado en documentos y en leyes. Los hombres quieren sentirse seguros bajo la proteccin de un orden firme. Pero los seres humanos esperan del Derecho algo ms que orden y seguridad. El enlace entre Derecho y justicia es muy antiguo. En el discurso de Asbach, Feuerbach, afirma: "La desobediencia es sagrado deber del juez cuando la obediencia seria una deslealtad a la justicia a cuyo servicio se encuentra." Y muchos siglos antes, los jueces de la Atenas clsica juraban juzgar segn su ms justa conviccin. En la fachada de la "Supreme Court" norteamericana se encuentra esta inscripcin: "Equal iustice under laui". Bastaran estos ejemplos para tomar no muy en serio la afirmacin tajante de que "la creacin del Derecho tiene lugar exclusivamente para fijar y robustecer el nivel de clase". La idea de justicia est vinculada a la idca moral de libertad -moral y poltica- y de la igualdad. Cierto que el cosmos de ideas morales que intervienen en la construccin de un orden jurdico slo puede mostrarse en el anlisis de un Derecho determinado. Y estos anlisis nos muestran que el Derecho no es slo ordenacin de poder, ni tampoco de justicia pura, sino justicia "enlazada con el cuerpo de un orden pacfico compuesto de inumerables intereses materiales, superlativamente terrenos y que posee su propio ser y su propio peso" .'54 Comparando diversos rdenes jurdicos de la historia nos encontramos siempre con ciertas "reglas de juego" formales para solventar conflictos sociales al lado de una idea material de justicia. Los motivos morales vivifican el cuerpo del orden jurdico. El orden del poder que garantiza la seguridad es el estrato inferior, recubierto por la superior excelencia axiolgica del estrato de la justicia, pero con dependencia que procede de abajo arriba. Aunque el Derecho alcance el reino de los ideales, no niega su gravedad terrena. Y dentro de esta gravedad terrena, "el orden juridico -y con l, el juez- no ve ms que una seccin del conflicto de intereses que se le somete y no contempla jams toda la plenitud de las relaciones y de la vida humanas". '55 El juez que juega sobre un contrato no ve en las partes
4 Helmut Coing, Fundamentos de Filosofa del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961, p. 49. ~ Coing. op. cit., p. 62.
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hombres en plenaria dimensin, sino "contratantes". Y ser contratante es un aspecto -muy reducido, por cierto- de la vida humana. Qu significa el pago para uno y para el otro? Qu son esos hombres, adems de contratantes, y qu importancia tienen? Estas interrogantes no se las plantea el juez. Y es necesario, por lo dems, que as sea, que limite su actuacin. Slo de esta manera es posible la libertad. El Derecho no llega a tasamos y a medirnos en todos nuestros recovecos. Slo de este modo es posible una regulacin abstracta y general. El Derecho -y la misma justicia- obra en el seno de un esquematismo impersonal. Empleado sin equidad puede llevarnos a resultados trgicos. 100. Los
FUNDAMENTOS PSICOLGICOS DEL DERECHO
En la estructura de la vida anmica humana se distingue la personalidad consciente del yo, de las capas de la personalidad profunda. Los criterios de distincin que nos ofrece la moderna psicologa entre ambos estratos son bien claros: en el primer caso -personalidad consciente del yo- hay una despierta autoconciencia; una tensa atencin del yo que puede dirigirse, iluminndolos, a los procesos del mundo interno y externo. Una voluntad que pone fines y decide entre diversos motivos, una inteligencia que abstrae de lo presente, objetiva y crea as distancia de las cosas; una facultad de recordar y una conciencia de futuro. La capa personal se articula por encima de la personalidad profunda de la que vive: procesos vitales orgnicos, instintos y reacciones animales, comportamiento ldico infantil y vida del sentimiento. Las fuentes psquicas del Derecho buscan, en primer trmino, la capa de la personalidad propiamente dicha. Lo jurdico est ubicado en el amplio mbito de la configuracin consciente de la vida y de la existencia por el hombre, puesto que es ordenacin previsora y valorativa de la vida sociaL El Derecho no proviene del instinto, sino de conscientes decisiones segn determinadas finalidades y concretos motivos. Es una parte del cuidado existencial del hombre y de los grupos humanos. Es obra de la inteligencia que sienta ideas generales y que se dirije a seres conscien tes y responsables. Por eso habla de premeditacin y de negligencia; por eso convierte en ideal jurdicamente vinculante a figuras mentales como las del bonus pater familias. Sin embargo, estos hechos no excluyen la posibilidad --como advierte Helmut Coing- "de que en el contenido del Derecho penetren influencias de capas de la personalidad profunda. Igual que
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el hombre obtiene su vitalidad de las profundidades del alma, tambin da forma a su Derecho utilizando materiales que proceden de ese oscuro mundo de lo emocional y sentimental't.v" Cabe hablar de un sentimiento del Derecho. Sentimiento de lo que debe ser el Derecho, sentimiento de respeto del Derecho ajeno y de la personalidad ajena, sentimiento de la perfectibilidad del Derecho. En la conciencia jurdica intervienen una serie de corrientes psquicas. Hay esfuerzos o tendencias y percepciones axiolgicas (por va de sentimiento) que se presentan como fuerzas dinmicas y organizadoras del orden jurdico. En la vida anmica del hombre est profundamente arraigado el deseo de paz y seguridad. Los seres humanos sienten terror ante la inseguridad, ante la imprevisibilidad, ante la incertidumbre de la existencia. Por eso tratan de asegurar y garantizar su propia persona, su familia y su felicidad. Por eso tratan de eliminar de su existencia el azar, la incertidumbre y el riesgo. La seguridad jurdica intenta eliminar la violencia y la arbitrariedad, "la universal angustia vital que se presenta como opresin del sentimiento". "Por eso -y este es el reverso de la medalla- una vitalidad robusta, un sentimiento vital intenso y exacerbado, pueden sentir el Derecho como fatiga y muerte de la vida, como dispositivo a cuya sombra no pueden desarrollarse el fuerte ni el sano, y bajo cuya proteccin no se intenta sino sustraerse al destino. El estado de nimo de 'aquel que es capaz de mirar a la muerte cara a cara' renuncia al Derecho y lo siente casi como humillacin del hombre." '" El existencialismo no valora positivamente el Derecho porque piensa -errneamente, a nuestro juicio- que es un obstculo para que el hombre llegue a s mismo y cumpla su destino. Tampoco el vitalismo nietzscheano -voluntad de poder- puede valorar positivamente al orden jurdico que imita el poder. "El sentimiento del Derecho exige, pues, respeto del Derecho propio, pero limita tambin las pretensiones propias al considerar y respetar las pretensiones ajenas. El sentimiento del Derecho acta en la conciencia, y reacciona con sentimientos de disgusto no slo a las lesiones de la posicin jurdica del propio sujeto, sino tambin a las lesiones sufridas por el Derecho en la persona de otro. Las grandes luchas por el Derecho ofrecen ejemplos de ambas circunstancias. Sin duda, la participacin sentimental en la violacin del Derecho ajeno se limita primero a los compaeros del propio grupo. Pero lo caracterstico del sentimiento del Derecho es una intensa aspiracin a la igualdad: el sentimiento del Derecho
ase Ibd., pp. 64-65. ~7 tu, p. 68.
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exige que casos iguales sean tratados del mismo modo; exige igualdad de tratamiento tambin para las personas, en la medida en que lo permitan las diferencias de rango basadas en otras lneas valorativas. Las reacciones del sentimiento del Derecho son violentas, pues ponen en movimiento considerable energa anmica. As se comprueba en toda circunstancia de lucha por el Derecho o por un Derecho; es vieja experiencia de la propaganda poltica la de que en la lucha debe apelarse lo ms posible al sentimiento del Derecho, y movilizarlo en favor propio." 35. Nada tenemos que objetar a esas agudas, penetrantes observaciones. Pero Hclmut Coing no parece advertir, desgraciadamente, que el sentimiento jurdico no es un dato radical y primario. Todo sentimiento es derivado de una inteleccin previa. Los intereses humanos que luchan en la vida social nopueden quedar reducidos -como lo pretende el iusfilsofo alemn- "a las aspiraciones emocionales y sentimentales del hombre" (locus cit.). En buena hora que se estudien los efectos, en el campo del Derecho, de la voluntad de poder, del instinto de sumisin, de la necesidad de contacto, de la alegra de la posesin, de la aspiracin a realizar valores morales y religiosos pero sin olvidar que son meras tendencias e impulsos, y que el Derecho est situado en el mbito de la configuracin consciente de la vida. La voluntad de autoafirmacin fundida con la exigencia de seguridad no es cosa exclusiva del subconsciente. y est por discutirse si "al principio fue la fechora" y la compensacin de la lesin jurdica es pura satisfaccin de la voluntad de venganza. El sentimiento de grupo tiene, para la estructuracin del orden jurdico, tanta importancia como el amor propio del individuo y los impulsos y las aspiraciones a l correspondientes. La voluntad nacional de autoafirmacin suele ser ms violenta e irrefrenada que la del individuo. Decir conciencia jurdica es decir conciencia de valores. Pero conciencia social de valores que ordena y articula ante instancias de paz y seguridad, justicia y libertad. La conciencia jurdica de la justicia aspira a reconocer a todo y a todos segn sus propios valores en la vida social. Las valoraciones grupales son asumidas por el individuo: "eso no se hace, hay que hacer lo otro, etc.". La conciencia jurdica queda "acuada -incluso bajo el dominio de la moral absoluta-s-, esencialmente por la tradicin, y no slo por libres e individuales decisiones de la conciencia. Lo que da impronta al Derecho es ms el ethos en el sentido de Scheler, la moralidad pura. A ello hay que aadir que el sentimiento colectivo sigue vivo en las masas, y
'" Ibid., pp. 63-69.
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que, por lo tanto, la conciencia jurdica de stas sigue siempre ms o menos ligada al grupo" .'59 Hasta aqu, en sus lneas fundamentales, los fundamentos psicolgcos del Derecho. Habr que preguntarse ahora por el lugar sociolgco del orden jurdico y por los datos del Derecho: idea del Derecho, naturaleza de la cosa, Derecho natural.
101.
CONDICIONES SOCIOLGICAS DEL DERECHO
A partir de la pltora de las concretas formas histricas de la convivencia humana, la sociologa ha distinguido y elaborado, por abstraccin ideatoria, tipos ideales o formas tpicas. Vierkandt nos ofrece, en su Gesellschaftslehre, cuatro tipos fundamentales de convivencia humana: comunidad, sociedad, relacin de poder y relacin de lucha. En la comunidad todo miembro vive el grupo y los asuntos del grupo como una parte de su propio ego, en forma duradera y permanente. Imperan una voluntad y unos intereses comunes, dentro de la ms estricta forma de ligamen social. Se da una recproca inclinacin, amor y disposicin a la ayuda. El prototipo de la comunidad es la familia. Naciones, iglesias, clases sociales, polis griega, ciudad medieval, Estado moderno son otros tipos de comunidad. En la sociedad no hay vinculacin sentimental, sino unin contractual en vista de fines determinados y comunes. Predominan los intereses individuales. Las relaciones de reconocimiento se guan por la justicia. Las sociedades mercantiles, dentro de la economa de mercado, pueden servirnos de ejemplo prototpico. La relacin de poder est basada en el dominio de uno sobre los dems o de un grupo sobre otros grupos. Hay voluntad de dominio -el dominante es objeto de superior valoracin- frente a voluntad de sumisin. Seguridad, determinacin y fuerza en los dominadores; lealtad y dependencia en los dominados. Ejemplos relevantes: sociedad feudal y organizacin militar. En la relacin de lucha existe una recproca voluntad de dao. Los intereses son contradictorios. Impera el odio. Puede darse valor y -herofsmo, La guerra de aniquilacin entre naciones beligerantes es el ejemplo clsico de la relacin de lucha. Advirtase que estos tipos ideales coexisten en la vida histrica y se in terpretan recprocamente. Cabe preguntarse si el Derecho puede desarrollarse indistintamente dentro de cualesquiera de las formas de convivencia necesaria, o si hay determinadas formas sociales que le son propicias y otras que
'" ne; p_
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le son adversas. Helmut Coing observa "que existe una estrecha relacin entre el Derecho y el tipo de sociedad existente. La impersonalidad del orden jurdico esquemtico es adecuada a la impersonalidad de las relaciones dominantes. La tendencia a la afirmacin del propio yo, a la libertad del miembro individual, coincide ms o menos con la tendencia del Derecho a la paz y a la seguridad. Una institucin jurdica tpica, el contrato, se presenta como medio de colaboracin y de socializacin, y la fidelidad a lo pactado y la rectitud resultan las virtudes tpicas de la relacin. As se presenta el orden jurdico como orden de la convivencia en la sociedad... Menos simple es, en cambio, la relacin del Derecho con la relacin de poder. Existe sin duda entre ambos una afinidad, porque histricamente el orden jurdico se ha desarrollado e impuesto bsicamente -aunque no exclusivamente- en el marco de situaciones y relaciones de poder, y porque el orden jurdico necesita para man tenerse cierto desarrollo del poder. No puede mantenerse en todo su exclusivismo la teora de que todo orden jurdico ha sido originariamente impuesto para asegurar una conquista o apropiacin violenta, pues podemos exhibir casos de acuerdo federativo como fundamento de un orden jurdico comn. Pero no hay duda de que las relaciones de poder han desempeado un papel decisivo en la fundacin y la imposicin del Derecho. Es imposible eliminar de la historia del Derecho el fenmeno social del orden de paz impuesto. Pinsese en la constitucin jurdica del imperio romano, o en la superacin de duelos y desafos por los prncipes absolutos't.s'" Aunque en buena tesis la justicia es el fundamento del poder -iustitia fundamentum regnorum-- la relacin de poder propiamente dicha sigue sin regular. La justice under law vincula la administracin de la justicia al Derecho. Queda atrs la administracin personal, soberana, arbi traria de la justicia; el Derecho de gracia del gobernante. El rasgo igualitarista de lo jurdico se opone a la-relacin de poder con su tpica diversidad valorativa entre el poderoso y los sbditos. El Derecho no reconoce ms diferencias que las moralmente justificadas. Ni esclavitud, ni diferencias de clase, de raza o de fuerza. La concentracin de poder resulta muy peligrosa para el Derecho. El orden jurdico no se adecua ni a la comunidad ni a la relacin de poder. En la comunidad hay un orden personal, compuesto de respeto recproco, inclinacin y amor. En el Derecho hay un orden sistemtico, abstracto e impersonal, regido por la fra justicia. Mientras la comunidad es libre, el Derecho coacciona. "Por eso puede el Derecho destruir la comuni-
"" tu. p. 87.
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dad. Su penetracin es precisamente un sntoma de la decadencia de la comunidad. Cuando el Derecho penetra en una comunidad, cuando empieza a delimitar y fijar con precisin dentro de ella las prerrogativas del individuo, la comunidad se convierte en contrato o en una relacin de poder jurdicamente limitada (inautntica): en ambos casos queda desnaturalizada. Ejemplo claro de este proceso es el matrimonio moderno. La jurisprudencia de la ilustracin intent reducir el matrimonio a un esquema puramente jurdico; e! resultado fue la aceptacin de una relacin contractual por la cual se desconoca totalmente la esencia del matrimonio de comunidad." 361 Lo que cabe es que el Derecho se introduzca en la comunidad en beneficio de un inters que requiere proteccin. La relacin de lucha --orientada al dao y al aniquilamiento del . contrario- se encuentra en clara contradiccin con la esencia del Derecho. Decir Derecho es decir tendencia pacificadora. En la lucha poltica pacfica, el Derecho se limita a establecer "reglas de juego" y a garantizar su cumplimiento. La libertad slo se alcanza admitiendo e! riesgo de la competencia y de la lucha pacfica. No olvidemos que "si Se abandona la libertad se corre el riesgo de enrigidecer y perder la vida. Cuando encontramos una relacin de lucha recogida por el Derecho no se trata pues necesariamente de una manifestacin de primitivismo jurdico, sino que puede ser tambin una renuncia consciente a la plena realizacin de la idea de Derecho en beneficio de la libertad".'' La relacin de las diversas formas de convivencia humana con e! Derecho es -lo hemos visto-- diversa. Podra decirse que la existencia de una sociedad de miembros iguales e independientes es lo ms favorable para la constitucin de! Derecho. Ntese, sin embargo, que "la convivencia bajo leyes de Derecho no es, ni histrica ni sociolgicamente, la nica forma en la cual los hombres pueden existir juntos o han existido juntos. Junto a esa forma se encuentran las comunidades personales que llenan toda la vida de sus miembros, el poder personal, la lucha y la violencia". 36' Para crear y conservar el Derecho se precisan condiciones sociolgicas favorables, equilibrio entre e! poder y la propiedad, fuerza frente a los grupos de intereses y espritu de servicio pblico. Ante la magnitud de la tarea podemos comprender la precariedad de las realizaciones jurdicas concretas.
tu; p. '" tu, p.

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p. 95. 100. 101.
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102. LA IDEA DEL DERECHO
y LA NATURALEZA DE LA COSA
Se engaan quienes piensan que el Derecho es una creacion humana arbitraria. Est al servicio de fines determinados y tiene como materia un determinado mbito de objetos que debe ordenar. Husserl habla de datos "pre-jurdicos" y de sus conexiones esenciales. Un somero anlisis del Derecho como fenmeno social basta para mostrarnos que en la vida jurdica se manifiestan determinadas exigencias ticas. Una parte de mundo en que vive el hombre se rige por una especie de Derecho de valores y leyes morales. Hay una determinada lgica inmanente y una clara continuidad en las ideas jurdicas de la ciencia y de la judicatura. "Esta consecuencia interna apunta a la posibilidad dc que en el fondo haya una conexin objetiva en s, una cosa en s. El espritu humano -apunta Helmut Coing- acta creadoramente en la formacin del Derecho, pero no arbitrariamente. Es evidente que sigue determinadas conexiones que se le presentan en los problemas. Esto no es mera impresin de observador que reconstruye a posteriori la realidad jurdica; ms bien corresponde a la sensacin misma del hombre en el momento de la accin jurdica. El juez que decide un proceso no tiene la impresin de haber dado una solucin 'cualquiera', sino la de haber ofrecido la prefigurada por la cosa misma. En esto se basa la notable certeza de toda autntica decisin jurdica. El mismo lenguaje lo expresa as. La judicatura y la ciencia del Derecho no deciden libremente en el sentido de la arbitrariedad sin lazos; y ello no slo en los casos en que aplican una clara regla positiva, sino tambin cuando manejan una clusula general o cuando colman una laguna de la ley. Su actividad es como la del investigador que se da cuenta de haber llegado a una verdad; y su decisin queda determinada por su conocimiento. Este conocimiento se basa a su vez en conexiones objetivas y morales. W. G. Becker ha atribuido al Derecho natural una significacin sintomtica; cuando se apela a l, es seal de que va a procederse a un perfeccionamiento del Derecho. Pero tambin esas decisiones perfeccionadoras del Derecho nacen de determinadas conexiones' problemticas; no son libre invencin, sino que son descubrimiento basado en la comprensin objetiva y aluden por ello a una conexin objetiva y suprapersonal." 364 Existen ciertos principios jurdicos valederos universalmente e intemporalmente, por encima de cualquier Derecho positivo.
... tu. p.
107.
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Partiendo de exigencias ticas determinadas o partiendo de la naturaleza de la cosa se llega al Derecho natural. La pregunta por la finalidad moral del Derecho, la pregunta por la idea del Derecho lleva a la cuestin de un orden natural de las cosas en la vida social. Una y otra discusin desembocan en el contenido posible de un Derecho natural. La meditacin sobre el Derecho desemboca en cuestiones filosficas generales: existen o no intelecciones morales vlidas?, hay un mbito propio de lo moral que no sea exclusivamente expresin de otros impulsos vitales o instintos? Escepticismo y relativismo desembocan, generalmente, en el positivismo metodolgico. Por otros motivos, la teora del materialismo histrico, el vitalismo nietzcheano y el pausexualismo freudiano llevan a una negacin de la idea de Derecho. Todas estas teoras simplifican de modo inadmisible la vida jurdica misma. La intranquilizadora multiplicidad de los fenmenos jurdicos es torpemente reducida por la tendencia monista, en cualesquiera de sus formas, "Hay una serie de exigencias morales elementales -relativas especialmente a nuestro comportamiento con el prjimo-- que pueden fcilmente ser satisfechas todas a la vez y junto con valores capaces de llenar la vida; entre ellos hay que contar precisamente los valores de que se ocupa el Derecho: justicia, fidelidad a la palabra dada, honestidad, etc ... , hay una tpica de las situaciones, cosa que desconoce el historicismo. Es posible describir el contenido de los valores morales tomando en cuenta esas situaciones tpicas -sin duda que a costa de no agotar el contenido en cuestin-, consiguiendo as una imagen esencial que rebasa la situacin individual. De este modo puedo, por ejemplo, determinar el concepto de justicia, al menos en su ncleo." 365 La justicia es examinada por el catedrtico de la Universidad de Frankfurt am Main, como valor objetivo orientado a nuestra actitud y nuestra relacin con el prjimo. "Ella nos exige que reconozcamos al prjimo del mismo modo que deseamos nosotros ser reconocidos, vivir y desarrollamos. Esto implica ante todo cierto dominio de s mismo: no puedo ceder simplemente a cada uno de mis deseos o de mis humores; tengo que tomar en consideracin al otro, su existencia, su Derecho a la vida; aqu precisamente reside el parentesco de la justicia subjetiva (virtud personal) con la consideracin y el tacto. La justicia obliga a reconocer al otro, por principio, como un ser de iguales derechos y de valor propio." '66 Hay una determinada escala, con que cuenta !a justisee Ibd., p. 124. ses lbd., p. 124.
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cia, para precisar el modo como hay que reconocer al otro. En esto se diferencia la justicia de la virtud de humanidad y del humanismo. "La justicia exige igualdad. Debo tratar al otro como l me trate a m; no debo esperar del otro nada que yo no est dispuesto tambin a hacer por l. No hagas a otro lo que no deseas que te hagan a ti, ordena la justicia: haced a los dems todo lo que quisierais que los dems hicieran por vosotros. A la prestacin debe corresponder una contraprestacin;' a la lesin, compensacin. El lmite entre el otro y yo no puede trazarse sino por criterio de equivalencia." 367 Este es el sentido del sum cuique tribuere, al cual se refiere Ulpiano. La justicia exige el trato arbitrario y caprichoso y la violencia. "La justicia compensa, pero no se venga." La humanidad, la amistad y la gracia dejan a sus espaldas la escala de la justicia. . La "naturaleza de la cosa" se basa en la naturaleza del hombre y del mundo en que vive. Hay un amplio orden de las cosas sociales qu descubrir y respetar para proceder con seguridad. La idea del Derecho rebasa, por su contenido, las simples exigencias de la justicia y demanda, en trminos absolutos, la moralizacin del Derecho. La moralidad fundamenta la dignidad moral del hombre. "La idea de la dignidad humana se realiza en una estrecha comunidad personal por el estado de nimo con el cual entran en contacto los hombres. El Derecho, como orden impersonal, no tiene ms que una posibilidad de estar a la altura de aquella idea. Esa posibilidad es especfica suya y determina su esencia: es la posibilidad de conceder la libertad y protegerla."368 "La idea del Derecho exige que se preserve la dignidad de la persona tambin frente al grupo, el Estado o la nacin; y exige que el valor propio de la persona sea reconocido por el grupo. "369 Para dar a cada uno lo suyo tendramos que saber qu valor compete a cada cual respecto a los dems. Pero nuestro conocimiento, en este punto, es deficiente, fragmentario. En consecuencia el conocimiento de la idea del Derecho quedar lacunario en el lugar homlogo. Slo podemos apresar unos rasgos de la justicia. De este dficit surge el postulado de la libertad. "Si poseyramos una inteleccin plena de la justicia podramos decir qu lugar corresp~m de a cada cual en la vida social-e-observa agudamente Helmut Coingy podramos deducir de ello un orden perfecto. "370 Cuando no es posible un orden justo, queda el mbito del libre desarrollo. Ni saber
"" INd., p. 125. ssa Ibia; p. 146.
"" tu, p. 150.

'''' INd., p, 155.
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completo, ni completa ignorancia. La idea del Derecho obra como idea regulativa, como objetivo ideal.
103.
EL DERECHO POSITIVO Y SU VIGENCIA
El Derecho positivo no es una suma de decisiones judiciales sino "el orden socalvigente en un grupo social concreto". Estamos frente a un fenmeno histrico. En este sentido, se contrapone a la "conexin fctica y esencial de naturaleza supratemporal y recognoscible, pero no producible, por el hombre", que llamamos Derecho natural. Hay Derecho estatal, Derecho cannico y Derecho internacional que se van autoconstituyendo en la vida social, y por eso son Derecho positivo. El Derecho contractual es autntico Derecho. Qu es pues, el Derecho positivo? Trtase de un puro fenmeno de voluntad estatal? "El Derecho positivo -observa Helmut Coing- es posicin de voluntad. Es sin duda tambin ser ideal; pero su vigencia no descansa, como la de un mandamiento o sentencia moral en la existencia de valores morales, sino en la superior voluntad del gTUpo del cual es posicin.'?" El concepto de "validez" presenta diversos sentidos. Puede significar vigencia como caracterstica ontolgica del Derecho positivo. As lo consider Husserl. Hay Derecho en la medida en que vive incondicionada y plenamente, sin excepciones en su mbito. Valer, en Otro sentido, significa fcticamente, respetado por estar impuesto. Hablamos, entonces, de validez sociolgica del Derecho. Las causas de validez, en este caso, hay que buscarlas en los hechos sociales. En el concepto jurdico de vigencia, en cambio, estamos-ante algo que depende de una proposicin jurdica puesta histricamente como vlida. Por qu es necesaria la vigencia del Derecho? Esta interrogante metafsica rebasa el campo de la dogmtica jurdica y nos lleva al sentido del Derecho en general en el desarrollo del mundo. Slo el Derecho natural nos puede responder por qu es necesaria la vigencia del Derecho sub especie aetermuatis. Las fuentes del Derecho -formas en las que puede constituirse el Derecho positivo- se ofrecen en una tipologa histrica. Fuente material es la conciencia jurdica y el conocimiento de la naturaleza de la cosa. Fuente formal es forma histrica de la conviccin jurdica plasmada en regla positiva. El Derecho consuetudinario y la posicin explcita del Derecho son los dos tipos de fuentes formales. El De'" bid.. p. 234.
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recho consuetudinario -forma primitiva del Derecho- implica no tan slo la inveterata consuetudo sino la opinio necessitatis. Porque es fuente insegura, dificil de precisar, va desapareciendo con el progreso de la cultura. La opinin puede estar directamente fundada en convicciones morales (normas sobre e! trato a los prisioneros polticos). "La forma ms importante de posicin de! Derecho por rganos especializados es la ley." Cada grupo precisa lo que es la ley. En un sentido puramente formal, la leyes una proposicin jurdica general y positiva, procedente del Estado. Pero junto al Derecho legal existe el "Derecho de los juristas" o "Derecho cientfico". Ms all de! Derecho positivo existente, y en la medida en que no intervenga la legislacin, los juristas contribuyen a la progresiva elaboracin jurdica. El Derecho de los juristas se manifiesta en la communis opinio doctorum y en e! usus fori. Los pases anglosajones tienen en e! Derecho judicial una fuente reconocida. Se habla de la force of decided cases y del principio stare decisis. Las rationes decidendi son obligatorias para todos los tribunales, pero los obiter dicta slo obligan para el caso particular, La jurisprudencia de los tribunales -caso de Mxicopuede ser fuen te de Derecho. Y es que no hay ley sin lagunas, ni legislador que prevea todos los casos particulares. Slo en el mbito penal hay una estricta vinculacin de! juez por la ley: nulla poena sine tege, La prctica notarial y del negocio en general hace surgir principios jurdicos, Como e! Derecho es asunto pblico que vincula al grupo entero, no cabe decreto secreto ni decisin que no se haga pblica. Los contratantes determinan mediante una concordante declaracin de voluntad lo que entre ellos ha de valer como Derecho. Regulacin-coordinada inter partes determinada libre y autnomamente. Cul es el fundamento de la vigencia sociolgica? La teora de! reconocimiento de Bierling es una primera respuesta. Los miembros de la comunidad jurdica reconocen e! Derecho como vinculatorio para ellos mismos. Trtase de una aceptacin pasiva, de una legitimacin democrtica. Todo Derecho positivo puede ser derogado por un comportamiento sociolgicamente identificable. De ah que no pueda escindirse la vigencia jurdica de la vigencia sociolgica. La revolucin desplaza unos determinados titulares del poder para sustituirlos por otros. Otto Mayer ha dicho: "la Constitucin perece, pero el Derecho constitucional sobrevive". Hay una observacin -muy aguda y muy penetrante- de Helmut Coing que no quiero dejar pasar desapercibida: "Todo Derecho positivo depende en ltima instancia de la robustez de las convicciones morales del hombre. Slo en la medida y en e! caso en que los hombres estn dominados por
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convicciones jurdicas suprapositvas est seguro y firmemente fundado el Derecho positivo. El fenmeno revolucin debera preservarnos de la tranquila satisfaccin positivista, pues la revolucin nos muestra que el Derecho positivo no puede ni debe esperarse de la tica, del Derecho natural."'" La norma injusta no vincula; el individuo puede resistir activamente, El juez no slo es ejecutor, sino protector y curador del Derecho: Equal justice under Law. Juzga todo litigio y lo tiene que decidir con justicia y equidad. En cierto sentido, todo Derecho es completo, porque el juez cubre las lagunas adecuadamente. Aunque el juez se mueve en el terreno del Derecho positivo, el Derecho natural le exige la imposicin de la justicia material. "El juez tiene que decidir en justicia incluso contra el Derecho positivo. ,,'" El profesor Coing propone tres limitaciones necesarias del Derecho judicial basado en el Derecho natural: "En la medida de lo posible, el juez debe aspirar a una sntesis de justicia y Derecho positivo. De esto se sigue que antes de negarse a obedecer una norma positiva tiene que examinar cuidadosamente si la norma en cuestion no es ostensible desde algn punto de vista de justicia, aunque el legislador no lo haya tenido en cuenta. El juez no est obligado a desobedecer la ley ms que cuando sta se encuentra en clara contradiccin con principios de la justicia cognoscible, esto es, y especialmente, cuando la ley descansa en consideraciones de arbitrariedad. El juez tiene que considerar tanto la multiplicidad de estratos de la justicia sus diversos aspectos posibles, cuanto el hecho de que nuestra inteleccin de la idea del Derecho es limitada y deja por ello mismo al legislador un amplio campo para la decisin libre. Por ltimo el juez tiene que limitarse al caso en presencia. La decisin justa del caso particular segn los principios del Derecho constituye su verdadera obligacin, y es al mismo tiempo el fundamento ineliminable de su resistencia el Derecho positivo en el caso de material injusticia de ste."'" Para concluir, habra que apuntar la insoslayable decisin personal del juez, la irrenunciable voz viva de la justicia personalmente sentida ante el caso -cada caso- concreto.
104. LA CIENCIA
DEL DERECHO
La ciencia jurdica tiene por objeto al Derecho positivo vlido en una determinada comunidad y en un determinado momento
'" lbid.. p. 248. uu, p. 263. '" lbid., pp. 263 Y 264.
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histrico. Los diversos rdenes jurdicos positivos, el caso individual y su decisin son contemplados por el jurista. Pero la ciencia del Derecho no estudia su objeto como fenmeno general, social, lgico u ontolgico, sino como contenido positivo para facilitar la prctica jurdica. Fueron los romanos quienes construyeron la ciencia jurdica prctica, continuada por la tradicin europeo-continental y por el Derecho angloamericano. "La esencia de la ciencia se encuentra en la posicin de objetivos y en los mtodos; la ciencia busca conocimiento constructivo del ser mediante la combinacin metdica de posiciones empricas o ampriricas. El objeto de la ciencia jurdica es el Derecho positivo, perecedero y mortal... Pero esta materia, tan provisional vista histricamente, puede ser objeto de conocimiento cientfico, esto es metdico, y tiene que serlo si es que se quiere asegurar la prctica. Si el Derecho positivo fuera una especie de tabla de logaritmos en la que pudiera leerse sin ms la decisin de caso particular, no sera naturalmente necesaria la jurisprudencia como ciencia. Pero no es ese el caso; y no puede serlo porque los casos a decidir presentan siempre variaciones respecto de los decididos en el Derecho -fenmenos que hemos considerado ya- y hacen por lo tanto siempre necesaria una constante re elaboracin del Derecho en busca de la necesaria adaptacin. Otra causa es que como todo Derecho positivo es de origen histrico, no puede ser plenamente comprendido ms que en el estudio de su origen y desarrollo. Por ello vale tambin para la jurisprudencia como ciencia la frase segn la cual no hay nada ms prctico que una buena teora. La tarea de la ciencia del Derecho es, pues, la investigacin metdica del contenido de un orden jurdico positivo con el objetivo de hacerlo aplicable. Con ello se nos plantea la cuestin en qu consiste el mtodo que la ciencia del Derecho aplica y debe aplicar para alcanzar sus fines." 375 Pero, qu tipo de investigacin metdica requiere el Derecho? Cul es el mtodo de la ciencia jurdica? Existen dos tipos primordiales "de metdica cientfico-jurdica, distinguidos sobre la base de una abstraccin ideatorio tipificadora: la jurisprudencia sistemtico-deductiva y la jurisprudencia causstico-emprica'l.?" El mtodo emprico parte del caso concreto para desarrollar el contenido del orden jurdico positivo. Construye hiptesis, elabora reglas obtenidas de la suma de casos particulares acumulados y estudia los resultados objetivo-adecuados. As trabajaban los clsicos
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[bid., p. 267. [bid., p. 268.
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romanos. Y la jurisprudencia de intereses alemana no anda lejos de este mtodo, aunque lo haya refinado. Muy diferente es el proceder sistemtico-dogmtico de la jurisprudencia, cuyo modelo matemtico le convierte en un sistema lgico cerrado de conceptos que parten de un concepto general supremo. Los conceptos particulares se desarrollan a partir del concepto central por caracteres positivos diversos y diferenciadores. Para llegar de los conceptos particulares al concepto general supremo se emplea la abstraccin progresiva. La unidad se obtiene por conexin lgica. Lamentablemente se suele ignorar la valoracin moral. La voluntad del legislador histrico es postergada en aras de una hermenutica autnoma. El juez subsume el caso particular bajo definiciones. Lo que cuenta es la "necesidad conceptual de la subsuncin". Como fenmeno histrico, el Derecho positivo es un orden delimitador de intereses sociales y decididor de conflictos. Por ser creacin espiritual en el tiempo, requiere la comprensin histrica. "Comprender -ha dicho Edwar Spranger- significa penetrar en especiales constelaciones valorativas de una conexin espiritual.t'"? Conocer una Constitucin es comprender las ideas polticas subyacentes. La ciencia jurdica tiene que manifestar el contenido normativo del orden jurdico comprendiendo histricamente. "El juez no practica slo operaciones lgicas, sino que decide tambin un acto de voluntad: decide. Pero no decide libremente, sino obedeciendo a otra decisin superior a la suya, y que es la contenida en el orden jurdico. La cienciajurdica debe preparar esa decisin", advierte sabiamente Helrnut Coing. 37 Aplicar la ley no es tan solo inferir lgicamente, sino valorar hechos. Los juicios de valor estn contenidos en el Derecho. No se trata de simples silogismos, sino de esencias del acaecer social, de anlisis de intereses. La decisin jurdica se deriva de los conceptos slo en la medida en que los conceptos estn referidos a valores. "Puede decirse, en resumen, que la aplicacin del Derecho tiene que partir siempre de puntos de vista valorativos y de utilidad subyacentes al orden jurdico, y tiene que juzgar la situacin segn sus rasgos esenciales, y no segn su estructura formal. La subsuncin lgica es a lo sumo de importancia en la fase preparatoria. Modificando una frase de Heck podra decirse: ninguna decisin est plenamente fundamentada si no permite apreciar claramente los juicios de valor en que se basa. "379 Las valoraciones contenidas en el Derecho positivo
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Edwar Spranger, Lebesformen. 6 1 ed., p. 391. Edwar Spranger; op. cu, p. 391. ne; p. 279.
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son mucho ms fecundas de lo que poda imaginar el mismo legislador. La ciencia del Derecho no puede desconocer el sistema prefigurado en la naturaleza de la cosa. El Derecho penetra y obra en una conexin vital naturalmente articulada, con determinada legalidad propia. En ese mbito se aplican valoraciones fundamentales. No por motivos estticos, sino por razones tico-polticas. El ncleo de la ciencia jurdica estriba en el tratamiento del Derecho concretamente vlido. A ese ncleo se aaden, como disciplinas auxiliares de la Ciencia del Derecho, la Historia del Derecho, el Derecho Comparado y la Filosofa del Derecho. Tal es por lo menos la opinin de Helmut Coing. y acaso tenga razn desde la perspectiva de la ciencia jurdica prctica. Pero en un sentido ms propio, la Filosofa del Derecho y la jurisprudencia Tcnica -con todas sus divisiones- son las dos disciplinas jurdicas fundamentales..Como disciplinas jurdicas auxiliares tenemos a la Historia del Derecho, al Derecho Comparado y a la Sociologa jurdica, de acuerdo con el criterio de Eduardo Carca Mynez, que hacemos nuestro. Ninguna disciplina jurdica fundamental O auxiliar -digmoslo por nuestra propia cuenta- tiene mayor importancia y jerarqua que la Filosofa del Derecho. Slo de ella podemos esperar las luces definitivas para ubicar, comprender, definir y valorar el fenmeno jurdico. 105. LA JUSTICIA EN lA MEDITACIN FILOSFICA DE ILMAR TAMMELO Nacido en Estonia (ciudad de Tart), doctorado en Derecho en Alemania (Universidad de Marburgo) y catedrtico en las Universidades de Heidelberg y de Sydney (Australia), limar Tammelo recibe influencias iniciales de Custav Radbruch y de julius Stone, pero madura dentro de la lnea personal y escribe tres libros de capital importancia: Untersuchungen zum Wesen der Rechtnarm Scherer Verlag, Heidelberg, 1947), Drei rechtphilosophische Aufsatze (Scherer Verlag, Heidelberg, 1948) YJustice and Doubt: An Essay on the Fundamentals ofJustice (reprint from "Osterreichische .Zeitschrift fur Offentliches Recht", IX, 3, Springer Verlag, Viena 1959). Decir Derecho es decir conjunto de relaciones jurdicas (derechos subjetivos y derechos jurdicos). Trtase de situaciones en las que el sujeto A frente al sujeto B tiene la obligacin jurdica de comportarse de un modo especfico, considerado como justo, y en la que el sujeto B frente al sujeto A tiene la pretensin autorizada (Derecho subjetivo) a que ste se-comporte de manera determinada.
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Desde sus primeros trabajos, I1mar Tammelo defini la norma jurdica como una "norma de relacin social-heternoma, que pretende realizar fines de justicia". El llamado Derecho objetivo es un conjunto de normas. Pero las normas no pueden entenderse sin la idea de justicia, reguladora del orden social. As como en la mecnica celeste hay leyes que regulan los movimientos de los astros, dentro de la armona csmica, existe en el orden social el valor justicia, eje y monitor de la vida de relacin. . En la vida habitual hay relaciones de justicia. Es preciso investigar el significado y el sentido de la justicia partiendo de esas intuiciones. La palabra justicia reviste diversos significados. A veces significa una situacin social: "hacer justicia"; "realizar justicia". Otras ocasiones se emplea el vocablo para indicar una cualidad de norma jurdica: "La justicia de este fallo", "no hay justicia en esta ley". y pueden sealarse otros empleos de la palabra: justicia como administracin del Derecho, justicia como castigo, justicia como principios naturales procesales, justicia como proceder bien fundado. Siempre que hablamos de un hombre justo, de un juez justo o de un justo precio, estamos implicando la conexin entre "justicia" y "[urfdico". La palabra justicia se deriva de Derecho (ius). En el lenguaje forense la palabra justicia aparece como sinnima de Derecho. Lo justo es considerado como un valor y los juicios de justicia son juicios de valor. desde Grecia hasta nuestros das hay una continuidad en la meditacin sobre la justicia. De los anlisis de los conceptos de justicia en la historia advertimos ciertas constantes: igualdad, proporcionalidad, correspondencia. Estamos ante una idea regulativa del comportamiento social que supone balance y limitacin. La justicia no es cosa espacio-temporal captable por los sentidos. La justicia tiene sistencia (subsistencia o existencia, segn que sean entidades fundan tes o fundadas) y esencia como categora universal. Lo justo existe, por lo menos, como posibilidad, puesto que est libre de autocontradiccin. Pero adems es real o efectiva en situaciones determinadas. La calidad de lo justo es un ser eidtico esencial. Pero el acontecimiento de la justicia es dada al intelecto para reflexionar sobre la entidad eidtica. Las proposiciones analticas son verificables por el criterio de evidencia. Cada entidad existe. Los asertos de ndole no analtica son verificados por los criterios de productividad teortica y de capacidad pragmtica, adems de los criterios de evidencia y congruencia. Lo justo es un valor simple y, a la vez, un valor tico. Tammelo contempla la justicia como circunstancia axolgca (atribucin de lo justo a una situacin social), como una caracterstica axiolgica
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(justicidad), como atributo axiolgico tico (10 que le es debido a un sujeto en las relaciones que incluyen deberes y pretensiones), como pauta axiolgica (justicia de un sujeto). La experiencia de lo justo y los criterios consiguientes son frutos de madurez intelectual. Del autoamor se pasa a reconocer los derechos de otras personas, comprendiendo, finalmente, que la justicia es un importante principio regulador de la vida social en todos sus aspectos. Las reflexiones del profesor limar Tammelo sobre la justicia concluyen apuntando ciertos razgos y conexiones metafsicas. Ante una pluralidad de ideas de justicia en el mundo, surge el anhelo de buscar la relacin ltima de la justicia con la ley natural, con 10 absoluto, con Dios. El anhelo de justicia est ntimamente vinculado a la nocin metafsica de la cura infinita que culmina en el bien sumo, corelato objetivo del justo anhelo.
106. LA FILOSOFA DE LAS RElACIONES JURDICAS DE FERRER ARELlANO
En 1963, Joaqun Ferrer Arellano publica en Ediciones Rialp, bajo los auspicios del "Estudio General de Navarra", una obra seera: Filoscfia de las Relaciones Jurdicas. Nunca, hasta donde yo sepa, se haba estudiado con mayor penetracin y rigor la dimensin relacional de las realidades jurdicas. La relacin en s misma, las relaciones sociales y las relaciones de Derecho ocupan y preocupan al joven iusfilsofo espaol. Advierte que los hechos de conducta son enlazados idealmente por las normas. La actividad social -entramado de relaciones humanas de alteridad- est referida a normas. Para lograr una Filosofa completa de las relaciones jurdicas, el Dr. Ferrer Arellano emplea una triple perspectiva: gnoseolgica, ontolgica y tico-valorativa. "Gnoseolgica -observa Joaqun Ferrer Arellano- porque compete a la Filosofa, y slo a ella, en este plano de sabidura natural, juzgar de los lmites y alcance de penetracin intelectual en los resultados de los otros saberes. En nuestro caso, de los conceptos de relacin jurdica propuestos por los cultivadores de la dogmtica y de la teora general. "Etica, porque es la jurdica una realidad profundamente humana, una de aquellas realidades que constituyen el sector de lo agible. Ninguna de ellas tendra sentido -huelgan aqu las razones- si perdiera de vista el supremo destino tico del hombre.
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"Y, ontolgica, porque la ley del saber ser del Derecho hunde sus races en la ley de su ser relativo del Derecho. Pero el ser relativo del Derecho no puede ser captado sin advertir sus implicaciones en el amplio cuadro de la vida social como tampoco el ser de la sociedad si no es contemplado en el puesto que le compete en el universo. Lgicamente, dada la ndole del tema, hemos debido insistir con particular empeo en esta tercera perspectiva." 380 Tras una breve visin histrica de conjun to hasta Savigny, el autor expone la doctrina de la relacin jurdica en la Filosofa del Derecho, en la teora general del Derecho y en la ciencia del Derecho. Hasta aqu la primera parte de la obra. En la segunda parte del libro, se ocupa el autor de la relacin en s misma -relacin trascendental, relacin predicamental, relaciones lgicas, de las relaciones sociales- dimensin comunitaria de la persona, ser relativo de la sociedad, relacin vertical al fin social y a las normas sociales, relaciones sociales horizontales o reflejas del orden social concreto -y de las relaciones jurdicasnorma y conducta, relacin directa o vertical de la conducta al fin y a las normas jurdicas, relaciones jurdicas horizontales o reflejas del orden social concreto, persona jurdica y relacin, deber jurdico y relacin, Derecho subjetivo y relacin, naturaleza de la relacin deber jurdico-Derecho subjetivo. La simple enumeracin de los temas tratados por el autor basta para damos una idea de la riqueza de perspectivas que presenta la "Filosofa de las relaciones" a que arriba Ferrer Arellano, en tomo al ser relativo del Derecho y a la analoga del concepto filosfico de relacin jurdica. En el tema especfico de las relaciones de Derecho se dan tres tipos de relaciones reales, cuya juridicidad va derivando sucesivamente en un flujo y reflujo de mutua influencia causa de la naturaleza misma de la vida social hasta penetrar la conducta misma, comunitaria. 1. La relacin jurdica natural, entre el ordenamiento jurdico y las personas sociales dotadas de juridicidad natural innata: esta relacin es causa -slo en parte, quiz, pero una parte decisiva, fundamentalmente- de la juridicidad del nico Derecho objetivo vigente (que incluye normas exclusivamente naturales en su contenido y otras -la inmensa mayora- que lo son slo en parte: en la medida en que contienen un ncleo de juridicidad genrica natural que las fundamenta). 2. Las relaciones jurdicas directas o verticales, entre la conducta social, como' trmino subjetivo (el ejercicio de deberes y derechos
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Savigny, Filosofio de las relaciones jurdicas, Ediciones Rialp, Madrid, 1963, pp.
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subjetivos) y el ordenamiento jurdico como trmino objetivo. De ellas deriva la posible juridicidad intrnseca de la conducta; y esta ltima, funda, a su vez, la denominacin jurdica de las facultades psquicas (derechos subjetivos y deberes jurdicos abstractos de justicia objetiva). En cuanto a distincin numrica de tales relaciones, advirtase que las normas ejercen su influencia sobre la vida social agrupadas orgnicamente en funcin del fin jurdico a que apuntan. Cabr distinguir, en consecuencia, diversas regulaciones, entre cada grupo de normas que persiga la ordenacin .de una situacin social, y ella misma. (En cuanto cabe considerar abstractamente fines ms inmediatos, subordinados al fin superior que engloba a todos estos fines intermedios, propios de cada grupo de normas del ordenamiento jurdico). 3. Las relaciones jurdicas horizontales ad alterum; que configuran la conducta jurdica misma o "Derecho vivido". Y, en definitiva, el orden jurdico concreto. Incluimos aqu relaciones entre el todo social, y las partes, las partes y el todo y las partes entre s (es decir, la justicia conmutativa, distributiva y general o legal); relaciones de dominio sobre cosas y de exigencia a personas'l.P" Cabe distinguir rdenes parciales de conducta atendiendo al fin (bien comn), a las relaciones de igualdad moral (esttico-lgicas), y a las relaciones jurdicas abstractas. Para entender el verdadero alcance de las disposiciones normativas hay que considerar el todo orgnico y ordenado que forman (consideracin horizontal y esttica) y el proceso de produccin normativo (consideracin vertical y dinmica). Toda la pirmide del Derecho est siendo vivificada o inervada por el Derecho natural. Toda juridicidad deriva, en ltima instancia, del Autor mismo de la naturaleza de la vida social. En este sentido, existe una primaca de la norma respecto a la conducta, por lo que atae al fundamento del Derecho. El vocablo "Derecho" no es unvoco sino anlogo, polivalente. Pero como se da una conexin entre todas las significaciones se justifica una definicin universal del Derecho. La analoga que conviene al concepto del Derecho es la analoga de atribucin (la significacin se realiza de manera intrnseca y esencial en una de las realidades que se atribuye -analogado principal-, mientras que a todos los dems -analogados secundarios- nicamente les puede ser atribuida ora de una manera extrnseca, ahora intrnseca, pero derivada). El puesto central lo ocupa la conducta social organizada por las normas (res iusta). Esta res iusta forma orden jurdico concrese Opus cu. pp. 383 a 384.
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to: "prestacin espontnea y coaccionada de deberes, ejercicio jurdicamente lcito (erga omnes) de derechos primarios sobre cosas y derechos secundarios coactivos de exigencia a personas. Al lado de las relaciones lgicas jurdicas -denominacin extrnseca- est aquella realidad que es propiamen te jurdica y que forma un Derecho vivido. 107.
LGICA JURDICA Y ONTOLOGA FORMAL DEL DERECHO EN CARCA MYNEZ
Eduardo Carca Mynez ha dedicado buena parte de su vida al estudio de la lgica jurdica y de la ontologa formal del Derecho, tan ntimamente vinculadas. Y aunque ahora sus preferencias radicales apunten hacia otros cuadrantes, ah quedan, como aportaciones fundamentales suyas a esas disciplinas, cinco libros y un cuaderno: Introduccin a J, Lgicajurdica" (Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951); Los Principios de J, Ontologia Formal delDerecho y su Expresum. Simblica (Imprenta Universitaria, Mxico, 1953); Lgica, deljuiciojurdico (Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1955); Lgica del Concepto jurdico (Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1959); Lgica delRaciociniojurdico (Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1964); Principios Supremos de J, Ontologia Formal del Derecho (Cuaderno N 5, del Seminario de Problemas Cientficos y Filosficos, U.N.A.M. 1955). En 1974 sale a la luz pblica la obra ms importante de Eduardo Carca Mynez, Filosofa del Derecho, que merece especial comentario. Pero acaso el nombre de Carca Mynez en la Historia de la Filosofa Jurdica vaya a quedar registrado por sus personales aportaciones en el campo de la lgica y de la ontologa formal del Derecho. Mientras los principios de la lgica jurdica se refieren a las normas reguladoras de la conducta jurdicamente reglada, la ontologa formal del Derecho est referida a "un conjunto sistemtico de principios apriorsticos, vlidos universalmente, que expresan de conexiones esenciales entre la conducta jurdicamente regulada: lo prohibido, lo ordenado, lo permitido y lo potestativo". La lgica jurdica centra su atencin en los juicios jurdicos; la ontologa formal del Derecho se ocupa sobre formas jurdicas de conducta. La Filosofa del Derecho se divide en Teora Fundamental del Derecho y Axiologa Jurdica. "A la Teora Jurdica Fundamental pertenecen dos ramas de creacin reciente: la Ontologa Formal del Derecho y la Lgica Jurdica. De estas ltimas -advierte Carca Mynez-, la primera, segn nosotros la concebimos, es el estudio
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sistemtico de las conexiones esenciales de carcter formal entr" las diversas manifestaciones de la conducta jurdicamente regulada: lo prohibido, lo permitido, lo obligatorio y lo potestativo; la segunda puede definirse como el estudio, igualmente sistemtico, de la forma de los juicios, los conceptos y los raciocinios jurdicos."38' Si analizamos las conexiones esenciales de ndole formal entre deber jurdico y Derecho subjetivo, encontraremos que la libertad jurdica del obligado es siempre restringida por cualquier obligacin. No se puede omitir 10 ordenado, ni realizar lo prohibido. En consecuencia, el deber jurdico restringe la libertad exterior. Slo "tenemos el deber de hacer (o de omitir algo), si carecemos del Derecho de optar entre hacerlo y omitirlo".'" El deber jurdico -cuando se nos ordena una accin-, es fundante del Derecho de ejecutar la conducta obligatoria. Y a la inversa, cuando se nos prohibe un cierto acto o conducta, el deber es fundante del Derecho a la omisin de la conducta ilcita. El axioma "Todo lo que estjurdicamente ordenado estjurdicamente permitido", expresa una relacin de inclusin de clases: conductas jurdicamente permitidas incluidas en conductas jurdicamente ordenadas. No todas las conductas jurdicamente permitidas son obligatorias, puesto que tambin existen conductas lcitas de ejercicio potestativo. Al lado del axioma de inclusin tenemos el axioma de libertad: "Lo que est jurdicamente permitido, no est jurdicamente ordenado, puede libremente hacerse y omitirse". Y cabe sealar tres axiomas ms: "la conducta jurdicamente regulada no puede hallarse, al propio tiempo, prohibida y permitida (axioma ontolgicojurdico de contradiccin); "si una conducta est jurdicamente regulada, o est prohibida, o est permitida (axioma ontolgico-jurdico de exclusin del medio); "todo objeto del conocimiento jurdico es idntico a s mismo" (axioma de identidad). Gran nmero de teoremas vlidos para el comportamiento regulado, se derivan de estos cinco axiomas de la ontologa Formal del Derecho. Sobre la base de esa on tologa formal del Derecho se apoyan axiomas y proposiciones que se refieren a las normas reguladoras del comportamiento del hombre y no a las clases de regulacin". Entre deber y Derecho, Eduardo Garda Mynez formula una serie de diez conexiones esenciales de carcter formal o de legalidades exclusivamente jurdicas: Primer axioma: "Quien tiene un deber tiene el Derecho de cumplirlo."
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Eduardo Careta Mynez, Filosofa del Derecho, [d. Porra, Mxico 1974, pp. 16-17. Eduardo Garca Mynez, Introduccin al estudio del Derecho, 20 1 ed. corregida, Ed.
POITa, Mxico, 1972, p. 268.
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Segundo axioma: "Lo que siendo Derecho, es al propio tiempo deber, puede jurdicamente hacerse, pero no omitirse." Tercer axioma: "No todo lo que es Derecho es al propio tiempo, deber." Cuarto axioma: "Lo que siendo Derecho, no es al propio tiempo deber, puede libremente hacerse u omitirse." Quinto axioma: "Ninguna conducta puede hallarse, al mismo tiempo, prohibida y permitida." Sexto axioma: "Todo lo que no est prohibido, est permitido." Sptimo axioma: "Todo lo que est jurdicamente ordenado, est jurdicamente permitido." Octavo axioma: "No todo lo que est jurdicamente permitido est jurdicamente ordenado." Noveno axioma: "Lo que estando jurdicamente permitido, no est jurdicamente ordenado, puede libremente hacerse u omitirse." Dcimo axioma: "Todo Derecho que no se agota en la facultad de cumplir un deber propio, puede libremente ejercitarse o no ejercitarse." 384 El smbolo "L" encierra o abarca los procederes (acciones u omisiones lcitos). El smbolo "1" se refiere a las comportamientos ilcitos (acciones y omisiones). O dicho de otra manera: "L" engloba conductas cuya realizacin implica el ejercicio de derechos subjetivos, mientras "1" se traduce en conductas violatorias de deberes jurdicos. La clase total de conductas reguladas por el Derecho suma lgica de "L" y de "1" se designa por medio de la letra 'T'. Explicada la notacin simblica, tendremos: J "igual" L "ms" I . El signo "U" (procederjurdicamente obligatorio) es "clase incluida" en "L" (proceder necesariamente permitido). "L2" significa conducta jurdicamente libre. "La clase de las conductas jurdicamente ordenadas puede definirse por medio de una resta lgica, ya que est formada por los procederes que, encontrndose jurdicamente permitidos, no son de ejecucin potestativa. Luego: U "igual" L "menos" L2. Pero como "L2" est incluida en "L", podemos definirla por medio de la siguiente resta lgica: L2 "igual" L "menos" LL"" "Las proposiciones de la ontologa Formal del Derecho y los principios de la Lgica Jurdica no dependen de los contenidos histricos de talo cual ordenamiento positivo, ni pueden ser derogados -advierte Eduardo Garca Mynez- por las 'palabras rectificadoras'
lIII'i Eduardo Oarca Mynez, Los fnincipios de la ontologa formal del derecho y su expresin simblica, Imprenta Universitaria, Mxico 1953. pp. 90 a 99. 3115 Eduardo Garca Mynez, Principios supremos de In ontologa formal del derecho. Cuaderno NII 5 del "Seminario de Problemas Cientficos y Filosficos", U.N. A.M.,julio. 1955.
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de ningn legislador". (oPUS cit). Garca Mynez no tiene la pretensin de hacer lgica simblica aplicada al Derecho, sino lgica especial jurdica que versa sobre proposiciones normativas y no sobre proposiciones enunciativas.
108. LA FiLOSOFA DEL DERECHO COMO TEORA DEL ORDEN
Cuando un conjunto de objetos es sometido a un criterio ordenador que condiciona, al aplicarse, las interrelaciones objetivas y posibilita el cumplimiento teleolgico del ordinante, estamos ante el orden. Por supuesto que hay rdenes humanos y rdenes no humanos. En el orden humano -que es el que interesa a la Filosofa del Derecho- el hombre participa en una tarea, en una empresa. Porque el hombre puede ser un creador del orden o un rebelde. Mrito de Eduardo Garca Mynez ha sido el desarrollar -con penetracin y mesura- la nocin de "orden normativo" como "subordinacin de la conducta a un sistema de normas instituido por el ordinante para la realizacin de valores ... " 3" El orden csmico se encuentra ya dado y no supone seres dotados de personalidad y capaces de autodeterminacin y de juicio. Fino en el anlisis, claro en sus exposiciones, profundo y lcido en los temas que aborda concretamente, Eduardo Garca Mynez viene a confirmar la tesis -de Ortega y nuestra- sobre la profundidad de la cultura alemana, de la cual los tres somos deudores. La supremaca de la cultura germnica, en la poca contempornea, es evidente. Yo no dira ---como lo dice Ortega- que "la cultura germnica es la introduccin a la vida esencial", pero s la ms profunda. Hay quienes siguen pensando -viejo tpico que forj Menndez Pelayo y que no dej de influir en mis aos de adolescente- en las "nieblas germnicas ", cuando lo cierto es que esas nieblas slo existen en las cabezas -llenas de telaraas- de perezosos y superficiales latinos que no encontrando productos propios que oponer a la "cultura de las realidades profundas" -que es la alemana- caen en la actitud .del impotente resentido que deplora lo que en el fondo admira y no alcanza, por falta de disciplina y por no conocer el idioma alemn. Eduardo Garca Mynez -no hay que olvidarlo- recibi una clara y definitiva impronta de la cultura germana, sin mengua de su mexicanidad. Su reciente Filosofta del Derecho viene a demostrar lo provechoso de esa formacin que recibi en sus aos juveniles.
3116 Eduardo Carera Mynez, Notas para una leona del orden, en el anuario Dianoia, 196.5, Fondo de Cultura Econmica, p. 16.
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En una introduccin y siete captulos estructura y divide Garca Mynez su nueva Filosofia del Derecho: Nocin general de orden, relaciones y diferencias entre los grandes rdenes normativos, los sujetos jurdicos, el sistema normativo y su estructura, eficacia del sistema normativo, las relaciones jurdicas y los valores jurdicos. No quiere limitarse al examen y sistematizacin de los preceptos que el poder pblico considere obligatorios. Tampoco quiere comprobar sociolgicamente la eficacia del orden jurdico concreto. Anhela descubrir el espritu del sistema, avizorar las finalidades perseguidas por los foijadores de normas para llegar a los valores que se pretenden realizar. La Filosofa del Derecho no es una parte del Derecho, sino una parte de la Filosofa y la Filosofa es una totalidad. Por ser disciplina filosfica, la Filosofa del Derecho hurga en la ms ntima con textura de lo jurdico dentro de la totalidad de la existencia. No lo estudia desde una dogmtica interna, sino desde afuera y en s mismo y en sus relaciones y diferencias con los dems rdenes reguladores de la conducta humana: Religin, moralidad, convencionalismos sociales. Definir el Derecho y estudiar los conceptos jurdicos bsicos es tarea de la Teora Fundamental del Derecho. Examinar sistemticamente las conexiones esenciales de carcter forma! entre lo prohibido, lo permitido, lo obligatorio y lo potestativo es objeto de la ontologa formal del Derecho. Estudiar sistemticamente los juicios, los conceptos y los raciocinios jurdicos es empresa de la lgica jurdica. Queda reservado a la axiologa jurdica el estudio de los valores que orientan y no por casualidad a! Derecho. Porque el Derecho debe tender a la realizacin de valores o no es Derecho. Examinar los valores jurdicos, su jerarqua y sus posibles conflictos no es una teora del ser sino del deber ser del Derecho. Piensa el Dr. Garca Mynez que "el verdadero Derecho, o Derecho correcto, como dicen los ju ristas alemanes, no puede ser ni un puro Derecho de esencias, ni un orden simplemente positivo, pero desprovisto de validez intrnseca en el sentido axiolgico-material de esta expresin". Su teora de los tres crculos bocetada antes en su obra La Definicin del Derecho "tiende precisamente a mostrar que el problema implcito en la antitesis positivismo jurdico-iusnaturalismo, ms que en el plano doctrinal, debe resolverse en el terreno de la accin, cuando los miembros de la comunidad jurdica, particulares y autoridades, movidos por un firme anhelo de justicia, hacen coincidir, dentro de una organizacin eficaz de la convivencia humana, los atributos de vigencia (o validez extrnseca, en sentido jurdico-positivo) y validez intrnseca, en sen-
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tido axiolgico-material't.P" No me parece que la querella entre el positivismo jurdico y el iusnaturalismo deba resolverse en el terreno de la accin, si antes no se ha resuelto en el campo de la doctrina. Los rganos estatales no operan sin titulares. Y los titulares son hombres antes de ser funcionarios y como hombres no pueden aceptar que "el nico Derecho aplicable y vlido es el positivo". Creo que la teora de los tres crculos (Derecho vigente, Derecho intrnsecamente vlido y Derecho eficaz) con todas sus implicaciones, no resuelve la disputa entre positivistas y iusnaturalistas, porque no advierte que el Derecho natural exige su aceptacin y aplicacin. Esta esencial pretensin de positividad del Derecho natural no queda incluida dentro de ninguno de los tres crculos de Carca Mynez. Ms que hablar de Derecho intrnsecamente vlido o de Derecho ideal, habra que hablar de ideal o valor de Derecho, de todo verdadero Derecho concreto. El Derecho natural est inscrito en el mbito de la realidad jurdica, es y acontece en el hombre y se realiza perfectivamente en la convivencia. Si el Derecho consiste, primaria y radicalmente, en un poder hacer, el Derecho vendra a ser -como lo ha apuntado agudamente Legaz y Lacambra- Derecho natural que se positiviza. En este sentido, el Derecho natural es la forma radical de la realidad jurdica. La Filosofia del Derecho de Carca Mynez se da dentro del marco de una teora del orden. "Derecho -define Carda Mynez- es un orden concreto, instituido por el hombre para la realizacin de valores colectivos, cuyas normas integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible, son sancionadas y, en caso necesario, aplicadas o impuestas, por la organizacin que determina las condiciones y los lmites de su fuerza obligatoria." 388 El orden jurdico real es un resultado. de la sujecin de los destinatarios a la norma. Pero la eficacia de un orden no es, en todo caso, ndice de su valor. El valor intrnseco depende de las finalidades del orden. El Derecho no es "nomocracia impersonal" sino orden concreto. El sistema normativo es slo una parte o elemento del orden jurdico. Hay que atender, tambin a la eficacia y a la validez intrnseca en sentido axolgico-material. Decir que el Derecho es coercible -posibilidad de cumplimiento no espontneo- no significa que la coaccin sea un elemento esencial de la regulacin jurdica, ni "que un precepto slo sea jurdico cuando est sancionado por otro de igual naturaleza; cuando es sancionador de otra norma de Derecho o
387 Eduardo Carda Mynez, Filosofta delDen!CM. Ed. Porra, S. A., Mxico. 1974, p. 17"'" Mynez, opus cit., p. 135.
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AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VAt~E
cuando se ordena imponer coactvamente la conducta prescrita." sss La Filosojia del Derecho de Carca Mynez, rica en desarrollos y precisiones, es fruto de madurez y modelo de mesura.
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FUNDAMENTO y VALOR DE LOS ESTUDIOS DE DERECHO POStTIVO
Henri Batiffol, profesor de Derecho y Ciencias Econmicas en la Facultad de Derecho de Pars, es un jurista preocupado por el fundamento y el valor de los estudios de Derecho positivo, Acude a la Filosofa del Derecho para lograr una visin responsable, con suprema claridad. Estudia los positivismos, la orientacin sociolgica, el historicismo, el naturalismo y el finalismo. Sin teliza y prescinde de aparatos bibliogrficos. Es el caso de un abogado que parti de una reflexin sobre la disciplina que cultiva, No viene de la Filosofa al Derecho, sino que va del Derecho a la Filosofa. Es el mismo caso de Michel VilIey, su compatriota francs. Hombres que, sin tener especial preparacin filosfica se lanzan, desde el Derecho positivo que cultivan, al estudio de los fundamentos y del valor de la disciplina jurdica que ensean o practican. El caso es interesante. Trtase de ntimas e inaplazables exigencias espirituales. El positivista distingue entre lo que es y lo que debera ser. No quiere criticar el Derecho que existe como si no fuera Derecho porque no se ajusta al ideal del crtico, pero concluye justificando todas las leyes. Esto equivale a -idenlificar lo que es con lo que debera ser. De atenernos siempre a la frmula de Bentham: "obedecer puntualmente, criticar libremente", convertiramos la crtica en fenmeno jurdico externo, mera moral o poltica. Al considerar el Derecho como un fenmeno observable y afirmar la posibilidad de limitarse a su estudio sin ligarlo a reglas de conducta extrajurdicas, el positivismo cae en voluntarismo estatal aunque postule una vindicatio in libertaten. El voluntarismo positivista no satisface porque "si la voluntad del poder se impone como tal, esa voluntad se confunde con la fuerza. Para distinguir la fuerza del Derecho y legilimar la obediencia, es necesario ir ms all de la comprobacin de la voluntad"." La voluntad, adems no es una entidad independiente, est vinculada a la inteligencia y se dirige a lo que es conocido como bien. La sancin del voluntarismo tropieza con el escollo de que muchas normas de Derecho internacional y de Derecho constitucional care~9 tu, p. 74. seo Filosofa del Derecho, Ed. Universitaria de Buenos ~ires. 1962. p. 19.
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cen de sanciones. Aunque el legislador no lo confiese, trata siempre de reglar "con justicia". Si no buscamos el fin perseguido por ellegislador, no podemos llegar "a la integracin de la norma en un sistema racional", como acertadamente observa el ilustre iusfilsofo Giorgio del Vecchio. Para Henri Batiffol, no se puede "hacer abstraccin de las realidades sociales que el Derecho debe organizar, y cuya naturaleza ni puede dejar de reflejarse en la naturaleza del Derecho". Por eso rechaza la teora pura de Derecho de Hans Kelsen. Pero tampoco est de acuerdo con el sociologismo que niega finalmente todo tipo de creacin voluntaria del Derecho. Cierto que hay hechos que imponen el Derecho, y que cabe hablar de cierta "lectura" del Derecho en los hechos. "Pero al lado de estas 'imposiciones'. cuntos problemas hay que no encuentran en los hechos ninguna forma clara de solucin?", se pregunta Batiffol. Y los ejemplos no escasean. Derechos del cnyuge suprstite, crisis de la vivienda, fenmeno de la "recepcin de un sistema jurdico en un pas que lo toma de otro, etc. Advirtase, asimismo, qu eleccin del hecho verdadero, parece implicar ineludiblemente un juicio de valor: la proteccin del oprimido ha parecido ms urgente que las ventajas de la libertad. "391 El mtodo sociolgico no puede abarcar todos los cambios y dej fuera del Derecho la crtica del Derecho existente, porque no le interesaban las opiniones individuales. "Ahora bien, el crtico, es decir, cualquier jurista que busca una solucin, siente que expresa un Derecho ms verdadero porque es ms justo: el Derecho es lo que debe ser. Nonexregula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat (D., De regulis juris, 50,17, 1)."392 Lo interesante del mtodo sociolgico es que nos conduzca a buscar, en la complejidad de las tendencias sociales, las que son ms profundas porque responden a la naturaleza de la sociedad y traducen su deber ser. Ms all de la observacin pura y simple est la determinacin del deber, ser la bsqueda de la natu.raleza de las cosas. . Desgraciadamente Henri Batiffol no sustenta su concepcin del Derecho en una Antropologa Filosfica. Por eso no comprende los fundamentos del Derecho natural y llega a falsas disyuntivas y a gratuitas afirmaciones, cuando asegura: "el Derecho se forma a travs de la observacin de los hechos: Slo ella revela los problemas por resolver, las posibles soluciones, sus respectivos valores. La imagen de un Derecho construido de tal manera, a partir de principios raciona391
Opus cit., p. 42.
m [bid. p. 49.
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les, que sera universalmente vlido significa que lo sera cualesquiera que fueran los hechos discutidos, es decir, las situaciones que se deben regular. Semejante mito es contradictorio en s. De hecho, conduce o bien a la justificacin del Derecho que existe por razones pretendidamente a priori, que encubren mal los resultados de la experiencia, o bien a puntos de vista personales que difieren de un autor a otro".39' El Derecho natural no se basa ni en unas razones pretendidamente a priori que encubren mal los resultados de la experiencia, ni en puntos de vista personales que difieren de un autor a otro. La disyuntiva es inaceptable y basta, para rechazarla, el ms somero anlisis de los principios -evidentes, universales, insoslayables- que la razn humana descubre en la cabal dimensin jurdica del hombre. La falta de una formacin filosfica profunda en el jurista francs Batiffol --que no carece de agudeza y de claridad, aunque resulte brillante a fuerza de ser superficial- le ha conducido a deslizarse gilmente en la periferia de los fenmenos jurdicos y a una bsqueda de los valores que orientan el Derecho. Sin un estudio a fondo de la estructura permanente del hombre, no se llega a una cabal comprensin de la articulacin de lo normativo con lo real. Y no basta hablar de que las soluciones respondan a la naturaleza de las cosas, si no se sabe qu son las cosas en el mundo de lo humano. La clave de la formacin del Derecho -esto lo supo ver muy bien el jurista alemn Rudolf von Ihering- es la idea de fin. A la luz de esa orientacin teleolgica, el Derecho de nuestros das se plantea el problema de los valores. Batiffol no desconoce la necesidad de ordenar unos objetivos en relacin con otros, pero no acierta a realizar la tarea y se queda en un pluralismo relativista de valores. Entre la tradicin individualista y el movimiento totalitario destaca la persistencia de la bsqueda de los fines. La aspiracin a la justicia, la necesidad de la seguridad y del bien comn ordenados al fin personal del hombre. lIO. EL CLASICISMO ARISTOTLiC0-TOMISTA DE MICHEL VILLEY Aunque no haya escrito an verdaderos tratados de Filosofa del Uerecho, los ensayos coleccionados y las monografas de Michel Villey nos autorizan a llamarle un clsico de Filosofa Jurdica. En el Congreso Interamericano de Filosofa, celebrado en Brasilia (1972) nos comunic a los congresistas que haba llegado a la Filosofa del Dese
iu,
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recho, como jurista, y que la Filosofa es una totalidad. Entre las publicaciones de Michel VilIey cabe destacar algunos libros y algunos artculos de excepcional importancia dentro de su obra escrita: Leeons d'Histoire de la Phjlosophie du Droit (Dalloz, Pars, 1957); Abreg du droit naturel elassique (Sirey, Pars, 1961); L' Escriture Sainte comme souree de droit dans le Somme Thologique de Saint Thomas d 'Aquin, (En "La Revelation Chretiene et le Droit", Dalloz, Pars, 1961); La Responsabiiit chez St. Thomas, (en "Annales de la Facult de Droit", Strasburgo, tomo VIII); Droit et regles a propos de la regle de justiee de M. Perelman (en "Archives de Philosophie du Droit", Pars, 1962); Dereeho Romano (Editorial Universitaria de Buenos Aires); La philosophie politique de Kant, (Institut International de Philosophie Poli tique, Presses Universitaires de France, Pars, 162). Con ejemplar devocin, Michel Villey ha sabido penetrar en" los textos de Aristteles y Santo Toms para desarrollar su pensamiento iusnaturalista, a la altura de nuestro tiempo. El profesor de la Universidad de Pars ve en la justicia, el espritu y la esencia del Derecho. Porque ordenar intereses particulares -funcin del Derecho- slo puede hacerse -de acuerdo con un fin superior-o Justicia no es ucrona, sino conducta concreta ajustada a los cnones racionales de la convivencia. No son palabras textuales de Villey, pero corresponden fielmente -me parece- a su pensamiento. Superior a lo establecido, por la Ley positiva, la justicia es criterio de igualdad y de proporcionalidad. La superjusticia de la equidad violenta los trminos de la ley para no cometer una injusticia. No hay que olvidar el factor de cambio y de imprevisibilidad en los asuntos humanos. Y la justicia debe adaptarse a la variedad mutable. Por eso trasciende todas las reglas y se plantea, nuevamente, en cada acto humano. Ni manuales ni cdigos pueden apresar definitivamente la justicia. Ms que un logro, la justicia es una constante aspiracin, un permanente esfuerzo, un blanco hacia el cual se apunta para "dar a cada uno lo suyo, aquello de lo cual es digno, aquello que merece en relacin con lo que merecen los otros miembros del grupo social". Medir prerrogativas, asegurar la parte de cada cual en los bienes disputados, respetar prerrogativas y determinar relaciones convenientes son funciones de la justicia. En la dualidad proporcional de la justicia distributiva nos encontramos, por lo menos, con cuatro trminos; dos personas y dos porciones de bienes a distribuir en proporcin matemtica. En la justicia conmutativa hay una igualdad aritmtica previamente establecida por la justicia distributiva, que se ve perturbada y que es preciso corregir para saturar el equilibrio. Estamos ante una ecuacin de dos trminos relativos a bienes, con funcin subsi-
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diaria, que Aristteles denomin justicia correctiva. Claro que en la vida concreta del Derecho no puede practicarse el clculo, porque hay no dos ni cuatro sino infinidad de personas. Adems, los bienes, los mritos y los honores de las personas no son siempre mensurables. An as, la funcin pblica de la justicia calcula la proporcin de los derechos recprocos y asegura la efectiva aplicacin. El jurista -agente de la justicia- trabaja para la tica. Pero la ciencia de lo justo no agota la moral. Al Derecho le interesa, tan slo, la correlacin del acto exterior. La justicia es relativa a la naturaleza del acto y la situacin del agente. No del Derecho sin reducirse a meras palabras vacuas. A su vez el Derecho, sin la justicia, se convertira en un puro fenmeno de fuerza. De la observacin de la naturaleza extraemos lo justo natural. La contemplacin del mundo nos descubre un orden admirable. Del orden de las causas finales surgen las reglas de conducta, las pautas para definir los actos buenos y los actos malos. Interrogando a la naturaleza podemos delimitar un orden objetivo intrnsecamente justo. El hombre tal como es nos lleva al hombre tal como debe ser. El hombre con sus nexos de familia, de vecindad, de profesin, de comunidad poltica. El hombre en situacin y circunstancia, con dimensin histrica y estructura permanente. Naturaleza de los hombres y naturaleza de las cosas. Ms que un sistema deductivo de Derecho natural, Michel Villey busca leyes flexibles que se adapten al contorno geogrfico e histrico. El Derecho natural est abierto al progreso. Por algo Santo Toms repeta, una y otra vez, que "natura hominis est mutabilis ". No hay leyes humanas eternas. Hay principios generales, formales, que sirven de gua para la moral. En la naturaleza encontramos alguna proyeccin del orden divino, algn reflejo de la ley eterna. Desconocemos la naturaleza ntima de la ley eterna y nos esforzamos por extraer, de los actos humanos, el oro puro de la ley natural. Hay que aproximarnos dialcticamente -en el sentido aristotlico- a la verdad trascendente, sin pretender decir la ltima palabra en materia de justicia. Hay que abrirse a nuevas argumentaciones. Hay que buscar la solucin adaptada a nuestra solucin presente. El Derecho es una investigacin flexible que pertenece a la prudencia. No basta el Derecho natural. Se requiere un aparato judicial dirigido en su tarea por el instrumento de las leyes positivas. Pero el Derecho positivo no es, jams, el Derecho en plenitud. Las leyes positivas no agotan la justicia, pero la justicia -sin las leyes positivas- sera por s sola impotente. Las leyes humanas provienen del arbitrio de la voluntad, prximamente y de la ley natural, en ltima
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instancia. Los juristas, y los hombres, pueden gozar sobre la ley porque son responsables de sus actos. El mantenimiento de la soberana de la ley -cuando es justa- mantiene la coherencia del Derecho. El juez es un continuador del legislador. El campo del jurista es un campo acotado, nunca ilimitado. Dentro de ese campo define relaciones, determina proporciones, de la parte de cada uno -prerrogativas y cargas- dentro del bien comn. Michel Villey -el hombre y su obra- lleva el triple y nico sello espiritual de Francia y de la cultura latina: La raison, la clarit y la mesure. 111. Los
FUNDAMENTOS DE LA FlLOSOFiA JURDICA EN VERDROSS
La floracin del espritu viens se da, en su ms alto rango, con Alfred Verdross. Posee las caractersticas esenciales del estilo austraco -especficamente viens- con mayor propiedad que Hans Kelsen. Su filosofa jurdica se nos muestra profundamente humana, catlica, abierta, flexible, honda, delicada y elegante. No hay ese relativismo agnstico y ese formalismo geomtrico deshumanizado que encontramos en Kelsen, su maestro. El Dr. Alfred Verdross, rector de la Universidad de Viena por varios aos, ha cultivado el Derecho internacional pblico -se le reconoce como a uno de los grandes tratadistas de la materia en nuestro tiempo--, pero ha derivado, por ntimas exigencias de su espritu filosfico, al estudio del Derecho natural, de la axiologa jurdica y de la Filosofa del Derecho en general. Sus obras han influido en el ambiente universitario y han sido traducidas a varias lenguas: Die Einheit derrechtlichen Weltbildes (1923); Die VerJassung der Voelkerreehtgemeinschat (1926); Le Jondement du Drolt International (1927); Grundlinien der anttiken Rechts -und Staatsphilosophie, 2 Aufl., Viena, (1948); Die systematische VerkniipJung und Recht und Moral, en Forum der Rechtsphilosophie, Balduin Pick, Colonia (1950); Abendlandisee Rechtphilosophie. lhre Crundlagen und H auptprobleme in Gesehichtlicher Schau, Viena, (1958); La Filosojia del Derecho del Mundo Occidental. Visin Panormica de sus Fundamentos y Principales Problemas, Centro de Estudios Filosficos de la Universidad Autnoma de Mxico (1962); Derecho internacional Pblico, Editorial Aguilar, Madrid (1955).
El trnsito de Alfred Verdross hacia la Filosofa del Derecho est ya apuntada en su magnfico tratado d Derecho internacional Pblico. Toda norma presupone un valor que por ella debe realizarse. "El Derecho positivo no tiene slo un subsuelo sociolgico; tiene tambin un fundamento normativo. Si por un lado se apoya en la base
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firme de los hechos sociolgicos, est anclado, por otro, en el 'reino de los valores', del que se deriva su fuerza obligatoria."'" En una significativa nota del libro citado, declara el ex-rector de la Universidad de Viena que no puede compartir la opinin de Recasns Siches y Carca Mynez, manifestada en la obra colectiva Latin-American Legal Philosophy (1948) y "apoyada en Nieolai Hartrnann, de que los valores poseen, como las ideas platnicas una manera de ser autnoma. A mi juicio, los valores implican un punto de apoyo sobre cuya base existen, es decir una persona o una obra cultural" (locus dt). Advirtase la orientacin claramente realista de Verdross, El orden es un valer. Luego el orden debe reinar. El deber ser es la formulacin normativa del valor orden. Y este valor orden es el fin comn de todos los ordenamientos jurdicos. El orden pacfico formulado normativamente es el valor fundamental del Derecho. Puesto que todo ordenamiento jurdico es imperfecto, la idea del Derecho es regulativa. No se puede pasar por alto la inevitable tensin entre la idea del Derecho y el Derecho positivo. Ninguna comunidad concreta -contra lo que piensa Hegel- aprisiona la "realidad de la idea tica". La conciencia y el sentimiento jurdicos se unifican en el hombre. Sentimos la personalidad del hombre y respetamos las pretensiones de otras personas, tendemos a la igualdad y nos sabemos miembros de una comunidad humana. Aspiramos al orden y a la seguridad. Luchamos contra grupos enemigos. Mediante la contemplacin de nuestra naturaleza conocemos los fines supremos del hombre y la ley moral. El Derecho natural se deduce de la esencia del hombre. Todo Derecho natural supone una doctrina antropolgica. La doctrina que sirve de sustentacin al Derecho natural de Verdross es la teocntrica. Tenemos un sentido metafsico que nos permite elevarnos sobre el conocimiento sensible del mundo y descubrir, por medio de la razn, una trascendencia. Estamos ordenados inmediata y directamente, como creaturas, al Ser Divino. Somos miembros de una comunidad universal sin dejar, por ello, de ser miembros de comunidades menores. Aunque seamos seres sociales, nos eleva, mas sobre la sociedad en nuestro carcter de personas ticas. Cuando la sociedad es infiel a su finalidad, cesa el deber de obediencia. No slo se da un Derecho de resistencia, sino tambin un deber de resistencia. Hay normas objetivas porque el hombre no es un "ser neutral" que pueda proponerse una finalidad cualquiera. La Filosofia emprica de la concepcin antropocntrica del Derecho natural carece
'!H Alfred
Verdross, Derecho Internacional Pblico, Ed. Aguilar, Madrid. 1955, p. 17.
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de base suficiente para asegurar la dignidad de la persona. Si la ley natural fluye de la naturaleza humana, slo las normas que correspondan a la estructura permanente del hombre permanecern idnticas en el devenir histrico. Hay tres especies de relaciones sociales y tres principios bsicos del Derecho natural. Las relaciones pueden ser de los miembros de la comunidad entre s; de los individuos con la autoridad pblica; y de sta con los miembros de la comunidad. De esta triplicidad de relaciones se desprende una triplicidad de principios: 1) deber de respeto mutuo y de no daar los derechos naturales y positivos; 2) deber de obediencia a los mandamientos legtimos de la autoridad y servicios indispensables para la subsistencia del grupo; 3) obligacin para la autoridad de adoptar las medidas conducentes al bien comn; establecimiento y conservacin de la paz y del orden; proteccin de los ciudadanos y de sus bienes; fomento de fines existenciales; solucin de conflictos de intereses. La autoridad no slo ha de proteger los derechos del hombre, sino que ha de impartir ayuda a los ciudadanos para el cumplimiento de sus fines existenciales. El Derecho natural primario adquiere concrecin en el Derecho natural secundario que se positiviza en el tiempo y el espacio. La dignidad humana precede a todo orden social. Por tanto, el Estado debe reconocer, proteger y asegurar la esfera de libertad y de responsabilidad de la persona. Los lmites en el ejercicio del poder estatal debern estar asegurados. A1fred Verdross llama bien comn al "conjunto de los bienes obtenidos por la accin conjunta de los hombres, indispensables para que cada persona pueda configurar su vida en armona con la dignidad humana". Educacin, proteccin de derechos, servicios sanitarios, investigacin cientfica, instituciones necesarias para conservar la sociedad, derechos sociales (proteccin de grupos dbiles) entran en el amplio campo del bonurn commune. Tratndose del positivismo jurdico, Verdross distingue entre un positivismo radical, que reduce el Derecho natural a simple ideologa, y el positivismo jurdico moderado, que analiza las normas efectivamente vigentes y deja a la tica el examen de la validez intrnseca del orden jurdico. Se opone decididamente al primero y se muestra relativamente condescendiente con el segundo. Aristteles, San Agustn, Santo Toms y los grandes maestros de la escuela jusfilosfica espaola de los siglos de oro han fecundado, con magnficos resultados, el pensamiento iusfilosfico de A1fred Verdross.
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AGUSTN BASAVE Fl:RNNDEZ DEL VALLE
112. EL DERECHO y LA FILOSOFA POTlCA EN FRANCISCO ELAS

DE TEJADA
Muy significativo resulta el hecho de que en Alemania -pas, por excelencia, de la Filosofia del Derecho- se haya publicado un libro de Rudolf Steineeke sobre un iusfilsofo espaol. La obra -que poseo en mi Biblioteca- lleva por ttulo Die Rechts- und Staatsphilosophie des Francisco Elas de Tejada, y por subttulo: Ein Beitrag Zum
Spanischen Traditionalismus (El Derecho y la Filosofia Poltica de Francisco Elas de Tejada -Una Contribucin al Tradicionalismo hispano-). Est editada por H. Bouvier u. Ca. Veriag, Bonn, 1970. La obra est dividida
en una introduccin, tres captulos -can sus respectivos sumariosy un eplogo. No me interesa hacer una resea de esta obra, sino apuntar la trascendencia de una produccin escrita, pensada y publicada, desde Espaa. Francisco Elas de Tejada, ex-catedrtico de la Universidad de Salamanca; es actualmente profesor de Filosofia del Derecho en la Universidad de Sevilla. Ha publicado libros, folletos y artculos. Bstenos destacar unas cuantas obras: Introduccin al Estudio de la
Ontologia Jurdica (1942); La Causa Diferenciadora de las Comunidades Polticas (Tradicin, Nacin, Imperio, 1943); La Filosofia Jurdica en Espaa Actual (Madrid, 1949); La Filosofia del Derecho y del Estado en Rumania (Salamanca, 1949); Si es Posible una FilosofiaJurdica Existencialista Acristiana (Salamanca, 1960); Diritto Naiurale Vigente (Roma, 1951); La Filosofia del Derecho en Finlandia (Madrid, 1951).
El hombre, con su estructura vocacional y con su fin salvacionista, es el punto de partida de la Filosofia y el tema central del cosmos. El hombre angustiado por su condicin de itinerante que porta su destino trascendente y eterno. El hombre como nico ser libre que puede salvarse o condenarse. La especulacin cristiana conoce, mucho antes que e! existencialismo, el tema de la angustia. El cristiano sabe que est implan tado en e! mundo con la angustiosa carga de su destino que no puede eludir. Angustia que transcurre dentro de los lmites establecidos por Dios. Cada hombre tiene su puesto en el conjunto de la jerarqua ontolgica de los seres que integran el universo. Pero la angustia del cristiano no es irremediable. Al lado de! problema est la solucin. Tenemos libertad para forjar nuestro destino. Hay me-tas precisas. Y la angustia se vence cuando nos encaminamos hacia esas metas. La angustia del cristiano encuentra su solucin en Dios. Aunque el hombre sea el punto de partida y el tema capital del universo visible, la Filosofia jurdica y poltica de Francisco Elas de
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Tejada no es antropocntrica. Dios, causa primera de las cosas estableci el ardo. Debemos, aunque muchas veces no lo hagamos, cooperar a la conservacin del orden armnico del universo. Cabe hablar de un antropocentrismo cristiano --diferente al antropocentrismo absoluto del existencialismo- que se subordina a un teocentrismo. Las criaturas gravitan en torno del hombre y el hombre gravita en torno de Dios. Intuimos la perfeccin, pero no la alcanzamos. Por eso resulta inadmisible la concepcin optimista del hombre (Kant, liberalismo y democracia), as como el pensamiento antropolgico (tirana y autocracia). El dualismo de la razn falible contempla al hombre como un ser colocado subjetivamente en el mbito de un orden objetivo establecido por Dios. Somos libertad en un mundo que no hicimos. No conocemos todo el universo -sino una parcela que se abre a nuestra pesquisa- y no forjamos el orden moral al cual nos sujetamos libremente. La libertad poltica -que no tiene un valor absoluto- est concebida en proporcin a las facultades limitadas del ser humano. El Derecho no es un orden arbitrario de la voluntad y de la vida, sino la resultante de aplicar, al quehacer humano, la concepcin divina del cosmos que la inteligencia humana es capaz de aprehender. Elas de Tejada no considera posible disociar al hombre terrenal de su dest.ino supramundano. El problema humano es una t.otalidad. La suerte ult.raterrena se decide en la tierra, cumpliendo fielmente -o no cumpliendo- la vocacin. El marco social de la vocacin es insoslayable. El destino humano se realiza en una direccin vertical -libre relacin con Dios- y en una direccin horizontal -relaciones con los prjimos convivientes-o Lo individual se pone de relieve en las relaciones vert.icales del hombre con Dios. Problema tico. En lo social -problema poltico- se manifiestan las relaciones con los semejantes. El problema de que cada yo respete a los dems con quienes coincide, hic et nune, sin ser obstaculizado en su problema tico personal, pero sin entorpecer tampoco la realizacin por los otros de sus vocaciones personales, es un problema estrictamente poltico. Los clsicos hablaban de procurar la paz, la seguridad, la tranquilidad en el orden. Para el catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Sevilla, el "Derecho es una norma poltica con contenido tico". Trtase de garantizar la segura convivencia de acuerdo con pautas de justicia. Todo Derecho adopta la forma de norma poltica, pero no toda norma poltica es la clasificacin jurdica de la norma poltica, depende del contenido de justicia. Y la poltica depende del contenido de justicia. Y la justicia es cuestin que atae a la tica, en el ms amplio sentido. Resumiendo el pensamiento de Francisco Elas de Tejada, Rudolf Steineke
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afirma, en el eplogo del libro expresado: "Das Recht hat die Aufgabe, die Zahireichen, untersehidlichen Le- bensformen der 'vocaciones' so zu koordinieren, dass die einzelnen Menschen den Weg zu ihrer 'salvacin' verfoigen koennen und zugielch. ein gedeihliches mitmenschilches Zusammenleben moeglich ist:" 395 Para comodidad de la mayora de mis lectores latinoamericanos, me permito traducir, del alemn al castellano, el texto citado: "El Derecho tiene la tarea, el alcance, de coordinar las diferentes formas de vida de las 'vocaciones', de modo que cada hombre pueda perseguir su 'salvacin' y, a la vez, hacer posible una provechosa convivencia entre los hombres." La Filosofa poltica de Elas de Tejada se orienta hacia el marco histrico tradicional de la monarqua federativa. Estado y sociedad integran un corpus politicum. Por tradicin debe entenderse la actual eficacia de la herencia del pasado, y por nacin quiere significar el autor una estructura dinmica y un programa existencial en consonancia con el carcter individual de la sociedad poltica. Hay, en Francisco Elas de Tejada una admirable fidelidad a las mejores esencias de la Filosofa Jurdica y poltica cristiana, un sentido de la historicidad y del dinamismo del ser humano, un pensamiento existencial y religioso que se armonizan en un estilo vivo, brillante y personal. Hemos concluido la extensa parte histrica de nuestra obra. Quedan ah los grandes hitos de las concepciones del Derecho, desde los pueblos antiguos orientales hasta nuestros das. Decamos al inicio de esta parte histrica, que siempre ha existido la conciencia, ms O menos explcita de un Derecho intrnsecamente justo para adecuarse a la cabal dimensin jurdica del hombre. La sola lectura de esta exposicin y comentario prueba esa dimensin jurdica del hombre -fundamento inconmovible de los diversos sistemas jurdicos en el decurso de Jos tiempos- y nos lleva a profundizar en ella, sistemticamente, en la segunda parte de este tratado de Filosofta del Derecho Fundamentos y Proyecciones de la Filosofta jurdica, la visin histrica del Derecho, que hemos realizado, vivifica un tanto la parte sistemtica de nuestra Filosofa del Derecho basada, en esa dimensin jurdica estudiada ya desde la parte introductoria. Pretendemos abordar --con la mayor lucidez y rigor conceptual que nos sea pasible- todos los grandes temas y problemas de la Filosofa del Derecho contemplados a la luz de una antropologa jurdica integral que surge de la dimensin jurdica del hombre.
595 Rudolf Steineke, Die Redu-und Staatsphilosophie des Francisco Elias de 1e.iada, H. Bowvier u. Ca. Veriag-Bonn, 1970, p. 206.
PARTE SISTEMTICA
CAPTULo VIll
EL DERECHO Y lA CULTURA
SUMARIO:
1. La determinacin filosfica de la idea de la cultura; 2. El Derecho y la cultura en interaccin; 3. El Derecho como protector y ordenador de la cultura; 4. Verdad y tolerancia en el Estado de Derecho.
1. LA DETERMINACI<;)N FILOSFICA DE LA IDEA DE LA CULTURA
Cultura se opone a natura. La naturaleza es tal como es desde su origen. La cultura se desarrolla a golpes de inteligencia y de voluntad. Abarca variados territorios y se desarrolla en los ms diversos pueblos a lo largo de la historia. Pero siempre lleva la huella de lo especficamente humano: Inteligencia, voluntad, sentimientos superiores. El hombre, al conocerse, se hace ms hombre. Por hombre, reflexiona, se plantea problemas, descubre soluciones y conforta estas ltimas con la roca viva de la realidad. No hay que olvidar que el trmino "cultura" tiene un origen agrario y significa cultivo. Pero el cultivo supone la simiente, la sementera, la plantacin, la labor del sembrador. Sin este afn humano sobre la tierra en cuanto meta perseguida y adquisicin lograda, nunca podr entenderse la cultura personal. La cultura responde a un anhelo fundamental de la naturaleza humana, pero es obra del espritu y de la libertad, agregando sus esfuerzos al de la naturaleza. Cultura es plenitud vital especficamente humana: Actividades especulativas y actividades prcticas (ticas y artsticas) engranadas al tiempo y a sus vicisitudes. Trtase, consiguientemente, de algo especficamente humano, y, como tal, perecedero. La vida humana, desarrollndose segn sus peculiares modos de ser y comprendiendo la produccin y utilizacin de objetivaciones culturales, es tambin y de manera eminente, cultura. No hay que olvidar que en el dinamismo y fluencia de la vida se fraguan en el interior de un sujeto, el libro y la sinfona, la catedral y la herramienta.
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BASAVE FRNNDEZ DEL VALLE
Consciente o parcialmente inconsciente, el proceso de creacin cultural-radicado en la capacidad objetivante del hombre- va desde la primera incitacin o germinacin hasta que el objeto ingresa con vida independiente y propia en el mundo de la cultura. Si por una parte el hombre crea la cultura, por la otra, la cultura lo va configurando a l. Pinsese en lo que significa en la vida de cada cual, e! lenguaje, la religin, el Derecho, el arte, la tcnica ... Gracias a estas realidades realizamos ntimamente nuestra propia ndole, acrecentamos y fortalecemos nuestra vida interior, cumplimos nuestro destino natural. Tenemos la facultad de imponer nuestro propio cuo a la naturaleza, de incorporarle un sentido. Todo aquello que de alguna manera producimos o modificamos para introducir nuestro crculo humano, es objeto de cultura: Parques nacionales, pisapapeles, edificios, leyes y reglamentos. En este sentido se ha podido decir que la tierra entera est culturizada, porque no hay un rincn en ella que escape a las relaciones jurdicas y de dominio. Slo los astros no estn afectados por la cultura. Cabe decir que son pura naturaleza. Entre los diferentes sectores de la cultura se da una jerarqua: La actividad tcnica se subordina a la actividad artstica, la actividad artstica a la actividad moral, la actividad prctica-moral busca el ltimo perfeccionamiento humano. La cultura moral, autnoma por su fin, sirve a la cultura de la vida contemplativa. Belleza, Bien y Verdad son las tres metas definitivas, los tres trascendentales del ser que realiza el hombre como animal cultural. Cabe decir que el hombre como animal cultural se ubica entre el yo emprico -tal cual es- y el yo ideal -tal cual debe llegar a ser- para la posesin plenaria y permanente del bien infinito. Como ser itinerante, el hombre realiza su actividad cultural que es vida transitoria. Pero sta vida cultural transitoria es medio que prepara y dirige al hombre a su ltimo fin, ms all del tiempo, en la vida inmortal. '" Cultura es todo lo que el hombre hace, conforma y cuasi-crea. Natu1lleza es lo que existe sin que el hombre intervenga en eso que est ah, frente a l. Podra pensarse, no obstante, que esta naturaleza, en la medida en que el hombre la encuentra y la comprueba, contiene un elemento de lo cultural. Quiero decir que la simple visin y comprensin que el hombre introduce, culturalisa, en alguna manera, lo que est ah sin intervencin de l. El hombre, en su primera existencia, tambin es "naturaleza", ser anmico-corporal, cdigo gentico. Pero esa naturaleza contiene, desde el principio, espritu, libertad de historia. Por otra parte, todo fenmeno cultural re pos';'. en un elemento de naturaleza. Nuestra existencia humana va desde
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la naturaleza hasta la cultura, con acentos positivos de valor. Cuando la cultura llega a ser rica, cuando llega a saturar al hombre, hay en su interior un grito de "vuelta" a la naturaleza. Vana exigencia, porque la historia es irreversible. El hombre toma entre sus manos fuerzas naturales de inconmensurable grandeza, las aplica a obras que hace algn tiempo podan parecer de ciencia ficcin. Los pasos del animal cultural son .Jos siguientes: a) Distancia respecto al conjunto de la naturaleza; b) Ida hacia la naturaleza y captacin de la misma. Mientras que el animal no se equivoca, el hombre puede equivocarse porque se pone ante la naturaleza en la libertad de la distancia. El ser humano observa, entiende y enjuicia la naturaleza con libertad, sita sus fines y elige los medios. La obra de cultura no est exenta. de riesgo. Al despegarse de la naturaleza, el hombre se pone en peligro. Sus instintos -si es que cabe hablar de instintos en el hombre- estn permeados de logos y de libertad. Malentendida la conexin de causa y efecto, dando falsas formas a lo material, se falla en la ordenacin y se produce la obra cultural inadecuada. Esta obra retroacta sobre el hombre y le pone en peligro. No todo lo que hace el hombre coincide en absoluto con "lo humano" en sentido de "humanitas". "El mundo existe dos veces. Ante todo, como dado sencillamente, como naturaleza; pero adems como encomendado, esto es, como sntesis de lo que surge del encuentro del hombre con la naturaleza; es decir, de que el hombre la vea, la comprenda, la perciba en su valor, domine sus problemas ticos y la conforme en una totalidad en que se haga patente una determinada posibilidad humana"; afirma Romano Guardini.' Sobran eruditos y faltan sabios. Hay poca gente feliz. Siento una profunda compasin por ese pequeo, admirable ser que vive y muere entre el asfalto y el humo, siempre atenazado por el reloj, molesto\;,,por enfermedades que produce la civilizacin, saturado de proble- \ I mas, siempre a la bsqueda, pero generalmente frustrado antes de haber encontrado el amor. Podemos admirar muchas cosas de la era post-industrial: Computadoras que hablan, robots que hacen las tareas domsticas, bancos de sangre y piel, trasplantes de corazones y de riones, pisadas humanas en la luna, "bebs de pebeta", laboratorios volantes en el espacio, cmaras de televisin en planetas lejanos, maravillas de la electrnica... Pero deploremos siempre la deshumanizacin de la civilizacin: Armas
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Romano Ouardini, Preocwpacin porel Hombre, Ediciones Cristiandad, Madrid, 1965,
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atmicas en arsenales escondidos, bombas de .neutrones, intoxicaciones qumicas, contaminaciones de mares y ros, agotamiento de las materias primas, ensuciamiento del medio humano, contaminacin ambiental. .. La sociedad de consumo piensa -estulto dogmaque con dinero se puede comprar todo, cuando sabemos muy bien que las mejores cosas que nos puede deparar la vida no pueden comprarse.Esta sociedad de consumo, ayudada por una inmensa publicidad ayuna de principios ticos, est produciendo corazones humanos deprimidos, subdesarrollados en materia de cultura cordial. El peligro que nos amenaza es el nuevo brbaro computarizado, provisto de saberes tcnicos muy cualificados, pero apenas diferente de los cerebros electrnicos del siglo XXI. Ciencia, tcnica, electrnica, dinero y bienestar son buenos. Malo es el nuevo brbaro tecncrata que nos amenaza con su ciega o cnica deshumanizacin. Ms de 400,000 cientficos altamente especializados estn empleados en la industria armamentista para mejorar armas y desarrollar nuevos medios de genocidio. Cerebros vendidos al poder bajo el signo de Can. Se habla de mega-muertos -un milln de hombres por cada mega-muerto- por una guerra nuclear. Slo en el Continente Europeo existen armas nucleares tcticas con capacidad explosiva treinta veces superior a la capacidad explosiva T.N.T. total empleada durante la Segunda Guerra Mundial. La estrategia del terror cuesta muchos millones de pesos por minuto, mientras se deja morir de hambre a muchedumbres de pobres. Si ya no hay amistad, si ya el hombre no cuida del hombre, de nada sirve seguir construyendo grandes ciudades vacas de calor humano. Hemos roto los naturales lazos vitales y hemos materializado nuestra existencia arrancndola de sus races. Nos olvidamos que la vida humana es un maravilloso misterio y la entregamos en holocausto para el altar del progreso material. Si la tierra pudiese llorar, llorara por el destierro del hombre. Sen tada en los escombros de nuestra civilizacin, la escuela an es capaz, si se decide, a poner luz de sabi-dura en nuestro corazn y amor de los hombres por los hombres. Acaso mi tesis de una educacin para el amor parezca extraa, fuera de lugar. Pero no es as. Si el hombre necesita el amor para hacerse hombre, por qu la Universidad no habra de ensearnos de qu podramos y debiramos estar enamorados? Quines son, en definitiva, los que trazan los grandes hitos de la historia: Los mediocres o los amantes de la sabidura, de la ciencia, de las letras, del arte, de la patria y de la humanidad?
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Aunque el amor es sumamente difcil de definir, porque no es algo que se tiene sino una manera de ser, ocrreseme proponer la siguiente definicin: El amor es un afecto vivo, benevolente y promocional del hombre, que se profesa a Dios y al ser humano. La muerte del amor petrifica los corazones. La lea seca del sistema cordial, en un odiador, slo sirve para arder. El desamparo espiritual no puede ser ms lacerante. El que endiosa a una criatura no llega a una verdadera solidaridad con los dems. Lo ms probable es que concluya en un egosta enamoramiento de s mismo, obstaculizando el amor desinteresado con los prjimos. La destruccin de los dolos es siempre saludable. Significa, las ms de las veces, un primer paso hacia el Ser absoluto. El Estado, el arte, la ciencia, la mujer, el dinero, la voluntad del poder, son bienes finitos que no pueden ponerse en lugar de Dios. Somos llamados por el amor. Entre yo mismo y la totalidad de cuanto hay en el mbito finito oscilo. en tensin viviente. Entre lo actual y lo proyectado vivimos desvivindonos. Pero en esa rajadura de la existencia sorprendemos un impulso al infinito. Hoy se habla, con notable insistencia, de contracultura, como forma expresiva de nuestro tiempo. Toda actitud que renuncia deliberadamente a los saberes acumulados en la historia, es sospechosa de autodestruccin masoquista. No faltan snobistas que juegan a salvajes, como un modo de disfrazarse. Es el caso, a principio de siglo, de los "dadistas" que fingan balbuceos infantiles, vacilaciones de la palabra o temblorosas imgenes. Resulta grotesco renunciar a 25 siglos de memorias ilustres, detrs de cada uno de nosotros, para escribir mal, pintar sin reglas y disfrazar la expresin acabada con la desnudez de los recin nacidos. Se renuncia voluntariamente a la sabidura y se busca la aparente incoherencia. Este nihilismo anarquista, envuelto en hirsuta agresividad, aparece en pancartas revolucionarias y en pasquines, en consignas extra estticas y extra culturales. Contra esa contracultura debemos defendernos vigorosamente apoyndonos en el humanismo, en el reconocimiento de la obra libre y creadora, dentro de un contexto esttico cultural. No podemos ni queremos resignarnos a la prdida del hombre en aras de balbuceos (nada ingenuos) o de actitudes destructivas, negativas que intentan amedrentarnos con un terrorismo cultural. Violencia y sexo, en cargas dinamiteras, se sirven a un pblico feroz que pide cada vez ms de cada vez menos. La historia de la contracultura es una triste historia. "Bajo el siniestro concepto de la contracultura -apunta Guillermo Daz-Plaja-
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se intenta el crescendo de los valores negativos, en los que la falta de una estructura artesana, la ausencia de buen oficio, nos pone siempre en la sobresaltada sospecha de que presenciamos un ejemplo de simulacin. " El terrorismo ideolgico se manifiesta en la expresin callejera de las bardas "pintadas", en los "golpes bajos" gestados en universidades por tipos insolidarios crispados hasta el paroxismo, blindados por la soberbia y la intolerancia humana. Un sustrato de violencia, de horror, de impulsos primarios, se encuentran en los terroristas de la E.TA. y en los guerrilleros del Sendero Luminoso. Que pattica situacin de la contracultura que lleva al genocidio! El nihilismo est en la base de la actitud contracultural y esa actitud pone en riesgo de morir a la memoria de los pueblos. Los maniqueos de nuestros das exhiben la crispacin de su intolerancia, su egosmo y su gusto por la sangre en stas horas confusas. Aquel que profesa o ensea doctrinas o acomete empresas que no tendrn razn ni hallarn acogida sino en tiempo venidero, es digno de atencin y de estimacin, San Juan Bautista es, por antonomasia, el precursor. Anunci la venida de Jesucristo al mundo y desapareci de la escena. Nosotros tambin queremos abrir la puerta a las nuevas generaciones que nos suceden, transmitirles los ms altos y apreciados valores del humanismo viviente. En el ocaso de nuestras vidas hacemos un alto en el camino, agradecemos desde lo ms hondo del alma el significado y estimulante don de la vida, de los carismas, y proseguimos la ruta vocacional. Por la cultura nos defendemos de los peligros de la naturaleza y nos apoyamos en ella para realizar nuestros fines. El poder adquirido puede no estar regido por el hombre que deja de ser sujeto real para convertirse en trnsito de una corriente annima de inventos, construcciones y opiniones. No todo "proceso" es un "progreso". Lo que cuenta no es un bienestar cada vez ms alto, ni un dominio de la naturaleza cada vez mayor, sino una forma de existencia y una actitud tica humana que exige el' momento histrico. Perderse en un activismo sin brjula es quedar inerme ante la lgica propia de la ciencia y de la tecnologa. El elemento contemplativo o meditativo, perdido en el pragmatismo contemporneo, debe presidir toda autntica accin, porque accin que no va precedida de contemplacin es mera agitacin de neurtico. Tenemos que habrnoslas con energas de dimensiones enormes, con la dictadura de la ambicin y con el afn de lucro. Una vida ms libre y valiosa slo puede fincarse en la grandeza interior, en la libertad de las pasiones. En este sentido, cultura es tambin, y de manera primordial, accesis, disciplina de s
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mismo. No podemos dejar que corran sueltos los inventos y las construcciones tcnicas. "La tentacin de la tcnica" puede empobrecer al hombre en sustancia humana, debilitarlo en su libertad. Es hora de que los hombres tomen posesin de toda la ciencia y la tcnica en aras de un mundo humano ms cercano, ms clido, ms justo, ms cordial. El hombre, seor de la naturaleza, enriquece su existencia por la cultura.
2.
EL DERECHO Y LA CULTURA EN INTERACCIN
El Derecho y el Estado, el Arte y la Moral, la Filosofa y las Ciencias y particulares, el Lenguaje y las Costumbres, la Tcnica y el Estilo individual y colectivo de vida y todo cuanto el hombre produce y modifica y la misma actividad productora o modificadora, integran la cultura. Y la cultura --obra y accin- no es ms que un medio al servicio del hombre. Desarraigada de ah donde el ser humano tiene sus races, la cultura es un vano fetiche que termina en disolverse en la nada.' La cultura discurre dentro de un marco jurdico y es protegida y ordenada por el Estado de Derecho. Como protagonista de la cultura, el hombre la crea y la vive. El Derecho positivo es un producto cultural, pero ese producto cultural de naturaleza jurdica sirve para dar cauce debido, para reglamentar las actividades culturales orientadas a construir y no a derruir la civilizacin. El Derecho positivo como producto cultural no es esttico sino que cambia y se modifica segn las situaciones y circunstancias que reciban ese producto de la cultura. Pero no todo el Derecho participa de la naturaleza mudable del hombre. El Derecho natural, fundamentado en la ley eterna, conforma a los diversos Derechos positivos en la historia que se presentan como cultura. En mi teora del Estado -Fundamentos de Filosofa Poltica(Con prlogo del Dr. Luis Recasns Siches y publicada por la Editorial Jus, Mxico), advierto que como instrumento al servicio de la salvacin del hombre, la cultura est colorida de religiosidad en todos sus aspectos. Todo aquello que pueda ser considerado como formacin humana para un fin, es objeto de las ciencias de la cultura. Desde el momento en que en el Derecho y en el Estado se descubre la huella de la accin humana inteligente y teleolgica, se puede considerar a la Teora del Derecho y a la Teora del Estado como ciencias culturales. Y no es que el Derecho, el Estado y la cultura en general, sea, en modo alguno, una libre creacin de la realidad
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-rechazamos la tesis pactlsta->, condicionada nicamente por el poder del espritu humano, sino una conformacin de la realidad sujeta a leyes psquicas y fsicas del hombre y de su materia. Lo que importa es reconocer, en el Derecho y en el Estado, las trazas inequvocas de la actividad teleolgica del hombre. Conocer el Derecho y. el Estado es conocer la vida espiritualizada; es comprender las transformaciones que tienen lugar en la vida social -y especficamente jurdica y poltica-, desde el punto de vista de los fines del hombre. Las funciones del Derecho y las funciones del Estado no pueden limitare -como lo pretende el individualismo- a la proteccin de los derechos privados. El Derecho y el Estado deben ser promotores de la cultura. Si por una parte las leyes y la poltica estatal fomentan la creacin de los productos culturales, por otra parte la cultura sirve de apoyo al Derecho y al Estado. Este residuo de un esfuerzo humano anterior es base de substanciacin ineludible para conservar el orden jurdico vigente y las relaciones polticas existentes. En materia cultural, corresponde al Estado de Derecho una doble accin: 1. Lucha contra los obstculos -de ndole fsica, econmica, moral, social- que impiden a las personas conseguir los bienes de cultura; 2. Accin positiva para poner en manos de los individuos las obras de cultura. Esta poltica cultural -siempre al servicio de las personas y no del Estado mismo- debe realizarse a ttulo supletorio, esto es, cuando los individuos o los grupos no logren bastarse ellos mismos. y al hablar de cultura, repudiamos ese culturalsmo defendido -en tre Otros- por Windelband y Rickert, que sostiene la inmanencia de los valores culturales y convierte a la cultura -vano fetiche!en objeto de adoracin y reverencia. Aqu, como en el caso del Derecho y del Estado, cabe decir que no es el hombre para la cultura sino la cultura para el hombre. Contra esta suprema y absoluta deidad; ontolgica y abismalmente separada del ser de los entes -ruptura entre ente y valente-, urge oponer una cultura con raigambre en la entraa de la realidad humana y con la indispensable coronacin de lo trascendental y lo eterno.
3. EL
DERECHO COMO PROTECTOR Y ORDENADOR DE LA CULTURA
Un orden jurdico normativo y una poltica humanista o un humanismo poltico deber reconocer y favorecer la realizacin del. arquetipo humano que cada poca tiene que formular en funcin de las circunstancias pasajeras y de sus caracteres eternos. El humanismo
FILOSOFA DEL DERf.CHO
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es siempre perfectible porque la conciencia de los hombres se descubre siempre como infiel al ideal y responsable en sus desviaciones. El Estado humanstico -Estado Social de Derecho-- tiene que tomar conciencia de las razones de vivir que tienen los hombres, ligando la vida a la idea y proyectando en lo temporal lo eterno. Una autntica poltica humanista no puede desdear aquello que depende del cuerpo, de las pasiones, de los instintos y de la vida del hombre, pero tampoco puede desconocer lo que depende de la inteligencia. Ni naturalismo ni intelectualismo, sino cabal reconocimiento y garanta de la naturaleza espiritual y corprea de los seres humanos. A los valores vitales se superponen los valores del conocimiento, pero estos ltimos no quedaran ordenados ni explicados sin los valores espirituales. Sin estas jerarquas fundamentales del humanismo no existe el hombre total: base y meta del Derecho y del Estado. El valor de los diversos sistemas jurdico-polticos se aquilata por la facilidad que brinda al perfeccionamiento del homo spirtualis, estimulando la realizacin de la vocacin personal en conexin con la del destino nacional. Repudiamos una antropolatra que endiosa al hombre y que olvida que el hombre mismo est hecho para trascender, para superarse por vas de amor. La orgullosa glorificacin del hombre ha concluido en la depreciacin del hombre. Una concepcin integral del hombre no puede satisfacerse ni con el materialismo -individuo econmico o bpedo carnal- ni con el intelectualismo -exaltacin pura de la inteligencia-o Hay una correspondencia -con significado metafsico-- entre el desorden del hombre y el desorden poltico-social. La cultura y el bien comn son medios preparatorios, instrumentos del bien absoluto, del fin trascendente y eterno del hombre. El Derecho y El Estado no tienen como fin directo el cumplimiento de este supremo bien del hombre. Les corresponde, no obstante, ofrecer una atmsfera, y abrir caminos para que circulen libremente los afanes humanos. Es labor del Derecho realizar una legislacin propicia para el desarrollo integral y armnico para la cultura. Es labor del Estado fomentar y dirigir el trabajo cultural. La unidad de cultura se funda en la constitucin anmica y espiritual de un pueblo y adquiere su expresin en la unidad de lenguaje y en las formas peculiares del arte y de la ciencia. Propiamente hablando, no existe una cultura mundial. Hay una multiplicidad de culturas independientes que han ido desarrollndose en diversos grupos humanos, y que hoy en da empiezan a dialogar interculturalmente. El dilogo intercultural es una de nuestras mejores esperan-
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zas en este nuevo siglo que iniciamos. El pueblo: es el sustentador y el vehculo propio de la cultura. Los Estados y los Organismos Internacionales son, en materia cultural, las Instituciones Protectoras y Ordenadoras. Como aunadoras de voluntades y ejecutoras de las mismas dentro de los Estados y de las organizaciones internacionales, poseen autoridad, poder coercitivo y derecho a la obediencia. El Derecho y el Estado son elementos aglutinantes de las comunidades culturales nacionales y del mundo globalizado que -para bien y para mal- ya vivimos. Los seres humanos confan a los Estados y a los organismos internacionales el poder para crear y conservar una atmsfera favorable al trabajo cultural. Sobre ellos pesa tambin el deber de regular armnicamente el desenvolvimiento de cada seccin cultural para que no se de una hipertrofia de sectores parciales en menoscabo de otros, esto es, con dao del bien pblico temporal. Por eso es preciso mantener dentro de los debidos lmites la economa, la distribucin de la riqueza, la actividad poltica, las propagandas ideolgicas y culturales, la libertad individual... En resumidas cuentas, se trata de que no peligre el bienestar colectivo para que florezca cada persona humana en su destino natural y espiritual. y hasta cabe considerar como un derecho de los ciudadanos y una obligacin de los Estados, el exigir a los que aspiran a ser conductores o gobernantes cierta formacin poltica. No es tarea del Derecho y del Estado elaborar positivamente la cultura. El Estado no tiene que ser investigador, ni artista, ni filsofo, ni cientfico; le basta con proteger y ordenar la cultura. Y ordenar la cultura significa -como ya lo advirti Max Scheler- orientar el saber prctico (que sirve a los fines del hombre en cuanto ser vital) hacia el saber culto, puesto que el curso y transformacin de la naturaleza han de servir y no dominar, al advenimiento del centro ms hondo que posee el hombre, es decir, al florecimiento de su persona. "Pero tambin la idea humanstica del saber culto -tal como en Alemania encarn del modo ms sublime Goethe- ha de subordinarse a su vez y ponerse, en su ltima finalidad, al servicio del saber M salvacin. Porque todo saber es en definitiva, M Dios y para Dios." 2 Cuando la Cultura, en su entera acepcin, ha sido aminorada o destruida, la sociedad pierde su sentido, como brjula que ha sido despojada de su aguja. El primer valor de afirmacin de un Estado consiste en la fidelidad a la cultura de su pueblo. Todo autntico Estado ejerce su actividad -gubernativoadministrativa, legislativa y judicial- dentro del marco del Derecho.
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Max Scheler, El Saber Y lo. Cultura, Ed. Cultura, Santiago de Chile, pp. 68 Y 69.
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De otra suerte no sera Estado. En ese sentido, cabe decir que la expresin "Estado de Derecho" es redundante. No obstante, la expresin ha obtenido carta de naturalizacin en todo el mundo contemporneo. Por qu? Porque se quiere enfatizar que el Estado debe estar siempre subordinado al Derecho. El Derecho regula y constituye a la autoridad, pero la autoridad define y sanciona al Derecho. Para imponer su orden, la autoridad necesita al Derecho, pero el Derecho no podra estar vigente sin un poder que le definiera y le garantizara. El Estado puede establecer su potestad e imperio porque establece normas y las hace observar an coactivamente. El Derecho, a su vez, no puede realizarse plenamente si no est apoyado en la fuerza y en la autoridad del Estado que lo haga respetar -si es preciso manu militari- donde y cuando no se cumpla espontneamente. Todo Estado de Derecho se caracteriza por reconocer y garantizar la igualdad esencial de oportunidades para el ejercicio de los derechos civiles y polticos, por contar con el pueblo para la estructuracin del poder, por evitar el despotismo y por tener cierto control jurisdiccional. Se dice que el Estado est subordinado al Derecho, porque su actividad est limitada objetivamente para la regla del bien pblico temporal. Jean Dabin habla, por una parte, de un lmite negativo de competencia: "el Estado no est facultado para rebasar los lmites de lo 'temporal' y de lo 'pblico', ni para inmiscuirse en dominios extraos a su fin o a sus medios de accin, o sea, en el dominio de lo espiritual y en el dominio de los asuntos estrictamente privados... Por otra parte, un programa positivo: la realizacin efectiva del bien pblico en sus diversos elementos de orden y de ayuda, materiales y morales, de fin o de medio". Es preciso sustraer el Estado al arbitro, a un ilustrado o bien intencionado, de los gobernantes, para que exista un autntico "Estado de Derecho", sujeto a normas definidas y garantizadas. No cabe invocar el famoso argumento de "razn de Estado" cuando se sabe que el bien pblico sanamente comprendido no puede ser opuesto a las reglas de la moral humana. Cmo garantizar prcticamente la subordinacin del Estado a su norma? Se han propuesto varias soluciones, pero ninguna satisfactoria. No se puede, en efecto, subordinar los gobernantes a los gobernados, sin instaurar la anarqua. La participacin del pueblo en el gobierno (elecciones, refrendum) no puede ser llevada hasta sus ltimas consecuencias ni en todos los dominios. Esto por la sencilla razn de que la autoridad se minara hasta hacerse inejercitable.
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Tampoco cabe distribuir el poder (teora de la "divisin del poder"), con el objeto de contenerlo y estimularlo, hasta un grado en que se paralice el juego de la potestad. Adems, cada rgano conservara, a pesar de todo, un margen suficiente para la omisin y una cierta libertad para unirse con los otros poderes y formar una peligrosa coalicirs, Se ha pensado, tambin en la creacin de un rgano jurisdiccional competente para juzgar de los actos del poder y corregir sus extralimitaciones en nombre de la norma jurdica. Ahora bien, la mentalidad del juez, hecha a la firmeza de los principios jurdicos, no es adecuada para adaptarse a la idea poltica de bien comn que entraa un elemento de oportunidad dependiente de la complejidad y movilidad de la vida. Otro defecto de este sistema es que el rgano jurisdiccional no podra controlar las omisiones, ni las malas elaboraciones de las leyes o de los actos administrativos. La creacin de un Super-Estado -solucin propuesta por algunos doctrinarios- no resuelve tampoco el problema de mantener el Estado subordinado al Derecho, por las siguientes razones: 1) porque se suprimira, precisamente, la soberana de los Estados; 2) porque la formacin del Super-Estado (en el supuesto de que fuera factible) aplazara y complicara el problema: cmo lograr despus la sumisin del Super-Estado al Derecho?; 3)hoy, por lo menos, es utpico pensar en la integracin positiva de un Super-Estado. Todas estas soluciones prcticas no advierten que ineludiblemente se vuelve a tropezar, en la cspide del control, con la irresponsabilidad jurdica. Quis custodiet custodem/[ El controlador -hay que decirlo sin ambages- no puede ser prcticamente controlado. Con lagunas y todo, el control jurisdiccional realiza la limitacin ms eficaz al poder estatal y es el mejor paliativo de la arbitrariedad. Slo el Derecho natural se impone por su valor propio al Estado y le somete a sus normas superiores. Esta limitacin est en el ser mismo del Estado y no en motivos extrnsecos. El Derecho natural aspira a encarnarse en una legislacin positiva puesta en vigor por la autoridad estatal. Para la Filosofia Perenne, el Derecho natural slo contiene un pequeo nmero de leyes generales. En vista de la cantidad y de la variedad de las deducciones posibles, se precisa que el Estado realice las aplicaciones particulares que convienen al carc-' ter nacional y a la situacin histrica concreta. Slo las leyes eternas que constituyen las bases de la vida social humana son de Derecho natural; las estructuras concretas, sin formar parte de l, son sus prolongaciones necesarias. Enrique Rommen, el ilustre iusnaturalista alemn, ha expresado -en frases que hacemos nuestras- que el
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Derecho natural "permanece oculto, por as decirlo, tras del teln del derecho positivo. Ello explica el hecho de que el Derecho natural reaparezca en escena cada vez que el derecho positivo, a consecuencia de la evolucin de las fuerzas vitales y de los cambios sufridos por el organismo social, tiende a convertirse en una injusticia objetiva".
4.
VERDAD y TOLERANCIA
Cul es la esencia de la verdad? Ordinariamente se entiende por verdad lo real. Decimos, por ejemplo, que "fulano" es un verdadero amigo, indicando que se trata de un amigo real, autntico. La definicin tradicional de la verdad: ventas est adaquatio rei et intellectus, o mejor an: ventas est adaquatio intellectus ad rem (la verdad es la adecuacin del conocimiento con la cosa), entraa un sentido de conformidad. Lo contrario de la verdad -lo falso- es la falta de conciencia del enunciado con la cosa. El hombre podra vivir, si no tuviera la conviccin de que sus facultades cognoscitivas le llevan a la verdad. Sera imposible obrar o abstenerse. Es en el juicio, en la complexin predicativa, explcita o no, donde la verdad como tal puede ser verificada. La evidencia -propiedad de una verdad cualificada-s- no es la verdad misma. La verdad, como adecuacin lgica, implica la revelacin y el descubrimiento del ser mismo en su patencia. Realidad = a verdad. Esta equivalencia lleva implcita la afirmacin de una verdad no creada por la mente humana. La verdad, como eterna que es, nos preexiste y nos trasciende. En una forma intuitiva, San Agustn ve la verdad absoluta (Dios) en toda verdad. Nuestra inteligencia ve una verdad, la misma e inmutable para todos, Esa verdad o es Dios o es inexplicable sin Dios. Ninguna verdad, ninguna bondad, ninguna belleza habra sin la existencia de un Dios que no se confunde con lo creado, con lo participado y lo mudable. La verdad de la que nosotros y las cosas participamos, no proviene, ni de nosotros, ni de las cosas. El origen de las verdades inmutables, necesarias y universales, es Dios. Desde la propia intimidad inagotable, percibimos el llamado de una verdad infinita que nos trasciende y que funda la realidad de las verdades finitas. Podemos decir libremente la verdad o mentir, porque nos autoposeemos, porque disponemos de nosotros mismos. Somos responsables de la verdad en cuanto develamiento y en cuanto comunicacin. El amor es inseparable de la verdad: La esclarece y la posibilita. Estamos llamados -todos, sin excepcin-::-, a dar testimonio de la verdad.
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Abrirse a la verdad y abrirse en la verdad para los otros es cumplir la ley de nuestro propio ser. Tenemos la certeza de que somos hombres para algo ms que para dar con nuestros huesos en una tumba. Condenados como estamos a la muerte, debemos apresuranos --con inquebrantable voluntad y sin descanso- a dar nuestro mensaje -grande o pequeo, pero siempre autntico- antes de pasar a aquel estado en donde tenemos la certeza -los creyentes- de que sobran los mensajes porque todo est a la vista en su ms prstina patencia. Pero todo develeamiento, todo mensaje debe estar al servicio del amor que abraza y excede a la verdad. Otra cosa sera exhibisionismo o escndalo. El hombre es un ser dialgico; la verdad tiene tambin, en consecuencia, un carcter dialgico, social. Florece con el coloquio de los espritus libres. Cada hombre tiene la posibilidad de enriquecer su propio campo visual con el de otros. Cada hombre capta, sostiene y transmite la verdad de manera personal. Y todo ello sin mengua del carcter universalmente vlido y supratemporal de la verdad. Si yo fuese la verdad, no la buscara. Y la busco porque estoy hecho para la verdad. Como buscadores de la verdad pura, los filsofos no son sbditos de nada excepto de esa verdad que se sondea para hundirse en ella. Amor a la verdad que libera de ataduras terrestres y que dota al espritu del seoro y de la dignidad que le corresponde. Qu es la fidelidad a la verdad? Podramos definirla como la voluntaria, vital y completa devocin de una persona a la verdad. Ese significativo testimonio reviste un valor tico. La fidelidad a la verdad incluye la solidaridad con las otras personas o, mejor an, con una comunidad de prjimos. La verdad que verdaderamente buscamos los amantes de la sabidura es eterna, no tiene comienzo ni fin, no conoce el nacimiento ni la muerte. Esa verdad cura nuestras culpas, nos salva de la perdicin nos fortalece en la vida y en la muerte. Siempre que conozcamos la verdad, amemos la verdad, enseemos la verdad, defendamos la verdad; si verdaderamente lo hacemos, estaremos dispuestos a morir por la verdad. Entonces, y slo entonces, viviremos en Dios y Dios vivir en nosotros. No cabe mejor vida y mejor muerte. En el intercambio de las ideas, surge el encuentro, el dilogo. Yen el dilogo, tiene que haber tolerancia. Hablo de tolerancia hacia la persona que dialoga conmigo, nunca hacia la falsedad o a la mentira. Podemos y debemos ser tolerantes con la persona que dialoga con nosotros, aunque nos manifieste -en ese dilogo- un error. Pero ser tolerantes con las personas, no puede significar, tolerar o estar de acuerdo con sus errores.
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Por qu debemos ser tolerantes? Porque todos tenemos una igualdad esencial de naturaleza, de origen y destino, sin mengua de las desigualdades acciden tales. Ninguna persona es poseedora de la verdad absoluta. Todos podemos cometer errores. No somos infalibles. Muchas ideas pueden precisarse ms, afinarse mejor, corregirse a la luz de la verdad. La evidencia es el criterio supremo de la certeza. No se puede convivir con los otros sin respetar sus diversidades y las nuestras. La rigidez, la impaciencia y el choque, son claras manifestaciones de la intolerancia. ..La flexibilidad, la paciencia y la comprensin hacia los semejantes -iguales por naturaleza- constituyen el rostro de la tolerancia. Todos los seres humanos tenemos las mismas debilidades y las mismas aspiraciones a la felicidad. Hay una actitud positiva con relacin a los otros, que saca de la "no violencia" la fuerza para sufrir la injusticia y el mal antes que causarlos a los dems. Quien no se acepta a s mismo hasta el fondo, quien se desaprueba a s mismo y carece de paciencia y de indulgencia con su yo limitado, finito, resulta intolerante consigo mismo. El intolerante consigo mismo es el que no sabe perdonarse ni volver a comenzar por el principio. "Si no nos auto-perdonamos, no O podremos tampoco perdonar a los dems." Apuntan con razn Bernard Hring y Valento Salvoldi. Aceptar al otro, caminando con l, no significa permanecer indiferente ante los eventuales errores. La verdadera marcha dialgica entraa reflexin y correccin de errores. Las situaciones de rechazo, de marginacin, de exclusin o qe anulacin del otro, son formas de intolerancia. El respeto recproco entre los seres humanos, dentro de un mundo fragmentado, slo puede darse en el pluralismo democrtico. Pero pluralismo no significa, en absoluto, anarqua de ideas y comunidad sin estructuras. "El pluralismo es sano -advierten Bernard Hrrng' y Valento Salvoldi- si las opiniones de otras personas y de otros grupos se toman en serio y si 'ninguno trata de sofocar a los otros con acciones o presiones".' El pluralismo presupone una cultura en la cual cada grupo quiera aprender a olvidar lo que sabe, en lo cual todos tenemos hambre de conocernos mejor a nosotros mismos y a los dems, de tal modo que, mediante el esfuerzo comn, se puede llegar a un conocimiento, ms profundo y ms amplio de la verdad. Si no tenemos respeto por la dignidad y por la conciencia de toda persona, cmo podramos edificar una cultura autnticamente
! B. Hrring y V. Salvoldi, Tolerancia para una tica de solidaridad y paz, Santa Fe de Bogot. Oc., Colombia, 1945, p. 45.
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pluralista? Los que pretenden tener el monopolio de la verdad y sienten amenazada su seguridad, nunca podran emprender, en convivencia, una bsqueda valiente y sincera de la verdad. Todo ser humano establece vnculos consigo mismo, con los otros, con la historia, con el universo y con Dios. Todo ser humano desea amar y quiere que le amen. Todo ser humano tiene en mayor o menor grado auto-estima. A nadie le gusta que le maltraten en su auto-estima. Consiguientemente, no debiramos hacer a los otros lo que no quisiramos que a nosotros nos hiciesen. La regla de oro de la convivencia, que es tambin regla de oro del dilogo humano, se ha formulado de modo lapidario: Trata al otro, como quisieras que te trataran a ti. Cul es el fundamento de esta norma primordial de convivencia? Si no hay un yo sin auto-estima -por baja que seatampoco hay un t privado de auto-estima. Es legtimo amarse rectamente a s mismo, y es imperativo amar a los dems como se ama uno a s mismo. La "Charitas" constituye, en ltima instancia, el fundamento, el apoyo, la raz, de la convivencia, del dilogo y de la tolerancia. La persona humana tiene la dignidad de ser un fin -esto lo advirti, muy claramente Kant-, y nunca debe emplearse como medio, como instrumento. La persona es hetero-relacin -relacin con otro-, relacin con el mundo, relacin con la sociedad. El cuerpo es relacin con el entorno, con el ambiente. Estos tipos de heterorelacin, estudiados fenomenolgicamente por Schelder, son abordados por Heidegger en su Analtica existencial Ser persona es estar en relacin con el mundo, ms an, es ser-en-el-mundo. Ser en el mundo salvando la dignidad del ser humano. En esta preocupacin de salvar la dignidad del ser humano, centra su atencin la Escuela de Francfort. La relacin interhumana slo se justifica cuando hay tolerancia, esto es, cuando hay respeto por el otro como persona igual que yo. La tolerancia favorece la posibilidad comn de realizarse en la libertad. La persona es valor en s, relacin interhurnana, relacin de donacin teotropismo. Por qu debemos ser tolerantes nosotros? Porque son personas soberanas, libres y teofnicas. La fidelidad a este valor de cada persona, no lo debemos perder ni siquiera ante la persona que nos ha traicionado. La persona es el primero entre todos los valores humanos. Por ese simple hecho de existir la persona es importante. No resulta importante por la riqueza que tiene o por el poder que ostenta, sino que es importante porque existe. Nada hay ms valioso, en el universo visible, que la persona humana. Cmo ser tolerantes si queremos tener fidelidad a la persona humana que somos nosotros y que son los otros?
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A la venganza slo se le desarma -si no se quiere caer en la espiral de la violencia- con el perdn: El conflicto es negativo. La aceptacin de todos es positiva. Aceptacin es tolerante en la diversidad de opiniones, de convicciones, de religiones... La tolerancia no implica la ciega aceptacin de sus errores.. de sus lmites. Simplemente se trata de hacer la verdad en el amor. Y ah donde hay amor est el Supremo Amor. De no ser por la tolerancia no se daran las reciprocidades de culturas y de religiones. La tolerancia nos lleva a la solidaridad, porque el hombre est recomendado al hombre, porque todos somos realmente responsables de .todos. La Repblica del Orbe que deline Francisco de Vitoria, constituye una autntica comunidad mundial -antes que toda sociedad particular de naciones- en la cual es reconocida la dignidad de cada una de las personas con sus derechos fundamentales, y en la cual cada nacin comprende que su bien pblico nacional desemboca en el bien pblico internacional. De la solidaridad grupal se pasa a la fraternidad universal. Una fraternidad permeada de tolerancia y de paz. El dilogo entre las culturas no puede empezar cuando una de las partes absolutiza su cultura como ideologa idoltrica. El dilogo entre las culturas es "concierto armonioso de mil voces", es desafo a las tendencias etnocentristas e idoltricas. Hay, en cada encuentro genuino, un descubrimiento de verdad y belleza. Porque todo ser humano es una cosmovisin nica, incanjeable; porque todo ser humano nos puede mostrar un fragmento de verdad y una chispa de belleza.
CAPTIJLo IX
EL ORDEN JURDICO Y LOS OTROS RDENES NORMATIVOS

SUMARIO: l. Las Conductas Humanas..Somerldas.a.JascDlversas.c-; Normas.Sociales. 2, La Dimensin' tica'del Hornore-y el 'Orden Normativo Moral: 3. Las Reglas del trato Social. 4. Especificidad del Orden Jurdico Normativo.
l. LAs CONDUCTAS HUMANAS SOMETIDAS A LAS DIVERSAS
NORMAS SOCIALES
La jurisprudencia aspira a descubrir los principios generales normativos que constituyen la base de las leyes positivas promulgadas, de las sentencias judiciales, de las obligaciones y contratos, de los testamentos y de los actos jurdicos unilaterales. Los legisladores no crean las leyes al azar, apremiados tirnicamente por la circunstancias. El estudio del Derecho 'no solamente versa sobre trminos y distinciones principales dentro de su campo, sino que distingue su orden jurdico de los otros ordenes normativos. La investigacin jurdica empieza por determinar la clase a que pertenece su sistema normativo, sealando despus las particularidades de la especie de reglas que son su objeto. La organizacin social es varia y compleja. Las instituciones jurfdicas son una parte de esa organizacin. La ciencia del Derecho es una de las ramas de las ciencias sociales. La convivencia social est normada de varios modos. Sin orden no podra haber convivencia. La convivencia amistosa y la comunidad de intereses discurren dentrO de un marco de reglas que establecen la conducta normal de los hombres, las relaciones entre los sexos, la organizacin de los servicios ... Es preciso no causar daos, ni aprovecharse indebidamente de los dems, ni obrar caprichosamente movido por impulsos y placeres.
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A mediados del siglo XVIII, Blackstone imparti un curso sobre el Derecho ingls. en la prestigiada Universidad de Oxford, Empez por justificar socialmente su nuevo propsito acadmico: "las ventajas y el ocio del que disfrutan los caballeros -afirm- no se les otorgan exclusivamente en beneficio propio, sino tambin en beneficio de la comunidad; empero en ninguna esfera de la vida puede cumplir de modo adecuado sus deberes, tanto con respecto a la comunidad como para consigo mismo, sin un cierto grado de conocimiento de las leyes". Estas palabras pronunciadas en el ao de 1753 no han perdido su vigencia. Hasta quienes no son juristas y viven preponderantemente atenidos a las normas sociales, deben conocer un mnimo de principios generales del Derecho. Para tener inters por el Derecho no se requiere ser abogado postulante, juez, notario publico, diputado o gobernador; basta sentir la responsabilidad en la actuacin. Se requiere saber reclamar o defender lo que es de uno. Hay normas consuetudinarias y decisiones de los tribunales que constituyen la base del common law anglosajn. Estas normas consuetudinarias, para pasar al campo del Derecho, requieren la conviccin general de su obligatoriedad jurdica. Hay varios tipos de normas de conducta que salvaguardan el orden y la convivencia en sociedad. Entre las varias posibilidades que se ofrecen ante nosotros, debemos elegir el camino propio y adecuado. Ante todo, el hombre, precisamente por ser hombre -y no animal-, acta moralmente conforme a la recta razn. Se somete voluntariamente a un juicio que elabora a la luz de pautas lgicas y ticas, La conciencia sobrepasa nuestro deseo egosta y nos seala .nequfvocamente lo que es reprobable. y esta reprobacin no solo es para el individuo que la piensa, sino tambin para el prjimo. Hay un antagonismo entre la razn que condena el acto malo, y las pasiones que lo impulsan. Por eso opera en nosotros el remordimiento de conciencia cuando no hemos hecho lo que debiramos haber hecho. El hombre obedece no solo a las normas jurdicas, sino tambin a las normas morales y a las normas consuetudinarias en materia de usos o convencionalismos sociales. Quien no saluda a una persona conocida cuando se la encuentra en la calle en alguna reunin, no incurre en violacin a norma jurdica alguna, pero si vulnera las normas del trato social. Ese descuido o infraccin consciente va a recibir una reprobacin de tipo social. Los usos sociales -hbitos y modales- varan de una clase social a otra, de una profesin determinada a otra profesin diversa. Los miembros del grupo estn conscientes de que deben seguir las normas grupales. Aunque ya no vivimos en la poca de la caballera medieval con aquellas
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reglas muy estrictas de honor y de cortesa, an imperan ciertos cdigos no expresamente formulados en materia de honra personal. El refinamiento suele ser mucho mayor en las personas educadas que en las personas ordinarias de la sociedad. La honestidad no slo compete al uso social, sino tambin a la moral. Otro tanto acaece con la veracidad, la bondad y la piedad. La nocin de deber es mucho ms amplia de lo que puede ser y es un simple deber jurdico. Hay grados de apremio en materia de convencionalismos sociales. Los usos consuetudinarios apremian en mayor grado que las modas. Las pautas convencionales obligan ms imperativamente que los usos consuetudinarios. Quien se sale de un uso consuetudinario causa cierto asombro y se hace acreedor a cierta critica o al ridculo social; pero quien vulnera una norma de moralidad sufre una 'condena ms absoluta que el simple infractor de una regla social. Las obligaciones jurdicas obligan inexorablemente, mientras que los deberes morales ejercen su imperatividad en el fuero interno de nuestras conciencias. Cul es la finalidad.de los usos sociales? Se trata de evitar cho~ues desagr3dables o J;Ozamientos_inneces.ados;_se_trta_de."sua\izar l~ relaCIOnes humanas con personas amigas, conocidas.o de diversa jerargUla. La benevolenCIa es el valor que Impera en estos casos. enseanza y el hbito nos hacen adquirir las prcticas sociales necesarias para vivir en paz, civilizadamente. La comunidad tiene sus finalidades establecidas ntidamente: "el objeto principal es establecer un muro protector que separe a un determinado grupo de los extra. os a l e imponer a sus miembros ciertos deberes. Las nociones convencionales de este tipo -observa Paul Vinogradoff- pueden llegar a convertirse en una especie de doctrina secreta, como por ejemplo en la francmasonera. La presin exterior aumenta en la misma proporcin. Una persona que deja de tomar en cuenta las normas del grupo podr, eventualmente, ser expulsada de l. En cuanto a los deberes morales, su importancia social es manifiesta: es evidente que si todos ola mayora de los miembros de una sociedad fueran embusteros y ladrones habra pocas probabilidades que en ella existieran crdito, seguridad y bienestar".' Ya en la poca de los romanos, Ulpiano defIDi claramente el trasfondo moral de-llLv.i.da..jw:diGa...!i:IltraQ-_en la justicia: "Vivi>; honestamente, no daiuu: a otro, dl!T...-cada u!,J!..lg_~'. Estos preceptos morales son aplicables al Derecho. Es una norma para la conducta
ca
'Paul Vnogradoff Normas Sociales y Normas juridcas; Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997, pp. 19 Y 20.
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individual VIVIr en forma honesta. Un digno ciudadano respeta el Derecho y ama la verdad. Mientras el Derecho penal tiene como norma general el precepto de no hacer dao a otro, el Derecho privado enarbola el mandamiento fundamental de dar a cada uno lo suyo como suyo. En este caso especfico, el Derecho no se queda en la regla moral de que la persona haga bien a su prjimo, sino que exige imperativamente que se le de a: cada quien lo que le pertenece por Derecho. De todas maneras, la lnea divisoria entre las normas morales y las normas jurdicas no puede trazarse de una manera totalmente ntida. Nosotros pensamos que el Derecho contiene siempre un mnimum tico. En que sentido? En la medida en que la moral puede ser impuesta mediante una accin social claramente definida e imprescindible para la vida ordenada de convivencia, la moral como minimum tico imprescindible se impone al ajustamiento de conductas en un determinado orden jurdico normativo. Es preciso decir que las normas jurdicas no se limitan a hacer un mnimo de preceptos morales, sino que tienen caractersticas esenciales especificas, entre ellas la propiedad -derivada de la esencia- de ser coercitivas. La infraccin de una obligacin moral no implica una sancin social y material directa. Se pierde la buena fama --cuando se infringe una norma moral-, pero no hay aplicacin forzada de la norma. Cuantos hombres deshonestos, viles, perversos; pasan por la vida sin verse obligados a responder por sus culpas morales, siempre que tengan cuidado de no infringir las disposiciones jurdicas vigentes.
2. LA
DIMENSIN TICA DEL HOMBRE Y EL ORDEN NORMATNO MORAL
En mi Tratado de Filosofa -A mor a la Sabidura como Propedetica de Salvacin- apunte la textura tica de la vida humana. No se trata de algo que se puede o no se puede tener, sino de que la existencia del hombre, antes de ser honesta o inhonesta, es moral. En este sentido cabe hablar de la moral como textura, antes que de la moral como contenido. Las acciones humanas tienen que tener justificacin. y la tienen cuando el hombre prefiere la realidad buena. La justificacin como justicia (norma tica) es la moral como contenido y se refiere al sentido ltimo de la vida. El hombre se relaciona con su fin y con su acto. La sindresis nos dice lo que debemos hacer y lo que debemos omitir en general. La conciencia aplica la regla general al caso concreto. Por eso se dice q~e la conciencia esJa.nor.ma.pr.xima _ ..~!' __n.).9.raJid<ld. Pero la conciencia debe estar informada por la ley
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natural objetiva universal. ~La ley natural es la participacin de la ley La dica-tiene como otetOfOri~~ estudio de los ilS\.0S en cu~buenos o malos; Lq~hbitos.en.cllanJO a- ~.<!es_o_vicios; las f"'!IDas OeVi~~aeel >unto_<!e._vi~1ll~Ill-'lral y'lo ~~ul).oJarg~~ !':!. vida hemos querid<?.Y. logrado o malogrado ser hasta. el.instante~de-Ia::iuerte. .Bondad. y malicia penden deIi recta razn. Lu6da" humana, hacindose da a da, va configurando el ethos. El ethas sIQ_puede.coflgw:arse..a_!J;ay.~~~)s_actos y de los
etem~~nJa.-criatura.:racionaJ.
. El bien es la perfeccin del ente, lo que de un modo O, de otro le conviene, le es debido. El mal es la imperfeccin del ente, la carencia de aquello que se le debe. La tica considera las voliciones libres en su contextura moral. El dinamismo real de nuestra voluntad est orientado a un fin ltimo. Nuestro afn de felicidad debe estar dirigido, objetivamente, por la ordenacin axiolgica de todo lo creado, que culmina en el Ser supremo y absoluto. La apropiacin de mi posibilidad fundamental se me presenta como mi obra humana por excelencia; como la feliz realizacin de mi proyecto preferido. Pero estamos envueltos por la realidad entera y nos perfeccionamos con los otros hombres a quienes les ayudamos y de quienes recibimos ayuda. Es preciso conformar al mundo humanamente con los rasgos de la verdad y del amor. El ethos se configura en la vida humana a golpes de libertad. La vida mOJ:!l1 ~S-ll!11Ltp.talidad_indivisible e donde el tem eramento, el hbito ~.~ilu'!.(i9.!1J')asc.circunsta.!!.<;jas cercan alerta actual, aungue ~ms la anulan. El acto vicioso es )'eorqlle'rvicio. La vocad8 seva fOi]and ~~ realidad y, una vez aclarada, desemboca en la misin personal. El pasado es irrevocable e irreversible en cuanto a su contenido, pero no en cuanto a su sentido. Se puede querer lo que fue pero como perdonado. Lo_que..hab.dames-tenidoque-rervO'ca:dtmalmence, y no <h~mos_podido-ser;-es-t~eerernamente-seremQs. Arrepentimiento y conversin rompen el cerco que asedia a nuestra libertad para el bien verdadero, imperecedero. La razn prxima del bien y del mal est en la adecuacin o en la inadecuacin de los objetos morales con la razn humana objetiva. La razn ltima est formalmente en la razn divina con su voluntad, radica en la esencia de Dios. Una cosa es buena o mala segn convenga o se oponga a la naturaleza racional del hombre. Ciertamente
~y~lql-:moral_no_depende-.ni~~ente..del~valor_resultado_de.la
aceren, smo que ".~}l~n.valor-en-si-mismo-'Selblstwert) ; pero el resul- ..ta~J' ,HO. puede-:quedar"de. ninguna-manera . fuera-de-la consideracin .;, tica. No podemos quedarnos tan slo con la intencin moral, con
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AGusrN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
el respeto a la ley, como se qued Kant. Tampoco podemos explicar la conciencia del deber moral como mero producto de procesos histricos y sociolgicos, como pretende el positivismo. Los valores morales slo se dan en tomas de posicin amorosa. En este sentido, cabe decir que el deber emerge del fondo del amor. Desde esta exigencia de ayuda amorosa puede comprenderse mejor el imperativo tico del Sermn de la Montaa: "Todo 10-3ue queris que I<\l.gentes os ha~n, hacdselo,~min a_eJlas~n el viViente caminar hacia si mismo nos encontramos con entes dignos de nuestra estimacin y gratos (valores), o con entes indignos de nuestra estimacin e ingratos (disvalores). Hay valores cuy~do esta fund~do en s~er mismo; y hay~r.!"~ meamos o deILendientes_,que .remten a los valszres bsolut9,_ La direccin de la voluntad que apunta a! bien moral no es la tendencia del querer egosta, sino el amor a lo amado por lo amado mismo. La intencin y la actitud, conjuntamente, constituyen la esencia del bien moral, siempre que la intencin se pruebe e imponga contra los obstculos interiores y exteriores. Cmo hablar de buena intencin sin una firmeza en la tendencia haCia los fines? Una intenci)1 que ito;,osea4a-fu'erza:---sifi~Ien~ p ara trasgasar la interioridad.. y actuar en la exterioridad de la circunstancia, es una intencin vicia. -aa;-aJicien..t~. Nuestra estim~cn de l;;perfecto y de su exiStecia pura y simplemente en cuanto tal, no est basada en un apetito de lo perfecto, sino todo lo contrario, es el apetito el que se explica por la estimacin de lo perfecto por s. Este es el sentido, precisamente, del bonum quoad se que se distingue del bonum quoad nos. Si-la.Moral no est basada en la lI1et;0"sig,_queda en eLai:e. ~ nec~~Wad de_la,.fundfJ:l.e;ntacin metifi~ca.Q.e la moral resi.9~n las siguientes razone~:
1. Las leyes morales son funciones de la estructura permanente del hombre integral como espritu encarnado. 2. El deber se impone absolutamente porque traduce un orden divino, de no ser as no abra un -respeto absoluto, sino un consejo de prudencia. En la ley moral se venera, sabindolo o sin saberlo, a la voluntad y a la sabidura del autor de nuestra condicin humana. 3. No existe una moral independiente de la metafsica, puesto que el hombre esta religado de raz al Ser fundamental y fundamentante, si el hombre es un venir de y un ir hacia Dios, no hay mora! que pueda presentarse con un carcter normativo absoluto, sino est apoyada teonmicamente. Si la filosofa es un intento de ir hasta el rltimo fundamento, no cabe definir ltimamente el bien y el mal
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moral sino por el ltimo fundamento de la totalidad de cuanto hay (que nosotros denominamos la habencia): Dios.
~ Moral es la cien'3.!:"/lJ!.e_d,ejjn,e~lqs~ley~k.tk .!g,Ia~tivil!!d.liln:e~ckl. homln'e Rara LiLf.O!.!:!.I!JUcin .d_s.1&.jir;...liouJ. En cuanto sistemas de cc,ndusiones ciertas fundadas en principios universales, la moral es una ciencia pero no una cenc d" la t~leza: sio~na _ciencia" o~a~esencialment.!"_t.eJjSO;:R.I].c~a. Digo normatiXi porq.ie~is priicpros g?6iernan la accin; hablo de actividad teIjco;et1~lica 'porque la moral entiende por materia I()s a~19s, ,Ias_vQlu9ta.de~,Jas intencion~,J.Q>hbjlOs. Se 'tiia,"por supuesto, de actos libres, esto (!S, oe aquellos de los cuales el hombre es dueo, A partir del juicio universal del bien y del deber del hombre se deducen los deberes particulares de la conducta humana, tanto individual como social. En este sentido, la moral ilustra la conciencia y dirige y sostiene nuestra voluntad con reglas de accin y con la justificacin del deber. Ha~ Mncipios extrinse~os x...enciW.QS in.trin:secock.d;.~la~moralidad. 4 rectitud de los act()..humaI!()s_es!'LS!':.!:ermna~p.or:..Wi,1ZgEios universales extrin,l:~f.O,.l'~(elJiJ.l..1!!!!..m~ del hombre, la ley orientadora ha~"se,fin, el_~e):>er_ y.el, Derecho .que, diinap:s!e' la:ley) TiiJnsecos (la voluntad libre;-ill...cuali'ad moral objetiva <lue califica al acto humano .e~ m~!119_segn sus..relacioeS:'con, el fin, y -la ley 'moral; y lacilalidad moral subjetiva que procede de la conciencia moral; las consecuenciMdeiosactOSornieS:respoSabilicad;iiio"'y~dei: rito.sancn, virtud y vicio). El fin ltimo especifica los actos, desde el punto de vista moral. El fin l!!.mo s'!;.bj~'/.'!..es aquel a, lo q~ laat'!.ra~<;za!:'.umana-,-t!,~I}c,le como al trmino ltimo de s';\ p.:.:feccin,. El En ,ltim().!!pj!!iJ!.~lo puea.e~r1Q.llILbien:al5Solutol~quer:i..~?)~o~ ..l~['g~.~stabl;,~,?ce de-tboos,"y que exclg~ . .J!l~ Nmgun bien mtramunaano nr el mismo conjunto de t()dos~IOSDenes intramundanos pueden ser capaces de constituir el soberano bien, porque el bien perfecto no se obtiene de la suma de bienes imperfectos o relativamente perfectos. El Ser absoluto,,..supremo, omnipotente, omnisaEiente, infinito, ete':'lo'e~_nuest!:<k~_~\le:i<\no=-Bien:s:tGate.~Y e ste Bien absol!llO_es pOsible a todos, obligatorio para todos como fin' ltimo. Por el comrctmiento-y-el<l.mor oe-Dlos;fil1:ietitdetema- felicidad eternacomienza imperfectamente desde esta vida de itinerantes. En la ley natural, con su P"It(J_priI\cip.i.. Q,_tenemos.la~regla_ext!:flls"c;a_ de.los actos hum~nos:...:'Hay,que. haccr.el.bien.y.evtar.el. IlE'!: Bajo la luz de este principio de evidencia absoluta se desarrol1a toda la vida moral. Junto con el primer principio, I~)ey natural comprende
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elser re~ibido de Dios, comportarse racional y libremente como persona, contribuir al bien comn dela Soi!.~.aa:':':L;as~leyes posifivas:-dlVinasyhumanas, explican y ~detninan diversas aplicaciones de la ley natural La conciencia moral no es infalible, pero no est desprovista de todo valor. La conciencia es nonna.PIDxima de-moralidadcnformada siempreporli'ley):t>e"de ser recta o f.!1~ segWl-Cluc..eLjJJiciD_que -eiiraest~~",2_i!.0,_con lffiQi-aiid~ ..9pJ~, es decir, caD la ley natural, con la..ley_ef~J]1a;.fierta o audosa, ~n la carencia de pelig~ d .error o I~PE9qal:>ilia-d.oe.",sgr~n~~l!.Sr!Q!' Ss obra 110estamente cuando se tiene conciencia cierta de la licitud el acto glle:vamos-:a-realizar, s' Iab;;-de'JfnC;;m;:;;-dudosa cuand~ dsspu~s de haber r.eflexionag~y_ cQpsultaao_ con. p~rsonas..compe.tentesu la conciencia n~~q~ig.e.ce~te~ ~obr;.Ia .!ici~.2.~n _~"to.Qu hacer en este caso? A mi juicio el probabilismo vasta para actuar, porque cuando hay duda respecto a la existencia de la ley o de su aplicacin, es como si la ley no existiera, Claro est que debe haber un motivo razonable y que cuando el acto pueda hacernos incurrir en graves peligros fisicos o morales o comprometer al prjimo, habr que optar por la parte ms segura y favorable a la ley. En todo caso, cuando tengamos conciencia dudosa hay el deber de instruirla. ~ v)r!J,!.des.y Jos,vicios~que~gu.En~ el,ethos los encontratJ1~ germinalmente, peI~1.Q.'!lIflJl)lirimospor,nuestr.o!..,esfuerzos o nuestras 'iJeserCiOes:-I:os sentimientos nos expresan y colaboran elavida ImoraI debIdamente jerarquizada por la razn. La tica se abre a la religin y nos deja en los umbrales de ella, y cuando no es as, se convierte en obrera de desesperacin, puesto que nos ofrece un Bien sumo, absoluto, saciante que no puede proporcionarnos. Y el esfuerzo puramente moral tropieza con su propio lmite cuando no se abre a la religin. Si el hombre es un ente teotropico, resulta absurdo intentar sustantivarlo al margen de Dios, como si no fuera una criatura deiforme, teofnica y teotrpica. El orden nonnativo moral es un orden ordenado al fin ultimo de~~iste_~a.}1~mana, "'El-fi'denloil:ire es la felicidad y -no puede querer,como fin ultilDo 'r!.~ue la felICIdad. Pero la fe'1E@r,esl en el Bien sacian!..e. Yese Bien saciante no puede s~In~ que Dios. _ .. ~ _. No confundamos el orden normativo moral con el orden tcnico O del hacer y de no obrar. El ser humano trasciende el tiempo y trasciende el mundo, La felicidad a la que aspira no estriba en esa peculiar mezcla de dolor
aplicacio~ muy.ge.nerale~resfletar
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y dicha, sino en la perfecta posesin del bien que nunca termina, sin carencia alguna. El orden moral normativo califica los actos externos y los actos inte"i'Os":"Naaa tiene que ver con ros actos-invoruntariOS:-bentro ere! --'Of'den moral normativo se incluyen los actos voluntarios {citos pro- ... '<trrctdoS"S5Iamente pona' vohintao07I<>s"ctoS'vlnfHS' iipcraaos provenienteS'de"otra~faiiltad:peroregidos por la voluntad humana. A veces los actos voluntarios no son directos sino indirectos, de doble efecto. En todo caso, el efecto permitido no debe ser intrnsecamente malo, ni querido ni intentado como fin ni. como medio. Se trata de algo que sobreviene y se tolera. La recta razn suministra la brjula al orden normativo moral, porque esa recta razn es universal, evidente, inmutable en lo substancial y abarca todas las normas de moralidad. La recta razn apunta a la necesidad de gobernar las pasiones, al imperio de la racionalidad sobre la impulsibilidad y los bajos instintos. Pero es preciso ~_I;. siempre el ob-'c~9,_,,,,I,..,f1.n X)a.~cgcuns~l1cia:s_R~!:a ..kIl."!:..cOciSlcia ae la dim~nsiQIJ moral del acto_voluntario. La,tis",.",sAeIWia fllosohca que versa sobr",_asu.ntos nec"'llat;iQsjt~<;.Ql1dJlcta humana y. Ile~a a cOQ.cI],Isioncs.Gie.tas~ La prudencia es la virtud_qu.e,__nos!'i!,<;.e. f!~beqr,-Juzgar.Y. pre.cep~ua,r.rectamente~y.,eI}"!?!:$!.~~.r!!:!. ltimode la persona, humana., Sobre la _b.as~ .~tic.a'y_pI;l!!:L"'llcia1s"'_ha_n_",laJ).9ra 'do las ticas regionales: moral'PI.9f<;.sional, ~~j.o.ti~a,_mpral_e.~pr,esa 'riaI;---m'rareociiva;roral poltica... - - Poiuesira-ai'uralezaespidil:somos personas absolutamente dignas y que se saben dignas. Las virtudes Qg ...ill..prudencia, ele l'!.-j~]s~,.ge)a.frtaleza,_).<:!.e .la templanza son habitucies l:iuenas~y cardl.nales~gcJas.que~derivan todas las dems._Otra cosa, .perteneciente al orden sobrenat\lraI, son ~ lil fe, la eSR!=x,aJl,Za_y,la.catidadJlamadas virtudes teoJggJsl;. Nosotros estamos tratando el orden moral desde e! punto de vista filosfico, aunque advirtamos la apertura de la tica a la religin.
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3. LAs REGlAS
DEL TRATO SOCIAL
Las reglas del trato social ill!S'.C!ell.ser !ndiferentes~aI.D.er.l;chQ..o pueden avenir.~al orden jurdico_.Se,trataQ..<:\'\="!w,rmall.que.QgeJl.l'! 'conducta del hombre en su aspecto exteriQ<,.que no _prescriben ua contlUill.-:d:;teI:rriiI:i:@~Vistadej~a!as,IP~ies ni jurci.i.c!lS' ,MO- sOILbienes.necesarios,sino-bienes.secundarios,_conungenieS;tiles, deleitables y hasta estticos" en determinadas ocasiones. Hay un gran
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AGUSIN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
nmero de.reglas.del.trato.socah La cortesa, la decencia, la forma, lidad, la urbanidad, el decoro, la f~le@,aaa.;laelegancia e1..estilo, "a-moda~e~p_ai!:fusIJlo ... Algunas reglas del trato social han -desaparecido por suprimirlas expresamente el orden jurdico: El duelo, las modas inmorales, etc. Estas reglas del, trato social aparecen como costumbres dotadas de cierta imperatividad annima. Carecen siempre de aparato coercitivo que las haga cumplir, Esto no quiere decir, claro est, que carezcan de una sancin, Quienes violan las reglas del trato social se hacen acreedores al ridculo del grupo en que viven o al repudio. La finalidad rig!Wa actividafL,humana en todos sus dominios. Las reglas del trato social no carecen de teleologa: Porque no son exigibles, difieren de las normas jurdicas. Cabe preguntar:.,forgu son exigibles las normasjurdica;? La respuesta es muy sencil a: por!l,:!-ej~;:':ige'::'el.:tieri7co!i1~~que conducen alp~$'ccionami~n!o de la vida en sociedad. Y esto (e'un'" manera necesaria, inexorab1e. Acaso 'lasreglSd~1trato social puedan convertirse en normas jurdicas, pero eso ser slo en el caso de que se ordenen a los fines del Derecho. Por lo general, las regl~Jlel.tJ:ato-social DO se refieren al Soberano Bien que funda los deberes ticos, religiosos y jurdicos. Se trata de conductas secundarias, contin~genJj'$, transitorias alg1,!nas veces. n ngor, no se trata de veraaderos deberes sino en un sent100 analgico. Ciertamente los llamados deberes de cortesa y de urbanidad pueden expresar una norma moral y fundamentarse en la caridad, en la cantas. La cortesa, que no hay que confundir con la hipocresa, es para mi una verdadera flor de la civilizacin humana y est fundada en la caridad. Sin el amor al prjimo no puede haber una verdadera cortesa. En el fondo de las reglas del trato social, y especficamente en el caso dela cortes;,e5t presente la r.fgla' de ,!!O de la convivencias'!!iial: Trata a los otros roma quisieras q~ trataran. a. ti...En este caso coilcreto, pienso que la cortesa puede ""Ca1iliarse como virtud. Para acatar una regla del trato social es preciso advertir la subordinacin de las mismas a las normas morales. Los criterios racionales de la tica permean las reglas del trato social, siempre -i~~oercibles. Slo examinando libremente las causas podemos determinar si resultan exigibles esos convencionalismos sociales. Recasns.sches..ap.!1!}~ ~ss notas caractersticas de las reglas del trato social: e~erioridad...Rosibilidad .y_.heteronoma. Cabe agre"garqueasreglas del trato social estn limitadas por el espacio geogrfico y por el tiempo histrico en que vivimos. Lo que de comn
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i existe entre el Derecho y las reglas del trato social estriba en que en ambos rdenes se establecen relaciones sociales y apuntan a valores que se realizan en lo colectivo. Tanto las normas morales como las reglas del trato social estn subordinadas, en la vida de relacin, a los valores jurdicos: Seguridad, justicia y bien comn. "Las diferencias entre el Derecho y las reglas del mito social -advierte Rafael Preciado Hernndez-, deben buscarse partiendo de .la distinta naturaleza de los fines a los cuales se ordena la actividad socia!. As como en tanto los fines del Derecho son necesarios, primarios, permanentes; los fines que inspiran las costumbres o usos sociales son contingentes;secundarios, transitorios. (Esta es tambin la diferencia fundamental entre la Moral y los usos, que al propio tiempo constituye una semejanza entre la Moral y e! Derecho, dado que estos dos rdenes San especies o sectores del orden normativo). El Derecho ordena...o_co.oIDiQ,.Jariacti.\,dad_d.s-lo~ ho,mbres_q.u.e.Jonnan:.u:rla .socied"Q,~cnforme.a!.criterio.de,larjustici"para.,la realizacin del bien comn. De ah que las normas jurdicas expresen siempre un ~dl!ber eXIg6le, exigibilidad de que carecen las reglas del trato social; pues slo invocando o apoyndose en el criterio racional de la justicia, cabe exigir un comportamiento determinado bajo la razn formal de la deuda. Y la exifabilidad as entendida, es el fundamento inmediato de la coercilh~cl,.,q-comSl_e~igw~ia racionaLde una Ilosible :;oerci2!!,.!mB..OC(LeJ1CO!lt@n~>e_nlas~glas del t~o. s!Jcia!. Consiguientemente, stas postulan fines y valores secunO'arios, contingentes y transitorios, no expresan deberes autnticos y carecen de las notas de exigibilidad y coercitividad; mientras que las normas jurdcas postulan fines o valores necesarios, fundamentales y permanentes -la seguridad, la justicia y el bien comn-, y expresan deberes de justicia exigibles y coercibles." 2 No cabe destacar mejor, que como lo ha hecho el fino e inteligente jusfilosfo jaliscience Rafael Preciado Hernndez, las caractersticas esenciales 'de las reglas del trato social y mostrar las diferencias que tienen con el orden jurdico. Las reglas te! trato social son cost~bres, pero S~_COS(":..1f!Pt!s.".ajuridicas,que no cabe contunair con el Derecho consuetudinario. Mientras las reglas del trato social no ostentan el carcter de convencimiento colectivo que presentan los usos y las costumbres jurdicas, el Derecho consuetudinario muestra el uso inveterado y la necesidad -y el convencimiento de esa necesidad-, e imposicin inexorable en su vigencia. La repeticin de la accin regulada en la prctica y la conviccin de
! Rafael Preciado Hemndez, Lecciones de Filosofia del Derecho. 2 il ed. revisada, Ed. jus, Mxico, t954, pp. 177 Y 178.
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los que recurren a los usos jurdicos configuran la juridicidad de' la costumbre. Trtase de una conviccin generalizada respecto a la repeticin de las costumbres o usos sociales. Adems, preciso es hacerlo notar, la costumbre no debe oponerse a la norma jurdica positiva. Siempre la ley ha tenido primaca sobre la costumbre. Las reglas del ~ato soc~~ regl~jurdicil~queimprimen e~~ta. se!fi1riiliitr. c'cil0'Si6er ,?bjetivo,.a"",qu~+ag:~e;,,,,enel marco de las reaclOnes humanas. lio se que si saludo cortsmente a una dama no me va a -deVo,lver mi saludo con expresiones injuriosas. Por eso cumplimos los seres humanos con las reglas del trato social.
4. ESPECIFICIDAD DEi. ORDEN JURDICO NORMATIVO
Aunque el Orden Jurdico normativo no es ajeno por su contenido a la ticidad, presenta caractersticas esenciales propias, especificidad. Para la existencia de la sociedad se requiere un mnimo de deberes que se cumplan de buen grado o a fortiori: Ese mnimo de deberes que tienen los seres humanos tiene que conseguirse a toda costa. El Derecho se cumple, la mayora de las veces, voluntariamente. Pero cuando no es as, cuando una persona se nega a dar acatamiento a las normas jurdicas vigentes, el Derecho tiene que cumplirse para que no se vulnere el orden justo, seguro y bueno para la sociedad y para la persona. Me permito apuntar, a continuacin, las principales nQW. distintivas del orden jurdico normativ.o cqn resEecto a los otros
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1) Mientras que la moral y las reglas del trato social no pueden ser impuestas coactivarnente, el Derecho es un orden normativo de posible imposicin. No es coactivo en acto, pero s es coercible. 2) Las normas ticas, aunque fundadas en la ley natural, existen en nuestra conciencia como norma prxima de moralidad. Consiguientemente, se basan en la sumisin voluntaria. Las normas jurdicas, en cambio, no dependen, para su cumplimiento, de la voluntad de los obligados a cumplirlas. Presentan, como nota distintiva, la exigibilidad social ineludible. Ciertamente la norma jurdica es primariamente un mandamiento y secundariamente una sancin establecida para el caso de no ser obedecida la ley. La fuerza se emplea en diversas formas: ejecucin forzosa, daos y perjuicios, castigo y nulidad. No basta la voluntad del moncrata Napolen para configurar al Derecho porque no basta la sola fuerza; se requiere el precepto justo y por justo, justamente, puede aplicarse a fortiori.
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3) Es el Derecho con fondo moral, y no la sola moral, el orden que requiere toda sociedad humana para evitar el caos, la anarqua. El orden jurdico nos insta a cooperar inexorablemente a la formulacin de un bienestar colectivo y de una unidad superior. Aclaremos, no obstante, que se obedece el Derecho como consecuencia de una aceptacin razonable y no simplemente por la amenaza de la coaccin material. Si las normas iUrdicasY.Q.IJ...'L!:Lc;!d!:m..!!!Jn~_\;~,.Ror~e constituyen una gua de conducta . on azw:te e?,JlJI:J1a._~;,,~m.ortLl,.. n cam lo,_es~ eponl1!'n~.,!C.interna. ~ cierto que los jueces pueden evaluar la peligrosidad de un delincuente por los motivos internos que muestra, pero aun en este caso, la evaluacin va encaminada a la conducta que se refleja exteriormente en la vida social. El Derecho no aspira a regir los pensamientos y los deseos internos de las personas, sino slo sus conductas plasmadas en la vida social. 4) El fi!1-$",ll~m.pral es e1~de laef!,s,,0TI.f.L,~?:,:?!,ana...]1 fin .i<;LDemchQ.es.un...fin.inteplle~-::.i,pIravalente respecto al ltimo fin del hombre. El fin del orden jurdico es realizar el bien pblico temporal; esto es, el conjunto organizado de las condiciones sociales para que se puedan cumplir las vocaciones personales. Consecuencia: la moral y el Derecho se distinguen por sus fines. 5) El Derecho difiere de las reglas del trato social por ser coercible. Los convencionalismos sociales no presentan una exigbilidad social ineludible, slo cuentan con ciertos medios de presin social para ser cumplidos. Tampoco se trata, en el caso de las reglas o convencionalismos sociales, de normas preponderantemente internas. Las reglas del trato social tienen en comn con el Derecho su carcter preponderantemente externo, pero no son tan necesarias para el bien pblico temporal. Su contribucin en la vida de convivencia se refiere simplemente a la seguridad en el trato con las personas, en el saber a que atenerse objetivamente'. El objeto del Derecho es la sumisin del ser humano al conjunto organizado de las condiciones sociales, en tanto que la tendencia moral es someter al individuo a los dictados de la ley natural -que refleja la ley eternapromulgada en la conciencia. El fin de las reglas del trato social es la convivencia grupal aglutinada en torno a modos de comportamiento que se estiman adecuados. Ni la moral ni las reglas del trato social constituyen un conjunto de normas impuestas y aplicadas por un Estado. El ejercicio del poder jurdico-poltico sobre las personas y las cosas no lo tienen ni la moral ni las reglas del trato social. Por supuesto que el Derecho no' puede reducirse a mero "vehculo que pueda transportar cualquier clase de mercancas", sino que fija un
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orden comn, justo y estable, suficientemente promulgado, consecucin armnica de los fines individuales y colectivos.
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El Derecho tiene que habrselas no solamente con la cultura, como su ordenador y su protector, sino tambin con la contracultura que constituye un verdadero genocidio de la cultura. La contracultura hace tabla raza de una tradicin intelectual con el exterminio del estilo colectivo de vida que contiene y comporta. Las naciones, si no quieren perder su identidad nacional, tienen que cultivar y proteger su memoria histrica. Esa memoria que ha quedado en la conciencia de un pueblo y que muestra claramente los signos de identidad activa de un Estado o de una estirpe, como es el caso de Hispano-Amrica. El Derecho, en buena tesis, debe favorecer y proteger la identidad nacional, por una parte, y establecer una legislacin que erradique las tendencias contra-eulturales, hasta donde la libertad y los principios fundamentales de la democracia lo permitan. Las formas de expresin intelectual del fascismo, del nazismo y del comunismo ruso o chino son ejemplos de marginacin o de asfixia a determinadas formas de expresin intelectual libre. Esa "ciencia oficial", "ese arte oficial" "esa filosofa oficial", "esa economa oficial", aplastaron en alarmante medida la identidad nacional, la memoria histrica, el estilo colectivo de vida, la democracia pluralista. Estos movimientos contra culturales quisieron partir de cero al intentar deshacerse de la tradicin heredada. Renunciaron a la realidad precedente para actuar "como si" Italia, Alemania, Rusia y China acabaran de nacer. Otro tanto cabe decir de tantos otros regmenes transpersonalistas en Amrica Latina, en Afrca, en Europa y en Asia. No es que neguemos la existencia de logros econmicos, estticos o de otra ndole en esos pases. Lo que un Derecho que cumpla con sus fines, y una poltica que no est divorciada con la Etica no pueden permitir, es la destruccin de la tradicin heredada, es decir, de la memoria de los pueblos, de la cultura en suma. "Si el genocidio ej; ,cual21ier intento de d~truir el li~ de~~rrollo~Os1actores indi~du es deJn determinado.w.up~humano,..,cmo denominaremos a la actitud destructora cuyo objetivo es la-totalidad de la tradicin multisecular de que se hace el mejor tesoro de la humanidad entera?", se pregunta Guillermo Daz- Plaja, acadmico de sitial de la Real Academia Espaola.' Hay en la juventud actual cierta forma de nihilismo que sirve de soporte a la actitud contraculturaL Se basa en una lnea de menor
, Guillermo Daz-Plaja, La contra-cultum y otras alarmas, Plaza & S. A. Editores, Barce-
lona, ) 980, p. 64.
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esfuerzo y barre una tradicin humanstica. La pseudo-poltica universitaria tiende a reducir las tareas acadmicas, a suprimir las cuotas y los exmenes rigurosos, a conceder un nmero desmesurado de oportunidades para los reprobados que se toman fsiles de la Universidad. Actitud haragana que amenaza asesinar la memoria de los pueblos. Resulta extrao el hecho de una. sociedad rodeada de perfecciones tecnolgicas, de vida confortable y de apariencia civil, por una parte, mientras un sustrato de violencia y de horror acecha la seguridad fsica de esa vida grata, muelle, fruitiva. En muchas grandes ciudades del mundo hay un panorama estremecedor en el terreno moral y en materia de seguridad pblica. Es intil que los hombres se proclamen iguales en oportunidades, libres para su desarrollo, si el contorno de agresin por parte de personas y grupos anarquizantes prosperan en la subversin. Por muchos flancos se asedia y se hostiga al Estado democrtico que no puede ejercer cabalmente su autoridad razonable y legtima sin correr el riesgo de se, acusado, de autoritario, dictatorial y fascista. <
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CAPTULo X
LA METODOLOGA JURDICA Y SUS PRINCIPALES CORRIENTES

SUMARIO: 1. El Raciocinio Jurdico (Deduccin y Analoga) y la Lgica del Derecho. 2. Qu es y para qu es la Metodologa? 3. Las Diversas Escuelas Metodolgicas en el Derecho. 4. La Escuela Metodolgica de la Exgesis. 5. La Escuela Metodolgica Histrica. 6. La Jurisprudencia Conceptualista. 7. El Sistema Metodolgico de Kelsen. 8. La Metodologa Sociolgica del Derecho. 9. La Escuela Metodolgica del Derecho Libre. 10. La Escuela Marxista del Derecho. 11. La Escuela Jurdica Realista en Estados Unidos. 12. El Realismo Jurdico Escandinavo. 13. Escuela Metodolgica . institucional del Derecho. 1. EL RACIOCINIO JURDICO (DEDUCCIN Y ANALOGA)
Y LA LGICA DEL DERECHO
La conexin de los juicios entre s -en buena lgica- obedece a leyes propias. El juicio o norma es formulado por la legislatura. Pero la conexin de varias normas (o juicios) entre s, no corre a cargo del legislador. En este sentido, cabe decir que la lgica del raciocinio jurdico escapa al mbito de lo puramente normativo. Se suele decir que la lgica empleada por los juristas no se identifica con la lgica jurdica propiamente dicha. Y es que el jurista mezcla las Categoras del ser con las categoras del deber ser. En el problema de la validez, las conclusiones verdaderas siguen a la lgica jurdica. No es lo mismo un enunciado que una norma, porque no todo enunciado es una norma, aunque toda norma si es un enunciado. La relacin es de gnero a especie. Los juristas trabajan no tan slo con las normas, sino tambin con todo tipo de enunciados. De ah la necesidad de irnos al problema central de la interpretacin, de la hermenetica jurdica. El raciocinio jurdico clsico se ha considerado como una deduccin silogstica; parte de una premisa mayor norma581
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tiva, contina con una premisa menor fctica y obtiene una conclusin discutible. Por supuesto los juristas -los buenos juristas- pueden hacer circunstancialmente lgica jurdica, pero siempre en un contexto ms amplio de lgica general. En los fallos o alegatos podemos observar el empleo de inferencias lgico-generales. En todo caso, al enfrentarse con el problema hermenutico es preciso hacer lgica jurdica. Existe la analoga del trmino Derecho, como autntica analoga, porque trata de un procedimiento de integracin de la normatividad, Cuando falta el enunciado-normativo expreso, que subsume el caso concreto, se tiene que recurrir a normas parecidas o similares. A ese caso se le da el mal llamado nombre de Analoga del Derecho. "El procedimiento se establece -apunta Belisario Ortz Bustospor una inferencia inmediata de lo particular a lo particular (pseudo deduccin) llamado tambin "argumento a simili ad simili'; o bien, por una inferencia de lo universal a lo particular contenido en proposiciones-normativas subalternas llamado "argumento a maiore ad minus"; o bien por una induccin de lo particular a lo general, llamado "argumento a minore ad mayus O a [ortiori'; o bien por una inversin mental en el enunciado normativo llamado "argumento a contrario sensu".' Los juristas andamos siempre en pos de una formulacin normativa adecuada al caso concreto. Para ello se recurre a formulas existentes. Y estas formulas existentes presentan una estructura lgico-normativa que se adapta a la "laguna" existente. En rigor jurdicamente nunca existen lagunas, sino normatividades implcitas. El trmino "laguna" existe -y se usa- gramaticalmente. Pero en el discurrir jurdico se va a la plenitud del sistema y no a los vacos. La lgica jurdica -que siguen los juristas en sus razonamientos- no debe confundirse con la lgica dentica o lgica de las normas. Las normas como estructuras judicativas, categricas, hipotticas o disyuntivas, resultan imprescindibles en los raciocinios jurdicos. La lgica normativa es patrmono del siglo xx, aunque tenga antecedentes en la lgica tradicional clsica. Cuando nos enfrentamos con un mandato, podemos establecer un juicio por el cual un sujeto se conecta con un predicado lgico. En la naturaleza conectividad hay varias respuestas posibles: la conjuncin, la condicional, la disyuncin. Estas varias naturalezas conectivas pueden ser reductibles. He aqu la ejemplificacin que nos suministra un especialista en la materia: "debes pagar los impuestos" podra traducirse en: "si quieres
1 Belisario Ortiz Bustos, Manual de Filosofa MIDerecho, Direccin general de publicaciones, Crdoba, Repblica Argentina, 1980. p. 81.
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evitar la multa, entonces paga tus impuestos", o bien la disyuncin: "o pagas los impuestos o eres pasible de una multa". En todo caso lo que importa de esa estructura lgica, sea en forma conectiva -cualquiera que sea la forma de conexin que adopte-, es que contiene un imperativo o mandato. Y este imperativo implica la prohibicin del mandato contrario. Los juristas usan, comnmente, raciocinios por analoga. De varias premisas singulares se deriva una conclusin tambin singular, por similitud o semejanza entre ellas. La similitud hace las veces de termino medio en silogismos deductivos. En materia de inducciones cabe hablar de induccin incompleta o amplificante. De las premisas singulares se llega a una conclusin universal y slo probable. El raciocinio estadstico es una modalidad del raciocinio por induccin incompleta. El jurista-legislador procede con raciocinios eIaborativos. El jurista-abogado usa el raciocinio interpretativo para desentraar el sentido y alcance de la norma, a fin de posibilitar su aplicabilidad al caso prctico. Para ello se puede valer de argumentos a [ortiori, a contrario sensu, a simili; a mayori ad minus, a generali sensu... El juristajuez utiliza, normalmente, el silogismo jurdico, denominado aplicativo, y que consiste en deducir de una premisa de ntica general, una conclusin de ntica particular, pasando por una premisa ntica. "La lgica jurdica en el sentido en que vamos entendindola -afirma Ulrich K1ug, catedrtico de la Universidad de Heidelberg-, resulta ser aquella parte -especial-de la lgica (general) que proviene de la bsqueda del Derecho como mbito propio de aplicacin de las normas generales. Y si a la lgica general se la denomina pura o terica, habremos de llamar a la lgica jurdica caso especial de la lgica prctica." 2 Para Ch. Perelman es ridculo hablar de lgica jurdica, como sera ridculo hablar de lgica bioqumica o lgica zoolgica, cuando se usan las reglas de la lgica formal en un tratado de bioqumica o de zoologa.' La misma opinin sustenta G. Kalinowski, al afirmar que no existe, el sentido estricto, la lgica jurdica. En todo caso, concede que se trata apenas de una aplicacin especficamente jurdica de la lgica formal. El saber jurdico, que versa sobre el obrar humano, es un saber prctico. Pese a las tesis que sustentan Perelman y Kalinowski, cabe hablar de una lgica del Derecho para incursionar en un saber prctico de tipo especial. No se puede dudar que la lgica formal, cuando es aplicada al tipo
2 Ulrich Klug, Lgica jurdica, Universidad Central de Caracas, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Venezuela 1961, p. 23. :l Ch. Perelman, Logique juridiqu.e (nouvclle rhtorique), Dalloz, 1976, p. 4.
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determinado de razonamiento jurdico, sufre su influencia y adquiere su especificidad, sin perder su carcter de lgica formal. Juan David Garca Bacca, sostiene que "el rigor lgico del Derecho o el grado de penetracin de lo lgico en lo jurdico, o de asimilacin de lo lgico por lo jurdico, llegara al mximo, si la lgica jurdica fuera lgica deductiva, estilo axiomtico".' Y apunta -buena aportacin para la lgica del Derecho- una estructura razonable o logoide de un dominio de objetos: "lo racional (lgico) suavizado y hecho flexible por condiciones humanitarias, requerimientos de equidad, esttica, conveniencia, indulgencia... resulta razonable. Razonable es el estado humano de la razn, de lo racional'l.! Quiere decir, este ilustre pensador espaol, que "la lgica jurdica es, en rigor, logoide"; no racional, sino razonable. Vaya como muestra el caso de la divisin: "En Derecho no hay divisin. Por qu no hay divisin sin ms? Por que jurdicamente solo cabe hablar de mandato de divisin; de forma logoide de la divisin del Derecho. Y otro tanto cabe decir de la demostracin. Los procedimientos lgicos -de estructura logoide-- empleados en Derecho provienen de la influencia de funciones intensivas y peculiares al dominio jurdico. Las funciones intensivas, o cualitativas, del Derecho -como permitir, mandar, prohibir, u otras como atribuir, renunciar, promulgar- son un a priori material o propio del Derecho."
2.
Qu ES y PARA QU ES LA METODOLOGA?
El mtodo jurdico consiste en el orden y disposicin del mbito normativo a fin de descubrir alguna verdad. Un jurista, digno de tal nombre, se propone formar juicios slidos y verdaderos en todas las materias y en todos los casos que se le presenten. (1':1 mtodo es necesario para la investigacin de la verdad en el Derecho y en cualquier otra ciencia., No hay que olvidar ninguno de los medios que el hombre puede emplear: inteligencia, imaginacin, sentidos, memoria e intuicin de los principios jurdicos simples. En toda ciencia -y la ciencia jurdica no es una excepcindebe adquirirse un conocimiento verdadero. Toca la lgica -yen particular la metodologa- dirige las operaciones de la mente hacia ese fin. Mtodo -etimolgicamente significa camino- quiere decir "disposicin de conceptos para llegar al conocimiento verdadero, proceso ordenado de conocimientos parciales que desembocan en el
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~ Juan David Carca Bacca, Planes de lgica jurdica, Ed. Sucre, Caracas. 1959, p. 15. Opus cu., p. 17.
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conocimiento total de un objeto cientfico". Tradicionalmente se han reducido a tres las principales leyes del mtodo: 12 Proceder de lo conocido a lo desconocido, o de lo que es ms conocido a lo que es menos; 22 Proceder por grados, esto es sacar conclusiones de principios inmediatos, sin dejar vacos; 32 Que exista en tre las conclusiones el debido enlace. Como propiedades, el mtodo. de presentar solidez, brevedad y claridad; en todas las ciencias se precisa definir, dividir, probar, refutar. Pero cada ciencia lo hace -sin mengua de los principios generales de la metodologa-e- de un modo peculiar. Quera empezar por estos principios generales de la metodologa --que muchos juristas olvidan o ignoran- porque la metodologa del Derecho, aunque especfica, no puede prescindir de la metodologa general. La metodologa es, a la par, ciencia y accin con la sutileza - que le caracteriza. Francesco Carnelutti habla del "Mtodo sobre la indagacin sobre el mtodo", "porque la metodologa no es otra cosa. que la ciencia que se estudia a s misma y as encuentra su mtodo"." No parece advertir, el ilustre jurista italiano, que primero se conoce el objeto que persigo en determinada ciencia, y luego se va a ese objeto por el camino -mtodo- adecuado. Es cierto que el estudio asiduo del Derecho nos lleva a descubrir, uno por uno, los principios primordiales de la metodologa en su doble aspecto de funcin y de estructura. Las normas jurdicas son reglas del obrar. Pero no son reglas arbitrarias, aunque sean reglas puestas por el hombre antes que por la naturaleza. El. deber ser se edifica sobre el mundo del ser visto en su cabal finalidad. Los legisladores que imponen leyes positivas a los hombres, obedecen -sabiendo o sin saberlo- a las leyes del Derecho natural. Las normas inmersas en un sistema jurdico positivo siguen la normatividad, el deber ser, la imperatividad de un mundo normativo intrnsecamente justo. Pero este conjunto de leyes naturales es, en verdad, reducido. Son principios evidentes universales, evidentes, cognoscibles por cualquier hombre y congruentes con la naturaleza humana. "La obra del legislador no vale nada si no responde a la justicia"; pero la experiencia nos ensea que no son tiles ni duraderas las leyes puramente formales, sin contenido justiciero, vacas de verdadera norrnatividad. Por eso las malas leyes desembocan en el desorden y provocan las revoluciones. El agnosticismo tico se paga muy caro. Al final de su vida Francesco Carnelutti, que haba profesado una especie de agnosticismo tico, nos confiesa: "El Dere6 Francesco Cardelutti, Metodologa del Derecho, Unin tipogrfica editorial hispanoamericana, Mxico, 1940, p. 10.
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cho obedece a un orden que no es un orden lgico o fsico o econmico, sino preferentemente un orden tico, y la visin de este orden, si no es adquirida en un golpe de intuicin, slo puede ser ganada poco a poco en el lento camino de la ciencia. Y por eso, en este punto la ciencia del Derecho llega a su mayor altura, y muchos vuelven a llamarla Filosofa, y an se envuelven en la otra cuestin en tomo a las relaciones entre esos dos trminos, que yo no quiero ni siquiera desflorar, pues, segn mi opinin, no tiende sino al descubrimiento de las reglas del devenir, y cuando escruta las leyes ticas del Derecho, el hombre no hace ms que ciencia; y aunque fuese puro filsofo ms bien que cientfico, la diferencia estar slo en el nombre." La unidad y la relativa independencia de la ciencia jurdica no obstan para elaborar divisiones en las ciencias jurdicas. En todo caso la regla del lograr jurdico se descubre por la observacin y el razonamiento, esto es, por la induccin y la deduccin. La estofa de la que esta hecha el mundo jurdico es un tejido de reglas. Y esas reglas se inducen de la naturaleza humana o se deducen por lgica pero no se perciben con los sentidos. Lo nico que perciben los sentidos son los actos jurdicos de imperio, los actos de obediencia y los actos de desobediencia. Las normas no son objeto de material experimental, pero los hechos s. El Derecho esta operando con hechos en la vida humana. A diario se gobierna la existencia de los hombres siguiendo pautas normativas. El mando jurdico, de radio de accin espacio-temporal limitada, no constituye una fuerza omnipotente ni un puro fenmeno de obediencia. El mtodo generalizador de conceptuacin empleado por los legisladores puede ser clasificado dentro de los conceptos de clase. "La norma genrica no vale solamente para el caso concreto que se tuvo a la vista al formular el juicio de valor y la norma individuales (O rectores del propio caso) sino para todos los hechos del mismo Juez. Los conceptos integrantes de las normas de ndole abstracta derivan del mtodo generalizador de conceptuacin empleado por el autor de la ley y son, por ende -advierte Eduardo Carda Mynez-. conceptos de clase, por ello no estn referidos a la individualidad de determinados hechos jurdicos, sujetos facultades o deberes, sino a hechos, personas, obligaciones o derechos de cierto gnero." 8 De las situaciones concretas de la experiencia jurdica se siguen consecuencias de Derecho; Una norma jurdica vale cuando sea posible fundarla en un juicio de valor, de otra suerte
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Francesco Cardelutti, opus cit., p. 27. Eduardo Carda Mynez, Filosofa del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 1974, p. 471.
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ser una vana pretensin con figura de norma. El juicio de valor atribuye un predicado axiolgico positivo a la conducta exigida para una cierta clase de sujetos jurdicos. Lo primordial es seguir un mtodo lgico-sistemtico que desentrae el sentido objetivo vlido en los ordenamientos legales. La ley no es ley porque la quieran los legisladores, sino porque es norma autntica de conducta. Hay que ir a la interpretacin sistemtica total del orden jurdico, sin caer en contradicciones. La ley suele ser, como bien adverta Gustavo Radbruch, "mucho ms inteligente que su autor, es ms, tiene que ser ms inteligente que su autor"." No negamos que interpretar una expresin jurdica es descubrir su sentido, y para ello resulta muy til el enfoque "filolgico-histrico". Yen qu consiste este enfoque interpretativo? La interpretacin filolgica pretende determinar el sentido subjetivamente concebido, del pensamiento efectivamente pensado por un hombre cualquiera. La Escuela de la Exgesis busca el pensamiento de los autores de los textos legales en las propias leyes. Claro est que algunos de ellos llegan a la exageracin. Francois Gny cita el caso de Buguet que se hizo celebre por su hiprbole: "Ignoro el Derecho civil; slo conozco el Cdigo Napolen." 10 Un conocimiento jurdico de tal ndole, me atrevo a decir, no es un conocimiento cientfico del Derecho sino la miseria del Derecho. El Cdigo Napolen no invent el Derecho ni posee un sentido independiente del Derecho civil. No hay que olvidar en un buen sistema exegtico de las leyes, que un texto que se trata de comprender no es una monada aislada, sin ventanas al exterior, ni constituye una isla jurdica, sino que forma parte de un sistema normativo y se halla en conexin con los dems preceptos de ese sistema. Se requiere unidad y congruencia interna para cualquier ordenamiento. La verdadera interpretacin es con textual ms que textual y el verdadero jurista debe saber interpretar lo mismo una ley que un contrato o un testamento. El mtodo sirve ....:.. para convertir al estudioso en un cientfico del Derecho y no en un simple leguleyo. Resulta peligroso que la ciencia del Derecho se diluya en un puado inconexo de ciencias del Derecho. El Derecho comparado es tan slo un aspecto de la observacin comparada de los fenmenos del Derecho en los diferentes Estados del mundo. Los ordenamientos jurdicos son particularmente distintos por razn del espacio y de la historia particular de cada pueblo. La separacin entre la ciencia y la tcnica jurdica tiene que ser, solamente, provisoria. La verdad cientfica orienta la tcnica y la
9 Gustavo Radbruch, Flosofa del Derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid. 1933, p. 148. 10 F. Gny, Mthode d'interpretation et sources en droit priv positif, 1, p. 30.
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prctica jurdicas. Slo cuando el jurista ha descubierto la verdad jurdica, el juez, el notario pblico o el abogado postulante saben a donde ir. El camino hacia un fin no se emprende sin saber claramente cul es ese fin que se persigue. Quiero indicar que el objetivo del Derecho est antes del mtodo jurdico. Una vez que conozco el ser y los fines del Derecho puedo establecer el proceso sistemtico y ordenado del entendimiento dirigido a la consecucin de la ciencia jurdica. Muchos juristas olvidan que la metodologa presupone la filosofa, y que est determinada por el punto de vista filosfico que adopta e! jurista. Conocer el Derecho es aprehenderlo espiritualmente y este conocimiento slo se realiza por la presencia de una pluralidad de actos, de una serie sucesiva de actos. Es as como discurrimos metodolgicamente. El conocimiento y el uso de la lgica son fundamentales. Pero no menos necesario es, tambin e! repertorio de experiencias. Tradicionalmente se nos habla del mtodo deductivo y el mtodo inductivo. El mtodo deductivo empieza con un principio general o precepto, de que se deducen las consecuencias particulares para explicar la materia que se estudia. El mtodo inductivo parte de la experiencia, de los hechos singulares, a fin de obtener un principio general. Esto es, una ley. Con frecuencia las ciencias basadas en la induccin, cuando avanzan, se convierten en ciencias deductivas al arribar a ciertos resultados que sirven de premisas. La induccin puede ser completa (totalidad de los hechos observados), o incompleta: Seleccin inteligente de hechos verificados que suponen hechos no observados. La mayora de los cientficos usa el mtodo hipottico-deductivo, pero adems del mtodo inductivo esta la intuicin como mtodo. En este caso, se trata de conocer viendo, de entrever o adivinar una visin de la realidad sin utilizar la razn raciocinante. Constituye una aprehensin inmediata del objeto, como ocurre en la intuicin sensible y en la intuicin de los primeros principios de la lgica y de la tica. La proyeccin de los mtodos descritos anteriormente en la Filosofa del Derecho reviste un inters especial. Hay una primaca de la deduccin, del anlisis racional, aunque existe tambin el mtodo inductivo que recoge y colecciona una serie de hechos y de instituciones jurdicas positivas de los diversos pases de la tierra, a fin de obtener principios comunes. En este ltimo caso se trata de una investigacin histrica que necesita de principios racionales -una nocin del Derecho, al menos-, para arribar a buen fin. Cmo hacer una historia del Derecho sin tener antes una idea de! Derecho?
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El historicismo extremo resulta insostenible. El mtodo de la intuicin sirve en la toma de conciencia axiolgica, jurdica y en las formulaciones de los principios generales del Derecho. 3. LAs DIVERSAS ESCUElAS METODOLGICAS EN EL DERECHO' Para no caer en un relativismo, que a la postre se convierte en escepticismo -suicidio de la filosofa y de todo pensamiento especulativo-, vale la pena estudiar crticamente las diversas escuelas metodolgicas que existen en el Derecho. 4. LA ESCUElA METODOLGICA DE lA EXGESIS.
La Escuela racionalista de la exgesis. El espritu racionalista de los siglos XVII y XVIII culmina en la codificacin francesa, que proclama la omnipotencia del Derecho positivo. El iusnaturalismo exagerado de Tomasio y Pufendorf, que pretenda llegar a establecer un cdigo detallado de normas, vlido para todos los tiempos y lugares, cristaliz en el cdigo napolenico. Se concibe una unidad orgnica que pretende tener el monopolio de lo jurdico. El culto excesivo al argumento de autoridad, que sucedi en Francia, tuvo una influencia nefasta no solamente en el desarrollo del Derecho positivo francs en el siglo XIX, como observa Bonnecace, sino tambin en otros cdigos satlites de otros pases..EI Derecho civil, el mtodo de la escuela de la exgesis, pasa a todas las otras ramas de Derecho codificadas. Se piensa que las leyes positivas de la codificacin gala son reglas de la humanidad y de la sociabilidad universales. Ingenuamente se pens que el Cdigo Napolen se haba escrito en forma tan absoluta y definitiva que ya no habra en el futuro otra codificacin capaz de superarla ideolgica y tcnicamente. El Cdigo Civil Alemn y el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones hicieron aicos. esta pretenciosa conviccin. Cuando aparecieron los diversos comentarios crticos a la legislacin francesa, se cuenta que Napolen exclam: "Mi Cdigo est perdido!" Y es cierto que lo estaba en muchos respectos. Lo malo no estaba en el reconocimiento que los redactores tuvieron de un Derecho superior de carcter universal y permanente, sino en la pretendida omnipotencia legislativa, en la desmesurada ambicin de elaborar un cdigo de la naturaleza, cimen tado por una razn que se crea absoluta. El Derecho no se puede cerrar a toda evolucin jurdica posterior. La Escuela de la exgesis advierte que los cdigos no
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dejan nada al arbitrio del intrprete; el jurista no tiene por misin contribuir en la elaboracin del Derecho, porque el Derecho ya est hecho. Qu es lo qu resta? Los jueces, los abogados postulantes, los notarios, en suma todos los que tiene alguna profesin jurdica, slo les queda interpretar el Derecho. Por eso, precisamente, se llama la Escuela de la exgesis. Hacer otra cosa, para ese tipo de exgetas, es usurpar las atribuciones del Poder Legislativo. Hay que buscar, tan slo, la intencin del legislador. Un jurista no puede interpretar el texto legal fuera de la voluntad del legislador, de la letra de la ley. No faltaron lo? reproches de una interpretacin de tipo judaico, exclusivamente atenida a la letra. Adems de ese punto del texto legal y de la exgesis de la intencin del legislador, los partidarios de esa escuela reconocen la omnipotencia jurdica del Estado por el cual hablan los legisladores. Se trata de un absorbente legalismo y de un reduccionismo inadmisible del Derecho a la ley. Creyeron los partidarios de la Escuela de la exgesis que existen preceptos absolutos e inmutables, anteriores y superiores a todas las leyes. La libertad, la constitucin de la familia, la personalidad del hombre constituyen casos ejemplares de esos principios. Sin embargo, contra lo que podra esperarse, profesan un culto desmedido a la autoridad, olvidndose del Derecho intrnsecamente justo. Como inmovilizan el Derecho positivo, ya no cabe aplicar el Derecho a circunstancias nuevas, a situaciones sociales completamente diferentes. Al dar la espalda a la vida y a la realidad jurdica misma, la escuela francesa de la exgesis suscit reacciones apasionadas y se torn obsoleta. La tarea cientfica de relacionar la ley con la circunstancia geogrfica e histrica de la escuela metodolgica alemana tuvo que abrirse paso contra la vacuidad y la miopa de un legalismo exegtico y positivo. La decadencia del empirismo absorbente inmovilizado en el Cdigo de Napolen, suscit, en buena parte, el nacimiento de la escuela histrica alemana, que domina.
5. LA
ESCUELA METODOLGICA HISTRICA
La moderna ciencia jurdica se opone al racionalismo a ultranza y afirma la individualidad con calidades valiosas e irreductibles, frente a los esquemas de una razn atpica. La escuela histrica elabora la tesis de la teora del espritu popular, del espritu de la nacin que se manifiesta en la cultura de un pueblo: lenguaje, arte, costumbres, Derecho. El Derecho no es producto de la sola razn ni de la sola voluntad, sino conviccin jurdica de un pueblo. La regulacin de la
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convivencia humana, captable por intuicin emotiva del esplntu popular (Volks Geist) es afirmada por Savigny. Herder influye, con su organologa, en el principal representante de la escuela histrica. El pueblo se concibe como un ser orgnico viviente, que nace, se desarrolla y muere, con una vida propia histrico-espiritual. En el espritu nacional est entraada una fuerza orgnica especfica que evoluciona el lento proceso histrico de crecimiento y engendra todas las manifestaciones espirituales en un pas. Trtase de una fantasmagora romntica. Frente al espritu racionalista se yergue el romanticismo historicista que se siente distante de la codificacin, por una parte y del Derecho natural por la otra. El Derecho no poda ser colocado ms all de l mismo en una ley eterna. No obstante, Savigni senta un profundo respeto hacia el Derecho romano que representaba, en cierto modo, el Derecho natural. En consecuencia, la oposicin de la escuela histrica al Derecho natural, es ms aparente que real; sin quererlo, la escuela histrica sirvi como vehculo para el positivismo jurdico que negaba el Derecho natural.
6. LA JURISPRUDENCIA CONCEPTUALISTA
(La jurisprudencia conceptualista expresa la tendencia abstracta y sistematizadora, con estilo formalista y logicistafNo han faltado quienes piensan -errneamente- que ese formalismo y ese logicismo es, simplemente, el estilo jurdico. No anda lejos de la corriente gnoseolgica deljusnaturalismo, slo que ahora la recta razn se aplica al Derecho como realidad histrica. La conexin lgica, convertida en fundamentacin de la validez normativa se mueve en un crculo cerrado.( De las proposiciones jurdicas son inferidos los principios superiores. Todo lo que se haya implcito en las proposiciones jurdicas es tenido como consecuencia de validez;:>EI logicismo convierte a la ciencia del Derecho en una ciencia abstracta de categoras, postulados, divisiones, subdivisiones. Ningn provecho gana la justicia. La claridad se pierde. El buen gusto literario esta por completo ausente. El clsico formalismo, europeo y norteamericano, es criticado rigurosa y despiadadamente por Ihering, por los representantes del Derecho libre y por la corriente de la Jurisprudencia de intereses. Windscheid, logicista tpico, puede salvarse de estas crticas porque su doctrina sirvi de contrapeso a la actitud logicista y porque no careci de un estilo que reflejaba la unidad de un pensamiento con sentido lgico y filolgico .
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Rudolf Stammler une el mtodo de la lgica jurisprudencial con las deducciones del iusnaturalismo racionalista.
7.
EL SISTEMA METODOLGICO DE KELSEN
4La teora pura del Derecho se debe al fundador de la escuela de Viena, el jurista Hans Kelsen (1881-1973)} Es preciso deslindar la teora del Derecho positivo de la tica, de la poltica y de la sociologa. Hay que purificar la fortaleza del Derecho vigente, expulsando a los invasores en el campo jurisprudencial{ Lo que importa a Kelsen es la teora normativa del Derecho. Porque el Derecho es ciencia de normas, el mtodo slo puede ser normativo y formal. El objeto debe ajustarse al mtod07EI normativismo formalista trata de invalidar cualquier intento de entender el Derecho y el Estado de modo metajurdico~Esa teora pura del Derecho es positiva en cuanto describe y es normativa porque el objeto de su estudio son las normas. Olvida Kelsen que las normas no tienen un carcter de pureza formal abstracta, sino que contienen un insoslayable ncleo axiolgico.):>e otra suerte no se explicara el deber ser. Si el Derecho es obra humana, cmo no tomar en cuenta el estudio de la sociologa jurdica? Concebir al Derecho como una disciplina absolutamente autnoma es utpico. Si queremos comprender al Derecho hay que contemplarlo enmarcado en la categora primaria del deber ser opuesta a la categora del ser.<Dentro de la categora del ser estn inmersas todas las ciencias naturales; dentro de la categora del deber ser se encuentran las ciencias nomolgicasj Kelsen, como buen seguidor de Kant, presenta una actitud antimetafsica. En sus manos, el Derecho se convierte en puro formalismo normativo: Norma primaria (la coaccin) y norma secundaria (el condicionante de la coaccin). Nosotros pensamos, al contrario de Kclsen, que lo primario en la norma es el condicionante de la coaccin, y que lo secundario es la coaccin misma, porque la mayora de las veces el Derecho se cumple voluntariamente y porque en otras ocasiones la coaccin es inoportuna. El mundo del ser -para el jefe de la escuela de Viena- es el mundo de lo que sucede; en tanto que el mundo del deber ser es el mundo de lo que debe suceder, aunque no suceda. La obligatoriedad de la norma no depende de su cumplimiento. Las normas son juicios hipotticos y el Derecho es un sistema de normas. Kelsen construye una teora de la personalidad jurdica como un punto final de la imputacin jurdica. El ser humano es persona jurdica siempre que realice una conducta jurdica. En ese supuesto sirve como punto de aglunacin
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y referencia para la imputacin de una titularidad de derechos y deberes. Hay centros parciales de imputacin normativa (las personas fsicas) y hay un centro total de imputacin normativa: El Estado. Hans Kelsen nos insta mirar al Derecho con los puros ojos de un jurista. En un contrato lo que cuenta son las clusulas; porque el concepto de voluntad pertenece al mbito de la psicologa, inmersa en el mundo del ser. La normatividad de una ley, de un contrato, de un testamento o de cualquier otro acto jurdico estriba en el comportamiento debido en determinada manera. De acuerdo con las normas se pueden ordenar comportamientos, permitir comportamientos o no permitirlos. Mientras que de un enunciado lgico se puede predicar la verdad o la falsedad, de un enunciado jurdico solo se puede predicar -segn Kelsen- la validez o la invalidez. La norma no es ms que un mandato jurdico lgico-trascendental, un principio unificador para cualificar experiencias desde las normas. El sistema de normas tiene una graduacin piramidal que culmina en la constitucin o ley fundamental. Si preguntamos a Kelsen por qu vale la constitucin, nunca podr contestarnos con argumentos de justicia. Se encierra en una tautologa: Vale porque vale, no porque en justicia deba valer, sino porque es positiva y porque est vigente. Ms all de la constitucin est la norma fundamental hipottica que oscurece ms el problema de la fundamentacin del Derecho. Por qu vale la norma hipottica? Kelsen no podr darnos jams una respuesta. En la teora pura del Derecho el principio de imputabilidad indica la norma jurdica que sanciona al infractor de la misma. La imputabilidad es el principio dominante del mundo del deber ser. Aunque la norma debe ser realizada, en la vida diaria puede o no cumplirse por la voluntad del hombre, pero sin que pierda su obligatoriedad. Es un deber ser lgico. La validez es una cualidad de la norma jurdica. Significa que la norma es obligatoria y que obliga a los hombres para que se comporten de un modo' determinado. Una norma proviene de otra norma. Y esa otra norma proviene de otra norma ms. Y as habra un regresum ad infinitum, pero Kelsen lo corta con el inconvincente recurso de la norma fundamental hipottica. La eficacia es un atributo del Derecho, de la conducta de los hombres que se comportan correctamente. Cuando una norma vlida es desobedecida por todos los ciudadanos, pierde su validez. Kelsen trata de explicar esta invalidez diciendo que la norma no ha reunido todas las condiciones necesarias para su validez. Adolf Merkel introduce en la teora pura del Derecho el criterio dinmico. Esta gran aportacin -que Kelsen admite y agradece-, lleva al concepto
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de la autocreacin del Derecho. El Derecho puede estar en un estado de reposo como un orden social, como un sistema establecido de normas reguladoras de la conducta recproca de los hombres. La garanta de la unidad de un orden jurdico positivo queda apuntalada con la doctrina de la pirmide jurdica: creacin del Derecho por grados o escalones, hasta llegar a la norma bsica o fundamental. He ah el aspecto dinmico del Derecho. Hay una relacin de subordinacin en la relacin de gradacin. El comportamiento humano est vinculado por una nomodinmica. La constitucin es el primer acto creador del Derecho. Las normas individuales slo son aplicaciones del Derecho: La validez de la norma fundamental -base de todo el ordenamiento- es tan slo hipottica. Pero esta hiptesis no est sujeta a la verificacin experimental. En realidad, cuando se est proponiendo la creacin de la norma fundamental, se est transformando, en alguna manera, el poder en precepto jurdico. Se ha dicho -y con razn- que la norma fundamental es el taln de aquiles de la Teora pura del Derecho. Y es que el Derecho no puede entenderse inmanentemente como un sistema formal de normas, sin superar el Derecho positivo. La pretensin kelseniana de acabar con dualismo metafisico: Derecho natural-Derecho positivo ha resultado una vana pretensin. No ha faltado quien advierta un mnimo de Derecho natural en la norma fundamental hipottica. "Esa misteriosa alquimia jurdica" que muestra Kelsen en el problema ltimo de la validez, carece de claridad y de verdadero fundamento. La tnica lgicoformal resulta a la postre pura vacuidad espiritual.
Confusin kelseniana del Derecho y el Estado
Aunque el Estado y el Derecho tienen su misma raz en la vida humana y responden al mismo impulso de ordenar y objetivar esta vida, tienen una esencia distinta. Pudiera pensarse -a primera vistaque el Derecho es creado por el Estado pero, en realidad, el Estado no hace sino reconocer y definir un orden jurdico determinado, por concrecin o determinacin del Derecho natural. Es tambin el Estado quien realiza y sanciona el Derecho. Para Hans Kelsen el Estado se identifica con el Derecho. El pretendido dualismo es un desdoblamiento intil y el problema de sus relaciones y prioridad, un problema ficticio. Decir Derecho es decir sistema coactivo de normas, y esto es precisamente el Estado. Cuando concebimos el orden jurdico personificado, unificado, le llamamos Estado. Pero acontece que a la personificacin -que es meramente
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un medio del objeto, slo una imagen auxiliar para expresar la unidad en la variedad y la multiplicidad de las representaciones- se la hipostatiza, se la convierte en objeto independiente; y as el objeto originario del conocimiento es duplicado, y se crea el problema aparente de la relacin entre dos objetos que en el fondo son uno solo. Con genial unilateralidad, reduce el maestro viens los elementos clsicos del Estado, el pueblo y el territorio, a las esferas espacial y personal del orden jurdico. La soberana consiste, tan slo, en que este orden jurdico no derive su validez de ningn otro superior. El antiguo profesor de las Universidades de Viena y Colonia no reconoce ms Derecho que el positivo y repudia la existencia del Derecho natural. Tocante a los fines del Estado, nos afirma que. el Estado es un fin en s que no necesita de una ulterior fundamentacin o justificacin ante una instancia situada fuera de este orden; esto se expresa con la nocin de soberana. Segn Hans Kelsen no cabe que el Estado sea cognoscible, segn dos mtodos diversos, pues el mtodo jurdico -presidido por las categoras del deber ser- produce las normas de Derecho, es correlativo de ellas; y el mtodo sociolgico -inserto en la categora del ser- no puede producir el mismo objeto que el anterior (ntese la argumentacin de tipo netamente kantiano).
Refutacin de la tema kelseniana
Desde luego, hay que asentar que Hans Kelsen pertenece a la escuela del formalismo kantiano y que, por tanto, las objeciones que se le han hecho a Kant le son de rechazo aplicables a Kelsen. He aqu las principales objeciones que se le pueden dirigir a Kelsen:
1. El Derecho no tiene como meta esencial -ni la podra tenerla efectividad de la coaccin. 2. Si hay autoridad es porque se supone un derecho a exigir la sumisin. 1 . 3. Antes de cualquier organizacin estatal est el Derecho. "El crimen de Can -observa Cathrein- fue contra el Derecho an cuando no haba entonces Estado ni ley penal que la condenara." 4. No cabe equiparar la singularidad limitada del Estado y la universalidad del Derecho. La Filosofa del Derecho es evidentemente ms. amplia que la Filosofa del Estado. 5. Si Estado y Derecho se identifican, nunca nos sera posible explicar la realidad positiva de un Estado determinado, ni su desenvolvimiento histrico.
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6. Sin un poder social efectivo, sin una fuente de accin poltica -elemento integrante del Estado-s- el sistema normativo de Kelsen es puro capricho o fantaseo. 7. Si no se puede rehur el problema de la justificacin y de la finalidad del Estado es porque en alguna forma se ha de distinguir del Derecho. S. Con la identificacin del Estado y del Derecho, nunca podramos explicar por qu en lugar de una forma eterna e invariable de orden, hay ese caracterstico progreso histrico de las formas polticas y jurdicas y del Estado en particular. 9. En Kelsen -dice Karl Schmit en su Teora de la Constitucin- slo valen las normas positivas, es decir, aquellas que realmente valen; no valen porque el1 justicia deban valer, sino slo porque son positivas, sin consideracin a cualidades como razonabilidad, justicia, etctera. 10. Las contradicciones en Kelsen -advertidas por varios autores-son patentes. Sostiene, por una parte, que la validez de las normas de conducta nada tiene que ver con la experiencia, y declara, por otra parte que la facticidad es nota esencial a lo jurdico. Si entre el mundo del ser y el mundo del deber ser media, desde el punto de vista lgico formal, un infranqueable abismo; por qu decir que un Derecho que no es cumplido ni aplicado no es verdadero Derecho? Para ser consecuente con el dualismo en que se apoya su doctrina, debera Kelsen considerar que el Derecho puede ser vlido o mejor dicho, es vlido, independientemente de su positividad, y admitir, por ende, un Derecho natural al lado del que llama positivo y que, de acuerdo con sus tesis es el nico que existe. Si se afirma --como lo hace Kelsen- que ser Derecho lo ordenado por ese legislador constituyente, se eleva un simple hecho (quizs arbitrario y violento) a la categora del deber ser. De este modo, el autor de la Teora pura del Derecho vuelve a olvidarse del postulado metdico fundamental: de los hechos no es correcto desprender conclusiones. 11. Hay toda una realidad social, con dimensin jurdica, que Kelsen no advierte. Existen situaciones y procesos sociales intencionalmente referidos a lo jurdico. La creacin de normas jurdicas no es, en rigor, autocreacin por ellas mismas, sino por comportamientos humanos que tienden a crear las reglas jurdicas de acuerdo con pautas universales e intrnsecamente justas. Ahora bien, todo ese comportamiento de los hombres en un Estado para crear, mantener, modificar O derogar las leyes positivas, es ignorado por Kelsen. Y no vale decir que lo intencionalmente referido al Derecho en su proceso creativo, modificativo y derogativo es metajurdico.
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Kelsen -se ha dicho agudamente- se constituye en un nuevo Rey Midas que transforma en Derecho todo problema que se propone. Kelsen pretende desaparecer la anttesis entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo. Slo existe la norma que es Derecho y facultad de obrar. Esto es, no hay Derecho como sistema, por una parte y derechos subjetivos personales o pblicos por la otra. Para Kelsen los derechos subjetivos son el mismo Derecho objetivo que el Estado pone a disposicin de la persona, cuando se cumplen supuestos establecidos por el propio Estado. Se ha dicho -y con razn- que la correlatividad de esas nociones no impide que se puedan distinguir, como de hecho se distinguen. La diferencia entre creacin y aplicacin del Derecho es relativisada por Kelsen en forma excesiva. Segn esto, sentencia y ley son normas, slo que una es norma general y la otra norma particular. Otro error de Kelsen estriba en eliminar el dualismo de Derecho nacional o estatal y Derecho internacional. Para l slo existe un sistema universal unitario. Dnde radica el centro de ese sistema unitario? Kelsen no puede responder. Adems -grave error-, Kelsen niega la primaca del Derecho internacional sobre el Derecho nacional, diciendo que depende de las preferencias de los juristas entre una construccin internacionalista o una construccin imperialista. Ser Alfred Verdross, discpulo de Kelsen y ex-Rector de la Universidad de Viena, quien aplique la teora pura del Derecho al Derecho Internacional -aceptada posteriormente por Kelsen-, aunque Verdross haya discurrido, como internacionalista, por senderos axiolgicos y jusnaturalistas. La norma fundamental hipottica -norma lgica de Kelsen-, es cambiada por norma tica en la doctrina de Verdross. Se puede estar de acuerdo con Kclsen o se puede divergir de su doctrina. Pero lo que no se puede hacer es ignorarlo. Kelsen es uno de los ms grandes juristas del siglo xx. Aunque personalmente soy antikelseniano, por imperativos de honestidad intelectual reconozco sus grandes dotes de jurista.
8. LA
METODOLOGA SOCIOLGICA DEL DERECHO
, La escuela sociolgica del Derecho aborda el Derecho a travs de la estructura social y econmica de sus instituciones. Lo que cuenta ahora no es el sistema normativo puro, sino la observacin directa de los hechos sociales en la elaboracin de Estados, rdenes inter-
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AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VAL!.E
nacionales, constituciones, leyes, reglamentos, sentencias, testamentos. >. Se renuncia a investigar a priori y a buscar los fundamentos de la moral, para describir fenmenos sociales con la errnea creencia de que el Derecho es una mera rama de la sociologa)Resulta absurdo tratar de convertir una ciencia sistemtica normativa en una disciplina sociolgica. Se introduce el mtodo experimental y el principio de causalidad, desconocindose el principio de la imputacin normativa y los principios generales y de las categoras del Derecho. Para Durkheim "los hechos sociales -y el Derecho es un hecho socialson maneras de actuar, de pensar, de sentir que existen fuera de las conciencias individuales". Vanamente se pretendi transmutar los problemas filosficos y los problemas jurdicos en problemas sociolgicos. Aquella recta razn de la Filosofa clsica es ahora convertida en atributos de la sociedad. Cul es el fundamento y el objeto del Derecho? La existencia de reglas elaboradas por la sociedad. Es el jurista socilogo el que otorga, en condiciones variables, el nombre de normas jurdicas a determinados comportamientos. Hay solidaridad mecnica (cohesin social entre todas las conciencias individuales con la sociedad en s) y solidaridad orgnica (las conciencias colectivas dejan una parte a las conciencias individuales para que se formen subgrupos) . Len Duguit (1859-1928) piensa haber dotado de un carcter cientfico positivo a su regla de la solidaridad social. En su libro L'etat, Le droit objectif et le positiv (1901) establece tres reglas de conducta bajo formas imperativas: 1) Respetar todo comportamiento que tenga por fin la solidaridad social. No impedir su realizacin y cooperar con todas las medidas posibles. . 2) Hay obligacin de abstenerse, de verificar actos que atenten a la solidaridad social. 3) La divisin del trabajo no debe impedir ni disminuir la solidaridad social. Duguit, autor bastante confuso, no precisa si la solidaridad social es un deber o un hecho de conciencia real individual. Tras la experiencia de la primera guerra mundial, despus de haber perdido un hijo en ella, acepta incorporar la idea de justicia en la construccin de la regla de Derecho que se impone a los hombres en virtud de la fuerza de las cosas. No se trata de una regl ideal y absoluta, sino de una regla variable y cambiante. Esa regla penetra en la masa de los hombres, en forma imperativa, dentro de un pas y de una poca determinada, constituyendo el Derecho objetivo. Hay categoras de reglas:
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Econmicas, jurdicas y morales. Cmo explicar la idea de solidaridad social sin un ideal de Derecho natural? Leon Duguit no puede darnos una respuesta convincente. El Estado se identifica con el gobierno y el Derecho es cosa aparte. Grotescamente nos dice que el Estado es la fuerza, y una fuerza material irresistible. Las incongruencias de Duguit son, tambin, patentes. Esgrime una teora puramente sociolgica y establece, a la vez, normas de conducta a priori. Confunde el mundo del ser y, del deber ser. La solidaridad es un hecho; consiguientemente, no implica direcciones del comportamiento humano. Por otra parte pretende -vana pretensin-e- conciliar el sentimiento de justicia con el sentimiento de utilidad. Lo que podra ser institucional en el sistema jurdico, Duguit, lo ve simplemente como regla de solidaridad. No advierte que no es la regla de Derecho la que produce las instituciones, sino las instituciones las que producen la regla de Derecho.
9. LA ESCUELA METODOLGICA DEL DERECHO LIBRE
El Derecho debe estar enraizado en la vida misma, con toda la movilidad vital, la adaptabilidad a la circunstancia, la variabilidad temporal y la espontaneidad intuitiva. La interpretacin de las normas jurdicas se diluye en el problema de la elaboracin y creacin del Derecho libre, adaptado a los fenmenos sociales. Para los representantes de la Escuela del Derecho libre, el jurista debe extraer de los fenmenos sociales la regla de Derecho. Ihering, Stammler y Blow prestan valiosas sugerencias a la Escuela del Derecho libre que se abre paso a principios del siglo xx. La decisin judicial no es slo cuestin de aplicar una norma acabada sino de ofrecer una aportacin jurdico-creadora. Oskar Blow sostiene que la ley no puede crear directamente al Derecho, slo lo prepara. Una norma es susceptible de mltiples interpretaciones. Corresponde al juez escoger el trmino medio, la interpretacin correcta. Cmo? Blow no responde a la cuestin planteada. El juez puede atenerse al fin de la ley y a la naturaleza de las cosas, o bien adoptar criterios subjetivos como el sentimiento jurdico (Cesetz und Richteramti, El fundador propiamente dicho de la escuela sociolgica del Derecho es Eugen Ehrlich en su obra Grundlegung der Soziologie des Rechts (Fundamento de la sociologa del Derecho). El Derecho privado se reduce al Derecho social. En consecuencia es legtimo para el juez alejarse de las leyes vigentes, incluso contradecirlas, cuando lo requieran las circunstancias del caso nuevo sometido a la decisin
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judicial. A principios de siglo -ao de 1903-- Eugen Ehrlich pronuncia una conferencia en la cual presenta su tesis de que e! juez a de partir de la tradicin jurdica ha de aspirar al Derecho justo, sin sujetarse a una aplicacin esquemtica del mandato legal. Consiguientemente, la sentencia judicial es una aportacin jurdica creadora. .Pero no postula la arbitrariedad, sino el conocimiento de tiempo y lugar, de la sociedad en que se vive. En resumen, el mtodo de Ehrlich consiste en ampliar el fenmeno jurdico. Ahora se trata de no quedarse en la reglamen racin jurdica, sino de abrirse a las instituciones sociales y jurdicas: Familia, Iglesia, Estado, organismos intermedios. Tambin la familia, la sociedad y la religin tiene formas especficas de coercin. La coercin jurdica estatal presenta una nfima diferencia de grado respecto a los otros tipos de coercin. Incluso cuando e! Estado ejercita la coaccin en los juicios civiles o penales, en la defensa de! territorio y en la administracin, acta como rgano de la sociedad que asegura, mediante las normas, la realizacin y proteccin de los fines sociales. Lo importante son los hechos de Derecho social. El fenmeno jurdico se basa en hechos: El uso, la dominacin, la posesin, la declaracin unilateral de voluntad. Estos hechos de Derecho dotan de un sentido a las relaciones jurdicas. Es as como pueden ser validadas o invalidadas. En toda sociedad existe una tensin constante entre el Derecho vivo (Derecho social) y el Derecho del Estado, (inmvil y permanente). El Estado es un rgano de la sociedad que se convierte, ms tarde, en fuente principal del Derecho. Sobre todo en e! caso del Estado socialista. En todo caso al Estado corresponde proteger las normas surgidas en la sociedad. No slo existe el Derecho que ha sido previamente formulado, sino tambin el Derecho que debe ser encontrado en los casos particulares. El juez completa la obra de legislador. Hay variantes dentro de la escuela del Derecho libre: El "anarquismo individualista" de Kantorowicz, la jurisprudencia de intereses fundada por Heck y Max Rmelin. Esta variante no prescinde del texto legal -salvo caso de extrema necesidad- y se orienta a la valoracin judicial de los intereses protegibles. La escuela sociolgica del Derecho posterga de manera casi total al Derecho escrito y atribuye, exageradamente, atribuciones creadoras legislativas al juez. Para esta escuela, el juez se debe convertir en un nuevo legislador que observa el hecho social y establece la realidad jurdica como trasunto de la realidad espacio-temporal que vive. Del dogma de la plenitud lgica se pasa ahora al principio de justicia inmerso en la sociedad. No ms mtodos de interpretacin construc-
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tiva. Reconocimiento de lagunas efectivas del Derecho que no cabe colmar con principios federales. Nuevas fuentes, fuera de las clsicas (ley y Derecho estatal) que presentan vida autnoma y que tienen que ser investigadas por un juez dotado de amplia libertad. Qu podemos pensar de la escuela del Derecho libre? Cabe objetar, en primer trmino, que la firmeza de los mandamientos legales queda perdida. En su lugar se instaura la supremaca del subjetivismo de los jueces. No ser peligroso, para la seguridad jurdica esta anarqua y esta incertidumbre? Con las lagunas del Derecho se crean, tambin, lagunas de incertidumbre, de particularismo anrquico, de carencia igualitaria ante la ley. Positivismo e individualismo, con olvido de los principios morales jurdicos y polticos. Cmo puede estar cimentada la vida jurdica sin principios firmes? Al lado de los inconvenientes de la Escuela sociolgica, es preciso reconocer sus aportaciones positivas en torno a las fuentes del Derecho, a la teora del Derecho social y al minimizar la funcin del Estado en materia legislativa. Ciertamente el Estado no puede quitar a la sociedad la creacin y el desarrollo del Derecho, porque nadie tiene el monopolio de lo jurdico. Hasta ahora, el Estado ha valorado excesivamente la legislacin, aunque ciertamente el juez no es libre ante la ley y los hechos que se presentan como objeto de controversia. El arbitrio judicial, dentro de sus lmites, es algo digno y justo.
10. LA ESCUELA MARXISTA DEL DERECHO
De los filsofos ingleses -de Bacon y Hobbes sobre todo- hereda Karl Marx el concepto del Derecho como expresin de poder. Su fundamentacin es muy diferente, coincide tan slo en la ceguera hacia la esencia del Derecho. Para Karl Marx y Friederich Engels el Derecho es mera superestructura ideolgica, como los son la moral, el arte, la religin, el Estado. Esta ideologa de clase, que es el Derecho, se eleva por encima de la realidad material del control de los medios de produccin, como toda tpica superestructura. "La particular estructura econmica forma la base real que, en ltimo anlisis, servir para explicar la superestructura de instituciones jurdicas y polticas -escribe Engelsy de la produccin religiosa, filosfica y de otro tipo (herstellungsweise) de cada perodo hstrico."!' Obsrvese que la idea de justicia est
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Engels, Friedrich, Die Entwieklung des Soziasmus van ... , 1882.
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EAC.JJl.:TAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES
U. A N. L,
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ausente en la concepcin marxista y hegeliana del Derecho. El crtico del sistema jurdico en tumo debe desenmascarar el Derecho como mero instrumento de dominacin en manos de los explotadores. La cobertura normativa se emplea en inters de la clase explotadora. El hombre, en la sociedad capitalista, est enajenado. Slo cuando el proletariado se apodere del poder cesar la enajenacin. El Derecho, que contribuye a la alienacin en el capitalismo, resultar innecesario y superfluo en la sociedad sin clases. Resulta curioso el hecho de que ni Marx ni Engels traten en detalle las cuestiones especficamente jurdicas. En el fumoso Manifiesto se hace alusin al Estado, pero jams se menciona al Derecho. Sin embargo, esta ausencia de mencin expresa no significa, en manera alguna, que Marx y Engels se desentiendan del Derecho. Bastara pensar en el rechazo radical de la propiedad y en nueve medidas ms que se proponen a fin de instaurar el rgimen comunista, para percatarnos de que a los autores del Manifiesto les es imposible desentenderse del Derecho. El Derecho de libertad de quienes no posean propiedad alguna hace necesaria la abolicin de la propiedad que mantiene a los desposedos en la servidumbre. Karl Marx y Friedrich Engels exigen la destruccin del orden jurdico existente y esperan que la dictadura del proletariado haga desaparecer la divisin de clases. La prediccin de Engels, en el sentido de que "el Estado se marchita", no se cumpli en los pases comunistas. Todo lo contrario, el Estado -un Estado totalitario, por supuesto- se robusteci da a da a costa de la libertad y de la asfixia de los sbditos. Pensaba Engels que la sociedad, basada en la lucha de clases, tena necesidad del Estado para mantener por fuerza a las clases explotadas, en condiciones de opresin. Pero cuando el Estado se convierte al fin en el verdadero representante de toda la saciedad, deja de ser necesario. Tan pronto como cese el rgimen de clases ya no ser necesario la fuerza represiva (el Estado). La toma de posesin de los medios de produccin en nombre de la sociedad sin clases hace superfluo el instrumento de dominacin. "El gobierno de las personas es reemplazado por la administracin de las cosas y por el manejo de los procesos de produccin. El Estado no es abolido: se marchita." 12 La era sin Estado, profetizada por Marx y Engels, ha resultado pura utopa. Y no vale argir, como lo hizo Stalin, que se ha impedido el marchitamiento del Estado en Rusia porque el proletariado en la Unin Sovitica se enfrenta a un hostil mundo capitalista.. Supongamos -mera hiptesis de trabajo- que desapa12
Engels, F., Socialismo utpico y socialismo dentlfU:o. Bs. As.
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rezca el mundo capitalista. Puede alguien creer, sensatamente, que el Estado comunista mundial languidezca? Cabe prescindir, entre seres humanos, del gobierno y de la coaccin? En su libro Anti-Dhring -La subversin de la ciencia por el seor Eugen Dhring-. Federico Engels sealaba que "el contenido real de la exigencia proletaria de igualdad es la reivindicacin de la supresin de clases. Toda exigencia de igualdad que vaya ms all de eso desemboca necesariamente en el absurdo"." Partiendo de la desigualdad accidental -no esencial- que se da entre los hombres (inteligentes y estultos, laboriosos y negligentes, sabios e incultos), cabe evitar la existencia de clases? Lo han evitado Rusia, China y los pases de la ex "cortina de hierro"? No podemos desconocer las condiciones sociales con que se relaciona el Derecho. Es mrito de Marx y Engels haber puesto de relieve estos condicionantes sociales de la ciencia jurdica. Pero de aqu no cabe deducir que e! Derecho sea mera superestructura ideolgica. Est muy bien retrotraerse a los orgenes histricos de! Derecho para comprender mejor el fenmeno jurdico. Pero est muy mal reducir el Derecho a la historia y asegurar --<:omo lo hace Engels- que todo orden legal contiene, como elemento esencial, el Derecho de ser derrocado. Ni los Estados constitucionalistas ni los Estados totalitarios actuales podran confirmar ese aserto. Como certeramente advierte Cj. Friedrich, "las nociones de Derecho y gobierno dentro del contexto del materialismo dialctico se convierten en un positivismo superficial que quisiera ver la ciencia natural: como una mera coIcccin emprica de datos, y su anlisis"." Las clases sociales no son meros 'Productos de factores puramente econmicos. No hay que confundir un factor con un facttum. Tampoco cabe ignorar que e! Derecho ha servido como medio para defender a los econmicamente dbiles. La actitud marxista presuntamente positivista y cientfica no puede ocultar el anhelo y las demandas de un Derecho justo o de una Justicia social.
Critica a la filosofia marxista del Derecho del Estado
Resulta muy fcil decir que la historia de la humanidad y la historia del Derecho en particular no son otra cosa que reflejos de la situacin econmica. Pero afirmar no es probar. "La concepcin materialista de la historia es incompleta y falta de desarrollo. Es in1:1
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Engcls, F. Anli-dhring, Mxico, Edit. Grijalbo, 1964, p. 96 Friedrich, C. J., La filosofia del Derecho, Mxico. FCE, 1969, p. 221.
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completa -advierta el iusfilsofo germano Rudolf Stammler- porque usa sus conceptos fundamentales, como sociedad, fenmenos econmicos, forma de produccin social, etc., sin definirlos antes mediante caractersticas unitarias. La reflexin crtica ensea que el punto de vista social es el de la relacin entre fines humanos. La cuestin social no pertenece a la ciencia de la naturaleza sin a la de la finalidad. La relacin entre Economa y Derecho no es la base de la superestructura. Al contrario, no puede pensarse la economa social sin una forma jurdica determinada segn la cual funciona. Todo concepto econmico presupone ciertas instituciones jurdicas cuya desaparicin entraara tambin la suya propia. No sucede en cambio lo contrario. En tal sentido, el Derecho es la forma (o sea el modo lgicamente condicionante) y la economa la materia (pensamiento lgicamente condicionado) en la representacin de la existencia social del hombre. Ambos estn implcitos en el concepto de la colaboracin con igualdad temporal; pero con la expresada prelacin lgica... Est falta de desarrollo, porque no ha elaborado consecuentemente el pensamiento de la regularidad de la vida social... La regularidad y las tendencias sociales no resultan simplemente de su devenir, del mismo modo que el conocimiento del desarrollo de una doctrina de las ciencias naturales no garantiza la certeza de su contenido. Tambin el error y la conducta reprensible nace causal y necesariamente ... No hay ninguna garanta absoluta de que la humanidad ir siempre por el camino del progreso histrico, pero la experiencia nos autoriza a esperar que el anhelo por lo justo ser cada da ms vigoroso." 15 La superestructura jurdica se reduce prcticamente, para los marxistas, a establecer las relaciones de propiedad.' Escuchemos a Konstan tinov: El Derecho que predomina en cada sociedad, fija ante todo las relaciones de propiedad. Tal es la funcin que cumple el Derecho de propiedad. El Derecho Pblico y el Derecho de Propiedad sancionan el dominio econmico y poltico de una clase dada mediante la promulgacin de leyes y normas jurdicas obligatorias para toda la sociedad. Valindose del poder estatal, la clase dominante dicta sus leyes y procedimientos, crea diversas instituciones u organizaciones (militares, judiciales, represivas, ideolgicas) que velan por las leyes y los procedimientos ventajosos para dicha clase. Gracias al Derecho se erige en ley la voluntad de la clase dominante, voluntad que se cumple mediante la fuerza coercitiva del Estado."
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Friedrch, C.].. Modernas teoras del Derecho y del Estado, Mxico, Botas, p. 119-122. Konstantinov, Lasfundamentas de la filosofta marxista, Mxico, Ed. Grijalbo, 1962,
p.417.
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Bastara leer someramente la Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana y la Constitucin de lo que fue la URSS para damos cuenta de que el Derecho no se limita, de modo preeminente, a reglamen tar el Derecho de propiedad. De ser cierto que el Derecho erige en ley la voluntad de la clase dominante, no hay Derecho sino arbitrariedad o autoritarismo. Cmo llamar al Derecho sovitico, de acuerdo con la tesis de Konstantinov? Se dice que "el Estado es fruto de la sociedad dividida en clases, del carcter irreconciliable de las contradicciones entre ellas". Para corroborar el aserto se aduce el .hecho pretendidamente histrico de que "tanto en los regmenes esclavista y feudal como en el capitalista, la sociedad se compone de distintas clases; sin embargo, el Estado representa la organizacin poltica de una sola clase, precisamente la que domina econmicamente"." Resulta grotesco representar al Estado como un instrumento de opresin al servicio de la clase dominante, cuando hay un instrurnento de opresin es que no hay Estado o ha fallado el Estado. Acaso abrir carreteras, administrar servicios pblicos, legislar a favor de la clase obrera y de la clase campesina es instrumento de opresin? El verdadero Estado abarca todas las clases sociales. Hablar de "Estado de clase" es una contradicio in adjetio. Por su fin y por su funcin, el Estado supone la unin, la colaboracin de clases. De otra suerte no se realizara el bien comn. Y si se suprime el bien comn -causa final de Estado- se. suprime el Estado, para quedarse con un instrumento de opresin o con una banda de ladrones. Lenin sostuvo que el Derecho no era otra cosa sino "la expresin de la voluntad de las clases que obtuvieron la victoria y conservaron el poder poltico en sus manos". Por encima de todo criterio jurdico, que. se consideraba ya como obsoleto, est la conciencia socialista, la justicia de clase, la rpida eficacia revolucionaria. La dictadura del proletariado se basa en la fuerza y no en el Derecho. Pocos aos despus, los soviticos se vieron precisados a sujetar la autoridad estatal mediante leyes. Al principio slo tena importancia el Derecho penal y la organizacin del Estado. Ms tarde se admite el Derecho privado clsico. Evgenii Bronislavovich Paschukanis (1891-1937) se convierte de pronto en el principal terico del Derecho en Rusia, pero cae en desgracia ante el gobierno de la URSS y sucumbe, al parecer, en una purga staliniana. Paschukanis afirma en su Teoria general del Derecho y Marxismo que el Derecho es un producto tpico de la economa y cultura burguesa. El intento de crear un "Derecho proletario" o socialista est condenado al fracaso. Slo cabe el desvanecimiento
" Ibd., pgs. 451-452.
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gradual de las categoras jurdicas burguesas. La progresiva desaparicin del Derecho terminar cuando advenga la sociedad socialista. Mientras tanto ser un instrumento de regulacin social que resuelve conflictos de intereses. Como en la sociedad socialista no habr conflicto de intereses, saldr sobrando el Derecho. En 1929, Stalin dirige un ataque frontal a estas ideas de Paschukanis. El iusfilsofo sovitico se retracta en varios artculos y adopta la concepcin de Stalin: la situacin poltica exiga no tanto un debilitamiento cuando ms bien una vigorizacin de la autoridad estatal. Tras las excusas, lamentaciones y retractaciones, insiste en un slo punto: no es necesario desenvolver un Derecho proletario porque tendr que venir la desaparicin del Derecho. Antes de que desaparezca el Derecho desaparece de la escena el desventurado Paschukanis. P. Yudin y Andrei Vyshinsky atacan violentamente a Paschukanis y sostienen la concepcin de una nueva forma de Derecho socialista -estabilizante del orden social-, diverso y superior al Derecho capitalista. Se despiden de Marx --en silencio- y hablan de un Derecho que defienda la estructura socialista. "Nuestro Derecho -dice Vyshinsky- es la voluntad de nuestro pueblo elevado al rango de ley." El Derecho no puede ahogarse en la economa ni en la poltica. En su libro El Derecho del Estado sovitico, Vyshinsky asegura que el marchitamiento del Estado se producir por la mxima intensificacin del poder y no por su debilitamiento. El gobierno es el "individuo colectivo". Con esta fantasmagora se pretende hacer necesaria en la Unin Sovitica la existencia de un poder coercitivo aunque no existan clases rivales. S.A. Golunskii y M.S. Strogovich definen el Derecho como "un conjunto de reglas para la conducta humana, establecidas o afirmadas por el Estado, cuya fuerza coercitiva garantiza su puesta en prctica, con el fin de defender, asegurar y desarrollar las relaciones y acuerdos jurdicos beneficiosos y ventajosos para la clase dominante, es decir, para el proletariado"." Ningn gobierno puede perpetuarse en el poder sin hacer uso del Derecho. Los marxistas parecen ignorar la necesidad de orden, paz, seguridad, justicia, que slo el Derecho puede plasmar en la convivencia social.
11. LA ESCUELA JURDICA REALISTA EN ESTADOS UNIDOS
En medio de un positivismo de tipo lgico-sistemtico, surgi el realismo jurdico norteamericano como una reaccin contra la lgica
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Golunskii, S. A. y Strogovich, M. S., 1eOTa del Estado y del Derecho.
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~ jurdica tradicional y el sistema asfixiante que no daba margen a la funcin creativa del juez. Para estos juristas norteamericanos, influidos' por el juez Cardozo, no cuenta mucho la legislacin, y menos an la ley natural, porque piensan que hay otros factores jurdicos slidos, como los son el cambio social, la experimentacin y el auxilio de las ciencias naturales. Hay una primaca casi absoluta del caso (the case); puesto que se trata de trabar mayor contacto con la vida social y sus exigencias. Roscoe Pound, decano de la Facultad de Derecho de Harvard, Cardozo Vrandeis y Stone centran su meditacin en la conducta de los jueces -nunca en reglas abstractas y lgicaspara arribar al verdadero objeto de la teora jurdica. El pragmatismo estadounidense sirve de base filosfica para el realismo jurdico norteamericano. El juez Oliver Wendell Holmes, a quien se suele llamar padre del realismo, critic la conviccin de que el Derecho constituye un sistema lgico cerrado. Conceptos y normas tienen un carcter puramente formal como medios de conocimiento y dominio de la cambiante realidad social. No est ausente cierto carcter proftico de la actividad jurdica, en voz de los jueces que sentencian. Gerome Frank sostiene que la experiencia nos ensea que en el mbito del Derecho no hay certeza ni seguridad, ni uniformidad. Slo caben suposiciones de los abogados sobre lo que el tribunal vaya probablemente a sentenciar. En materias de sentencias futuras slo caben pronsticos. Por qu piensan as los realistas norteamericanos? Aducen el 'carcter humano del juez que no puede convertirse en "mquina de calcular". El Derecho no es susceptible de vaticinios astronmicos. Slo caben reglas que traduzcan los ponderados pensamientos de la comunidad en que se vive. Esto, sobre todo, es lo que importa. Los principios del realismo jurdico norteamericano, que son comunes a los diferentes representantes, pueden resumirse en la siguiente forma: a) El Derecho no es esttico sino dinmico, evolutivo. Los jueces son los creadores de los diversos Derechos nacionales; b) El Derecho no es un fin en s mismo, sino un medio para fines sociales; c) La sociedad evoluciona y progresa con mayor rapidez que el Derecho; d) El mundo del ser y el mundo del deber ser, fines de la investigacin, slo pueden ser separados provisoriamente. Priva una general desconfianza hacia el normativisrno y las teoras tradicionales; e) Las normas no son el factor. decisivo para elaborar las sentencias; j) Resulta intil sistematizar los casos en categoras ms limitadas; g) Al Derecho se le estima segn sus efectos (influencia del pragmatismo); h) Menester es programar los problemas jurdicos a la luz de los principios antes enunciados.
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Cardozo afirmaba enfticamente que "el deber de la Constitucin de los Estados no es dictar reglas para el momento actual sino principios para una expansin futura". En lugar de averiguar la intencin de los legisladores en el momento en que legislaron, se requiere prever la aplicacin de las normas jurdicas para un futuro prximo. Roscoe Pound advierte "que el Derecho debe ser estable, y, sin embargo no puede permanecer inmvil". Es preciso que la razn se adecue a la historia y se identifique con ella. La seguridad general que busca la paz y el orden desde el surgimiento del Derecho es indispensable para que los hombres ordenen sus acciones humanas dentro de una sociedad estable. Los intereses sociales deben reconciliarse, adecuarse con las exigencias de la seguridad jurdica. En el pensamiento de Pound, el Derecho se nos convierte en una especie de ingeniera social. No son las frmulas y las reglas lo que le importan, sino las investigaciones de los intereses en juego confrontndolos con el clculo de las resistencias de otros intereses anteriores. Parece como si se tratara de una mquina social que tiene que mover un Ingeniero jurista o un jurista Ingeniero para lograr una buena construccin. La validez del Derecho es resultado del experimento ms que en juicios lgicos, lo jurdico se alberga en actos de voluntad. Yo slo encuentro en esta nueva Filosofa del Derecho de Pound un aspecto positivo: la abolicin del fetichismo legal que profesan algunos positivistas lgicojurdicos. Ciertamente la norma es un' punto de orientacin que permite predecir. Los sistemas jurdicos provenientes del Derecho romano se apartan decididamente de la concepcin del realismo jurdico norteamericano. Es conveniente que el juez logre una mayor liberacin, respecto a la maquinal sujecin a la ley, pero el arbitrio judicial no puede convertirse jams en arbi!rariedad de los jueces. 12.
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EL REALISMO JURDICO ESCANDINAVO
La llamada escuela de Upsala cuenta con varios y connotados representantes; Axel Hagerstrm (1868-1939), fundador de la escuela; V. Lundstedt (1882-1955); Karl Olivecrona (1897-1980); A1f Ross (1899-1979). La epistemologa neopositivista, aunada a doctrinas psicosociolgicas y pragmticas, sirven de base, a los representantes de la escuela realista escandinava para combatir el voluntarismo iusnaturalista y positivista. El nico conocimiento vlido para la escuela escandinava estriba en los hechos que acaecen en, el espacio y en el tiempo. No hay referencias a conceptos y soluciones abstractas
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y justas. El mundo emprico, y no los valores, orientan la labor de los juristas. Los valores, crasamente desconocidos por estos autores escandinavos, son reducidos a sentimientos subjetivos del placer y de la pena, o bien a fenmenos de creencia o a hechos de psicologa colectiva. No hay ciencia tica o moral, sino una ciencia sobre esos fenmenos espacio-temporales que se denominan ticos. La sociologa y la psicologa nos van a dar las pautas de lo que es lo bueno o malo en cada regin. Sin embargo, Hagerstrm, hombre religioso, no negaba el sentido de la religin que cumple, en la sociedad, una funcin orientadora sobre el bien y el mal captados emotivamente. El Derecho es un conjunto de reglas de comportamiento en situaciones y en circunstancias. Se trata de una resultante del juego de fuerzas sociales en todo un complejo. Las nociones jurdicas son meras consecuencias ideolgicas de hechos reales. No existe la justicia sino la realidad de los intereses y de los instintos sociales o antisociales. La "mquina del Derecho" debe prestar una utilidad social. La axiologa queda abolida de un plumazo. La Escuela del realismo jurdico escandinavo reacciona vigorosamente contra el positivismo formalista, al tacharlo de construccin conceptualista y categorial vaca de contenido. A la hora de resolver los problemas jurdicos hay que sustituir -afirma Karl Olivecronael mtodo M la justicia por el mtodo MI bienestar social: Pero cabe preguntar si esta solemne vaguedad no se va a prestar para cometer innumerables actos de injusticia, en perjuicio de personas humanas concretas, so pretexto de un bienestar social interpretado hic et nunc por el juez en turno. Para los juristas escandinavos 10 que cuenta es el dato inmediato definido como autoidentidad. La fuerza vinculante del Derecho procede del hecho de ordenar el comportamiento de los hombres, presionndolos psicolgicamente y no normativamente. El Derecho es un fenmeno social, producto de causas naturales que producen efectos de presin sobre los miembros de la comunidad. Esta "fuerza social organizada" se emplea en lo civil y en lo penal, con la ayuda de la psicologa. A la relacin entre los hechos operativos y sus efectos jurdicos se le denomina curiosamente "causalidad jurdica". La validez jurdica es slo un efecto de hechos considerados como vlidos. Alph Ross concibe el Derecho como fenmeno observable en el "mundo de los hechos" pero' introduce la distincin entre el Sein (ser) y el Sollen (deber). Ambos estn ubicados en el mbito jurdico: hecho social empricamente verificable, y deber que tiene validez por el valor que reviste. Lo malo del caso es que Ross subordina la exis-
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tencia del valor a la experiencia social expresada por las decisiones judiciales. Aqu se pone de manifiesto su intento de reconduccin del deber ser al ser. La interpretacin se realiza por mtodos lgicos sin referencia alguna a fines y valoraciones al margen del texto legal. El reduccionismo de Alph Ross: Derecho-tribunales de justicia resulta radicalmente falsa. La justicia y los valores jurdicos no pueden ser ubicados en el mbito de las variables emociones humanas. Con este criterio, la administracin de justicia se convertira en un cmulo de apreciaciones subjetivas sin garanta alguna de objetividad y de verdadera justicia.
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ESGUELA METODOLGICA INSTITUCIONAL DEL DERECHO
La teora de la institucin, sostenida por Mauricio Hauriou, Jorge Renard, Santi Romano, parte del concepto de institucin como un centro unitario de voluntades. Este centro unitario de voluntades se expresa, sociolgica y jurdicamente, ms all de la persona jurdica o moral. La institucin es fuente de derechos y se identifica con el ordenamiento jurdico, sin negar los actos de creacin que realiza la persona individual. Nuestro cordial amigo espaol Lino RodrguezArias Bustamante radicado por tantos aos en Venezuela -a quien hemos seguido, con cierta libertad, y considerables adiciones, en su exposicin sobre "Derecho y Mtodo"- ha ensayado una nueva definicin de la institucin que nos parece acertada: "El cuerp~ social, con personalidad jurdica o no, integrado por una pluralidad de personas, cuyo fin responde a las exigencias de la comunidad y del que deriva para sus miembros situaciones jurdicas objetivas -o status--, que los invisten de deberes y derechos estatutarios." 19 En esta definicin descriptiva encontramos el centro unitario de voluntades, con o sin personalidad jurdica, la pluralidad de personas que persiguen un fin que responde a las exigencias comunitarias y, por ltimo, las situaciones jurdicas objetivas derivadas delfin de la institucin. Estas situaciones jurdicas objetivas o (status personal) invisten a los seres humanos de deberes y de derechos estatutarios. Porque adems de individuos hay grupos encargados de ciertas misiones en la divisin del trabajo social. Los actos de voluntad tendientes al cumplimiento de esas misiones deben ser socialmente protegidos.
19 Lino Rodrguez-Arias Bustamante, Derecho y Mtodo. Centro de investigaciones jurdicas, Facultad de Ciencias jurdicas y polticas, Universidad de los Andes, Mrida, Venezuela, 1989. p. 156.
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"\, Entre lo individual y lo social hay que buscar un equilibrio. No solamente existe.jurdicamente, lo mo y lo tuyo, sino tambin lo nuestro. La vida social lleva a la solidaridad. Los entes colectivos se denominan instituciones. Cuando varias personas se deciden a realizar un cierto fin, y se organizan establemente, surge la institucin. Y esa institucin es distinta de sus miembros, se distingue de otras instituciones prximas -con las cuales mantiene relaciones equilibradasy est dotada de una organizacin interna propia. Pero la organizacin interna requiere, claro est, un mnimo de jerarqua. La "idea de la obra" justifica un "aparato de poder" con rganos dedicados a la organizacin y cumplimiento de la idea y. a la prestacin de los servicios propios de la empresa. Idea, duracin y forma son los tres ingredientes de la institucin. Georges Renard ha dicho en breve y precisa definicin: "La Institucin es la comunin de los hombres en una idea." La Institucin-persona presenta un triple movimiento: 1) de interiorizacin; 2) de incorporacin; 3) de personificacin. En la teora de la institucin priva, saludablemente, el bien comn sobre el voluntarismo. El Derecho subjetivo es un poder. La voluntad y la idea son dos fuentes originarias del Derecho. Santi Romano sustituye el concepto de comunidad por el de institucin. Las instituciones son entes sociales con organizacin, autonoma y estructura propia. Ms an, tienen cierta vida y vitalidad. Tal es el caso' de la familia, por ejemplo. Los elementos esenciales del Derecho son, para el jurista italiano Santi Romano, el concepto de sociedad (unidad concreta de individuos); el orden social (comportamiento reglado de los coasociados); y la organizacin (ordenamiento jurdico orgnico). Pero este ordenamiento -conjunto y unidades una institucin. El "monopolio de la fuerza legitima" lo tiene el Estado. Aunque cabe advertir que puede existir una contraposicin del societarismo versus el estatismo. Cabe sostener un pluralismo moderado frente a un pluralismo extremista que considera superfluo al Estado. La teora de la institucin presenta un cierto margen de equivocidad, por su ilimitada extensin. En el lenguaje cotidiano se habla de la institucin de la prensa, de la institucin monrquica, de la institucin republicana, de instituciones caballerescas, de instituciones religiosas, etc. Yo no considero que la institucin sea una figura jurdica de corte totalitario, por el simple hecho de que haga uso del principio de autoridad. Quiero recordar que sin unidad y sin jerarqua no es posible la existencia y la subsistencia de una institucin. Lo que no me parece afortunado, en esta teora de la institucin,. es el desplazamiento de la persona humana de su posicin primaria y central, para
CAPITuLo XI
FENOMENOLOGA Y ONTOLOGA DEL DERECHO

SUMARIO: 1. Fenomenologa y Sabidura -Fenomenologa Ideoexistencial en la Teora de la Habencia- 2. La Fenomenologa Jurdica Material. 3. mbito de la Regin Ideal y mbito de la Problemtica del Derecho. 4. Teora ntico-axiolgica de la Normatividad.
1. FENOMENOLOGA
y SABIDURA
Contra lo que afirmado por Lyotard de que la fenomenologa no puede ser definida y "que slo se puede precisar el sentido de ese "movimiento, de ese "estilo", si se le asume desde el interior, haciendo propia la interrogacin que encierra",' yo pienso que la Fenomenologa es definible y se ha definido con toda precisin: La Fenomenologa es la ciencia eidtica que describe la esencia de la conciencia pura. Husserl hace suya una viva aspiracin de la filosofia: Constituir una ciencia fundamental sin supuestos. Busca un punto de partida indubitable y absoluto. El "fenmeno" es lo que se nos da y tal Ycomo se nos da o aparece. No supone un numeno detrs del fenmeno. La "presencia" de los entes, del hecho desnudo, est antes de toda interpretacin o explicacin del mismo. Toda explicacin supone principios desde los cuales se realiza. La Ciencia Fundamental no supone nada, carece de supuestos. Se atiene al dato -no exclusivamente sensible- libre de prejuicios. "Zurck Zu den Sachen sebst" (vuelta a las cosas mismas), reza cllema de la escuela fenomenolgica. Su mtodo, describe, inventara lo ql.le se nos presenta sin prejuicios ni interpretaciones previas. Describe las esencias de la conciencia pura. Las cosas, los objetos en general se nos dan por intermedio de
I Jean-Francois Lyotard, La fenomenologa; Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1960. p. 5.
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modos de conciencias. La direccin espontnea es directa, pero cabe interesarse por los modos de conciencia -en la actitud refleja o reflexiva- a travs de los cuales se nos dan los objetos. La reflexin fenomenolgica, a diferencia de la reflexin natural, se dirige a sus propios modos de conciencia y en ellos se establece desinteresndose, por completo, de toda instancia objetiva. Estamos en la inmanencia de un sujeto que no cuestiona la realidad trascendente, que la pone "entre parntesis". El mundo queda "suspendido" mediante esta epoj o reduccin fenomenolgica de la realidad trascendente. El mbito as demarcado por la epoj -el flujo puro de la vivenciaes lo que Husserl denomina la conciencia pura. Una ciencia fundamental no puede manejarse con datos empricos y variables. Versa sobre esencias universales y permanentes. Estas esencias no tienen la forma de realidad de ser real o individual porque son intemporales, universales, con identidad numrica permanente, inalterables y a priori. La congnoscibilidad de las esencias, sin desestimar la intervencin del pensamiento, se nos da por medio de la intuicin eidtica (Wesenschau). Hay una prioridad lgica de las ciencias eidticas sobre las ciencias fcticas. La intencionalidad -un concepto de origen escolstico que Husserl tom de Brentano- constituye el carcter fundamental de la conciencia. Mientras los fenmenos fsicos estn, por as decirlo, centrados en s mismos, los fenmenos psquicos se caracterizan por estar siempre proyectados hacia algo, hacia un objeto. La conciencia es siempre "conciencia de". El objeto intencional del pensamiento -contenido del pensar- es un objeto inmanente del pensar (lo pensado), diferente de la cosa real. En la estructura de una vivencia intencional encontramos invariablemente tres elementos: 1. lo entitativo (lo trascendente); 2. lo notico; 3. lo noemtico. Entre el objeto como trascendencia (lo entitativo) y los datos organizados que nos suministran los sentidos (nesis) se encuentra el objeto mentado en la vivencia respectiva: el noema. El nocma carece de existencia real, como el objeto exterior, est en el mbito puramente ideal, intencional. El noema, objetividad inmanente en el sujeto, no es un conjunto de sensaciones variables, sino un correlato intencional del objeto. En tanto que la noesis es variable, episdica, incompleta, el nocma es la esencia invariable, completa. Trtase del correlato intencional del objeto. Ms all de las vivencias puras esta el yo puro, el yo fenomenolgicamente reducido que no es una vivencia entre otras vivencias, sino el ncleo que soporta y vive las vivencias; el centro de los cambios vivenciales que sufre una especie de incrementacin histrica por la experiencia. El mtodo filosfico de Husserl desemboca en
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una filosofa idealista, que no comparten algunos de sus discpulos.
La metdica puesta entre parntesis de toda trascendencia, con el fin

de conseguir datos intuitivos de seguridad absoluta, est antes de la disyuntiva entre realismo e idealismo. Pero la reduccin es tambin -y aqu est lo grave- reduccin de la realidad a los modos de la conciencia pura. La realidad es de tal manera, y no de otra, porque el sistema de mis modos de conciencia es as y no de otro modo. En su obra Ideas relativas a una fenomenologa pura y una filosofia fenomenolgca, Edmund Husserl produce afirmaciones idealistas que podramos sintetizar en dos vertientes: 1. No existen objetos que no estn afectados por la conciencia; 2. El mbito espacio-temporal tiene slo un ser para una conciencia, es una mera constitucin intencional de la conciencia pura. En una de sus ltimas obras, Lgica Formal y Lgica trascendental Husserl nos llega a decir que la conciencia pura es "El nico ser absoluto indiscutible", Ya en la Introduccin, de su libro Ideas relativas a una fenomenologa pura y una filosofia fenomenolgica, Husserl nos advierte que la fenomenologa -ciencia fundamental de la filosofa- "es una ciencia esencialmente nueva, alejada del pensar natural".' Y lneas delante, nos dice que el mtodo de "reducciones fenomenolgicas" acabar "ganando el libre horizonte de los fenmenos purificados "trascendentalmente".' La ciencia eidtica quiere llegar exclusivamente a conocimientos esenciales y no fijar, en absoluto, "hechos". Los fenmenos de la fenomenologa trascendental los caracteriza como irreales: "todas las 'vivencias' trascendentalmente purificadas son irrealidades, exentas de toda insercin en el mundo real".' La fenomenologa de Husserl se ha mostrado notablemente fecunda por lo que atae a su mtodo. Casi todos los filsofos de mi generacin hemos usado de una manera o de otra el mtodo fenomenolgico porque describir est ms cerca del "dejarse determinar por las cosas mismas" y porque nos asegura un punto de partida absoluto. Admiro en Husserl su crtica de! escepticismo bajo todas sus formas modernas y bajo todos sus ropajes contemporneos. Haber rebatido enrgicamente ese escepticismo corrosivo en e! pensamiento de la' post-modernidad, constituye una de sus grandes hazaas, Pero debo decir que no comparto el idealismo del ltimo Husserl. Ciertamente comparto con e! creador de la escuela fenomenolgica que la idea de la verdad, con toda su conciencia objetiva, es independiente
2 Edmund Husserl: Ideas Relativas a una Fenomenologa Pura y una Ftlosojia Fenomenolgica; Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1949. p. 9. :5 Edmund Husserl, Ibdem, p. 9. ~ Edmund Husserl, Ibdem, p. 1L
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del sujeto cognoscente. Mi camino se separa del camino de Edmund Husserl en la pesquisa sobre el principio y criterio de toda verdad. Toda verdad de la cual podemos hacemos participes, brota del Ser fundamental y fundamentante, de la Suprema Realidad irrespectiva. El fundamento de la totalidad de cuanto hay en el mbito finito -que yo denomino habencia- es Dios mismo. La Teora del Conocimiento -que los filsofos modernos colocan en e! principio como justificativa de todo lo dems- es una parte de la Teoria general de la habencia que abarca todas las disciplinas filosficas. Mientras que para Husserl la pregunta principal es: Cmo se constituye el mundo para una conciencia (Bewusstsein) examinada o examinable en la inmanencia? Para nosotros la pesquisa exigente de verdad y de ultimidades no puede descansar sino en Dios mismo. Como sustento una filosofa teocntrica no me puede bastar una filosofa egocntrica. Concuerdo plenamente con Edith Sten ? cuando afirma: "Esta es la contraposicin ms aguda entre la Fenomenologia trascendental y la filosofa Catlica; en un lado una orientacin teocntrica en el otro egocntrica. No convence esa visin aparentemente inmediata de verdades eternas en un cielo eidtico que parece, por su estricta "inmediatez", estar reservado a los espritus bienaventurados. No ignoramos la fatigosa y rigurosa elaboracin intelectual de las "intelecciones" (Einsichten) husserlianas. Admiro el mtodo fenomenolgico con su fino y penetrante anlisis de las vivencias perceptivas, pero no puedo quedarme en l, porque postulo una fenomenologia ideo-existencial dentro lI una teoria lI habencia. En 1957 publiqu la primera edicin de mi Filosofa del Hombre. Advert, desde esa poca, la necesidad de una slida fundamentacin para todos los anlisis fenomenolgicos: "Mi propsito fundamental -afirm en esa obra- ha sido el de ofrecer las bases y las lneas directrices de una metafsica del hombre concebida como prolegmeno de toda fenomenologa existensiva; pues aunque abundan los anlisis fenomenolgicos -agudos y penetrantes- sobre el hombre, chase de menos una antroposofa metafsica que pueda servirles de fundamento y de gua." 6 Despus de esa obra de Antropologa Filosfica he publicado un Tratado de Metafsica -1eoria lI la Habencia- que trasciende la vieja metafsica del ser y amplia el horizonte de la metafsica misma. El -hay-, cI campo de la habencia est antes que el "ser-tal", que la taleidad de la cosa. El campo de la
!> Edith Stein, LA Fenomenologa de Husserl y la Filosofa de Santo Thomas de Aquino. en Dilogo Filosfico, NQ 17 mayo/agosto. Madrid, 1990, p. 159. II Agustn Basave F. del V. Filosofa del Hombre. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico-Buenos Aires, 1957, p. 16.
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habencia abarca no tan slo la cosa real sino tambin el ente ideal; la posibilidad, la normatividad y el ente ficticio. La habencia es un conjunto
indiscriminado de todo lo habido y por haber, la forma general de presentarse el ser del ente, el no-ser relativo y la posibilidad, la estructura de ofrecimiento primordial. La habencia no es la esencia, ni la unidad estructural de la cosa, sino el modo primario M entrar en presentacin dentro M contexto. La habencia es ofertividad contextual, presencia plural e ilimitada. El ser es la primera epifania M la "habencia ': la presentidad situacional, respectiva del "hay". La "habencia' es sintctica, omnicomprensiva, consistente, primigenia. No est circunscrita a la presencia. Por eso puedo decir: Hay, hubo, habr, habra. El ente es la unidad estructural de la cosa que es. El ser del ente se manifiesta en la "habenca", El error de la metafsica occidental, del cual no escapa Heidegger, es el haber substantivado, el ser en abstracto, en vez de haber ido ms all de todo ente finito, dentro del horizonte de la "habencia", hasta el ltimo fundamento de todo ser y de la misma "habencia", entendida
como ojertividad contextual, como presencia sintctica plural e ilimitada, como urdimbre omnienglobante M entes reales, entes ideales, entes posibles, normas, valores y entes ficticios con todas sus relaciones, implicaciones, complicaciones y confluencias. El "Hay Dios" es ms originario que "Hay ser" y que el "Hay ente". Porque Dios es el que hace que haya. Dios es el fundamento de la me-
tafsica y, por consiguiente, no es ya un puro problema metafsico. Es ms originario de suyo. Pero el hombre parte de la res sensibilis visibilis y desde ese punto de partida se pregunta por el principio del universo, por el principio de s mismo y por el principio de todo Cul es el principio de todo? Esta pregunta parte del supuesto de que hay un todo. En consecuencia quien formula la pregunta est instalado en la realidad, ms an en el todo cuanto hay -que nosotros denominamos habencia- desde donde interroga por el principio de todo. Slo en el horizonte de la habencia le es comunicado el ser de los entes, la realidad en su conjunto -y por tanto, tambin su propia realidad-, aunque se trate de un saber problemtico. La metafsica se asegura su propio suelo luchando por sus propios principios. La habencia es -segn mi propia tesis- el inmovible cimiento que soporta la metafsica y la ciencia del hombre. El ente que tiene ser es limitado por su esencia. Por va causal arribamos al Ser sin ms, no limitado. Pero entindase bien que el ser intramundano slo existe en los entes. Y los entes estn en la habencia. Luego la metafsica debe tener por objeto no el estudio de los entes que son de sta o de otra manera, de las realidades mltiples y tpicas, sino
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de la habencia en cuanto tal; La fenomenologa ideo-existencial que propongo est apoyada, tambin, en el inmovible cimiento de la habencia, de la totalidad en cuanto hay en el mbito finito. La totalidad de cuanto hay -y no simplemente de lo real- en extensin y comprensin, considerada como habencia, es el objeto de la nueva metafsica: Teora de la habencia en cuanto habencia. La metafsica recibe el "de dnde" y el "hacia dnde" de su preguntar por la habencia, es decir, por todo cuanto hay. Todo preguntar e interrogar actual proviene de que el hombre, animal insecurum, tiene que preguntar para saber a qu atenerse. Al tomar consciencia de que pregunta por la realidad, por lo eidtica y por la habencia -que es ms que la . realidad y la idealidad- se mira como ser interrogante y se contempla como ya implantado en la realidad de todo cuanto hay, en el conjunto contextual y sintctico de la habencia que incluye el mbito eidtica husserliana. Si no estuviese instalado en la totalidad de cuanto hay, como podra preguntar por ella? Algo sabe de la habencia si pregunta por ella. Un saber atemtico, pre-eientfico, pre-fllosfico, pero un saber que es tambin un saber. Un hombre finito pregunta siempre. Un ser infinito no necesita preguntar. Si el hombre puede ponerse en presencia del todo, es porque el objeto de su inteligencia es la realidad, la habencia. La fenomenologa clsica realiza, con las reducciones fenomenolgicas, un tremendo sacrificio de la realidad que no estamos dispuestos a aceptar. El hombre est presente a la habencia no slo como parte de la misma y tomando parte en su realidad, como las restantes cosas, sino tambin como conocedor de esencias y de todo cuanto hayo de la realidad del todo. Lo omnienglobante ofrece vertientes fundamentales: a) naturaleza, b) cultura, c) persona, d) pautas valiosas. La habencia tiene sus principios peculiares: 1) Principio de presencia: Todo cuanto hay est de algn modo presente; 2) Principio de participacin: Inclusin de las partes en el todo por una vinculacin espacio-temporal; y entes que son en la medida que se parecen parcialmente al Ser Absoluto; 3) Principio desentido: Todo cuanto hay espensable con disposicin tendencial y conexa; 4) Principio de contexto: Todo cuanto hay se ofrece en marco lgico y en marco existenical; 5) Principio de sintaxis: Todo cuanto hay se presenta articulado en funcin de algo. Los primeros principios de la habencia que acabo de enunciar, y que creo haber descubierto, son principios metafsicos antes que lgicos. Sobre estos cinco principios se dan y operan los principios lgicos supremos. No hay esencia del ser en cuanto ser sustantivado. Nadie ha podido hablar de los atributos del ser, porque no los tiene. Ahora bien, sin atributos no cabe edificar una ciencia real del ser. El ms universal de los conceptos es el ms vaco, el que tiene lgi-
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camente menos comprensin. Ni Aristteles ni los metafisicos posteriores nos han dicho qu es el ser. Los trascendentales no contribuyen, en lo ms mnimo, a resolver la cuestin de lo que sea ser. Si nos queremos elevar a una teora pura del ser en cuanto ser nos veramos impedidos de incluir las diversidades reales, concretas. O bien esa teora unitaria se quebrara en un nmero creciente e ilimitado de formas, modos, tipos, gneros, especies, clases, grupos, que se van desvelando en la habencia. Dios y los entes intramundanos no pueden pertenecer a un mismo gnero. Dios no pertenece a ningn gnero ontolgico, est mas all de todo gnero y de toda ontologia humana. La intuicin de la totalidad de cuanto hay nos produce una . certidumbre vital directa e irrecusable. En las partes intuyo el todo. Si existen partes no puede dejar de haber un todo. Y este todo se me presente como mutable, contingente, finito. El problema de Dios, es a la vez, el oculto resorte y el coronamiento de esta bsqueda de la habencia. No podemos quedamos en puras descripciones fenomenolgicas sin trasponer sistemticamente en el plano conceptual los resultados de esas descripciones. Tampoco podemos encarnizarnos con la finitud humana y quedarnos en el lado sombro de la existencia. No todo se reduce a un mundo reducido a la existencia como la formal relacin de liberarse. Dnde quedara todo verdadero valor y todo verdadero sentido? Falta, adems, un punto de arranque para una filosofa de la naturaleza, para el mundo espiritual articulado del hombre en la cultura. No podemos confundir esencia y existencia para reducirlos al existencial puro, a la tensin continua. Podemos concebir una nada relativa, un no ser, pero nunca una nada absoluta y "un ser con nada" en donde el ser y la nada dejan de oponerse. Dentro de mi campo trascendental nunca lograr llegar a la plena evidencia de la totalidad de cuanto hay. Pero la extravasacin de la realidad, de la totalidad de cuanto hay en el mbito finito (habencia) me produce una certidumbre vital directa. No es la habencia la que est en mi campo trascendental, es mi campo trascendental el que est en la habencia. La totalidad de cuanto hay en el mbito finito abarcando el tiempo, el otro y su unidad en historia no pueden ser reducidos a mi "campo trascendental", a una conciencia pura. Aunque jams se exprese de manera exhaustiva la totalidad integral de cuanto hay en el mbito finito, porque nunca podremos hacer un inventario de la habencia, no perdamos de vista que slo la razn habencial con hambre de saber fundamental o teleolgico puede explorar la urdimbre omnienglobante de entes reales, de entes idea-
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les, de valores, de normas, y de posibilidades. Est muy bien evitar las fugas de la realidad, desechar las estructuras conceptuales extraas al mundo, pero no podemos quedarnos en una fenomenologa existentiva carente de base en la ntica antropolgica yen la habencia. De otra suerte estaramos ante saberes puramente rnostratorios, descriptivos, inventariables... Tras la fenomenologa de esencias y despus de la fenomenologa existencial est la parte ms significativa de la razn humana: la reflexin metafsica. Sobre esta base resultan muy aprovechables una fenomenologa del conocimiento, una fenomenologa de la intersubjetividad y una fenomenologa de la libertad y del destino humano. Por eso propongo una nueva fenomenologa: La fenomenologa ideo-existencial dentro de la habencia.
2. LA
FENOMENOLOGA JURDICA MATERIAL
Era de esperarse la aplicacin de la fenomenologa al Derecho. En 1913 Adolf Reinach discpulo de Husserl, public una obra que constituye una autntica aplicacin de la filosofa fenomenolgica al mbito jurdico. Pero no se trata del campo jurdico' en general, sino de Los Fundamentos Aprioristicos del Derecho civiL Me interesa destacar la aplicacin fenomenolgica a lo jurdico, no porque se refiera especficamente al Derecho civil, sino porque se puede proyectar, tambin, a las otras ramas del Derecho. Husserl slo haba tratado, como entes ideales, a los nmeros, las leyes matemticas, los principios lgicos, las categoras; pero nunca haba considerado los productos conceptualesjurdicos como un ser objetivo. Cuando su discpulo Adolf Reinach ampli considerablemente el mundo a priori husserleano, el fundador de la fenomenologa no slo aprob esta ampliacin sino que la ensalz entusisticamente. Y no se equivoc en ello. Reinach ocupa un lugar perdurable en la historia de Filosofa del Derecho porque su nueva obra funda una doctrina jurdica a priori sobre base fenomenolgica. Las formaciones conceptuales de tipo jurdico valen independientemente de que sean o no concebidas por los hombres, porque tienen un carcter a priori. Lo jurdico contemplado por la mente tiene un carcter general innecesario; son proposiciones a priori, con respecto al Derecho y encuentran una realizacin en el Derecho positivo. Las conexiones de sentidos o significados poseen un carcter universal y necesario, antes de que el poder legislativo las traduzca en sus leyes. Esos productos jurdicos, con todas sus conexiones de sentidos, son invariables en su esencia y no dependen de las mentes
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de los juristas que las piensan ni de la concreta realizacin que los legisladores efectan en el Derecho positivo. Desde entonces, se habla de una doctrina jurdica pura, con leyes a priori de ndole sinttica. Por supuesto que Reinach no piensa que las disciplinas jurdicas empricas traduzcan de modo perfecto las proposiciones existentes en el mbito eidtica. Mientras que en las matemticas los axiomas y las operaciones se dan de modo intacto, en el Derecho las esencias jurdicas puras son modificadas y deformadas por la ciencia jurdica que contemplamos en las leyes, en los contratos, en las sentencias, en los tratados, en los testamentos. Aunque Adolf Reinach se limit al sector del Derecho civil, advirti que los otros sectores del Derecho estn necesitados de una fundamentacin fenomenolgica. Descendiendo a las instituciones concretas del Derecho civil, Reinach toma como ejemplo la promesa. Pero la promesa, en sentido jurdico, no es una simple comunicacin de persona a persona o un propsito. En el mbito jurdico lo que importa es el peculiar vnculo entre los contratantes. El vnculo o ligamen es consecuencia y producto de la promesa que presenta cierta durabilidad-y una disolucin precisa al cumplirse la misma. Cabe tambin que el destinatario renuncie a lo prometido, o que el prominente revoque la promesa con la autorizacin del destinatario. Estas relaciones entre la promesa y los sujetos de la misma, tiene validez objetiva a priori; antes de que un Derecho civil determinado establezca los vnculos eidticos. Algo nuevo ha entrado al Derecho. No se trata de algo fsico, ni de algo psquico, ni siquiera de meros objetos ideales, sino de objetos temporales eidticos con especfica categora. El ligamen, la pretensin y los modos como se extinguen los vnculos, constituyen leyes absolutas a priori derivadas de la esencia del ser jurdico que llamamos promesa. A Reinach le interesa estudiar slo determinados sentidos jurdicos en su puridad esencial, por medio de la contemplacin fenomenolgica. Los descubrimientos fenomenolgicos de Reinach son datos que no hacen falta que sean valorativos o ideales, ni jurdicos, en cuanto datos, sino que ah estn, por ejemplo, la pretensin moral absoluta, la que se tiene al desarrollo de la propia personalidad; la pretensin moral relativa, la que se tiene al saludo de un amigo; la obligacin absoluta, deberes para consigo mismos; deberes con los otros. Estas pretensiones morales se diferencian ntidamente de las obligaciones jurdicas. En las pretensiones morales no pueden nacer actos libres -promesa, entrega, etc.- como en lasjurdicas, porque las primeras tienen su ,origen primario en la persona per se. Mientras las obligaciones jurdicas pueden ser transmitidas, las morales 'no
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Acusrrc BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
pueden ser delegadas ni transmitidas. Los derechos pueden renunciarse, no as los imperativos morales, aunque se omitan en su ejercicio. Los deberes jurdicos desaparecen por renuncia del sujeto autorizado a exigirlos, las obligaciones morales no desaparecen de acuerdo con su naturaleza. Estas clasificaciones de las pretensiones y deberes segn Reinach, antes y ms all del Derecho positivo, se.encuentran en el mbito eidtica. Las clasificaciones de las pretensiones y deberes segn este discpulo de Husserl son un aporte de las intuiciones encontradas en ese mbito de las ideas: Derecho de renunciar, Derecho de revocar, Derecho de testar... No importa que no existan efectos jurdicos. inmediatos. Caso similar es el Derecho a -usar y disfrutar las cosas. La propiedad y posesin a la luz de la fenomenologa se presentan como una relacin de pertenencia, de poder jurdico, esto es, de estar autorizado respecto a mi cosa, o bien de una fuerza fsica, la cual se llama posesin y entraa una relacin posesiva entre el po-seedor y la cosa poseda. El examen fenomenolgico distingue ntidamente entre posesin y derechos de posesin. El Derecho de prenda no es un Derecho real coordinable al lado de las servidumbres del usufructo etc., sino que es una funcin especfica que consiste en el aseguramiento de un Derecho relativo de naturaleza accesoria. Respecto al problema capital de los conceptos del Derecho subjetivo y del deber jurdico u obligacin, Reinach se contenta con mirar la fisonoma esencial de esos entes llamados obligaciones y pretensiones jurdicas. Distingue con certeza y perspicacia, la transmisin y la concesin de derechos, con los caracteres diferenciales. El tenedor de un Derecho subjetivo puede renunciar sobre lo suyo, esto es, sobre su pretensin, pero no podr en manera alguna alterar la relacin en que se encuentra el otro. La fuente originaria de los poderes jurdicos, en cuanto estos se basan sobre las cosas, est en la propiedad. No me interesa distinguir, con el gran lujo de pormenores que lo hace Reinach, las posibilidades a que da lugar la amplitud del mandato. Lo que me importa es destacar la relacin entre el Derecho positivo con el Derecho natural, dentro del carcter de las leyes fenomenolgicas descubiertas por Adolf Reinach. Habrn de considerarse absurdos los preceptos del Derecho positivo que contradigan las leyes fenomenolgicas a priOrI? Reinach contesta en forma negativa. Por qu? Lo correcto de una proposicin enunciativa de un estado del ser real tiene sentido diferente del sentido de una proposicin que expresa una conexin ideal a priori; diversa, as. mismo al sentido de una proposicin que contiene un deseo o una pregunta o un man-
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dato o una determinacin; y muy diferente tambin del propio de una que traduce una exigencia o una ley dotada de normatividad pura; esto es, con los requerimientos esenciales de un valor. La fenomenologa jurdica descubre las proposiciones enunciativas de una conexin a priori en el campo. del ser, en el campo del mandato, en el mbito de las exigencias de puro carcter normativo fundadas en valores absolutos, tal como son los criterios de justicia. Se trata de juicios enunciativos sobre los atributos y conexiones de esa peculiar esfera que denominamos relaciones jurdicas puras y esenciales. Sern verdaderas o falsas segn traduzcan fielmente las conexiones a que se hacen referencia. Los artculos de un cdigo son de un tipo totalmente distinto. Se trata de meras determinaciones que no enuncian una norma absoluta ni un ser real, sino que determinan relaciones jurdicas. La no existencia de determinaciones contrarias constituye la circunstancia condicionante de las leyes jurdicas esenciales a priori, descubiertas por el examen fenomenolgico. La teora del reconocimiento (Anerkennung), trabajada antes por Bierling, sirve para explicar, dentro del mbito de las conexiones esenciales, la virtualidad creadora del Derecho positivo. Lo que le importa dejar en claro a Reinach es la independencia absoluta de las leyes esenciales fenomenolgicas con respecto al Derecho natural y a toda norma ideal absoluta. En su pensamiento, las leyes esenciales enuncian una relacin ontolgica; las determinaciones del Derecho positivo afirman como han de ser las relaciones sociales; el Derecho natural expresa un deber ser absoluto, una norma pura de validez intrnseca, esto es por s y en s misma. Reinach no tiene objecin alguna contra el Derecho natural siempre que no se intente caer en los extravos de aquel cdigo ideal de carcter perpetuo, concreto y universal, como pretendieron los racionalistas a ultranza en el siglo XVIII. Reinach sintetiza en tres breves sentencias el sentido propio de las leyes jurdicas esenciales, tanto del Derecho positivo como del Derecho natural. Las leyes jurdicas esenciales en el mbito eidtico nos dicen: es as. Las determinaciones del Derecho positivo afirman: Ser desde este momento as. Las normas del Derecho natural afirman siempre: debe ser. Todo esto es materia de intuicin eidtica (Wesenschau). Qu pensar de la fenomenologa jurdica de Reinach? No se puede negar sus ingentes esfuerzos, sus valiosas sugerencias en el terreno de lo jurdico, y especficamente de la filosofa jurdica. No sabemos cul sea el destino de sus valiosas intuiciones, pero no cabe dudar de la buena elaboracin, del cuidadoso anlisis que pueden ser aprovechadas por la ciencia y por la filosofa del Derecho.
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Cabe preguntarse, no obstante, cul es el provecho que se. deriva, para la vida social y jurdica, de las especulaciones fenomenolgicas de Reinach. Si el apriorismo jurdico no es, resulta un tanto vacuo delinear cuidadosamente las lneas de algo inexistente. El apriorismo no tiene nada que ver con la axiologa y nada nos dice de la seguridad la justicia y el bien comn como los fines esenciales y consecutivos del Derecho. La esencia de un acto jurdico no puede discrepar de los deberes morales, no omite los efectos naturales del negocio jurdico. La promesa moral no acepta un contenido inmoral de una promesa. Parael Derecho positivo, en cambio, las consecuencias naturales del vnculo se generan lo mismo en una promesa de contenido tico que de contenido inmoral. Esto significa, a mi modo de ver, separar radicalmente al Derecho de la moral, advertir que el Derecho no sera Derecho sin un minimum tico. Ser posible, para todas las ramas del Derecho, establecer un conjunto de verdades a prion? En caso de que fuese factible -cuestin dudosa- la trama de verdades a priori no integraran la trama de un Derecho existente, que recibe normas primarias y secundarias del Derecho natural en las variables circunstancias espacio-temporales. En cuanto a las bases de una teora del conocimiento para la ciencia jurdica no parece que una pura intuicin de esencias, al margen de las circunstancias histricas, nos pueda ofrecer fundamentos gnoseolgicos para la ciencia jurdica. Recordemos que el legislador valora siempre la poca y el lugar donde van a estar vigentes las leyes. Las proposiciones a priori de Reinach, aunque no carentes de mrito teortico, son ms fenomenolgicas que jurdicas. A este fenomenlogo no le interesa tanto lo que es el Derecho positivo y lo que debe ser, sino el dato intuible dentro un modo de conciencia. Aun as, no cabe negar las posibilidades de la fenomenologa filosfica para una ciencia fundamental del Derecho. Hay senderos profundos en la fundamentacin del Derecho positivo y en los fines y valores jurdicos que pueden encontrar un fructfero apoyo de la fenomenologa apriorica de Reinach. Wlahim Schapp prosigue la fenomenologa material con su obra La Nueva Ciencia de/Derecho (1931-1932) estudia fenomenolgicamente las esencias de algunas instituciones jurdicas, cuyas objetividades se dan previamente en conexiones de valores. Schapp intuye el intercambio, el disfrute y el propsito de realizar valores. Las conexiones estimativas se dan por determinaciones axio1gicas, no csicas. Trtase de estructuras teleolgicas que no andan lejos de la razn o naturaleza de la institucin, tan estimada por los juristas romanos. El viraje de la fenomenologa material del Derecho prosigue con Flix Kaufmann y Fritz Schreier. Ahora se trata de la determina-
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cin del a priori formal de lo jurdico. Ambos fenomenlogos, discpulos de Husserl y de Kelsen, tratan de aunar los resultados de la Teora pura del Derecho con el mtodo fenomenolgico de la reduccin eidtica y, en parte de la reduccin fenomenolgica. Para ello se valen de una lgica formal universal que contiene axiomas bsicos para la ciencia y que les puede 'servir de fundamento. La teora pura del Derecho queda reducida a mera lgica universal: Conexiones esenciales puras de lo jurdico aprehendibles por intuicin eidtica. Es mrito suyo el establecimiento de las conexiones esenciales puras y de las proposiciones formales derivadas, que se infieren de los axiomas jurdicos esenciales. No anda lejos ni de Kant ni de Kelsen. Flix Kaufmann estudia, desde el punto de vista de la fenomenologa jurdica, la persona, la conducta y el deber ser. El deber ser es una objetivacin especfica del acto de toma de posicin expresiva de modo axiolgico. 'En este sentido, se aleja del mero juicio kelseniano para ingresar en el campo de los modos de valoracin. Fritz Schreier estudia la esencia del Derecho como objeto ideal tambin desde el pun to de vista fenomenolgico, dejando al margen los fenmenos psquicos para centrarse en las vivencias puras aisladas de los objetos fcticos. Se da una constitucin del objeto analizando el acto jurdico. Conceptos fundamentales del Derecho son: situacin de hecho, persona, prestacin y sancin. Resulta interesante las relaciones entre el Derecho posible y el Derecho ideal que emerge de la Teora de Schreier, mediante operaciones lgico-formales.
3.
MBITO DE LA REGIN IDEAL Y MBITO DE LA PROBLEMTICA DEL DERECHO
Emil Lask (1875-1915), procedente del neokantismo, es una de las mentes jurdicas ms penetrantes y agudas en la Alemania de fines del siglo pasado y de principios del siglo xx. Se destaca por su vigor analtico, su coherencia lgica. Aunque formado en el seno del _'neokantismo de la escuela de Baden, se interesa por la descripcin - pura, por la manera de la intuicin categorial de la fenomenologa husserleana. En su monograffa inconclusa "Rechts Phlosophie" (Filosoffa del Derecho) aparecen escritos de Filosofa jurdica, en homenaje a Bruno Fischer, discpulo, a la par, de Henrich Rickert y de Edmund Husserl. Emil Lask advierte el antagonismo entre los principios racionales, universales y eternos, por una parte, y los principios meramente temporales, condicionados como fundamento del saber. Su punto de partida es la cuestin fundamental que surge entre las
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posiciones que se expresan por el Derecho natural y por el historicisma. En esta irreductible posicin se contiene,. para E. Lask, todo el proceso de las ideas primordiales del Derecho. Vayan aqu sus palabras: "El historicismo es precisamente lo opuesto al Derecho Natural yeso constituye su significacin de principio. El Derecho Natural quiere extraer del absoluto del valor el substrato emprico. El historicismo del substrato emprico el absoluto del valor. El Derecho natural destruye, es verdad, por la hipostasizacin del valor, la autonoma de lo emprico y llega por ese medio, como vimos, al error de la antihistoricidad. Pero la circunstancia de que l haya credo en normas supra-histricas, atemporales, no ha sido, como muchos opinan, un error refutado por las luces histricas del presente, sino su mrito imperecedero. El historicismo, por otra parte -;-no la historia ni la concepcin jurdica histrica misma- destruye toda filosofa y representacin del mundo. La forma del relativismo ms moderno, ms extendida y peligrosa, es la nivelacin de todos los valores. El Derecho natural y el historicismo son los dos escollos de que debe cuidarse la Filosofa del Derecho."? Piensa Emil Lask . que las normas supra-histricas afirmadas por la escuela del Derecho natural constituyen el mrito imperecedero del iusnaturalismo. El historicismo es la forma ms peligrosa del relativismo. No obstante, Lask se propone reunir en una sntesis estos pensamientos extremos. Cmo? Transformando cada uno de los elementos. La cultura no es lo oriundo de s, lo entregado a su propio crecimiento, como lo es la naturaleza. La teora de la ciencia jurdica emprica no es tarea que corresponda a la Filosofa del Derecho, a la Filosofa de la Ciencia, porque la Filosoffa del Derecho no puede prescindir del valor "Derecho" y del valor "Ciencia". La doctrina de los valores tiene alcances profundos y fructferos para la jurisprudencia y la Filosofa jurdica. Desgraciadamente Emil Lask, como soldado alemn en la primera guerra mundial, muri en el campo de batalla que se di en tierras de Rusia. No pudo concluir las valiosas sugerencias y proyecciones para la Filosofa jurdica, pero sus apuntamientos han provocado una discusin, en el campo de la Filosoffa del Derecho, acerca del mtodo de las ciencias culturales empricas. Definitivamente la metodologa no puede prescindir de un tema de valores supra-empricos que quiere explicar el fenmeno del Derecho. Es mrito del Derecho natural es preguntarse por el sentido absoluto del Derecho, de la justicia. Esta cuestin se transforma en un principio de la historia del mundo y de la aportica. La tendencia
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Emil Lask, Floscfia JuridiaJ, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1946, p. 45.
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trascendental filosfica absoluta ya no va a desligarse de la especulacin valorativa pensable: "la posibilidad jurdica formal no es ms que una forma de valer. Porque aqu aparece una forma de valer, como realidad emprica y por consiguiente, como producto de la objetivacin del Derecho natural"," Lamentablemente, Emil Lask identifica el Derecho natural, cuando lo conceptualiza con una exageracin inaceptable del Derecho natural presentada por Tomasio, Puffendorf y sus epgonos del siglo XVIII; por eso incurre en esquemas simplificadores como el que ahora apunto: "El historicismo constituye exactamente el reverso del Derecho natural, en esto radica su significacin fundamental. El Derecho natural quiere sacar mgicamente de la ahsolutidad del valor el substrato emprico; el historicismo quiere sacar rngicamente del substrato emprico lo absoluto del valor. El Derecho Natural destruye, es verdad, la autonoma de lo emprico por la hipostasiacin de los valores; por ello incurre, como vimos, en el error de la historicidad. Sin embargo, el hecho de haber credo de alguna manera en normas intemporales, ms all de la historia, no ha sido como muchos piensan, un error refutado por el esclarecimiento histrico del presente, sino que ha sido su mrito inmortal. El historicismo, por el contrario -no la historia ni la misma concepcin histrica del Derecho- destruye toda filosofa y concepcin del mundo. l constituye la forma ms moderna, ms difundida ms peligrosa del relativismo, o sea la nivelacin de todos los valores. El Derecho natural y el historicismo son los dos escollos de los que debe cuidarse la Filosofa del Derecho."? Cabe objetar a Emilio Lask que el Derecho natural no destruye la realidad histrica que le recibe, no constituye un escollo para la Filosofa del Derecho, antes bien es un valioso pilar y una contribucin imperecedera en el mbito de lo intrnsecamente justo. No es verdad que el Derecho natural, entendido como lo entendi la Escuela Iusjilosfica Espaola de los Siglos de Oro -Francisco Surez en lo particular- era sacar mgicamente de la absolutidad del valor el substrato emprico. Mucho antes de Stammler, con su equvoco Derecho natural de contenido variable, Surez advirti con mayor propiedad y valor, que no era el Derecho natural en s lo que variaba, sino las circunstancias histricas cambiantes que lo reciban. Por lo dems, la aguda y lcida crtica que Lask emprende sobre el historicismo merece toda nuestra admiracin y respeto. Concuerda, en este punto fundamental, con Edmundo Husserl. La reduccin filosfica de todos los fenmenos jurdicos al complejo de libertad
, Emil Lask, Ibdem, p. lO. , Emil Lask, Ibdem, pp. 27 Y 28.
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y voluntad, resulta para Emil Lask -como para nosotros- inaceptable. "Resulta explicable que el historicismo, que vive slo de la confusin de la concretidad emprica con la concretidad del valor, ha llegado a ser tan tentador precisamente en el mbito de lo filosfico, jurdico y social." 10 La metodologa de la filosofa -siguiendo las huellas de la Escuela de Baden- resulta una cuestin referente al valor de la ciencia de la filosofa. La forma de la ciencia filosfica es comparable con la doctrina de las formas especiales de la ciencia emprica. La ciencia del Derecho es una rama de las ciencias culturales empricas. "El dualismo metdico de la ciencia jurdica se basa en el hecho de que el Derecho o puede ser considerado como un factor real de la cultura, como un suceso de la vida social, o puede ser examinado, como un complejo de significaciones ms exactamente que signifcaciones normativas, a ser de su contenido dogmtico." 11 La realidad, frente a la conducta especficamente jurdica, constituye por la compenetracin recproca de la transposicin dirigida por relaciones de fin del substrato real, a un mundo mental de puras significaciones y, junto con ella, el deshilamiento de los simples con tenidos parciales de la totalidad de lo vivido. La metodologa de la ciencia jurdica qued, en la teora de Lask, en una serie de observaciones dispersas, pero nos leg el impulso hacia una autocomprensin lgica, que destaca en la actualidad, y que permite abrigar prudentes esperanzas para el futuro de una metodologa jurdica ms integral. . Juan Llambas de Acevedo, catedrtico de la Universidad de Montevideo, es uno de los filsofos del Derecho ms sobresalientes de habla espaola. Sus contribuciones a la Filosofa Jurdica estn resumidas en dos de sus obras: Eidtica y Aportica MI Derecho -Prolegmenos a la Filosofa del Derecho- (1940) y Anlisis sobre la Justicia (1957). En la primera obra fundamenta la Filosofa Jurdica partiendo de Husserl, con influencias de Scheler y Hartrnann, pero con desarrollos originales porque tienen su origenareidad en el propio LJambas de Acevedo. Con una claridad meridiana, empieza sentando una afirmacin: Hay problemas, porque hay fenmenos. Los problemas son preguntas que nos dirige el fenmeno mismo. La teora es la respuesta que da el hombre a la pregunta del fenmeno "es el terico el que pregunta y el objeto el que responde. El fenmeno es como una medalla en cuyo anverso est escrita la pregunta y en cuyo reverso est escrita la respuesta... El filsofo no responde
in Emil Lask, Ibdem, p. 52. u Emil Lask, Ibdem, p. 63.
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desde el fondo de s mismo; ha de leer la respuesta en el fenmeno. 'La verdad no se inventa, se descubre'. Slo que la respuesta del fenmeno est expresada, a menudo, en el lenguaje de la sibila"." Esto no lo dijo Husserl, pero lo pudo haber dicho. Porque ambos concordaran en que "la solucin est escrita en el fondo de las cosas": hay que leerla a distancia, y todava, en un lenguaje extrao. La Filosofa de Llambas recorre: un camino que consta de tres etapas sucesivas: 1) Describe los fenmenos; 2) Elabora los problemas; 3) Investiga las soluciones. Esta conexin necesaria haba sido ya percibida por Nicolai Hartmann. La descripcin de los fenmenos no se refiere a objetos individuales, a experiencias sensoriales, sino a rasgos esenciales, a la esencia permanente universal y necesaria. Como Husserl, piensa en las universalidades de esencias que no tienen la mera consistencia fctica espacio-temporal, sino la necesidad a pririca de la esencia objetiva. La Eidtica es la ciencia de las esencias, de los fenmenos puestos en idea. Trtase de una ciencia descriptiva, ms que teorizante o constructora. No usa de argumentos demostrativos. Simplemente ejecuta la abstraccin o reduccin ideatoria. Descrita la idea, se avanza al anlisis de los problemas. Esta etapa es la ciencia aportica que examina tesis opuestas derivadas de un mismo problema. En otras palabras: "La Aportica es, pues, la ciencia pura de los problemas."" Vale decir que el anlisis aportico se apoya en la descripcin esencial de los fenmenos. Eidtica y aportica son tareas preliminares, pero necesarias, de la Filosofa del Derecho. La Eidtica del Derecho describe los rasgos esenciales, el eidos del Derecho positivo. La Aportica del Derecho analiza y fija los problemas. Vivimos en perdurable contacto con las prescripciones del Derecho objetivo positivo. Hay que describir la esencia para saber qu es ese Derecho. El ius-filsofo uruguayo, se formula tres preguntas. Qu es esto?; Qu es un Derecho?; Qu es el Derecho? La primera interrogante es la pregunta de la determinacin, mienta un Derecho particular, el Derecho uruguayo o el Derecho mexicano, por ejemplo. La segunda pregunta se cuestiona por el puesto que tiene el Derecho en s como individuo de un determinado gnero. La tercer pregunta alude al sistema especial de constantes en el contenido de la idea general del Derecho. Al efectuar la abstraccin ideatoria, el catedrtico de Filosofa del Derecho en la Universidad de Montevideo aprehende los sgucntes momentos de la esencia universal del Derecho
12 Juan L1ambas de Acevedo, Eidtica y Aporticadel Derecho, Espasa-Calpe Argentina. S. A. Buenos Aires, 1940. p. 15.
" Ibdem, p. 23.
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positivo: 1) El Derecho se refiere a la conducta humana; 2) La conducta del hombre supone o no, la existencia de otro hombre. La conducta individual o asocial no pertenece al Derecho que se centra en la conducta social. Todo Derecho se refiere necesariamente a una pluralidad de sujetos, a un crculo de hombres; 3) El Derecho es, por una parte, un objeto hecho por el hombre, pero por otra parte el hombre es materia de Derecho. "Lo esencial es que el Derecho positivo supone por un lado un crculo de hombres a cuya conducta social se refiere, y por otro un hombre o un grupo de hombres que lo hacen." 14 En tanto que la conducta es el correlato objetivo necesario de los pensamientos que constituyen el Derecho, el Derecho es un conjunto de significaciones -conceptos-, enlazadas por un nexo. Una cosa es la Ciencia del Derecho y otra cosa es el Derecho mismo. El Derecho no tiene por objeto la conducta tal como es, sino como debe ser. No se trata de un fenmeno de adaptacin, sino adaptante porque la conducta humana ha de adaptarse al Derecho, y no el Derecho a la conducta humana. Mientras los pensamientos de la ciencia son juicios, los pensamientos del Derecho son normas o disposiciones. La esencia del Derecho permanece intacta ante toda transgresin de las normas. El Derecho impide la realizacin de cierta conducta y posibilita la ejecucin de otras acciones. Es el mbito de lo prohibido y de lo permitido. Por un lado tenemos la obligacin, el deber jurdico, por otra parte nos encontramos con la facultad jurdica, llamada "Derecho subjetivo". "La estructura del Derecho es anloga a la de una esfera con sus caras cncava y convexa. Este rasgo esencial es la bilateralidad." 15 En el Derecho, advierte Jampier, hay una relacin de triple frente: Sujeto que pone el Derecho, sujeto de facultades y sujeto de obligaciones. La esencia del Derecho implica la retribucin: Castigo y recompensa. "Por eso se ha pedido con razn la constitucin de un Derecho premial como opuesto o complementario del Derecho penal." 16 En la esencia de lo jurdico est implicada la constante de la retribucin en general. Por eso decimos que es retribuidor. Los momentos de la bilateralidad y la retribucin muestran que el Derecho ha de tener necesariamente una estructura sistemtica: Sistema bilateral y retribuidor de disposiciones. El fin de las normas tiene su fundamento en el valor. Con justa razn observa Llambas de Acevedo que: Es imposible proponerse un fin prescindiendo del valor de ese fin.
lbidem, p. 43. Ibdem, p. 47. l' Ibdem, p. 49.
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El hombre puede hacer un fin slo de lo que siente como valioso. Sin duda que puede errar en su sentimiento del valor: Entonces el fin puesto no alcanza al verdadero valor. Tambin puede en su fin desviarse de los valores ms altos y dirigirse a los ms bajos. Pero no puede perseguirse como fin lo que en general no se siente como valioso." Es el Derecho -nos preguntamosun medio al servicio de los valores? Ciertamente lo es, puesto que se presenta como fenmeno de mediacin entre los valores y la conducta. Llama valores del bien comn, o valores de la comunidad, a la justicia, al orden, a la solidaridad, a la paz, a la seguridad. Trtase de valores de una comunidad de individuos. El resultado de la investigacin de Llambas se resume en la concepcin del Derecho como un sistema bilateral y retribuidor de disposiciones puestas por el hombre para regular la conducta social de un circulo de seres humanos y como instrumento de realizacin de los valores de la comunidad. La disposicin jurdica entraa un sujeto que pone la disposicin, un sujeto en el cual pone la disposicin y la disposicin misma con su correlato objetivo: Determinada conducta humana. El nexo en la disposicin estriba en el deber ser. La descripcin Eidtica del Derecho no acusa el momento de la coaccin. Su rasgo sobresaliente es la realizacin constante. La ordenacin -ms que la mera norma- lleva a un cumplimiento inevitable. "Sostener que la coaccin fsica es la esencia del Derecho sera lo mismo que afirmar que la gravedad es la esencia de los nmeros." 18 Nunca el Derecho puede provenir de la fuerza, porque un fenmeno fsico no puede producir una serie de pensamientos normativos. Slo como posibilidad, la coaccin puede integrarse en el Derecho. El Derecho vigente es una formacin supra-individual que 'se adopta en una experiencia progresiva y que se refiere a la vida en comn. El Derecho tiene un supuesto dentro del gnero de lo real, aunque sea un objeto incorpreo. Ms an, el Derecho es un objeto espiritual, un espritu objetivo, un sistema de disposiciones al servicio de los valores de la comunidad. Cabe decir, en consecuencia, que el Derecho positivo constituye una mediacin entre los valores de la comunidad y la conducta humana. Pero tambin hay un Derecho no vigente. El problema medular del Derecho es de ndole axiolgico. La misin de la Filosofa del Derecho no reposa en la delimitacin del concepto del Derecho positivo sino de los principios o fundamentos de ese Derecho. Juan Llambas de Acevedo se queda en los prolegmenos.
" Ibdem; p. 52.
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Ibdem, p. 77.
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En su estudio sobre e! anlisis de la justicia, publicado en el Anuario de Filosofa del Derecho (Madrid 1957), el destacado jurista uruguayo empieza por decimos que la justicia tiene un ser que se impone a la conciencia. No se trata de una creacin de la fantasa ni de un buen deseo, ni de cualquier contenido de un Derecho positivo determinado. La justicia es una norma o esencia objetiva que se funda en lo suyo, en el suum de cada uno. El "suyo primario" se funda en la persona como centro espiritual de actos intelectuales, volitivos y axiolgicos. Las desigualdades deben tener su incidencia en la justicia, aunque la justicia trata a los iguales igualmente. Pero a los desiguales hay que tratarlos desigualmente en proporcin a la desigualdad ntica. El Derecho natural es un sistema de principios morales de conducta interpersonal, referibles a lo suyo como idea reguladora de! Derecho positivo. Orden ontolgico fundado en la . esencia completa del ser humano. Llambas propone que al Derecho) natural se le de una denominacin ms adecuada: Orden esencial de la comunidad. Me parece insuficiente esta expresin propuesta por e! catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Montevideo y digo que es insuficiente porque un orden esencial de la comunidad que se mantiene por la fuerza no es justo, aunque est impuesto como orden. Valdra la pena pensar en otra expresin: Derecho supra-legal intrinsecamente justo.
4. TEoRA NTICD-AXIOLClCA DE LA NORMATMDAD
Qu es el Derecho? Por qu hay Derecho? Para qu es el Derecho? Dnde est ubicado el Derecho dentro de la totalidad de cuanto hay? El ser del Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual-histrico bajo el modo de ser de una forma normativa de vida social. Ciertamente el Derecho no se inventa, sino que se descubre -mejor o peor-, con el esfuerzo de nuestro espritu. Y es verdad, as mismo, que lo jurdico es una dimensin vital nuestra, algo en que existe la huella de nuestra personalidad ntima, activa y creadora. Las formulaciones imperativas e inteligentes, presididas por fines objetivos valiosos, son permanentes y universales, en su estructura medular, primaria, pero son histricas en las circunstancias espacio-temporales que reciben esas formulaciones normativas. No hay, aqu, conexiones inflexibles rgidas, sino criterios racionales finos y dctiles, que se presentan como un deber ser necesario moralmente, aunque susceptible de violacin; dicho de otra manera, la realidad espiritual del Derecho,
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externamente plasmada en el vivir de los hombres, posee una estructura normativa, teleolgica y axiolgica. .No se trata de un ente no sensible ni de un ente que est en la esfera del puro mundo sensible. El Derecho no existe con una realidad cosica, pero tampoco es una mera abstraccin, un concepto vacuo, vaco -:flatus vocis- sino algo real que no existe con realidad fisica, pero que no obstante es real. Los valores, las normas, las instituciones, los comportamientos, las sentencias judiciales, los testamentos y todos los hechos y actos jurdicos estn dentro de la totalidad de cuanto hay, en la regin cultural-espiritual-histrica. Por una parte la idea del Derecho se torna real como ser no sensible en la forma de Derecho histrico -todos los Derechos positivos que han existido, que existen y que existirn- y asume, en cierto modo, la forma de un ser sensible en objetos que son soportes materiales de las ideas normativas. Los conceptos y los trminos jurdicos poseen una significacin normativa que se erige como un deber ser para la conducta humana. La conducta humana fctica puede cumplir con el deber ser o puede no cumplir con ese deber ser. Cul es.Ia.fun, cjQr!.JleJas..normasj, La funcin de las proposiciones normativas sirve ~a..ciencia_d~l Derecho para conocer y enjJliciar la conducta humana eQ.l:uanto debe o no debe ser o, tambin en cuJj,D1P_P.\IJ:dcAeJ;. En este ltimo caso, la facultad es tambin un deber ser para los sujetos obligados ,Qu es lo que objetivan las normasUas normas gtjetiyan una realidad existencial que consiste en una forma del vivir social reglado. Por eso he pfopesto la definicin del Derecho como una regla de vida social; una ordenacin positiva y justa, establecida por la autoridad competente en vista del bien pblico temporal: Trtase de un conjunto de normas que tienen por objetivo conservar la necesaria proporcin en las difciles relaciones de la convivencia. Cmo? Mediante la previa atribucin de lo que corresponde a cada quien. Para asegurar su efectividad, este orden -que primordialmente es directivo- est provisto de sanciones. Pero el Derecho positivo no se entiende cabalmente si no se advierte un sistema de leyes morales (gnero prximo) que rigen la realizacin de la justicia (ltima diferencia} estableciendo derechos subjetivos y deberes jurdicos. Cabe preguntarnos qu es, esencialmente una norma. Para encon trar la esencia de la norma tenemos que dejar atrs el puro manejo tcnico de hechos privado de principios y de fines de razn. La narma es un im trrativo ue ordena a los hombres -slo a los hombresuna con ucta que debe Se?; Para los anima es no existen normas, sino tCniCas de manejo. La norma ordena a seres racionales una conducta para lograr un orden valioso. En el concepto de narm.J!, encontramos como ingredientes esenciales, el imptrrativo, la conducta que se prescribe y el
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deber ser de esta conducta prescrita. Cabe agregar, adems que el irnperrauvo de la norma es general y obligatorio. Eljuicio normativo, puede expresarse en forma positiva -debes pagar impuestos, debes votara en forma negativa -no debes matar, no debes robar-, pero en todo caso estos mandatos estn dirigidos a seres libres y, por tanto, capaces de obedecer las reglas o desobedecerlas. Acciones y omisiones del hombre estn englobadas en el concepto de conducta. Esa conducta que el Derecho gua, no existe porque le de la gana al legislador o al juzgador, sino porque tiende a la realizacin de un valor positivo o a la no realizacin de un disvalor (no hay valores negativos). La no existencia de un disvalor es, en s misma, un valor positivo. Consiguientemente, toda norma apunta insoslayablemente a un valor positivo. La conducta de vida es debida para todas las personas racionales y librevo\entes que se encuentren en las circunstancias previstas -explcita o implcitamente- por la norma. Pero una norma no es norma porque gramaticalmente est expresada en forma normativa, sino porque su contenido se refiere a un valor positivo que lleva nsito. Esa justa imperatividad intrnseca de la norma explica la obligatoriedad de la misma. La imperatividad est en el ncleo de la norma misma; la obligatoriedad es un efecto que se produce en los sujetos a quienes se dirige. La forma gramatical de la norma constituye una mera estructura formal. Lo ms importante reside en el aspecto material, en el contenido valioso de la norma. La Axiologa estudia I diversas valiosidades de las normas jurdic:B, eucas, der trato secial. La o 19a one a e a norma presupone sUJe os o 1gados que pueden cumplir o transgedir lo prescrito por la regla de vida social. Sin la libertad como condicin necesaria, los ordenamientos legales resultaran un absurdo. Se pretende establecer una distincin entre norma y ley jurdica, como si hubiese verdaderas leyes jurdicas que pudieran ser injustas y carentes de normatividad. Pero si la leyes un precepto comn, justo y estable, suficientemente promulgado, la ley injusta no es ley. Si la ley -la autntica ley y no una mascarada normativa- presenta una imperatividad, es porque tiene un carcter racional y humano, una valiosidad intrnseca del mandato que expresa. Se aduce que toda norma debe o e u on' ientemente valioso ara oder O .. igar en conciencia enricamente ientras ue la e no necesita ener un contenjda vaJios....o: Le basta poseer VIgencia y pQsltividad. 'Pero, qu clase de ley sera aquella que poseyese un contenido disvalioso?; seguramente que nadie la tomara como ley real sino como simulacro de ley, como una triste caricatura de lo que es la ley
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en su sentido completo: Material y formal. En un sentido material no cabe decir que toda ley, por el hecho de poseer vigencia y positividad,<, . constituye la expresin de una autntica norma jurdica. Aunque convengo que toda norma jurdica -de Derecho intrnsecamente justo- puede ser expresada en una ley. Las leyes puramente formales no son leyes en un sentido integral y no obligan en conciencia. Ms an, debemos resistir a la "ley injusta". En todo lo jurdico -y la ley no es una excepcin- hay una referencia a un deber ser ideal, digno, valioso. La palabra norma, del latn norma, significa en su sentido originario una escuadra que usan los artfices para arreglar y ajustar los maderos, las piedras y otras cosas. En su sentido figurado, define el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, apunta un contenido de la norma que alude a esa actividad de arreglar y ajustar objetos: regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las operaciones. El Diccionario Jurdico de J. D. Ramrez Gronda, define la norma jurdica como una "regla que expresa un deber ser coactivo", es decir que confiere a cierto acto, el carcter de acto jurdico (o antijurdico). Ms acertada nos parece la breve definicin del Diccionario de Derecho escrito por Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara: Norma Jurdica: Reglg.dictada_p07'.legitimo_poder. para_determinar. la iconducta -iumana.advirtase lo que de comn tienen las tres anteriores definiciones: Una regla de vida social que prescribe una conducta. Sin embargo, hay que distinguir las normas jurdicas de las reglas tcnicas. Las reglas tcnicas-son juicios de realidad y constituyen la materia de las artes. Una-L,egtLJ.cnica.es_un_medio-forzoso.que.-es menester emplear para conseguir un propsito,. al margen de la licitug,..o.ilIcima:del~objetivo, La tcnica no estima el valor de las finalidades a que sirve; no suministra puros procedimientos que nos permiten realizar operaciones generalmente tiles. Los imperativos hipotticos kantianos son, en el fondo, reglas de orden tcnico y no verdaderos imperativos. Las reglas tcnicas se expresan, como acertadarrienteapunta Laun, una necesidad condicionada; mientras las normas aluden a un deber condicionado. En rigor, toda norma estatuye un deber sujeto a condicin. Slo que las normas jurdicas son reglas de conducta y no meros preceptos de las artes como las reglas tcnicaso Adems, de las normas deriva una obligatoriedad, que no tienen las reglas tcnicas potestativas. Y la razn estriba en que las reglas tcnicas no presuponen ni suministran un juicio de valor. Una norma que no apuntase al valor de los fines, no sera norma jurdica. La regla, en cambio, apunta a la eficacia de los resultados, pero no genera obligacin alguna, slo una mera conveniencia. En ltima
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instancia, claro est, las reglas tcnicas estn subordinadas a la moral, puesto que son reglas que el hombre elabora, y el hombre no puede escapar a la moral. Pero la moral no puede estar jams subordinada a una regla tcnica. El Derecho, si se quiere conocer a fondo, tiene que contemplarse a la luz de la axiologa. El plano del deber ser de la normatividad jurdica resulta imperativo porque las conductas humanas estn encaminadas a realizar determinados valores. Consiguientemente el deber ser esta ntimamente vinculado al plano de los valores jurdicos.
Todo el mundo jurdico est saturado axiolgicamente: Ideas de justicia, tendencias al bien comn, establecimiento de seguridad jurdica, bsqueda de paz interna y externa, libertad personal, igualdad esencial sin mengua de las desigualdades accidentales. El deber ser ideal "que no dice relacin a voluntad O aspiracin
alguna determinada" -como bien observa Max Scheler- se distingue del deber ser normativo, "el cual es referido como exigencia, a un esfuerzo o a una conducta determinada". Este deber ser ideal de lo jurdico, en cuanto se presenta como una constelacin de valores que orienta y preside el mundo jurdico, es el Derecho natural que sirve de fundamento a los principios de la normatividad intrnsecamente justa en el mbito ideal. La ley positiva y la costumbre como expresin social son, en su normatividad, contingentes e histricas. Pero el Derecho positivo se funda -cuando es verdadero Derecho positivo- en el deber ser normativo. Y como el deber ser normativo se funda en los valores jurdicos, cabe concluir, como lo hace Julio Fausto Fernndez, en esta cierta y lapidaria afirmacin: Los valores
jutidicos-constituyen.. por consiguiente, e!fundamento o jU!!ificll.cjn suprema de toda la esfera del Derecho. 19 Los valores los he definido en la siguiente forma: Lo! l/alare, san las importancias obietivasde la habencia _que-sabemos e.,timar. .Esto es, se trata del aspecto de notmedad, importancia o jerarquw 'que le sobrevienen a los entes por ajustarse a su nsita teleologa. Los valores
no estn divorciados de la realidad, sino que son ingredientes ontolgicos de los objetos reales. La justicia como armona y proporcin est siempre, en mayor o menor grado, cualificando lo jurdico y hasta se ha pensado que la justicia tiene un fundamento cosmolgico, puesto que la armona y la proporcin rigen al cosmos. Es preciso subrayar que los valores jurdicos son elementos constitutivos del Derecho realmente existente, y no meras 'estrellas polares que se trata de seguir para orientarse en el mundo de las relaciones humanas.
\9 Julio Fausto Femndez, Los Valores del Derecho, Ministerio de Cultura, Departamento editorial, San Salvador, El Salvador, C.A.. 1957, p. 308.,
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Pero tambin es verdad que el Derecho puede tener grados de perfeccin en su estructura interna. En este sentido, el valor sirve como ejemplar paradigmtico, como meta ideal que es fin supremo del Derecho. Pero tambin los valores son la base para establecer juicios axiolgicos cuando se comparan los diversos ordenamientos jurdicos de las diversas naciones. En la medida en que un ordenamiento realiza las ideas axiolgicas arquetpicas representa una perfeccin ontolgica indubitable. Julio Fasuto Fernndez concluye su estudio sobre Los Valores y el Derecho de manera concisa: "Los valores, yor consiguiente. desempean un triple papel en el orden jurdico:
Al Constituyen una ntima aspiracin de todo Dmcho;.]2. Son el trmino de comparacin que nos permite calificar de justo o injusto y, en ltima instancia dejurdico o antijurdico, un hecho y objeto cualquiera; y,S:l.El Derecho es tanto ms perfecto en su estructura interna cuanto ms plenamente realiza los valores jurdicos ",2. Yo quisiera aclarar la conclusin final del Dr. Fernndez, que parece situar a los valores como meras ideas orientadoras, diciendo que es imposible concebir el Derecho, en cualquiera de sus mltiples significaciones, sin que el ingrediente ntico-axiolgico de los valores est dando contenido a la esfera de lo jurdico, aunque esta esfera siga apuntando a la perfeccin ntico-axiolgica. Se ha dicho que el Derecho es un punto de vista sobre la justicia (Legaz y Lacambra), pero un punto de vista es siempre subjetivo. Por eso propongo que digamos: El Derecho es siempre un intento, mejor o pero logrado, de realizar la justicia. Las leyes presentan diversos efectos: Mandan y prohiben, premian y castigan, establecen derechos y obligaciones. Es esencial a toda ley producir una obligacin? Algunas veces parece que no es esencial, como en el caso de las leyes penales que no imponen de suyo obligacin directa de cumplir las leyes, aunque si indirecta de realizarlas, puesto que imponen unas penas fijadas por el legislador. El efecto prximo e inmediato de la ley, en trminos generales, es el deber u obligacin. Cuando las leyes conceden derechos, imponen a los dems la obligacin de respetarlos. De otra suerte no poda subsistir el Derecho. Las leyes puramente penales establecen directamente la obligacin de cumplir la pena e indirectamente la obligacin de cumplir la ley. El ser humano no puede escapar a la necesidad de justificarse a s mismo a lo largo de su vida. Toda existencia humana intenta
20 Julio
Fausto Fernndez, Ibdem; p. 309.
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justificarse ante s y ante los otros. Antes de actuar pensamos si nuestra accin resultar justificable. Consiguientemente, estimamos axiolgicamente nuestra conducta; por eso cabe decir que el hombre no slo es un sujeto cognoscente y un sujeto comportante, sino tambin -y de modo primordial- un sujeto valorante. El Derecho y la justicia son una justificacin de las conductas humanas que afectan a la convivencia social. No se trata, en este caso, de justificaciones subjetivas, sino de justificaciones objetivas, que satisfagan a los otros. La conducta moral y jurdica no puede ser sin valor. Las normas sociales se presentan como una especie de eticidad cristalizada, al decir de Lissarrague. Cuando el Derecho se desvincula de la tica se llega -como lo advirti claramente Hermann Heller en su Staatslehre- a la glorificacin del poder. La tica se proyecta internamente en el Derecho, y no extrnsecamente como en el arte. La racionalidad del Derecho es superior a los convencionalismos sociales. En rigor, ninguna norma jurdica puede ser "contraria a razn ". Las personas humanas, en su existencia terrenal, fluyen y reobran activamente sobre las normas jurdicas. Sin cierta racionalidad de las normas no cabra hablar de un "minimun de eficacia", de una aceptacin de las mismas por parte de la comunidad. Si en trminos clsicos se habla de una "ordenacin de la razn", es porque el Derecho establece proyectos de vida social con dimensin normativa. Mientras las normas morales no existiran si el sujeto no las aceptase y las reconociese como normas que se le imponen por su validez intrnseca, el Derecho es heternomo, aunque posea cierta dosis de autonoma para que no se convierta en mera potica legislativa, sin efectivo cumplimiento.
El Derecho es un sector de lo social. Un sector que tiene sus peculiaridades. El Prof. Max Ernst Mayer pretendi, a principios de siglo, dar una definicin del Derecho en sentido amplio (lato sensu) y una definicin en sentido estricto (strieta sensu). Ordinariamente se piensa en el Derecho como un conjunto de normas, como un orden, como una regulacin, sin advertir que el Derecho tambin establece y ejecuta esas normas. En otras palabras el Derecho, puede considerarse como actividad y como resultado. Aunque se implica mutuamente, el Prof. Max Ernst Mayer separa ambos sistemas para ofrecer mayor claridad en el problema de la coaccin. No creo que lo haya logrado. Es cierto que la coaccin no es un atributo pasivo, sino un atributo activo de la accin oficial. Pero esa coaccin no siempre es posible, ni a veces se ejerce -porque el Derecho se cumple voluntariamente en muchas ocasiones-, ni a veces es oportuna. Consecuentemente no se trata de algo esencial, sino derivado de la esencia.
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Tcnicamente decimos que es una propiedad que se sigue de la esencia, pero no la esencia misma. Es el Derecho el que regula la coaccin y no la coaccin la que configura al Derecho. Me explico, -aunque no justifico- que Mayer haya llegado a los resultados que resume en las siguientes definiciones: ::E~o en sentid0-amplio~es el conjunto de acciones realizadas por una sociedad organizada para asegurar el fomento de sus intereses comunes, mediante el establecimiento y la realizacin de
un sistema de normas."
"Derecho en sentido estrigo es el conjunto de acciones realizadas por un Estado para asegurar el fomento de los intereses colectivos, mediante el establecimiento y realizacin de un sistema normativo garan tizado por la coaccin, y de medidas coactivas reguladas
por normas."
"Non!!as jl}rJdicas_ en. sentido..amplio son las :re~c::rJp_ci9nes. generales establecidas por una ~i.edad organizada, sobre la que los rganos y los miembros de la misma pueden y deben hacer." "Normas jurdicas en sentido.estricto. son las prescrpconea.de carcter general establecidas por un .Estado y garantizadas, en ltimo trmino, por laSRaccin_(en sentido activo y pasivo), acerca de lo que ciudadanos y los rganos del Estado pueden y deben hacer." No veo la necesidad de incluir la coaccin -al parecer como elemento esencial- en el sentido estricto que se presenta en la definicin del Derecho. El Derecho es fundamentalmente vis directiva y secundariamente vis coactiva. Lo mismo cabe advertir respecto a las dos definiciones de normas que el Prof. Mayer nos ofrece. El sentido general del Derecho queda determinado por el hecho de que el Derecho es un orden obligatorio y justo -aunque no sea perfectamente justo- en las relaciones sociales que se dan dentro de un grupo humano y por la existencia de ese conglomerado social. El aspecto psquico de la conducta humana no importa directamente a la Ciencia Jurdica. El imperativo de la norma se estudia en su contenido que puede expresarse con estas palabras: Esto debe ser! No se trata de que pueda ser de un modo o de otro o de que se quiera lo que se quiere por un motivo u otro, sino de un querer desprendido del proceso psicolgico para quedar en un deber ser. Custave Radbruch nos dir que la Ciencia del Derecho concibe "con necesidad metodolgica, el contenido del Derecho como algo debido, obliganre, vgente"." Pero cabe preguntar: Por qu el contenido
tI
Gustavo Radbruch, Filosofa del Derecho, Ed. de Derecho Privado, Madrid, 1944,
p. 103.
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jurdico 10 presenta como obligatorio y debido? La Filosofa del Derecho no llega a fundamentar, por s misma, el concepto del deber jurdico. El propio Radbruch reconoce que "el mandato jurdico se transforma en deber, cuando ha sido erigido el deber moral, por consiguiente, en el dominio de la Etica. El deber jurdico pues, est fundamentado como deber moral y no como estricto deber jurdico"." El Derecho no vale o est vigente simplemente porque est ordenado por una fuerza que es capaz de hacerlo cumplir, sino por razones de una justicia intrnseca de la norma que est ms all de un querer y un poder. Para que el fuerte sea respetable es preciso que su poder se transforme en un Derecho; es decir la obediencia es un deber cuando exista una razn de justicia, de seguridad y de bien comn. Por eso ha podido decir Ihering que el Derecho es la mejor "poltica del poder". ~ ciencia.jurdica no tiene.por; objeto las supremas causas eficiente y final del Derecho, sino el estudio, de] Derecho..positivo vlido en un determinado, pas y en un determinado momento ,histrico. Kant reprochaba a los juristas su ignorancia de 10 que es el Derecho. Pero es que el problema de la Ciencia Jurdica -advierte Helmut Coing- no dice "qu es el Derecho? sino qu es Derecho. No el Derecho como fenmeno general, social, lgico u ontolgico, sino el contenido de un determinado Derecho positivo es el tema cientfico de esta teora"." Ms an, la Ciencia Jurdica contempla los diversos rdenes jurdicos positivos. Estudiando el caso individual y su decisin se trata de una ciencia prctica puesta al servicio de fines prcticos. "Lo que tiene ante la vista el juez que debe decidir litigios, el abogado que debe aconsejar a un hombre acerca de 10 que debe hacer, el notario que debe registrar O formular un contrato. La ciencia del Derecho aspira a posibilitar y facilitar su tarea."" Habra que aclarar que se habla del Derecho concreto como actividad. Y no como jurisprudencia de carcter sistemtico-dogmtico. La ontologa jurdica, piedra angular de la Filosofa del Derecho, nos ofrece el ser constitutivo, esencial del Derecho, estudiado en su fundamento y en su teleologa. Se trata de encontrar rasgos esenciales y permanentes. El tipo ideal del orden jurdico se obtiene aislando de la plenitud intuitiva de la historia, observando tendencias de sentido fundamentales, constantes en los datos jurdicos. El fenmeno originario al
22
Gustavo Radbruch, Ibdem, Locus cit.
2' Helmut Coing, Fundamentos de Flosofia del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona,
1961, p. 266. 24 Helmut Coing, Ibdem., Locus cit.
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primitivo de 10 jurdico no est en una categora formal de nuestro pensamiento que ordena -a la manera kantiana- contenidos de conciencia, sino en la dimensin jurdica del hombre -plenamente ontolgica- con ese proyecto social, de poder obligar, de poder hacer, de poder exigir, de poder contratar, de tener que hacer... Todo ello antes de que el Derecho intrnsecamente justo, que yace en la cabal naturaleza humana y que se conoce con la simple razn natural, cristalice en la letra de los cdigos, de los convenios, de los tratados, de los testamentos, de las sentencias. Si se dice que el Derecho es obra del hombre es porque el hombre tiene, antes de esa obra objetiva de vida humana, una dimensin jurdica con toda su intencin humana significativa. Comprendemos mejor la naturaleza del Derecho redu.ciendo sus fenmenos a la causa eficiente: Dimensin jurdica del hombre con su especfica intencionalidad. Si el Derecho es un orden obligatorio en las relaciones sociales, es porque ese orden debe ser, y debe ser porque vale. Gracias al ordenamiento jurdico, cada cual sabe a que atenerse: Margen de libertad en que se tienen prohibiciones que se deben respetar, obligaciones que es preciso realizar. Cada quien conoce, debe conocer, su "Derecho" y su "deber". El "poder hacer" es tan jurdico como el "tener que hacer". La concepcin normativa del Derecho se refiere, primordialmente, a la "norma del obrar". Si el Derecho delimita ilicitudes y obligatoriedades es porque hay, previamente, una realidad de justicia, de ajustamiento, en la vida social. Y la vida social no excluye la libertad. Lo que el hombre puede jurdicamente hacer est concebido en la dimensin socio-jurdica del hombre. Para delimitar las esferas de licitud y deber, es preciso acudir a la idea de justicia, esto es, a lo que se denomina lo suyo de cada uno. Toda personalidad jurdica es una suma de derechos y obligaciones, un centro de imputacin normativa. En la personalidad jurdica encontramos formas sociales de vida, ideas de justicia de limitaciones de lo permisible y de lo obligatorio, heteronoma del sistema reglado, legalidad del sistema de proposiciones normativas. Sobre la base de estos elementos, el Profr. Luis Legaz y Lacambra ofrece una definicin descriptiva del Derecho, afirmando que es "una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia, que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor autrquico". Ya hemos apuntado, anteriormente, que esta definicin descriptiva slo puede aceptarse si la expresin "punto de vista sobre la justicia" no se toma en un sentido totalmente subjetivo, porque entonces no habra validez universal y, por ende, no habra Ciencia del Derecho. Lo im-
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portante es la realizacin objetiva, ms o menos perfecta, de la justicia. Todos los elementos antes descritos se complican, pero la justicia -vale la pena destacarlo- tiene un carcter absolutamente constitutivo, ontolgico y fundamental. Una determinada realidad humana que llamamos Derecho, es permitido denominarla as porque es justa. La idea de justicia configura jurdicamente ciertas realidades humano-sociales. La libertad no puede desflecarse, excederse, por falta de ajustamiento, de la delimitacin en materia de licitudes y deberes. An as, el Derecho, por ser justicia, es primordialmente libertad, aunque tenga que limitarse por razones de seguridad. Es el sistema ordenado que excluye la anarqua y el libertinaje. En este sentido, la legalidad, con sus exigencias formales y materiales, resulta indispensable para la existencia del Derecho. Las normas tienen que ser reconducibles al sistema de legalidad. Pero esta legalidad presupone la justicia y la libertad. La naturaleza, la constitucin, el funcionamiento y la extincin de la norma jurdica constituyen el elemento formal de la legalidad. Pero no solamente nos preguntamos cmo es constituido el ordenamiento jurdico?, sino tambin -asunto de mayor importancia- qu entidad compleja de reglas integran el ordenamiento jurdico? Los elementos estructurales son propios de una teora general del Derecho; los elementos ontolgicos son propios de una Filosofa del Derecho. La interpretacin jurdica propiamente dicha, sin ir a los fundamentos y los fines, corresponde a la problemtica del Derecho privado y del Derecho pblico. Todas las reglas del comportamiento, jurdico o antijurdico, corresponden al estudio que realiza la Teora General del Derecho. La teora de los fundamentos de lo jurdico, la teora de la justicia y la teora de los valores jurdicos pertenecen a la Filosofa del Derecho. La ontologa jurdica estudia lo existente de la realidad jurdica. En esa realidad se advierten las normas O valores que son objeto de la axiologa. Nosotros preferimos unir ambos momentos y hablar -como lo hemos estado haciendo- de una ntica-axiolgica del Derecho. Los conceptos jurdicos fundamentales -conceptos puros-, existen inexorablemente en todo ordenamiento jurdico para constituirlo: Persona, supuesto jurdico, Derecho subjetivo, deber jurdico... Estos conceptos puros o categoras jurdicas se distinguen de los conceptos histricos o contingentes del Derecho positivo. Hay instituciones como el ayuntamiento, el senado, la esclavitud, el negocio' indirecto que han sido siempre conocidos y reglamentados por los Derechos positivos histricos, pero sin tener pretensiones de ser conceptos fundamentales.
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Todo orden jurdico positivo debe aspirar a la realizacin de los valores: Justicia, seguridad, bien comn, paz, dignidad de la persona. El ser y el deber ser insertan el Derecho en la esfera de lo ideal referida a una normatividad lgica y tica. Resulta indubitable la ndole constitutivamente social del Derecho. Y tambin resulta insoslayable la consideracin de la forma de vida colectiva y de la libertad que establece o vulnera la colectividad, pero que en todo caso acta dentro de ella. Consiguientemente hay una relacin de alteridad permeada de imperatividad tica con races en la vida personal y moral. La Filosofa del Derecho conoce el mbito universal de lo jurdico en cuanto universalisable, conjugando la experiencia jurdica y la sustancia ideal del Derecho. Fundamentos, caracteres generales del desarrollo, valoracin segn el ideal de justicia trazado por la pura razn, son objeto de la Filosofa del Derecho.
CAPTULo XII
IA DIMENSIN JURDICA DEL HOMBRE COMO FUNDAMENTO DE IA FILOSOFA DEL DERECHO. HACIA UNA ANTROPOLOGA JURDICA INTEGRAL
SUMARro: 1. Ubicacin del Derecho. 2. Fenomenologa existencial del Derecho. 3. Fundamentos de Antropologa Jurdica Existencial. 4. Antropologa Jurdica Existencial. 5. ntica Jurdica del Hombre: Poder Hacer y Poder Exigir.
l.
UBICACIN DEL DERECHO
En qu regin de la totalidad de cuanto hay en el mbito finito -habencia- se encuentra ubicado el Derecho? No podemos dudar seriamente de que existe el Derecho. Ah estn, frente a nosostros, las constituciones, los cdigos, los reglamentos, los tratados internacionales, los contratos, las sociedades civiles y mercantiles, las instituciones, las doctrinas jurdicas a lo largo de varios milenios. Y hasta podemos advertir, en el mundo csico, la existencia de las Facultades de Derecho, de los palacios de justicia, de los recintos de gobierno, de las fronteras, del mar territorial, de los smbolos patrios, las revistas jurdicas... Aunque existan plasmaciones o asientos materiales del orden jurdico, el Derecho no es una cosa que se pueda tocar, ver, oler, o saborear. Se sirve del mundo csico pero no est ubicado en esa regin de la habencia. Acaso estar localizado en el mundo de los valores? El Derecho -que duda cabe- no podra concebirse sin el valor justicia, el valor seguridad, el valor del bien comn y varios otros ms que le complementan. Pero lo cierto es que el Derecho no es un puro valor. Ni cosa ni valor. Cabe decir, por de pronto, que el Derecho lo encontramos en la vida humana. en la ma y en la de cada cual. Hablamos, claro est, de vida en sentido biogrfico y no en sentido biolgico. Pero decir
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que el Derecho est ubicado en la vida humana es una afirmacin muy vaga. En qu sector de la vida humana podemos ubicar el fenmeno jurdico? Ante todo, cabe advertir que no se trata de vida orgnica, sino de vida espiritual, Y esta vida espiritual transcurre dentro de la dimensin social humana, dentro de la convivencia histrica. Cuando se ha tratado de remplazar el Derecho dentro de los entes no sensibles (y especficamente dentro de los valores) se ha cado en los excesos del racionalismo iusnaturalista. Por el contrario, cuando se ha pretendido insertar el Derecho en la esfera del mundo sensible, se ha cado en los desvaros del psicologismo, del biologismo o del socilogismo jurdico. La experiencia del Derecho implica signos de una realidad sociopoltica -palabras, usos, costumbres-, significaciones de reglas de vida social, conductas debidas e indebidas, objetivaciones normativas de realidades existenciales. La nueva ontologa "pluralista" del ser, en armona con la extensa multiplicacin de datos y sectores de nuestra experiencia y vivencia, ha proyectado' sus luces sobre el Derecho. Aprovechando las ideas de la filosofa tradicional, singularmente tomista, se preocupa de precisar por va inductiva la estructura ntica de la esfera, capa o regin de lo jurdico. En la fenomenologa de la conciencia y de lo histrico se ha revelado la esfera peculiar del ser espiritual-cultrual de lo jurdico, condicionado por las otras esferas, pero sin embargo con sus leyes propias y sus finalidades de sentido y valor. tema y problema que no interesa slo a la inteligencia, sino a la voluntad. El Derecho -s-recordemos nuestra definicin- es una regla de vida social, una ordenacin positiva y justa, establecida por la autoridad competente en vista del bien pblico temporal Trtase de un conjunto de leyes que tienen por misin conservar la necesaria proporcin en las relaciones esenciales a la convivencia, mediante la previa atribucin de lo que corresponde a cada quin. En principio, este orden est provisto de sanciones para asegurar .su efectividad. No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad. Pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo tcnico de hechos ayuno de principios y de fines de razn. Sin un sistema de leyes morales (gnero prximo) que rigen el cumplimiento de la justicia (ltima diferencia) estableciendo derechos subjetivos y deberes jurdicos, no podremos nunca entender en plenitud el fenmeno jurdico. El fenmeno jurdico -digmoslo para concluir el problema de la localizacin del Derecho- se nos resenta ubicado en el orden SOCia e a VI a humana, dentro del mbito espmtua - lStOriCO.
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2.
FENOMENOLOGA EXISTENCIAL DEL DERECHO'
El ser del hombre est ms all de todo carcter "csico", Quienes le consideran como cosa trascienden el carcter "csico" de su esencia para poder realizar' esa misma afirmacin. Entre los excesos del materialismo "csico" y del espiritualismo a ultranza, cabe postular una fenomenologa existencial. Partamos de la indiscutible existencia del sujeto y de la indiscutible existencia del significado. Quien niegue al sujeto est presuponiendo al sujeto pensante. El ser real del significado es autnomo respecto al sujeto. No podemos proceder arbitrariamente. Respetamos vnculos, explicitamos, conceptualizamos, y expresamos significados. El hombre no est aislado del significado es autnomo respecto al sujeto. No podemos proceder arbitrariamente. El hombre no est aislado del signficado mundano, sino dirigido intencionalmente a dicho significado. El sujeto-como-cogito es una autoafirmacin misteriosa -afirma W. Luypen- en la que converge la afirmacin del mundo, y es la afirmacin del mundo lo que equiprimordialmente es autoafirmacin del sujeto.' La autoafirmacin fusionada con la afirmacin del mundo es prepredicativa, existencial. y sin embargo, cualquier acto de conocimiento presupone esa autoafirmacin. Husserl hablaba de una "vida-que-experimenta-el-mundo" (Welterfahrendes Leben) para indicar una forma radical de intencionalidad que se distingue de los actos intencionales y explcitos de conocimiento (Aktintentionalitt). El ser-en-el-mundo del hombre es un estar presente en el mundo, un estar familiarizado con el mundo. No se trata, en manera alguna, de estar en el mundo como la sardina en la lata o el lpiz en el cajn. El hombre es "morador", sujeto intencional, relacin del ser. Y todo ello de modo consciente. En nuestro ser es un problema nuestro ser. Y no un simple problema cognoscitivo, sino tambin afectivo, volitivo, activo. Hay una tonalidad primordial y afectiva que configura cada existencia. Como sujeto valen te hbito en un mundo que quiero convertir en una morada mejor. Mi afn de plenitud subsitencial es histrico y tie de historia cuanto me rodea. Este afn traduce el "aun no" y el "encarnamiento" a la plenitud.. Mi autoproyecto se da en situacin y en circunstancia. La intencionalidad funcional imposibilita poner entre parntesis la existencia efectiva del significado. Husserl no cay en la cuenta de que la "vidaque-experimenta-el-mundo" implica un realismo fenomenolgico.
1 W. Luypcn, Fenomenologa del Derecho Natural, Ediciones Carlos Lohl, Buenos Aires, 1968, p. 130.
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Se da un encuentro del sujeto pensante con el significado mundano. Desocultamos, descubrimos significados en el encuentro y resonancia humana. Desde el punto de vista de la fenomenologa existencial la justicia se presenta como forma antropolgica de coexistencia. Es el modo de co-existir humanamente, de estar junto con otros en el mundo. El Derecho es una dimensin originaria del ser del hombre. Proviene de! ser-todosjuntos-en-el-mundo. Una antropologa jurdica que parte de la materialidad y corporalidad de las individualidades. Este factor limitador ' y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo que un hombre posee por Derecho no puede poseerlo el otro. El mundo-espacio-temporal de los hombres no se reduce a bienes materiales, sino tambin a . valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia. Lo jurdico es una dimensin del mundo personal. Presupone la individualidad aisladora y delimitadora del mundo materia, pero se refiere a relaciones intersubjetivas y a finalidades ticas. Los hombres buscan inquietamente la realizacin de su estructura vocacional. Compelidos por su nativa insuficiencia, por su constitutivo desamparo y por su insoslayable afn de plenitud viven siempre de manera social. As se conservan y perfeccionan. Fundan agrupaciones de radio creciente. Siempre que los hombres se ensamblan en sus operaciones vitales, tratan de llegar a un ajuste, a un enderezamiento, a una rectitud y derechura. Es e! encuentro con lo justo, lo recto. La dimensin jurdica del hombre dice relacin, precisamente, al perfecto acoplamiento entre seres racionales y libres. La justicia es una nocin eje de la coexistencia. Cada uno de los seres que se acoplan le corresponde, en justicia, un estado objetivo. De otra forma no podramos esperar armona. En este sen tido primordial, justicia es coordinacin reglada y Derecho es lo objetivo. Advirtase que los vocablos "Derecho", "direito", "diritto", "droit", "recht", "pravo", "ret", "diakain", etc., aluden siempre a la idea de rectitud. Y rectitud no es tan slo una posicin y direccin fsica sino tambin, y acaso ms, una conformidad moral, una orientacin te!eolgica. El Derecho no es un simple aadido de la sociedad. Histricamente no surge primero la sociedad y luego e! Derecho. Donde hay sociedad hay vida en comn. Y donde hay vida en comn hay una cierta organizacin jurdica. No importa que sea elemental. En el trueque y en las relaciones econmicas primitivas hay un cauce jurdico, una organizacin que es fruto del Derecho. Por eso no cabe hablar de "Derecho social espontneo", como lo pretende G. Gurvitch. La alteridad es esencial en todo fenmeno jurdico. No hay Derechos consigo mismo -salvo que se quiera hablar metafricamente- ni tampoco
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Derechos en la esfera csmica o puramente animal. El Derecho implica pluralidad de trminos conectados, acoplamiento de igualdades, supuestos diferentes que entraan, ineludiblemente, la alteridad. Todo ello encarnado en personas humanas comunicantes, actuantes y responsables. La complicada red de acciones exteriores converge hacia un mdulo determinado. Este mdulo, forma o idea arquitectnica es inseparable de la convivencia humana. Trtase de un factor ontolgico constituido de justicia, seguridad, orden y bien pblico tem"peral. No se puede vivir sin saber cmo es bueno vivir. Se precisa determinar lo que corresponde a cada cual en el concierto de voluntades. Es menester, adems encauzar todas y cada una de las voluntades al bien comn: Conjunto organizado de las condiciones sociales, gracias al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. La exigencia de la urdimbre y del orden en la convivencia social fue advertida por Santo Toms de Aquino en su "Suma contra Gentiles": Cuicumque est aliquid naturale, oportet esse naturale id sine quo illud haberi non potest... Est autem homini naturale quod sit animal sociale. .. quod ex hoc ostenditur, quia unus homo solus non sufficit ad omnia quae sunt humanae vitae necesaria. Est igitur sine quibus societas humana conservari non potest, sunt homini naturaliter convenientia. Huiusmodi autem sunt, unicuique quod suum est conservare, et ab iniuriis abstinere. Sunt igitur aliqua in humanis actibus naturaliter recta" Y antes de Toms de Aquino, Cicern haba advertido: ubi societas, ibi ius. Acaso no podramos decir nosotros invirtiendo el aforismo ciceroniano: "donde hay hombre, ah existe Derecho"? As como en nuestra "Filosofa del Hombre" habamos hablado de la estructura permanente del hombre al lado o por debajo de su dimensin histrica, ahora podemos apuntar el elemento permanente y necesario en el mundo de la justicia. No importa que este elemento se combine con factores positivos, en modos existenciales distintos. Recogiendo la tradicin del pueblo, Aristteles habla de "lo justo natural".' De la estructura permanente del hombre brota la dimensin de lo justo. Y surge, precisamente, en la convivencia que se apoya en primarias e indelebles exigencias humanas. Exigencias naturales que la razn descubre y ordena, servida por la voluntad en cuerpos legales concretos y mudables, aunque siempre conectados a las supremas premisas. La demarcacin objetiva de las distintas posibilidades del obrar proviene de .una atenta consideracin de la cabal naturaleza
s Santo Toms de Aquino. Suma contra Gentiles, libro 3. cap. CXXIX. vol. 11, Biblioteca de Autores Cristianos, p. 455. :5 Aristteles, Ethie, Nic., libro V. cap. 7, tambin Retrica; libro 1, caps. 13 y 15
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humana, en su aspecto individual y social. Derechos subjetivos y deberes jurdicos suponen el reconocimiento de "lo suyo" de cada quien. Si la libertad no fuese una realidad existencial, el Derecho resultara un contrasentido ontolgico. Los progresos y regresos que jalonan la historia de los hombres se fincan en la libertad que interioriza personalmente los valores jurdicos. Si hay hbitos justicieros es porque antes hay justicia objetiva.
3.
FUNDAMENTOS DE ANTROPOLOGA JURDlCA EXISTENCIAL
El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede dejar de tener derechos y deberes. No somos simples vivientes sino convivientes. Convivien-
tes histricos que moran en un mundo cultural. Un mundo cultural que se sustenta, en buena parte, por valores jurdicos. El hombre comn sabe, en cierto modo, qu es la justicia, qu es la seguridad, qu es el orden y qu es el Derecho antes de que se lo haya dicho el iusfilsofo. Sobre esta vida irreflexiva vendr despus la filosofa. El Otro tiene un Derecho fundamental de existir y realizarse. Tengo que asentir a su subjetividad como el otro tiene que asentir a la ma. Exigencia mnima de solidaridad y de amor. De otra manera no seramos hombres. Vivir significa donarse, "tener que ser para el otro". Hay correlatos subjetivos y objetivos de la exigencia mnima de solidaridad y de amor. De los caractercs.fuudamcnrales de la na.Q1raleza humana: Individualidad fsica, libertad moral y responsabilidad" racionalidad eseiritual, sociabilidad y religiosidad, derivan una serie de derechos subjetivos pblicos de la persona frente al Estado. Por va de ejemplo, Luis Snchez Agesta sugiere algunas consecuencias que se desprenden de las caractersticas expresadas: a) De tener un cuerpo individual se derivan aquellos derechos que tienden a procurar los medios necesarios para el mantenimiento fsico del hombre (Derecho a la propiedad, Derecho al trabajo, Derecho al matrimonio y a la consecucin de su objeto); b) De la vida moral se deriva, en primer lugar, el Derecho a una seguridad jurdica en que el hombre adquiere la conciencia y el hbito de su responsabilidad, y en segundo lugar, el Derecho a una participacin en la vida pblica; c) El tercer grupo de derechos que se desprenden de la naturaleza humana radican en la facultad de mantenimiento y desarrollo de la vida intelectual, que exige prestaciones positivas por parte del Estado: creacin de escuelas, recta libertad de enseanza e investigacin, libertad para la educacin y formacin religiosa; d) De la sociabilidad humana resulta el Derecho a constituir todas aquellas formas sociales
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que son consecuencia lgica del desenvolvimiento personal; e) El derecho a rendir a Dios el culto debido, pblico y privado, es la coronacin que da sentido a la vida moral, que afirma y consolida una formacin intelectual y santifica la vida social. Advirtase que el Derecho expresa mediata, indirectamente el amor encarnado en relacin ideal interpersonal dentro de un mundo teleolgico. Separacin y distancia entre sujetos jurdicos significa, sencillamente, limitaciones inherentes al espritu en condicin carnal. En tanto el Derecho es un "ser-con", implica insoslayablemente, participacin del bien absoluto. Y participacin del bien absoluto significa amor. Pero amor encarnado en la corporalidad y la coexistencia. Las instituciones jurdicas renen y separan, ofrecen y ocultan su sentido. Aqu est -delimitado y protegido-- mi mundo frente al mundo del otro, de los otros y de la comunidad y sin embargo, juntos construimos un mundo. De ah el carcter ambivalente del Derecho. En cierto modo, tiene razn Martinus G. Plattel cuando afirma: "La realidad jurdica no est en el nivel del 'tener'." El hombre no dispone del Derecho, sino que est en el Derecho. La comunidad es mejor que la creadora del Derecho, la servidora y guardiana del la realidad judica. Por tanto, la organizacin jurdica debe ser, antes que nada, un rgano de escucha de la conciencia jurdica espontnea.' La dimensin jurdica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comunidad de hombres libres, sobrara el Derecho pero subsistira "el amor. La justicia -buena mediadora al fin y al cabo-sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organizacin jurdica regula y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes. Un Derecho para una persona es una limitacin para otra. Pero derechos y deberes -no hay que olvidarlo-- aproximan, ligan a los miembros de una comunidad. Aunque no tengamos una super-visin panormica sobre el ideal absoluto, tenemos un atisbo suficiente para proporcionarnos una convivencia del Derecho natural o del Derecho intrnsecamente justo. Cuanto ms perfecto sea un orden jurdico, ms se aproximar "al orden de lo tico. Existe en el Derecho una intencionalidad hacia lo tico que no cabe encubrir o preterir. El aspecto regulativo se fija en reglas uniformes. Intenta crear la regularidad inviolable y la justicia. Estamos en el mundo, en una de nuestras dimensiones, para orientarnos en un aspecto constructivo funcional. Nos acompaamos, respetndonos nuestros derechos y forjando el bienestar colee4
Martinus G. Platrel. Filosofia Social, Ediciones Sfgueme, Salamanca, 1967, p. 164.
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tivo. La fuente del Derecho est en el hombre aunque el hombre viva en el Derecho. Tratamos de humanizar nuestras relaciones. Posiblemente la justicia no podr realizar jams el ideal de humanidad, pero excluye la barbarie, la crueldad, la guerra, las rias. Nuestra subjetividad-personificada-en-el-mundo se interesa por su ser. Es facticidad y es proyecto. Las cosas no se relacionan con lo que es. El ser del hombre, en cambio, es una "relacin del ser". Heidegger lo observa con su profundidad acostumbrada: Das Dasein ist ein Seindes, das nicht nUT unter Seienden vorkommt. Es ist vielmehr dadursch ontisch ausgeseichnet, das es diesem Seienden in seinem Sein um dieses Sein selbst geht. Zu dieser Seinzuerfassung des Daseins gehoert aber dann, dass, es in seinem zu diesem, Sein ein Seinsverhaeltnis hat." La facticidad de mi desamparo ontolgico y la potencialidad de mi plenitud subsistencial se experimentan como unidad-en-oposicin. Y en medio de esta itranquilidad fundamental sentimos el constante impulso de extendernos por encima de nuestra facticidad hacia el cumplimiento de nuestra ms alta vocacin personal. La justicia -annona de todos los proyectos de vida- es lo que "debe ser". "Nuestra experiencia de la coexistencia contiene, por un lado, la conciencia de que el hombre est destinado a sus semejantes, llamado a querer su subjetividad, y por el otro, el conocimiento de que el hombre es un lobo para su prjimo, que est propenso a destruir la subjetividad del prjimo. Para controlar esta situacin el hombre ha 'inventado' los derechos. Como una comunidad donde reine el amor perfecto es una utopa, la sociedad que busca y exige la humanidad debe ser una sociedad donde impere la justicia, precisamen te a causa de la imperfeccin del amor." Hay una exigencia mnima del amor: No permitir el hamo homini lupus. Esta exigenica del amor, es, precisamente, el Derecho fundamental del prjimo. Las leyes e instituciones jurdicas particulares no tienen una exigencia separada de los hombres. La autoridad no se limita a domesticar al lobo que hay en el hombre, sino que trata de realizar positivamente el bien pblico temporal. La normativa concreta del Derecho natural se adapta a la dimensin mudable de la naturaleza humana, sin perder por ello su permanencia, Pasemos a examinar, ahora, el fundamento y la esencia de ese Derecho natural o Derecho de razn, que tambin ha sido llamado Derecho Supralegal.
Marn Heidegger, Sein und leit, p. 12. W. Luypen, Fenomenologa Existencial; Ediciones Carlos Lohl, pp. 234-235.
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4.
ANTROPOLOGA JURDICA EXISTENCIAL
Para una Antropologa jurdica existencial, la determinacin del hombre no es fruto exclusivo de leyes fijas e inmutables, sino de "autocercioramiento" y de "autorealizacin" constantemente renovados. Tarea que se cumple cuando el hombre encuentra "en l mismo, para l mismo como hombre, los fundamentos del orden humano, los criterios de decisin humana para todos aquellos conflictos que residen, en gran medida, en la estructura del mundo mismo -advierte Maihofer- y no slo en la estructura propia e imperfecta de la naturaleza humana".' Los proyectos de sentido y de fin del hombre -y esto no lo dice Maihofer- no brotan de una voluntad ilimitada, de una desnuda situacin sin presupuestos vinculantes, limitadores y obligatorios de la vocacin del hombre. La fenomenologa existentiva de la vida jurdica no puede olvidar las leyes ontolgicas del mundo y las exigencias normativas de la condicin humana. Heinrich Henkel fundamenta la existencia de un Derecho objetivamente correcto en las siguientes consideraciones: "entre los topoi que entran en consideracin para la obtencin del Derecho, los mltiples datos previos que se derivan de la 'naturaleza de las cosas' constituyen una categora accesible a la capacidad humana general de conocimiento, a saber: Al conocimiento del ser. Esto rige lo mismo para las determinaciones antropolgicas fundamentales. las leyes naturales de las cosas, las estructuras sociales y de fin de las relaciones humanas que para las estructuras sociales y de fin de las relaciones humanas que para las estructuras lgico-reales. Pero tambin los contenidos valorativos de la idea del Derecho, los contenidos de lnea directriz del principio de justicia y de la seguridad jurdica, las tendencias finales de las instituciones jurdicas y de la practicabilidad, se manifiestan como contenidos de voluntad y de representacin de significacin suprasubjetiva. Esto es aplicable tambin -last not least- a la valoracin de bienes jurdicos y modelos de comportamiento, para los cuales rige no una estimacin subjetiva del sujeto valorador, sino un criterio contenido en el orden social de valores que ha adquirido, asimismo, validez supra subjetiva -sobre todo en los contenidos normativos de la moral- social- en base al entendimiento intersubjetiva dentro de la Sociedad. De un criterio as obtenido puede afirmarse la objetividad"."
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Maihofer, Naturrecht als Existensredu, 1963, p. 40. Heinrich Henkel, Introduccin a la Filosofa del Derecho, Taurus Ediciones, S. A..
p.691.
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Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho natural estn negando a la vez, la existencia del Derecho positivo en cuanto normatividad. Porque la normatividad supone una preferencia. Y la preferencia se funda en una valoracin. "Luis Recasns Siches ha observado, certeramente, que el anlisis del sentido esencial del Derecho demuestra que la negacin positivista contiene un absurdo. El Derecho positivo es una pauta de conducta de carcter normativo. Ahora bien, una norma significa que entre las varias posibilidades fcticas de comportamiento hay algunas elegidas y, por lo tanto, hay otras rechazadas. Las posibilidades de conducta elegidas lo son porque resultan preferidas a otras. Esta preferencia se funda sobre una valoracin ... La normatividad del Derecho positivo carecera de sentido si ella no estuviese referida a un juicio de valor, que es precisamente lo que la inspira." 9 Y es que como advierte Welzel: "El Derecho no es slo poder coactivo, es tambin, valor oblgante." 10 Para superar el positivismo Hans Welzel pide, en otra de sus obras, "la elaboracin de aquellas estructuras objetivas lgicas, insertas en la materia jurdica y preliminares a toda regulacin positiva". JI Con mayor precisin lgica, Eduardo Carca Mynez apunta: "Sostener que el contenido de una norma es indiferente, equivale a declarar que pueda, a un tiempo, ser y no ser norma, lo que resulta contradictorio." El problema de validez, enfocado filosficamente, implica una actitud crtica: "Que los mandatos de los detentadores del poder exhiban, ante el foro de la conciencia estimativa, ttulos capaces de justificar su valor intrnseco." Entre el criterio oficial positivista y el criterio intrnseco de validez a los ordenamientos positivos, puede darse lo que Carca Mynez ha llamado desarrollo dialctico de la idea jurdica: "Al afirmar que la pauta oficial es la nica que puede aplicarse para establecer lo que vale como Derecho, al propio tiempo se niega que el criterio axiolgico eventualmente invocado por los destinatarios del orden jurdico pueda prevalecer sobre la otra pauta. Pero como, pese a ello, la conciencia estimativa de quienes se encuentran sujetos al orden les impide renunciar a su facultad de libre examen, el ejercicio de esta facultad desemboca a veces en la negacin de que el Derecho vigente realice los ideales para el logro de los cuales fue institudo. Surge as, como primera manifestacin de la anttesis,
\'1 Luis Recasns Siches, AxiologaJuridica y Derecho Natural, Symposium sobre Derecho Natural y Axiologa, XIII Congreso Internacional de Filosofa, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Centro de Estudios Filosficos, 1963, p. 125. 10 Hans WeIzel, Derecho natural y positivismo jurdico, en la obra anteriormente citada, p. 62. 11 Hans Wdzel, Derecho natural y justicia material, Editorial Agullar, p. 260.
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dentro del mismo proceso dialctico, la crtica de las instituciones y leyes. Cuando la injusticia de stas rebasa ciertos lmites y los intentos de reforma pacfica fracasan, las organizaciones de resistencia, primero, y el estallido revolucionario, despus, aparecen como formas extremas de negacin de valor intrnseco del orden que sigue afirmando su vigencia y est en condiciones de seguir imponindose con el apoyo de la fuerza, pero ha dejado de ser fiel a la idea del Derecho. Y la sntesis se logra cuando la revolucin triunfante sustituye el rgimen caduco por otro que satisface los anhelos de justicia de las fuerzas renovadoras y restaura la armona entre las pautas positiva y ultrapositiva de valoracin." 12 En el espritu comn de la agrupacin humana se da el Derecho como fenmeno espiritual. Es una exclusiva de las sociedades humanas. Dentro de la conexin espiritual suptrapersonal hay un sector de ideas y. tendencias comunes. Los rdenes de normas creadas -usos, moral, social, Derecho- no se hallan desconectados del orden "vivido" ontolgico. Los impulsos y contenidos ordenadores provienen de esa estructura viva, real. La autocomprensin del hombre sirve de imagen rectora o principio regulador' del Derecho. Autocomprensin que abarca las leyes ontolgicas del ser del hombre, la esfera cultural antropolgica, la estructura psicolgica del comportamiento eficaz, la libertad existencial, la "sociabilidad insociable" de que nos habla Kant." Entre el aislamiento egocntrico y el impulso de asociacin -unificados contradictoriamente en unidad sineidtica- oscila la vida del hombre. A ms de la base constante determinada por las leyes del ser social, se da un concepto libre de autoconformacin conforme a vocaciones histricas, singulares, cambiantes. El acervo ontolgico fundamental de las relaciones convivenciales tiene su influencia sobre el Derecho. La dimensin jurdica del hombre contempla, precisamente, todos estos aspectos. En este estudio de Antropologa Jurdica he querido contemplar el Derecho como una forma antropolgica de convivencia. Derecho en estado naciente, si se me permite la expresin.
12 Eduardo Garca Mynez, Validez Formal y Validez Material en sentido[uridico-Postoa, y Validez Objetiva o Intrnseca en Sentido Axiolgico, "Presentacin", p. 18, Symposium sobre Derecho Natural y Axiologa, UNAM, Centro de Estudios Filosficos, publicaciones del XIII Congreso de Filosofa, Mxico, 1963, pp. 83--97. I~ Kant, Ideen .tu ener allgemeinm Geschichte in uelburgelicer Abschit, Edicin de Kper; p. 9.
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5.
NTICA JURDICA DEL HOMBRE: PODER HACER Y PODER EXIGIR
Yo no creo que exista el hamo juridicus, pero estoy convencido de que hay una dimensin jurdica del hombre. Por eso el Derecho responde a una profunda necesidad humana enraizada en los estratos nticos del ser humano. Porque el hombre es un animal insecurum busca la seguridad en el Derecho. En este sentido, el Derecho est al servicio -aunque no exclusivo-, de la seguridad de la existencia humana. No puede haber vida social sin orden. Sabemos que hay conflictos, aspiraciones que se entrecruzan, pasiones que se desbordan, pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza en nuestras posiciones, previsibilidad de comportamiento -y de sus efectos-, seguridad para saber a qu atenernos. Cuando el poder del amor disminuye y no vincula una comunidad, el orden jurdico evita la lucha catica del hamo homini lupus. Gracias a la dimensin juridica del hombre, las relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan. No es que el .Derecho agote la cultura pero es que la cultura no podra existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido eliminar, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor, por lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su justicia. Acaso nunca llegaremos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero orden de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones humanas en el marco de la familia, del Estado y de la comunidad internacional. Aunque alguna vez haya estado ligado a valores tribales y tnicos, el Derecho emerge y cobra importancia desde la personalidad del individuo. La autoconciencia de la dignidad personal en la vida social es el genuino hontanar del Derecho. La dimensin social de las comunidades -que nunca-llega a ser del todo impersonal porque lleva la huella de la persona- hace crecer el Derecho. Advirtase que en la autoconciencia de la dignidad personal en la vida social se da una veta jurdica junto a vetas morales y religiosas. Y cuando la dimensin jurdica del hombre llega a su cabal desarrollo nos encontrarnos, en su ncleo esencial, valores morales operantes: Justicia, seguridad, bien comn, respeto al prjimo, libertad, lealtad, verdad, dignidad personal. Esta dimensin jurdica se enfren ta con la voluntad de poder -individual y grupal-, con la opresin en todas sus formas, con la injusticia socio-poltica. Porque el Derecho no se limita a mandar, sino que ensea la vida justa, indica el comportamiento debido, cualifica la accin. Podemos imaginar una ley privada de sancin, que siga siendo ley: Pacta sunt seruenda. Al fin de cuentas, el Derecho es primordialmente
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direccin y secundariamente coercin. El acento se desplaza del Derecho mandado (ius quia iussum) al Derecho como rectitud jurdica (ius quia iustum). Y es que el Derecho no se reduce a mandato ni radica, primordialmente, en la voluntad. sino que es acto de inteligencia: Regla de la vida social, medida de comportamientos. Partiendo de su normatividad axiolgica clasificamos acciones particulares, situaciones y hechos concretos. El Derecho es prctico y es lgico, manda y cualifica. Claro est que no todo mandato es una ley. De ah la primaca de la vis directiva -elemento de justicia incorporada a la leysobre la vis coactiva. ,.De la djmensin jurdica del hombre surge el Derecho que llega .basta nuestros das, con todas sus complicaciones tcnicas, con la prolijidad. de categoras y figuras jurdicas dominadas -en esencial conexin- por unas cuantas y altas ideas ticas. Hgase el intento de suprimir estas ideas ticas o valores y se habr acabado con la esencia del fenmeno jurdico. Si la vida del hombre tiene una textura tica, el Derecho no puede estar desvinculado del reino moral. Por imperativos morales nos sentimos impulsados a establecer un orden social libre yjusto. Ciertamente el Derecho no agota la eticidad. Los valores jurdicos ocupan una modesta porcin de la tica. Hay tareas morales de mayor envergadura. Pero estas mismas tareas morales requieren para su desarrollo libre, canales jurdicos. En el mundo de lo social, el Derecho se presenta como uno de los fundamentos de la moralidad. Las exi encias ticas de 'usticia, libertad humanidad justifican la' estructura jurdica. Mientras repu remos e a r 110, la violencia y la lucha catica, el Derecho tendr mucho que decir. Nos obliga porque est ubicado dentro de la eticidad. En la medida y regla que impera en el campo social rastreamos, desde lejos y con nostalgia, el significado del absoluto. Al Derecho no le corresponde desentrear la conexin significativa del todo. La dimensin jurdica del hombre no puede desconocer ni la estructura permanente y general del ser humano -elemento nuclear-, ni el autoproyecto cambiante en situacin histrica. Las leyes ontolgicas del ser del hombre no son -no podran ser- irrelevantes para el orden jurdico. La esfera cultural-antropolgica con sus cambiantes proyectos se refleja en las instituciones sociales. La contemplacinjurdica debe tomar como base una imagen ideo-existencial del hombre. El deber-ser -comportarse de una manera y no de otra- descansa sobre el ser del hombre -cuerpo, psique, espritu-o Una antropologa integral est en la base de una antropologa jurdica. La estructura estratificada del hombre --estrato biolgico, estrato psquico, estrato 'espiritual- con su legalidad propia no puede ser desconocida por el Derecho.
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Hay un sectorjuridico que regula el "ser natural" del hombre y hay otro sector juridico que versa sobre el ser sobre las leyes biolgicas del hombre COmo ser vivo. Ms an, debe favorecer los legtimos requerimientos del bios.
Los componentes psquicos (base endotmica y estrato de yo) tienen particular inters para la estructura psicolgica del comportamiento eficaz. Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la naturaleza hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espritu y sobre un orden jurdico. Responsable de sus hechos, culpable de sus transgresiones al orden jurdico, digno en cuanto persona, el hombre posee a nativitate el Derecho a la libertad existencial, el Derecho de autoconfirmacin y los derechos esenciales a la persona. El hombre en estado de proyecto social da origen a la norma juridica. Si el jurista no sabe leer en la ntica integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de los Cdigos. Adems de ser un axiotrpico,
el hombre es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad justamente delimtiada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho emergente, toda esta dimensin juridica del hombre acaece antes de que las normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir in tencional-\
mente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad-e- que estructuran el Derecho.
CAPITuLo
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CAUSA EFICIENTE Y ORIGEN HISTRICO DEL DERECHO

-FUENTES, CONSTRUCCIN E INTEGRIDAD DEL DERECHO-
SUMARIO: 1.
Distincin entre el origen histrico y la causa eficiente del Derecho. 2. Causa eficiente prxima y causa eficiente remota. 3. Las fuentes y la construccin e integracin del Derecho.
1. DISTINCIN ENTRE EL ORIGEN HISTRICO Y LA CAUSA

EFICIENTE DEL DERECHO
Empecemos por distinguir la causa eficiente del Derecho del origen histrico del mismo. El"problema del origeILhistprico, un tanto oscuro como en casi todas las disciplinas culturales, trata d$, rastrear_ los_principios de la vida jurdica y del Derecho positivo escrito entre_.JOs_ ueblos ms ue se conocen en la -IStona - anti os----.-universal de 'Ia humanidad.", abe - ecir que e tenomeno jffdico 'acompaa siempre a las sociedades humanas, Ah donde hay una vida social, una ciivivencia humana, ah encont s el Derecho. De otra suerte a socle a no po na existir y subsistir; se destruira por falta de re lamentacl , de orden jurdico. Consigientemente e irmarse, SIn lugar a udas, que el Derecho es un elemento sine qua non de la sociedad. Por algo Ciceron, el gran tribuno romano, expres en frase lap.idaria: Ubi sczetas...ihi..jus. En la parte histrica de esta obra, hemos tratado el origen de la vida jurdica y de las concepciones diversas que han existido en los pueblos orientales y en la cultura clsica grecolatina. No esperemos. En este captulo, una repeticin de los grandes hitos de la Historia del Derecho. La codificacin d~1 mbito de lo jurdico, que nunca
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ha dependido, esencialmente, de una constitucin escrita. L'!-Causa_ eficiente del Derecho -es -la-fuente de donde' mana-el-feaiiiiio jurwlco; trtase de una causa tontal que esta en el hombrermsrrio,.en ~ensin urdica. Porque eXIste esa dimensn jiifldlca, existirn despues as constitucIOnes, s IgOS, as sentencIas jUdiciales, lo.s
contratos, Ios:::t,ifftlnculuS.
~ _Las fuentes del Derecho se clasificaD en materiales -Y formales.

~E}.~e.!Ullateriales.estnconstituidas por todas las formas-so.Giale.b_ polticas econmicas que impliquen relaciones de autoridad. Estas fuentes presentan una rea I a existencial normativa que imponen un valor que exige ser realizado. El deber ser de la norma, no podra explicarse sin el valor. No cabe cerramos en una tautologa que afirme con grosera simpleza: Una cosa vale porque vale, no porque en justicia deba valer, sino porque tiene forma normativa, legalidad, legitimidad. Por qu una norma debe ser aunque se vulnere mil veces? Porque_el deber ser se nos impone por su valiosidad y no poe..'is.~iva. as fuentes _materiales son las estructuras de la realidad social crea.90ra e a norma~ Es preciso advertir, en este tipo de fuente, la autoridad de la regla y la eficiencia real de la norma en un medio social determinado, No basta que la norma sea promulgada por quien tiene el poder de hacerlo, sino que es preciso que esa norrna sea justa para merecer el calificativo de ley. Ciertamente las fuentes primarias o materiales son hechos normativos, esto es, hechos sociales que realizan el. valor justicia. Hay una pluralidad de fuentes materiales; unas provienen de la comunidad internacional y otras de la comunidad nacional. Aunque existe una unidad orgnica que llamamos, desde Vitoria, Repblica del orbe, existen tambin las llamadas naciones con sus hechos normativos primarios. El principio de jerarqua resuelve los posibles conflictos surgidos en los mbitos internacional y nacional. Recordemos que el bien pblico internacional desemboca en el bien pblico nacional. La familia, la iglesia, los institutos privados y las obligaciones naturales nacidas con independencia del Derecho estatal, constituyen una pluralidad de normas que no cabe desconocer. No todo se reduce al Derecho positivo, cuyas normas tienen vigencia porque dimanan del poder supremo del Estado. Existe otra categora de normas -lo hemos visto con antelacin- que estn por encima del Estado porque responden a un Derecho que no es de hoy ni de ayer, que es eterno, y que descubrimos -no inventamos- por la sola razn natural. Este Derecho natural es congruente con nuestra cabal naturaleza individual y social, sirve a la consecucin armnica de los fines individuales
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y colectivos, constituye el cimiento de todo orden jurdico-normatvo y el criterio o pauta para juzgar un rgimen injusto o que se ha tornado injusto. Las...fuentes..formales- wesenwn como nota distintiva el carcter de obligatoriedad proveniente de un ordenamient legIslativo determIna o re la estma a a irigir, en al na manera a umana en su aspecto jurdi r el rece to ue indica autas jus a seguir para IggIar.-una.socio-sntesis pacfica y amistosa. El predominiudel le rreno de las fu-cntes del Derecho, se' advierte ayor grado en los pases latinos herederos directos del Derecho Romano. Los anglosajones piensan que el Derecho no es un sistema simtrico, manufacturado de antemano y contenido en un nmero limitado de disposiciones legales. El Derecho Consuetudinario y la tarea de los jueces muestran su preeminencia fundamental en Inglaterra y en los Estados Unidos. Pensamos que no cabra reducir las fuentes formales del Derecho a la ley, a la costumbre juridica y a las sentencias judiciales, porque en algunos momentos de la historia y en varios pases han contado y siguen contando los precedentes de la jurisprudencia y las doctas tesis doctrinales de losjuristas connotados. No cabe caer en la idolatra de la ley ms que cuando se reduce el Derecho a la ley positiva -una de las fuentes prximas- desconociendo el enorme manantial de donde brotan las propias leyes. Es preciso ir ms all de las fuentes formales reconocidas expresamente por un ordenamiento jurdico positivo. La ideologa estatista y legalista resultan insuficientes para dar cuenta y razn de los problemas y los temas de las fuentes del Derecho. El monopolio de la creacin jurdica no lo tienen los legisladores. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, los contratos innominados formulados por notarios pblicos desde la poca medieval, la libre investigacin cientfica y la tradicin jurdica que cristaliza en costumbres que se obedecen porque estn dotadas de obligatoriedad, constituyen fuentes formales innegables e indubitables. Es cierto que en un sentido lgico-!urdico la cons-, titucin es la norma'f'd'amema[ de un sistema jj Tdic9. ~ En la contemplacIn sistemtica del Derecho ositivo ode s advertirlcyes y reglamentos como sucesivas e e aciones de la no fundarrrental-y-supe " . . cial~~n condieienaGOs por preceptos jurdicos contenidos en la Constitucin O basa: dos, en ultima instancia, en esa ntisIlJle5mtuCln. Pero cabe preguntar:Gual es la realidad sOClQ:jund,ca subyacente a la norma fundamental o Constitucin? Los grupos humanos han manifestado en la.historia,
un constante repudio al anarquismojurdico. Es verdad que siem~
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hay una realidad socicr'urdica sub cente, pero de ello no.cabe derivar que a ver cm fuefl~1 Derecho resdeen la razn subjetiva<..en la evolucin de los pueblos y de los Derechos positivos. que eti')ffecfio libre es el sustrato del DerecOEStatal y la sustancia del an tiguo Derecho natural, es una afirmacin gratuita,' carente de fundamentos racionales y de verificacin en la historia. El Derecho natural no se presenta en continua transformacin y adaptacin a las exigencias de la circunstancia histrico-social. Tampoco este Derecho -universal e inmutable en sus principios- depende de una supuesta conciencia colectiva o espritu del pueblo. Esta co~ciencia coleetiva o espritu del pueblo, no pasa de ser una mera fantasmagora romntica. Cabe agregar que hay' supuestos jurdicos que slo son ap~h]es por la razn. por la voluntad y por el sentimiento indiViaual, y no or una o inin generalizada ue exista en un ~t() dCla istoria en u u de . El investigador, cuando deja de se7'interprete, puede convertirse en creador del Derecho, en fuente del poder legislativo. Y todo investigador ex veritate procede inspirado en el predominio del principio de justicia y no en el de la legalidad. El Derecho no puede ser contem lado desde el punto de vista de losf~ctores emociona es e irracionales, porque es obra de li'razn humana en VIstas de los fines primoraiiiles -d.l::.n:Cre~.lio,jusTICia:s:e guridad y bien cO.!!lJoh-Is normas generales establecen la fuente de las normas particulares. Pero estas normas generales son aescubier-tas,-desarrotlaCIas y aplicadas por juristas y no por legos en materia jurclita. ~. - -A guin corresponde la supremaca jerrquica en la escala de )as filen tes? Las fuerzas sociales se debaten respecto a la prelacin de la ley, de la costumbre jurdica o del Derecho Judicial. Sin desconocer que existen juicios polticos de valor en cada momento histrico, pienso que ~~ una fuente de las fuentes del Derecho, y esa fuente primordial es la dImensin juridica del hombre en su propia y universal naturaleza. El Derecho nace realmente de las fuentes de la conciencia. La concieCia esta en cI moitoaelaes'feril:O:l; la dimensin jurdica del hombre est en ~a estra de la ontologa. No podemosprescmdlr, una vez apuntada la suprema causa eficiente, del concurso de los legisladores, de los jueces, de los notarios y de los juristas. Gracias a ellos se llega a una coherencia y unidad orgnica de un sistema jurdico positivo.
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2.
CAUSA EFICIENTE PRXIMA Y CAUSA EFICIENTE REMOTA
La causa..eficient&--frrxima-o-remota- da existencia, de modo activo, a un sujeto o a un acto de ese mismo sujeto, en cuyo caso la eficiencia,
viene del propio sujeto, siem2re gue acte y no gue siffiplemente reciba. La sUPIeill.ca_llSa eficiente de todo es.el Ser. abs'!!-utG-:infiRitG,perrCo, -omnisa iente, ommpotente )' creador, Si la causa eficiente .. -uVIese en acto, no podra transmitir a la potencia lo que en ella el se produce. L<Lca~--eficiente_ rxima_es_aquella. ue- rov efecto de~er a ey, la sentencia udici ,el contrato, el testamento) y la causa eficiel1teJemota.es.la-que-produce-de lejos-e in!ires;t;J.mente la dimensn jurdIca del- fiombre,- Resulta claro que la eficieiiCia d"la casa prOluma depende del poder que la causa remota haya puesto en ella. I, causa.eficlente.de los hechos y de los actos jurdicos radica en la dimensin jurdica del hombre que le lleva a d.e=llar,..5:lllo comunitari9_y_universaI,-su estado de proyecto social ecumnico de ser -todOs-juntos-en-el-mundo-. Hay una forma de vivir social -poder hacer, poder omitir, poder exigir- que cristaliza en un conjunto de normas jurdicas -esfuerzos de realizar la justicia- que regula una recproca correlacin de licitudes y obligaciones entre los seres humanos. Las fuentes materiales y formales del Derecho son producto de ese estado de proyecto social ecumnico del hombre conviviente. La soberana imp.ersonal del Derecho sera mero ca2richo o fantaseo SI cl1.i&I.mem.o real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente dirigidoa la justicia no radicar en un ser axiotrpico que es ~ e"xistenclal-VaIoso, un proyecto de poder y deber. una libertad justamenteCleIimitada por las otras libertades.. Si el jurista no sabe leer en-la-ntc Integral del hombre lo he dicho ya y lo quiero repetir ahora-, no va a ver el Derecho sino su sombra en la letra de los cdigos. La FilosofaJurdica no puede quedarse satisfecha con la contemplacin de la sombra del Derecho en la letra de los cdigos. De dnde proviene esa sombra? Es sombra de qu o de quin? Por qu no ir hasta el final y advertir que todo ser humano tiene una dimensin muy importante, aunque no sea la nica, que origina o produce, como causa eficiente, todo el mbito del Derecho en accin? El ensamble del Derecho, dentro de los rdenes de la haben~C2,,'al,-,-- se da por medio de ese pro)'eCJQ_s.o.ciaLque exige cumplimiento:En este sentmo, es un dato previo y es un dato a cumplir. Desd la d17711mSllm
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jurdica del hombre, como dato previo en sentido amplio, se regula el Derecho como material de normacin jurdica en las leyes, en los contratos, en las sentencias judiciales y en los hechos jurdicos. El mundo social, en donde se dan relaciones interhumanas, surgen formaciones jurdicas en orden articulado. Imposible . Ignorar el condicioriamientCl OntolgiCo del' hombre, las estructuras eXIstenciales de las formas humanas de-asocia-' con, laS pautas teleolgicas de las relaciones humanas y las estructuras lgico-reales "Si llamamos a la idea total del hombre, la imagen del hombre, tendremos en la relacin imagen del hombre y orden jurdico una relacin indispensable para cualquier contemplacin jurdica",' advierte Heinrich con su penetracin acostumbrada. Cabe preguntarnos qu papel juega el Derecho en esa relacin, imagen del hombre y orden jurdico. La imagen del hombre es el todo humano que se autocomprende; el orden jurdico recibe una importante proyeccin rectora del proyecto social humano. Quirese decir que la imagen del hombre es principio regulador, oculto o manifiesto, de todo ordenamiento normativo jurdico. Hay una estructura permanente del hombre sin mengua de las variables histricas, de los autoproyectos humanos cambiantes. No se trata de una naturaleza humana totalmente intemporal e inmutable, sino de una estructura permanente con constantes histricas. Eso es lo que no entiende el existencialismo jurdico que pretende prescindir de las esencias. Toda esa multitud de imgenes del hombre posibles -concretas, mutables, ajustadas a los datos histricos-, no son ms que variantes de una misma estructura permanente de un espritu encarnado que convive en el espacio y en el tiempo, que sufre y aunque no quisiera morir, muere, que es un fin y no un simple medio, que se pueda manipular como medio. Decir que se muere no quiere decir que acabe todo, sino que termina el hombre terrenal y subsiste el ncleo inmortal, el espritu epiterno. Se habla de las leyes ontolgicas del ser del hombre, cmo es posblIgnorar sus rasgos esenciales, generales y constantes? Sobre esos r~gos se_dan los autop-roY~.ftos variables y cambia!lJes El hom..bre encuentra, en su autocom rensin una esfera cultural antro ol 'ca --con 'sus' cambiantes autoproyectos- que re!ulta e capitaLimporjancia, En el sector ntico de la imagen' del hombre encontramos la dimensien:fi'-i"aka Y <:~ dimensin jurdica est inmersa en la amplia unidad de cuerpo, psique y esp.H'itJl.EOiombr.e..es.un . deber-ser y un deber actuar-lzfii'emene, con cap~9da_d de aut9dete!:JIlinacin.en-vistas_
I Heiurich, Hengelk, Introduccin a la filosofa del derecho. Tauros Ediciones, S. A., Madrid, 1968, p. 278.
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de pautas axiolgicas, com orIamiento programado parael.futuro qi1eaIiarca la aptitud de conocer y de flre~~r. uscriete porque podemos prever tenemos responsabilidad jurdica. El Derecho tiene la misin de garantizar el respeto en la actuacin recproca de hombre a hombre. Hay un Derecho del hombre sobre s mismo -personeidadr-y en ese Derecho se da la disposicin sobre la mismidad ontolgica en la medida de las fuerzas y aptitudes naturales de cada cual o de cada quien. La vida comunitaria limita lo que suele llamarse Derecho de la personalidad. La autodisposicin no puede llegar hasta el extremo de hacerse objeto de la disposicin de otros. La dignidad del hombre impide insertarle en una relacin medio-fin completamente ajena y antagnica a su autntica autoconformacin. . El contenido de la dimensin jurdica de la persona como Derecho del hoiliii en primerlugar, el aseguramiento aclalibertad eX; teTI6alenlac.oJfvivBici<LSoJiI.J~1 Estado de DerechoJA,,;;p"Qlege f aran tiza los derechos subjetivos del hombre, tiene su caus iciente primordial en la dimensin 'urdica de a per1Qna. Gracias a la I erta esencia po emos cumplir la vocacion y florecer como personas. El Derecho es cirniento-de.1asJlQrmas jurdicas y del desarrollo de las personalidades en la vida interhumana. Libre e\eq:jp.n,_libreejercIcIO de una pwie.sin, DgrechO-de aUlora=:-CdC-invenciruiQ!! ejemplos de ese Derecho de la ersonalidad reconocido y rantiza o por e Estado de Derecho, Los rdenes.jurdicospositivos que emanan de la dImensin Jurdica del hombre permitcJL:a..autoc0Il:......... formaciOn, la resp.onsabilidM!....t la vida jurdica que es lucha por la justiCIa, por la seguridad,. por. el. blcn. coffin-,---
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FUENTES Y LA CONSTRUCCIN E INTEGRACIN DEL DERECHO
La fuerza creadora del Derecho corno un Jactum de la vida social proviene de la fuente, pero no se confunde con ella, El Derecho histrico emana de una autoridad creadora que toma concrecin en la costumbre jurdica, en la legislacin, en la decisin judicial, en los contratos y en los testamentos. Las fuentes internas del Derecho producen las normas
jurdicas. La fuente propiamente-dicha ao.es.la norma legislada sino e! acto legiSltfY, el uso social objetivado cn costumbre jurdica, para citar tan slo dos imI'ortantes !;j.emplos.--No cabe soslayar la dimensin existencial del Derecho. Consecuentemente, [asfuentes materia-, les del mundo jurdico han de scr realidades existenciale.. De no ser as, las supuestas fuentes quedaran en el ciclo ideal en la pura re-
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gin eidtica. Si las fuentes materiales no son realidades existenciales, resultaran incapaces de infundir realidad a la ley, al contrato o a la decisin judicial. Como las formas de vida social son de la ms variada ndole, no cabe una enumeracin completa de las fuerzas polticas, religiosas, econmicas y hasta la corriente de intereses que dan origen a un orden jurdico positivo y vigente. El predominio de la ley o el predominio del Derecho judicial imponen sello y rumbo al orden jurdico. Cmo se crea concretamente el Derecho? El Estado, por medio de sus rganos actuantes, crea el Derecho. Los legisladores establecen, tras una amplia deliberacin, normas generales y actos de ejecucin, pero el rgano legislativo no tiene el monopolio de la creacin jurdica concreta. La Iglesia y los partidos polticos crean su propio Derecho. Claro est que el orden jurdico positivo y vigente supone y respeta otras construcciones jurdicas que no provienen de la voluntad del Estado. La sociedad, por ejemplo, crea Derecho por medio de la costumbre obligatoria, general o local. La Iglesia y la comunidad internacional tienen sus leyes, tratados, reglamentos, decretos, prcticas judiciales, cannicas o internacionales. Justamente porque existen varias fuentes del Derecho, fuera de las reconocidas por un ordenamiento jurdico determinado, cabe hablar de pluralismo de las fuentes del Derecho. Fuera de la estricta subordinacin jerrquica de las fuentes, existen los 'ncipios generales delDerec que no cabe confundir ni con fuentes matena es III con uentes formales. No Todo Derecho se basa en determinados principios generales, en este sentido, los principios estn en el fundamento del Derecho con carcter normativo subsidiario. Cabe afirmar, desde un punto de vista tcnico, que los principios generales del Derecho constituyen una fuente subsidiaria. j Qu son los principios generales delDerecho? Hay una cierta forma del arma.trl d la legislacifm positiva, unos presupuiStos lgicos necesarios de las diversas normas que constituyen principios generales del Derecho. Estos principios presentan validez universal y absoluta porque pertenecen al orden del Derecho natural. Se trata de verdades jurdico-morales propias de la civilizacin occidental cristiana. Para la dogmtica jurdica, los rinci ios enerales del Derecho deben estar incorporados a la le . lacin OSltiva a fin de ermanezcan con su s a 1 ez ideal. Cul es la junci3n_<;\.e .los ~s gene~!eli !tel Derecho? e trata de reg~ =adiLsa precisar.. . a d entendr e int?ijimtaf.fire: ceptos jurdic .. reglas han servido de base o matriz para rgufiaS normas de la legislacin positiva. El egregio maestro italiano Giorgio del Vecchio define los principios generales como "verdades supremas del Derecho in genere, O sea aquellos elementos lgicos y ticos del
F1LOSOFIA DEL DERECHO
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Derecho que por ser racionales y humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos".' Esta posicin, que hacemos nuestra, es yusnaturalista. Principj.o.significa aquello de dondederivauna, o varias n9!ill;,o;; ms aun, la totalidad del ordenamiento jurdico de un Estado determinado. Hay principios jurdicos particulares, principios jurdicos teleolgicos o metapositivos y principios doctrinarios o filosficopolticos. Estos ltimos constituyen el ethos de una nacin, su modo de pensar, sentir, querer y obrar en la historia. En varios pases del orbe, la. sentencia debe fundarse. en el texto expreso de.la.ley,y a falta de este, en los principios juTdicos de la legislacin vigente de la m!!i~a_respectiva, y en defecto de estos, en los principiosgene: rales. del Derecho.-Con ellos se da entrada, en el Derecho positivo, a principios de un Derecho intrnsecamente justo. Vale la pena dedicar, a la teora de la jurisdiccin, especial tratamiento por la importancia que reviste. Trtase de una funcin integradora del orden jurdico. Se parte de la plenitud del orden jurdico. Pero cabe preguntamos: Existirn todas las normas necesarias para solucionar jurdicamente cualquier caso que se presente? Todos los rdenes jurdicos presentan las llamadas lagunas del Derecho. Resulta imposible contener una regulacin perfecta. Tampoco cabe acogerse a la analoga para la solucin de casos que se presenten en la vida jurdica. Cuando la ley brinda una orientacin general, sin determinaciones precisas, el juez debe estimar, investigar. Cmo proceder el juez? Existen diversos supuestos: la ley calla en absoluto; dos leyes se contradicen y se tornan recprocamente ineficaces; una norma abarca casos o acarrea consecuencias que el legislador na conoci ni previ. El juez no puede negarse a juzgar esgrimiendo una laguna de la ley. En Derecho penal, el juez no puede castigar un hecho notoriamente inmoral o antisocial, cuando ese caso no est tipificado como delito. Hay un principio que reza nulla crime sine lege (no hay delito sin ley). El juez que se abstiene de castigar un hecho inmoral o antisocial no previsto como delito, no contradice el principio lgico de la plenitud del orden jurdico. El legislador admite posibles lagunas en apariencia. El juez que absuelve a un procesado, por falta de un delito tipificado que castigue el hecho, ya ha juzgado y ha presentado una solucin para el caso que se le ha planteado. El principio de legalidad no niega el postulado de la plenitud del orden jurdico, porque este postulado es lgico. Recordemos . ~y u~al norma: Est jurdicamente permiti~ que no est
2 Giorgio del Vecchio, Losprincipios generales del derecho, Conferencia Magistral Pronunciada en la Universidad de Roma, ao de 1920.
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ju!ftJ:i:camente prohibido. Esta norma jurdica positiva, reconocida casi unnimemente en los pases civilizados, no vale para lasctiCraduras que rompen el-'Esrado de Derecho. Yo dira que en un estaao totalitario, poliCiaco y dlCtatonal, se tiene por buena la norma inversa: Est juridicamente prohibido todo aquello que no estjuridicamente permitido El ciudadano se ve maniatado por el Estado; no puede actuar sino con permiso de la autoridad; todo resulta prohibido excepto lo expresamente permitido. La vida, en los regmenes totalitarios, se vuelve asfixiante, difcilmente tolerable, pero esta ltima norma que apunt, slo es norma en apariencia. Lo que niega una norma intrinsecamente justa no es ley, ni obliga en elfuero interno de la conciencia, ni el Derecho puede darle cabida. En un magnfico vocablo, que no tenemos en la lengua espaola, los italianos llaman completeua a un ordenamiento jurdico completo, carente de lagunas. Pero esta completezza del orden jurdico slo se da en e! nivel de jure nunca en el nivel de [acto. Los juristas tienen que construir e integrar e! sistema normativo, cuando existen lagunas de la ley. Se suele reducir e! problema de las fuentes a los procesos, formal. mente regulados, que condicionan la produccin de normas de Derecho (Carca Mynez). Esta definicin slo abarca los supuestos inmediatos de cuya realizacin se hace depender el nacimiento de normas jurdicas. Justamente por eso, hemos apuntado la dimensin jurdica del hombre como causa eficiente del Derecho. Resulta necesario que el Derecho regule los causes de su propia creacin y de su propia reforma, al menos desde el punto de vista de la validez. de las leyes o normas emanadas de las fuentes que el legislador originario instituye. Las normas que manan del Organo Legislativo se fundamentan en otras normas de grado superior que constituyen, o tienen su base, en la Constitucin o la norma fundamental en sentido jurdico positivo. Pero el filsofo 'de! Dercho no puede quedarse en la Constitucin. Por qu se ha preferido una constitucin determinada a otra? Cul es e! sistema de preferencias que orient al llamado poder legislativo para estampar la Constitucin tal como est? Slo el Derecho natural puede dar respuesta a estas interrogantes que no podemos callar. El cultivador de la Ciencia del Derecho, no se plantea los ltimos y ms radicales problemas. En el caso que nos ocupa, se queda en fuentes formales y materiales prximas. Las normas de comportamiento que se dirigen a formas conductuales de los particulaces...son_una_p.,arte da-orden-jurdico, no 'la totalidad. Exis!~!!...!!Q!l.11a~ <le cQmpete~ia o de estructura-que versan sobre 10,_quLp-ueden )' lo que no puedennacerlas'dh;er,sas a~tori- __ dades de un Estado de-Derecho. Todas eg:s.urmas;-inc1uyenao-la .
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propia Constitucin, son normas derivc:.s de la causa eficienlfl-primE::..Tia: la dimensin Juridzca dl hoili'e,/iaffl--est que no podemos quedarnos en este pnmlgemo e~taro del Derecho naciente -in status nacens- sino que es preciso analizar el desarrollo y cumplimiento de las normas con su orientacin axiolgica. El denominado poder constituyente se inspira en determinados valores ticos, sociales y jurdicos que trata de plasmar en la Constitucin. Pero este legislador constituyente est operando, sabindolo o sin saberlo, sobre la base de su ntica jurdica que constituye una de sus dimensiones como ser humano. Por qu la colectividad obedece las normas que manen del poder constituyente? Porque el poder constituyente est autorizado a establecer leyes que presentan la caracterstica esencial de la obligatoriedad. Pero, por qu obligan las leyes? No obligan simplemente porque se le ocurri al poder constituyente, mera voluntad de un momento, estatuir una norma fundamental como le di su real gana. Los positivistas no advierten que una ley obliga en el fuero de la conciencia, no simplemente porque el poder constituyente o el legislador ordinario lo dijeron, sino porque en justicia deben valer, porque presentan un deber-ser razonable y valioso. De dnde derivan los valores? Los valores no dimanan de las nubes, de un mundo etreo, sino de la valiosidad real, del aspecto de notoriedad, de importancia, de jerarqua que le acaece a los entes por efecto de ajustarse a su teleologa. Porque hay paisajes bellos, porque hay mujeres hermosas, porque hay obras de arte sublimes; hablamos, podemos hablar, de belleza. Porque hay acciones justas, sentencias justas, relaciones justas; podemos hablar del valor justicia. Y entindase bien, los chispazos de belleza que encontramos en la Tierra, las acciones justas que encontramos en los hombres, nos hacen pensar, desde una belleza relativa y desde una justicia relativa, en la Belleza Absoluta, en la Justicia Absoluta. Todos los valores se fundan, en ltima instancia en el Valor de los valores, en el Ser absoluto, supremo, perfecto, infinito, omnisciente, omnipotente, simplsimo... En ese Ser fundamental y fundamentan te, en esa Suprema Realidad irrespectiva se funden y confunden todos los valores que los hombres descubrimos en nuestro paso por la Tierra. Y!Jior,ma--jurat7lm1mto.l-=Mpotittcw-no_p"asa de ser un pres.upuesto de todo orden jUtdico positivo. Podra Ilamrsele un postulado de unDerecho positiVO Vigente. Las--proposiciones primitivas slo sirven para deducir de ellas otras proposiciones normativas. La norma fundamental hipottica se coloca en el vrtice de un siste~jurdico como una flrop-osicin-~Eresen ta plena visiDwda<l'ilTte\cctua~Pero
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que no se nos venga a decir que la norma fundamental hipottica carece de todo fundamento. Podemos-aeeptar.-dentrccde una s~ mtca positiva, quetiene que llegarse a una norma fundamental. .Sin embargo, es~ norma fundamerrralhpotfif'sl nene un fundamento -si-es verdadera norma-, denfrQ. d!". un orden supralegal mtnsec~mente justo. Hay que salir del sistema intrapositvo para poder advertir el fundamento ltirno yjusto. Podemos aceptar que las fuentes sean procesos que conducen a la creacin de leyes de carcter genrico, pero resulta inadmisible que el proceso brote, tan slo de una fuente formal prxima. El Derecho consuetudinario puede carecer de apoyo en norma escrita, o puedejambi-R4e[lllj-Derecho consuetudinario delel@do que se almYll en una ley. Es el caso de nuestro .D.er.echo .mexcano, cuando el juez recurre a reglas nacidas del liSO o costumbre, a falta de""j:>recepto-aplicable--determinada controversia. . "No-faltarrjucs que tratan de ocultar el vaco normativo, enmascarando su creacin anormada o integradora por medio de una ley que aplican, sin decirlo, analgicamente. Los esfuerzos pueden ser grandes, pero no siempre resultan coherentes. Hay legislaciones que admiten una solucin con base en razones jurdicas de principio -los principios generales del Derecho->, sin que se les pueda descalificar por razn de arbitrariedad. La Corte Suprema Argentina ha fallado, en varias ocasiones, que "a los fines del fundamento de un fallo judicial, no es siempre indispensable la mencin de preceptos legales expresos; en cuanto a la solucin, puede. derivarse de la doctrina jurisprudencial O de principios de Derecho". Resulta interesante advertir la tarea de integracin del Derecho que va ms all de la simple aplicacin e interpretacin. En esta delicada funcin de integracin de la ley, con base en los principios generales del Derecho, la prudencia, la circunspeccin y la estimacin respetuosa y comedida de todos los integrantes de la comunidad, sobresalen por su atingencia y buen sentido, No se trata de invenciones arbitrarias, sino de autntica creacin e integracin de la norma jurdica. Dentro de los principios generales del Derecho se dan los principios jurdicos positivos particulares y sistemticos, los principios jurdicos metapositivos (siempre teleolgicos) y los principios doctrinarios que suministra una filosofa jurdica y poltica. Los ministros de la Suprema Corte de juscia, cuando los pases admiten la jurisprudencia de la Corte, tienen una mayor oportunidad de crear e integrar el Derecho que el resto de los juzgadores. Interesa destacar, sobre todo, los principios generales existentes en la integracin o creacin anormada. El juez hecha mano de
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Jentes implcitas, porque carece de fuente formal explcita, para determinar una sentencia que es creadora e integradora del Derecho. Una vez que se ha verificado Ia insuficiencia del Derecho positivo se tiene la necesidad de forjar la plena capacidad de respuesta del ordenamiento jurdico que regula nuestras conductas. El jurista argentino Rodolfo Luis Vigo ha propuesto un criterio basado en la equidad. Su propuesta queda formulada del-siguiente modo: "en caso de silencio, oscuridad, contradiccin o insuficiencia de las leyes, el juez explicitar la norma equitativa, respectiva guindose por la costumbre jurdica y en su defecto por los principios generales del Derecho y los principios de la justicia social". Esta proposicin del doctor Rodolfo L. Vigo que desearamos ver plasmada en los Derechos positivos de todas las naciones, habra que retocada en lo que atae a la denominada 'Justicia social". Ya hemos dicho, en captulos anteriores, que slo existen tres relaciones: 1. Del individuo a la comunidad; 2. De la comunidad al individuo; 3. Del individuo al individuo. No cabe otra posibilidad en materia de justicia. La expresin 'Justicia social" resulta, en rigor inaceptable porque las clases sociales son amorfas y carentes de personalidad jurdica. La grave cuestin social ya est cubierta por los tres tipos clsicos de justicia: justicia legal o general, justicia distributiva yjusticia conmutativa. Yo propondra que se suprimiese el adjetivo social -porque sale sobrando- y que se dejase, tan slo, el vocablo justicia. Cabe estudiar las fuentes de la filosofia jurdica, y no tan slo las fuentes de un Derecho positivo. Todo roceso cognoscitivo arranca siempre de la experiencia y concluye en la razn: cum re e o Inteligible. Experiencia_E-razn son-las' fuentes' de-la Filosoha- Jurdica que nos llevan a la meditacin sobre las fuentes aeI Dereclm-positivo. Porecima de la capacidad de percepcion de los sentldos-liay la visin del conocimiento intelectual que capta la universalidad de las ideas. Junto a esas fuentes y races principales de la Filosofia del Derecho, Joaqun Ruiz Gimnez advierte la presencia de otras fuentes ~darias-o instrumentales: ctedras y seminarios de nuestra disciplina juridica en las distintas Universidades; organismos mundiales como la Federacin Internacional de Sociedades de Filosofa juridica y social, fundada por Kiihler a finales del siglo XIX. En la conformacin.del.orden jurdico hay realidades qus.-estn ah, frent a-nosotros ue el Derecho integra en su mbito ideoe la T':l9.Uegislacin..tiene un contenido, un material que determina ~en normativo. Esas realra~ efl--eief'to-madu-pl'efrffiadas,
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pertenecen al sector socio-cultural,-IlO-slo-como-datlLpr.e.vio, sino como-factor integrante del Ser de lo jurdico, Los contenidos socialesd !Hgmlcado . n en la formacin jurdica de conceptos. Se a a e la naturaleza de las cosas que IJICl e en el mundo Jurai'o. Pero para m, no se trata tan slo de un dato previo; sino de un punto de partida y un elemento que se adentra en el ncleo del ente jurdico. Hay datos ontolgicos que se adentran, con fuerza normativa, en las estructuras socio-jurdicas. Ciertamente, se dan conexiones de orden. de los objetos ontolgicos que determinan el ser y el que hacer del Derecho. La fuerza normativa de la habencia, constituye el elemento IJTt1enadot; jurdicamente reletiante, de la ontologa y axiologa jurdicas Jundidas y co-Jundidas. Lo axiolgico no est escindido de lo ontolgico. Se trata de un aspecto teleolgico de la realidad. No cabe concebir el Derecho sin intencionalidad, sin finalidad. El dato preformado mediante conceptos sociales, est lleno de sentido para el orden jurdico. El De,recho tiene que adaptarse a ciertos conceptos sociales ue a rehende en lasreI:rciun~anascon "las tenazas conceptuales de or. en-jurdico';'aOVierte sabiame e .' Resulta importante nacer a na ura osas en los ob' etos de Ia'regtilacinjur: dica, pero no cabe desconocer el mbito es eCl!CO ertteber ser, que no-es ~ramente naturaleza csica sino valioso ]laliSillOJiirdlcc,--....En la -iQea del Derecho se incluye la esencia de la justicia, la'naturaleza de la cosa, el valor de la persona humana, la jerarqua de los valores y los valores de las relaciones interhumanas. La suma de los ,ontenidos morales valiosos -justicia y dignidad personal- est esencialmente vinculada al desarrollo del Derecho "la justicia nos remite a la naturaleza de la cosa, De este modo penetra el orden del ser -en la medida en que es cognoscible para el hombre- en la idea del Derecho. La naturaleza de la cosa -advierte Helmut Coing- se convierte en norma. Tambin los valores morales del trato entre hombres -fidelidad, lealtad, confianza y veracidad- estn ligados con ella del mismo modo",' Pero en definitiva, qu es la naturaleza de la cosa? Los juristas suelell..hablar--drla--natumleza de la casa, por de pronto;'e-un sentido literal. Ms all de la significacin literal se adVierten las capacidades i1athrles, 1000m ulsos 10000etivos vohtivo~ y, resumen, la naturaleza e ombre, Por qu? Porque el hombre-ere-rcentro-rre la cuasi-creacin del Derecho y de su desarrollo. "En ltima instancia csa naturaleza de la cosa-en-cLmbito dc la vida
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'Gustav Radbruch, Reduside und Rechtsstoff, ARWP, t. 17 (1923-1924), p. 394. 4 Helmot Coing, Fundamentes deFilosofta delDerecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961,
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social se basa en la naturaleza del hombre y del mundo en que vive".' Me parece que esa n8l:1:If21ez:a de la cosa basada en )"~r naturiireza-aC hombre y de su contorno, requiere de una antropologa jurdica integral, cuyas lneas directrices, hemos apuntado en uno de los captulos de esta obra. En la antropologia jurdica integral se contiene la cuestin del valor de la persona humana y de sus bienes y derechos, respeto al otro, exhortacin a dar a cada uno lo suyo, todo ello nos hace reconocer nuestro valor propio y el valor propio del prjimo. El valor del hombre -no hay que olvidarlo- se mide por su justicia, por su piedad, por su amor y por su sabidura. Sabidura que carece de piedad y de amar, no es sabidura. El Derecho no puede permanecer ciego a ese ens am;lns que tiene, entre u'na de ss dfCnsiones, la'oimensin jurdica. SI no entendemos bien estas ideas, desde el inicio del Derecho naciente, contemplado en la antropologoajurdica integral, no vamos a comprender el Derecho en toda su profundidad, su excelencia y su limitacin. La antropologa jurdica integral, por orientarse segn valores P-.~o nales absolutos 1m one la Idea de "R-~tl&hQ-intFfnsi:carnet justo (era lClonalmente denomma o er o-rraturl)' y umversanm:reoas ampliamente el molto de la emi~del grupo soci'a:r,-detEstad6, parainCluir a la humamdad entera. El.Derecnozn status.nascroLparte . de la personahaaa:= . diO bsicoqueTUdam.enta--tOOs-los ~er_e ..dlOS_s\!9jetivos. Lac!imensin Jun Ica d~gL que se preserve la dignidad de la persona frente a los grupos ~icos, '''frenteTlos or msmos mtermedffisrfrente--aI-Estado-:-EI-valQ!:...pro-> pio ~persQn-, (eqllleI:f~S nocmo ~parm5:nte,-p6f<ueel glpo no es el valor supremo I a_p=-tla.jams...puede-ser-Tebajada a instrumento de un grupo cualquiera..-'---LOS tilfiitordeconstfUccin iiel~cho, previamente dados al hombre por la estructura de la antropologia jurdica integral, resultan prefijados de manera inconmovible, inmutable y universal. No existen datos previos del hombre, sino datos previos del Derecho. Pero advierto que esos datos previos del Derecho se integran en el mismo y constituyen elementos esenciales. Podemos hablar de datos a cumplir por el Derecho. L unidad de cuerpo, psique y espritu, constituyen los elementos esenciales de una antropologa jurdica integral que no pueden desvanecerse en parciales imgenes que nos brinda la psicologa, la medicina, la sociologa del Derecho; de ah la importancia de advertir, en la gnesis del Derecho, esa estructura estratificada del hombre: Materia orgnica, psiquismo, espritu. Ser vivo que se impone al Derecho porque
s [bid.
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el Derecho no podra desconocer las leyes naturales de la esfera biolgico-corporal del ser humano. No caben rgidas separaciones entre el campo de lo biolgico y el campo de lo psquico. La base endotmica abarca vivencias subconscientes e inconscientes, impulsos de diversa ndole -impulso de placer, instinto sexual, impulso de sentir experiencias nuevas, instinto de conservacin, egolatra y codicia, impulso de autodesarrollo- pero esa base endotmica no agota, ni mucho menos, el ser del hombre. Sobre esa base se monta la super estructura personal o estrato del yo. El pensar y el querer se diferencia claramente de las vivencias de la base endotmica. Hay un yo consciente que se eleva por encima de la biologa y que dirige nuestro comportamiento. "Los actores psquicos adquieren una influencia decisiva sobre el enjuiciamiento y regulacin jurdicas all donde la conducta humana lesiona las exigencias jurdicas de las normas", apunta luminosamente Henrrich Henkel." Lo importante de la estructura psicolgica del comportamiento eficaz, estriba en que sin ella no podemos comprender la funcin del Derecho que ordena el comportamiento humano. Las normas jurdicas actan determinadoramente sobre la conducta de los hombres. El hom.$.e..como ser espiritual, enseorea las conexiones-bsicas__ del DrCcho~ 1 os animales, en las especies inferiores, son pura biologa; y en las especies superiores, los animales manifiestan impulsos, movimientos sensitivos -apego, alegra, miedo, tristeza, cario--, . sobre la base de un psiquismo estrechamente vinculado al orden de su biologa. El hombre no puede desvincularse de las leyes de la naturaleza, pero aade un "plus" de determinaclOn con su lioertaO. Por eSOliiblamos de leyes cosmolgicas y de leyes noolgjcas. No podemos escapar a las leyes cosmolgicas que nos rigen: fIsicas, qumicas, biolgicas, pero estamos tambin sujetos a las leyes neologtcas; Leyes de la lgica, iinperativos morales, constantes hstrcas.jeberes religiosos-e-Este extrano ser dary-umnu,-pueoe ser desconocido por erDerecho, so pena de que se caiga en extravo, en deshumanizacin jurdica y por ltimo, en anonadamiento del mbito jurdico. El hombre se autodetermina en vista de P<lutas axiolgicas, tiene coS~ia de su deber-ser toe su deber-actuar. Imposible desconocer la capad'aaa-de autodetermilaCion en vista de pautas axiolgicas corri dato existencial rimario del hombre y como base de un imperativo tico dirigido al espritu que comanda el cuerpo. Resulta imprescindible, en el mbito jurdico, asegurar la libertad existencial y brindar la
ti Henrrich Henkel, Introduccin a la jlosofia delDerecho, Tauros ediciones S. A., Madrid, 1968, p. 298.
m.osortx '" ossscno
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oportunidad de que se cumpla la plenitud subsistencial a que aspira. L~_norm~jurdicas reconocen JI garan rizan el desarrollo de la persa--nalidad, la asegura -en la medidaae lo oSlble ,en el campo de I e aClones umanas. Libre eleccin y e.Jercicio M una eslOn, usu cto tbi l fuerza espiritual creadora (Derecho M autor y M inventor), espacio libre en la autoconjormacin, autonoma privada en el trfico juridico; todo ello se constituye en imagen ontolgica rectora M la gnesis y MI desarrollo MI Derecho.
CAPTULo XIV
HERMENUTICA JURDICA
SUMARIO: I.
Hermenutica contempornea del saber. jurdica.
2.
Herme-
nutica del Derecho. 3. La interpretacin de la normativa
UERMENUTlCA CONTEMPORNEA DEL SABER
Estamos situados frente a un mundo que debemos penetrar con nuestro saber. La totalidad de cnanto hay en el mbito finito, (habencia) se presenta slo en Rarte~la_habencia_patenle;-prE>-sabemeS:-qtle-existe
ta II1bin:Xfha_alHicia latezte,_I:Lasta..aho~a-sG~etaren...l.a.c.uaLd.eseara
~Renetrar.
La ciencia, un saber de algnJ;ector de la realidad po~s_Gausas; y la epiStem'o1OW1 una teora del conocirie . ma-eiencia, son dos vertientes ue conoce ,1;.e..Cada una de las ciencias particulares presenta, en su desarrollo, momentos crticos. Los misterios del mundo y de la ciencia nos importan en la medida en que somos hombres que asedian su propio misterio. Se ha hablado, por ejemplo, del descubrimiento de los nmeros irracionales que ha superado y substituido a la concepcin ntica del nmero, tal como la concibi la escuela pitagrica que lleg a entificar el nmero. Las matemticas han adquirido su universalidad e independencia de la experiencia, aunque ciertamente no puedan prescindir de lo emprico. Las geometras no euclidianas prescinden de la observacin y forjan otros sistemas con postulados diferentes. Y que decir de la teora atmica, de la teora de la relatividad, de la teora de los quanta y de tantas otras de la fsica contempornea. 4,.hermenutica gel saber.se.ha incrementado notablemlRte,po..-lE>-mClJ.Qs en el aspecto de extensin, sin-que---er~re halla logrado :>ro8'!.esos paralelos en et:rnnoci' mtento dc.sLmISJllQ._.e.or...lSo.hoy en diloi-filmfs nos sentimos comprometidos a emprender la gnm aventura de una nueva Antropo677
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sofa metafsica, de una Antropo/ga fi/sfica integral. Ah reside, en 'el propio hombre el tema de nuestro tiempo y el tema capital de la filosofa de todos los tiempos. En eLtranscurso-multisceu 1ar de la cultura-humana,..el-hombn!_ ejerce ~-r-eflexin critiea-SObFS 10 que conoce Esta reflexin crtica sobre el conocimiento es la epistemologia basada en el pluralismo metodolgico. Un mismo ser concreto, individual, puede ser contemplado desde ngulos diferentes, desde ordenes de visualizacin abstractiva -fsica, matemtica, metafsica- que se distinguen por sus objetos materiales y sus objetos formales. El obi~tq .materio; es el campoacotado de la realidad y del conocmenio deesa..misma-realioa<C:que~pm"de ser porrazones-prOxias (causas~das)_o.poLrazonesltimas (causas primeras). El objeto formal ese! ngul~ de sontemplacin. en. que.. nos situamos, el plinto oe:vIsta que ejercemos sobre -el-~js:.to.material con'&io.NIien tras que laFiIosoffa de la Naturaleza parte del saber metafsico--- versa sobre el mundo sensible, sobre el movimiento y sobre. el desarrollo de las ciencias; la Filosofa Moral y la Filosofa Jurdica -tambin parte del saber metafsico--- estudian el comportamiento humano en su hacer y en su obrar. .,. Este panorama..de_laJumnenb<tica..contempor4nea-Ml-5ab81' empieza pOLpiantearse..el la inte retacin delconocimient. Qu significa interpretar? Para los rr!egos el voca o utica (hermeneutike) significaba el artei1eCContrar el sent.ido_a.traus. de lQ-.-irer:--pgtacin de textos. El termino interpretacin que proviene d~p-alabra' latina in es significa(meOiaaor-;loenre;t:rao or~..adivinQ; el que exp lea).' Importa su rayar que to a interpretacin implica 'iiaia:bor de desvelamiento de algo problemtico de algo que se presenta como un misterio. Desde nuestra situacin _y.desde..nuestra. circuns~.!lcia tratamos de quitar velos..para~que-se-nus-revele-el-seLmiste rioso de los entes Al decir misterioso, quirese indicar algo hermtico, dificilmente intelIgible, capta15le~Mient:raSaIguna.s'f5ersonaseli~ el cammo <:le una Clencza partlculr, otras personas prefieren la sabio duria. La cultura occidental ha elegido el camino de la ciencia pero no ha marginado m destrUIdo el' camino de la sabidura. En ambos caminos tropezamos con palabras, nombres, conceptos y cosas. Vivimos en un espacio de palabras, de smbolos qu representan cosas. Con estos sistemas simblicos hacemos ciencia y sabidura. Conocer es aprehender la realidad, apropiarse de la esencia de los seres reales transformando esa esencia en concepto. La inteligen1 L. Macchi, Diccionario de la Lengua Latina, Sociedad Editora Internacional, Buenos Aires, 1948.
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cia es el rgano iluminativo que posibilita la lectura interior dentro de los entes y nos dicen los que son y lo que pueden ser. Precisamente el vocablo inteligencia proviene del latn intus (dentro) leggere (leer). La visin de algo lo "visto" -como-le llama Platn-, se dice en griego eidos. Idea es lo visto por el intelecto en los seres. Se trata de la ousia de la cosa, de la esencia. Los conceptos se derivan de algo, nunca son originarios. d de El jurista asume una actitud prctica y conoc la dimensin humana que no iIl~ca, programticamenteJ_lo. que pi:lemos o.brar o debemos obrar y o que no debemos obrar. Se dirige "el jurista a la realidad gue es el hombte y de....atiLpaFte a-Iaconducta q~ene...ell-socie or eso estudia no slo lo ue todava no es sino lo que Mbe llegar a ser. El proceso me iante el cual a infe:' ligenCia capta la esencia de un ser y la convierte en concepto se denomina r'abstraccin", esto es extraccin. Todo concepto seala o designa algo distinto de l mismo, una realidad extra-mental, por eso decimos que todo concepto es intencional. Nunca debemos hipostasiar los conceptos, esdecir,-entiHearles.
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@HERMENUTICA DEL DERECHO
El signo permea toda.Iacexteasin del colloCImlento y de la existenaaru:Lser ....hano. ~.Derecho.-el signo es la forma de Jos actosjurdicos en su sentido material. Cabe decir, en trminos generales, que el sigf:!.o es una cierta entidad M-orden. material; .advertible-f!!!T los sentidos,.-que.71a. a_conocer algo distinto. dd..J'pw;igno. El llanto del recinaCido es signo de vida; el humo que vemos a lo lejos es signo de que hay fuego; el gesto amable es un signo de amistad, nunca el signo debe de confundirse con lo significado. El signo trasmite un significado pero..!!<Ls.e_ll:asmite..a. s mismo cQffiOsigoo:-Puede haber signifiiOossin signos, cuando no encontramos el modo de expresar nuestras ideas en palabras. En todo caso, el si~o est destinado a desaparecer para.dejar lugar al significadcon todas s.us"c_onsecueCG~
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Se habla de una funcin representativa -reflejo de apariencias y esencias-, en un sentido anlogo. Se trata.de imgenes y concep_tQS-Pero en rigor, el signo es siempre de orden materill:l';yasean naturales (como el humo que revela la presencia del fuego) o convencionales como la taquigrafa "pitrnan" o "gregg"; o como los signos telegrficos con el sistema morse. En. materia.d.<:"Ralabras hay un lengu!lj<;_QI:al.y un len~je escrito. En ambos casos hay algo matenat:
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Sonidos, en el caso de las palabras orales; grafias, en el caso de la lengua escrita. En el mbito jurdico. la inteligencia elabora normas, mientras la voluntad presenta conducta s-Tanto las normas como las conduetas--quedan signadas, materializadas de alguna manera. La palabra oral o escrita y el comportamiento conductual revela el comportamiento bio-psiquco. La ley, el testamento, la sentencia, el contrato, el decreto circular . os normativos e acto Jun Jea. signo que tiene las preferencias en el mundo Jundlco es elescrito, ues alasoa]ib---ra5" oralesrse"t _e o, y un e as lOa I ades e signo es dar fijeza y_segurioad_a-ffiles_normas"'" - Hasta los actos consensuaJes presentan alguna forma determinada o signo revelador. El principaJ signo -lo sabemos- es la paJabra, pero no se puede desconocer otro ejemplo de signos que aparecen en el mundo jurdico: Testigos, notarios, peritos, tradicin de la cosa como efecto de un con trato. Las cosas solemnes estn dotadas de una fijeza mayor porque el Derecho ha preferido dotarles, por su importancia, de una estabilidad y protocolo que no tienen los actos ordinarios. Como a las formas probatorias, la publicidad de ciertos actos oficiales o privados miran al inters de los terceros que no participaron de la elaboracin de las normas respectivas. Tras el estudio de los signos jurdicos, queremos destacar aaora el saber-'lrffico como Ciencia prctica por su obi . . ca . . mas por a esencia y senti speculativa cu e erecho -s-fumdamentos; Si cuestionamos sobre a especi Cl a esencia, - sentido, fines, valores- estamos ubicados en el mbito teortico. Si preguntamos, en cambio, cual es la ley aplicable en un caso concreta, estamos en el campo de la ciencia prctica. L~_ac~ioJlesl1Uf!lanas como materia-propia del sa!ll:rjurdi<o-se-dirigen-aun p""determi=-nado, La prudgncia.considera--la-eenducta-en---easos-singrrlares y cOn'cr,90s-y-emie.su.jui.QQ...jlrudenciat !:l!lC~cticO. Nunca se pierde-e--serjurdico como objeto formal de la inteligencia, de la verdad, de la persona humana y de sus acciones. Hay un universo de acciones potencialmente legalizables y hay otro universo de acciones legalizadas por la autoridad. Ambas esferas constituyen el Derecho positivo.'
2 Edgardo Fernndez Sabat. FilosoJia del Derecho. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1984. pp_ 145 a 147. ~ Luis Recasns Sichcs, La Nueva, Filosofa de la Interpretacin del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1956.
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En el captulo sobre .la Metodologa Jurdica y sus Principales Corrientes haba examinado crticamente las diversas escuelas metodolgicas en el Derecho: escuela de la Exgesis, Escuela Histrica, '" Escuela Jurisprudencia Conceptualista, Escuela de Kelsen, Escuela " del Derecho Libre, Escuela Sociolgica del Derecho, Escuela Marxista del Derecho, Escuela del Realismo Jurdico Escandinavo, Escuela Jurdica Realista en Estados Unidos y Escuela Metodolgica Institucional del Derecho. Ahora quiero estudiar desde el punto de vista filosfico la interpretacin de las normas jurdicas. Qu significa interpretar? Si nos atenemos a su etimologa estamos hablando de mediacin, de modo de transmisin, de conocimiento del pensamiento por el intrprete, Prefiero siempre la definicin esencial: Yo definira la il1te:rjJJ:etan-jurdica como Ja)'!",vf~
tigacin .'fel ~tic- contenido.calcance.y.lentido. de. las .non;Jg! j,=rdi~as, __ en -reliiczon con. los ca,os.concretos; que. hallan. de .ser:regladds.por el, orden jurdico .normativo,La interpretatio legis busca el verdadero pensamiento contenido en la ley, sin exceso ni defecto, La interpretatio iurs busca la solucin a las nuevas necesidades y formula nuevas reglas jurdicas, Gracias a este tipo de interpretacin hay evolucin y progreso en materia jurdica, La interpretacin de la ley se dirige a lo legal; a lo que la ley dispone, La interpretacin .del Derecho va a lo que es justo en si mismo (res iusta), en una nacin y en un momento de la historia, La interpretacin ms estricta y limitada se refiere a la interpretacin de la ley y al examen de su contenido y alcance, Pero hay tambin una labor interpretativa legis, referida no solamente a las normas de general observancia sino que puede hallarse vertida hacia el descubrimiento de normas individualizadas; es el caso de la interpretacin de un testamento, de un contrato o de una resolucin interpretativa, Interpretando clusulas es como se descubre la norma contractual. No hay que confundir la expresin de la norma, general y abstracta, con la norma expresada, individualmente determinada para obligar a personas concretas. La ley, el contrato, el testamento y la resolucin administrativa no tienen una vida propia; tienen materia pero no tienen alma, El ordenamiento jurdico, en cambio, coordina y fusiona a las leyes como sus elementos integrantes en continuo movimiento vital, El.l?l11:echo_positivo-abarca -<:omo acertadamente expresa Luis Cabral de Moncada- un triple aspecto: 1. N.=a;~2._Orden;_":.!!ecisiin, La interpretacin es una actividad espiritual para captar la significacin y sentido de las realidades jurdicas normativas, institucionales o decisionales. En este sentido, la interpretacin va ms all del campo
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de la aplicacin y se mueve en el ms amplio mbito de la elaboracin de un sistema de Derecho positivo. No pienso que el Derecho deba interpretarse como conducta y no como norma -tesis de Carlos Cossio-, sino que es verdaderamente la norma la que se interpreta aunque se trate de que funcione por el complejo de las realidades conductuales. La norma tiene una objetividad real, independiente de gobernantes y gobernados. Para realizarla y aplicarla hay que aprehenderla y asimilarla en la conciencia a fin de que discipline los actos del ciudadano. Preciso es buscar la serie de artculos, resoluciones, usos o costumbres de las diversas expresiones jurdicas. No siempre encontraremos una norma completa en un artculo aislado de un cdigo; menester es examinar el contexto del articulado. Para interpretar no apelamos a la conducta de un ser humano cualquiera, sino al Derecho que nos suministra pautas para juzgar conductas. Se busca la norma no por mero afn de conocimiento, sino con la expresa intencin de aplicarla. Claro est que la ley no es el Derecho, sino una simple expresin de este. Por eso buscamos el Derecho aplicable a casos concretos. Se precisa saber corregir y rectificar las diversas visiones jurdicas que vamos teniendo a lo largo de la existencia: Hay una oposicin intelectualista que difiere de la posicin voluntarista. La concepcin jurdica tradicional es definitivamente intelectualista. El Derecho libre y la Teora pura del Derecho, en Kelsen, son voluntaristas, El intelectualismo emprista o racionalista discurren, respectivamente, por el gramaticalismo de los tiempos primitivos del Derecho y de la exgesis; el racionalismo emplea el mtodo dogmtico o filosfico con diversas direcciones. Lo cierto es que el acto jurdico es un acto de inteligencia, primariamente, y un acto de voluntad, secundariamente.
3. LA
INTERPRETACIN DE LA' NORMATNA JURDICA
La ley, segn el mtodo tradicional, es la voluntad del legislador. Cul es esa voluntad? Para encontrarla, es preciso examinar todos los signos de expresin: las palabras de la ley, la analoga y, en resumen, la jurisprudencia de conceptos que estriba en una compleja sistematizacin casi siempre alejada de la realidad. Se empieza por inducir de las palabras los principios que sirvieron de pauta al legislador para formular las disposiciones concretas de la ley. Cuando hay no previstos en la norma se recurre a la analoga a fin de encontrar la solucin que mejor representase la voluntad presunta del legis-
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lador, Este mtodo tradicional es el mtodo de la Escuela de la Ex-
gesis.
Para valorar las palabras del legislador se echa mano de los trabajos preparatorios, de la exposicin de motivos y de las declaraciones de los autores de la ley que precedieron a la redaccin. Se supera la teora legalista que simplemente impona la aplicacin de la letra de la ley. En esta interpretacin letrstica no caban comentarios, ni exmenes de trabajos 'preparatorios, ni de exposiciones de motivos. Slo contaba la imposicin tirnica de esejustrictum. Los dspotas ilustrados situaban la gramtica por encima de la equidad. La escuela de la exgesis presenta ventajas y defectos. Corno ventaja cabe sealar ese respeto formal a la ley que impide arbitrariedades y dota de cierta seguridad a la vida jurdica de un Estado. Pero cabe preguntar si esta ventaja no es ms aparente que real, porque cabe cambiar fundamentalmente la sustancia de la norma con las interpretaciones que se utilizan. Cierto que hay mayor flexibilidad que en el pensamiento de la teora legalista; pero la vida de la comunidad nacional queda aislada de la actividad legislativa; adems, cabe agregar que las tradiciones, aspiraciones y creencias del pueblo que dan sentido a la ley, quedan absolutamente ignoradas. Al interpretar la voluntad subjetiva del autor de la ley y no la razn jurdica y la voluntad objetiva de la norma, se cae en un exagerado subjetivismo. Todo extremo genera una reaccin. De la investigacin de la mens legislatGris se pasa a la mens legis, o sea, lo realmente querido por la ley objetiva; no por lo que el legislador halla querido. Ciertamente la ley carece de una voluntad psicolgica, pero no menos cierto es que encierra un querer o contenido de voluntad que se desliga del pensamiento de sus autores, adquiriendo virtualidad propia. Eso sucede en toda obra humana. Son varios los representantes de esta posicin, algunos ms antiguos corno Dhibaut, Poli; otros ms recientes y de mayor importancia Bindig, Wach y Koler. Todos ellos publicaron sus obras, independientemente, extremando la oposicin contra la interpretacin histrica de la ley. En autores tan agudos corno Carl Schmitt, Danz y Wustend6rfer podernos encontrar cierto eco mitigado de la teora de la voluntad objetiva de la ley. No carecen, estos autores, de argumentos: 1" En los modernos sistemas polticos concurren una gran variedad de personas a la formacin de la ley; y no slo personas fsicas, sino instituciones y rganos legislativos que hacen verdaderamente imposible determinar cul fue la intencin o voluntad del legislador.
ti
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22 Hay que tomar en consideracin que el texto de la ley una vez constituido, se desgaja del pensamiento del legislador, para vivir una vida propia e independiente. En consecuencia, el texto de la ley se convierte en una entidad separada de su fuente directa y subordinada al medio social con todo su dinamismo. 3 2 La voluntad del legislador ha quedado mitificada por la Escuela de la Exgesis. La teora de la voluntad objetiva de la ley reacciona contra ese mito porque no sabemos lo que el legislador quiso decir sino a travs de la ley y, sobretodo, del sistema integral del orden jurdico. En otras palabras no hay ms investigacin de la ley que la interpretacin objetiva. Advertimos cierta influencia de la Escuela Hist6rica en esta teora de la voluntad objetiva. El rgano legislativo es representante de la sociedad, voz entitativa y mandatario del pueblo. El legislador, como representante de la sociedad, no puede ir ms all de los lmites que encierra el supuesto mandato. La fuerza de la obligatoriedad no reside tan to en el legislador sino en la profunda y comn conviccin jurdica de la sociedad. Lo que tiene valor en las leyes no es el juicio individual y subjetivo del legislador, sino aquella porcin de la conciencia comn que los autores de la ley supieron interpretar y traducir fielmente. Se llega a pensar -mera fantasmagora- que el verdadero y soberano legislador es la realidad social. Todo lo restante es un plido reflejo. El conceptualismo jurdico se hace patente en la teora de la voluntad de la ley. La tpica reaccin contra los excesos de la Escuela de la Exgesis, la Teora del Derecho Libre, enarbol el sistema de la libre investigacin del Derecho, es decir, el mtodo de la norma adecuada al caso concreto que se trata de decidir. Entre las varias significaciones de las palabras de la ley, el juez elige aquella que produzca mejor resultado social. Ahora no importan los factores que tuvieron los legisladores par" elaborar la ley sino la direccin sociolgica de la interpretacin. Cul es, finalmente, el resultado de esta Escuela del Derecho Libre? Los jueces cuentan ms que los legisladores en el problema de la interpretacin de los textos legales. En nuestro Captulo X sobre La Metodologia Jurdica y sus Principales Corrientes formulamos nuestra postura crtica a las principales posturas metodolgicas que se han ido elaborando a lo largo de la historia. Por ahora me interesa afirmar que la interpretacin no es un procedimiento emotivo de complacencia a una comunidad determinada, sino un procedimiento intelectual riguroso, recto, justo. La faena interpretativa no es, no debe ser poltica sino cientfica. Se trata de extraer del contenido establecido por el legis-
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lador todas las consecuencias que permitan aclarar el sentido de las normas aplicables. Ningn oportunismo debe empaar la tarea del interprete. La voluntad de los juristas y del juez son libres de Jacto y pueden sobre pasar -aunque no deben- los lmites racionales de las voluntades. Pensamos que la interpretacin judicial no debe ser confundida con la creacin originaria del Derecho. Los doctrinarios jurdicos ejercen el comentario y la crtica de los casos judiciales. Se trata de una manera de contribuir a la jurisprudencia vigente y su progreso. A la altura de nuestro tiempo no cabe desconocer La Nueva Filoscfia de la Interpretacin del Derecho (Fondo de cultura Econmica, Mxico, 1956). El sistema tradicional, que no acaba de satisfacemos, movi a Luis Recasns Siches a la elaboracin de un nuevo mtodo interpretativo que constituye una verdadera lgica de lo razonable. No se trata de una mera lgica racional que no constituye la totalidad de "legos ", sino de una lgica de lo razonable que incluye -en alguna medida- la lgica de la razn vital, de la razn histrica, de la razn estimativa, de la lgica de la finalidad, de la lgica experimental y de la lgica de la accin. La razn jurdica material es una especie de l-
gica de la accin saturada, permeada de razn vital e histrica. Para Recasns Siches la funcin judicial creadora produce la norma individual de la sentencia como algo nuevo, no del todo determinado en la regla general abstracta. Se trata de una norma particular de directa aplicacin. En la lgica de lo humano se comprenden razones diferentes a las que existen en el mbito de lo racional silogstico o formal. No es que prevalezca la opinin personal o subjetiva del juez; prevalecen criterios objetivos axiolgicos con efectos prcticos que no olvidan ni la justicia, ni las condiciones sociales vigentes. La seguridad y el bienestar de las personas es un bien fundado en juicio de valor ticamente lcito y eficaz. Nunca ser ticamente lcito justificar la maldad de un medio por la bondad de un fin. El reconocimiento de la y en su verdad importa mucho a la vida real. Resulta imperativo esclarecer las estructuras esenciales del orden jurdico, a travs de la comprensin, discernimiento de la razn razonable implcita en la multiplicidad de las normas singulares que culminan en la individualizacin de la sentencia justa. . La doctrina distingue varios tipos de interpretacin: 1) Autntica, o realizada por el mismo legislador; 2) Usual, o hecha por los tribunales; 3) Doctrinal; o elaborada por los tratadistas. Cuando la interpretacin es oficial, se denomina pblica; y cuando es particular y tcnica es privada. Quiero concluir el problema de la interpretacin sealando los elementos que siempre es preciso ponderar de manera pulcra,
CAPTllL
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LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO

SUMARIO: 1. Fundamento y esencia de los valores. a) Qu son los valores? b) El/modo de ser del valor. e) Clasificacin de los valores. d) Significacin y sentido final de la axiologa vivenciada. 2. La importancia de los fines y valores del Derecho y la lucha por esos fines. 3. Lajusticia. 4. La seguridad. 5. El bien comn.
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l. FUNDAMENTO y ESENCIA DE LOS VALORES
a) QJ1 son los ualoreslv
Hay valores como cualidades de un ente. Decimos entonces, de una persona o de una cosa, que son valiosas. Todo ente en cuanto ente es bueno. El contenido del ser del ente funda su valiosidad. referido a un posible apePero hay tambin lo nticamente valioso J tecer o a un apetecer efectivo. No se trata, en este caso, de un ente real, sino de un ente ideal. Contra el irracionalismo axiolgico hay que afirmar resueltamente que los valores son. Desde luego no son cosas reales con efectividad tempo-espacial, pero son entes ideales amables, apetecibles. Fritz ]oachim von Rintelen -quien dedic gran parte de su vida al problema de los valores- define el valor como el contenido de sentido de un/! esencia,.. en la-, id -en e realiza. o puede rea izar un m.' Del hecho e que los valores sean algo irreal no qUIere ecir que carezcan de consistencia ideal y de que escapen a la habencia. Resulta inaceptable a todas luces la dicotoma entre ser y valor. Lotze y Scheler se empean intilmente en hacernos creer que los valores no son sino que valen. Tratarase, segn este punto de vista, de meras cualidades adherentes de contenido a las que ,
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1 Fritz Joachim van Rintelen, Die Bedeu.tung da Plosophischen W"lproblems, en Philosophia Perennis, Geyser, Festschirft, Regensburg. 1930, 11 p. 933.
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AGUST'~ASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
conviene una ";ltima independencia del ser" y 'que son captadas emotivamente por un "a priori axiolgico independiente" en la rea- . lizacin del "sentir intencional". Frente a esta postura dicotmica e irracionalista, me permito formular las siguientes objeciones: L Es insostenible el dualismo entre ser y valor. Si los valores son algo que se ofrece como contenido de un acto, Cmo puede pensarse que este algo no sea ser>, Cmo puede haber un tipo de objetos que no son? 2. La intuicin emocional a priori, al lado del conocer terico, es otro dualismo inaceptable. "Este sentimiento intencional; rgano especfico de aprehensin del valor -expresa el Dr, Antonio Linares Herrera-, o es un conocimiento o no lo es. Si es un conocimiento no tiene ms que un sentido, el de ser una actividad, que aprehende espiritualmente objetos, y esto solamente puede hacerlo una facultad de orden terico. Si no es un conocimiento, entonces tampoco puede atribursele la propiedad de captar o aprehender objetos". 3. Si el hombre es el portador y el realizador de los valores, es un contrasentido que se pase su vida afanndose por realizarlos para que a la postre se le diga que los valores no son sino que valen. Esto equivale a decirle que ha realizado una pura nada. 4. Si los valores pueden agruparse en clases diferentes -ticos, estticos, sociales, utilitarios, biolgicos, religiosos- es porque sus contenidos cualitativos estn arraigados -o coordinados- en cosas, actos o sucesos del campo de la habencia. El contenido cualitativo de los valores ticos se coordina con determinado gnero de acciones humanas, mientras que el contenido' cualitativo de los valores utilitarios se coordina con determinado gnero de cosas. Si el valor no es manifestacin y expresin del ser real, no podr explicarse la conexin del contenido cualitativo valioso con la cosa real. Por qu slo a determinados conjuntos y ordenamientos de cualidades sensibles les damos el calificativo de valiosos? Lotze y Scheler no pueden dar razn de este hecho con su dicotoma: Entes-valentes. De m s decir que no puedo concebir el valor sin algo que valga, Podr hablarse de una existencia sin algo que exista? Pues bien, tampoco cabe divorciar la idea de valor de los valores reales particulares. El valor tiene que incluirse en la estructura ntica de los entes, no en un mundo etreo esencias algicas. Trtase de una manifestacin activa del ser, de una ordenacin del ente fundada teleolgicamente. Dentro de mi concepcin metafsica, los valores son las importancias objetivas de la habencia que sabemos estimar. Son los entes
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valiosos el fundamento del valor y no el valor el fundamento de los entes valiosos. El "tipo ideal" de la naturaleza de un ente servir, en todo caso, para graduar el valor de su desenvolvimiento. Solamente el Ser puede complementar o perfeccionar a otro ser. De la relacin entre la formalidad actual del ente y la formalidad actual de la tendencia natural surge el valor como "bien adecuado". La potencialidad de perfeccin sirve de modelo ontolgico. Cada ser particular tiene comprimida una abundante riqueza de contenido potencial valioso. En la realidad caben diversos grados de acrecentamiento de las normas ideales. El supremo, valor es Dios: Acto _puro y actualidad suma. A mayor actualidadmayor valor; a mayor potencialidad menor valor. Los valores son aspectos del ser de los entes. Aspectos de importancia, de notoriedad o jerarqua que nos mueven a estimarlos. Aspectos objetivos de entes sustantivos que se ajustan a la ley o principio de finalidad que satura todo el campo habencial. Aspectos de cosas o de personas que presentan peculiares caracteres: Polaridad, di~ersidad especfica, rango jerrquico y normatividad.
b) El modo de ser del valor
El reino del valor est ubicado en la categora del ser ideal. El hombre, que no slo es sujeto cognoscente y sujeto comportante, sino tambin sujeto valoran te, se refiere intencionalmente a importancas objetivas que le instan a realizarlas, a estimarlas o a admirarlas. No confundamos la valoracin -algo subjetivo- con el valor -algo objetivo-. Es la valoracin la que depende del valor y no el valor el que depende de la valoracin. Sobre un mismo valor caben valoraciones distintas. Un bello cuadro pictrico puede ser valorado con un criterio econmico, con enfoque de documento histrico, o en pura contemplacin esttica. El cuadro pictrico es el mismo y en l se apoyan las valoraciones distintas que descubren diversas cualidades valiosas. Puede haber, desde luego, errores en la valoracin. El hecho de que slo llamemos bellos a determinados entes y no a otros, o buenas a determinadas acciones y no a otras, nos est diciendo que los valores son objetivos. El hecho de que los valores slo existan para el hombre, no quiere decir que sean subjetivos, sino respectivos. Es preciso distinguir entre el modo de ser del valor y el modo de ser conocido. La aprehensin sensorial o la emocin no formula juicios de valor. En consecuencia, la esfera axiolgica no es una esfera aterica,
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como pretende Scheler. El sentimiento del valores.posterior.al.conocimiento del valor. El valor slo puede ser aprehendido racionalmente -para los animales no hay valores- aunque en las regiones axiolgicas ms altas entre en juego' una forma de "respuesta de valor" -para utilizar los trminos de Dietrich van Hildebrand-, que la misma cualidad de valor exige. El hombre introduce en la realidad un novum: arte, ciencia, tcnica, moral. Este novum introducido por el hombre es valioso. Pero el problema del valor no se reduce a los bienes de cultura. La inseparabilidad del ser y el valor se expresa en los axiomas Omne ens est bonum y Onme ens est vcrum. Cuando no se entiende bien el problema de las propiedades trascendentales del ser -que ya hemos explicado en otro captulo- se corre el riesgo de incurrir en toscas interpretaciones como la de Augusto Pescador en su "Ontologa": "Las cosas no tienen ideas, puesto que carecen de la facultad de ideacin. No realizan operaciones de pensamiento. Luego no pueden dar ideas. Las cosas no tienen intencin ni facultad de eleccin, no pueden hacer el bien ni el mal; luego no pueden ser moralmente buenas. Las cosas no juzgan, no dicen nada; luego no pueden ser verdaderas".' Cuando se habla de que todo ente es bueno y de que todo ente es verdadero se est suponiendo que la verdad y la bondad de los entes son respecto a los hombres que las advierten. Porque son los seres humanos quienes integran el valor de lo que hay en el campo de la habencia. Y me atrevera a decir que este conocimiento del valor del ente es considerado sub specie aeternitatis. Porque si consideramos los entes sub specie mortis -como lo hacen Heidegger, Sarte y Simone de Beauvoir- nada tiene valor. He aqu un expresivo texto de Simone de Beauvoir: "Puesto que todo hombre muere, puesto que todo acaba por terminar, nada de lo que sucede tiene importancia; es tan equivocado esperar como desesperar".' Los valores no son cosas sino importancias, aspectos de los entes. Como objetos ideales son intemporales, inespaciales, inalterables. Al lado de los entes reales y de los entes ideales, estn los entes posibles que no existen pero que pueden llegar a existir. Algunos valores -no todos- entran en el mundo por medio de la accin humana. En este caso el valor se presenta como ser posible. Son los imperativos de actuar moralmente, de hacer una obra artstica, de escribir un tratado filosfico, de forjar una obra manual... Trtase de ideales realizables, principios de la accin, normas de conducta.
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Augusto Pescador, Ontologa, Ed. Losada, S. A., p. 83. , Simone de Beauvoir, El exstencialismo y la sabidura popular, Ed. Siglo XXI, pg. 27.
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Sin embargo, el valor no debe reducirse al ser posible que puede realizarse mediante la accin humana. Porque tambin hay valor en el ser actual de una puesta de sol, de una gacela y de un orden csmico.
c} Clasificacin de los valores
Los valores se clasifican en tiles (capaz, caro, abundante), vitales (sano, selecto, enrgico, fuerte), espirituales (intelectuales -conocimiento exacto, evidente-, morales -bueno, bondadoso, justo, escrupuloso, leal-, estticos -bello, gracioso, elegante, armonioso-), religiosos (santo o sagrado, divino, supremo, milagroso). Esta clasificacin orteguiana -ms completa que la de Nicolai Hartmann- tiene el defecto de hablar de valores positivos. y de valores negativos. Los que Ortega llama valores negativos ser propio llamar disvalores. Porque una de las caractersticas esenciales de los valores es su polaridad con los disvalores: Capaz-incapaz, caro-barato, abundante-escaso, sano-enfermo, selecto-vulgar, enrgico-inerte, fuerte-dbil, conocimiento-error, exacto-aproximado, evidente-probable, bueno-malo, bondadoso-malvado, justo-injusto, escrupuloso-relajado, leal-desleal, bello-feo, gracioso-tosco, elegante-inelegante, armonioso-inarmnico, santo-profano, divino-demonaco, supremo-derivado, milagroso-mecnico. Existen otros criterios de clasificacin: Valores de cosas y valores de situaciones. Segn los tipos de bienes creados: Valores morales que van de persona a persona, valores que elaboren objetos (materia espiritualizada), valores tcnicos, valores te6ricos, valores estticos. Las importancias objetivas que suscitan nuestra estimacin pueden ser posibles (realizables) o actuales (realizadas). En cuanto realizados, los valores son temporalizables, individualizables condicionados por una circunstancia real y por una existencia de un ser humano realizador, sujetos a la libre eleccin de un ser personal. Es indiscutible que en la vida humana hay que optar entre valores diversos. Es evidente que unos valores son superiores a otros. Tambin las capas de la realidad se ordenan jerrquicamente. La jerarqua de los valores no slo atae a la valoracin sino a su ordenacin objetiva dentro del campo de la habencia. Axios en griego, significa "digno". La axiologa en el noble y profundo significado que derrama su etimologa es una teora de la dignidad. La dignidad que se levanta sobre todas las miserias: "Siempre creer el hombre en lo sobrehumano. Llmelo lo divino o lo ideal. Sin un ideal por encima de s mismo el hombre no puede
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marchar Derecho, en el sentido espiritual de la palabra. Eso sobrehumano que tiene caracteres de modelo es el mundo de los valores espirituales. An el ms grande de los hombres tiene a ese mundo por encima de s, como tambin dentro de s mismo. Pero estos valores, que guan la conducta humana y animan su pecho, no son inventados ni se los vuelve a acuar por transmutacin; son descubiertos y, como las estrellas del cielo, se van haciendo visibles a los hombres paulatinamente con el progreso de la cultura. No son viejos ni nuevos valores; son los valores".' Magnficas palabras! Aadamos, tan slo, que la visibilidad mayor de los valores no slo depende del progreso de la cultura sino tambin -y acaso ms- del amor al valor infinito que es la absoluta e infinita perfeccin del absoluto mismo. Despus de estudiar crticamente varias clasificaciones de valores, que se han propuesto en la historia de la Axiologa, me atrevo a proponer una nueva y sencilla clasificacin:
a) Infra-espirituales
1. Del agrado (sensibles) 2. Del placer (hednicos) 3. De la vitalidad (biolgicos)
Valores
b) Espirituales
1. Econmicos 2. No ticos 3. Estticos 4. ticos 5. Jurdicos
e)
Sobrehumanos
Religiosos
l. Valores positivos y disvalores 2. Valores personales y valores de cosas 3. Valores propios yvaloresderivados
Clasificacin desde el punto de vista formal
Mi criterio de clasificacin estriba en la relacin de los valores con respecto al hombre. Hablo de respectividad, no de relatividad. Hay valores espirituales que encarnan los hombres; valores infraespirituales que pertenecen al mundo de la sensibilidad, del placer fisico o de la
Aloys Rehl, Fredric Nietzsche; 17' Ed. Stuttgart, 1920. p. 165.
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vitalidad y valares sobrehumanos, que el hombre no inventa ni produce, pero realiza con un auxilio que viene de lo alto. En esta clasificacin, los valores infraespirituales ocupan el rango ms bajo en la escala axiolgica. Sobre estos valores, encontramos los valores espirituales (econmicos, noticos, estticos, ticos) que el hombre descubre y realiza en su vida; y en la cspide de todos los valores nos encontramos con los valores religiosos: Lo santo o divino, la adoracin y la piedad. d) Significacin
y sentido del final de la axiologa vivenciada
Esta poca de subversin de los valores apremia la tarea de reconstruir la tabla jerrquica axiolgica, Toda tica se fundamenta en la ontologa. El valor se entronca en el ser. El mundo con sus componentes no se presenta como algo neutro. La valiosidad la encontramos en las cosas sin confundirse con" ellas. Las cosas son depositarias del valor; por eso se nos presentan como bienes. Fenomenolgicamente, el valor se nos aparece como una cualidad ideal, residente en las cosas. Estos valores/presentan modos o categorias de ser y de ofrecer: 1. Exigibilidad: Esto es, un imperativo, con deber ser, que reclama cumplimiento; 2. Polaridad: Siempre aparece el valor y el anti-valor; 3. Respectividad: Todo valor, aunque no es relativo, se nos presenta como respectivo al hombre, como referido -directa o indirectamente- a las personas; 4. Objetividad: Los valores son independientes de las valoraciones humanas. No es valor el que depende de la valoracin, sino la valoracin la que depende del valor; 5. Jerarqua: Hay valores superiores e inferiores, unos deben ser preferidos en confrontacin con otros. Se requiere reflexin filosfica para advertir las jerarquas entre los valores; 6. Heterogeneidad: Los valores son irreductibles los unos a los otros, imposible cuantificarlos en cuanto a valores. Lo que podemos cuantificar -no sin ciertas dificultades- son los bienes, los valores concretos de las cosas o de las personas; 7. Incorporeidad: Uno de los caracteres de los valores -en su acepcin fenomenolgica- es la irrealidad o idealidad. Por eso hablamos de incorporeidad; 8. Intemporalidad: Lo valioso. Las valiosidades que se desprenden de las cosas valiosas, no sufren mutacin en su ser incorpreo, ideal. La historicidad est en el descubrimiento o profundizacin de los valores que se dan en el tiempo y la historia; 9. Realizabilidad: El destino de los valores es su encarnacin en los hombres o su incorporacin a las cosas; 10. Trascendencia: Los valores estn ms all de las realizaciones que de ellos se hagan en el mundo y en
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la historia; 11. Inespacialidad: Por ser incorpreos los valores no ocupan espacio; 12. Difusividad: El valor es comunicativo, apela a otros valores. La axiologa que cada hombre reconoce y mantiene en su vida, aunque no es fruto de su cosmovisin, est subalternada a ella. El hombre es un sujeto cognoscente, un sujeto comportante y un sujeto valorante. Experimenta valores en el desenvolvimiento de la cultura y en la comunicacin cultural entre los pueblos. En el aprendizaje cultural-siempre con ingrediente axolgico-e-, los hombres encuentran valores en las cosas, en la naturaleza, en el arte y en las otras personas. Nuestro contacto con la cultura favorece e! descubrimiento de nuevos valores culturales. Aprendemos, recibimos y transmitimos valores. Pero advertimos que esos valores no dependen ni de nuestra nacin, ni de nuestro tiempo. Nos limitamos a preferir, elegir, seleccionar, o criticar lo que nos parece valioso o disvalioso. El hombre es, no slo un animal capaz de experimentar valores, sino un incansable buscador y realizador de valores. No podramos entender la historia sin la infatigable bsqueda axiolgica. Los proyectos -polticos, econmicos, o sociales- son siempre criticables. A la luz de 'los valores, el hombre suea y programa el orden, la paz, la justicia, la libertad, la disciplina, la seguridad, el bien comn... Nuestras esperanzas religiosas de inmortalidad, de resurreccin, y de salvacin, giran en torno a los valores. Por eso tienen un carcter universal. En el mundo del ser habita e! valor. El valor es algo digno, noble, perfecto en su orden. El vocablo axiologa que viene de la expresin TA AXlA significa dignidades, noblezas y perfecciones en cosas, animales y hombres. En la cultura grecolatina, los valores significaban los seres dotados de vala, de excelencia, de perfeccin que los haca dignos de estima. La axiologa contempornea estudia las cualidades que hacen valiosos a los objetos. Pero esas cualidades se estudian en s mismas, independientemente de las cosas. No hay grupo humano, ni pueblo que carezca de un (ncleo axiolgico). Todo hombre, todo grupo, todo pueblo, presentan un estilo de vida, un modo habitual de valorar, jerarquizar y constelar valores. Se vive conforme a una plyade de valores que orientan en vidas humanas. Ya sea el valor -ser o e! valor como razn en la forma de! ser- valioso, los valores han sido y siguen siendo objeto de la reflexin filosfica y de la praxis poltica. La esencia o modo de ser peculiar del valor tiene su gnesis en , e! mundo de los hombres. Pero en s mismo no depende de ningn origen gnoseolgico: Todos los valores se realizan de modo limitado. Todos los valores, en ltima instancia, se fundamentan en el Espritu
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trascendente, en el Ser fundamental y fundamente. El hombre, desde una perspectiva antropolgica, es producto, sujeto, fin de los valores. Hay una autonoma y una dependencia del hombre respecto al orden axiolgico. Podemos estudiar los valores en la prxis humana y en el depsito cultural. Si la valiosidad es inherente al ser de los entes, la nocin de valor es una nocin primera. Advertimos el valor desde el momento en que advertimos la no-indiferencia que nos suscitan las cosas, la desigualdad entre ellas. Unas cosas nos importan ms que otras. Nuestra intimidad est en contacto con la notoriedad, la importancia y la dignidad que les acaece a los entes que se ajustan a su teleologa, El sujeto personal encuentra, en otros hombres. o en cosas, exigencias de actitud preferentes. En este dinamismo teleolgico del ser de los entes, observamos que las cosas o los sujetos valiosos tienen todas las perfecciones que deben tener segn su esencia. Ciertamente hay una razn formal -el val(ff- que hace que los entes sean valiosos. Trtase de valiosidades concretas que encontramos en entes fsicos, en entes ideales, en entes csicos y en entes-personas.
Los valores son bienes propios del hombre, en cuanto se los apropia, aunque la valiosiadad trasciende al homlrreJNo pienso que caiga, formal-
mente, dentro de la dimensin de lo "bueno", porque no podemos limitarnos a ningn sector del mundo de lo valioso. Sabemos que el dinamismo valoral trasciende toda realizacin concreta de valores. Apuntan hacia un modelo ideal infinito o ilimitado. Exigen plasmarse en la existencia humana, conservarse e incrementarse dentro de ella. Son deseables porque son valiosos. Su valiosidad nos atrae, nos complace, nos agrada. No se trata de proyecciones subjetivas, sino de estimaciones de objetos y personas. Los entes no son constituidos valiosos por el ser humano, pero no se advertira su valiosidad sin el hombre. Los descubrimos y los realizamos en situacin y en circunstancia, aunque sabemos que trascienden todas las situaciones y todas las circunstancias. En cierto sentido, la persona es correlativa del valor. Pero el valor, per se se dara en la creacin, aunque todava no hubiese personas. El hecho de que los animales no adviertan los valores, no significa que los valores no existan. Tampoco cabe decir que los valores son solamente bienes propios del hombre, aunque sea el hombre quien los descubra. Los calores empricos son realizaciones imperfectas de los valores ideales. Cabe decir, en consecuencia, que los valores ideales son configuratiuos con respecto al calor emprico. Pensamos en los valores ideales sin defectos pero advertimos las limitaciones en los valores empricos. Todos los valores ideales se realizan de
un modo supremo y perfecto en Dios: Val(ff de los valores, fundamento ltimo del orden axiolgico. Los valores empricos participan e imitan -de
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modo deficiente- al modelo super-emiente, a la suprema causa . ejemplar. Por ser Dios Ser Supremo, es tambin valor mximo en el que estn fundamentados los valores ideales. Hasta los ms sublimes valores empricos nos producen una insatisfaccin. De donde proviene esta insatisfaccin? De que slo imitan parcial e imparcialmente al valor mximo. Toda experiencia de limitacin axiolgica nos insta a la trascendencia. Las valiosidades ideales que el hombre descubre, no pueden ser infinitas porque se mantienen en la lnea de la misma esencia de esas valiosidades. En las ciencias y las artes humanas se encuentran siempre limitadas en su modo de realizarse. Sin la axiologa no habra criterio para distinguir los verdaderos progresos humanos en la historia. En este mundo en que vivimos, los valores de toda especie son dignos de realizarse para el bien de las personas. Nuestra dignidad, nuestra perfeccin, nuestro desarrollo requiere, exige, la existencia -no slo la esencia- de los valores. Ciertamente slo el Ser Absolutamente necesario es el valor absolutamente necesario para los hombres. An as, cabe hablar de modos convenientes de necesidad en la experiencia valora!. Por eso decimos que los valores exigen ser realizados y conservados en la vida humana. Se llama axiologa la teora de los valores y de su estimacin o valoracin considerados como aspectos distintos de los seres que se ocupa la "ontologa" aunque realizados en ellos. Hay juicios de esencia, juicios de existencia yjuicios de valor. Los juicios de valor insumen una posicin estimativa, no se refieren en absoluto n a la existencia ni a la esencia de la cosa. En el juicio de valor aparece comprometido el espritu humano, puesto que la estimacin es cosa esencialmente humana. La ciencia y la tcnica no pueden. regularse sobre la base de una pura tica interna sin soporte ntico-axiolgico. Slo de los valores en sentido estricto se originan autnticas normas. El hombre no puede ignorar que sus actividades son axiotrpicas; esto es, que estn siempre orientadas por valores. Las ciencias humanas no pueden prescindir de los valores y de las normas. Se justifican las reglas por los fines y las normas por los valores. El hombre en su totalidad est al servicio de Dios, de los hombres y de la habencia como la totalidad de cuanto hay en el mbito finito. Este servicio se presenta como valioso por s mismo. Lo que es intencional en el conocimiento de los valores, se hace extramental y es vida valiosa en un comportamiento concreto. Entre el decir y el hacer lo dicho, entre el querer y el obrar, debe haber coherencia. En la interiorizacin mutua del amor, el yo y el t se convierten en un nosotros. En este sentido, cabe decir que el amor es una convivencia
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valiosa, una comparticin de bienes, una corresponsabilidad moral, un libre compromiso de entrega generosa. En esta generosidad, los seres humanos que se entregan se encuentran a s mismos en mejor estado axiolgico. Cada hombre tiene una especialdisposicin para encontrarse, en sintona, con determinada' zona del cosmos de valores. Ningn hombre recibe en s toda la vasta constelacin axiolgica. Cada poca establece su sistema de
importancias, de metas, de valores que aparecen siempre en primer plano. La Edad Media se centra en la fe religiosa, el Renacimiento otorga gran importancia al arte, el siglo XIX se embelesa con el dominio cientfico... En las pocas de transicin se difumina esa dominante axiolgica. La comprensin histrica busca compenetrarse con el carcter axiolgico determinante de cada poca, con su rico conjunto de tendencias varias. "Una filosofia -'--advierte Fritz]oachim von Rintelen- slo puede ofrecer algo al hombre si proporciona un contenido de verdad que incluya una estructura de valor, que se imponga vigorosamente y est capacitada para imprimir un significado interior a la existencia. La vida de los individuos y de los pueblos est determinada, esencialmente, por los valores". El que fuera ilustre Catedrtico en la U niversidad de Maguncia (Mainz), habla de valores como "un contenido de sentido cualitativo y objetivizable, que se afirma como finalidad positiva de una aspiracin consciente o inconsciente, en una toma de posicin que, segn los diferentes grados de elevacin individual, puede ser realizada en el espritu viviente (valor real). Dicho espritu, en virtud de un contenido interior (valor propio) puede acomodarse, exigiendo un orden ulterior (valores de relacin, valor de utilidad) y una interior satisfaccin, a ms de suscitar en nosotros una alegra duradera".' En esa humansirna insatisfaccin que todo hombre experimenta en su vida, pese a los valores que realiza, se vislumbra siempre un ideal superior, un bien axiolgico definitivo. Cuando hayamos encontrado ese Bien Saciante, la aspiracin se convertir en posesin. Habr el descanso de un anhelo cumplido. En todo ser humano existe una cierta obscura conciencia del Ser absoluto, infinito, perfecto. Nuestro afn de plenitud subsistencial, consume plenitudes relativas que nos instan a buscar la Plenitud Absoluta.
5 Fritz Joachim -von Rintelen, Presentacin de mi propia Ploscfia, en el volumen Crisis de Valore5, compilado por Jess Gonzlcz Lpez, Ediciones de la Universidad Catlica de Quito. Ecuador. 1982. p. 82.
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Nuestra vida, mientras vivimos terrenalmente, es una autoconstruccin tica que implora un auxilio que viene de lo alto. La axiologa vivida da a da, en su sentido ms profundo, se nos presenta -as lo pienso y as lo vivo- como una propedutica de salvacin. El resto es silencio y espera esperanzada.
2. LA
IMPORTANCIA DE LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO y LA LUCHA POR ESOS FINES
La finalidad permea todo el orden ontolgico(Aristteles haba fundado la tica en el valor de los fines perseguidos. Donde hay sociedad hay Derecho. Donde hay Derecho hay fines valiosos que se persiguen. Todo acto humano, en cuanto tal, se realiza en vistas de un fin. El valor depende del valor del fin perseguido. El Derecho busca la seguridad, la justicia y el bien comn. Aladmitir varios fines concurrentes se da un pluralismo de valorest Para algunos autores -Radbruch, Gurvitch-Ia admisin de varios 1ines concurrentes produce eventuales conflictos entre valores que no podran recibir una solucin justificada. No estoy de acuerdo con esta posicin. Pienso que la divergencia -que parece irreductible- en las actitudes frente a las tres finalidades de la construccin jurdica: La seguridad, la justicia y el bien comn, se resuelve si pensamos en que la verdadera seguridad no puede estar exenta de justicia, porque sera una pseudoseguridad que a la postre se derruira. Por otra parte, una justicia como ajustamiento de los actos humanos a lo que corresponde a cada cual, no puede darse en una sociedad insegura. ~ Seguridad y justicia concurren al establecimiento del bien comn. La aspiracin a la seguridad, la justicia y el bien comn, como fines ltimos del Derecho, est expresada fundamentalmente por el respeto a la persona en la vida social, al superar la idea de una proteccin individual que desconocera o subestimara las exigencias de la vida en comn] :;:!:a aspiracin a los valores jurdicos se dirige directamente a la relacin y pretende, en primer lugar, la equidad, es decir la igualdad en el caso concreto. Si suprimimos la equidad no puede darse un orden seguro, ni justo, ni saturado de bien comn. El desprecio a la persona individual, concreta, resulta odioso cuando beneficia sin razn a otra persona. En ese caso se vulnera la segUiidad-, la Justicia y el bien comn. Si existiese un soslayo de la equidad generalizada no habra rgimen verdaderamente seguro, ni justo, ni se podra llegar a un verdadero conjunto de condiciones sociales gracias al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritua~El
FILOSOFA DEL I?ERECHO
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desequilibrio sera desastroso para la vida socio-poltica. En un sistema de un Estado de Derecho encontramos la idea de un respeto "dinmico a la persona". No slo se le respeta protegindola en su ser y en sus haberes, sino que se promueve su bien incitndola a una superacin. La persona se debe, en parte, a la sociedad; pero la sociedad se debe a la persona absolutamente. La vida social no es un fin en s, la persona posee un valor de mayor rango jerrquico. El bien del hombre es el que realiza en su ll.aturaleza, en 10 que / le es propio y constituye su principio entitativo: Mezcla de animalidad y espiritualidad. Pero la espiritualidad debe privar sobre la animalidad, so-pena de que desaparezca. Inteligencia y voluntad deben desarrollarse con el apoyo de una afectividad ordenada. Las realizaciones que triunfan son las que elevan al ser humano por encima de los horizontes de la animalidad, es decir, las acciones y realizaciones que se dirigen hacia un fin que supera a la mera biologa. Y precisamente los fines jurdicos de la seguridad, de la justicia y del bien comn superan el mbito puramente biolgico y comunican ms humanidad a sus participantes. Darse a los fines valiosos es realizarse cabalmente como seres humanos. En consecuencia, no hay -en este plana- oposicin entre el bien de cada uno y el bien de todos. Claro est que el bien de todos no puede estar en contraposicin al"bien ltimo de cada una de las personas que integran una sociedadDEl bien comn nos insta a la bsqueda de un equilibrio, al desarrollo de todos los elementos de una vida activa y provechosa'[ Nunca a la exigencia de que los individuos abdiquen y sacrifiquen sus espritus en j...altar de la sociedad. "" La experiencia demuestra que el Derecho, al menos el que perdura, se elabora sobre la base de los valores jurdicos fundamentales y complementarios, pero tambin, sobre la observacin de la vida social.jY esta observacin nos lleva a realizar ajustes; correcciones para poner a punto el Estado de Derecho. Es el caso de utilizar inteligentemente el mecanismo del Trial and Error. Acaso el Derecho Romano no ense a los pueblos occidentales que le siguen un claro ejemplo de un inteligente sistema jurdico perfectivo? En cierto modo, el Common Law renueva el Derecho Romano. En el plano poltico, los po litlogos se inquietan por la amplitud de las directivas que se dejan al poder: Son los gobernantes en turno los que deciden 10 que es razonable exigir para el bien pblico temporal; el ciudadano est a su merced. Por eso se han establecido dominios prohibidos al legislador que constituyen los derechos infranqueables de la persona. En todo caso la defensa de los ciudadanos, en el plano democrtico, es la de persuadir a los dems del carcter razonable de sus ideas. La
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opinin pblica influye -que duda cabe- sobre los gobernantes. La libertad, con ser un valor moral y jurdico importante, no es uno de los valores superiores del Derecho. Y es que toda libertad -lo hemos dicho- tiene un nervio teleolgico. No hay libertad para la libertad. La libertad siempre es para algo, y para algo valioso. En este sentido, la libertad es tan slo un fin intermedio que sirve a fines valiosos superiores. .El hombre es el destinatario supremo y el protagonista del Derecho. ~ reglas del Derecho se derivan de sus tres pivotes esenciales: Justicia, Seguridad, Bien Comn. \El "tranquilo" convivir en el orden depende del conocimien to y de la'realizacin de esos principios teleolgicos substanciales. Si los fines del Derecho no se cumplen debidamente, se vulnera el sistema jurdico-poltico. Y esta herida al Estado de Derecho afecta, daa gravemente las relaciones humanas. La justicia, la seguridad y el bien comn deben estar inmersos e? todos los sistemas legislativos que rigen la conducta de los Estados.Kiualquier enmendatura de cualquier tirano o moncrata provoca centenares de muertos.iNo pueden violarse, la justicia y la sequridad sin atentar contra la naturaleza y la dignidad de los hombre~ Cmo podemos realizar plenamente nuestro destino material y espiritual si no se realiza el bien comn? Cmo podemos vivir tranquilos sin el valor de la seguridad? Yo no podra trabajar, amar, orar, pensar y vivir feliz entre los mos, cumpliendo mi vocacin y mi misin y aspirando a una vida feliz e inmortal, si no se realizasen estos valores jurdicos. El Derecho es un instrumento de justicia. Un instrumento que es preciso manejar con sensatez, con honestidad y con perseverancia. Nunca debemos permitir que el Derecho sea puesto al servicio de los intereses de los poderosos. En ese caso se podra hablar, con razn, de la corrupcin del Derecho. Pero, cmo buscar el criterio de lo justo? Acudamos a nuestra razn natural, a la recta ratium y encontraremos el Derecho natural dinmico, no esttico. Este Derecho natural dinmico responde a las exigencias existenciales de los seres humanos. Se trata, nada menos, del orden cabal para poder existir humanamente; esto es, tomando en cuenta las circunstancias de la vida que reciben las normas eternas del Derecho natural. . Desgraciadamente se pens, durante una buena porcin de aos, que el Derecho natural era un orden inmutable de principios abstractos, sin advertir el orden vital y existencial impreso en la naturaleza de los humanos por el mismo Autor de la naturaleza. Hoy en da pensamos en unos cuantos principios inmutables, universales, evidentes, cognoscibles por la sola razn natural del hombre y congruen tes con su cabal naturaleza; pero esos principios se aplican a
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un orden social dinmico, en donde vamos deduciendo conclusiones cada vez ms concretas. A medida que la razn raciocinante se aleja ms de los principios primarios y secundarios del Derecho natural, hay riesgo de error, de inadecuacin y de injusticia. Desde dentro del orden dinmico hay un impulso a realizar la perfeccin propia, la entelequia, si se nos permite la expresin, la finalidad de los seres humanos como individuos con dimensin comunitaria y en circunstancias. Si antes se situaba al Derecho natural en un orden de esencias puras, inmutables, fijas: y como un cdigo detallado de normas, hoy en da lo contemplamos como un orden de la realidad en el cual las esencias cobran existencia y no son meras ideas platnicas. El Derecho intrnsecamente justo es un orden que anima y dirige a todas las personas de carne y hueso hacia sus perfecciones respectivas segn su vocacin. Me importa subrayar que el Derecho es un orden abierto, dinmico, susceptible de perfeccin, a la manera de un ideal que se realiza imperfectamente. Por eso cabe hablar de lo justo imperfecto. Los principios generales del Derecho intrnsecamente justo nunca cambian. Pero esos principios tan generales se plasman en la historia, es decir, en una nacin y en un tiempo dado. Siempre caben nuevas interpretaciones de lo justo. Hay aspectos del orden, hay exigencias generales y particulares que se van manifestando histricamente. Por qu hemos olvidado la realizacin de los valores trascendentes? Por qu sentimos ese gran vacio que envuelve a la humanidad actual? No encuentro otra-explicacin mejor que la ausencia de los valores trascendentes en la existencia de los hombres de nuestro tiempo. El hombre actual se ha olvidado de la verdadera causa eficiente suprema y del autntico destino final que son propios del ser humano. Nada de raro tiene el poder advertir esa orfandad lacerante. Ese relativismo -en el fondo escepticismo-- en la convivencia, se convive 'en un ambiente de pugna de las personas en numerosos juzgados, de lucha enconada de los partidos polticos, de protagonismos desmesurados de los trepadores del poder. Ninguna filiacin con el Ser fundamental y fundamentante y, en consecuencia, ausencia de verdaderos lazos de fraternidad. Desde el fondo de esa espesa capa de tinieblas con siniestros relmpagos -de odio, de sangre y de guerra -a la que se refera, recientemente, Juan Pablo I1- se da una aurora de esperanza con el incontenible afn de justicia, de seguridad, de paz, de armona, de entendimiento y comprensin fraternal entre todos los hombres. Si queremos dilucidar cules son las races profundas de esta nueva esperanza nos encontramos, una vez ms, con el Derecho natural o Derecho intrnsecamente justo anclado en la ley eterna. El impulso, la lucha por el Derecho es bsqueda de la
BIBLIOTEC:A EA'CJJLTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIALES U. A. N. lo
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verdad esencial inscita en la naturaleza del ser humano y. de su vida comunitaria. Sin los valores de la persona humana, sin los principios del orden convivenciado y del bien comn, no habr ninguna firmeza en la verdad del ser del hombre y de la sociedad humana. No hay otro camino sino el retorno a la ontologa, a la base insustituible para fincar sobre ella la Moral y el Derecho, el deber ser de la conducta humana en circunstancia de tiempo y de lugar. La lucha por el Derecho muestra una constante tensin entre la justicia y la injusticia, entre la seguridad y la arbitrariedad, entre el bien comn y los males que aquejan a nuestra sociedad. Cules son estos males que se advierten en nuestra sociedad actual? Hemos hablado, en otras obras, de los signos de la poca, del ambiente espiritual de nuestro tiempo: 1) Olvido de nuestra religacin fundamental; 2) Desmoralizacin radical de la humanidad actual; 3) Neurosis de la poca; 4) Desercin del deber; 5) Tecnocracia espiritual que convierte al hombre en marioneta y borrego que sigue a la manada; 6) Negativismo de un agotamiento espiritual que no busca la verdadera superacin; 7) Violencia en la vida de las naciones y guerras en la vida internacional; 8) Arbitrariedades que se pretenden erigir en sistemas sociopolticos y jurdicos. En medio de esa amenazante oscuridad ha sonado, en algunos espritus selectos, la hora del despertar. Se advierte una reaccin vigorosa, decidida ante la injusticia, Esa injusticia hiriente que nos hace reaccionar con prontitud y coraje. Pedimos una legitimacin del Estado y' no pseudo-legitimaciones de los gobernantes en turno que utilizan el sistema coactivo del Estado para sus propios intereses personales o partidistas. La lucha por el Derecho, que es lucha por los fines del Derecho, honra a quienes la emprenden. Una lucha que requiere enormes sacrificios, a veces ofrendas de la vida para la victoria de Derecho. El asalto del positivismo jurdico, con su furor antrnetafsico, nos llev a un agnosticismo negador de la razn, de la capacidad del conocimiento de lo eviterno en el hombre y de lo supra-sensible. El positivismo jurdico, en sus diversas funciones, "es la teora de la omnipotencia jurdica del legislador" (Welzel). Cmo vamos a creer sensatamente que el Estado puede establecer cualquier contenido jurdico? Es admisible aducir como argumento el poder poltico y la fuerza coactiva? Estas actitudes del positivismo jurdico significan substancialmente --como lo advirti lucidamente Giorgio del Vecchio-"la negacin de un criterio universal y absoluto de justicia." e
(\ Giorgio del Vecchio, Filosofa del derecha, 9 1 ed., Casa Ed. Boscb, S. A. Barcelona. ]974. p. 493.
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Por imperativos de honestidad intelectual y de amor a la justicia, el ilustre jurista y filsofo del Derecho alemn, Gustav Radbruch rectific pblicamente su rumbo con ejemplar sinceridad: Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de ser justas, cuando desconocen arbitrariamente los derechos de los hombres, en tales hiptesis falta a la Ley toda justificacin... en esos casos, los juristas deben tener el valor de negarles el carcter de normas juridicas. Y no vacila en afirmar, lneas adelante: Ah donde no se aspira a la justicia, ah donde la igualdad que constituye el corazn de lo justo es desconocida conscientemente en la creacin del Derecho positivo, la ley impuesta no solamente es ,in Derecho injusto, sino que ms bien carece de la esencia de lo jurdico. Y concluye condenando enrgicamente la legalidad concebida a la manera positivista: La supuesta legalidad propia del Derecho que deriva del positivismo jurdico desemboca... necesariamente en la posibilidad del Estado totalitario y de sus leyes. De hecho el positivismo, .con su conviccin "la ley es la ley" dej totalmente indefensos a los juristas alemanes en contra de las leyes arbitrarias de contendo criminal: 7 El egregio jurista alemn, con ese noble espritu templado por la desgracia, confes humilde y sinceramente: "Precisamente en la toma de conciencia por el espritu humano de sus errores anteriores, en su purificacin, en su rescate, reside el sentido supremo de su existencia... " A raz del hundimiento del rgimen nacionalsocialista en 1945, el expositivista Radbruch abre a su patria y al mundo los umbrales de la esperanza: "El juez tiene la obligacin profesional de hacer valer la voluntad de validez de la Ley, sacrificar el propio sentimiento jurdico ante la orden autoritaria del Derecho, preguntar nicamente qu es lo que es Derecho y nunca si tambin es justo", "Despreciamos al prroco que predica en contra de sus convicciones, pero honramos al juez que no se deja engaar en su fidelidad a la Ley por una sensibilidad jurdica contraria a aquella." 8 El relativismo en la Filosofa del Derecho resulta incapaz de determinar al individuo la eleccin entre las concepciones jurdicas opuestas. Nada dice sobre la verdad de los fundamentos. Se limita a exponer posiciones posibles abdicando de la obligacin moral de tomar una posicin. Los positivistas ignoran que "hay principios que no son de hoy ni de ayer y nadie sabe de que lejano pasado procedan", como est escrito en un pasaje de la tragedia de Sfocles titulada Antigona. Entre los juristas alemanes vena imperando absolutamente un impulso inaplazable para superar el positivismo. Y Gustav Radbrueh tuvo la valenta de ser el primero en dar ese paso. No vacil en recordar que hay un Derecho Superior a la Ley, un Dere'i
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Oustav Radbruch, Redusplosophie, pp., 336. 337. 352. Oustav Radbruch, Philosope des Rechts, p. 83.
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cho Supra-Legal que la tradicin ha llamado Derecho natural. Tan importante resulta la Filosofa del Derecho en la vida de las naciones, que el gran jurista alemn afirma lapidariamente: Al principio surge la Filoscfia del Derecho, al final la revolucin.' . El Derecho intrnsecamente justo en manos de juristas competentes y honestos, brinda a las generaciones venideras razones para existir y razones para tener una fundada esperanza. Ante la crisis actual tenemos que apelar a una instancia ms alta que la pura Ley del Derecho positivo: El Derecho intrnsecamente justo. Para realizar cabalmente el Derecho es preciso comprender muy bien lo que es el hombre. La naturaleza ontolgica de! ser humano es e! fundamento de ese Derecho intrnsecamente justo (que tradicionalmente se ha llamado Derecho natural). Hay un formidable dinamismo en ese Derecho natural porque solamente encontramos un ncleo de principias que es menester desarrollar. Ese constante afn por la justicia es, di ltima instancia, el deber ser de la Ley eterna, promulgada en el corazn del hombre, que nos mueve a la lucha por la justicia, al esfuerzo por modelar un mundo ms honesto, ms clido, ms humano, ms justo. La lucha por e! Derecho es la lucha por la dignidad del hombre, de ese hombre que vive los principios que proclama con la palabra, y que no se limita a discurrir en el terreno acadmico sobre la libertad y la justicia. La realidad -lo demuestra la observacin y la ciencia- est ordenada. Hay un principio de orden universal y una unidad de la realidad comprobada por la sabidura y la tcnica. Aunque la reali-' dad tenga muchas vertien tes, la verdad es una como una es su expresin del universo. Solo viviendo en la sociedad y en el Derecho puede el hombre realizarse ntegra y cabalmente. No puede existir una sociedad sin un orden. Orden que no se establece de modo mecnico ni de manera arbitraria, porque los fundamentos de ese orden emergen de los atributos esenciales de la persona humana y de los fines del Derecho. A cada uno ha de darse lo suyo, lo que le corresponde de acuerdo con la recta razn. El Derecho ordena la sociedad de tal manera que el hombre pueda cumplir sus fines temporales y espirituales. Pero ese orden no es un orden ualquiera, sino un orden justo, emanado de lo que hay de esencial en la persona humana con dimensin comunitaria. Si la conducta humana discurriese sin cauces legales, no podra conservarse el orden justo en la comunidad. Ese orden justo es, precisamente, el Derecho que se singulariza por
9 Gustav Radbruch, Filosofa delderecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, pp.16y 17.
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sus fines y por sus mtodos especiales de aplicacin. Los fines del Derecho protegen valores y realizan el ordenamiento jurdico anhelado.
3.
LA JUSTICIA
Hay una vivencia de la justicia por el hombre comn que no requiere estudio cientfico. Pero hay, tambin, el valor de la justicia ., que se realiza en la sociedad y, especficamente en la conducta de los hombres. Trtase de un criterio recto de la conducta de los hombres, establecido por la recta razn, fundamentado con otros criterios de comportamiento que integra un sistema de conocimientos cientficos. Por eso cabe hablar de la Ciencia de la Justicia o Dikelogia. La ciencia, conocimiento cierto de las cosas por sus causas, constituye un cuerpo de conocimientos verdaderos, sistematizados, comprobados o demostrados, evidentes, sobre mi. objeto determinado. Claro est que hay una enorme variedad de objetos de conocimiento, y existen tambin mltiples mtodos y varios grados del conocimiento. Abundan las clasificaciones: Ciencias Naturales (Natunoisenchaf y Ciencias del Espritu (Geistunsenchaftn Ciencias Ideogrficas y Ciencias Nomotticas; Ciencias Fcticas y Ciencias Eidticas; Ciencias Naturales y Ciencias Culturales. Las Ciencias Fcticas o de la naturaleza, son ciencias de fenmenos mensurables que estudian un sector de la naturaleza: Fsica, Qumica, Biologa, Geologa, Astronoma ... La Ciencias del Espritu o Ciencias Culturales versan sobre lo dado y comprendido en el espritu humano con su cabal dimensin individual y social: Filosofa, Filologa, Historia, Ciencias Sociales. En la justicia encontramos eiementos comunes, advertidos por connotados iusfilsofos, que constituyen evidentes fundamentos ticos insustituibles para cualquier Derecho objetivo de los Estados y de la Comunidad Internacional. En el mbito nacional y en el mbito internacional hay una exigencia de que se reconozca a la persona humana y que sea tratada, por cualquier otro hombre, como absoluto principio de sus propios actos libres y responsables. Ciertamente la persona no vive para el Derecho pero s vive ineludiblemente en el Derecho. Y es que no se puede vivir de otra manera. La cultura romana leg al mundo imperecederas nociones de la justicia: Iustitia est constants et perpetua voluntas honaeste vivere, alterum non laedere, el ius suum cuique tribuendi. (La justicia es la constante y
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perpetua voluntad, en el honesto vivir, sin daar al otro, que da a cada uno lo suyo). . Pero cabe tambin considerar a la justicia -y as lo hicieron los romanos influidos por la Escuela pitagrica y la Escuela estoicacomo una habitud buena, como una virtud: Iustitia est habitus animi, comuni utilitate conseroata, suum cuique tribuens dignitatem. (La justicia es un hbito o disposicin del alma que da a cada uno lo suyo en razn de su dignidad, conservando la utilidad comn). Advirtase que estamos usando la justicia en dos primordiales sentidos: 1) Lajusticia como criterio de regulacin o de ajustamiento de las conductas humanas en sociedad; y, 2) Ljusticia como habitud buena o virtud en las personas que la practican. No slo hay una ciencia de la justicia, tambin hay un arte de la justicia que Celso, el jurista romano, apunt: ]ustitiae est Ars Bonnu et aequo. (Justicia es el arte de lo bueno y de lo equitativo). Arte que ejercen los jurisperitos. Quien posee la justicia puede practicar su virtud no slo en s mismo, sino tambin con referencia a los otros, a sus semejantes. Hay quienes slo practican la justicia en sus propios asuntos, pero no en las relaciones con los prjimos, olvidando que no hay verdadera justicia que no haga referencia al bien de los dems. Por eso la justicia es una virtud eminentemente social. Si no existe la virtud de la justicia, qu son los reinos, sino unos execrables latrocinios?, se preguntaba San Agustn. La justicia es un signo' distintivo de todo Estado de Derecho. Si toda justicia implica relacin con otro, justicia significa igualdad esencial que rectifica los actos humanos. La justicia concierne al modo de servirse de las cosas existentes para el bienestar colectivo. Tratase de una operacin exterior esencialmente.alterativa que implica una proporcin que guarda uno con otro. Igualdad de proporcin real, objetiva, sin dejar de ser racional y virtuosa. No debemos entregarnos a los dems como meros instrumentos puramente pasivos; debemos ser para ellos no un simple medio sino un fin. Por eso no se puede daar al tercero. Es preciso crear una organizacin social en que cada uno pueda conservar lo suyo contra los dems. Kant advirti lcidamente que a nadie se le puede dar lo que ya tiene, lo que se requiere es que cada uno tenga el Derecho y la posibilidad de conservar los suyo (/.ex justitiae). Los fenmenos del Derecho obedecen, ciertamente, a las leyes lgicas, psicolgicas, biolgicas, fsicas, sociales, pero la obra de un legislador carece absolutamente de valor si no realiza en alguna manera la justicia. El deber de justicia no se mide del mismo modo
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si se trata de una pretensin jurdica fijamente determinada' (caso de estricta igualdad), o de una pretensin referida al bien comn (caso de la igualdad proporcional). Cuando se trata de las pretensiones de grupos sociales a la parte que les corresponde en el bienestar econmico de la comunidad, y cuando se trata de las cargas que el legislador distribuye por razn del bien comn, debe aplicarse la igualdad proporcional, esto es, las cargas exigidas por el bienestar pblico son relativamente iguales para todos, de acuerdo siempre con sus relativas posibilidades, o con la participacin en la cooperacin social. La justicia legal comprende todos los deberes que deban cumplirse de acuerdo con las exigencias del bien comn. Tanto las leyes que deban promulgar los legisladores como los deberes de los ciudadanos de cumplir esas leyes estn dirigidas, finalmente, hacia el bien comn. La justicia internacional dirige los Estados hacia el bien comn internacional. Pero siempre es la justicia la que sirve de criterio tico para dar al prjimo lo que se le debe, de acuerdo con las exigencias ontolgicas de su naturaleza. Sin olvidar, claro est que esa naturaleza cabalmente comprendida no slo comprende la subsistencia sino tambin el perfeccionamiento individual y social. La base ontolgica est supuesta en la clsica definicin del Ulpiano que insta dar a cada quien lo suyo. Lo suyo significa no slo lo que determina el Derecho positivo, sino tambin, y esto es lo ms importante, lo que inspira y precepta el Derecho natural o intrnsecamente justo que tiene un fundamento indubitablemente ontolgico. Es suyo de .cada persona su organismo natural y su espritu con todas sus potencias y facultades. Y los mismos actos que la persona realiza con conocimiento de causa y con voluntad libre le pertenecen como suyos. Se falta a la justicia cuando se nos imputan o atribuyen actos que no hemos realizado, que no son nuestros sino de otros. Los atributos ontolgicos constituidos por la inteligencia y la voluntad libre nos convierten en autores responsables de nuestros actos. Debemos atribuir el acto y las consecuencias a su autor, que es causa eficiente del mismo. . En un sentido muy general, la justicia sugiere siempre elementos de armona, proporcin o congruencia entre las conductas personales. Se habla tambin de justicia divina (justitia det) referible a las relaciones de Dios con todos los hombres. Nosotros, en el estudio que estamos realizando en torno a la justicia, nos abocaremos, exclusivamente, a la justicia humana. La justicia humana -mbito de la Moral y del Derecho- en sentido lato, puede ser estudiada, en sentido estricto, limitndose al orden jurdico que norma lo que corresponde a cada uno. La justicia judicial es un campo espe~ial para los
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casos de controversia. No cabe encerrar la Dikelogia en la angostura del mbito de aplicacin judicial. Lo mejor de la justicia se cumple en forma voluntaria, espontnea, virtuosa. El Estado -no hay que olvidarlo- slo puede realizar una justicia imperfecta, propia de lo humano. Pero el hbito de la justicia nos garantiza una cabal reali. zacin del Derecho. Existen muchas clasificaciones de la justicia. Entre ellas, siempre he preferido la clasificacin ms sencilla y ms lgica. En definitiva, slo cabe establecer tres relaciones jurdicas posibles en materia de justicia: 1) Lo que debe el individuo a la comunidad; 2) Lo que la comunidad debe al individuo; 3) Lo que los individuos se deben entre s. Penntaseme ofrecer grficamente este tringulo irrebasable.
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Justicia general o legal
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Justicia distributiva
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Justicia conmutativa
En la justicia conmutativa hay equivalencia entre la prestacin y las contraprestaciones que rigen las relaciones de coordinacin. En la justicia hay proposicin distributiva en lo,..gue la comunjdad dehe a los individuos en materia de cargos, que se deben por mrito, y de.... cargas o impuestos, que deben estar proporcionados a la capacidad econmica de los ciudadanos. En este tipo de justicia impera o imperan las relaciones de supraordinacin. En la justicia general o legal -lo que el individuo debe a la comunidad- imperan, tambin, las relaciones de supraordinacin. Cabe, tambin clasificar la justicia por razn de la sociedad en que se efecta, de la esfera del Derecho a que corresponde y de las operaciones que se realizan, porque la justicia -no hay que olvidarlo-, es como "un sol de innmeros rayos" (Buxade). El concepto de proporcin aclara un tanto y reafirma el principio de igualdad. La proporcionalidad en la distribucin de honores, funciones, bienes y cargas; y la equivalencia entre la transgresin y
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la pena, la prestacin y la contraprestacin integran el elemento lgico fundamental de la justicia. A todo ello apunta la clsica definicin de Ulpiano iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi." Roma -no hay que olvidarlo- tuvo una especial vocacin y capacitacin para el Derecho. Hay en esa vocacin jurdica de Roma una peculiar sensibilidad para disciplinar la vida jurdica de la Repblica y del Imperio, con un sentido de autenticidad y de adecuacin a la naturaleza de las cosas realmente notable. Por eso el Derecho Romano tiene un valor universal y fue acogido en el seno de las ordenaciones normativas de los pueblos latinos y de la mayor parte de las naciones cultas. La edad media, con base en el Derecho Romano no slo busca una justicia natural ms perfecta, sino una sobrenaturalizacin de la justicia, como ha observado J. Castn Tobeas. En la parte histrica he trazado los grandes hitos de las concepciones del Derecho. Ahora me importa destacar esa unidad de los ingredientes esenciales de lajusticia que nos llevan a una visinintegraI de la misma. Antonio Gmez Robledo, en sus Meditaciones sobre la justicia, apunta esa misin que hemos logrado en nuestros das, montados en una tradicin dos veces milenaria: "He aqu un valioso texto sobre los aspectos de la concepcin terico-prctica de la justicia: virtud, idea, accin, mxima, imperativo, Derecho, norma, valor, son' los aspectos principales o configuraciones conceptuales bajo los cuales se ha presentado la justicia en el curso de la reflexin histrica a la mente humana. Total o parcial cada una de estas visiones, con alcance objetivo o subjetivo, segn los casos, son validas, y tratndose de algo tan perteneciente al orden prctico como es la justicia, es hasta cierto punto indiferente la direccin intencional, con tal que todas apunten al mismo correlato objetivo."!' Todo este pensamiento del mundo occidental sobre la justicia, tiene susfuentes en la Filosofa grecorromana y en el Cristianismo. Vale la pena destacar que estas viejas y siempre nuevas teoras de la justicia, se edifican sobre principios objetivos, -no meramente ocasionales, pragmticos- y de tica material. El ius naturae orienta, gua las orientaciones normativas positivas para dar, en cada caso concreto, lo suyo de cada cual. Cada una de las especies de justicia nos da la pauta por su objeto peculiar. Los ideales de la justicia, a la altura de nuestro tiempo mandan dar a cada uno segn sus facultades; a cada persona segn sus n~cesidades; todo ello con la participacin de cada uno y con el trabajo de todos.
Ulpiauo, "Digesto 1", 1 fr. 10. Antonio Grncz Robledo. Meditaciones sobre la justicia, Fondo de Cultura Econmica. Mxico-Buenos Aires, 1963, p. 199.
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El relativismo cientfico en axiologa puede superarse con la eleccin en la escala de valores, de acuerdo con el rango jerrquico objetivo. Esta concrecin puede darse por la va filosfica, por la revelacin religiosa, por la intuicin tica o por la determinacin poltica. No obstante, Arnold Brecht apunta caractersticas permanentes de la vida humana, a los cuales llama postulados: 1. La oerdad. La justicia exige concordancia con la verdad. Concordancia no meramente subjetiva, sino objetiva. 2. La generalidad del sistema axiolgico que se aplique. Resulta injusto elegir, arbitrariamente, un sistema axiolgico para cada caso que se juzgue. 3. El tratamiento igual de lo que sea igual bajo el sistema aceptado. Las preferencias arbitrarias que se estableciesen dentro de lo que es igual en dicho sistema, resulta notoriamente injusto. 4. No debe ser restringida la libertad ms all de lo exigido por el sistema aceptado. Una' restriccin arbitraria de la libertad referida, al sistema aceptado, es inaceptable por injusta. 5. Deben ser respetadas las necesidades de la naturaleza en el sentido ms estricto de la posibilidad que llevan consigo. Independientemente de cualquier sistema particular de valores, el deber presupone la posibilidad de cumplirlo. La brecha abierta en la muralla del relativismo, realizada por la teora .de Brecht, puede y debe completarse. El Derecho se consuma en la actividad del juez, del notario pblico y hasta de los' abogados postulantes. Por lo que respecta al juez, cabe decir que la decisin judicial constituye una tarea individualizadora de la justicia, una labor de concrecin en los contenidos. Jos Castn Tobeas asevera: "La justicia, en cuanto igualdad, requiere normas o esquemas generales. El juez tiene que decidir con justicia los casos particulares controvertidos, sobre la base de normas positivas generales y de los principios de Derecho natural, tambin muy generales."? La vida humana en su aspecto social y en su aspecto jurdico se nos muestra como algo concreto, individual, irreductible a tipos generales. Es verdad que el juez est obligado a respetar los esquemas normativos, pero eso no obsta para que estime lo 'que hay de concreto e individual en el caso sometido a su resolucin judicial. En este sentido, cabe decir que la justicia judicial es siempre justicia individualizada. La funcin estimativa no es patrimonio exclusivo del legislador, sino que la ejercen tambin el notario, el abogado postulante y el juez. En las valoraciones jurdicas no cabe prescindir del Derecho natural, ni reducirlo a meros principios generales del ordenamiento jurdico del Estado. La justicia no es tan slo una idea, sino tambin una faena, una misin que es preciso cumplir. Y adems, es
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Jos Castn Tobeii.as, La idea de justicia; Ed. Reus, Madrid, 1968, p. 177.
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tambin anhelo insofocable, esperanza vivificante, inspiracin permanente. No importa que en el decurso de la historia podamos advertir injusticia tras injusticia. El anhelo no cesa; la esperanza no desaparece, la inspiracin sigue actuando sobre la bonhoma de los hombres que se afanan por una paz activa. La justicia tiene que estar unida a la caridad. Justicia y caridad se requieren recprocamente, se complementan para realizar una socio-sntesis pacfica, equilibrada, amistosa. Acaso nunca lleguen la justicia y el amor a imperar en el mundo de modo definitivo, pero jams perderemos el anhelo de que as sea. El criterio racional que obliga a dar, reconocer, respetar y garantizar a cada hombre lo que necesita para cumplir cabalmente su vocacin, repercute en todas y cada una de . las personas humanas que integran una sociedad. No se puede hablar de la justicia sin terminar hablando de la equidad (epiqueya). Las normas tienen que ser aplicadas, flexiblemente, a casos concretos de la vida. La determinacin y valoracin del Derecho por medio de una norma general que no prev casos que se salen de la regla, tiene que llegar al tratamiento singularizado del caso sujeto a la justicia. La equidad prolonga los lmites del Derecho positivo inspirndose y fincando en el Derecho intrnsecamente justo nterpretado por el juez. No hay otro modo racional y humano de administrar justicia. No se trata de una funcin correctiva de la ley, sino de la justicia en concrecin, del Derecho que se adapta a los casos singulares de que se trate, para no cometer desaguisados. No se trata tanto de una fuente del Derecho como de un criterio de interpretacin de las reglas jurdicas. Leyes, estatutos, pactos, tienen que ser tratados con justicia y equidad. Por algo Ulpiano peda que el juez tuviese siempre a la equidad ante sus ojos. Mal se comprendera la equidad si se piensa que autoriza a una aplicacin arbitraria o a una modificacin del Derecho vigente.
La equidad
La equidad como criterio de aplicacin del Derecho no es una "rama desprendida del rbol de la justicia", como lo pretendi Ceny, sino la misma justicia adecundose a casos no previstos por la norma. Cabe decir que la equidad tiene que vivirse interiormente para proyectarse, despus, en la aplicacin de la ley o de las clusulas contractuales. Una norma jurdica general aplicada sin tener en cuenta los casos imprevistos por el legislador, conducir siempre a resultados infames, ajenos al, mismo espritu de la justicia. Todo legislador autntico no quiere realizar la injusticia en algunos casos, sino la justi-
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cia en todos los casos con la equidad como principio general del Derecho. La justicia humana no puede ser, como la justicia divina, una justicia pantnorna, infalible e inmediata, con mxima seguridad jurdica. Todo lo humano en materia de justicia trata pero no alcanza a ser integral, inmediato, infalible. El Derecho legislado no puede prever todo y requiere siempre de un cierto correctivo, de una cierta adecuacin al caso particular. La sola letra de la ley, puede conducir, en ocasiones, a soluciones absurdas. Si vamos a calar en la intencin autntica del Derecho, es preciso usar la equidad para mejor guardar la justicia. La equidad va siempre al sentido, espritu, nimo, inteligencia y camino. Los romanos que comprendieron tan bien, y encomiaron las virtudes de la equidad, llegaron a pensar que el ncleo aglutinante de una comunidad y el alma de la nacin estaba, precisamente, en la equidad. No se trata de lo distinto de la justicia sino de un cierto modo de ser justo en un caso concreto. La equidad dirige su atencin a la naturaleza individual para brindar una solucin proporcionada a esa estructura singular. Es posible que la equidad haya precedido a la justicia. Por supuesto que cuando se carece de Derecho legislado y se trata de resolver todo con equidad es muy posible que se caiga en arbitrariedad del poder. Fue por eso que los franceses pedan a Francisco 1 que no les gobernase con la equidad (en sentido de arbitrariedad). Y hasta pedan a Dios que les librase de la equidad del Parlamento porque resultaba contraria a la justicia. No podemos generalizar, por supuesto, estos casos de confusin de la justicia con la arbitrariedad, pero tampoco debemos caer en la rigidez del imperio de la norma abstracta genrica, del legalismo formalista que aplicado a rajatabla resulta terriblemente injusto para algunas personas. Mientras la arbitrariedad nunca ha sido un instrumento susceptible de realizar la justicia, la equidad siempre ha sido -si la entendemos bien- esa justicia en concrecin. 05mo desconocer circunstancias y factores individuales con dimensiones tpicas? En estos casos lo individual supera lo genrico y la justicia misma exige la prctica de la equidad. Hay que tratar lo igual como igual y lo desigual como desigual. En lo desigual se da el predominio de elementos individuales; en lo igual encontramos el predominio de los elementos tpicos que existen en la mayora de las situaciones jurdicas. Esa suavizacin o dulcificacin del rigor de la justicia en los casos generales por obra de la equidad implica un valioso espritu de misericordia. As lo vieron los romanos y as lo seguimos viendo los juristas y los iusfilsofos cristianos.
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Ciertas mutaciones en un sector del universo poltico --ocaso de las ideologas, pragmatismo, despolitizacin de la administracin poltica- han llevado a pensar en una figura estatal enteramente nueva: el Estado funcional. La hiptesis del Estado funcional la formula Georges Burdeau en tres proposiciones: "las sociedades contemporneas altamente desarrolladas. parecen haber accedido, en razn de su tecnicidad, a un grado de integracin tal que les permitir asumir el control de su propia evolucin; las tcnicas parecen ser lo bastan te poderosas para subordinar a su servicio los fines del Poder, lo que tendr, como consecuencia, librar la actividad poltica de la lucha para concentrarla en la gestin, y finalmente, en tal contexto, el Estado sustrado a su papel de objeto de la rivalidad de las fuerzas polticas, parece llamado a convertirse en el instrumento por el que la sociedad existente lograr regularse conforme a los objetivos de desarrollo, crecimiento y expansin que polarizan su dinamismo."" Parte Burdeau de una falsa concepcin de la poltica al desvincular el poder de su fin. "La actividad poltica -afirma- se ordena en torno a dos ejes fundamentales: tomar el poder y ejercerlo." 14 Reducida la poltica a pura lucha de poder, pasa a postular una nueva exigencia: "que la realizacin de las tareas gubernamentales ocupe ms energas sociales que las movilizadas por el combate para apo.derarse del ttulo que autoriza a realizarlas."> Lo importante, ahora no es ya tomar el Poder, sino ejercerlo. Todo es cuestin de previsin y clculo. "Con el progreso de los conocimientos econmicos y sociolgicos, se ha llegado a deducir de la estructura y de los motores de la vida colectiva cierto nmero de principios o imperativos de los que depende el correcto funcionamiento del conjunto. En adelante, ni la formulacin de las normas ni la designacin. de los objetivos podrn ser consideradas fruto de preferencia o aplicacin de filosofas, sino determinadas por la sociedad misma, conforme a su propia coherencia."!" En este determinismo neo-capitalista de Georges Burdeau no queda sitio para la libertad gubernamental. El ser social impone sus exigencias racionales y slo cabe una lectura del texto citado. "La apologa de la gestin -asegura el po litlogo francsva ligada a la aceptacin de la sociedad neocapitalista, tenida por forma ineluctable en la que deben inscribirse los gmpos humanos
1:1 Gcorges Burdeau, "L'Etat", Editions du SEUIL, Pars, versin Espaola de Csar Armando Gmez: El Estado, Seminarios y Ediciones, S. A., Madrid, pp. 148-149. " lbid., p. 149. 15 L~cus. Cit. " tiu., pp. 151-152.
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llegados a cierto grado de desarrollo ndustrial. "17 Pero esta ineluctabilidad de la sociedad neocapitalsta concebida por Burdeau es una afirmacin puramente gratuita. Estamos de acuerdo, eso s, en que todos vamos embarcados en el mismo navo, aunque haya viajeros de entrepuente y los haya de toldilla. Si hay una meta del viaje, "nada prohibe tener a todos el confort de unos cuantos". Precisamente la justa distribucin de la riqueza impide desvalorizar -como pretende hacerlo Burdeau- la lucha poltica. Lo que podemos pedir es una lucha sin odio y sin barbarie. Lo que cabe esperar es una moral en la que el hombre pueda ser hombre -salvaguarda de su vocacin singular- entre los hombres. Lo que podemos empezar a edificar es una morada ancha y acogedora, pluralista y democrtica que de cabida a todos los proyectos en un habitar creador. Ms all del Estado funcional, en tpica AuJhebung, postulo el Estado de justicia vivificada por el amor. En ese Estado reconocemos, conservamos e incorporamos el bienestar (modelo de la sociedad opulenta), el poder (modelo de la sociedad dominadora), la razn cientfico-tcnica (modelo del Estado funcional), la libertad (modelo de la sociedad descondicionada), la informacin (modelo de la sociedad informada). Todo autntico valor debe ocupar el rango que le compete. Pero la jerarquizacin puede lograrse si las cualidades valiosas de los diversos modelos de las sociedades polticas se dejan animar por el Estado de justicia vivificada por el amor. La vida social depende, para su cabal desarrollo, de la realizacin de la justicia, en la totalidad de sus aspectos, y de la prctica de la caridad. Hablo de caridad -"charitas"- en la maravillosa hondura y en la noble uncin que derrama su etimologa. Los deberes hacia nuestros semejantes no se agotan en las relaciones de justicia. Pero la caridad, que complementa la justicia, no dispensa las obligaciones de esta ltima. En este contexto, el ejercicio del poder -tan importante para el Estado funcional- sera reducido al estrecho mbito existencial que le corresponde, permitiendo el 'lorecimiento y la preponderancia de otras relaciones humanas -solidaridad, compaerismo, amistad, admiracin, compasin- que han carecido del ius imperi, de la "majestas" estatal, y nos sitan ms cerca de la humanitas. Es la comunin verdadera -y no la discordia- la que respeta el misterio del hombre. De la definicin del Estado que he propuesto se desprende el insoslayable elemento funcional del Estado: su organizacin, su voluntad de resultado, su espritu de gestin. Advirtase, no obstante que la organizacin es teleolgica y tiene su causa final en"el bien
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pblico temporal. Y al bien pblico temporal no se llega si no es por caminos de justicia y amor. Hasta el territorio cesa de ser un puro "mbito espacial de validez normativa" para convertirse en casa, en terruo. en terra patrum que permita al hombre habitar humanamente en suelo nutricio; y el pueblo cesa de ser un abstracto cuerpo electoral. una casa amorfa y neutra. una muchedumbre que aclama al Jefe para adquirir tonalidad humana de compatriotas y estilo de vida para realizar un destino en lo universal. Tras el poder del Estado funcional est la energa de una idea. Idea-fuerza que no desconoce las estructuras sociales existentes. Con todos sus condicionamientos, pero que las utiliza para un futuro deseable: paz. bienestar, justicia, amor, dignificasin ... El poder estatal no est encadenado por la sociedad tcnica, ni la lgica interna de los mecanismos sociales basta para paralizar la imprescindible autoridad reguladora. El Estado de un pueblo adulto. instruido. prudente y tolerante no puede permitir la resurreccin de un despotismo ilustrado y de un leviatn teledirigido. Los objetivos del Estado no coinciden con los objetivos de la tcnica, aunque no los pueda desconocer. La total tecnificacin de la vida colectiva, las doradas perspectivas enlazadas por los futurlogos, urbanistas y obsesos del desarrollo no deben transformarse en una poltica sin alma, en un instrumento opresor de un conformismo annimo. El humanismo poltico exige extender la libertad a todos y hacerla compatible con la libertad de los dems. Ese mismo humanismo poltico, pide. tambin, que el bien pblico "prive por encima de las ganancias o beneficios de las grandes sociedades y por encima de un Estado concebido como poder y dominacin" (Arangunm). No podemos renunciar a los sistemas sociales de previsin y a la organizacin social de la democracia poltica. La "sociedad de la abundancia" puede proporcionarnos un "cibernntropo" cuyo ideal no pase de la altura de su sombrero. El Estado no est para construir un "templo de la concupiscencia", ni los gobernados estn para ser manipulados en un gigantesco supermercado cuyos productos basten para colmar el afn de plenitud subsistencial. ". :tendremos que hallar nuestra felicidad, nuestro equilibrio. nuestra salvacin de las nuevas estructuras -tecnolgicas, econmicas. sociales - . sin esclavizamos a ellas. Uno de los politlogos ms lucidos y penetrantes de los estados Unidos. Michael Weinstein, ha visto. con perfecta claridad. que el sistema poltico no es autoequilibrante ni autodesenvolvente. A travs de los humanos esfuerzos puede adecuarse a los propsitos humanos. Given a political theory grounded in an ontology human action, fears that constructive political theory is dead are revealed as unwaranted,
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and new directions [or creation are opened up [or inquiry and action.18 Traduzcamos: dada una teora poltica fundada en una ontologa de la accin humana, los temores sobre la muerte de la teora poltica constructiva se revelan como injustificados, y nuevas direcciones para la creacin quedan abiertas para la pesquisa y la accin. El hombre est ms ligado que nunca a la estructura socio-poltica. De ah la imperiosa entidad de motivar el consenso del poder. Poder que ata, liga y obliga a gobernantes ya gobernados. Poder que se constituye -sociolgicamente- en el consentimiento habitual de los gobernados, pero que adquiere consistenca propia y magnitud objetiva. Por eso vincula a sus propios titulares y suscita obediencia a personas libres y no de la gente. Mando de servidores pblicos y no de propietarios del poder. El hombre y los valores para el hombre son finalidades esenciales de la poltica y el Derecho. El Estado de justicia vivificada por el amor tiene ante s la egregia posibilidad de ser el rgano de realizacin de la verdadera vocacin humana. En poltica -iluminada desde la politosofia y la iusfilosofia- no se debe actuar sin justicia, pero no se puede vivir humanamente sin amor. Hasta ahora no hemos ensayado seriamente la unidad del amor y el poder. Esa unidad nos llevara a una poltica sin enemigo. Una poltica que usara hasta la coaccin para remover los obstculos contra el amor, pero nunca para destruir a quien acta contra el amor. Una poltica que intentara plenificar al hombre, destruir en l lo que se opone al amor, y re-unir a los convivientes en socio-sntesis pacfica y fraterna. Una poltica que no resolvera ninguno de sus grandes problemas, si gobernantes y gobernados no los mirasen a la luz de su propio ser y del Ser fundamental y fundmentante. Hay una unidad formal entre Derecho y justicia. Por no reconocer esta unidad formal, Hans Kelsen ha desorbitado el Derecho privndolo de su finalidad, para quedarse en una norma primaria que es coaccin y una norma secundaria que puede ser cualquier condicionante de la coaccin. La justicia es el alma del Derecho. Por algo los romanos afirmaron: Tus es dictum, quia justum est, el Derecho se llama as, porque es justo. San Agustn adverta que un derecho injusto resulta inconcebible. La norma representa mentalmente el proyecto jurdico que debe ser realizado. Anticipa la conducta de acuerdo al proyecto que tiende a realizar la justicia. Proyecto, norma y conducta son formalmente una unidad. Cierto que la justicia est en el fin, en el acto efe con111 Michael Weinstein, Philosophy themy and method in contemporany poluicol thoughl Seott Fonesman Company, Glemview Ilinos-London, p. 62.
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ducta que se califica como justo. En este sentido, la norma es flecha indicadora del valor justicia que atrae las conductas. Consiguientemente la justicia contiene la razn de fin y el Derecho tiene razn de medio. Dicho de otra manera, el Derecho es el camino hacia la justicia. La justicia est al principio y al fin de la vida de convivencia. El valor justicia justifica la conducta. Y cuando no es as, cuando no se realiza el justum imperjectum, nos quedamos en cscara normativa privada de valor. La justicia universal se realiza al individualizarse en actos de conducta. Los casos concretos se justifican por su participacin en la justicia. La- dimensin jurdica del hombre es constitutiva al ser humano y se refleja en el Estado. Para superar el culto de la fuerza recurrimos a la idea de que cada hombre participa --cuando sigue su orientacin axiolgicade la justicia. La justicia puede enfocarse desde cuatro puntos de vista: el psicolgico, el ontolgico y el jurdico. Los primeros estn subordinados al cuarto. La ,potencialidad real del hombre se actualiza en su acto de justa conducta. Y este esplendor de la virtud hace que llamemos hombres justos a quienes dan a cada uno lo suyo. La norma --conceptualizacin del proyecto de conducta- debe serporque es justa y no porque es la voluntad de los legisladores y de los gobernantes en turno. Dna justicia absoluta slo puede realizarla el Ser absoluto. Trasciende las posibilidades humanas. Los hombres tendemos a la justicia, cuando obramos humanamente, aunque se trate de una justicia ms o menos perfecta dentro del mbito de lo humano. Los principios normativos son valiosos siempre que sean intrnsecamente justos. El valor justicia beneficia a la naturaleza del hombre en su dimensin comunitaria. Cuando no se realiza el valor justicia caernos en la anarqua. La captacin unitaria de la justicia ha llevado Ji pensar en una nueva ciencia: Dikeloga o Ciencia de la Justicia. La Etica, la Filosofa del Derecho y la Teologa tratan de la justicia, cada una a su modo, sin que hasta ahora se pensara en fundar -como lo ha querido hacer en Argentina Werner Goldschmidt- la Dikeloga. Pensamos nosotros que esta pretendida nueva ciencia de la justicia jurdica, es parte de la Filosofa del Derecho. Est muy bien que se ,distinga entre la axiologa y la axiosofia dentro de la teora de los valores. El mtodo lingstico y fenomenal, la intuicin cstigmtica y conspectiva, el sentimiento de evidencia, se combina en la axiologa. La materia estimativa de la axiosofa de la justicia busca hallar la solucin justa de los casos reales o irreales usa tambin del sentimiento de eviden-
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cia que aparece como sentimiento de decencia y de tacto. La conciencia de justicia no es instinto ni mero sentimiento, ni producto evolutivo animal o racista, sino ciencia autntica de las conductas humanas con la ley tica. El desarrollo de la personalidad constituye el principio supremo de la justicia. No solamente son los hombres quienes pueden poner en peligro la libertad de desarrollar la personalidad, tambin las enfermedades, la vejez, el paro, la ignorancia son otras fuentes que amenazan nuestra zona de libertad. En el orden de las conductas tenemos el poder de llevar a su cabal plenitud nuestra personalidad. Dentro del ordenamiento normativo, gozamos de un permiso para que la libertad del desarrollo de la libertad se lleve acabo sin obstculos inhibitorios o paralizantes. La igualdad de todos los hombres y la unicidad de cada cual integran el humanismo. De la unidad del gnero humano deriva la igualdad de todos los hombres y la unicidad de cada ser humano. La justicia protege a un individuo contra otros individuos, contra el grupo y contra cualquier fuerza superior que vulnere el principio supremo de la libertad y desarrollo de la personalidad. Para que podamos hablar con razn de un Estado de justicia debemos asegurar a sus miembros la libertad de desarrollo de sus personalidades. Aunque la justicia sea una virtud social no deja de tener una dimensin social plenamente ntica. Tanto el amor como la justicia se ordena al individuo en sus relaciones con los dems. Pero es por el amor, fundamentalmente, por quien se integra y vi vifica la personalidad humana. Cmo podramos crecer psicolgica y moralmente sino amramos y ordenramos nuestras energas en funcin del amor? No nacimos para vivir aislados, recluidos en la solitaria crcel del ego. Yo no entiendo una verdadera justicia si no est saturada de amor. Porque la madurez psicolgica del hombre estriba en darse a los otros, motivado por el amor. Tenemos que ser en el mundo para los otros y para el Otro. Este descubrimiento se impone en el hombre con fuerza coercitiva. Acaso no somos un cierto deber con respecto a nuestros prjimos? Aceptar, comprender, apoyar y fomentar la subjetividad, la mismidad y la libertad del otro es ejecutar este deber. Toda esta ejecucin no puede entenderse cabalmente si no es por el amor que no tiene lmites y que crece indefinidamente. Cada persona humana lo vive a partir de las posibilidades del grado de integracin de su personalad en trance de fraguarse mientras ms integrada est la personalidad, mayor posibilidad tenemos de crecer en el amor. Los individuos se comunican . entre s, influyen los unos sobre los otros, buscan soluciones a los problemas de acuerdo con la conciencia moral que integran. Hay un
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juego de presiones en el hacerse de las personalidades. Todas ellas tratan de hacerse or y de imprimir sus puntos de vista en la tnica grupal. Es el juego poltico que se da en la sociedad y que requiere del ideal de la justicia para dar a cada uno lo suyo. No puede tan solo imponerse la voz de un individuo O de un partido mayoritario sin que las personalidades de los no incorporados queden disminuidas, asfixiadas. Cmo puede funcionar correctamente una sociedad sin un mnimo de amor exigible? El amor implica un deber respecto de los prjimos, de los semejantes, de la patria, del mundo y del universo entero. La justicia vivenciada en un plano individual, continua vivencindose en grupos intermedios y se plasma en el Derecho. La evolucin del Derecho est constituida por ese lento y paulatino proceso de vivencia y descubrimiento personal de la justicia vivificada por el amor. Slo cuando un grupo de personas aceptan al Derecho como un mnimo de amor lo acatarn de buen grado y colaborarn a su estricto cumplimiento. Las imposiciones a [ortiori, manu militan, son meros fenmenos de fuerza que los ciudadanos trataran de esquivar, si pueden, su cumplimiento. "Porque un Derecho sin Justicia no es Derecho, como una justicia sin amor no es justicia", ha dicho sabiamente nuestro colega y amigo Miguel Villoro Toranzo.!" Nada hay ms valioso en el seno de una convivencia social que el grupo de esos grandes hombres que llamamos justos y buenos. y son precisamente a estos hombres a los que debiera drseles el poder porque ellos -y slo ellos- suscitan natural acatamiento. Una limpia, sana y madura democracia lleva por el voto a los mejores y no a los mediocres o a los peores. Peroprecisamos de una educacin para la democracia. La trama de las conductas humanas en su interaccin sicofsica, eidtica, econmica, poltica y jurdica, no admite soluciones simples o simplificadoras. Todos los planos, con sus diversos rangos jerrquicos son armonizados por la justicia. En este sentido, la justicia es globalizante holstica. Factores naturales y culturales contribuyen a dar por resultado la libertad que se vive en la justicia vivificada por el amor.
4. LA
SEGURIDAD
La existencia de leyes y el someumiento a las normas de los actos de gobernantes y gobernados configura, en sentido amplio, la
19
Miguel VilIoro Toranzo, Lajusticia como vivencia, Ed. jus. S. A., Mxico, D. F., 1979.
p.66.
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.'(;;galidad. Podra decirse que el Derecho cristaliza en sistemas de legalidad. Pero no hay legalidad sin normas y sin un orden poltico y jurdico que aplique las normas. No cabe permanecer en una legalidad que rechace toda consideracin que sirva para fundarla y constuirl~Nunca he credo en el fetiche de la legalidad formal vaca de contemdo justo. Me parece encomiable que la legalidad prive en funciones de gobierno, pactos, contratos, instituciones.. \ La legimidad apunta a.-Ws principios justificativos de un orden legal. Queremos decir qu la verdadera legalidad es legtima porque est fundada en principios de juscia.\ Un gobierno "no se autojustifica" por el simple ejercicio del poaer, sino que requiere una justificacin objetiva vlida para los gobernantes que tienen dignidad de personasJLa ley tiene que legimarse no slo porque sea constitucional sino porque siga las pautas del Derecho intrnsecamente justo. Las disposiciones legales que contradicen el Derecho natural pueden y deben ser rechazadas como invlidas. Los seres humanos requerimos la funcin delimitadora de nuestra libertad y del Derecho de cada uno para poder instaurar un orden dotado de seguridad y de estabilidad. Es necesario "saber a que atenerse que nos dice lo que se puede y lo que no se puede hacer (lo lcito y lo ilcito); lo que se debe realizar, porque hay Derecho a exigirlo (obligatoriedad). La seguridad legtima la legalidad, pero la autntica seguridad encama la justicia. En todo orden hay una referencia a lo justo. Y es lo justo lo que valora, precisamente, el ordenamiento jurdico. El Derecho cristalizado en un sistema de legalidad realiza una funcin de seguridad bsica, imprescindible para la vida social. Hay una exigencia de hacer posible la vida en comunidad. Cmo lograr que se satisfaga esta exigencia? Slo con el Derecho en cuanto orden justamente seguro puede realizarse la vida social. En esta vida social la justicia no puede realizarse ms que en la seguridad, y la seguridad no puede ser verdaderamente segura si no priva la justicia. El desorden es injusto. El Derecho es un intento de realizar en grado mayor o menor la justicia, La seguridad es el conjunto de condiciones mnimas que hacen posible la vida de los hombres en comunidad. La realizacin de los valores no puede darse al margen de un orden seguro. Y hasta cabe decir que ese mismo orden resulta un valor por s mismo. Cmo hablar de justicia en la sociedad, si no existe un orden? La vida social est regida por la justicia, aunque esta justicia sea una justicia humana perfectible. La seguridad es un elemento social ms elemental que la justicia. Gracias a la seguridad podemos vivir un minimum de existencia. Esa garanta que nos otorga la seguridad evita el caos, la catstrofe. Menester es estabilizar la
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comunidad con una estructura normativa equilibrada. S a que atenerme porque existe un orden, porque estoy convencido de que gozo o puedo gozar de la proteccin de la autoridad cuando se me vulneren mis derechos. Las normas jurdicas defectuosas no me brindan seguridad sino desamparo. La justicia exige la seguridad pero la seguridad requiere ser justa. Para los individuos concretos de carne y hueso la seguridad es un valor porque les permite orientarse en la vida, porque posibilita la cabal realizacin individual y social de su personalidad. Los comportamientos que debemos seguir y los comportamientos que podemos esperar no son cuestin de azar, de incertidumbre, sino materia de seguridad jurdica. Si las dictaduras rechazan abiertamente la idea de la seguridad como valor jurdico fundamental, es porque han entronizado la arbitrariedad y el poder desorbitado del que se sienten dueos absolutos. Las relaciones sociales humanas tienen un sentido y un fin, pero toda la estructura social con su fin y sentido descansan en una seguridad ordenadora especfica y propia que se denomina seguridad juridica. Por seguridad jurdica entiende Heinrich Henkel "la exigencia dirigida al Derecho positivo de crear, dentro de su campo y con sus medios, certeza ordenadora. Con ello se designan a una tendencia y tarea del Derecho contenida en la idea del Derecho." 20 La seguridad es parte integrante de la idea del Derecho aunque nunca se podr realizar perfectamente en un sistema jurdico vigente. Las relaciones interhumanas requieren orden. Una persona necesita saber cmo se comportar la otra persona en el curso de un determinado encuentro social. Una persona necesita acomodar su propia actuacin en la red de actuaciones que se dan en la comunidad. Sabiendo una persona cmo se comportar la otra persona podr surgir la correspondencia bilateral de comportamientos y hasta multilateral si tomamos en cuenta las acciones de todos los ciudadanos. Los actos jurdicos futuros pueden ser calculables desde una situacin jurdica presente "Una interpretacin de la seguridad jurdica teida predominantemente por el aspecto jurdico privado coloca en el primer plano el momento de la certeza juridica del sometido al Derecho, sobre todo, como 'confianza del ciudadano'. Por muy importante que sea -yen efecto lo es- su inters por la seguridad jurdica, no obstante hay que tener en cuenta que la necesidad de certeza jurdica se da tambin en el que aplica el Derecho; por ello, es conveniente concebir la seguridad jurdica no en una ni
20 Heinrich Henkel, Introduccin a la filosofa del derecho, Tauros ediciones, S. A., Madrid, 1968. pp. 544 Y545.
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en otra direccin de intereses, sino como exigencia objetivo-material dirigida al Derecho." 21 La seguridad jurdica es antittica de la incertidumbre, la arbitrariedad, el azar, el desamparo legal. La seguridad jurdica tiene que darse en un doble aspecto: 1) Positivacin del Derecho; 2) Certidumbre jurdica, clara e inequvoca. La seguridad y la justicia son. fines del Derecho positivo y forman parte del bien comn. Sin embargo, seguridad y justicia difieren y aparentemente pueden entrar en conflicto. La concepcin antinmica del Derecho no resulta veraz ni profunda. Cmo vamos a pensar que es justo vivir sin seguridad? Cmo podramos concebir un rgimen de verdadera seguridad jurdica en que privase la injusticia? Una vez ms sostengo que la seguridad y la justicia se armonizan como fines del Derecho. Con la seguridad adquiero la garanta de que mi situacin no ser modificada sino por procedimientos regulares y societarios. El concepto jurdico de seguridad est ligado a un hecho de organizacin social. El sentido subjetivo --':'sentirme seguro- y el sentido objetivo -estar en un rgimen seguro- estn indisolublemente unidos. Tengo conciencia de que la situacin que usufructo no ser modificada por la violencia, por acciones contrarias a las reglas y principios de la vida social. Pero esa conviccin subjetiva debe estar fundada en un Estado de Derecho que me protege. El individuo medio ve en el polica, en la fuerza armada, la presencia de la seguridad de la sociedad poltica en que vive. Entre una persona y un estado social objetivo se da la certeza efectiva de que los hechos de violencia no vendrn a perturbar a esa persona en la posesin de sus bienes y derechos. La seguridad es una organizacin de hecho, pero con relevancia jurdica. La seguridad misma no legitima la posesin de los bienes y derechos. La vida, la propiedad, los derechos, el libre ejercicio de ciertas actividades son bienes para la persona humana. La posesin regular, estable, garantizada de esos bienes, cuestin de hecho, estn garantizadas por el orden normativo. Ciertamente la ley no puede realizar la seguridad. Es la organizacin socio-poltica soberana organizada teleolgicamente respecto al bien pblico temporal, la que nos garantiza la exigencia de seguridad. Cada sistema jurdico da un sentido diferente a su nocin de bien comn. Pero hay algo permanente en las exigencias de seguridad que ofrecen una materia y un fin al Derecho positivo que persigue el bien comn. Los sacrificios que el bien comn exige del individuo contribuyen al establecimien21
Helnrich Henkel, Ibdem; pp, 54,5..546.
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to de instituciones, a la sujecin del orden establecido mientras no sea modificado, al ejercicio de las libertades regladas ... La seguridad garantiza contra el recurso a la fuerza, a la justicia por mano propia. De la organizacin de la seguridad se pasa insensiblemente a lajusticia de la funcin judicial. Los individuos tienen el Derecho de ser protegidos contra los transgresores del orden jurdico y contra los abusos de la polica, tan frecuentes entre nosotros, y del poder o pre.potencia de los gobernantes. Claro est que este Derecho de los individuos tiene por correlativo los deberes de justicia de la sociedad. Para eso se estatuye el Derecho Constitucional el Derecho Administrativo, el Juicio de Amparo, el Juicio Contencioso Administrativo y todas las instituciones anlogas del Derecho positivo. El valor seguridad debe privar no tan slo en una nacin, sino tambin -Cosa ms difcil, pero no imposible- en la comunidad internacional. La seguridad no es tan slo una relacin de hecho entre el individuo y la sociedad, sino tambin una relacin de justicia que discurre por cauces jurdicos. El ejercicio de los poderes de polica, de administracin, de defensa del orden pblico, de la seguridad nacional, suponen un marco limitado por la Justicia y el Derecho. La seguridad, como la justicia y el bien comn, es un fin del Derecho interior a la reglajurdica. Ms an justicia, seguridad y bien comn son alma del orden normativo, principios inmanentes y trascendentes a las leyes positivas. Los fines del Derecho imponen sus determinaciones o modalidades propias a las legislaciones nacionales o internacionales. Diramos que son materia y fin. Los derechos del individuo y los derechos de la sociedad se ejercen en un cuadro de justicia, dentro de un Estado de Derecho. El valor de la seguridad redunda en beneficio del bien comn. Es la seguridad la que nos permite trabajar, estudiar, hacer economas, formar proyectos para el porvenir. La seguridad tiene que ser continua y siempre presente en nuestra vida. Puede decirse que la seguridad es condicin previa de todo bienestar personal y colectivo. El Derecho -como advierte Gustavo Radbruch- est an muy lejos de haber dominado lo incierto. Muchos seres humanos; finos y buenos, sufren mientras otros privilegiados gozan de una seguridad burguesa. En frase lapidaria, Radbruch asegura: "De la necesidad de seguridad del Derecho, resulta todo aquello que lleva el nombre de Derecho positivo.?" La vida de la nacin y la vida del individuo se interpenetra. Los principios
T.! Gustavo Radbruch, "El Fin del Derecho", en el volumen en colaboracin Losfines del derecha-bien cmnn. justicia, seguridad, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Direccin General de Publicaciones, Mxico. 1975, p. 69.
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de justicia y seguridad se encuentran enraizados al lado del principio supraindividualista del bien comn. Ei rgimen policaco aduce la preeminencia del bien comn nacional y sacrifica, en muchas ocasiones, los derechos de la persona. El iusnaturalismo reconoce -y pone en su sitio- a la justicia, a la seguridad y al bien comn. Los romanos ensearon al mundo la primaca de la justicia: Justitia omnium est domina et regina virtutem. El cristianismo vivific a la justicia y entroniz, por encima de ella, al amor a la caritas. Habra que advertir que esa justicia, que los romanos pensaron como seora y reina de las virtudes, llevara a la injusticia -ellos mismos lo advirtieron- sino estuviese vivificada --como lo postulamos los filsofos cristianospor el amor. ta justicia quiere el bien comn, y el bien comn aportado se traduce en bien comn distribuido para el fin supremo de cada persona human~justiciaes un elemento del bien comn. No son las voluntades particulares de los hombres ni el querer de las mayoras siempre cambiantes los que deben regir la vida social, sino los tres valores armnicamente conjugados. Todas las legtimas finalidades sociales --cada una en su rango- se integran en la comunidad jurdico-poltica. La equidad -lo hemos visto anteriormente- es la perfeccin y no la derogacin de la justicia. Toda seguridad legtima, aceptable, verdaderamente estable, tiene que conciliarse con la justicia para llegar al bien comn. Y el bien comn propicia el cumplimiento del destino natural y espiritual de cada ciudadano. El orden social normativo obedece, en buena parte, a la certeza reguladora. La certeza del Derecho es, por s misma, un valor que exige la existencia de leyes positivas. Esa certeza es valiosa como "seguridad de orientacin" (Geyger). La dimensin econmica del hombre, por ejemplo, no podra desarrollarse sin que se realizara el valor seguridad. La misma idea de la paz y tranquilidad sociales, . elementos del bien comn reposan sobre la seguridad y aunque la tendencia individualista-burguesa de la seguridad se aduzca mucho por los regmenes transpersonales, es lo cierto que este valor fundamental no puede desaparecer nunca de todo autntico Derecho. La seguridad no se reduce a una existencia humana orientada a la tranquilidad y la comodidad; desempea un papel de vital importancia para la existencia de las personas fsicas y morales. No podemos vivir sin un minimum de aseguramien to del valor biolgico de nuestra vida. Existiendo un autntico sistema jurdico ya existe -y no puede dejar de existir- la seguridad vivenciada. La seguridad de la sociedad se ordena, en ltima instancia, a la seguridad de los ltimos fines de las personas que habitan esa sociedad. Ms que una segu~
FlLOSOFiA DEL DERECHO
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ridad de la sociedad, se trata de una seguridad de la persona inmersa / en la comunidad. La seguridad jurdica tiene sus exigencias. La ignorancia del Derecho no excusa de su cumplimiento. El Derecho nace como vlido, sin estar condicionado por el arbitrio individual. El aforismo ignorantia juris non excusat afirma decididamente la seguridad como uno de los pivotes fundamentales de la sociedad. Sin ella, la vida jurdica sera un caos. Por eso el Derecho tiene un sentido autrquico. En el mbito del Derecho procesal, la fuerza jurdica de la cosa juzgada produce seguridad. El juez suele ser ms justo que el legislador porque ve el Derecho en concrecin, en la individualidad de los casos singulares. Por la misma seguridad de las personas, se erige el principio, generalmente admitido de la irretroactividad de la ley. Las leyes retroactivas son un atentado a la seguridad jurdica. En buena tesis, la retroactividad de la ley no puede darse en perjuicio de persona alguna. La arbitrariedad, definida como irregularidad caprichosa, es la negacin del Derecho como seguridad y como legalidad. Hay arbitrariedad por alteracin del procedimiento, por desconocimien to de las normas aplicables, por transgresin de la esfera de competencia y por impunidad. Todo rgimen desptico -asunto que no acabo de comprender bien Stammler- es medularmente arbitrario. La voluntad del dspota suple a la norma estable. La arbitrariedad de los dictadores y de las autoridades prepotentes rompe el orden jurdico, torna imposible la seguridad por el Derecho. La arbitrariedad no debe confundirse con la injusticia. La arbitrariedad es un no-Derecho, un hecho antijurdico. La injusticia no se identifica con la voluntad caprichosa como criterio regulador de las relaciones. Se respeta la justicia mediante la afirmacin del orden jurdico. La eliminacin de la arbitrariedad es una de las principales tareas en el Estado moderno de Derecho. El control jurisdiccional, yel control de constitucionalidad de los actos legislativos, es preocupacin primordial de los juristas contemporneos. Frente a la potencia de los intereses polticos en juego, la justicia constitucional se impone como valladar de veleidades y prepotencias polticas. La eliminacin de la arbitrariedad en el mbito del Estado conduce a la instauracin de lo que actualmente se denomina el "Estado de Derecho", esto es, el Estado que realiza tcnica e histricamente la justicia. Para ello se afirma la totalidad del ordenamiento jurdico y el respeto tutelado de los derechos humanos fundamentales. La responsabilidad de la adminis-
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tracion y el control jurisdiccional de la legislacin es esencial a la existencia del Estado de Derecho.
5.
EL BIEN COMN
AJ hombre le disgusta lo defectuoso. "El bien es lo que todos apetecenJ. nos dej dicho Aristteles y lo repite Santo Toms. Por qu lo apetecemos? Porque es perfecto, actualizado. La perfeccin que se anhela est bien dispuesta aunque como bien particular sea participativamente bueno y no por esencia bueno. El bien universal es aquello que es por s mismo y esencialmente bueno. Todo lo que se participa viene determinado a modo del participante, se dice en la Filosofa "aristotlico-escolstica". Quirese indicar que participar significa en el participante recibir de modo esencial o gradual algo del participado. Trtase de una recepcin parcial en el participante. y el participante es sujeto en potencia mientras el participado lo es en acto. Y algo ms: Lo participado es causa ejemplar. Participamos del bien honesto que tiene razn de fin, aunque no sea ltimo fin. Aquello que no es apetecido sino por el orden al fin -del cual obtienen cierta bondad- solo es bien til. La vida humana es una corriente fctica y vivencial en perpetuo cambio. Por nuestro yo transitan nobles e innobles impulsos; hay amores y odios; afanes de justicia y traiciones reiteradas a los valores espirituales; a veces -triste es decirlo- "por un plato de lentejas" cualquiera. El fin ideal filosfico del Estado en que vivimos depende de la idea y del fin del hombre en su estado itinerante y en el estadio final eviterno. Cul es la idea sobre la existencia y naturaleza de un orden universal en la comunidad humana? y Cules son los valores morales que se han de realizar y garantizar en un orden verdaderamente humano? Necesitamos medir el valor del orden existente y obtener un fundamento para responder a las interrogantes que hemos formulado. El Estado tiene un propsito objetivo, independiente de la arena movediza de los gobernantes en turno y de las masas populares. Como institucin moral, jurdica y objetiva, el Estado presenta un .carcter supraindividual. Ante todo, no hay que olvidar que el fin objetivo del Estado tiene un carcter servicial. El fin del hombre no puede divergir radicalmente del fin del estado. El Estado no es una substancia primera, no existe fuera de sus ciudadanos. Solo existe por ellos y con ellos. De ah, el insoslayable carcter instrumental que tiene el Estado.
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Normalmente el Estado no puede pedir sacrificio alguno a la persona. Los ciudadanos estn relativamente subordinados al bien comn, pero e! bien comn est absolutamente subordinado al fin ltimo de todas y cada una de las personas humanas que integren un Estado. El Derecho natural prevalece -debe prevalecer- sobre el Derecho positivo. Si hubiese un conflicto real entre la salvacin del alma humana y e! requerimiento positivo del Estado, prevalece la salvacin de! alma. La concreta unidad ordenada polticamente nada es sin los ciudadanos. La "razn de Estado" no puede aceptarse fuera de la moralidad que exige e! bien comn de los ciudadanos. La perfeccin absoluta del hombre nunca se agota ni se agotar en la perfeccin absoluta del ciudadano. Estamos muy distantes de los griegos que concibieron la polis como la duea absoluta de los ciudadanos. La ciudadana no agota la perfeccin integral del hombre. El Estado pagano ignora que el bien comn no .puede ser la cima de todos los fines y valores ms preciados por los hombres. Es necesario defendernos contra una concepcin -veladamente totalitaria- que convierte el bien comn del Estado en bien supremo del hombre. Si el Estado no es un orden moral en s mismo, su fin se torna relativo y limitado. Slo forma parte del orden moral trascendente que emana de la recta razn y -para los creyentes- de la revelacin divina. El Estado slo puede proporcionarnos una felicidad externa o poltica, permanece en el "status viatoris" intramundano. Y la verdad es que la felicidad mundana nunca podr erigirse en la verdadera felicidad eterna a la cual aspira todo ser humano. La felicidad poltica bien estructurada, con toda la importancia que pueda tener, es un fin intermedio. Nos hace vivir en un orden de paz y de justicia, nos protege para sobrevivir y nos defiende de las invasiones extranjeras. En este sentido, el Derecho recibe su justificacin exclusivamente de su servicio al bien comn, que supone justicia y seguridad. Considerado desde el fin ltimo de la persona humana y del propsito providencial y final de todo el universo visible, el bien comn no es un valor absoluto. Estamos ante un fin relativo, puesto que e! fin del hombre es supramundano. La salvacin humana es trascendente, est ms all del fin de! Estado. La felicidad secular externa si concierne al bien comn que persigue el Estado. Posee su valor original, pero no ocupa el rango supremo en la escala de valores. No se trata de depreciar la naturaleza moral y los valores del Estado, sino de ponerlo en su sitio, al servicio del hombre. La libertad del ciudadano debe estar eficazmente protegida por la estructura estatal. No es tarea del Estado cuidar el bien privado de los ciudadanos, sino del bien pblico temporal que como entes sociales
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AGUSTN BASAVE FERNf.NDEZ DEL VALLE
requieren. En ltima instancia, el bien comn se resuelve en una suma distributiva de los intereses y bienes privados de los individuos. y no es que el bien comn sea una suma de bienes de los individuos. Se trata de un bien objetivo diferente. El Estado es una realidad, un ser social dotado de fin y propsito especfico, cualitativamente diferente del bien privado de los ciudadanos. Formalmente el bien comn es el buen orden entre las personas en su cabal dimensin individual y social. Abarca servicios mutuos y bienes materiales. La comunidad a que pertenecemos no debe realizar su fin a costa de injusticias y contradicciones patentes con esa misma causa final. Los problemas polticos autnticos estn inmersos en un orden concreto, perdurable, justo; en suma, en una socio-sntesis pacfica y amistosa. Todas las profundas diferencias entre las ideologas polticas tienen que coexistir civilizadamente dentro de un justo y pacfico orden interno y externo. En torno al fin del Derecho, la doctrina comn establece tres tipos de teoras: 1) La teora ~sonalista, para la cual los valores de la sociedad se hayan subordinados al valor mximo de la persona human~stado, Derecho y Cultura son medios para la formacin personal y para el ltimo fin de la persona humana. 2) La teora supraindividualista, subordina los valores del individuo y de la personalIdad a los \!alares de la~orali dad, Derecho y Cultura quedan al servicio de la SOCiedad, del Estado y Derecho. ~La teora transpersonal afirma la supremaca de la cultura, a la cual deben subordinarse los valores personales -de la obra y del trabajo- y los valores colectiv5 En el primer caso para la teora personalista la meta suprema es la libertad, la dignidad y el cumplimiento del destino de la persona humana; para la doctrina supraindividualista todo queda subordinado al Estado como meta suprema y realidad primera; para la doctrina transpetsonal el Derecho y el Estado tiene como meta la cultura. En trminos ms omnicomprensivos, basta clasificar las diversas corrientes doctrinales en dos grandes teoras: El humanismo personalista y el transpersonalimo en cualquiera de sus modalidades: fascismo, nacional-socialismo, comunismo, establece un todo transpersonal. Subsumiso al individuo en el Estado es desconocer que el Estado no es una sustancia primera, ni tiene sentido ultra-terreno, ni puede constituirse en fin supremo de los hombres. La realidad estatal de los Estados es simplemente instrumental, es fin
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intermedio que no puede contradecir el ltimo fin de la persona humana. Es la persona humana la nica que nace. sufre. se pierde o se salva. El mismo bien comn que persigue el Estado es un bien intermedio. instrumental. La cultura tambin est subordinada a la persona y no la persona a la cultura. No podemos forjar el fetiche de la KUltUT. El humanismo personalista no tiene su base en el contrato. ni requiere del otorgamiento de derechos que ya traen consigo las personas. Lo nico que hace el Estado y la sociedad es reconocer y garantizar esos derechos. El Derecho es un orden justo, seguro, imperativo, inexorable, pero todo ello en un medio preponderantemente externo. Para qu hay Derecho? Si la convivencia social es ordenada, jurdicamente, el beneficio que se desprende de ese orden socio-jurdico es comn, es para todos y para cada uno de los que comparten la convivencia. Todos deben contribuir con sus medios y con su conducta al bien comn, pero ese bien comn debe ser compartido, proporcionalmente, por todos los miembros de la comunidad, sin exclusin alguna. Para qu hay justicia? Para qu hay Derecho positivo? Quiz ninguna nocin sinttica y compendiosa sirva mejor que la del bien comn. El bien comn no es de suyo, no debe ser, incompatible con el bien particular. No hay que olvidar que el Derecho tiene un sentido comunitario, y que el Estado est subordinado al principio del bien comn. . Dentro de la nacin, el Estado es la sociedad perfecta, puesto que es la suprema autoridad, la ltima instancia. En el Estado reside la soberana como una de sus caractersticas esenciales. Consiguientemente, el Derecho no se elabora, promulga y publica en beneficio de un sector de personas, ni de una clase social, ni de una etnia determinada, ni para una religin, sino para encausar y coordinar las actividades de los hombres en la vida social y encaminadas al bien comn. Dicho de otra manera: La finalidad comunitaria del Derecho est inmersa en su misma estructura, es consecuencia de ella. El Derecho se ordena al bien comn y no a una "ideologa poltica" determinada. Realizando y protegiendo el orden jurdico, el Estado gestiona el bien comn. En la perfeccin del bien comn encuentran la sociedad -no la persona en su integridad- sus ms caros anhelos y sus ms preciadas conquistas: Felicidad de los ciudadanos, madurez cvica, convivencia ordenada y pacfica... El bien comn, como valor, engloba el valor justicia, el valor seguridad, el valor de la utilidad econmica comunitaria y el valor de la eficacia moral en la vida de relacin. De ah la superioridad del
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bien comn sobre los bienes privativos de cada uno de los sujetos congregados, pero nunca sobre la persona humana en su destino natural y espiritual. Activa y pasivamente todos participamos en el bien comn. Pero esta participacin es desigual, se realiza segn una determinada jerarqua de valores. El Derecho, aunque est al servicio de la persona humana, no aspira a la satisfaccin de los intereses egostas de los hombres, sino a la coordinacin de los intereses de todos los individuos. De ah que el Estado ponga al servicio del orden jurdico la posibilidad de la coaccin (coercibilidad) y la coaccin misma. Uno de los timbres de ms alta nobleza que ostenta el Derecho, teleolgicamente considerado, es la perfeccin tico-social del ser humano, haciendo imperar la paz, la tranquilidad en el orden, la coordinacin de las actividades de los particulares, la ayuda y suplencia de la iniciativa privada, la solucin de conflictos por medio de la judicatura. La certidumbre jurdica exigida por la seguridad es claridad y univoquisidad.Pero no todo se reduce a seguridad de orientacin, abarcabilidad de la regulacin, justicia conmutativa, justicia. general o legal y justicia distributiva; es el bien comn, valor fundamental del orden social en su extensa amplitud, el que nos acaba de dar el concepto teleolgico del orden jurdico. Surge de la sociedad, se actualiza y se mantiene para el futuro como principio rector de la sociedad. Bien complejo que abarca el bienestar material de la sociedad, el bienestar espiritual, el ethos de todo comportamiento y cooperacin en lo social. Hay un recproco condicionamiento e interpenetracin del bien individual y del bien cornn.: El equilibrio entre el inters general y el inters individual es materia prudencial para el Derecho y la Poltica. La destruccin anrquica que amenaza a la comunidad, es un peligro que los amantes del bien comn erradican. La vinculacin social y el respeto recproco de las personas lleva a la satisfaccin del bien comn mediante la solidaridad social. Una y otra vez hay que valorar las circunstancias histricas de la sociedad en que se vive para emitir decisiones concretas atingentes. Nada se escapa al bien comn y a las decisiones para realizarlo: Necesidades econmicas, nivel cultural, constitucin tico-espiritual de la sociedad, en el mbito nacional e internacional. No solamente se trata de una idea trascendente que rige conductas de los particulares y de los gobiernos de los diversos estados del mundo, sino que esa idea reguladora se convierte en fuerza motriz, en factor interno de la conformacin social. En este sentido, el bien comn es una realidad dinmica, plstica, susceptible de progreso. Nunca lo realizaremos plenamente, pero siempre nos exigir el comportamiento y
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la entrega para el bien de todos y de cada uno. Por que -lo hemos dicho- el bien comn aportado se traduce siempre en bien comn distribuido. Las decisiones que estn referidas al bien comn pueden ser correctas O errneas. El grado del desarrollo material-espritualmoral de una sociedad depende de la madurez de las decisiones sobre el bien comn. La altitud del ideal social depender de la inteligencia y de la eficacia de gobernantes y gobernados con sus diferentes aportaciones. Primero est el ideal social y luego existe la conformacin jurdica. y esta conformacin jurdica tiene en el bien comn su punto directriz y de convergencia. No pensemos que por ser punto directriz deja de ser elemento constitutivo de toda positivacin del Derecho. El adagio salus publica suprema lex est es criterio de regulacin y de interpretacin, pero no una norma jurdica propiamente dicha. / El concepto del bien comn es polifactico, tornadizo, plstico, dinmico, susceptible de progreso. La realidad del bien comn se puede contemplar desde diversas perspectivas. Primigeniamente surge la idea de bien comn como ayuda a los hombres y a los grupos intermedios integrantes de la sociedad. Cul es este auxilio? Cada persona fsica o moral tiene tareas vitales propias que no puede cumplir sin el auxilio de un conjunto organizado de las condiciones sociales. U sociedad no existe por existir, sino que existe por una finalidad. La finalidad -advertible por el hombre- satura todo el mbito ontolgico del universo. La sociedad -y el Estado como societas pefecto- tiene por finalidad el bien comn. Y este bien comn no es un mero agregado cuantitativo de los bienes individuales, sino un bien supra-individual y cualitativamente diverso. Prestaciones comunes, ordenamiento jurdico, organizacin econmica, ciencia y cultura; todo lo humano est aportndose al bien comn y distribuyndose a los hombres. Gracias a ese conjunto de supuestos sociales, los seres humanos pueden cumplir sus cometidos culturales y vitales. Instituciones de enseanza, sanidad, comunicaciones, beneficencia social, poltica, previsin, ejrcito, tribunales, constituyen y garantizan la existencia de la sociedad. Taparelli ha dicho en forma grfica: "El Estado no tiene otras manos que las de los individuos". Por eso la actuacin y la responsabilidad individuales no deben ser suprimidas. Gracias al bien comn todos los ciudadanos del Estado pueden alcanzar libremente y por s mismos su cabal realizacin individual y social. Se trata de un inters comn a todos y obligatorio para todos. La cooperacin de todos redunda en beneficio de las tareas vitales y esenciales de todos y cada uno de los ciudadanos. Pero el bien comn evoluciona constantemente; nunca queda fijado de una vez
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y para siempre. Si la ciencia, la tcnica y las prestaciones evolucionan continuamente, el bien comn tiene que ser plstico y dinmico. El todo social no es algo informe, sino estructurado en torno a un bien comn que tienen los miembros de la sociedad y del Estado su ser y su fin. Nunca podemos desvincular el bien comn de la totalidad de las personas que integran la comunidad. No hay que concebir el bien comn como el, bien del Estado o del todo social, sino como el bien del conjunto de los individuos y de los grupos intermedios que integran una sociedad. No se puede violentar la comunidad familiar sin atentar contra el bien comn. Cuando faltan los ordenamientos naturales intermedios entre el individuo y la sociedad, no se realiza plenamente el bien comn. . Ciertamente el bien comn forma parte de la ley moral natural en una sociedad. El bien comn no es un fin en s, aunque existan derechos en favor de la comunidad dentro de los lmites impuestos por la tica y el Derecho. Si se preguntase cul es la ley subyacente en el bien comn se llegara insoslayablemen te a la ley de Derecho natural, a lo naturalmente justo exigido por la naturaleza social del hombre. El bien comn es de naturaleza objetiva, ajeno en puridad a toda arbitrariedad subjetiva. Aunque el bien comn no sea el bien supremo, si constituye la ley suprema de la sociedad o del obrar social. Es legtimo esperar y exigir conductas orientadas al bien pblico temporal y prohibir las transgresiones del Derecho positivo fundado en el Derecho natural. Johanness Messner habla, a propsito del bien comn, de la ley de la preeminencia, de la ley de la limitacin y de la ley jurdica que genera deberes de justicia hacia el bienestar colectivo. Se habla de preeminencia porque el bien comn es jerrquicamente superior al } bien particular. Se habla de limitacin porque el bien comn est subordinado a los fines superiores de los destinos personales. "La justicia del bien comn es la justicia que, con arreglo al principio jurdico moral del suum cuique, da a la comunidad lo suyo; es la actitud enderezada a la conducta exigida por dicho principio. El orden fundado en la ley del bien comn, lo definimos como ordenamiento del bien comn. La ley moral jurdica del bien general -advierte atingentemente Messner- es el fundamento de las facultades jurdicas de la autoridad estatal. De ah que sus leyes obliguen en consciencia a los miembros de la sociedad como deberes jurdicos.:" Un conglomerado humano sin articulacin social sera un caos. El principio del bien comn es, precisamente un principio de articu2j
Johannes Messner, La Cuestin Sodal, Ediciones Ralp, Madrid, 1976, p. 860.
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lacin social. En cuanto fin de una comunidad fundamenta el propio radio de accin y el mismo ordenamiento social. Pero como las funciones de los seres humanos son mltiples requerimos de la ayuda social con todas esas mltiples comunidades menores y mayores: Familia que vincula los hijos a los padres y los padres a los hijos; reagrupacin de familias en la comunidad de estirpe; comunidades vecinales, testamentos profesionales, estados federados o federales ... Tan importante es el bien comn que sin este fin no podra haber una estructuracin de la sociedad. Los gobernantes, si verdaderamente lo son, guan a los ciudadanos unidos en la societas perfecta hacia el bien comn. El gobernante, con su autoridad, regula y dirige a base de la razn y el inters. Regula el uso de las fuerzas humanas y procura insertar las 'actuaciones del propio inters en el ordenamiento del bien pblico temporal. Como resultado de la cooperacin social para fines vitales esenciales, la persona exige reconocimiento de sus derechos inviolables e irrenunciables, y de su esfera de libertad de accin. El bien comn es tan slo un auxilio al servicio de las personas humanas. En tanto que el bien comn tiene una naturaleza auxiliar, su forma de actuacin ha de ser esencialmente subsidiaria. La subsidiariedad es un principio del orden social, pero a la vez es un principio jurdico moral fundamental que limita la competencia del Estado. Todo ello sin mengua de la responsabilidad moral personal por la realizacin de los quehaceres vitales esenciales. En nuestro tiempo, las multitudes exigen demasiado de la ayuda estatal, convirtindose el Estado en un Estado de "providencia". Los fines sociales del Estado no caben absolutizarse porque se caera en un Estado de previsin socialista con fuerza' totalitaria. El hombre no puede ser reducido a mero instrumento al servicio de fines sociales. Por ello el principio de subsidiariedad es, en buena tesis, un principio jurdico cornprehensivo, integrador. Lo deseable siempre es que exista el mximo de libertad posible y las restricciones tan slo necesarias. Este principio de subsi<liariedad es a la par principio de la autonoma de las comunidades menores, de la descentralizacin del poder social y del orden de una comunidad libre y abierta. La persona humana -nticamente hablando- tiene una dimensin social que le lleva, insoslayablemente, a ser miembro de la sociedad. Y como miembro de la sociedad, esto es, como ciudadano, le conviene un bien comn. Pero este bien comn de las personas humanas no es bien de la sociedad propiamente dicha. La persona humana no es parte de un todo. Consiguientemente el todo social no pude ser superior al bien de las personas. El bien
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comn es comn a cada uno de nosotros. Participamos en l como miembros de la sociedad. Pero la sociedad, metafsicamente hablando, no es una sustancia primera sino una sustancia segunda inherente. El bien de las personas como bien traspersonal, resulta omnipersonal. La perfeccin de los seres que integran la sociedad requiere del bien aportado por cada uno de sus integrantes. Pero este bien aportado -lo hemos dicho- se traduce en bien distribuido. Yo no concibo un bien comn impersonal. Un bien puramente comunitario desligado de las personas, endiosando a la comunidad o a la clase social, resulta monstruoso. El hombre, en su calidad de persona tiene como ltimo fin, no a la comunidad -fin intermedio-, sino a Dios, el nico bien saciante. Inteligencia y voluntad tienden a la verdad absoluta y al bien infinito que est ms all del bien comn. Slo el ser absoluto puede saciar nuestra hambre de conocimiento y nuestra sed de amor. El bien es comn para los hombres que integran la sociedad. Pertenece a todos, es hecho por todos y distribuido para todos. Quirese decir que ese bien no est reservado a determinados individuos o a grupos especficos. No se trata de una acumulacin informe de bienes particulares. No puede concebirse como un mero agregado mecnico de bienes individuales acumulados. Se trata de un fin si se toma en cuenta las relaciones humanas. Pero desde el punto de vista del destino final del ser humano, el bien comn no pasa de ser un medio. El bien comn es siempre un bien temporal, agotable en este mundo, sin trascendencia respecto a la vida terrestre. Nos sirve para mejor vivir en este trnsito, en este status oiatoris. En otras palabras contribuye, en alguna manera, a nuestra salvacin eterna, aunque se trate de un bien intermedio o infravalente. Los rasgos distintivos del bien comn, puestos de relieve por la doctrina, destacan su singularidad y su importancia para todos los seres humanos. Trtase de tres conocidas notas: 1 Universalidad, (nada del humano le es ajeno y ninguno de los hombres es excluido de este conjunto organizado de las condiciones sociales), 2 plasticidad (realidad concreta forjada con los mejores recursos del momento que se vive); 3 susceptible de progreso (no se agota en las diversas formas histricas de una civilizacin histricamente determinada). Requerimos de la ayuda de los otros hombres para acercamos a Dios desde este estado de itinerantes, de peregrinos de lo absoluto. Ciertamente el bien comn nos reclama sacrificios, pero nunca quebranta -no sera un verdadero bien- nuestra dignidad personal. Nunca los hombres dignos pueden someterse totalmente a una comunidad. Otra cosa diferente es que tengan que cooperar, con sus
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servicios y sus bienes, a ese bien pblico temporal que resulta indispensable. Un egosmo feroz y un adocenamiento borreguil resultan inhumanos. Nuestra participacin conjunta crea un ambiente social propicio para el desarrollo de todos y cada uno de los ciudadanos. Los bienes comunes se redistribuyen entre las personas para auxiliar a cumplir la plenitud subsistencial anhelada. El bien pblico temporal es superior a los bienes estrictamente privados, individuales, pero es inferior al bien intemporal de la persona. Todos los aspectos de la vida de! hombre estn comprendidos en el bien comn que reviste un carcter no solamente jurdico sino tambin moral. Claro est que se refiere a las satisfacciones y necesidades materiales, pero siempre en relacin y satisfaccin de las necesidades espirituales. Por eso el bien comn es el fin de la sociedad, de la unin moral de seres inteligentes en consenso permanente y eficiente. El fin lo conocen y lo quieren todos. La organizacin jurdico-poltica del Estado sera incomprensible sin una causa final que animase la actividad del gobierno y diese sentido a la ley como instrumento de la accin del poder y del orden poltico. Prescindir del bien pblico sera prescindir del eje comn alrededor del cual se agrupan y resuelven todos los problemas de la vida poltica. En cuanto el hombre vive en comunidad el bien humano adopta la forma del bien comn. La justicia es su forma; el bien humano -personal y sociales su contenido. Por lo que hace al bien particular, el Estado no entra en contacto con l, sino indirectamente, creando, mediante e! bien pblico, condiciones favorables para su desarrollo. Sin embargo, el Estado slo se justifica como una condicin necesaria para el desenvolvimiento de la persona humana. La luz de estos postulados, fcilmente podrn resolverse las oposiciones de los derechos entre el Estado y e! hombre. El hombre requiere de! Estado. En absoluto no es el hombre para el Estado, sino e! Estado para el hombre; pero el hombre debe trabajar y scrificarse tanto cuanto lo requiera la existencia y el perfeccionamiento del Estado, bajo la pena de que muera ste y tambin el hombre mismo. Y en este sentido relativo y limitado, tambin es el hombre para el Estado. Mientras que la persona es para el Estado relativamente, el Estado es para la persona absolutamente. Si los individuos se renen en el Estado para realizar su finalidad personal, la sociedad civil ser, en ltimo trmino, un medio para auxiliar a sus miembros. El bien comn que se traduce en bien comn distribuido es -hay que decirlo bien claro una y otra vez- un fin intermedio jinis quo por medio del cual cada miembro del cuerpo poltico obtiene su bien propio.
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Desde el Renacimiento -poca en que surge el primer Estado (el Estado espaol) como forma de convivencia poltica contempornea- hasta nuestros das, la estructura permanente del Estado, sin perjuicio de sus variantes histricas, se nos presenta y ahora tambin -permtase proponer una definicin- como una agrupacin poltica soberana, geogrficamente localizada y organizada teleolgicarrumte respecto al bien pblico temporal. No se trata de una agrupacin poltica cualquiera - partido poltico, grupo de presin- sino de una agrupacin poltica soberana, esto es, dotada de un poder superior in SUD ordine, como un principio de direccin imantado al bien comn. Desde que el Estado es Estado se ha distinguido de la tribu nmada porque est asentado permanentemente en un territorio determinado, porque est geogrficamente localizado. La organizacin jurdico-poltica del Estado, servida por un cuerpo de funcionarios, es otra constante histrica. Y esta organizacin sera incomprensible sin una causa final que animase la actividad del gobierno y diese sentido a la ley como instrumento de la accin del poder y del orden poltico. El hombre se ordena, parcialmente, al Estado. Algo hay en l que no es parte de la agrupacin poltica, algo que trasciende todo lo poltico y social. El Estado tiene un carcter instrumental. Menester es recordar siempre que el Estado no existe ni por s ni para s, sino por las personas y para las personas. No puede el Estado pensarse, ni pensar el mundo exterior, ni querer, ni tener una vocacin eterna. El tipo de su realidad es cultural. Trtase de una entidad social jurdico-poltica. La ms alta dignidad que alcanza esta agrupacin poltica soberana es la de crear un conjunto organizado de las condiciones sociales que permita a la persona humana llegar a ser quien es, cumplir su destino natural y espiritual.
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CAPTuLo XVI
DERECHOS, DEBERES Y RElACIONES JURDICAS

SUMARlO: 1. Races y Proyecciones de las Relaciones Jurdicas 2. Derechos Subjetivos de las Personas. 3. El Deber jurdico.
l. RACES y PROYECCIONES DE LAS RELACIONES JURDICAS
Hay un poder hacer y un poder exigir radicado en el ser del hombre. Pero de esta misma dimensin jurdica emerge el deber de cumplir las obligaciones contradas y las que nos impone el Estado. La relacin entre los derechos subjetivos pblicos y los derechos personales con los deberes jurdicos constiruyen la vida social del Derecho. En este sentido, el Derecho regula relaciones porque l mismo es un complejo de relaciones jurdicas. Imposible escindir el Derecho de la relacin jurdica. Por algo se ha dicho que el Derecho es un "querer entrelazante", una coordinacin entre sujetos diversos. El Derecho subjetivo siempre tiene un correlato esencial Con el deber jurdico: Todo Derecho personal es, constitutivamente, respectivo al deber de . un sujeto determinado, llmese persona fsica o Estado. En toda relacin jurdica aparecen elementos esenciales: la norma, la persona, el hecho condicionante, la correlatividad de situaciones jurdicas, la prestacin y la posible coaccin. En la relacin jurdica, los hombres correctos son sujetos de derechos y deberes. Estos derechos y deberes no deben confundirse con los vnculos de compaerismo, amistad, amor, que pertenecen a la intimidad personal de cada quien. Ciertamente tenemos que cumplir deberes con los seres inferiores, aunque no se trate de estrictos deberes ticos, sino de consejos. Por eso hay ordenanzas municipales que castigan la tala .inmoderada de los bosques. Y la costumbre inveterada reprueba la crueldad con los animales. La relacin jurdica surge siempre con ocasin de un acto de voluntad o de un suceso natural. El hecho condicionante, esto es, el
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supuesto fctico, es un acto jurdico o un hecho jurdico. Cuando se firma un contrato y cuando nace una criatura humana se originan, respectivamente, un acto jurdico y un hecho jurdico. El acto voluntario puede, ser lcito o ilcito. El primero es eficaz y produce efectos jurdicos; el segundo es ineficaz y causa una sancin. La vida social, en buena parte, es una red de relaciones jurdicas. Toda relacin jurdica tiene un objeto --cosas o prestaciones- y realiza cierto valor. El poseedor de un Derecho recibe un valor de utilidad en algo que se le subordina. La prestacin esta garantizada por una sancin que aplican al sujeto pasivo los rganos estatales. Esta sancin puede ser de ndole penal o de naturaleza civil. La relacin de Derecho es siempre de persona a persona. La volun tad de quien tiene un Derecho domina toda voluntad extraa. Claro est que no todas las relaciones de hombre a hombre estn sujetas al dominio del Derecho. El amor pasional de hombre a mujer, la amistad, el compaerismo, el auxilio a los necesitados, por poner unos cuantos y significativos ejemplos, transcurren al margen de las normas jurdicas. Las normas jur- . dicas son creadoras de la relacin jurdica, porque delimitan el mbito de la subjetividad jurdica, de las prestaciones y de la eficacia de los hechos. Existen cinco tipos de conocimiento jurdico: 1. Conocimiento filosfico del Derecho; 2. Conocimiento teolgico del Derecho; 3. Conocimiento cientfico del Derecho; 4. conocimiento prudencial del Derecho; 5. Conocimiento casustico del Derecho. Entre estos cinco grados del conocimiento jurdico se da un unidad existencial. La extensa gama de relaciones humanas de alteridad constituyen el entramado de la actividad social. Esa dimensin de respectividad ilumina la filosofa de la relacin. La Filosofa de las Relaciones Jurdicas, para ser in tegral, requiere de una triple perspectiva: gnoseol6gica, onto16gica y tico-valorativa. En un valioso libro intitulado Filosofia t las Relaciones Juridicas, Joaqun Ferrer Arellano estudia la relacin en si misma, las relaciones sociales, las relaciones de Derecho. "Trata de integrar la triple dimensin de la filosofa de las relaciones jurdicas, dando razn de las tres perspectivas:
Gnoseol6gica, porque compete a la filosofa y slo a ella, en este plano de sabidura natural, juzgar de los lmites y alcance de penetracin intelectual en los resultados de los otros saberes. En nuestro caso, de los conceptos de relacin jurdica propuestos por los cultivadores de la dogmtica y de la teora general. Etica, porque es la jurdica una realidad profundamente humana, una de aquellas realidades que constituyen el sector de lo agible.
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Ninguna de ellas tendra sentido -huelgan aqu las razones- si perdiera de vista el supremo destino tico del hombre. y, ontolgica, porque la ley del deber ser del Derecho hunde sus races en la ley de su ser relativo. Pero el ser relativo del Derecho no puede ser captado sin advertir sus implicaciones en el amplio cuadro de la vida social, como tampoco el ser de la sociedad sino es contemplado en el puesto que le compete en el universo. Lgicamente, dada la ndole del tema, hemos debido insistir con particular empeo en esta tercera perspectiva." 1 No pretendemos realizar un extenso estudio sobre la filosofa de las relaciones jurdicas, porque nuestro tema es la Filosofa del Derecho, sus fundamentos y sus horizontes. Pero s queremos advertir la importancia que adquiere, en el problema de una radical fundamentacin en la dimensin jurdica del hombre, la Filosofa del Ser Relativo del Derecho. Ese mundo relacional de lo jurdico, contemplado en perspectiva ontolgica, hay que contemplarlo en el ms vasto cuadro de la vida social insertada en la totalidad omnienglobante de la habencia. Si se sacrificase la proyeccin hacia la totalidad universal, el ngulo de contemplacin no sera filosfico. Las relaciones jurdicas configuran buena parte de la comunidad, pero no son toda la comunidad. El deber ser tico da sentido a las relaciones jurdicas. El deber ser de la norma causa la juridicidad., Las relaciones jurdicas forman un orden normativo prudencialmente individualizado en situaciones concretas. Todo este mundo de relaciones jurdicas prximamente fundamentado en el Derecho Natural, depende en ltima instancia, de la ley eterna. Pero esta relacin vertical est ms all de lo jurdico, porque estamos en el mbito de la Suprema Realidad irrespectiva, del Ser fundamental y fundamentan te.
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2.
DERECHOS SUBJETIVOS DE LAS PERSONAS
El termino Derecho no es un termino unvoco sino anlogo, con analoga de atribucin. El vocablo alarga su significacin a realidades diversas. No obstante, esta polivalencia admite una conexin entre los diversos sentidos de la palabra que nos permite una definicin universal del Derecho. El anlogado principal es la res iusta que en conjunto forma un orden jurdico completo. Hay una bilateralidad atributiva, con sentido objetivo, que distingue siempre al Derecho. En la real acin jurdica nunca se toma
I Joaqun Ferrer Arellano, Filoscfa de las Relaciones jurdicas, Estudio General de Navarra, Ediciones Rialp. S. A. Madrid, 1963. pp. 12 Y 14.
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un sujeto aisladamente; tampoco cuando uno de los sujetos es el Estado. La medida de comportamiento no se reduce a la posicin de un sujeto o de otro, sino que implica una polaridad concomitante de ambos sujetos. Si existe una persona que puede exigir, es porque hay otra persona obligada a quien se puede exigir. La atributividad se torna en exigibilidad y de la exigibilidad se deriva la coercibilidad. Sin bilateralidad no habra coercibilidad. En suma, el Derecho es coercible --como lo ha visto muy bien Miguel Reale-, porque es exigible, y es exigible porque es bilateral atributivo. Cabe decir que la bilateralidad atributiva es una relacin objetiva que, vinculando entre s dos o ms sujetos, les confiere y garantiza, de manera recproca o no, retenciones o competencias. . El distinguido filsofo del Derecho Miguel Reale desdobla el concepto de bilateralidad jurdica atributiva en seis ingredientes esenciales que me permito traducir y abreviar: 1. Objetividad de la relacin, para indicar que el ligamen jurdico es establecido en razn de algo que no depende del querer arbitrario e imprevisto de este o de aquel individuo, porque es transubjetioo; 2. Bilateralidad entre dos o ms seres, que se tornan "sujetos de Derecho" (personas naturales o jurdicas); 3. Atributividad propia de toda o cualquier relacin jurdica; 4. Garanta que no se reduce a simples declaraciones tericas de pertenencia de algo a alguien sino que es razn de certeza y de seguridad como instrumento prctico de accin; 5. Naturaleza del vnculo en la relacin jurdica entre dos o ms sujetos, que puede ser de tipo contractual o de tipo institucional; 6. Pretensiones o competencias: pretensiones, cuando se correlacionan entre s personas naturales o jurdicas; competencias, cuando se correlacionan entre s algn rgano del Estado con otro." El Derecho subjetivo es siempre una posibilidad permisible de hacer u omitir. Esta posibilidad se atribuye a una persona -o a su representante-, como consecuencia de un hecho que produce efectos jurdicos. No podra concebirse el Derecho subjetivo sin la idea de enlace necesario y recproco. La facultad de exigir, inherente a todo Derecho subjetivo, implica un sujeto que debe, una persona sobre la cual pesa una obligacin que requiere cumplimiento. Claro est que el ejercicio del Derecho supone que se trata de una posibilidad de conducta lcita. Existen casos en que la facultad de exigir implica un sujeto pasivo determinado, pero existen otros casos, tambin, en que el sujeto pasivo es universal, es decir todas las personas restantes. Cul es el criterio para poder hablar de un Derecho subjetivo
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Miguel Reale, Filosofa Do Dreuo, Edicao Sarava, Segundo volume, Pp- 608 Y609.
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correlativo de un deber jurdico? Slo la norma atributiva permite a una persona actuar o dejar actuar. La accin u omisin de la conducta permitida por la norma atributiva tiene siempre un objeto que individualiza la relacin. Este objeto puede consistir en un bien jurdico o en un servicio. Eduardo Garca 'Mynez nos ofrece una definicin de Derecho subjetivo que yo calificara como una definicin descriptiva ms que como una definicin esencial: "Derecho subjetivo -define el ameritado iusfilsofo mexicano Garca Mynez- es la posibilidad de hacer o de omitir lcitamente algo, 'atribuida a una persona o a su representante como consecuencia de un hecho jurdico, y correlativa del deber, impuesto a otra u otras, de observar la conducta que hace posible el ejercicio del Derecho y permite el goce de las ventajas que del cumplimiento de tal deber deriva para el titular" .' Hay varias clases de derechos subjetivos. La facultad de quien tiene un Derecho subjetivo puede ser ejercitada sin necesidad de recurrir a los sujetos pasivos, o bien el Derecho-habiente ejercita su Derecho a travs de una exigencia concreta que se ejercita sobre otras personas determinadas. Existen derechos absolutos y derechos relativos. Los derechos absolutos tiene como sujeto obligado a un sujeto pasivo universal, es decir, existen erga omnes. Los derechos relativos slo cuentan con uno o varios sujetos pasivos determinados, por consiguiente no existen erga omnes. En el caso de los Derechos relativos se trata de exigencias que derivan de convenios entre partes. El sujeto activo y el sujeto pasivo constituyen los trminos de la relacin jurdica interpersonal. El sujeto activo en los convenios tiene a su favor un ejercicio potestativo. Queremos decir que en este tipo de derechos se tiene la facultad de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de los derechos subjetivos. Fcilmente comprendemos este aserto cuando pensamos que el contenido de un Derecho subjetivo no implica un deber propio de parte del tenedor del mismo, puesto que se trata de un Derecho y no de un deber. El deber lo tiene el sujeto pasivo. Un Derecho subjetivo es tener Derecho a, es decir tener atribucin de facultades que se ejercitan con uno o varios sujetos obligados. No hay que confundir el Derecho subjetivo con el Derecho en sentido subjetivo. El Derecho subjetivo es objetivo en cuanto norma que se proyecta sobre situaciones concretas y se articula con el deber jurdico. El derecho en sentido subjetivo constituye normativamente el supuesto determinante y concreto de un deber en uno o varios sujetos obligados.
, Eduardo Garcla Mynez, Filosofa delDerecho, Ed. Porra, S. A., Mxico, 1974, p. 356.
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Todo Derecho subjetivo constituye un mero reverso material de un deber jurdico; pero, adems, es una pretensin justficada para exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurdico. Cabe agregar que el Derecho subjetivo constituye un poder de formacin jurdica, en el sentido de que puede determinar el nacimiento, la modificacin o la extincin de ciertas relaciones jurdicas inter partes. Una cosa es el Derecho subjetivo que es siempre Derecho -faculiad de obrar o de no oTar- y otra cosa diferente es el ejercicio como hecho. Hay libertad de ejercitar o no ejercitar un Derecho subjetivo. A esta regla general, Recasns Siches le pone una excepcin: "no se aplicar a los derechos subjetivos de cuya actualizacin y defensa se ocupe ex officio el orden jurdico, a travs del Ministerio Pblico".' y me parece que tiene razn el egregio espaol y filsofo del Derecho que vino a radicarse en Mxico, porque la actualizacin del Derecho subjetivo, en este caso, no queda ya en manos del particular, sino del Estado. Entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo cabe establecer una prioridad del primero, porque resulta obvio que toda pretensin de cualquier Derecho subjetivo est apoyada por lo establecido en el sistema normativo del Derecho objetivo vigente. Sin embargo, la conciencia de la mayora de los hombres piensa primero el Derecho como facultad y despus en el Orden Normativo. Ms an, yo dira que en el Derecho en estado naciente, ius in status nascens, la dimensin jurdica del hombre -plenamente ontolgica-, nos hace pensar en un poder exigir y un poder hacer o no hacer con el correlativo deber que recae sobre un sujeto determinado o sobre toda la comunidad.
3. EL DEBER JURDICO
El titular de un deber jurdico tiene que cumplirlo. Este tener que cumplir es la categora fundamental del deber jurdico. Por eso me parece que la definicin propuesta por Eduardo Carda Mynez omite el elemento esencial. Examinemos su definicin: "deber jurdico es, pues, la restriccin de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera que haga O no tal o cual cosa".'Lo primordial no es -a mijuicio--la restriccin de la libertad exterior de una persona, mera consecuencia, sino
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Luis Recasns Sches, Filosofa del Derecho, Ed. Porra, S. A. , Mxico, 1959, p. 238. Eduardo Carda Mynez, Filosofa del Derecho; Editorial Porra, S. A., Mxico,
1974, p. 398.
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el tener que cumplir una obligacin. Porque se tiene que cumplir una obligacin, se carece de libertad para no cumplirla. Consiguientemente lo primordial estriba en ese tener que cumplir y no en perder parte de la libertad. Ciertamente no tenemos el Derecho de optar entre cumplir o no cumplir la obligacin asumida, pero eso pasa por la forzosidad de tener que cumplimentar lo pactado. No tacho de falsa la definicin de Garca Mynez, sino de falta de radicalidad. Se pone como primordial lo que es una mera consecuencia. En este, como en otros casos, tenemos que ir directamente a la esencia del objeto definido. Como la libertad jurdica es una magnitud variable, las mutaciones que experimenta son el resultado de las imposiciones que el orden 'normativo impone a cada sujeto. El titular de un deber jurdico es el titular de una obligacin correlativa a un Derecho. Y como el Derecho es justo -humanamente justo- no hay ms deberes jurdicos que los impuestos por verdaderas normas justas promulgadas y no por meras cascaras normativas que son pura apariencia de Derecho sin verdadero contenido de la res iusta. No quiero decir que no existe ms Derecho que el vigente, pero si que para ser Derecho que puede llegar a ser coactivo tiene 'que estar apoyado en normas promulgadas y publicadas como tales. No estoy de acuerdo con el adagio latino: auctoritas, non ventas, facit legem. La autoridad, para ser verdadera autoridad, no basta con que el titular tenga poder, porque el poder me puede forzar pero no me puede obligar en conciencia. Consecuentemente, no es la autoridad como poder la que hace las leyes, sino la autoridad con verdad y con justicia es la que labora una autntica norma. Yo no 'voy a obedecer simplemente porque se me ordene algo, sino porque ese algo de la orden tiene que ser algo justo. Es la justicia, y no la formalidad hueca, la que nos vincula, las que nos obliga. Los deten tadores del poder pueden promulgar y publicar leyes, incluso pueden imponer por la fuerza esas leyes aparentes. Pero si no tenemos el fetiche del sello del peridico oficial no vamos a obedecer cualquier marmotreto pseudo-jurdico. Los preceptos, del verdadero Derecho positivo me obligan en conciencia y debo someterme a ellos si quiero evitar la aplicacin forzosa del Derecho por medio de actos coactivos. Los preceptos de un aparente Derecho positivo, que slo tienen el elemento formal, pero no el elemento material del Derecho pueden forzarme a cumplir con alguna injusticia, pero nunca me sentira obligado a cumplir esas aberraciones pseudo-jurdicas yesos fenmenos de fuerza. S puedo escapar a la aplicacin de actos coactivos de una aparente ley que no obliga en el fuero de la conciencia, escapar
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con mucho gusto o, al menos, con pleno convencimiento. Sencillamente porque la llamada ley injusta no es ley. Respecto a quienes fueron a la guerra con buena fe, impulsados por el sentimiento del deber y por el amor patrio, aunque la guerra halla sido una guerra injusta, cumplieron con su deber ciudadano y patrio. Siempre es digno de respeto el que prefiere la muerte al incumplimiento del deber. Pero si advirtiese que la guerra era injusta, tratara de violar impunemente ese falso deber que me coaccionaba a un conflicto blico carente de la ms elemental justicia. El deber jurdico se apoya ineludiblemente en la norma jurdica, de cuya fuente surge. Ciertamente es tambin un deber moral ajustar la conducta a lo preceptuado en el Derecho Natural y en l Derecho positivo. Pero el deber jurdico tiene su propio perfil. El desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento. Tenemos el deber jurdico de comportarnos de la manera determinada por las normas. Si no acatamos estos deberes, la falta de cumplimiento puede acarrear la coaccin impositiva de carcter inexorable. Toda infraccin de un deber es sancionable. Nuestra adhesin no es al deber jurdico coercible, si no al valor moral que funda el deber de sumisin a un orden jurdico vigente para evitar el mal de la anarqua, de la inseguridad y de la injusticia.
FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO NATURAL

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CAPTIJLo XVII
SUMARlO:
1. Qu es el Derecho natural? 2. Pruebas del Derecho natural. 3. Derecho natural y Derecho positivo. 4. Hacia un nuevo Derecho natural. 5. La dimensin jurdica del hombre como , fundamento del Derecho natural.
ES EL DERECHO NATURAL?
1. Qu
El Estado reconoce, define, realiza y sanciona un orden jurdico determinado, por concrecin o determinacin del Derecho natural. La autoridad estatal aprecia y valoriza los elementos de hechos que condicionan la ordenacin jurdica, as como la conveniencia de las soluciones con relacin al bien pblico temporal. Pero toda esta parte "prudencial" y "tcnica" que est a cargo del Estado, se realiza dentro del marco del Derecho natural. El Derecho, a la vez instrumento y resultante de la actividad estatal, no agota la realidad del Estado. Adems de norma o sistema de normas, el Estado es -y esto es lo que no ha sabido ver Hans Kelsen- unin de voluntades, empresa en vista de un bien comn. El Estado significa algo ms que la pura regla de Derecho, puesto que la regla jurdica est al servicio del Estado y de su fin: el bien pblico temporal. An sin ideas vertidas en juicios tcnicos, la razn natural comprende: 1) La existencia de principios morales en los hombres: justicia, deber, licitud, responsabilidad, culpa, etc. No se trata de invencin arbitraria sino de un dictamen superior a nuestras ideas y a nuestros sentimientos. 2) Que estos principios estn inmersos dentro del campo de lo ultrasensible, y dentro de lo ultrasensible pertenecen a lo racional, y dentro de lo racional se encuentran en el entendimiento prctico.
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7.46
3) En cualquier forma histrica se pueden encontrar estos principios, puesto que su base estriba en valoraciones y esencias externas y no en exigencias o coyunturas circunstanciales. Sin trmino comn, cmo podran compararse dos legislaciones? Sin un cierto modelo previo, cmo se podra criticar una ley, cmo se podra explicar el afn de mejorarla? Por eso afirm Platn que si no hay un Derecho absoluto, no hay en general Derecho alguno. Qu es el Derecho natural? Penntaseme proponer la siguiente definicin: que juzgo precisa y completa: Derecho natural es el conjunto de normas jurdicas -supremas, evidentes, universales- intrnsecamente justas y vlidas, cognoscibles por la luz de la razn natural y congruentes con la cabal naturaleza humana que regulan y limitan la libre actividad de Js particulares para la consecucin armnica de los fines individuales y comunitarios. Estas normas que rigen la convivencia humana, no constituye un cdigo detallado de leyes, sino un repertorio -relativamente corto-, de principios cuya evidencia, supremaca y universalidad resultan indubitables. Estamos frente a una norma de coexistencia vlida metaempricamente por su justicia intrnseca. El existir humano, sin dejar de ser libre, est sometido a. exigencias normativas que el hombre debe realizar. En el haz de posibilidades que hay en la originaria proyeccin de la existencia del ser humano, se da un ncleo originario de exigencias esenciales cuya dimensin es jurdica. No hay Derecho sin eticidad. La referencia al mundo de las valideces morales es insoslayable en todo verdadero ordenamiento jurdico. En el Derecho natural se conjugan la inmutabilidad suprahistrica y la abertura hacia la historicidad insoslayable de las situaciones convivenciales del hombre. Las normas supremas supratemporales de Derecho natural, cuyo contenido inteligible es anlogo, son susceptibles de explicaciones mltiples en la historia. Gustavo Radbruch advirti que el derrumbamiento del Estado nazi, basado en la negacin del Derecho, coloc continuamente a la judicatura alemana ante preguntas que el caduco pero an vivo positivismo, no sabr nunca contestar. La frmula lapidara de "la leyes la ley" nos deja inermes contra toda clase de crueldades y arbitrariedades. Resulta por dems interesante consignar las palabras de Gustavo Radbruch en su ltima fase: "a la vuelta de un siglo de positivismo jurdico, resucita aquella idea de un Derecho superior a la ley, supralegal, aquel rasero con el que medir las mismas leyes positivas y considerarlas como actos contrarios a Derecho, como desafueros bajo forma legal. Hasta qu punto deba atenderse a la
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justicia cuando sta exija la nulidad de las normas jurdicas contrarias . a ella, y en qu medida deba darse preferencia al postulado de la seguridad jurdica, si sta impone la validez y el reconocimiento del Derecho estatuido, an a trueque de su injusticia, son problemas que hemos examinado y procurado ya resolver en pginas anteriores. El camino para llegar a la solucin de estos problemas va ya implcito en el nombre que la Filosofa del Derecho ostenta en las antiguas Universidades y que, tras muchos aos de desuso, vuelve a resurgir hoy: en el nombre y en el concepto de Derecho natural".' Me parece importante apuntar, junto a la diversidad conceptual de las doctrinas del Derecho natural, la unidad de la idea del Derecho natural como ethos jurdico, como verdadero Derecho como fundamento legitimador de todo Derecho positivo. En este sentido el Derecho natural es pauta para establecer el Derecho y criterio con que debe ser examinado su carcter. Puede hablarse, si se quiere, de una instancia de control. Aunque en una poca de mi vida abrigu serias dudas sobre la conveniencia de seguir utilizando la expresin "Derecho natural", hoy no tengo reparos en emplear estos trminos -que han adquirido carta de ciudadana universal- siempre que se entiende por naturaleza "un primer principio de accin y de pasin intrnseca a cada ser y comn a todos los seres". El despliegue del vivir coexistencial del hombre se funda en la naturaleza de su ser personal, seorial, social, contingente, religado y axiotrpico. Es ah donde hinca sus races la estructuracin jerrquica de relaciones cuyo vrtice supremo es el Ser fundamental y fundamentan te. La naturaleza humana no es una naturaleza terminada e inmvil. Se realiza en despliegue coexistencial y en vivir histrico. An as, la polivalencia potencial humana est limitada por la originaria naturaleza o estructura permanente. Trtase de una naturaleza racional de espritu encarnado y de ser moral. El crecimiento histrico del Derecho natural no es ms que la historia de sus concreciones y de la conciencia de una superior moralidad. En nuestras manos est la promocin del progreso de la conciencia social, para que se adapte a lo que se reconoce como exigencias objetivas del Derecho natural.
2. 'PRUEBAS
DEL DERECHO NATURAL
Permtaseme ofrecer tres pruebas de la existencia del Derecho natural. No todas ellas, por supuesto, son demostrativas. La prueba
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Gustavo Radbruch, Introduccin a la Filosofa del Derecho. Breviarios del Fondo de
Cultura Econmica, pg. 180.
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psicolgica y la prueba histrica son simplemente persuasivas. La prueba filosfica, en cambio, nos parece plenamente apodctica o demostrativa.
Prueba psicolgica
Para demostrar la existencia del Derecho natural, partimos de una experiencia interna: Ignorantes o cultos, inteligentes o no, todos tenemos un criterio para discernir lo justo de lo injusto, la culpabilidad de la inculpabilidad. Partiendo de los primeros principios, nuestra razn forma sus juicios prcticos que le indican lo que debe hacer y lo que debe omitir. Toda vida colectiva ordenada presupone esta suma de principios prcticos. Y su existencia no queda desvirtuada porque en algunas aplicaciones concretas puede haber errores, resultantes de una educacin deficiente o de una equivocada opinin.
Prueba histrica
En todos los pueblos y en todos los tiempos ha habido una creencia en un Derecho natural. "Si no hubiera otras pruebas del Derecho natural -ha dicho el jurista espaol Castn Tobeas-, la continuidad maravillosa de su tradicin a travs de pocas histricas y civilizaciones tan diferentes, bastara para acreditar que la idea de que se trata responde a una autntica exigencia del pensamiento y de la realidad jurdica". As es en efecto, desde los pueblos orientales hasta Grecia y Roma, de sta al Cristianismo (Patrstica y Escolstica) la llama iusnaturalista se transmite fielmente. Y aunque secularizada la idea del Derecho natural a partir de las postrimerias del siglo XVI, no ha dejado de transmitirse hasta nuestros das con sin igual ardor.
Pruebas filosficas o racionales

. El Derecho natural es absolutamente necesario para la existencia de la sociedad humana. La sociedad -tan natural al hombreexige un cierto ordenamiento (Derecho) natural tambin, impuesto por la naturaleza y cognoscible por la razn. Si se admite que Dios cre al hombre, y lo cre con una dimensin social, se tendr que admitir forzosamente que le di los medios para conservarse y desarrollarse en la vida social. A los posi tivistas jurdicos -anacrnicos especmenes que todava se encuentran de cuando en cuando- se les podra argir que
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el Derecho positivo presupone al Derecho natural y que la negacin de ste entraa la de aqul. Todo Derecho positivo tiene un principio concreto en el tiempo, puesto que no ha existido desde la eternidad. Decir que su fuerza obligatoria se la ha dado el legislador, es slo aplazar la respuesta porque este legislador, a su vez, tiene sus atribuciones derivadas de otra ley anterior. Y si proseguimos as en esta cadena, tendremos ineludiblemente que llegar a un Ser fundamental y fundamentan te: Supremo Legislador. Sin este Ser fundamental y fundamentan te, no se demuestra el verdadero imperio de la Ley jurdica sobre los hombres. Mendizbal adverta, hace ya algunos aos: F Si soy el que mando, yo me revelo, cuando quiero, de cumplir el mandato. 22 Toda vez que quien me mande sea igual a m, le ne-gar toda sumisin. 3" Aun en el caso de que sean dos o ms los que intentan mandarme, cama la superioridad numrica que ostentan no suprime mi autonoma ni su bien satisface mi propia y natural tendencia, no me considero sometido a ello. 42 Cuando me manda un superior, el ttulo de superioridad hay que probarlo; si es puramente material, me fuerza pero no me obliga; y. su autoridad moral ha de fundarse en una ley que a l le d la autoridad y a mi me imponga la subordinacin. 5" Existen normas directrices de la conducta social del hombre, conformes con la naturaleza de ste y de las sociedades de que forma parte, y al comprenderlas, nuestra razn tiene que referirlas a Dios, que ha creado al hombre sociable. El iusnaturalista alemn Cathrein, muestra por otra va, cmo el Derecho natural es fundamento necesario del Derecho positivo. An antes de que exista el Estado existen los hombres. Yesos hombres tienen Derecho y sus derechos subjetivos que podramos llamar innatos. Ahora bien, no existiendo una autoridad poltica que obligue con sus leyes a los sbditos, no habindose formado an el Estado, ese Derecho -fundamento y raz de los derechos particulares- no puede ser otro que el Derecho natural.
3.
DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
Es acaso superfluo el Derecho positivo? Desde el momento en que el Derecho natural no puede descender hasta los casos concretos, puesto que las divergencias y los errores son aqu naturales a consecuencia de la falibilidad de nuestra razn, el Derecho positivo justifica su existencia. Es preciso que el Estado determine una regla jurdica indiscutible, basada, claro est, en el Derecho natural, porque de
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otra manera no estaran los hom bres de acuerdo acerca de las aplicaciones concretas del orden jurdico general e inmutable. Para la escuela espaola ---que nosotros nos honramos en seguir- el Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo sobre el que ste se apoya y del que continuamente deriva. Ni mera abstraccin, ni pura historicidad. El Derecho natural -uno e inmutable en sus principios- ha de amoldarse a las dimensiones histricas del hombre -como lo vi certeramente Francisco Surez- y a las desigualdades concretas. y no se precisa, para ser sujeto de los derechos naturales, tener conciencia de ellos. Cosa diferente es que para ejercitar las acciones que deriven de los mismos se requiera dicha conciencia. La naturaleza cabal del hombre -su ser social, su razn, su libertades el fin normativo del Derecho natural. En forma didctica y precisa, el ilustre iusnaturalista alemn Enrique Rommen nos brinda las enseanzas siguientes: El Derecho natural es igual que la ley moral natural de la que forma parte, no es cdigo detallado de leyes deducibles racionalmente de reglas que se pueden determinar hasta en su detalle con una precisin inmediata y con la sola ayuda de la lgica, valederas para todas las circunstancias concretas de la historia; no hay, propiamente hablando, una casustica del Derecho natural. No existe en el Derecho natural ms que un nmero muy pequeo de leyes cuya violacin aparece de una manera evidente como intrnsecamente contraria a la justicia y a la esencia de la naturaleza humana. Tales son, por ejemplo, los preceptos: "Honra a tus padres, no debes matar, no debes robar, no debes ser perjuro, no debes calumniar" . En cuanto al contenido del Derecho natural, comprende, propiamente hablando, como principios' evidentes, estas dos normas: "hay que evitar lo injusto" y la regla, tan antigua como respetable: "a cada quien lo suyo". La unanimidad de todos los pueblos slo existe en lo relativo a los principios primeros y a las conclusiones inmediatas. El Derecho natural encierra, pues, las leyes arquitectnicas necesarias del edificio social. La oposicin entre el Derecho natural y la ley positiva no es, en todo caso, una oposicin necesaria, y la historia prueba que tal oposicin no siempre ha existido. El Derecho natural aspira a encarnarse en una formulacin positiva, aunque no deje de ser, ni an en el momento en que lo realiza, la medida y la directriz de la ley positiva.
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Todas las leyes positivas deben ser, de una manera o de otra, derivaciones o determinacin del Derecho natural.. Una ley positiva que fuere injusta, pero que no contradijera al Derecho natural en sus prescripciones negativas, no autorizara ni al juez, ni al funcionario, ni a los simples ciudadanos, a declarar la ley en cuestin desprovista de carcter obligatorio y de validez. El Derecho natural permanece oculto, por as decirlo, tras el teln del Derecho positivo. Ello explica el hecho de que el Derecho natural reaparezca en escena cada vez que el Derecho positivo, a consecuencia de la evolucin de las fuerzas vitales y de los cambios sufridos por el organismo social, tiende a convertirse en una injusticia objetiva. El Derecho natural no es mero sentimiento de justicia ni un cdigo ideal de normas, sino el conjunto de criterios y principios racionales -supremos, evidentes, universalesque presiden y rigen la organizacin verdaderamente humana de la vida social, de acuerdo con las exigencias ontolgicas del hombre.
Principios eoidentes, supremos y universales
1. Dar y reconocer a otro lo que le es debido en justicia. 2. No causar al prjimo un dao injusto. 3. Cumplir las obligaciones, pagar las deudas, que no es sino consecuencia inmediata del deber de justicia que nos exige dar a cada quien lo suyo. 4. Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prjimo. 5. Respeto a la vida y a la persona. 6. No enriquecerse a costa de otros sin justa causa. 7. Devolver los depsitos. . 8. No ser juez y parte en el mismo proceso. 9. No juzgar a nadie sin orlo y darle oportunidad de probar defensas. 10. En el orden internacional: respeto de los tratados (pacta sunt scroanda) , independencia e igualdad de los Estados, etctera. No se trata -nos expresa Rommen en conclusin- de dos rdenes o sistemas cerrados, sino de dos aspectos de una misma realidad. Esa realidad es el Derecho, y sus dos aspectos o dimensiones son: lo natural o racional, y lo positivo o tcnico. Todo Derecho humano es a la vez positivo y racional, as como todo hombre es al mismo tiempo cuerpo y espritu: lo positivo es el cuerpo del Derecho, lo racional es su espritu.'
2
Enrique Rommen, Derecho natural: Historia-Doctrina, Ed. jus, Mxico. 1950.
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Para lograr la subordinacin del Estado al Derecho, no basta ningn control de Derecho positivo. En la cima de todo control -hemos tenido oportunidad de verlo-- nos tropezamos con aquello de: Quis custodiet custodemi Slo resta como control intrnseco, aunque extrapositivo, el Derecho natural. No podemos atribuir un poder omnmodo de carcter tico a la voluntad humana, en cuanto elaboradora o constructora de normas e instituciones jurdicas. En esta raz voluntarista estriba el error bsico del positivismo jurdico. No basta la voluntad de los gobernantes para tornar valiosos los mandatos contradictorios de las ms evidentes exigencias de la naturaleza" racional, libre, social y axiotrpica del hombre. Todo orden jurdico positivo que suscita acatamiento, vincula la exigencia racional, tica -principios rectores de Ia vida social en orden al perfeccionamiento de la persona humanacon la exigencia tcnica (dato sociolgico e histrico). Fuente y medida del Derecho positivo, el Derecho natural es, a la vez, un elemento integrante de dicho Derecho positivo. Precisamente del Derecho natural es de donde ostenta el Derecho positivo su valor, su validez
intrnseca.
4.
HACtA UN NUEVO DERECHO NATURAL
Lo que es justo por su propia esencia, en s y por s, posee una indeclinable tendencia a plasmarse en norma positiva, a realizarse en la vida social. No podemos aceptar los meros datos histricos por ser histricos. Contra la tirana de la historia se yergue siempre el Derecho natural como contenido del orden justo: derechos fundamentales del hombre, mximas universales definitorias de "lo suyo" de cada cual. Si no hubiese un modo de obrar inmanente a la naturaleza del hombre, que marca un lmite a su autodeterminacin y traza la pauta de conducta para el cabal cumplimiento de la vocacin humana, no habra instancias crticas para juzgar la historia. Pero sabemos que en la esencia y en la existencia del hombre hay unas "constantes", una estructura permanente que sobrepasa las transformaciones histricas y los cambios culturales. Ciertamente la "utilidad" general o el bien comn es un elemento pragmtico del orden natural cuya experiencia no puede ser desconocida. Las personas y los grupos intermedios, no obstante, tienen su fundamento en la condicin de los primeros principios del Derecho natural, originario en la dimensin jurdica del hombre. Pero existen otros principios que no provienen directamente de la dimensin jurdica del hombre sino que
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son obtenidos condicionalmente por la evolucin sociocultural. Por eso nos permitimos hablar de Derecho natural derivado. En las ideas jurdicas de la ciencia y de la judicatura descubrimos una clara continuidad, una conexin objetiva, una lgica inmanente. No hay que confundir la creatividad reglada, en el mbito del Derecho, con la arbitrariedad. Hoy en da se nos habla de "la naturaleza de la cosa" que prefigura la sentencia judicial, la clusula contractual o el principio para colmar una laguna de la ley. No puede procederse al perfeccionamiento del Derecho sin apelar al Derecho natural. Partiendo de exigencias ticas determinadas o partiendo de la naturaleza de la cosa se llega al Derecho anclado en la dimensin.' jurdica del hombre. La otreidad nos insta a reconocer al prjimo como un alter ego, tal como nosotros desearamos ser reconocidos, respetados y auxiliados. La problemtica pregunta quid ius no puede contestarse, radicalmente, a base de ideologas polticas que no se sustentan en el Derecho natural. Al preguntarnos qu es el Derecho? Andamos en pos del Gerechtes Rech (Derecho justo) y no simplemente del Richtiges Recht (Derecho correcto en sentido lgico formal). Por qu existe el Derecho y por qu resulta imprescindible en la existencia humana? Cules son las claras y definidas medidas de valoracin aplicables al comportamiento humano? Ningn Derecho positivo del mundo es capaz de darnos adecuada respuesta a estas tres bsicas y acuciantes preguntas. La jurisprudencia podr ser una traduccin, en trminos jurdicos, de valores morales, pero nunca podr suministrar un criterio de valoracin moral del Derecho. Sin una estructura permanente del hombre -mnimo para formar parte de la especie humanasera inexplicable ese conjunto de principios que rigen las condiciones de toda sociedad. El Derecho es una de las relaciones ms bsicas e importantes de la vida social. Donde hay sociedad organizada hay Derecho. El Derecho natural se preocupa del orden pblico e introduce principios morales en la vida social en la medida que lo requiere el bien comn. El Derecho natural es verdadero Derecho porque posee el elemento esencial de alteridad y porque presenta la exigencia intencional de cumplirse positivamente. Al comprobar la existencia de una naturaleza social en el hombre reconocemos la existencia del Derecho natural. En el seno del Derecho natural confluyen lo moral y lo social, lo jurdico y lo poltico. La sistemtica observacin sociolgica de los hechos encamina al Derecho a la plena realizacin de su desideratum. En este sentido la sociologa -que no constituye sistemas de pensamiento- es ciencia subordinada que auxilia, can buenas bases, la especulacin iusnaturalista. Marchamos as hacia un
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nuevo Derecho natural fundamentado en la dimensin jurdica del hombre, pero abierto -yen constante comercio- a la sistemtica observacin sociolgica de los hechos. Los distintos sistemas del Derecho positivo -que contienen el dato circunstancial, histrico, sociolgico- no agotan ni pueden agotar el contenido ideal y absoluto de la dimensin jurdica del hombre. De ah la apelacin constante a un Derecho superior a toda ley escrita. Todo Derecho, para poder llamarse as, debe realizar cierto conjunto de principios jurdicos, enraizados en el orden natural, ntico y axiolgico del cosmos y anclados en la lex aeterna, en la inteligencia .divina, Porque la regulacin jurdica depende de la justicia intrnseca y no slo del arbitrio, de la voluntad caprichosa. Luis Recasns Siches -a quien debo mi iniciacin en la Filosofa del Derecho y algunos de los ms importantes estmulos- ha vuelto a aceptar 'la clsica denominacin de "Derecho natural" y ha puesto de relieve, con notable vigor y rigor, la insoslayable necesidad de esta disciplina. En un enjundioso estudio publicado en los "Anales de la Ctedra Francisco Surez" (Universidad de Granada), bajo el sugerente ttulo: "Otra vez, y con renovado vigor: Derecho natural", pone de manifiesto, con su acostumbrada pulcritud: 1) el segundo reconocimiento iusnaturalista en los ltimos 20 aos del siglo XX; 2) los factores y dimensiones de renovacin del pensamiento jurdico a partir de mediados del cuarto decenio del siglo xx: 3) las muy nuevas aportaciones de inspiracin neo tomista en los ltimos 20 aos; 4) la reafirmacin depurada del Derecho natural, pero, al mismo tiempo, un anlisis crtico sobre lo conseguido y sealamiento de lo que todava falta por hacer; 5) desnormativacin de los primeros principios o fundamentos del Derecho natural; 6) precisiones ms rigurosas sobre la naturaleza humana; y recorte del mbito antes atribuido a sta; 7) concentracin en la idea de la dignidad de la persona humana individual; 8) vigorizada acentuacin de la diferencia entre moral y Derecho; 9) necesidad de acentuacin de la diferencia entre moral y Derecho; ID) necesidad de hondos estudios sociolgicos para las derivaciones y las consecuencias prcticas del Derecho natural; ll) decisivos y violentos ataques contra el racionalismo de la lgica tradicional aplicada a los problemas de axiologa jurdica; 12) alusiones a otras direcciones iusnaturalistas en la actualidad. Hasta aqu el sumario. Veamos ahora las posiciones sustentadas por Recasns. Mas que hablar de ley eterna cabe hablar de un orden del ser establecido por Dios. La supuesta naturaleza del hombre es menor de lo que se haba imaginado. La vida humana -fabulosamente plstica- tiene tres vas de acceso: Metafsica de la
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vida; estudios biolgicos, antropolgicos y psicolgicos; y las investigaciones sociales. El hombre es libre albedro. Su dignidad es el valor supremo para el Derecho. "El Derecho es, as, el mismo ser persona del hombre. En este sentido trasciende el mbito de la pura y estricta vida social. Pero no se sita fuera de ella, sino que simplemente llega hasta sus ltimas races". El profesor emrito de la Universidad de Mxico y antiguo catedrtico de la Universidad de Madrid pide "que se ponga manos a esta obra de concrecin del iusnaturalismo en cada situacin histrica. Para eso, no basta contentarse con el reconocimiento de la historicidad de una parte del Derecho natural. Es necesario, adems, dedicarse, en serio y a fondo, al estudio de las realidades sociales, desentraar el sentido de stas, calcular el alcance de los mltiples y heterogneos factores en que ellas actan".' En el XIII Congreso Internacional de Filosofa, Luis Recasns Siches puntualiz: El trmino "naturaleza", para el Derecho natural, significa "no lo que es, sino lo que debe ser, aunque eso que debe ser est fundado y condicionado por la realidad esencial de lo humano, realidad a la cual pertenece ideas de finalidad esencial". Los ingredientes de naturaleza fsica, biolgica, mental y social "condicionan la vida del hombre, y, por lo tanto, imponen exigencias a la regulacin jurdica".' La Estimativa Jurdica de Luis Recasns Siches arranca de un anlisis radical del sentido del Derecho. Este anlisis esencial demuestra que la negacin positiva contiene un absurdo. "El Derecho positivo -nos dice- es una pauta de conducta de carcter normativo. Ahora bien, una norma significa que entre las varias posibilidades factibles de comportamiento hay algunas elegidas, y, por lo tanto, hay otras rechazadas. Las posibilidades de conducta elegidas lo son porque resultan preferidas a otras. Esta preferencia se funda sobre una valoracin. Es decir, aunque las normas del Derecho positivo son elaboradas emprica y pragmticamente por los hombres, y aunque desde el punto de vista formal emanan del mandato del poder poltico, ellas no pueden ser de ningn modo entendidas simplemente como meros hechos. En todo caso son hechos' humanos, y, en tanto que tales, tienen esencialmente un sentido, una significacin. Este sentido consiste fundamentalmente en la referencia a valores. La normativa del Derecho positivo carecera de sentido si ella no estuviese referida a un juicio dc valor, que es precisamente
, Anales de la Ctedra Francisco Surez, Otra vez, y conrenovado vigor; Derecho Natural; nm. 5-6, Universidad de Granada, 1965--1969. pp. 33-34. i Luis Recansns, AxiologiaJurdica y Derecho Natural, XIII Congreso Internacional de Filosfa UNAM, Mxico. 1963, La regulacin jurdica del hombre.
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lo que la inspira. La conducta social est regulada de determinada manera, porque se cree que esta manera es mejor que otras posibles regulaciones." 5 En su Tratado general de filosofia del Derecho, el doctor Recasns Siches haba apuntado ya la huella o la mencin, en e! mismo Derecho positivo, de algo que ya no es Derecho positivo, sino punto de referencia ideal. Trtase del criterio por e! que nos preguntamos. O dicho de otro modo: "El anlisis de! concepto del Derecho positivo nos muestra -asegura Recasns- que en e! mismo se postula necesariamente su ideal de justicia independientemente de que lo encarne o no. Si borrsemos la alusin a un ideal de justicia, el concepto del Derecho positivo resultara irrealizable. Sin la referencia intencional a un principio de justicia no podra existir el Derecho positivo." 6 No cabe eliminar los criterios estimativos del Derecho, sin eliminar el mismo Derecho. Si se suprime la estimativa jurdica slo queda la fuerza bruta. Nuestro colega y amigo nos viene a fundamentar la elaboracin del Derecho en juicios de valor. Advierte que la dignidad de la persona humana individual es la matriz de los principios fundamentales de la estimativa jurdica. De la eminente dignidad de la persona humana se derivan, como corolarios, el Derecho a la vida, la libertad individual -de pensamiento, de conciencia, de opinin y de expresin-, la seguridad y la libertad personal o garantas procesales, la libertad de con traer o no matrimonio, la libertad de elegir ocupacin o profesin, la libertad de circulacin, la inviolabilidad de la vida privada, la igualdad, la libertad de reunin y de asociacin para fines lcitos, e! Derecho a la propiedad, el principio de la igualdad, los derechos democrticos, los llamados derechos sociales y el bienestar general. En todo caso, no debe haber libertad contra la libertad.
5. LA
DIMENSIN JURDICA DEL HOMBRE COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO NATURAL
Yo no creo que exista e! hamo jurdicus, pero estoy convencido de que hay una dimensin jurdica del hombre. Por eso e! Derecho responde a una profunda necesidad humana enraizada en los estratos nticas del ser humano. Porque el hombre es un animal insecurum
, Opus cit., p. 125.
6
Tratado General de la Filosofa del Derecho, Editorial Porra, S. A., Mxico, 1969.
p.379.
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busca la seguridad en el Derecho. En este sentido, el Derecho est al servicio -aunque no exclusivo- de la seguridad de la existencia humana. No puede haber vida social sin orden. Sabemos que hay conflictos, aspiraciones que se entrecruzan, pasiones que se desbordan; pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza en nuestras posiciones, previsibilidad del comportamiento -y de sus efectos-, seguridad para saber a qu atenemos. Cuando el poder del amor disminuye y no vincula una comunidad, el orden jurdico evita la lucha eatica del hamo homini lupus. Gracias a la dimensin jurdica del hombre las relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan. No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura no podra existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido eliminar, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor, por lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su justicia. Acaso nunca llegamos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero orden de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones humanas en el marco de la familia, del Estado y de la comunidad internacional. Aunque alguna vez haya estado ligado a valores tribales y tnicos, el Derecho emerge y cobra importancia desde la personalidad del individuo. La autoconciencia de la dignidad personal en la vida social es el genuino hontanar del Derecho. La dimensin social de las comunidades -que nunca llega a ser del todo impersonal porque lleva la huella de la persona-, hace crecer al Derecho. Advirtase que en la autoconciencia de la dignidad personal en la vida social se da una veta jurdica junto a vetas morales y religiosas. Y cuando la dimensin jurdica del hombre llega a su cabal desarrollo nos encontramos, en su ncleo esencial, valores morales operantes: justicia, seguridad, bien comn, respeto al prjimo, libertad, lealtad, veracidad, dignidad personal. Esta dimensin jurdica se enfrenta con la voluntad de poder -individual y grupal-, con la oposicin en todas formas, con la injusticia socio-poltica. Porque el Derecho no se limita a mandar, sino que ensea la vida justa, indica el comportamiento debido, cualifica la accin. Podemos imaginar una ley, privada de sancin, que siga siendo ley: Pacta sunt seruenda. Al fin de cuentas, el Derecho es primordialmente direccin y secundariamente coercin. El acento se desplaza del Derecho mandado (ius qUiCL iussum) al Derecho como rectitud jurdica (ius quia iustum). Ves que el Derecho no se reduce a mandato ni radica, primariamente, en la voluntad; sino que es acto de inteligencia: Regla de vida social, medida de comportamientos. Partiendo de su normatividad axiolgica calificamos acciones particulares, situaciones y hechos concretos. El Derecho es
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prctico y es lgico, manda y cualifica. Claro est que no todo mandato es una ley. De ah la primaca de la vis directiva -elemento de justicia incorporada a la leysobre la vis coactiva. De la dimensin jurdica del hombre surge el Derecho que \lega hasta nuestros das, con todas sus complicaciones tcnicas, con la prolijidad de categoras y figuras jurdicas dominadas -en esencial conexin- por unas cuantas y altas ideas ticas. Hgase el intento de suprimir estas ideas ticas o valores y se habr acabado con la esencia del fenmeno jurdico. Si la vida del hombre tiene una textura tica, el Derecho no puede estar desvinculado del reino moral. Por imperativos morales nos sentimos impulsados a establecer un orden social libre yjusto. Ciertamente el Derecho no agota la eticidad. Los valores jurdicos ocupan una modesta porcin de la tica. Hay tareas morales de mayor envergadura. Pero estas mismas tareas morales requieren, para su desarro\lo libre, canales jurdicos. En el mundo de lo social, el Derecho se presenta como uno de los fundamentos de la moralidad. Las exigencias ticas de justicia, libertad y humanidad justifican la estructura jurdica. Mientras repudiemos el atropello, la violencia y la lucha catica, el Derecho tendr mucho que decir. Nos obliga porque est ubicado dentro de la eticidad. En la medida y regla que impera en el campo social rastreamos, desde lejos y con nostalgia, el significado del absoluto. Al Derecho no le corresponde desentraar la conexin significativa del todo. La dimensin jurdica del hombre no puede desconocer ni la estructura permanente y general del ser humano -elemento nuclear-, ni el autoproyecto cambiante en situacin histrica. Las leyes ontolgicas del ser del hombre no son -no podran ser- irrelevantes para el orden jurdico. La esfera cultural-antropolgica, con sus cambiantes proyectos, se refleja en las instituciones sociales. La contemplacin jurdica debe tomar como base una imagen ideo-existencial del hombre. El deber-ser-del comportamiento, de una manera y no de otra descansa sobre el ser del hombre --cuerpo, psique, espritu-. Una antropologa integral est en la base de una antropologa jurdica. La estructura estratificada del hombre -s-estrato biolgico, estrato psquico; estrato espiritual- con su legalidad propia no puede ser desconocida por el Derecho. Hay un sector jurdico que regula el "ser natural" del hombre y hay otro sector jurdico que versa sobre el ser espiritual. Las normas jurdicas no pueden disponer comportamientos contra las leyes biolgicas del hombre como ser vivo. Ms an, debe favorecer los legtimos requerimientos del bios. Los componentes psquicos (base endotmica y estrato del yo) tienen particular
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inters para la estructura psicolgica del comportamiento eficaz. Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la naturaleza hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espritu y sobre un orden jurdico. Responsable de sus hechos, culpable de sus transgresiones al orden jurdico, digno en cuanto persona, el hombre posee "a nativitate" el Derecho a la libertad existencial, el Derecho de autoconformacin y los derechos esenciales a la persona. El hombre en estado de proyecto social da origen a la norma jurdica. Si el jurista no sabe leer en la ntica integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de los Cdigos. Adems de ser un ser axiotrpico, el hombre es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad justamente delimitada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho emergente, toda esta dimensin jurdica del hombre acaece antes que las normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad- que estructura el Derecho. , La dimensin jurdica del hombre est destinada esencialmente a constituirse en Derecho positivo. Quiero decir que esta dimensin jurdica apunta con toda intencionalidad hacia la plasmacin de normas jurdicas vigentes. El jusnaturalismo no slo descansa en una ntica antropolgica sino que es una exigencia viva de justicia. La dimensin jurdica del hombre est destinada esencialmente a constituirse en Derecho positivo. Quiero decir que esta dimensin jurdica apunta con toda intencionalidad hacia la plasmacin de normas jurdicas vigentes. El jusnaturalismo no slo descansa en una ntica antropolgica sino que es una exigencia viva de justicia. La dimensin jurdica del hombre en sociedad exige su aceptacin y aplicacin. No se trata de un ideal jurdico que mora en la regin supraceleste y que aspira a realizarse efectivamente. No hay Derecho ideal, sino dimensin jurdica del hombre como conjunto de principios jurdicos que todo Derecho debe realizar. Estos principios estn enraizados en el orden natural, ntico y axiolgico del hombre y del universo y anclados, en ltima instancia, en la ley eterna de Dios. La substancia de justicia que contiene todo Derecho reside en la dimensin jurdica del hombre en su cabal naturaleza individual y social. Y esta dimensin jurdica nunca se agota en las diversas realizaciones del Derecho vigente. Los Derechos fundamentales de la persona que dimanan de su dignidad y de su dimensin jurdica no dependen del reconocimiento o de la falta de reconocimiento de un orden jurdico vigente. Lo que es justo por naturaleza obedece al aspecto jur-
CAPITuLo XVIII
FUNDAMENTOS FILOSFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

SUMARIO:
1. Raz de los derechos humanos. 2. Clasificacin de los derechos humanos. 3. Los derechos humanos en la historia. 4. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y
el Derecho natural. 5. Meditacin sobre la Pena de Muerte.
l. RAz DE LOS DERECHOS HUMANOS

La justicia que impone el respeto al otro, que nos exhorta a dar a cada uno lo suyo, descansa en el valor propio de cada persona humana. Los derechos de la persona han constituido siempre uno de los focos principales de la lucha por el Derecho. Si el Derecho es orden social, el hombre y sus bienes se encuentran en el centro del Derecho. Para estar a la altura de la dignidad humana, el Derecho reconoce y protege la libertad de los hombres, como seres moralmente independientes y autorresponsables. Esta esfera de libertad moral con fundamentos nticas, no est sometida a la decisin de las autoridades ni puede convertirse en mero instrumento al servicio de los fines del Estado, de la raza o de la clase social. Tratase de un bien supremo que la justicia jurdica salvaguarda. Porque todo Derecho est al servicio de la moralidad, asegurando su libre desarrollo y estableciendo un minimum tico. El respeto a la dignidad humana se exige a todos los hombres y a la comunidad misma, estado o nacin. Una cosa es que el individuo quiera sacrificarse voluntariamente en aras de la comunidad, y otra cosa muy diferente es que la comunidad pretenda imponer ese sacrificio. Los derechos del hombre, basados en la exigencia moral de respetar la dignidad humana, parten del hecho ontolgico de la autodeterminacin del ser humano. Por eso son los hombres capaces de Derecho, capaces de obrar y jurdicamente responsables.
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Para cumplir sus finalidades especficas, el hombre tiene que conservar, desarrollar y perfeccionar su ser. Esta necesidad ontolgica de plenitud funda el carcter inalienable e imprescriptible de los derechos fundamentales de la persona humana. El hombre es, esencialmente, un espritu encarnado, inteligente, independiente y libre, que acta en el mundo como una totalidad inclusa en s misma, pero abierta a la comunicacin con los prjimos. En el plano existencial, el hombre es la originaria y trascendental posibilidad de la bsqueda de la salvacin. Su libertad y comunicabilidad, dentro de sus dimensiones espacio-temporales, se proyectan hacia la plenitud subsistencia!. En el ser pluridimensional del hombre cabe distinguir el aspecto material -corpreo y viviente-, el aspecto personal -espiritual, cultural e histrico-, y el aspecto religioso -ente deiforme, porque proviene de Dios, y teatrpico, porque va hacia Dios-. Del hecho material de ser un organismo viviente se derivan las facultades fundamentales del Derecho a la vida, a la integridad fsica, a usar y disponer de los bienes materiales para la subsistencia, Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, Derecho a la propiedad y Derecho al trabajo. El aspecto espiritual, cultural e histrico de la persona es base de sustentacin del Derecho a profesar libremen te creencias religiosas, a buscar la verdad, a expresar y difundir el pensamiento, a educar a los hijos, a tener seguridad jurdica y a participar en la vida pblica. Del aspecto religioso se de-riva el Derecho de ir hacia Dios y de no entregar el alma -aunque se pueda entregar la vida en momentos de peligro para la comunidad- al Estado, a la clase social o a la raza. Las sociedades polticas pueden pedir a los ciudadanos el sacrificio de la vida -cuando as lo requiera la patria-s-, pero jams pueden pedir el sacrificio del alma.
2.
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Aunque existen numerosas clasificaciones de los derechos humanos, nosotros preferimos la clasificacin que atiende a la diversa naturaleza de su objeto: 1) Derechos civiles (o individuales propiamente tales): Derecho a la vida; a la libertad fisica y a sus garantas procesales; a las libertades religiosas, -de educacin, de expresin y de reunin; a la igualdad; a la propiedad; a la inviolabilidad del domicilio, etctera. 2) Derechos polticos o cvicos: Derecho a la nacionalidad; derecho a participar en la vida cvica del pas, etctera.
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3) Derechos econmicos: Derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria; Derecho a un nivel de vida adecuado, etctera. 4) Derechos sociales: Derecho al trabajo y a su libre eleccin; derecho a la seguridad social; Derecho a la proteccin de la maternidad y de la infancia, etctera. . 5) Derechos culturales: Derecho a participar en la vida cultural de la comunidad; Derecho a la educacin, etctera.
Todos estos derechos son congnitos, universales, absolutos (toda persona
y toda autoridad debe respetarlos), necesarios (en sentido ontolgico porque se

derivan de la propia naturaleza humana), inalienables, inviolables e imprescriptibles. No obstante, los derechos humanos no pueden ni
deben menoscabar los legitimas intereses de la sociedad. Ninguno de los derechos del hombre puede ejercerse para transgredir los mrgenes impuestos por la tica, por los derechos de los dems y por las exigencias del bien pblico temporal. No se puede atentar, en nombre de la colectividad, contra las prerrogativas de la persona. Pero tampoco es admisible que una desmedida exaltacin del individuo llegue a menoscabar los intereses del bien comn. No slo los individuos tienen Derecho; tambin se habla del Derecho de cada pueblo a que se respete su personalidad, su independencia y su cultura. Tambin los Estados tienen Derecho a existir dentro de un nivel de vida adecuado. Al lado de los derechos individuales de estilo tradicional, tenemos hoy en da los derechos sociales exigibles a la comunidad, para que las personas gocen de los beneficios de la educacin, de la cultura y del bienestar socioeconmico mnimo. Slo que mientras los derechos individuales son susceptibles de proteccin jurisdiccional, los derechos sociales carecen de este tipo de proteccin. 3. Los
DERECHOS. HUMANOS EN LA HISTORIA
Cabe afirmar que existe un len to pero seguro progreso de los derechos fundamentales del hombre en la historia. Junto con el desarrollo de la cultura se da una progresiva toma de conciencia de la propia dignidad humana. Antiguamente no existan formulaciones tericas de los derechos humanos ni normas legales que los protegiesen. Desde la barbarie primitiva hasta la declaracin universal de los Derechos Humanos (1948), se ha recorrido un difcil e inmenso camino. Ah quedan los grandes hitos en la historia de los derechos humanos: Los .fueros. espaoles, en la Carta Magna leonesa (1188),
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la Carta Magna inglesa (1215), la Declaracin de Derechos de Virginia

y el Acta de la Independencia de los Estados Unidos (1776), la declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) de
la Revolucin Francesa, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes Esenciales del Hombre y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), la creacin .en Europa Occidental de un sistema jurdico de proteccin internacional de los derechos humanos (convencin europea, 1950). Hasta aqu una impresionante lista de formulaciones doctrinarias. Cabe preguntarse si el respeto efectivo de la dignidad humana, ms all de las palabras y de las declaraciones, se realiza en cada Nacin. Los informes de las diversas comisiones de juristas nos expresan que en muchas regiones del planeta media una buena distancia entre los textos legales y la realidad. Por eso se ha podido hablar de una geografa de la libertad. Es preciso difundir los grandes valores espirituales y morales en todas las regiones del mundo. Pero se requiere, asimismo, una lucha denodada por el progreso social, econmico y tecnolgico de las regiones subdesarrolladas. Si los enormes gastos de la carrera armamentista se destinaran, aunque sea en pequea parte, a favorecer el ingreso nacional de los pases subdesarrollados, se contribuira a la abolicin o disminucin de la infravida. La palabra progreso, del latn progessio, -ons, significa, etimolgicamente, hacia delante, accin de avanzar o de proseguir una cosa. Pero en un sentido filosfico, el progreso slo se realiza cuando se cumplen valores, cuando se mejoran condiciones de vida. No todo cambio es progreso. Puede haber cambios que sean verdaderos retrocesos. No queremos el cambio de estructuras por el cambio mismo, sino por el progreso en la realizacin de los grandes valores humanos: La verdad, el bien, la belleza, la justicia y, sobre todo, el amor. La persona misma, en su exigencia de realizacin integral, es la causa de los cambios sociales. Hay una potencialidad real del hombre, en su aspecto de justicia que se actualiza en comportamientos. Esa potencialidad es previamente conceptualizada en normas que se estiman valiosas. La justicia es fuerza motora y la injusticia -por exceso, por defecto, por perversin y por demrito- es frustracin humana. Los derechos humanos conocidos clsicamente como derechos naturales, son derechos de la persona. El individuo inteligente y libre, abierto y religado a la trascendencia, coexistiendo y conviviendo con otros hombres, en un mundo en el que ejerce su seoro sobre cosas y animales, es la realidad jurdica primaria. La persona humana se desarrolla en circunstancias histrico-sociales. La dignidad es consustancial a la personal humana. De este dato radical y primaria-
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mente suyo, emerge el trato digno y libre que se da a todo hombre, por el hecho de serlo. No importa que existan desigualdades entre los hombres, de acuerdo con su vida moral. Por indigno, que sea un hombre, desde el punto de vista moral, no deja de ser persona para el Derecho, con pareja dignidad jurdica a cualquier otro hombre. La justicia se aplica a medir relaciones interhumanas en su dimensin genrica e impersonal. La vida afectiva, amorosa, moral y religiosa no es parte de la forma de la vida social que es el Derecho. En esta esfera no caben mandatos ni prohibiciones legales. El Derecho de libertad llega a las manifestaciones exteriorizadas de la vida personal que dispone de cuantos medios cuiturales y materiales sean necesarios para su cabal realizacin. Los derechos humanos se configuran en el plano de la libertad espiritual exteriorizada, de la participacin poltica y de la seguridad socia!. Las concreciones y especificaciones de este triple plano se verifican de acuerdo con la conciencia iusnaturalista del hombre y los cambios de la realidad social. En tomo de la fundamentacin filosfica de los derechos del hombre caben dos posiciones opuestas: La de quienes aceptan el Derecho natural y la de quienes lo rechazan. "Para los primeros, el hombre, en razn de las exigencias de su esencia, posee ciertos derechos fundamentales e inalienables anteriores (por su naturaleza) y superiores a la sociedad, y por ella misma nace y se desarrolla la vida social, con cuantos deberes y derechos implica. Para los segundos, el hombre, en razn del desarrollo histrico de la sociedad, se ve revestido de derechos de continuo variables y sometidos al flujo del devenir y que son el resultado de la sociedad misma, a medida que progresa al comps del movimiento de la historia."
4. LA DEClARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
y EL DERECHO' NATURAL
La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre que las Naciones Unidas aprobaron ellO de diciembre de 1948, en Pars, es un conjunto de normas naturales en cuanto expresan jurdicamente lo que el hombre debe ser segn su estructura de espritu encarnado que se afana por llegar a su plenitud subsistencia!. Dicho de manera ms breve: La nueva Declaracin Universal de los Derechos del Hombre -y otras similares que le hayan precedido-- es norma natural que expresa jurdicamente el proyecto ontolgico de la persona en sociedad. Los fines debidos son propios de la naturaleza del proyecto metafisico que es el hombre.
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La declaracin de los derechos no crea esos derechos; simplemente los reconoce y los positiviza. La positivizacin no implica desnaturalizacin. La fuente de origen no es la voluntad caprichosa o arbitraria del Estado, sino la justicia intrinseca de la norma natural. No se trata de un acto gracioso de otorgamiento estatal, sino de una traduccin del sistema ideal de normas racionales. Pero esa estructura jurdica normativa est situada en un entorno mundano e histrico. Las declaraciones histricas de los derechos del hombre manifiestan la posibilidad y la permeabilidad que el Derechopositivo tiene respecto al conjunto de normas cognoscibles por la sola razn natural del hombre y congruentes con su cabal naturaleza individual y social, que regulan y limitan la libre actividad de los particulares para la consecucin armnica de los fines individuales y colectivos. Las normas intrnsecamente vlidas yjustas, supremas y evidentes, se aplican a hombres ubicados en situaciones peculiares y en circunstancias histricas. La estructura permanente del hombre abarca al ser humano del siglo XII o del siglo xx, de la Atenas de Platn o del Mxico de nuestros das. Pero el modo existencial del ser hombre y las formas sociales de la poca son diversas. No es el Derecho natural el que vara, sino las circunstancias histricas que lo reciben. La esencia sigue siendo comn a todos los hombres; el modo existencial de ser humano y de vivir como humano cambia en situaciones y en circunstancias. El desarrollo integral de la persona humana es un principio primario del valor justicia. La condicionalidad histrica de este principio y su fenomenizacin en la positividad de las declaraciones de derechos explica la mutabilidad de las mismas. Lo que importa subrayar es que los derechos humanos que emergen del proyecto ontolgico de ser hombre, se afirman como principios deontolgicos. La validez del criterio deontolgico no depende de las. declaraciones y de los sentimientos de justicia. La justicia exige adjudicar a la persona un status personal que se traduce en un Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, de la prohibicin de la esclavitud, del uso de la libertad sin interferencias arbitrarias del Estado, de una igualdad razonable en las oportunidades y en el trato ... Es intrnsecamente injusto que en cualquier Estado haya hombres que no sean tratados como personas cabales. Habra que tener presente, por supuesto, que los derechos tienen sus correlativos deberes. Quiero recordar unas palabras de Mahatma Gandhi: "De mi ignorante pero sabia madre aprend que los derechos que pueden merecerse y conservarse proceden del deber bien cumplido. De tal modo que slo somos acreedores del Derecho a la vida cuando cumplimos el deber de ciudadanos del mund,?, Con esta declaracin
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fundamental, quizs sea fcil definir los deberes del hombre y de la mujer y relacionar todos los derechos con algn deber correspondiente que ha de cumplirse primero. Todo otro Derecho slo ser una usurpacin por la que no merecer la pena luchar." Aunque las nobles palabras de Gandhi no pueden caer en el vaco, habra que retocarlas diciendo que se es acreedor del Derecho a la vida antes de cumplir el deber de ciudadanos del mundo, porque el individuo posee ciertos derechos que son atributos inseparables de la persona humana, y que deben ser respetados sin distincin de nacionalidad y de comportamiento poltico. El hombre, desde su primera hora, es una esperanza de ser ms. Todo ser humano, en cuanto es, tiende a ser en plenitud. El Derecho a la vida y el Derecho. a tender a la plenitud es anterior y superior a cualquier ley positiva. Tenemos el Derecho a mantener y desarrollar nuestra existencia y a respetar el Derecho a la vida de los dems. Recibimos la vida para realizar una misin personal, incanjeable, intransferible. El perfeccionamiento del gnero humano. Los derechos del hombre, como derechos subjetivos pblicos, guarecen la posibilidad del 'perfeccionamiento singular y social. Los derechos humanos estn al servicio del hombre. De ese hombre que ve en el otro hombre una alter ego que merece su respeto y suscita su amor. Resguardar los derechos de la persona humana con garantas individuales idneas, en este status oiatoris, camino hacia nuestro status comprehensoris, es un singular privilegio del orden jurdico. La asamblea general de las naciones unidas consider necesario proteger los derechos humanos con un rgimen de Derecho. Slo as se evita que el hombre se sienta compelido a ejercer el extremo recurso de la rebelin contra la tirana y la. opresin. Trtase de salvaguardar la dignidad intrnseca y los derechos iguales e inalienables con todos los miembros de la estirpe humana, con miras a la libertad; a la justicia y a la paz en el mundo. Siempre que se desconocen o menosprecian los derechos humanos se originan actos de barbarie que ultrajan la conciencia de la humanidad. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948 constituye una reafirmacin de la fe en los derechos fundamentales del hombre, en su esencial dignidad y en el valor de la persona humana. Los Estados miembros -Mxico entre ellos-s-, se comprometieron a asegurar el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales de los seres humanos. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre proclama: la igualdad esencial en dignidad y derechos y la libertad y el
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comportamiento fraternal de todos los hombres, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole. Es universal esta declaracin porque est hecha para regir en pases independientes o en territorios bajo administracin fiduciaria o sujetos a cualquier otra limitacin de soberana. Especficamente se consagra jurdicamente el Derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona; se proscriben la esclavitud y la servidumbre bajo todas sus formas, las torturas, las penas y los tratos crueles, inhumanos o degradantes. En todas partes, cualquier otra persona humana tiene Derecho al reconocimiento a su personalidad jurdica, a la igualdad ante la ley, al recurso efectivo ante los tribunales competentes que lo amparen contra actos violatorios de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre prohibe las detenciones y los destierros arbitrarios, reconoce el Derecho de audiencia, el Derecho de presuncin de la inocencia mientras no se pruebe la culpabilidad, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, la proteccin de la honra o la reputacin. No slo se estatuye el Derecho a circular libremente y elegir residencia en el territorio de un Estado, sino que se da cabida al Derecho de asilo en caso de persecucin, en cualquier pas. No se confunde el Derecho de asilo con la proteccin a delincuentes del orden comn. Derecho a una nacionalidad y a cambiar de nacionalidad; Derecho a casarse y fundar una familia sin restriccin por motivos de raza, nacionalidad o religin; Derecho a la propiedad individual y colectiva; Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin, incluyendo el cambio de creencias y la libre manifestacin de las mismas en pblico y en privadoy Derecho a la libertad de expresin, de reunin, de asociacin pacfica, de participacin en el gobierno del respectivo pas, de acceso a las funciones pblicas. Hay una clara orientacin democrtica en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre cuando se habla de que la voluntad del pueblo -expresada mediante elecciones autnticas- es la base de autoridad del poder pblico. No se olvida la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre del Derecho a la seguridad social, del Derecho al trabajo, a la remuneracin equitativa, a la sindicalizacin y al descanso. Toda persona tiene Derecho a la educacin, al pleno desarrollo de la personalidad humana. Los padres -y no el Estado- tendrn Derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos. Tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y participar en el progreso cientfico y en los
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beneficios que de l resulten, proteger los intereses morales y materiales en materia de producciones cientficas, literarias o artsticas, establecer un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esa declaracin se hagan plenamente efectivos son derechos de toda persona y son obligaciones de todo Estado miembro que haya suscrito ese documento en las Naciones Unidas. No se olvida la Carta de los Derechos Humanos, de los deberes que toda persona tiene respecto a la comunidad, de las limitaciones establecidas para asegurar los derechos y libertades de los dems, las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad regida por principios democrticos. El ltimo artculo de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre afirma que al Estado no. le corresponde Derecho alguno para suprimir los derechos y libertades proclamados en la propia declaracin del da 10 de. diciembre de 1948. Acaso no resulte hiperblico afirmar que la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre constituye el ms generoso documento con que cuenta la humanidad despus del Sermn de la Montaa. Aunque la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados presenta, tambin, una altsima dignidad y un noble propsito, su plena inteligibilidad y su apoyo o raz est inmerso en esa humansima y muy necesaria Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Slo la deshumanizacin organizada polticamente-puede no suscribir este bien fundado y noble documento susceptible, como todo lo humano, de perfeccin. Es muy difcil elaborar una exhaustiva declaracin de los derechos del hombre que no sufra adiciones y retoques en el tiempo. Aunque existe una estructura permanente del hombre y unas constantes histricas, existe tambin una conciencia moral y una civilizacin epoca!. Los treinta artculos que configuran la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, han alcanzado, no obstante, una enorme resonancia en la conciencia de los pueblos. Hombres de diversas latitudes que se congregaron para realizar conjuntamente una tarea de orden intelectual, pertenecientes a culturas y civilizaciones distintas, coincidieron, finalmente, en verter un idntico texto, sin explicitar las verdaderas connotaciones metafsicas ni la justificacin racional de la idea de los derechos del hombre. Pero ese orden ideal cristalizado en el articulado que hemos expuesto sumariamente, implica un determinado orden ideal arraigado en la naturaleza del hombre y una cierta concepcin de la sociedad humana que prcticamente todos aceptan. Es posible que los pensadores de diversas naciones que ocurrieron al Palaix de Chaillot, en Pars, sustenten justificaciones racionales
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diversas sobre la formulacin de la lista de derechos acordada. Seguramente los propios iusnaturalistas que ocurrieron a formular ese catlogo de derechos humanos aceptaran que la ley natural exige completarse de acuerdo con las varias y cambiantes circunstancias. Nadie puede dudar de las disposiciones contingentes de la ley humana, del lento y trabajoso desarrollo de la conciencia de las obligaciones y de los derechos en los diversos grupos humanos. Puede haber oscurecimientos en esa conciencia, podrn enriquecerse y precisarse los derechos, pero algo slido, inexorable, constante, permanece en el curso de la historia. Algo que responde a una exigencia absoluta de la ley natural. Cualquier poltica que violase cualquier Derecho de cualquier hombre aparecer como responsable. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (lO de diciembre de 1948) requiere ser completada con una Declaracin de los Deberes y Responsabilidades del Hombre para con la familia, el Estado y la comunidad internacional. Apenas si queda bocetada esta tarea en el artculo 29 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. "1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica". Ciertamente los deberes no pueden desarraigar a los derechos. .Resultara inadmisible que un intrprete del bienestar pblico negase los derechos humanos so pretexto del incumplimiento de los deberes. Los derechos consagrados por las Naciones Unidas son condiciones de la libertad y de la dignidad de cada persona. Hay un incuestionable deber que pesa sobre todos los hombres: El deber de reconocer los derechos del hombre en cualquier prjimo. Slo quien tiene un alto y vivenciado concepto de la dignidad personal puede reconocer y respetar, en los convivientes, los derechos humanos fundamentales que les corresponden a nuestros semejantes. Consiguientemente, los derechos humanos tienen su fundamentO en la dignidad conceptualizada y vivenciada que tienen los hombres. En esta dignidad estn inmersas las virtudes fundamentales del hombre y del ciudadano. Pero este fundamento humanista de la dignidad personal se ve complementado por el fundamento consti-
m.osorx DEL DERECHO
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tucionalista-democrtico de esos derechos naturales, universales e imprescriptibles que el Estado reconoce y garantiza, pero no los inventa ni los concede graciosamente. Es mrito de la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania haber incluido, por primera vez en la historia del Derecho, el concepto de dignidad humana al cual me refiero como fundamento humanista. En el Derecho a la dignidad est contenido el Derecho fundamental a la vida de cualquier hombre. Este Derecho a la vida' ampara la vida del no nacido an pero que ya est gestado en el vientre materno. Es deber del Estado tutelar el Derecho fundamental a la vida como fuente primordial de todo otro Derecho. En el artculo 2, nm. 2 de la Constitucin de la Repblica Federal Alemana se estatuye que "cualquiera (Jeder) tiene Derecho a la vida". En consecuencia, el no nacido, el enfermo desahuciado o terminal, el delincuente tienen este Derecho que nada ni nadie -incluyendo al Estado mismo- puede suprimir. La Constitucin de los Estados Unidos reduce, en su dcima cuarta enmienda, el concepto de ser humano al right o/ privacy como Derecho de autodeterminacin sin injerencia estatal. En esta forma queda desprotegido el Derecho de los no nacidos. Por eso el aborto ha quedado liberalizado -estulta e inhumanamente- en sta y en otras varias legislaciones de diversos pases. Los derechos humanos son una parte muy importante del bien comn, pero no lo agotan. Para lograr el progreso de la sociedad en que vivimos no bastara extender a todo el orbe los derechos humanos. Ms all de los derechos humanos est la existencia cuasi-creadora del hombre que habita humanamente el planeta. La sociedad del humanismo plenario propicia la comunin de los hombres y respeta el despliegue de cada persona y de cada cosa a partir de su propia esencia. Dejemos que cada persona llegue a ser lo que puede y debe ser. De este modo ampliaremos ontolgicamente la sustancia cultural. La posibilidad generalizada de ser fiel a la vocacin 'personal, incanjeable e intransferible, nos dar un mundo ms rico, ms humano y ms pleno. La estructura vocacional tiene que descubrirse dentro de un horizonte de sentido y de valor englobante y trascendente. Tenemos que retornar a lo simple, sin renunciar al archevement cultural. Tenemos que sustituir la poltica del poder por la poltica de la cultura. Y el "alma de una cultura -como advierte Hctor D. Mandrioni- debe ser una sustancia de amor". Aspirar a una "poltica sin enemigo" suena a utopa, cuando detrs de este propsito no hay una base de charitas en el sentido profundo y noble que derrama su etimologa.
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Cuando se dialoga, fraternalmente, bajo la gran sombra de la verdad, la oposicin se convierte en camaradera. El otro es visto como prjimo. Es una de las virtudes de la democracia. Antes que una forma poltica de gobierno, la democracia es una forma de convivencia humana, es una vocacin del hombre. Vocacin que culmina, en lo poltico, con la realizacin prctica de los postulados ticos de la coparticipacin, de la corresponsabilidad y de la ayuda recproca. Supone el reconocimiento y proteccin de los derechos de la persona humana. Lleva a su plenitud el ser dialgico del hombre. Sirve como instrumento para la cabal realizacin personal. Hace del ser humano -y no del Estado- la base y el fin de la estructura poltica. Pide la adhesin de seres libres y erige la persuasin en mtodo. Permite subsistir la variedad de opiniones polticas y prohibe la brbara mutilacin. de los sectores sociolgicos disidentes. Como forma de gobierno, la democracia es el rgimen que reconoce a los hombres una igualdad esencial de oportunidades para el ejercicio de sus derechos civiles y polticos y que cuenta con el pueblo para la estructuracin del poder. El rgimen democrtico es el ms justo y el nico que permite un verdadero progreso en cuanto que: 1) garantiza al ciudadano su activa participacin poltica; 2) evita el despotismo de los gobernantes; 3) permite la manifestacin regular y ordenada de la opinin pblica; 4) posibilita los virajes y reajustes convenientes y oportunos; 5) fomenta la nota caracterstica y distintiva del hombre, la racionalidad; y por la racionalidad, la eticidad; 6) se adapta mejor a una sociedad fraccionada, con un pluralismo de valores; 7) reconoce la igualdad esencial de los hombres y favorece la estructuracin y el funcionamiento del Estado de Derecho. Sera torpe desconocer la importancia que reviste el aspecto institucional del bien comn. Entiendo por bien comn, el conjunto organizado de las condiciones sociales, gracias al cual la persona humana -en su cabal naturaleza individual y social- puede cumplir su destino natural y espiritual. En buena hora que se busquen y se pongan en prctica los mejores medios para garantizar el orden y la paz de la sociedad, la libertad de los hombres y de los grupos, la posibilidad de que todos cumplan -libre y responsablemente- las tareas esenciales de la vida, la seguridad econmica para el futuro prximo y para las generaciones venideras, el bienestar de la sociedad en su conjunto. Pero el progreso social no debe buscarse en lo puramente institucional, organizatorio y tcnico. El peligro de que el progreso de las ciencias naturales supere al progreso moral, nos tiene en suspenso atmico, con el miedo prendido a las entraas. El progreso cientfico puede ser utilizado lo mismo para fines constructivos

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que para fines destructivos. Cmo llamar progreso a una carrera armamentista que puede acabar con la humanidad entera o con gran parte de ella? Slo aquel progreso de las ciencias naturales que crezca en proporcin con las fuerzas morales de los hombres, ser un verdadero progreso. El futuro est en nuestras manos y la historia es obra de libertad.
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MEDITACIN SOBRE LA PENA DE MUERTE
'La mera accin en que el delito consiste, debe contraponerse como exigencia de la justicia, no tanto con una mera pasin -vetusta frmula-, cuanto con una buena accin. El delito encuentra, por lo general, en s mismo, la propia pena. Sin embargo, un cierto dolor no puede disociarse del cumplimiento de las sanciones. Infligir dolor a otro, an cuando sea a manera de retorcin, no puede constituir por s mismo un fin lcito a la luz del supremo ideal tico. La persona humana no es medio, sino fin. Consiguientemente, no puede ser tratada como simple cosa. Cuando se impone un fin extrn'seco la misma -un castigo no merecido o no proporcionado al delito cometido-, se vulnera su finalidad intrnseca. La historia nos ha probado que muchas formas de punicin son ms bien factores de perversin que de enmienda. Algo de sagrado hay en la personalidad de cada reo. Por 'eso esa personalidad -por malo que el reo haya sido- no puede ser pisoteada o negada ni siquiera en virtud de una supuesta -nunca probada- ecuacin entre el mal causado y el mal devuelto. Algo de irreparable hay en cada delito cometido. La reparacin compensadora debe acercarse lo ms posible a una equivalencia moral, salvando la ratio iuris. No resulta hiperblico afirmar que cuando la finalidad de la pena no sea posible sin una nueva y acaso ms grave injusticia, debe aplicarse una satisfaccin parcial, indirecta o, en ltima instancia, meramente simblica. Las vastas y profundas races que tiene el mal en el mundo no pueden ser remediadas con la pena de muerte. La lucha contra el delito debe ser conducida exclusivamente con sanciones jurdicas que no caigan en la irreparabilidad del error judicial. Se busca un medio adecuado de represin, dentro de los moldes que seala una ms alta y verdadera justicia penal. Adems, menester es recordarlo, el delito no es meramente un hecho individual. Todo delito denota defectos y desequilibrios en o la estructura de la sociedad donde se produce. Consecuentemente, la sociedad tambin debe responder, en alguna manera, de la represin de este hecho social ilcito. Yo me
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pregunto qu debe importarle ms al Derecho: el estrecho mbito de los castigos y de la penalidad o la vida humana de una persona cuya dignidad no pueda ser reducible a cosa susceptible de aniquilarse. El ms elevado ideal de justicia indica y muestra el valor fundamental de la personal humana, la obligacin absoluta de respetarla en todos .sus Derechos fundamentales; entre ellos, y de modo principal, el Derecho a la vida que no es don del Estado, sino de quien hace que haya vida, del Ser fundamental y fundamentante (Dios). En materia delictiva pesa sobre la sociedad una especie de deber de reparacin de los delitos cometidos, que en la fase presente de la evolucin social y jurdica esta tmidamente reconocida. La parte de culpa que corresponde a la sociedad entera no ha sido suficientemente puesta de relieve. Es preciso afirmar una obligacin de asistencia social, de prevencin, en materia delictiva. Una sociedad ticamente sana, hace valer la pblica censura y la pblica desestimacin, no por turbia antipata de algn resentido, sino por tranquilo y fuerte espritu de justicia. Ms que las penas importa la rehabilitacin. El arrepentimiento interior y la reparacin del dao no se obtienen con suplicios, crceles y penas de muerte. No podemos conformamos con el hecho externo de la pena y descuidar lo que no podemos postergar jams: el genuino cumplimiento de la justicia penal y premia\. La abolicin de la pena de muerte, excelsa norma del progreso humano, quita a los asesinos la influencia del ejemplo, y los deja en el ms completo aislamiento, como blanco inexcusable de la execracin pblica. Hay una frmula del ilustre comendador La Francesca a la cual se adhiere con plensima conviccin Francisco Carrara: La ilegitimidad de la muerte que (aun cuando no sea pena) se quiere infligir como pena, est en el hecho de que le quita al culpable el ejercicio del Derecho de enmendarse. Este Derecho o deber, como se le quiera llamar, representa la misin dada por el Ser absoluto y perfecto al hombre en la vida terrena. La pena de muerte no resulta ni ejemplar ni tiL La vida propia de cada cual no est en poder de nadie. Dcese, aseveracin que nunca ha sido probada, que la pena de muerte tiene un efecto intimidante y asegurador. Ahora bien, la pena de muerte no es intimidante: Cientos de condenados a esa pena han sido testigos de anteriores ejecuciones. En los Estados Unidos va en auge el "gangsterismo" y el nmero de homicidios, a pesar de las miles de ejecuciones verificadas en unos cuantos aos. De nada vale la impresionante posibilidad y la aplicacin de la pena capital hasta a los adolescentes. Nada asegura la pena de muerte; slo queda convertida en un instrumento de represin cruel, vengativa. En consecuencia,
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cabe concluir que es superflua puesto que no consigue ni el aseguramiento ni la intimidacin que puede lograrse por medidas de seguridad o por otros medios penales, tal como lo ha advertido el gran penalista germano Liszt, Si las leyes de la naturaleza son el fundamento del ius punendi, no resulta justa la pena capital. Por que la pena de muerte despierta instintos brutales y sangrientos. En Mxico, donde se mata por motivos polticos, sociales; religiosos y, por supuesto, pasionales, la pena de muerte no resulta precisamente ejemplar. Slo reafirmara una tradicin sanguinaria. Nuestra revolucin y nuestros crmenes pasionales han dado el espectculo de un exceso en el derramamiento de sangre. Por eso Francisco Gonzlez de la Vega alz su voz para proclamar que es indispensable remediar esta pavorosa tradicin proclamando enrgicamente que en Mxico nadie tiene Derecho a matar, ni el Estado mismo. Ms an, el Estado debe ensearnos a no matar, a tener el ms absoluto respeto a la vida humana, aunque se trate de una persona miserable y abyecta. Estril, infecunda, inocua, la pena de muerte, despus de 120 aos de aplicarse en rebeliones, hay otros tantos aos de nuevas rebeliones. Cabe agregarse -argumento nada despreciable- que la pena de muerte resulta, en nuestra patria, injusta e inmoral, porque se ha aplicado, la mayora de las veces, a hombres humildes del pueblo mexicano. Los delincuentes de buena posicin econmica y poltica, casi nunca sufren proceso penal y casi nunca tienen el peligro de padecer la irreparable pena capital. Una vez ms, encontramos que el Estado y la Sociedad entera son culpables, junto con los delincuentes, de los delitos. Lo que debiramos buscar es una efectiva escuela de prevencin social, una solidaridad humana que adapte a los ms inadaptados a una vida humana y digna. Hay que acabar con la inferioridad ancestral, elevando el nivel econmico de las clases humildes, en vez de suprimir a los delincuentes pobres. Por algo se ha dicho que "Las sociedades tienen los criminales que se merecen." Actualmente, la mayor parte de las naciones civilizadas han eliminado, o estn eliminando, la pena de muerte. Nuestra constitucin precepta: "...Queda prohibida la pena de muerte por delitos del orden poltico y en cuanto a los dems slo podr imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosa, premeditacin y ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar" (Artculo 22). Tratase de un mnimo constitucional de prohibiciones, -anacrnico, desafortunado, injusto- que ha permitido al legislador penal del Distrito Federal, y de la mayora de los Estados
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AGUSTIN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
de la Repblica Mexicana, ampliar y suprimir de esta manera la pena de muerte en nuestro Derecho Penal comn. Mi meditacin sobre la pena de muerte, aunque fundamentalmente jurdica y filosfica, presenta un enfoque pluridisciplinario: perspectivas teolgicas, estadsticas, criminolgicas y sociolgicas. La recta ratio me sirve de apoyo en mi posicin abolicionista. Estructuro en seis captulos mi Meditacin sobre la pena de muerte: * 1. Licitud o ilicitud de la pena de muerte; 2. La pena de muerte y el inters humano a la vida; 3. San Agustn y Santo Toms frente al problema de la pena de muerte; 4. Sentido de la penologa y sin sentido de la pena de muerte; 5. La pena de muerte en la historia; 6. La pena de muerte ante el Derecho intrnsecamente justo. Mi tesis fundamental estriba en la intangible dignidad nticoaxiolgica de toda persona humana -incluyendo alas ms abyectos delincuentes- y de su Derecho a la vida y a la integridad corporal. Por no distinguirse clara y rigurosamente la esfera ntico-axiolgica de la esfera moral, se ha incurrido en lamentables errores doctrinales, con trgicas consecuencias prcticas. En el estudio profundo de la dignidad en la esfera ntico-axiolgica de la persona humana, descubro tres notas constitutivas, esenciales, fundamentales, inalienables: Deiformidad; Teofana y Teotropismo. Ningn delincuente, por perverso y por terrible que sea, puede dejar de ser persona humana. Deformidad; Teofania y Teotropismo, estas tres caractersticas esenciales de la dignidad humana, no pertenecen al comportamiento moral, bueno o malo, inocente o culpable, licito o ilcito. Los vaivenes de la vida moral del hombre, no alteran la estructura permanente y la intangibilidad de la dignidad personal. Tras esta consideracin fundamental, viene lo acopante de razones para respetar siempre la vida humana, para no matar -salvo el caso de legtima defensa-, para demostrar la criminosidad, la inutilidad, la ineficacia, la esterilidad de toda pena de muerte que infringe el Estado. El hombre es cosa sagrada para el hombre, advierte Sneca, en frase contundente y lapidaria. No cabe, en buena tesis, matar personas que matan personas para mostrar que es malo matar personas. Basta ya de primitivas y brbaras leyes talinicas que afianzan el espiral de la violencia. Todo ser humano -spanlo bien los mortcolas- es digno por naturaleza, su dignidad lo trasciende y es sagrado porque proviene del Ser supremo, del Ser fundamental y fundamentan te, de la Suprema Realidad irrespectiva. Lo permanente de la dignidad y
* Agustn Basave Fernndez del Valle. Meditacin sobre la pena de muerte, r.e.E., Mxico.
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la alta nobleza que le distingue -don del Ser absoluto- est ubicado en" el mbito ontolgico; pero lo adventicio, lo dignificante o lo degradan te -quede bien claro- est pendiendo del misterio de la libertad. Hay en toda persona humana -por degradada que estalgo de infinito. La dignidad del hamo humanus, que no hemos fabricado los hombres, no es invento de algn extraordinario pensador, ni puede ser extirpada por la sociedad o por el Estado, por el juez o por el verdugo. Y nada resulta tan empobrecedor como ahogar la voz de lo que est llamado a nacer y crecer dentro de una persona, hasta el final natural de sus das. Mi enrgica vocacin por salvaguardar la vida humana, an en el caso de los ms torvos delincuentes, me ha llevado a em prender la lucha para derrotar definitivamente los argumentos de los partidarios de la pena de muerte. Tarea de intelectual -filsofo y jurista- y privilegio de cristiano. Me cuento entre los constructores de la vida. Mi investigacin no quiere presentar, tan slo, un alto valor teortico. Quisiera ser edificante. Quisiera salvar con mi ciencia o con mi consejo otras vidas. Hablo con mi espritu inmortal a mis hermanos itinerantes, en este status uiatoris, para que emprendamos juntos la exaltacin de lo sagrado que hay en toda criatura religada metafsicamente al Ser fundamental y fundamentan te. Ofrezco aqu a mi amigable lector algunas ideas-madres de mi Meditacin sobre la Pena de Muerte. Empiezo por preguntarme sobre la licitud o ilicitud de la llamada pena de muerte. Toda pena pretende dar la oportunidad, al culpable, de enmendarse. Si no fuese as, se tratara de una mera vendetta pblica. Ahora bien, la muerte que se quiere infligir como pena, aunque no sea pena, le quita al culpable el ejercicio del Derecho de enmendarse. Los medios incruentos bastan para defender las vidas humanas contra los agresores y para proteger de ellos el orden pblico y la seguridad de las personas. Y son precisamente los medios incruentos -y no la privacin de la vida- los nicos que constituyen penas conformes con la dignidad de la persona humana. Basta la recta razn para condenar, con buenos argumentos, la pena de muerte. He aqu siete decisivos argumentos:
1. La pena de muerte carece de la eficacia intimidativa que le atribuyen sus partidarios, si hemos de atenernos a las estadsticas. Carece de eficacia para los asesinos carentes de sensibilidad moral; para los criminales profesionales y para los criminales pasionales o fanticos.
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2. La crcel perpetua puede sustituir a la pena de muerte con innegable ventaja, El reo puede ser mejorado o inocuizado. 3. La ejecucin de la pena capital excluye todo ulterior examen de asesinos que son supuestamente enfermos mentales. 4. El fantico que realiza un atentado contra la vida queda destruido como sujeto de investigacin. 5. El error judicial, siempre posible, conduce a una pena de muerte ejecutada, equivalente a un "homicidio judicial" por imprudencia. El ajusticiado inocente hace odioso al aparato judicial. Mientras exista la posibilidad de un error judicial subsistir la posibilidad de una injusticia gravsima e irreparable. . 6. El espectculo de las ejecuciones pblicas causa un efecto desmoralizador y, en determinados casos, un morboso atractivo hacia el delito. 7. Las penas mas duras y severas, exceptuando la de muerte, permiten una reparacin en caso de error del juez o del tribunal. Imposible equiparar la pena capital impuesta por el Estado a la legtima defensa personal en que no existe una intencin directa de matar. La muerte del agresor, en el caso de la legtima defensa, es una consecuencia secundaria y no querida por quien defiende su vida. En la pena de muerte, el Estado por conducto de los verdugos, quiere conscientemente que se produzca esa pena de muerte contra todo Derecho natural intrnsecamente justo. El precepto del Declogo y de la ley natural: no matars, no tiene excepcin alguna. El Derecho a la vida y a la integridad corporal implica los medios necesarios para su conservacin. Trtase de un Derecho bsico, primario, radical en sen tido ntico. La lucha por la salvaguarda de la vida humana, aun en el caso de los ms torvos delincuentes, constituye una alta y honrosa tarea. Bienaventurados los constructores de la vida, los que salvan con su ciencia o con su consejo otras vidas, los que exaltan lo sagrado que hay en la criatura marcada con el sello de un espritu inmortal! La pena de muerte conculca el Derecho humano a la vida. Se mata, en la pena capital, en nombre de un "orden" positivo que contradice el Derecho natural primario. Se mata en nombre de una sociedad que hay que defender, cuando lo cierto es que la sociedad tiene mejores medios de defensa, sin tener que vulnerar una norma primaria de Derecho natural. No podra inventarse una pena tan plagada de inocultables defectos como la llamada pena de muerte. Resulta incongruente que un Estado proclame solemnemente los
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derechos inviolables de la persona, entre ellos el Derecho a la vida, y niegue prcticamente ese Derecho sagrado con la pena capital. En el captulo tercero de mi obra expongo la posicin de San Agustn y la posicin de Santo Toms, frente al problema de la pena de muerte. Despus de un examen concienzudo de textos --que no cabe reproducir ahora- concluyo apuntando la superioridad axiolgica de la doctrina agustiniana sobre la doctrina tomista. Que se condene la culpa (el pecado) y se salve el hombre!, este sera el imperativo categrico de San Agustn en materia de Derecho Penal. Porque una cosa es la persona del delincuente y otra el delito que se cometi. Que se castigue al delincuente, pero que se salve al hombre. Y que se le castigue para que se enmiende y no para que se pierda. Medularmente humano y cristiano, San Agustn ve en el ms torvo de los delincuentes, en el ms recalcitrante hereje o apstata, una obra de Dios. La imagen de Dios, aunque ensuciada hasta el extremo, nunca se pierde ni en el ms abyecto de los criminales. El amor, de rango superior a la justicia, nunca est ausente de la criatura. Al juez, al magistrado, le dir San Agustn: No te atrevas jams a llegar hasta la privacin de la vida, hasta la pena de muerte en tus sentencias. Quiere que al condenar el delito no perezca el delincuente. Nos insta a que seamos duros contra los delitos. A que defendamos el orden jurdico, pero no contra la vida del hombre que transgrede ese orden, y ha sido hecho como nosotros. Punir y corregir, en armona, es misin del Derecho Penal. Pero punir no significa matar y corregir; resulta imposible punir cuando existe la pena de muerte. La sociedad tiene Derecho a castigar, pero no tiene Derecho a matar. La sociedad tiene, tambin, el deber de buscar la enmienda del reo. El Derecho punitivo no se establece para oprimir los derechos fundamentales de la persona humana, sino para protegerla de los actos externos, lesivos o destructivos. Si la llamada "pena de muerte" es radicalmente injusta e innecesaria, cabe hablar ----<:omo lo hacemos nosotros- del sinsentido de la pena de muerte. Todas las otras penas que se conocen en el Derecho Penal respetan, al menos, el Derecho primordial a la vida. Slo esta pena -sui generis-acaba de una buena vez, matndolo, con el sujeto de la pena. La abolicin no conduce al crimen. La pena capital, en cambio, es un crimen estatal revestido de cscara normativa. El fundamen to de la pena de muerte esta radicalmente viciado porque viola el Derecho humano a la vida y a la dignidad ntico-axiolgica del ser humano. Nunca podr ser contestada satisfactoriamente, por los mortcolas, la pregunta que a continuacin formulo: Por qu matar gente que mata gente para mostrar que es malo matare Abundan los casos de
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errores judiciales que mandaron a la muerte a personas cuya inocencia fue plenamente reconocida posteriormente. Bastara un solo caso de error judicial -y se ha dado un abultado nmero- para que la pena de muerte quedase abolida. La pena de muerte es un verdadero crimen social. El quinto mandamiento del Declogo estatuye, lisa y llanamente, sin excepcin ninguna: No mataras.I Los pases que an conservan la barbarie mortcola han regresado a la era talionica. El respeto a la vida es imperativo tico, principio religioso y norma del Derecho natural. La vida humana es ticamente intocable por razones de su propia humanidad, pero no slo por ellas, sino por el origen o fundamento divino que la propia Filosofa constata en la. teora de la religacin de un ser fundamentado a un Ser Fundamental y Fundamentante. No hablo de perdn y de tolerancia a los delitos, que deben ser justamente penados, sino de tolerancia y respeto al delincuente que los cometi. Porque a fin de cuentas, tan persona humana es el legislador o el juez, como el delincuente. Hay un abismo entre el castigo y la muerte. Est muy bien que se repare, que se restablezca el orden quebrantado; pero est muy mal que la pena, que debiera transcurrir dentro del mbito de la existencia humana, sea lanzada al abismo de la supresin de la vida. Las vidas perdidas no se remedian con otras vidas perdidas. La pena de muerte resulta absurda porque no admite grados y es irreversible; porque no resulta ejemplar; porque mata precisamente a quien se trata de enmendar. Es tiempo ya de acabar con la mentalidad veterotestamentaria. El fiscal, o el agente del ministerio pblico, no es un vengador de la sociedad, sino un coadyuvante del orden justo. Hay, dentro de los Derechos Humanos, un Derecho bsico, primario: El Derecho a la vida. Trtase del Derecho ms radical en sentido ntico. Seguramente existen ms altos derechos en la escala de los valores humanos. Pero ninguno ms bsico. Sobre este derecho se construye la pirmide de valores en la existencia humana. El Derecho a la vida no solamente supone la simple abstencin de matar, de mutilar y torturar a los hombres; entraa, tambin, la ayuda para vivir con toda la plenitud que se pueda. Hablo de la vida en sentido somtico y en sentido bio-psquico. No podemos matar al semejante que es otro yo, ni suprimirle su Derecho a buscar la plenitud subsistencial. La fuerza de la razn, y no las razones de la fuerza, se opone a la cultura de muerte. Y dentro de la cultura de la muerte englobo al
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xodo. cap. 20, versculo 13.
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aborto, a la eutanasia, al homicidio y a la pena de muerte. El hombre est encomendado al hombre para salvaguardarlo o promoverlo, no para privarle de su vida. La sociedad tiene 'a su alcance medios eficaces para realizar la defensa social, la tutela del Derecho. El Derecho originario, inalienable e imprescriptible a la vida no puede ponerse en discusin, o negarse sobre la base de lo que decidan la Cmara de Diputados y la Cmara de Senadores. El Derecho a la vida no est sujeto a la voluntad de un grupo, ni siquiera de la mayora de la poblacin. No se trata de un Derecho que pueda quedar al arbitrio de la voluntad del ms fuerte o del gobernante en turno. El Estado que presume de poder disponer de la vida, con la pena de muerte, con el aborto, con la eutanasia y con el homicidio poltico, tiene solamente una trgica apariencia de legalidad, pero traiciona en sus bases la dignidad del hombre y del mismo Estado. La palabra dignidad significa, en la primera acepcin que nos ofrece el Diccionario de la Lengua Castellana, elaborado por la Real Academia Espaola, excelencia, realce. Pero cabe preguntarnos, De dnde proviene esa excelencia, ese realce? Yo contesto diciendo que esa dignidad tiene un fundamento ntico en el hecho radical de ser un ente deiforme, teofnico y teotropico. Ningn otro ser en el universo visible tiene la dignidad de estar constituido como un fin en s mismo que no puede ser manipulado por nadie. En su paso por la tierra, el hombre se nos presenta como el nico animal diketrpico, esto es, el nico ser que se orienta hacia la justicia. Slo traicionando sus mismas bases nticas puede el hombre matar -en cualesquiera de sus formas- o matarse. Porque matar, salvo el caso de legtima defensa, es siempre con- . culear el Derecho fundamental a la vida. El reo no pierde su dignidad de persona humana. Tenemos, todos los humanos, una igualdad esencial de naturaleza, de origen y de destino. El supuesto "Derecho de matar", atentatorio del precepto natural: No matars, lo tienen o lo decretan unos hombres contra otros. Se mata, en la pena capital, en nombre de un "orden" positivo que contradice el Derecho natural primario. Se mata en nombre de una sociedad que hay que defender; cuando lo cierto es que la sociedad tiene mejores medios de defensa, sin tener que vulnerar una norma primaria de Derecho natural. La pena capital no slo desvirta su pretendida justificacin, sino que, adems, no podra inventarse una pena tan plagada de inocultables defectos. La pena de muerte ha tenido un sentido de escarmiento, de desquite. No supera la antigua ley del Talin. El sufrimiento, la humillacin, el tratamiento inhumano del ser humano por el propio ser humano est en la base de todas las modalidades que ha presentado la pena de muerte a lo largo de
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su historia. Nada se remedia con esos suplicios, con esas torturas, con esas penas corporales y esas ejecuciones de los reos tan diversas como espeluznantes. En aras de una supuesta ejemplaridad se han utilizado, en la historia, la horca, "la larga cada", la cuerda, la decapitacin, la espada, la guillotina, la cmara de gas, el garrote, el fro yerro en la nuca, el fusilamiento, el ametrallamiento, la hoguera, la inyeccin letal, la silla elctrica... Me parece incongruente que un Estado proclame solemnemente los derechos inviolables de la persona, entre ellos el Derecho a la vida, y niegue prcticamente ese Derecho sagrado con la pena capital. Porque el respeto a la vida es inseparable de todo Estado de Derecho. En el reo cabe siempre, como posibilidad, la virtud de la esperanza, del arrepentimiento y de la conversin. La privacin de libertad, temporal o perpetua, es suficiente para castigar al delincuente y guarecer a la comunidad: Jams podr justificarse el sacrificio de una persona que nunca deja de tener su dignidad, cuando hay otros medios de tutela jurdica. No resulta afortunada la comparacin biologizante de un miembro que conviene amputar para la salud de todo el cuerpo humano, porque el hombre, en lo especficamente humano, empieza ms all de la biologa. Tambin los reos sentenciados a muerte, son espritus encarnados. Aunque es cierto que el hombre, al pecar, se desva del orden de la razn, no es verdad que decaiga su fundamental dignidad humana que es de base metafisica, ntico-axiolgica. Nunca es posible --como quiere el Aquinatense- equiparar el hombre al estado de servidumbre de mis animales, que existen ordenados a la utilidad ajena. Personalmente me resulta grotesca la tajante frase del Doctor Anglico: "Puede ser bueno matar a un pecador como matar a un animal." Las personas humanas tienen, como razn de ser, en primer trmino, la de realizar su perfeccin. Y este Derecho no se lo podemos quitar a persona alguna, por abyecta que sea. El estado no es dueo de la vida y de la muerte. El principio de la igualdad fundamental, de naturaleza ntica y axiolgica, no es cesible ni renunciable. Al crimen no se le debe responder con otro crimen, por ms que se quiera legitimar el homicidio judicial. Nadie puede usurpar el Derecho del Ser fundamental y fundamentan te sobre los seres finitos y fundamentados. La pena de muerte es injusta porque viola la ley divina, la ley natural y el justo principio de la responsabilidad en caso de error judicial. Punir y corregir, en armona, es misin del Derecho penal. Punir benignamente, sin exacerbar al cado con castigos crueles y desproporcionados, sin cerrarle el camino de la enmienda, acabando salvajemente con su vida. Procurar la correccin, con el dolor de la pena
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justa. Defensa social, tutela jurdica, humanismo yjusticia en las penas. He aqu, la tarea, siempre inacabada, que nos espera a los amantes de una socio-sntesis justa, pacfica y amorosa. Si la llamada "pena de muerte" es radicalmente injusta e innecesaria, cabe hablar -----{:omo lo hacemos nosotros- del sinsentido de la pena de muerte. Todas las otras penas que se conocen en el Derecho penal respetan, al menos, el Derecho primordial a la vida. Slo esta pena -sui generis- acaba de una buena vez, matndolo, con el sujeto de la pena. La enmienda del culpable, esa generosa aspiracin que tanto ha ennoblecido al Derecho penal, queda suprimida, de un solo golpe, con la pena de muerte. Los partidarios de la pena de muerte piensan que la ley del Talin es inexorable. Pero el mal causado no se repara con el mal retribuido. Las mentes talinicas jams piensan en obrar sobre los nimos de los hombres para reconducidos al bien. Slo vale, para ellos, la fuerza mecnica que acta sobre el cuerpo para quitarle la vida. Lo mismo se han cortado los dedos a los perjuros, los pies a los ciervos fugitivos, la nariz a las adlteras, que los ojos a los lujuriosos. Tambin se cort la lengua a los blasfemos y la mano a los falsarios. Se crea que con el fuego se acababan las llamas de la pasin impura. La inconstancia de la fe poltica se castiga con el descuartizamiento. Estultamente se habl de la analoga de la pena que no debe relacionarse con el mal causado, sino con la pasin impulsiva. La obra de regeneracin radical de los criminales cae hecha pedazos con la pena de muerte. El respeto sagrado a la vida, la ley evanglica de la igualdad y la justicia anterior a toda ley positiva, son anuladas en cada una de las muertes decretadas por sentencia judicial. El fundamento de la pena de muerte esta radicalmente viciado porque viola el Derecho humano a la vida y la dignidad ntico-axiolgica del ser humano. tica, religin y Derecho natural estn acordes en reconocer el carcter inviolable de la vida humana. El respeto a la vida humana es ticamente intocable, por r(IJ:ones de su propia humanidad, pero no slo por ellas, sino por el origen o fundamento divino que la propia filosofia constata con la teora de la religacin de un ser-fundamentado a un Ser fundamental y [undamentante. Hay tres objetivos que se trata de cumplimentar con toda pena: 1) El castigo: 2) Proteccin a la sociedad por medio de la ejemplaridad; 3) La enmienda del criminal. Como castigo, la pena de muerte no admite grados y es irreversible. Como proteccin de la sociedad, la experiencia muestra que la pena de muerte no resulta ejemplar.
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Como enmienda del criminal, la pena de muerte resulta absurda porque mata precisamente a quien se trata de enmendar. La pena de muerte mata, la pena de muerte castiga, pero nada previene. A veces, suscita el instinto del crimen. Sancionar sin prevenir, es simple venganza talinica. La respuesta talinica, tan vieja como el hombre, es magistralmente descrita y criticada por Albert Camus: "Quien me hizo mal debe recibir mal; el que me revent un ojo, debe quedarse tuerto; en fin, el que me mat debe morir. Se trata de un sentimiento, y particularmente violento, no de un principio; el talin es de la categora de la naturaleza y del instinto, no de la categora de la ley. La ley, por definicin, no puede obedecer a las mismas reglas que la naturaleza. Si el crimen est en la naturaleza del hombre, la ley no est hecha para imitar o reproducir esa naturaleza. Est hecha para corregirla. El talin, entonces, se limita a ratificar y a dar fuerza de ley a un puro movimiento de naturaleza." La dignidad de la ley viene de ser un precepto justo; no est para imitar o reproducir los bajos instintos naturales de venganza: La burda aritmtica del Talin no funciona en mltiples casos. Valgan unos cuantos: Si aplicsemos siempre la Ley del Talin, habra que incendiar la casa del incendiario, y hacer estallar un coche bomba en la casa del terrorista. Ser condenado a la pena de muerte es algo ms terrible que la muerte misma impuesta por la pena capital. La tortura de la espera, la desesperacin instintiva, la reglamentacin de la pena de muerte, supera la imaginacin de los torpes legisladores. Antes de morir, el hombre ya est casi destruido. Se muere dos veces, aunque slo se haya condenado a morir una sola vez. El Derecho a la vida no se pierde nunca. Por qu? Porque es una facultad inherente a la constitucin de todo ser humano. El derecho a conservar la existencia, su integridad fsica, es un Derecho que no caduca, que no se interrumpe, que no termina jams en la etapa de itinerante. Surge desde el momento mismo de la concepcin que es el princpio de la existencia y permanece como un atributo primario y esencial de la persona. Todos los dems derechos humanos estn subordinados a este Derecho primigenio y fundamental. Derecho que se funda en la norma natural. El Derecho natural es una exigencia y una parte de la ley moral. Si el orden moral no fuese -como lo es- el fundamento del orden jurdico y del orden poltico, ambos rdenes perderan su normatividad, su justicia, su responsabilidad. El orden jurdico brota del orden moral. Pero la ley tica se
2 Albert Camus y Art.hur Koestler, La pena de muerte, EMECE Editores. Buenos Aires. 1960, p. 134.
FILOSOFA DEL DERECHO o

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cumple, en buena parte, con el ejercicio del Derecho. El Derecho natural exige la determinacin del Derecho positivo, que slo puede existir en la sociedad poltica. Hay un encadenamiento insoslayable: El orden jurdico se funda en el orden moral y el orden moral en el Ser Absoluto que es Ley Eterna. La pena de muerte, que es COntraria al Derecho natural, a la existencia y a la integridad fsica, no puede evadir el rgor 'de la articulacin orgnica que existe entre la ley moral, el Derecho natural y la constitucin de la Sociedad Poltica. La privacin de la vida por la pena de muerte transgrede el orden religioso, el orden moral y el orden jurdico natural: Los partidarios de la pena de muerte, al atentar contra el Derecho primario y fundamental a la vida, parece como si castraran al hombre en sus diversas dimensiones. Por lo visto, un delincuente ya no podra ser considerado como un ser digno y vacado a la eternidad. Su miopa de mortcola no le permite ver, ms all de la esfera moral concreta, la esfera ntica de la dignidad humana. Al suprimir esta dignidad deiforme, teofnica y teotrpica, convierten al hombre en una piltrafa, en una bestia salvaje. Gravsimo error metafsico y tico! Porque la dignidad del hombre es la dignidad de venir de, de manifestar a y de ir hacia Dios. Ningn otro ser, en el universo visible, le supera en dignidad; y sus derechos fundamentales -entre ellos, y en primer trmino, el Derecho a la vida- son inherentes a su ser de persona humana digna y con vocacin eterna. Yo no quiero perder la esperanza de que la sabidura y la civilizacin del amor se lleguen a imponer a los responsables del porvenir de nuestros Estados terrenales. Si la muerte no es excluida de la Ley, no habr paz autntica y durable, no habr tranquilidad de conciencia. Nuestra vida es nuestra en cuanto la vivimos, la realizamos, la ejercemos. Pero nuestra vida no es nuestra en cuanto no nos la hemos dado, en cuanto nos viene dada por Quien hace que haya vida. Nadie -salvo caso de legtima defensa personal- puede quitarnos el don de la vida y el don de cumplir nuestro destino personal. La lucha por el respeto a ese Derecho fundamental, a la vida y a' la integridad corporal, es imprescriptible e inalienable, Tarea, compromiso y privilegio de los amantes de la civilizacin del amor y de los adalides de un autntico Estado de Derecho.
CAPTULo XIX
FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL

SUMARIO: 1. Filosofa del Derecho internacional, 2. Ser y quehacer del Derecho internacional. 3. Derechos fundamentales y especiales de los Estados ante la comunidad intercstatal, 4. La
~,
dimensin jurdico-ecumnica del hombre como fundamento
4(.}
del Derecho internacional. 5. Politosofa del orden internacional. 6. Principios bsicos para fundamentar el Derecho internacional.
l. FILOSOFA DEL DERECHO INTERNACIONAL
La Filosofa del Derecho internacional es el conocimiento cientfico, por las primeras causas -o ltimos principios-s-, de la necesaria proporcin en las relaciones esenciales a la convivencia en la sociedad mundial, mediante la previa atribucin de lo que corresponde a hombres, Estados y organismos internacionales. En principio, este orden debe estar provisto de jurisdiccin obligatoria y de sanciones para asegurar su efectividad. De dnde provienen las normas jurdicas vigentes, ms all del mbito estatal? Ser cierto, como afirman relativistas y positivistas, que esas normas interestatales no tienen otra razn de vigencia que la voluntad de los Estados manifestada en tratados, convenciones y usos internacionales? El voluntarismo no puede servir de base al Derecho internacional que pide firmeza en sus fundamentos. La norma internacional no puede reposar en la incierta e inestable voluntad de los Estados. No habra desarrollo homogneo. Todo sera vaivenes y anarqua. El orden interestatal no podra surgir de la arena movediza del voluntarismo estatal. Sobre principios tan egostas y empricos no eabra
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edificar un Derecho in ternacional que aspira, como toda ciencia, a la validez universal. Por mucho que se multipliquen las fronteras entre los hombres, ah est siempre la comunidad humana universal. Esa comunidad humana universal -unidad supraestatal- sirve para que los Estados alcancen su plenitud ntica, tica y jurdica al funcionar como sujetos de Derecho internacional. Es por la va de la plenitud ntica, tica y jurdica -y no por la va de la soberana, como pretende Verdross- como se obtiene el bien pblico nacional conciliable con el bien pblico internacional. El punto de partida no puede ser, ciertamente, el Estado individualizado, sino el orden universal de la Humanidad que no se constituye como mero agregado de soberanas o como puro sistema de autolimitaciones. El orden universal de la Humanidad constituye, desde un principio, una realidad ntica, tica y juridica. Ontica porque se trata de una entidad social especficamente cultural. . Etica porque mira al bi~n ~bl~co internacion~1 y define conductas j ~ buenas y malas en el mbito interestatal. [uridica porque estatuye ~" .. derechos y deberes de los Estados entre s y de stos para con la Comunidad Interestatal, La arraigada unidad del orden interestatal pre-existe y subsiste a la fragmentacin del mundo en Estados. No es porque andemos en pos de un "internacionalismo gris", nutrido de vagas ensoaciones romnticas. Es que nos topamos, en el quicio del Derecho internacional, con el Derecho natural. Surez y Vitoria descubrieron, mejor que nadie, esa mdula viva del Derecho Internacional que tiene contenido iusnaturalista. El Derecho internacional brota directamente del Derecho natural y a l vuelve sus ojos cuando las trampas del contractualismo le desvan a injustos predominios de superpotencias. La unidad de origen y de destino se levanta por encima de las soberanas (rigurosamente internas), y postula una justicia compenetrada con el amor y la misericordia para nacionales y extranjeros. Los tratados no constituyen al Derecho internacional, sino que lo suponen. El mbito jurdico estatal y el mbito jurdico interestatal no SOn antitticos, sino complementarios. Lo na-cional y lo internacional no son mundos divorciados, escindidos, sino compenetrados, unidos. Un Estado destaca ms cuanto ms universaliza su destino. Las races iusnaturalistas del Derecho internacional son ms visibies y ms prximas que en otros sectores del Derecho. La gran mayora de internacionalistas no han logrado salir del atolladero del dualismo defendido por Triepel (Les rapports entre le Droit interne et le Droit international; en Rec. des Cours, I, 1923) Y por Anzilotti (Corzo
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di Diruto intemacionale, 1923). La doctrina dualista es lgicamente insostenible por las siguientes razones:
1) Si el Derecho internacional se fundamenta en la voluntad de los Estados, el Estado no puede fundamentarse en el Derecho internacional. Si un Estado tiene personalidad antes de su reconocimiento -y los otros Estados tienen el deber de abstenerse de realizar actos antijurdicos en su contra-, es porque su existencia, sus derechos y sus deberes no dependen de la voluntad de los otros Estados. 2) El Centro de gravedad del orden jurdico universal puede recaer en el orden jurdico universal o en el Estado individualizado. La supremaca de valor tico-poltico del orden jurdico internacional sobre el orden jurdico estatal resulta evidente. En el primer caso se realiza el ideal del pacifismo; en el segundo, el designio imperialista. 3) La unidad especfica, poltica y moral del gnero humano es incompatible con el dualismo de Triepel, de Anzilotti y de sus epgonos. Antes del nacimiento de normas jurdicas internacionales, la comunidad humana universal vive sometida a ciertas normas. Las normas jurdicas internacionales presuponen la norma tica fundamental del Derecho internacional: Pacta sunt servando. Norma que desde su interna contextura exige juridicarse: Norma que ha sido llamada "constitucin internacional" y "pirmide jurdica universal". Los Estados actan como rganos de la Comunidad jurdica interestatal. Y el Derecho internacional prima sobre el Derecho Interno. 4) No es que los Estados dejen de ser soberanos o lo sean slo por delegacin del Derecho positivo internacional -tesis extrema de Kelsen-, sino que la suprema iurisdictio descansa en la comunidad internacional -tesis genial de Surez-, que delega a sus miembros, sujetos a la "constitucin internacional", la necesaria y legtima soberana in suo ordine. Tratados, costumbres y constituciones estables realizan la constitucin internacional. El Derecho internacional puede llegar a invalidar el Derecho estatal contrario, en estricta lgica de la unidad del sistema jurdico. El Derecho internacional se halla an en fase de desarrollo. No es de extraarse, en consecuencia, que falte el reconocimiento, por parte de los Estados, de su situacin de dependencia de la Comunidad Internacional. Falta, as mismo, que los rganos de la Comunidad Internacional apliquen la sancin a los Estados transgresores de las normas internacionales. No hemos llegado an, en caso de infracciones, a la "aplicacin judicial". Sin embargo, cabe observar que varias constituciones estatales han reconocido, despus de la Segunda Guerra Mundial, la superioridad jerrquica del Derecho
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internacional. Al margen de este dato sociolgico esperanzador, cabe afirmar que la validez intrnseca del Derecho internacional no depende de reconocimientos y de sanciones.
2.
SER y QUEHACER DEL DERECHO INTERNACIONAL
Ninguna rama del Derecho suscita mayor escepticismo que el Derecho internacional. Se niega su existencia y su valor. Se habla -unnimemente- de su imperfeccin tcnica. En algunos casos se reconoce la existencia de su moral internacional, pero se niega la realidad del Derecho internacional. Se aduce la falta de una verdadera autoridad internacional. La sociedad internacional -se nos viene a decir- es jurdicamente brbara. El Derecho positivo que rige entre Estados se acomoda a circunstancias de espacio y tiempo, sin universalidad y permanencia. Antes de la Segunda Guerra Mundial prevaleca el dualismo. Doctrina ilgica, insostenible, que no explicaba nada. Porque una de dos: O hay subordinacin o hay coordinacin. Si hubiere coordinacin tendra que haber una norma superior que coordinase al Derecho internacional y al Derecho interno. En este caso, se acabara el dualismo y se establecera la indispensable e insoslayable unidad lgica del sistema. El monismo kelseniano postula el primado del Derecho internacional, como poda postular el primado del Derecho interno. Lo que le importa es la unidad lgica-jurdica de la construccin. La eleccin entre Derecho internacional y Derecho interno se hace por motivos extrajurdicos, Piensa Kelsen que no hay dato jurdico a priori, porque un dato no es Derecho sino merced a la hiptesis jurdica que lo interpreta. El error de Kelsen estriba en desconocer que la validez jurdica de un orden no puede fundarse ms que si la norma fundamental es concebida como un valor objetivo, extramental. Si aceptsemos el primado del Derecho interno negaramos el Derecho internacional. Hans Kelsen nunca lleg a conceptualizar correctamente el Derecho estatal de la civitas maxima. No advierte las diferencias entre Derecho internacional y Derecho interno: Sin embargo, trata de basar la oposicin de imperialismo y pacifismo, desde el punto de vista prctico, en la oposicin de la hiptesis del primado del Derecho interno y del primado del Derecho internacional. La idea de la unidad jurdica del gnero humano tiene sus grandes hitos en Grecia (los estoicos) y en la alta Edad Media (Dante). Pero es Francisco. de Vitoria el verdadero padre de la ciencia del Derecho internacional. En la concepcin del maestro burgals el
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Derecho de gentes es un Derecho internacional pblico, comn a todas las gentes o naciones del mundo, y establecido por acuerdo y consentimiento virtual o equivalente de todas ellas. Nadie puede violar lcitamente el Derecho internacional, porque obliga.a-todas las gentes, ya que fue establecido por el comn consentimiento de todas ellas: Unde ex hoc semper est illicitum. violare jus gentium, quia est contra communem consensum (In q. 57, nm. 3, p. 15). Violar el Derecho de Gentes por una de las partes es una injusticia manifiesta. No cabe anularlo totalmente o abrogarlo, porque se requerira el consentimiento de todas las naciones que lo establecieron por comn consentimiento virtual o equivalente. Pero es imposible que las naciones de todo el orbe convengan en suprimir ese Derecho, aunque en ca"sos particulares -esclavitud, propiedad privada- se derogue parcialmente. En su reeleccin De potestate civili (1528) el padre Vitoria observa que as como las leyes civiles obligan no solamente a los sbditos sino tambin a los legisladores, de igual suerte el Derecho de Gentes obliga no slo a todos los hombres particulares sino tambiri a todas las naciones como tales.' Diez aos ms tarde, Vitoria se inclina a convertir el Derecho de Gentes en Derecho natural, o a subrayar por lo menos su dependencia de l? La fuerza del Derecho internacional deriva del Derecho natural, o por lo menos del consentimiento universal de toda o de la mayor parte de la humanidad: Quod, quia derioatur sufficienter ex iure naturali, manifestam vim habet ad dandum ius et obligandum. Et dato quod non semper derioetur ex iure naturali, satis tndetur esse consensus maioris parts totius orbis, maxime pro bono communi omnium.' El Derecho de libre comercio se funda en el carcter natural del mismo. La naturaleza misma -advierte el "Scrates espaol"- ha hecho parientes a todos los hombres, que no deben comportarse como lobos, sino como verdadero seres racionales. Repeler la fuerza por la fuerza es un Derecho natural que conviene a las naciones tanto o ms que a los individuos. El ltimo Vitoria se fue inclinando a hacer del Derecho de Gentes, si no un Derecho natural, s, por lo menos, un Derecho dependiente de l. Y no le faltaba razn. La comunidad internacional no tiene fundamento contractual, ni es una personalidad colectiva compleja.ysino una "institucin natural, anterior y superior a toda sociedad de naciones. No confundamos a la comunidad internacional con las formaciones puramente sociolgicas que se han dado y que se pueden dar en la historia"
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Relecto de poteuau civil;" nm. 2, Madrid, 1765, p. 133. Relecto de nds. II p. De tituls legtimis, nm. 2, p. 231. lbid., nm. 2, p. 234.
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El Derecho internacional es Derecho genuino. No cabe calificarlo de transicional, pero s resulta propio afirmar que es un Derecho perfectible. Comparativamente, es un Derecho ms joven que el Derecho Civil, menos evolucionado, menos efectivo; pero de mayor rango jerrquico, de mayor riqueza cultural. La fuerza no crea el Derecho. El mito de la fuerza no puede fundar un mero orden internacional. Todo lo que se sostiene por la fuerza contra la justicia es efimero. Hay, eso s, un uso legtimo y oportuno de la fuerza para tutelar derechos o reparar lesiones. La fuerza no proporciona, jams, un criterio de discriminacin moral de las acciones. La fuerza de un Estado es un hecho fisico. El Derecho, en cambio, es un valor moral. La posibilidad jurdica no depende de la potencia fsica, El criterio tico de valoracin de las relaciones internacionales es superexistencial. Por eso Mximo D'Azeglio -ilustre patriota italiano- pudo escribir, a propsito de los deslumbrantes cuanto inhumanos atropellos de Napolen: "Diez Austerlitz y veinte Wagram no bastan para redimir un solo acto de violencia ni un solo Derecho natural conculcado. No hay xito o utilidad que rescate una injusticia y solamente en la consecucin de lo 'til que sea honesto' reside el verdadero inters vital de los pueblos". La fuerza al servicio del Derecho es potente, respetable y eficaz. La fuerza por la fuerza es destructora, insolente e ineficaz. Con el Derecho internacional se defiende o se castiga; con el mito de la fuerza solamente se ofende y se humilla. La prueba del Derecho -contrariamente a lo que Hegel- no es proporcionada por el xito. Las guerras prueban la fuerza, pero no el Derecho. Una contienda jurdica no es una contienda blica. El Derecho -moralmente invencible- puede ser batido, pero no abatido. El triunfo del fuerte injusto siembra grmenes de rencor, resentimiento y propsito de venganza. El violento engendra violencia, pero es impotente ante el manso, que sabe dominar los instintos de violencia y guiar hacia la concordia. El pueblo moralmente fuerte respeta el Derecho internacional y promueve su revisin cuando sea necesario. La recta conciencia de la propia misin y responsabilidad conforma la propia conducta dentro de los cauces de la justicia. Y la justicia internacional es la principal dispensadora de la fortuna de los Estados. Los pueblos que tienen el culto del fuego perecen en el fuego y nunca encuentran la serenidad y la fortaleza moral. La gran fuerza del Derecho internacional reposa en la voluntad de justicia internacional y no en la voluntad de poder.
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Todo Derecho objetivo es Derecho natural o es Derecho positivo. Tertium non datur. Cuando el Derecho natural se traduce en frmulas legales positivas dotadas de sancin se refrenda y se confirma extrnsecamente el Derecho, una mixtura de Derecho natural y de Derecho positivo. El Derecho objetivo -Natural o positivo- puede darse entre individuos particulares o entre estados. El Derecho natural -intrnsecamente justo- vale tambin para los Estados. Los Estados son sujetos y trmino de Derecho positivo y de Derecho Natural. El Derecho positivo de Estado a Estado o de potestad a potestad se denomina Derecho internacional Pblico. El Derecho natural interestatal que engloba a todos los Estados y a la Comunidad internacional constituye el Derecho de Gen tes. Derecho natural entre gentes o Estados como tales que no excluye a ninguno. Es de Derecho de Gentes el Derecho a la autonoma o independencia; el Derecho a la integridad territorial; el Derecho a la honra nacional; el Derecho a resolver y legalizar en asuntos interiores sin interferencias extraas. Privar de la independencia, denigrar e injuriar a un Estado, inmiscuirse en asuntos interiores de la exclusiva competencia de un Estado, es vulnerar el Derecho de Gentes. Y tambin se atenta al Derecho entre Gentes o Naciones cuando se retiran embajadores sin motivo grave, cuando se impiden importaciones y exportaciones necesarias para vivir y desarrollarse honestamente, cuando se coacciona para adoptar determinados regmenes polticos, siempre que se disfrute de un sistema moral y legtimo, cuando se tramen asechanzas para hacer dao. Slo una sociedad universal del gnero humano puede constituirse en rectora tica del gnero humano. Por qu no habran de constituirla los mismos hombres con un fin humano ltimo, suprahistrico, supra-estatal, que trasciende los fines existenciales de la sociedad? La solidaridad de los hombres de buena voluntad en centros comunitarios es un primer paso en el establecimiento de la preeminencia del bien comn supranacional. La operacin cvico-supranacional requiere filsofos yjuristas individuales aptos y bien dispuestos para la tarea. Es preciso convencer a las naciones ricas y desarrolladas para que colaboren con las fuerzas regeneradoras de las naciones pobres y subdesarrolladas. Cuesta mucho romper mitos de superioridad racial. No es fcil romper murallas de dogmatismos ideolgicos. Pero no es imposible realizar alguna vez una alianza solidaria. La determinacin de realizar los cambios fundamentales para el progreso integral debe surgir desde dentro de cada nacin. Ningn auxilio externo puede suplir este movimiento endgeno. "Lo decisi-
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va -dijo en frase contundente ]ohn F. Kennedy- no es lo que los gobiernos pueden hacer por los pueblos, sino lo que los pueblos hagan por sus gobiernos". Los maquiavelismos polticos, descarados o hipcritas, no siempre han de mover al mundo. Sus triunfos son provisorios e ineficaces a la postre, porque se fundan en el poder' metafisico del mal y el mal carece de poder metafsico. En Amrica Latina no han faltado inteligentes y lcidos promotores del bien universal humano que adoptaron como mote herldico y comprometido un humansmo lema cvico: Pro nostra et totius mundi salut. La fuerza obligatoria de todo el Derecho internacional no se apoya en la norma pacta sunt seruenda, sino en el hombre socialmente considerado, dotado de razn y axiotropismo, con vocacin para la socio-sntesis pacfica y amorosa y no para el caos. Es lo que llamo la dimensin jurdico-ecumnica del hombre. Desde esta dimensin el Derecho internacional es un autntico Derecho y no un simple sistema de promesas entre Estados iguales y coordinados. La santidad de lo pactado no puede rebasar el fundamento voluntarista. La dimensin jurdica y ecumnica del hombre sirve de principio objetivo' general al Derecho internacional. La norma pacta sunt servanda slo puede ser aplicable al Derecho convencional y supone, para que sirva de base objetiva, al Derecho natural. La soberana impersonal del Derecho sera mero capricho o fantaseo sin el fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referidos a la justicia y radicados en un ser axiotrpico que es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una libertad justamente delimitada por las otras libertades. Los hombres y la comunidad internacional se autodeterminan en base al espritu y sobre un orden jurdico. El hombre en estado de proyecto social da origen a la norma jurdica. Si el iusinternacionalista no sabe leer en la ntica integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombre en la norma pacta sunt. servanda y en la letra de los tratados, costumbres, sentencias y jurisprudencia de los tribunales. 3.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESPECIALES DE LOS ESTADOS ANTE LA COMUNIDAD INTERESTATAL
Hay una igualdad esencial de derechos de los Estados ante la Comunidad Interestatal, sin mengua de las desigualdades accidentales: Estados grandes y pequeos, ricos y pobres, poderosos y dbiles. Cabra preguntarnos si no es hora ya de que la Asamblea General de las Naciones Unidas programe la Declaracin Universal de los Dere-
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chos de los Estados, como program.la Declaracin Universal de derechos del hombre. Por qu una sociedad de Estados no habra de reconocer, tambin, un mundo de derechos iguales? Acaso no existe una igualdad esencial de fines y de funciones entre los Estados? Cules son esos derechos esenciales de los Estados ante la Comunidad Interestatal? Hay, a mi juicio, seis derechos cognoscibles por la sola razn natural y congruentes con la vida de relacin en la Comunidad Interestatal, que resultan evidentes, obvios, visibles: 1) Derecho a la existencia; 2) Derecho a la libertad poltica; 3) Derecho a la autodefensa; 4) Derecho a la libertad social y econmica; 5) Derecho a participar proporcionalmente en el bienestar material de la tierra; 6) Derecho estatal a la proteccin de sus ciudadanos y d sus propiedades en el extranjero. Al lado de los seis derechos fundamentales generales de los Estados ante la Comunidad Interestatal que he expuesto, cabe sealar derechos especiales: Derecho de no intervencin en el rgimen interno de cada Estado (mientras no se vulneren los derechos del hombre o de la comunidad interestatalL Derecho a la libertad de pactos y de alianza, Derecho a la participacin en la constitucin de un orden internacional firme, Derecho a la proteccin contra una poltica de aislamiento. Todos los derechos fundamentales y especiales de los Estados no se dan sin los correlativos deberes de respeto. La solidaridad de las naciones slo puede darse como violatoria sobre egosmos y chauvinismos xenfobos. Es preciso afirmar el Estado ecumnico frente al Estado chauvinista. La regla de oro en la convivencia interestatal la formularamos nosotros en estos trminos: Que cada Estado trate a los otros Estados como quieren que les trate. La justicia no puede, sin el amor, edificar un orden internacional vigente y estable. Leyes, tratados y acuerdos no alcanzan a erradicar todos los males. Ni pueden preverlo todo, ni la coaccin es siempre posible, proporcionada, suficiente u oportuna. Son ingenuos los juristas que piensan concretar el orden internacional en una disciplina inspirada exclusvamcnte en normas jurdicas. Por algo los romanos --que s~ban de Dereche- nos ensearon la insuficiencia de la justicia en aquel inolvidable aforismo: Summum ius summa iniuria. La caridad, aunque tome nombres distintos, est siempre presente en los tejidos ms delicados del organismo-social. No importa que se la reniegue y la desconozca. Se la expulsa por la puerta del laicismo y se la deja entrar por la ventana del mismo edificio con el nombre de fraternidad. No se trata de un ideal abstracto, sino de una virtud concreta, incorporada a hechos que la historia encuentra en su cambio. Se oculta para cons-
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truir. Sobre la justicia de la Ley est la justicia del amor. El ardo omoris no deroga pero s supera el ordo iustitiae.
4. LA DIMENSIN JURDIC0-ECUMNICA DEL HOMBRE COMO
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
La humanidad nunca ha carecido de reglas que rigen las relaciones entre los pueblos. Por qu razn existen estas reglas tan pronto como los pueblos hacen su entrada en la vida cultural? Porque todo hombre posee a nativitate una dimensin juridico-ecumnica. Antes de la fuen te externa -experiencia en las relaciones pacficas y en los conflictos blicos, con sus ventajas y desventajas-, est la fuente interna: La conviccin de la igualdad esencial de naturaleza, de origen y de destino de todos los hombres. Experiencia interna y experiencia externa que no necesitaron de ningn convenio especial y que adquirieron eficacia jurdica mediante la costumbre. Esa costumbre carecera de eficacia jurdica si no estuviese avalada por la conciencia de la dimensin jurdico-ecumnica del hombre. Los principios de fidelidad a lo pactado y el respeto a los legados tienen su origen en la conviccin de que somos ciudadanos de la tierra, con igualdad esencial y con imperativos de justicia en la convivencia. Pero esta conviccin que brota por impulso de la conciencia, dimana de nuestra ontolgica dimensin jurdico-ecumnica. He ah la raz de la unidad de la humanidad y de los pueblos como comunidad natural. El ideal de la comunidad de los pueblos se ha presentado, histricamente, en dos versiones fundamentales: Como una especie de Estado mundial con un poder de orden internacional o como una sociedad de sociedades polticamente independientes. La segunda idea, y no la primera, es la que ha prevalecido en la historia. Se suele apuntar que la fidelidad a ese carcter esencial de la comuni dad de pueblos posibilit dar los primeros conceptos delDerecho internacional. La tesis carece deradicalidad. Nuestra teoria estriba en afirmar que el Derecho internacional tiene su raz, apoyo o fundamento en la dimensin jurdico-ecumnica del hombre. En esta dimensin toma pie la comunidad de pueblos y la preocupacin por los derechos de todos los hombres y Estados. Las tierras recin descubiertas par los espaoles de los siglos de oro formulasen sus doctrinas iusinternacionales: De Indis et de iure belli relectiones (Francisco de Yitoria, 1486-1546); De iustitia et iure libri septem (Domingo de Soto, 1496-1560); De legibus (Francisco Surez, 15481617); todos estos eran significativamente espaoles -observa johannes Messner-, es decir, pertenecientes a la nacin de descubridores y de conquis-
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tadores del Nuevo Mundo, que ostentaba entonces la hegemona.' Descubridores -aadamos par nuestra cuenta- no slo de tierras, sino de nuevas disciplinas jurdicas. Pronto adquirieron los pueblos la conviccin de que su progreso cultural, econmico y social depende de la cooperacin entre ellos. Los medios de comunicacin aceleraron el intercambio y la interdependencia. Las relaciones econmicas y las relaciones culturales, producidas por la evolucin tcnica decimonnica, evidenciaron que la cultura y el progreso no competan a una o varias naciones privilegiadas, sino a toda la humanidad. Ningn Estado, por poderoso que sea, puede man tener la marcha del desarrollo econmico y social sin la cooperacin de los otros Estados. Suprimamos el Orden Internacional y suprimimos la civilizacin humana. La interdependencia de intereses y fines de los Estados est en relacin esencial con la realizacin de la dimensin jurdico-ecumncia .del hombre y de sus fines existenciales. En esa dimensin jurdicoecumnica del hombre y en esos fines existenciales se funda la idea y la realidad de un bien comn internacional. De ah dimana la obligacin de crear las instituciones internacionales necesarias para que los hombres, todos los hombres, se realicen cabalmente como seres humanos. Se atiende al orden y a la colaboracin en la familia de las naciones por medio de pactos multilaterales, para que las personas humanas puedan cumplir su vocacin universal y singular. El Derecho internacional no ha llegado al final de su evolucin. La comunidad interestatal no puede satisfacer plenamente sus objetivos mientras la cooperacin internacional dependa, como hasta ahora, de la buena o mala gana de los Estados. La razn exige una eficaz potestad interestatal de orden, con competencias legislativas, judiciales y gubernativo-administrativas. Requerimos instituciones giles, universales, para el fomento del bien pblico internacional en todos sus aspectos: econmico, social, poltico, artstico, filosfico, cientfico. La cooperacin internacional de nuestros das tiene que empearse en organizar la comunidad de pueblos y dotarla de las instituciones que necesite. Esta comunidad y sus instituciones estarn basadas, si se quiere llegar a un orden internacional firme, en la dimensin jurdico-ecumnica del hombre. Nosotros afirmamos que slo en la finalidad personalista se realiza el Derecho internacional. Esta afirmacin implica la primaca de los valores personales sobre los valores transpersonales. El Estado -agrupacin poltica soberana, geogrficamente localizada y jurdicamente organizada respecto al
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tica social, poltica y econmica, Ediciones Rialp, S. A., p. 746.
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bien pblico- in teresa como corporacin unitaria y decisoria, en la esfera de su competencia, que se ordena a la comunidad internacional. Pero la organizacin jurdica internacional -ONU o cualquier otro tipo de organizacin iusinternacional que exista en el futurointeresa, en ltima instancia, no porque pueda favorecer el podero de los Estados, sino porque podr contener los afanes imperialistas de los Estados fuertes y porque podr proteger, frente al poder del Estado y frente al poder de la misma organizacin jurdica internacional, los derechos del hombre. Si en la dimensin jurdicoecumnica del hombre est la causa frontal del Derecho internacional, en el mismo hombre cabalmente considerado est su causa final. La aspiracin a la paz es la aspiracin de las naciones que anhelan realizar valores de personalidad. El Estado imperialista exalta su "ego" y lo dirige contra los otros Estados. El Estado pacifista se entrega, por amor a la humanidad concreta de todos los hombres, a la realizacin de los supremos valores del espritu. El verdadero internacionalismo se armoniza con el verdadero personalismo. La supremaca de lo espiritual rige la construccin de un orden internacional justo y sabio. Si la esencia de lo personal es espiritual, cmo podra el Derecho internacional ignorar la supremaca de lo espiritual? El honor de las naciones civilizadas es abrazarse a la paz, renunciar a la guerra como instrumento de poltica nacional y entregarse a la realizacin de los valores espirituales en donde se afirme inequvocamen te la personalidad de un pueblo. El mejor internacionalismo es el internacionalismo cristiano que se basa en la idea y prctica de la fraternidad. Amor al semejante, vivencia de la unidad moral del gnero humano, comunidad de origen y de destino es internacionalismo "cristiano", dicindolo o sin decirlo, sabindolo o ignorndolo. El paganismo grecorromano y el paganismo brbaro de nuestros das nada saben o quieren saber del esfuerzo moralizador del Cristianismo, que trata' de vencer todos los egosmos -individuales y nacionales- para que florezca la divina fraternidad universal en la paz y en el amor.
5.
POLlTosoFA DEL ORDEN INTERNACIONAL
Las relaciones que contempla el orden internacional no se limitan a las interestatales. En torno a la comunidad de los Estados gravitan otras comunidades: Asociaciones organizadas de Estados (OEA, OTAN,
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Comunidad Europea, GAT, OPEP), insurrectos, territorios bajo fiducia, Iglesia catlica, Orden de Malta. El orden internacional es un fenmeno histrico, apareci en el tiempo y puede desaparecer con el tiempo. Si se llegase a establecer un Estado Mundial desaparecera el Derecho internacional pero no desapareceran la politologa y la politosofa. Habra tambin, por supuesto, una nueva ordenacin jurdica del mundo. Poltica y Derecho se implican y complican, aunque no se confundan. Partamos de un hecho innegable: Los Estados no son mnadas cerradas al exterior; existen relacionados unos junto a otros, formando una comunidad, intercambiando cultura y mercaderas. Al lado de los factores positivos de integracin estn los factores negativos de desintegracin: nacionalismo "chauvinista", imperialismo, xenofobia, libido dominandi, aislacionismo ... Una poltica realista no puede ignorar ni menospreciar las fuerzas an tisociales, destructivas del orden internacional. Es tarea de la politologa neutralizar estas fuerzas, conjurar los peligros de la guerra y de la injusticia internacional, restaurar el orden perdido. Mientras haya vida sobre el planeta siempre existirn fuerzas subversivas y luchas por la restauracin del orden. La poltica internacional se edifica sobre la base de una naturaleza humana comn y general (a la cual se refiere expresamente la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos de 1948), de una estructura permanente del hombre: constantes anatmicas y fisiolgicas, constantes espirituales. Hay una conciencia normativa, moral y jurdica, que constituye el fundamento cognoscitivo del Derecho natural. No debemos sorprendernos de que existan principios jurdicos coincidentes en los distintos pases, si tomamos en cuenta la raz unitaria del Derecho natural que se positiviza. Cuando un gran Estado o un grupo de Estados intentan desligarse del acervo iusnaturalista comn, la comunidad internacional se ve perturbada por una fuerte conmocin que pone en peligro 'la estabilidad de esa comunidad. Los convenios y contratos internacionales seran imposibles sin valores comunes a las partes, sin convicciones jurdico-polticas coincidentes. La fuerza obligatoria del orden internacional dimana de los valores. Si la nortna debe realizarse es porque presupone un valor. Esta idea la ilustra Alfred Verrdross con el ejemplo siguiente: "Si formulamos el principio 'el orden es un valor', se sigue de ello la consecuencia prctica de que l debe reinar. Lo cual prueba que este 'debe ser' (' Sollen') significa la formulacin normativa del valor orden. Ahora bien: este valor es el fin comn a todos los ordenamientos jurdicos, ya que el cometido necesario de stos consiste en unir un
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grupo de hombres dentro de un orden pacfico".' Unir un grupo de hombres dentro de un orden pacfico es tarea poltica. No se ha reparado, hasta ahora, en que la diosa Dike no es slo diosa del Derecho sino tambin de la Poltica. Hesodo presenta la idea de justicia bajo la forma de dos diosas: Themis y Dike. Themis, esposa de Zeus -padre de los dioses-, encarna la idea divina de la justicia, aunque se halle asociada al poder de Zeus. Dike, hija de Zeus y Themis, trae el Derecho del cielo a la tierra, le da concrecin, prohibiendo toda autotutela y reservndose la.facultad de reaccionar frente a la injuria recibida. Ahora bien, dar concrecin al Derecho y fundar un orden de paz es tarea eminentemente poltica. Consiguientemente, Dike debiera ser tenida no tan slo por diosa de la justicia -que ya lo es su madre Themis- sino tambin -y acaso ms- por diosa de la Poltica. El orden internacional descansa es una ley humana general, buena, valiosa, racional. Por eso debe acatarse. El ltimo fundamento lo descubrir San Agustn en la lex aeterna, expresin de la sabidura ordenadora de Dios, cuyo reflejo en la conciencia humana constituye la lex naturalis. Esta lex naturalis exige, a quienes ejercen el poder, que hagan reinar la tranquilidad, el orden y la seguridad, dejando al prudente arbitrio de los polticos la adopcin de las medidas necesarias para cumplir ese desideratum. La conexin entre orden y paz es indisoluble. De ah la clebre definicin agustiniana: "Pax est ordinata concordia". No puede haber concordia fuera del orden. La paz es fruto del orden y el orden es la adecuada disposicin de las cosas a su fin. El orden pacfico no tiene por qu limitarse a un Estado: Se extiende a la humanidad entera como unidad ordenada. Esta unidad ordenada no tiene que ser una Cosmpolis, como queran los pensadores del Prtico. San Agustn exiga una estructura orgnica, para dar cabida a la multiplicidad de pueblos. En plena poca del imperio romano, adverta que la humanidad vivira feliz si en lugar del imperio universal de Roma hubiera en el mundo muchos reinos (regna gentium) viviendo en paz y concordia con sus vecinos, as como hay en una ciudad muchas familias (De civitate Dei, IV, 15). En el siglo XVI, la escuela espaola desenvuelve el moderno concepto de Derecho internacional y de la comunidad internacional universal. Francisco Surez apunta que el Derecho de Gentes "pudo introducirse en el mundo poco a poco, sucesivamente por propagacin e imitacin mutua de los pueblos, sin necesidad de una reunin o convenio especial de los pueblos en un momento dado; pues este Derecho es
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Alfred Verdross, Derecho internacional pblico, Editorial Aguilar, Madrid 1955, p. 17.
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tan cercano a la naturaleza y tan conforme a todos los pueblos y a la unin de ellos, que casi se propag de una manera natural juntamente con el gnero humano, y por eso no est escrito, porque ningn legislador 10 dict sino que se consolid con el uso." 6 Y antes que Surez, Francisco de Vitoria haba enseado que el Derecho de Gentes regula todo el orbe; que tiene fuerza de ley, no simplemente de contratos; y que toda nacin est obligada por el Derecho de' Gentes, He aqu un texto decisivo para los fundamentos del orden internacional: "De todo lo dicho se infiere un corolario: Que el Derecho de gentes no slo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que en cierta manera forma una repblica, tiene poderde dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del Derecho de gentes ... y ninguna nacin puede darse por no obligada ante el Derecho de gentes, porque est dado por la autoridad de todo el orbe."? Para que el orden internacional funcione debidamente no basta la idea de un orden de paz que prohibe el uso de la fuerza de hombre a hombre, se requieren rganos comunitarios que reconozcan y garanticen los derechos humanos fundamentales. No basta el simple "silencio de las armas". Se requiere una cooperacin positiva de los Estados en aras del bienestar de todos los pueblos -grandes y pequeos- sobre la base de igualdad de derechos. Todo orden jurdico es imperfecto. La ley no puede prever todos los hechos futuros ni se adapta plenamente al "crculo de realidades" Cmo no recurrir a una poltica internacional para lograr una cooperacin permanente y armnica? Y cmo establecer una poltica internacional justa y benfica sin las luces de la politosofa?
6.
PRINCIPIOS BSICOS PARA FUNDAMENTAR EL DERECHO INTERNACIONAL
El positivismo decimonnico, prolongado hasta nuestros das, desconoce el Derecho natural sin advertir que est desconociendo, Ipso Jacto, al mismo Derecho positivo. El Derecho se diluye en hechos. Cuando queda decretado el divorcio entre Moral y Derecho -caso del positivismo- se erige la arbitrariedad en sistema y se usa el nombre
6 Francisco Surez, Tratados de las leyes y de Dios legisladQT, libro JI, artculo XX, Ediciones bilinges, Instituto de Estudios Polticos. Madrid MCMLXVlI, pp_ 191-192. 7 Obras de Francisco de Vitoria, Reelecciones Teolgicas, Edicin Crtica del texto latino, De la Potestad Civil, 21 Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid MCMLX, pp. 191192.
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EA.'C.UJ.::TAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U, A. N.L
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de orden jurdico para lo que es (o puede ser) un desorden antijurdico. Reducir el Derecho positivo a la voluntad del Estado es acabar con la normatividad autntica para quedarse con fenmeno de poder revestido de cscara normativa. Hasta aqu la postura general del positivismo jurdico, sin mengua de sus variantes en el
mbito del Derecho internacional. Si no puede haber ms Derecho que el Derecho estatal, por qu el Derecho internacional obliga a los Estados aun cuando stos no hayan intervenido en su contextura obligante? El positivismo jurdico -con todas sus variantes- nunca ha podido dar respuesta satisfactoria a esta pregunta. Hablar dc legislaciones estatales paralelas, o decir que el Derecho internacional es un Derecho de Estados coordinados, o suponer una voluntad comn de los Estados (Vereinbarung), no es explicar la normatividad inter gentes. La teora de la autolimitacin del Estado, corno si existiesen Estados-islas con pura voluntad unilateral, implica una pseudo-soberana ilimitada y absoluta. Estas pseudo-soberanas ilimitadas y absolutas se coordinan misteriosamente. Y si no se coordinaran?, podramos preguntar, por qu los miembros de la sociedad internacional reconocen la obligatoriedad de la misma?' Si se requiere la voluntad de un Estado para crear el llamado Dcrecho internacional, esa misma voluntad podra derruirlo. Por qu la autopreservacin y el desarrollo histrico tienen que estar confinados en los Estados yno en la humanidad entera? Entre Estado y Estado no slo existen relaciones de fuerza. O es que nada significan en las relaciones internacionales la amistad y la colaboracin? La guerra victoriosa no decide cul Estado tiene la razn legal ni es vehculo nico del Derecho. Contra lo que piensa Kaufmann, la solidaridad se da ms all del inters del Estado afectado y cabe hablar, legtimamente, de un inters colectivo. Este inters colectivo est fincado en la igualdad esencial de naturaleza, de origen y de destino de todos los hombres. O nos sujetarnos al Derecho en todos sus mbitos -interno e internacional-, o nos quedarnos can el ciego imperio de la fuerza. El Derecho internacional no est fundado en la voluntad colectiva de los Estados, como pretende Triepel. La distincin entre contrato comn (Vertrag) y voluntad colectiva (Vereinbarung) no resuelve el problema de la fundamentacin del Derecho internacional. El crisol de voluntades particulares, productor de normas obligatorias para todos los Estados o es una civitas maxima -cosa que quiere evitar Triepel- o es pura fantasmagora. Tertium non da/uro
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Los principios superiores de integracin del orden internacional estn ms all de la insuficiencia radical de las teoras positivistas, con todas sus variantes, y hasta de la mxima pacta sunt seruanda. La conciencia del Derecho internacional sentido por individuos en forma intersocial -monismo intersocial- no genera la norma jurdica internacional, sino que la supone. El. Derecho internacional no es Derecho porque se siente que es Derecho -como afirma con notoria ligereza el profesor dans Alf Ross-sino todo lo contrario: Se siente que es Derecho porque es genuino Derecho y no mero orden convencional "no compulsivo". Los grandes iusnaturalistas nunca han pretendido formular apriorsticamente todo un sistema de Derecho internacional. Fueron los desvaros racionalistas dieciochescos los que quisieron convertir al Derecho natural en un cdigo detallado de normas. El mtodo experimental no est reido con el Derecho natural. El Derecho positivo prolonga y da concrecin al Derecho natural. En materia interestatal el Derecho internacional positivo define, sanciona y da concrecin al Derecho natural Internacional o Derecho de Gentes. Acaso no debe aplicarse la razn a la reglamentacin de las relaciones sociales? Si la palabra Derecho viene de directum, en todas las lenguas, cmo eludir la idea de justicia en las relaciones internacionales? El sentido de lo bueno y de lo justo en el orden internacional, no lo crea el hombre; pero s lo descubre. Los Estados estn obligados a respetar los pactos realizados libremente, a reparar todo perjuicio causado injustamente, a respetar la comunidad internacional. Obligacin que dimana del Derecho natural, esto es, de la normatividad intrnsecamente justa y objetiva. Sin la idea de finalidad, el Derecho se torna inexplicable. Sin la moral social, las relaciones internacionales se convertiran en fenmenos de la jungla. Si cabe hablar de una "concienciajurdica comn de los pueblos" -como lo hace Verdross-, es porque antes existe una dimensin jurdica-ecumnica del hombre. En esta dimensin est implcita la sociabilidad del hombre y de los Estados. La interdisciplinariedad se impone indebidamente en el estudio de la sociedad mundial. Describimos la sociedad mundial conociendo sus partes integrantes y las relaciones entre esas partes. El modelo de los Estados soberanos, independientes los unos de los otros, con gobiernos que interactan sirvindose de sus diplomticos, ha periclitado, en gran medida. Es el llamado modelo de la "bola de billar" ("The billiard-ball model"). Este modelo ignora las necesidades y los intereses de individuos y grupos que conducen sus propias transacciones. La interdependencia, el incremento de las unidades econmicas, las
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ideologas transnacionales de los partidos polticos no entran en el viejo modelo de las relaciones de gobierno a gobierno. Tampoco la industria tecnolgica y las empresas transnacionales. Y que decir de los valores -independencia, libertad de expresin, participacin en la toma de decisiones- que sustentan los pueblos independientemente de sus gobiernos? Los valores -no hay que olvidarlo- influencian la sociedad mundial y las polticas estatales en gran medida. La ONU no puede ser considerada como la expresin de la sociedad mundial, que presenta sus constantes histricas, su mbito de libertad y su sistema de interacciones. Si las cosas marchan bien, en el prximo futuro, debiramos de enfilar el rumbo hacia una nueva poltica del amor en la sociedad mundial. Una poltica del amor que haga del mundo una casa del hombre y no un infierno blico. Alguna vez he dicho pblicamente, en un curso de filosofa poltica sustentado en la Universidad de Brasilia, que no hemos ensayado en serio la poltica del amor. Hasta ahora slo priva el temor a esencial mundial. La suprema necesidad de amar y de ser amado no puede ser desconocida o violentada por la sociedad mundial sin atentar contra sus propios fundamentos.
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CAPTULo XX
LAS PROFESIONES JURDICAS EL DERECHO EN EJERCICIO

SUMARIO: 1. Estructura y sentido de la abogaca. A) Abogaca y abogados. B) Tcnica jurdica. C) Los fines del Derecho. D) El jurisconsulto y la lucha por el Derecho. E) Preeminencia del Derecho sobre las dems fuerzas sociales. F) Esprit de Finesse. G) Transformacin radical de la abogaca. H) tica profesional y mandamientos del abogado. 2. Estructura y sentido de la judicatura: funcin y misin del juez. A) Qu es y quin es un juez? B) La funcin jurdica del juez. C) Controversias y deci-
sinjudicial. D) El juez, la legalidad y la justicia. E) Digna misin de los verdaderos jueces. 3. Estructura y misin del notariado. A) La dimensin jurdica del hombre. B) Tarea y responsabilidad del notario. C) Estructura de la funcin notarial. D) El notario y el Derecho. E) Autonoma cientfica del Derecho notarial. F) El secreto profesional del notario pblico.
l. ESTRUCTURA y SENTIDO DE lA ABOGACA
A) Abogaca y abogados
Decir abo aca es decir actividad rofesional del Doctor en Derecho cuando asume a densa de los derechos de las person o cuando asesora. Las actividades son varias y compteJ~~,_~rsificadai ASistencia de las partes en el proceso -civil, penal, administrativo, rcantil, constitucional asesoramiento para la reahzaJ;ii5n:ae::.los ctos ICOS or las personas carentes de ericia ~u Derecho, ' redaccin de contratos mmu as cuan o a n de constar pm:...eS::. cnto informacin en materia jurdica. El ejercicio e a profesin puede darse frente a un conflicto de iiereses, y ante las autoridades
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competentes; o bien instruccin de medidas que se deben tomar para evitar litigios, En todo caso, la actividad del abogado tiene una naturaleza rigurosamente tcnica. No se puede ser autntico abogado si no se conoce decorosamente el Derecho y si se carece de tica profesional. El inters pblico exige una pruden te regulacin de los derechos de cada cual. No se puede concebir una buena administracin de la justicia sin una reglamentacin legal y propia de la abogaca. No es lo mismo abogar, esto es, defender el juicio por escrito o de palabra que abogadear, es decir, ejercer la profesin de' abogado postulante con poca' dignidad. Esa falta de dignidad en el ejercicio de esta profesin jurdica, explica los vocablos peyorativos que se han emitido, Por parte de la sociedad en que vivimos se suele utilizar los adjetivos abogadezco y abogadil cuando se quiere menospreciar, exhibir, denostar a los piratas de la profesin, que por cierto no escasean. Recuerdo una caracterizacin de Roque Barcia que apunta lo esencial de la funcin abogadil y la distingue de otras realizaciones de lo jurdico: Abo lJ es "el hombre llamado ara un asunto, a!1f1ca~ tus, uiere deCir atrono e ensor trado, hombre de cienCia uruconsu to, 10m re de conse'o, esto es, e consulta ' 'sta hombre versado en a erudIcin del Derec o y en la crtica de los cdigQs, segn los principios de la filosofa, de la moral y de la religin. Quiero que me vuelvan por mi causa, y acudo al abogado; quiero que me instruyan en un asunto que no comprendo, y acudo al letrado; quiero que me dirijan en la defensa de mi Derecho, y me voy al jurisconsulto; quiero que me hagan historia de una ley, que la desentraiien, que la analicen, que la comenten, dndome a conocer su espritu, sus tendencias, en fin, y acudo al jurista. El abogado debe ser probo, diligente, entusiasta; el jurisconsulto prudente; el jurista, erudito. Hay muchos abogados, no hay tantos letrados; hay pocos jurisconsultos; es muy raro encontrar un jurista".' Los juristas estn situados en los centros de poder social y poltico. El abogado, a pesar de la crisis por la que atraviesa la prctica forense, contina siendo un personaje social de primer orden. Pierde categora ente la comunidad en que vive, cuando muestra escasa o nula formacin humanista. Ellegalismo cierra, con frecuencia, el horizonte del hombre culto con verdadera preocupacin filosfica. Nunca olvidemos que esa preocupacin filosfica es la gran formadora de la Humanitas. Qu lstima que los
1 Citado por el doctor Juan Mndez Ramfrcz Granda, profesor de la Universidad de La Plata, Argentina, en su Diccionario juridco, con una introduccin del profesor doctor Carlos Cossio, Ed. Claridad, Buenos Aires, Argentina, p. 17.
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abogadillos no recuerden aquella aleccionadora leccin que nos brindaba el jurista romano Celso: Derecho es "El arte de lo bueno y equitativo" Y qu decir de todas las preocupaciones y los desvelos de RudolfVon Ihering que cultivaba en el Derecho, la belleza y la elegancia de la expresin. El. papel que desempea el abogado en los centros de poder dentro del Estado y en la sociedad misma, no ha cesado de jugar un importante papel. Bstenos recodar el caso de Alemania, en donde ms de la mitad de las funciones de servicios superiores son jurdicas. Ralf Dahrentorf asegura que una importante parte de la elite alemana ha sido formada en la Facultad de Derecho; o sea que el abogado, sigue conservando la misma consideracin de antao y ocupa los centros neurlgicos del poder estatal y social. Consiguientemente, la sociedad est -debe estar- sumamente interesada en velar por el prestigio de esta profesin-elave en la organizacin social y jurdica. Urge elaborar, a la altura de nuestro tiempo, un nuevo perfil del abogado. Lino Rodr ez-Ari Bustamante se ha reocu ado or ofrecer un nuevo edil un n VO talant " aracterizado or un arrai ado sentid tico, rofup.do humanismo, basta cultura,_ acriso a a :rmacin cien ttica clsica y. moderna actualizada, abierto a las nuev tcnicas Y..E?n acusada sensibilidad social".' Este profesional imbuido de concepciones universales que afanosamente busca la armona y la organizacin entre los hombres, respondiendo al sentido ms profundo y ms humano del Derecho, escasea bastante en nuestro medio. Solemos tropezamos con meros conocedores y manipuladores de una tcnica, pero no abundan los expertos mediadores que ordenen la dinmica social dentro del cause jurdiconormativo. Es preciso recordar que siempre existe un marco de discrecionalidad, sin transgredir los lmites infranqueables de la delincuencia o de la revolucin que nos permiten movemos con flexibilidad y ponderacin en el mundo jurdico guiado por el Derecho natural. Debiendo ser uno de los profesionistas ms cultos, los abogados incultos de nuestro medio son causantes del desprestigio profesional. Qu pocos juristas sugerentes y creadores, honrados y cultos. El apostolado de la justicia reclama liberadores sociales en una poca, clama al cielo por la injusta distribucin de la riqueza, por la abundancia de pobres explotados, por el descuido de la tica profesional. Ciertamente al abogado le.importa estar al corriente en la doctrina y en las leyes de su carrera. Pero hay algo ms importante visto
2 Lino Rodrguez-Arias Bustamante, Abogada del derecho, Ed. Reus, S. A., Madrid. 1986, pg. 3 I.
sos
por ngel Ossorio, ese ilustre y noble exdecano del Colegio de Abogados de Madrid que escribi un bello libro intitulado El Alma de la Toga. Quiero apuntar aquel valioso postulado: "gue lo que al abogado imeortan no es saber el Derecho, sino conocer la vida. ELD.er.!:QlO pOSitiVO est en los libros. Se se estudian en az. Pero lo lJ.e la Vida reclama no est escrito en ninguna parte. uien tenga permisin, serenidad, amplitud de miras y de sentimientos para advertirlo, ser Abogado; quien no tenga ms inspiracin ni ms gua que las leyes, ser un desventurado ganapn".' No es fcil ser un verdadero, un lcido y generoso abogado. "Dad a un Hombre todas las dotes del espritu afirma Ciuratti, en su Arte Forense'. Dadle todas las del carcter, haced que todo lo haya visto, que todo lo haya aprendido y retenido, que haya trabajado durante treinta aos de vida, que sea en conjunto, un literato, un crtico, un moralista, que tenga la experiencia de un viejo y la infalible memoria de un nio, y tal vez con todo esto formaris un abogado completo. Valgan estos pensamientos para los enemigos de la profesin y para los que piensan que la Carrera de Derecho es cosa fcil. Pinsese que las leyes positivas y los cdigos pueden permanecer intactos en sus textos, pero esta rigidez nada dice de las necesidades prcticas, de los requerimientos de las instituciones jurdicas nuevas. En otras palabras, el legislador no puede prever el curso que siga la vida jurdica. En la vida jurdica, el abogado postulante debe tener en cuenta la persona que le consulta, lo que se propone ntimamente, el dao que podra ocasionar con sus propsitos y lo que el propio abogado postulante hara en caso de que fuese la persona que le consulta. Dnde est lo justo? He aqu algo mucho ms importante que el apoyo legal en textos legales. No podemos en buena tesis moral, buscar en la Ley soluciones contrarias a las que nos traza nuestra conciencia. Los ejemplos abundan. "Qu hemos de contestar a esta mujer casada que pretende divorciarse? Lo que dicen las leyes? No. Lo que interesa a sus hijos y a la ejemplaridad pblica. Qu diremos a este propietario que quiere discutir con su colindante? Lo que manda el cdigo civil? No. Lo que conviene a su bolsillo, atendida a las circunstancias del caso y los gastos del pleito. Qu aconsejaremos a este patrn intransigente que se empea a llevar a punta de lanza sus desavenencias con un operario? Lo que precepte la ley? No. Lo que asegure la cordialidad de relaciones para el desenvolvimiento de la industria"." Basten estos tres ejemplos para concien:l
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ngel Osscrio. "ElAlma de la Toga ", pg. 28, Ed. Losada, Buenos Aires, Argentina. lbidem; p. 32.
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tizamos sobre lo que se debe de hacer en la pugna entre lo legal y lo justo. Cuando se nos consulta experimentamos la sensacin de lo justo y de lo injusto sin acudir an al estudio de los textos. El sistema del Derecho responde a un sistema de moral, para no ser juguete de 16s vientos y motivo de remordimientos. Lo bueno, lo equitativo, lo prudente, lo humano y cordial no ha de buscarse en el peridico oficial. La tica abogacil tiene sus exigencias impostergables. Ningn abogado honesto puede rehuir su responsabilidad tica. No se puede defender como moral lo que no es tico. Cosa diversa es equivocarse de buena fe. La equidad y la moralidad de la causa deben prevalecer sobre el afn de lucro. Nunca se puede faltar a la verdad en la narracin de los hechos que exponemos ante un tribunal. El apstol de la justicia no existe para s mismo sino para los dems, para los que se fan de l. Y pienso que este apostolado se acerca mucho al sacerdocio. Nuestro oficio es hacer triunfar a la Justicia antes que a nuestro cliente. .El rfi del abo do no es fcil de trazar no puede ser en extremos: ni frialdad e a ma ni sentimentalismo carente de sensatez. El cliente espera de nosotros y tiene Derecho a nuestra cultura, a nuestra prudencia a nuestra palabra oportuna, ni embriagados por el triunfo de abatidos ni abatido por la derrota; el abogado autntico es como "la balanza de precisin de un laboratorio". Se ha hablado del desdoblamiento psquico que transcurre en el abogado, que se compenetra con el cliente hasta perder toda postura personal. Pero este desdoblamiento no debe dejarse llevar por artes y artimaas de clientes indignos. Guardar independencia respecto al defendido, resulta indispensable. . , El trab;yo del abogado es personaJsimo, ninguna otra profesin re uiere mayor cuidado en la atencin indelegable del caso legal que a acepta o un postulante. No tan slo es insustituible la inteligen-cta, sino tambin el caracrer, la conciencia y la aptitud del litigante que se haya escogido. El pblico confa ms en el abogado honesto que en el abogado erudito y verborreico. En cuanto al abogado, si no trabaja con gusto en su profesin, ms vale que enmiende rumbos. Donde no se confa en el verbo se acude a la violencia. La palabra es un bien sagrado que no se puede profanar, "por la palabra se enardecen o calman ejrcitos y turbas; por la palabra se difunden las religiones, se propagan teoras y negocios, se alienta al abatido, se doma y avergenza al soberbio, se tonifica al vacilante, se viriliza al desmedrado. Unas palabras, las de Cristo, bastaron para derrumbar una civilizacin y crear un mundo nuevo. Los hechos tienen, s,
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ms fuerza que las palabras; pero sin las palabras previas, los hechos no se producran"." La sinceridad o la falacia del expositor pone de relieve la figura del abogado o la figura del abogadillo tramposo y deshonesto. El genuino abogado tiene que hacer ver al magistrado que no se puede convertir en un ciego ejecutor literal de las leyes. No se puede sacrificar la justicia en aras de ritualismos necios y de interpretaciones disparatadas. Para poder estar a la altura de la profesin jurdica, el abogado debe tener inexcusablemente una buena, numerosa y selecta cantidad de libros, suscripciones a revistas nacionales y extranjeras, contacto con las bibliotecas pblicas que se puedan consultar. Me he dado cuenta, con frecuencia, que no falta aptitud en el abogado, sino honestidad acrisolada, espritu de servicio y entrega a la profesin. No desconozco las excelencias del especialismo, pero lamento la existencia de especialistas que saben cada vez ms de una rama o de una subrama del Derecho y cada vez menos de la ciencia jurdica integral. No hay barreras doctrinales, ni limitaciones del estudio, ni campos acotados que no se puedan superar. No han faltado intentos -verdaderos extravos- de pases que quieran proscribir el ejercicio de la Abogaca. Afortunadamente la ley nos declara indispensables para el funcionamiento correcto de cualquier comunidad humana. Es justo -justicia conmutativa- que al abogado se le pague lo que le corresponde en un litigio o en una asesora, pero el abogado digno se coloca siempre encima de la codicia y de la pasin. La toga, cuando se usa, representa una calidad verdadera y no un disfraz irrisorio. Quien va a desempear una alta misin en la sociedad, conviene que sea ntidamente distinguido. Los profesionales del Derecho existen desde la ms remota antigedad y no dejar de haberlos mientras haya vida sobre el planeta. Hay funciones que para la sociedad resultan imprescindibles. El abogado debe defender justamente un determinado punto de vista ante los tribunales o ante las autoridades administrativas; debe adems saber negociar, mediar, arbitrar, aconsejar. Y si es legislador, saber formular los proyectos de ley que, previa aprobacin de las Cmaras Legislativas, se convertirn en Derecho positivo. Por ahora no hay muchos abogados en el proceso de planificacin, pero todo plan requiere contratos, leyes, reglamentos y dems menesteres jurdicos. El Ombudstmari o abogado del pueblo defiende y tutela los valores e intereses humanos, legtimos; profesa una misin crtica y activa del conjunto del sistema normativo y brinda -puede brindar-, un caudal inapreciable de nuevas
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Ibdem, p. 69.
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ideas. Azorn vea con una gran simpata la presencia de los abogados en la poltica nacional e internacional. Justamente pone el conocimiento del Derecho. Han dominado, siguen dominando y dominarn el panorama poltico en la mayora de las naciones. Ambos -abogados y polticos- son hombres de accin, pero el abogado no puede politizar su profesin ni olvidarse de reflejar lo social en el caso singular. Hay un libro de Calamandrei intitulado Demasiados Abogados. Y es verdad, existen demasiados abogados incompetentes, deshonestos, cnicos, traficantes de la ley, piratas del Derecho y hasta abo-gangsters. Pero ha habido y sigue habiendo -esto es lo que nos interesaabogados enamorados de su profesin que se convierte, en sus manos, en verdadero apostolado de la Justicia.
B) Tcnica jurdica
El Derecho es una ciencia de aplicacin. Los romanos vean en el Derecho un equilibrio entre las elaboraciones jurisprudenciales in jus (el Derecho Abstracto) y las elaboraciones jurisprudenciales in factum (la casustica). Nuestras representaciones jurdicas deben tener dos cualidades casi contradictorias: el maximum de comodidad con el mnimum de inexactitud. La tcnica del abogado consiste esencialmente en incorporar las realidades sociales y las canee ciones mo as armas ar loa es pero ne as, reclsas de un manejE cmodo y rpido; e ormu Ismo propIamente dicho, completado por. el simbolismo y conceptualismo. r:a tcnica jurdica no es ms que un Instrumento, Un prectso-:rXiJar para el Derecho positivo. Normalmente se opera la acomoQa1::In de la justicia a las contingencias sociales or media in de las formas tcnicas. El jurista debe saber interpretar e senn o de la norma. Si existe una laguna debe llenarla, recurriendo a los principios generales del Derecho o a la equidad. Los jueces, los notarios y los tribunales desempean a veces una labor creadora. Problemas sobre vigencia, retroactividad y conflicto de leyes evidencian, tambin, la necesidad de un buen manejo de la tcnica jurdica. Las disciplinas que estudian el Derecho suelen dividirse en dos grupos: Fundamentales: Filosofa del Derecho y Jurisprudencia Tcni-. ca; y Auxiliares: Historia del Derecho, Derecho Comparado y Sociologa Jurdica. La Jurisprudencia Tcnica abarca varias disciplinas jurdicas especiales. Pertenecen al Derecho pblico los derechos constitucional, administrativo, penal, laboral (entre nosotros) y pro-
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cesal. Al privado pertenecen el civil y el mercantil. Una divisin paralela corresponde, de manera semejante, al Derecho internacional. Lo jurdico, como orden social humano, comprende una tcnica y unos fines. De acuerdo con las exigencias de una sociedad determinada, se procede positivamente -cuestin tcnica- a realizar, los fines racionales de la convivencia humana. No se puede desconocer el dato social del Derecho, reducindolo a un sistema de normas que la razn construye sin tomar en cuenta la realidad. Pero tampoco cabe hacer de! Derecho una pura tcnica de hechos desprovista de fines y de principios racionales. "Proclamar que e! Derecho es pura tcnica, y dejar a los polticos, a los economistas, a los hombres de negocios, a los moralistas, e! honor de elegir los fines a los cuales debe l servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dignidad. El jurista no es un criado que sirva para hacerlo todo" (Renard).
C) Los fines dJJI Derecho
1) La Seguridad. El ordenamiento jurdjco resPQnde-.;Lla.ineludible' necesidad de un rgimen estable, ",-,sJiminacin--~_c_uanto signifique arbitrariedad. Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza -un saber a qu atenerse- debe basarse en la seguridad: "Garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, le sern asegurados por la sociedad, proteccin y reparacin" (Delos). Gracias a la seguridad podemos estudiar, trabajar, ahorrar para el porvenir y proyectar. Gracias a ella nuestra vida no se disuelve en una pluralidad de momentos angustian tes y podemos cumplir continuamente la vocacin. 2) La justicia. Justicia es la a~tacin_(kJa conducta del~o_m..: bre a las exigencias de su natu!'!Jej:a...5Q.cial. Como virtua;-la-justicia el "hbito segn el cual, alguien, con 'es expltca Santo Toms constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho". Y se entiende por "suyo" en relacin a otro, todo lo que le est subordinado. 3) 10 ~ue la justicia manda dar, puede serlo de-la_cQm..!!!l~. o del indivi u De-atl que se divida la justicia en general o legal particular, subdividindose, esta ltima, en distributiva y conmutativa. La justicia general o legal hace que cada uno ajuste el bien particular al bien del conjunto. Cada miembro es deudor a la comunidad de todo aquello que es necesario para la conservacin y prosperidad de la misma.
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La justicia distributiva --como su nombre lo indica- regula la participacin que compete a cada uno de los miembros de la sociedad en el bien comn; distribuye cargas y beneficios. Pero como los particulares son desiguales y su contribucin al bien pblico vara en diferentes proporciones, el criterio racional de la justicia distributiva no es el de una igualdad aritmtica, sino el de una igualdad proporcional. A mayor preponderancia en la comunidad, mayor suma de bienes. A cada uno segn sus merecimientos y sus necesidades. De cada uno segn sus medios y su responsabilidad. La justicia conmutativa preside los cambios y rige las relaciones de las personas dentro de su esfera privada. Se funda en la igualdad segn una medida aritmtica. Exige una estricta equivalencia entre la prestacin y la contraprestacin, entre el delito y la pena. En nuestro tiempo se ha pretendido introducir una nueva especiede justicia: la justicia social que regulara las relaciones de las clases sociales entre s y los individuos como miembros de ellas. Afirmar que desde el punto de vista de la filosofa jurdica no se justifica la inclusin de una cuarta especie de justicia, la justicia social, no significa, ni mucho menos, que se le reste importancia al gravsimo problema de la injusta distribucin de la riqueza que tanto aflige a nuestro tiempo. Las clases sociales -como clases- no tienen personalidad jurdica ni tienen derechos, porque son naturalmente amorfas (carentes de forma jurdica) y acfalas (sin jefes ni gobernantes). Hay tantas especies de justicia cuantas sean las especies de derechos que se deben a otro. Ahora bien, hay tres especies de Derecho, a saber: el que deben los miembros a la comunidad, el que debe la comunidad a los miembros. y el que se deben las personas privadas unas a otras. Los miembros de una clase social estn ya lo suficientemente amparados con las tres especies de justicia existentes. 4) El Bien Comn. El Bien Comn, es el conjunto organizado de las c6idiciones SOCIales' gracias al 'cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Es, pues, el bien comn, la forma del bien del ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad. Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura son fines que ha de cumplir la accin gubernamental para realizar el bien comn. En ltima instancia, el bien comn aportado, se traduce en bien comn .distribuido, puesto que el hombre es relativamente para la sociedad, en tanto que la sociedad es absolutamente para el hombre.
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Son elementos del bien pblico:
. 1. El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas formas es menester que exista una institucin de fuerza pblica (la polica) y una institucin de justicia (los tribunales) que realicen el sistema jurdico. 2. Coordinacin de intereses. El orden estatal guiado por la justieia, no es el bIen concreto de nadie. Pero s es cierto que el bien pblico no realiza el bien propio, no es menos cierto que lo favorece al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir o de mejorar su bien particular. Estado slo pude haberlo, en verdad, cuando est al servicio de la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos ni Estado vctima de un puado de "mandones".
D) El jurisconsulto
y la lucha por el Derecho
Para conquistar el reino de la justicia, que no se viene a la mano por s solo, el abogado digno de tal nombre tiene que desplegar un esfuerzo enrgico y constante, llegado hasta el sacrificio. Tiene que luchar contra el poder, contra la ignorancia, contra el vicio y algunas veces contra la accin. Aborrece el quietismo jurdico. Parte del concepto de un Derecho natural-ideal que existe en su conciencia como arquetipo descubierto de una vez y para siempre, por la razn misma ab aeterno, pero tiene que conocer el proceso vital y tcnico de la regla jurdica. Es preciso emprender la lucha por el Derecho, esa lucha por el Derecho que se opera -como apunta el ilustre jurista alemn Rudolf Van Ihering- "por el simple sentimiento del dolor". "El dolor que el hombre experimenta cuando es lastimado, es la declaracin espontnea, instintiva, violentamente, arrancada de lo que el Derecho es para l, en su personalidad, primeramente, y como individuo de clase, luego; la verdadera naturaleza y la importancia real del Derecho se revelan ms completamente en semejante momento y bajo la forma de afeccin moral, que durante un siglo de pacfica posesin, los que no han tenido ocasin de medir experimentalmente este dolor, no saben lo que es el Derecho, por ms que tengan en su cabeza todo el corpus juris ".6 Aadamos por nuestra cuenta que al
6 Rudolf Von Ihering, La lucha por el derecho, pg, 55, Librera de Victoriano jurez, Madrid. 1921. .
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abogado le es preciso tener cierta capacidad de simpata para dolerse por el atropello de los Derechos de sus semejantes. Un abogado digno de tal nombre tiene que hacer prosperar el Derecho. A ms de las necesarias cualidades intelectuales, es menester que posea una gran fuerza moral y que despliegue una gran energa con invencible perseverancia. Para conquistar el reino de la justicia, que no se viene a la mano por s solo, se requiere hasta de sacrificio. Esto hay que decirlo, bien fuerte, una y mil veces. El Derecho tiene que formar parte integrante de la personalidad del abogado, tiene que correr en los glbulos de su sangre.
E) Preeminencia del. Derecho sobre las dems fuerzas sociales
Es necesario trazar a la actividad de cada uno, lmites precisos e infranqueables para que, al desplegarla en su afn de realizar su inters, no estorbe el logro del inters ajeno. Ms an, hay que promover el mayor 'adelanto colectivo mediante la realizacin de valores culturales, ya que aquella funcin de ndole puramente represiva, postulada por la concepcin liberal del Estado gendarme, est hoy definitivamente condenada por la conciencia universal. En cualquier momento de la historia, el Derecho ha descollado como el ms importante fenmeno social. Reduce a su imperio incontables relaciones sociales, obligndolas a que se desenvuelvan dentro de la correccin jurdica. El Derecho -fuerza coordinadora- es la sntesis de todas las incontables energas de la sociedad, porque todas ellas se destruiran mutuamente y mataran al organismo social, si el Derecho -fuerza soberana- no interviniese armonizando 'y conciliando, en una suprema sntesis de equilibrio, todas esas corrientes impetuosas de la vida humana, de la vida material o econmica, de la vida intelectual, de la vida artstica, de la vida moral, de la vida religiosa. "El apostolado del Derecho, es, pues -ha dicho el maestro Jacinto Pallares- el ms alto, el ms noble, el ms sublime de los apostolados. La palabra justicia es la palabra ms santa que ha salido de los labios humanos; y la misin de la justicia en el seno de las inmensas y exuberantes colectividades humanas, es la misin ms sublime, porque la justicia, distribuyendo la armona, la conciliacin, el equilibrio, el concierto divino del orden en el seno de las fuerzas morales e intelectuales que luchan y se debaten en la evolucin de la naturaleza, distribuye la vida, sostiene la armona y encauza las energas
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de la humanidad en el surco eterno del progreso". Con todo el respeto que nos merece el nombre de Don Jacinto Pallares, nos permitimos observar que la palabra justicia, con ser tan egregia, no es la palabra ms santa que ha salido de los labios humanos, ni el apostolado del Derecho, sobre la justicia, est el amor, la caridad. Afirmamos, eso, s, que una sociedad no puede vivir sin el Derecho. Extirpen el Derecho de la Sociedad y sta morir fatalmente, como morira un hombre a quien le extirpasen el estmago o el corazn.
F) Esprit de finesse
No basta que el abogado posea una slida base cientfica en materias jurdicas y sociales. Me parece que si no posee lo que Pascal denominaba Esprit de Finesse est incapacitado para penetrar en los problemas de la vida humana con todas sus razones y ardientes deseos. Slo quien tenga el don de abarcar, en una mirada, la complejidad de motivos humanos, en concreta y definida situacin, puede diagnosticar, asesorar y defender con verdadera penetracin y eficacia. Sin una in teligencia ms que mediana, sin una indoblegable voluntad de justicia y perseverancia, y sin un Esprit de finesse se pueden ejercer muchas otras profesiones, pero no la abogaca. Claro est que me refiero al abogado digno y no al profesionista-mercader.
G) Transfarmacin radical de la abogacia
Hasta principios de siglo, el abogado segua siendo un tpico profesionista liberal que ofreca sus servicios al pblico desde su bufete. Su misin principal consista en la defensa de intereses' particulares en los tribunales. La profesin de abogado, hoy en da, ha sufrido una transformacin radical. Mientras las Escuelas de Jurisprudencia del pasado preparaban litigantes, las Facultades del Derecho del presente tienen que preparar -si quieren estar a la altura de los tiempos- hombres cuyos conocimientos jurdicos y sociolgicos les capaciten para dirigir la vida social. Yo veo al abogado del porvenir como un tcnico del bien comn, como un perito en problemas socio-polticos y jurdicos, como un gua y adelantado de las tareas sociales. Paulatinamente van desapareciendo los pleitos sobre la propiedad, los largos juicios hipotecarios, los cuantiosos juicios sucesorios. El crdito se ha concentrado en los bancos. Cada vez hay mayor nmero de Abogados que ocupan puestos directivos en los Bancos
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y en las grandes empresas. El ttulo ya no estorba para administrar grandes negociaciones. Dirigir la vida social es tarea de universitarios. Y son justamente los abogados a quienes corresponde, por la misma ndole de su profesin, "moldear la sociedad mediante la crtica de sistemas jurdicos y polticos". La formacin del nuevo Derecho surgir de estas nuevas generaciones de jurisconsultos. Pero es preciso que nuestras Facultades cesen de preparar litigantes y se dediquen a informar y a formar a los futuros juristas. Sin un sentimiento firme de humanismo y de amor a la justicia, nunca se conseguir hacer de los estudiantes de leyes, verdaderos jurisconsultos. Necesitamos estudiar, en las Fa-. cultades de Derecho, no slo los ideales de la Democracia sino los medios necesarios para asegurar una efectiva prctica democrtica. Hay que hacer de la Facultad, deca un ilustre maestro universitario, un laboratorio donde se estudie rpidamente la realizacin de la Democracia.
H) tica profesional y mandamientos del abogado
De nada sirve ensear la tcnica procesal si no se les dice, a los educandos, qu van a hacer con esa tcnica. Porque con el solo conocimiento de la materia procesal lo mismo se pueden explotar viudas, lanzar a la calle a familias que no tienen dnde guarecerse, y robar, en miles de formas, a los incautos, que defender causas justas, haciendo de la profesin un apostolado de la justicia. Urge, en consecuencia, instaurar, en cada Facultad de Derecho -y as debieran hacerlo las otras Facultades- una ctedra de tica profesional. Vale la pena recordar, hoy en da, aquellos famosos mandamientos del Abogado que formul, no hace mucho tiempo, un egregio jurista uruguayo: 1) Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, sers cada da un poco menos abogado. 2) Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. 3) Trabaja. La Abogaca es una ardua fatiga puesta al servicio de la Justicia. .4) Lucha. Tu deber es Luchar por el Derecho, pero el da que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia.
5) S leal. Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar
hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adver .r'-'
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sario, an cuando l sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que t dices; y que, en cuanto al Derecho, alguna otra vez, debe confiar el que t le invocas. 6) Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. 7) Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboracin. 8) Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del Derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay Derecho, ni justicia ni paz. 9) Olvida. La abogaca es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegar un da en que la vida ser imposible para ti: Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. 10) Ama tu profesin. Trata de considerar la abogaca de tal manera que el da en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga abog-ado. En este ambiente de deslealtad y de prevaricacin profesional, en el que la clientela y los profesionistas se van, respectivamente, resignando y comprendiendo, es de vital importancia la lucha por la instruccin de la conciencia profesional. Una conciencia profesional para jueces, para notarios pblicos, para abogados postulantes y funcionarios letrados. En la laudanza de nuestra ciencia, nosotros, maestros artesanos del Derecho y perennes estudiantes de jurisprudencia, terminaremos formulando nuestros votos: yo te saludo como princesa Oh Jurisprudcncia! Que tu justo imperio prevalezca siempre sobre la fuerza bruta y sobre la caprichosa irregularidad! Que la Justicia sea vivificada por el amor! Que nuestro Derecho mexicano sea como una antena de oro, enhiesta y sutil, como un pice capte y transmita las ms delicadas vibraciones de la cultura jurdica universal!
2. ESrRUCI1JRA y
SENlIDO DE LA JUDICATURA. FuNCIN y MISIN DEL
JUEZ
A) Qu es y quin es un juez?
No existe convivencia humana, a lo largo de la historia, sin jueces. Alguicn ha tenido siempre, y en cualquier sociedad, la funcin
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de administrar justicia, es decir, de juzgar. Antes de que existieran cdigos y leyes formuladas, haba jueces. Y an hoy en da los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes. Por qu? Porque hay una razn lgicojurdica para que exista la judicatura antes de que lo diga la ley o el artculo del cdigo. La Ley Primera, Ttulo Cuarto de la Partida Tercera -en la famosa Ley de las Siete Partidas- se dice que el juez ~s el horno bono que es puesto 'para mandar et facer Derecho. No estara mal volver los ojos a esa inteligente y noble ley que conceba a! juez como hombre bueno, porque slo una persona honesta puede administrar justicia. Hoy en da la tcnica jurdica desorbitada se ha divorciado de la tica con grave perjuicio para la justicia en la vida de relacin humana. La denominacin de juez corresponde, por lo general, a un funcionario pblico, perito en Derecho, que participa de modo primordial en la administracin de la justicia con el poder de aplicar el Derecho por va procesal. No obstante, debe advertirse que hay ciudadanos que accidentalmente administran justicia como miembros de un jurado, o como rbitros. Ante todo, es preciso afirmar que eljuez no est para crear un orden legislativo, sino para aplicar el Derecho. Su funcin, eminentemente jurisdiccional, no puede estar divorciada -en buena tesis- de la justicia. "Se dice que el juez no est instituido como tal para juzgar el Derecho ni para crearlo; su misin es aplicarlo". Pero debo aadir que no cualquier pseudo ley notoriamente injusta puede servir de base al juez para cumplir su parte en el proceso judicial y' dictar sentencia. Se habla, con terminologa inadecuada, de jueces inferiores y de jueces superiores; entendiendo por jueces inferiores aquellos que estn colocados en la escala judicial de primera instancia, denominando superiores a los que administran la justicia en la segunda instancia. Cabe advertir que en materia de dignidad, tan digno es un Juez Menor letrado como un Magistrado de la Suprema Corte de Justicia. Adems, ni los jueces de segunda instancia, ni los denominados' "supremos", estn facultados para dictar a los jueces de primera instancia o a los jueces menores letrados consignas referentes a las pautas que deben seguir en la decisin de los casos controvertidos en la esfera de su competencia. Cada juez es independiente en su consciencia y en su procedimiento dentro de su instancia. Mal juez sera el que no juzgue de acuerdo con su ciencia jurdica y con su consciencia moral, La jurisprudencia obligatoria de la Suprema Corte de Justicia de la nacin, si est bien fundamentada, no tiene por qu constituir un obstculo a la libertad de juicio de los seores jueces.
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En la historia del Derecho -recuerdo el caso de los persas- ha habido jueces que dictan sentencias sin existir leyes escritas positivas. y es que pueden faltar las leyes, pero nunca han faltado las controversias y las sentencias legtimas de una causa ante y por el juez que se estima competente. Ese juez competente ha dirigido y determinado, con su decisin o sentencia, la controversia que le plantean los particulares. El Diccionario de la Lengua Castellana publicado bajo los auspicios de la Real Academia Espaola nos ofrece varias acepciones de la palabra juez. En su primera y ms general acepcin, juez. es el que tiene autoridad y potestad para juzgar y sentenciar. En su segunda acepcin, juez es el que se seala para cuidar que se observen las leyes impuestas en las justas pblicas y certmenes literarios y para distribuir los premios. Tambin indica, en su tercera acepcin, el que es nombrado para resolver una duda. A nosotros nos in teresa, primordialmente, la primera acepcin. Tener autoridad significa estar investido legtimamente por la comunidad para impartir justicia. Y ms all del aspecto formal del nombramiento, est el noble concepto de auctoritas que los romanos nos ensearon: persona que suscita natural acatamiento por su ser y su saber.' Es as como acuara yo la nocin romana de autoridad. En su introduccin del libro El [uez; Rudolf Stammler inicia su estudio realzando la dignidad de la misin judicial: En las anchas faldas de una colina alzbase, desde tiempos remotos, un esplndido templo. Se le divisaba desde muy lejos. Piedras bien talladas servanle de cimiento y las lneas firmes y armoniosas de su fbrica se erguan gallardamente. Sabios sacerdotes velaban, en el interior, por su cometido de guardar el templo y atender a su servicio. Desde lejanas tierras, acudan en tropel los peregrinos a implorar ayuda. y quien se sintiese solo y abandonado, sala de all siempre fortalecido con la clara conciencia de que a cada cual se te adjudicaba con segura mano lo suyo y de que el fallo era cumplido inexorablemente. Tal fue el Templo "del Derecho y la justicia."
B) La funcin jurdica del juez.
Los jueces estn llamados a velar por el Derecho. Pero al decir Derecho incluimos la justicia como elemento intrnseco, substancial, de lo jurdico. La justicia no es algo extrnseco al Derecho, mera
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Rudolf Starnmler, El juez Editora Nacional, Mxico, D. F., 1974. p. 4.
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estrella polar que orienta el mbito de lo jurdico sin pertenecer substancialmente a ese ser, como lo pretende Stammler. El mtodo normativo que sigue el juez est ubicado en el mundo del deber ser. Yel deber ser, sin el valor, se convertira en mera tautologa hueca: una norma debe serporque debe ser. Pero, por qu debe ser? Slo la valiosidad de la justicia da sentido al ser de lo jurdico. Por supuesto que la justicia no es algo subjetivo. Toda leyes "un precepto comn justo y estable, suficientemente promulgado". La ley bien entendida -ley notoriamente injusta no es ley y no obliga en el fuero de la conciencia- sirve de orientacin fundamental y segura al juez para la solucin de cuantos problemas de tipo concreto puedan presentrsele. El juez sirve a la comunidad y a quienes la forman aplicando el Derecho. Y aplicar el Derecho es administrar la justicia. Existe un cmulo de casos concretos ilimitados que componen toda vida humana. No quiere decirse que el patrimonio espiritual de la persona quede reducido a casos particulares, pero si se quiere indicar que esos casos particulares controvertibles y controvertidos entre las personas, requieren una visin general ordenadora. Los casos se comparan con arreglo a mtodos coincidentes y se remontan a un pensamiento normativo unitario y determinante. Los aspectos concretos examinados por el juez, a la luz del Derecho, deben resolverse. Para eso est la magistratura judicial. Con justa razn advierte Stammler: "Hasta hoy, nadie ha conseguido descubrir un pueblo sin Derecho. Y difcilmente lo puede uno concebir. En cuantas tentativas se han hecho en ese sentido, se ha comprobado, una y otra vez, que lo que se echa de menos no es precisamente el Derecho, sino que son, simplemente ciertas y determinadas instituciones jurdicas. No ha existido jams una convivencia que no estuviese basada en relaciones sujetas a una ordenacin jurdica".' Nos refiere Herodoto -el ilustre historiador griego-, el caso de un juez justiciero, entre los persas que fallaba conforme a Derecho natural sin existir leyes escritas. El caso aconteci cuando los persas, se separaron de los asirios y se quedaron viviendo provisoria y completamente sin leyes positivas. No por eso dejaron de existir controversias. Pero esas controversias o litigios eran ventilados de manera magistral por Delloses, el prudente y sabio juez justiciero. Cuando se trata de fallar o arbitrar litigios, hay que contar con una tcnica jurdica. Es claro que adems de la tcnica, los jueces se forman, en el transcurso de su carrera judicial, ciertas mximas de buen sentido, de recta razn. Un juez sensato no es ni pretende ser
s Rudolf Stammler; ibdem, pp. 7-8.
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una cultura enciclopdica encarnada. Se apoya, eso s en un pensamiento de absoluta validez, en una normativa vigente de estima adecuada y justa. No basta ejercer la judicatura con un sentido "formalista", Las normas plasmadas tcnicamente, los artculos de la ley, no pueden convertirse en fines de s mismos. Las leyes en que se apoya el juez para juzgar son simples medios para realizar el Derecho y la justicia que le es propia. Toda teora es un mtodo de validez universal que sirve de apoyo en el proceso judicial y que ofrece seguridad para tratar por igual las controversias concretas. Es preciso evitar todo acto de arbitrariedad -irregularidad caprichosa- para cumplir seguramente -regularidad inviolable- el justo Derecho. Todo juez delimita el campo en que ha de actuar y el modo como debe dominarlo. El fin ideal del Derecho no se queda en el mbito teortico sino que ingresa prcticamente en el mundo del proceso judicial. El juez no es un mero aplicador mecnico del Derecho, un simple robot de la actividad judicial prefigurada en las leyes y en la jurisprudencia. La autntica y noble actividad del juez no se comprende sin el reino de los valores jurdicos. Su funcin estriba en discriminar las posiciones apegadas a Derecho de las aspiraciones egostas y an tijurdicas. En primer trmino, el juez se plantea, siempre en los casos en que solicitan su intervencin, el problema de saber si el litigio que se pretende llevar a cabo cae o no cae dentro de la zona jurdica. Porque hay cuestiones que no competen al Derecho sino a la moral, a la religin o a las ciencias particulares. Hay el orden profano y el orden eclesistico. "Las ideas de los habitantes del Estado acerca de Dios y de las cosas divinas, la fe y el culto interior no pueden ser materia de leyes coactivas", preceptuaba justa y luminosamente el Cdigo Nacional General Prusiano de 1794 (11, 11). La religin no entra con sangre, sino con persuasin y con apertura al auxilio que viene de lo alto. La moral preponderantemente interna, no es objeto de la imposicin jurdica, preponderanternente externa, Ciertamente la moral est siempre en las normas jurdicas como un minimum tico. Pero las normas morales rigen la vida interior de la persona y sirven como canon de intenciones y conductas ticas. Tampoco los convencionalismos sociales, "los miramientos que se deben al decoro", son susceptibles de cumplirse coercitivamente. Aparecen, es cierto, en la convivencia externa, junto al Derecho, pero no como reglas morales, sino como reglas convencionales. De un convencionalismo social, no puede deducirse jams una consecuencia jurdica. Estos convencionalismos son criterios oscilantes que ejercen una presin -a veces muy fuerte- psicolgica y social. .
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El Derecho forma parte del reino de las conductas humanas dentro de! bien pblico temporal. A diferencia de la vida interior de cada individuo, e! carcter vinculatorio de lo jurdico entraa una modalidad obligatoria regular, exterior. Quien ejerce la judicatura puede tener cierto margen discrecional en su arbitrio judicial; pero arbitrio judicial no significa arbitrariedad personal de! juez. No se puede faltar a la regularidad inviolable del orden jurdico, sin caer en desafueros dentro de un Estado que, si es autntico, constituye siempre -valga la redundancia- un Estado de Derecho. Cuando el juez, so-pretexto de arbitrio judicial, transgrede el orden jurdico objetivo, se instala en el terreno del capricho subjetivo de la arbitrariedad. En este caso ya no es e! justo Derecho lo que le gua, sino lo que le parece conveniente segn sus sentimientos personales. La funcin del juez que en verdad lo sea, ser siempre administrar el Derecho y velar por l, en las controversias que se le sujeten. El juez tiene el Derecho y el deber de indagar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de los preceptos legales que puedan servir de base al proceso judicial. Si los juzgados existen para emitir sentencias, en los casos concretos que integran la litis contestatio, como no van a estar facultados para dilucidar la constitucionalidad de los preceptos que aplican. El Derecho es un sistema piramidal y no cabe abstenerse de ir a la cspide. El Derecho es una ciencia especulativaprctica. Sus principios y doctrinas, en e! caso de los jueces, se aplican a los casos especiales planteados en la vida cotidiana. Cmo realizan los juzgadores la aplicacin prctica del Derecho? Ante todo, cabe pensar en un sistema de deducciones jurdicas, de las premisas generales se derivan los juicios jurdicos en lo particular. Hay deducciones jurdicas mediatas y deducciones jurdicas inmediatas. En el primer caso se atiende a normas especiales contenidas en preceptos jurdicos formulados tcnicamente; en el segundo, trtase de implicaciones necesarias obtenidas de un Derecho fundamental y evidentemente justo. Las deducciones jurdicas inmediatas han sido ajustadas por experimentados juristas a un esquema lgico general: Si V. da F. yA.esVV
para A. rige F.
La aptitud para establecer deducciones jurdicas, mediatas o inmediatas, responde a las inteligencias cognoscitivas de los jueces, que pueden ser mayores o menores. A esta facultad espiritual se le da el nombre de capacidad de discernimiento. Kant supo verla, con
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toda lucidez, cuando advierte en su crtica de la Razn Pura: "Puede ocurrir -apunta el genio filosfico de Knigsberg- que un juez o un estadista tenga en la cabeza muchas reglas jurdicas o polticas muy hermosas, hasta el punto de poder ser un magnfico profesor en la materia, y sin embargo tropezar fcilmente en su aplicacin, bien por carecer de capacidad natural de discernimiento (aunque no de inteligencia), por lo cual, aun viendo in abstracto lo general, no sabe distinguir si un caso concreto cae o no bajo el radio de accin de aquella regla, o bien porque no se ha educado suficientemente en l, por medio de ejemplos y de asuntos prcticos, esta capacidad de discernimiento". Consecuencia: no todo buen conocedor del Derecho puede ser buen juez. La habilidad y la destreza ayudan a los jueces que ejercitan su facultad de discernimiento. Los textos de los juristas clsicos de Roma pueden servir de valioso instrumento para los juristas que abracen la judicatura. El llamado "individualismo" romano estimaba altamente la libre personalidad. La definicin lapidaria de Celso el joven ha quedado grabada para siempre en la mente y en los corazones de los autnticos juristas: Ius est ars boni et aequi (El Derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo). Pero la actuacin del juez, que es un arte, reposa en la Ciencia del Derecho. Todo juez ordena los hechos y las experiencias de acuerdo a un plan fijo y uni-tario. El Derecho plasmado tiene que ser judicialmente comprendido en su significacin especial frente a los comportamientos de los demandantes y de los demandados. Si idioma y pensamiento forman una estructura unitaria, resulta desafortunado distinguir entre interpretacin gramatical e interpretacin lgica. Las palabras esclarecen los pensamientos. La justicia objetiva de un querer hay que demostrarla. La observancia y la aplicacin fiel de un Derecho positivo resulta, a la postre, la observancia y la aplicacin fiel de la justicia, a condicin de que el Derecho positivo sea un verdadero Derecho -formal y materialmente- y no una mera apariencia que es pura cscara normativa. Yo no concibo un juez autntico que no enjuicie la controversia ex aequo et bono. Desde la antigiiedad clsica el ius strictum se amalgama con el enjuiciamiento ex aequo et bono. En nuestros das se habla, en muchos cdigos, de buena fe, criterio de equidad, razones importantes, buenas costumbres... Todas estas expresiones nos quieren decir que la rectitud fundamental sirva de pauta para juzgar. Pero estas pautas siguen el mtodo de enjuiciamiento crtico fundamental. Hay que demostrar que las exigencias presentadas en un proceso judicial son fundadas a la luz de un criterio de validez universal. El pensamiento de la comunidad de hombres libre-volentes, en tanto que hombres con dimensin jurdica, no puede aceptar algo que
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vaya contra la rectitud fundamental. Los deseos y las aspiraciones de los ciudadanos son objetivamente legtimos cuando se adecuen a la rectitud fundamental, a la recta ratio, que se expresa en el genuino Derecho. El deber prevalece sobre el placer. Las aspiraciones humanas no pueden ser concebidas, en paridad, sin valorarlas. Toda aspiracin supone un medio y un fin. Y cmo podemos dejar de valorar los medios y los fines? Ninguna ciencia prctica puede ser ajena al valor. Hay quienes afirman -sin base alguna- la imposibilidad de un enjuiciamiento justo. Confunden el enjuiciamiento justo -rectitud fundamental- con el enjuiciamiento absolutamente perfecto. Es inhumano exigir un cdigo de Derecho con un contenido absolutamente justo, perfecto. De ser as, no podramos explicar la historia del Derecho. Por supuesto que cuando hablo de historia del Derecho no quiero decir que se trata de un "espritu del pueblo" -mera fantasmagora romntica-, como pensaron los partidarios de la Escuela histrica del Derecho, hoy en da completamente superada. El juez no . tiene por qu acatar un Derecho positivo perfecto en toda circunstancia, con vigencia absoluta, porque ese Derecho nunca ha existido ni existir. Lo humano es conformarse a un Derecho imperfecto, pero al fin y al cabo Derecho, esto es, recto fundamentalmente, justo humanamente. Cmo elegir la justa norma? Este problema no existe para quienes como Fries opinan que "al juez slo le incumbe fallar con arreglo a la ley vigente". Y si esa "ley vigente" resultase una mera cscara normativa, una apariencia de ley que en realidad es slo una pseudoley? En la disyuntiva de aplicar una pseudo-ley notoriamente injusta y renunciar al cargo, yo optara por la renuncia. La llamada ley injusta no obliga en el fuero de la conciencia. Consiguientemente, no solamente no estoy obligado a cumplirla, sino que tengo el deber de abstenerme de aplicar una notaria injusticia revestida formalmente con la palabra "ley". Advirtase que hablo de notaria injusticia y no de una ley imperfectamente justa, pero justa al fin y al cabo. Las normas que hay que aplicar para emitir un fallo judicial son siempre normas jurdicas que son una aproximacin a la justicia, nunca una plasmacin de la injusticia. Hace tiempo se habl en Francia de la jurisprudencia humana. La figura peculiar del magistrado Magnaud, presidente del Tribunal de primera instancia de Chteau-Thierry, bautiz al tipo de jurisprudencia que segua con el nombre de jurisprudencia humana. Su popularidad data de un fallo, en materia penal. He aqu el caso: Una muchacha hambrienta sustrajo un pan de una panadera para comrselo con su familia. La joven fue acusada de robo. El cdigo penal francs no
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admite -<:omo el cdigo penal alemn- la eximente del estado de necesidad. La muchacha supo muy bien lo que haca; no cabe invocar su irresponsabilidad. El juez- Magnaud absolvi a la joven francesa, aduciendo que nadie deba pasar hambre por su culpa, y que como juez deba interpretar y aplicar la ley en un sentido "humano". El tribunal de apelacin, apegado a Derecho, revoc la sentencia y conden a la joven procesada. An as, Magnaud sigui ejerciendo la judicatura en materia penal y en materia civil, con su mismo criterio de jurisprudencia humana. Muchos alababan a este magistrado a quien le llamaban le bon juge. Otros, en cambio se mostraban adversos a este modo tan elstico de administrar Justicia. Ante una defectuosa legislacin, "conceda una accin de daos y perjuicios contra el que seduca a su novia y luego la abandonaba; hacia a los ferrocarriles, imperativamente, responsables por los contratos de transporte; suavizaba el carcter estrictamente unilateral del rgimen matrimonial de bienes vigente en Derecho francs y segua, en general, no pocas veces -seguramente sin advertirlo- las huellas del moderno Derecho civil alemn" (R. Stammler). Buenas intenciones aparte, el juez usaba su arbitrio judicial con irregularidad caprichosa, con falta de seguridad jurdica. En una revista alemana public su modo de concebir la judicatura, pero nunca precis el trmino "humanidad, ni ofreci un criterio de certeza para distinguir una sentencia "que l calificaba de humana". El Derecho de libre interpretacin judicial, seguido por Magnaud, hace caso omiso del articulado plasmado tcnicamente en los cdigos. Tan pronto como la ley le pareca desacertada, se consideraba autorizado para apartarse de la legalidad y fallar "libremente" por no decir arbitrariamente. Este caso hubiese estado muy bien si an existiese el Derecho del Pretor que existi en Roma. El Pretor romano, aunque obligado a observar y guardar las leyes generales del Estado, se permita introducir normas distintas a las preceptuadas por el ius cioile. Era un jurista libre que no necesitaba invocar el contenido de las XII Tablas. Por eso se fue produciendo un paulatino desdoblamiento entre el Derecho legal y el Derecho pretorio. Realmente el segundo prevaleca sobre el primero para resolver las controversias. Cierto que el Pretor estaba obligado a respetar los precedentes que haba sentado. Slo su sucesor poda sentar nuevas normas. El pueblo romano nunca conden a sus pretores por abusar de sus funciones. Esa curiosa creacin de Derecho y administracin de justicia no ha vuelto a darse porque obedeci a razones muy propias de la historia de Roma. El movimiento del Derecho de libre interpretacin pretende suprimir en absoluto los preceptos del Derecho imperativo. Ahora bien, si prescindimos de la regularidad invio-
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lable del Derecho imperativo vamos a caer en la irregularidad caprichosa de la arbitrariedad. Por fortuna hasta ese mismo movimiento del Derecho de libre interpretacin pide que la ley seale al juez las facultades que le asisten. Estamos de acuerdo en que se deje cierto margen al arbitrio judicial, pero que este arbitrio judicial no se confunda con la arbitrariedad. Adems, menester es advertirlo, no todo puede dejarse al "libre" arbitrio del juez porque caeramos en anarqua. Las sentencias judiciales han de ir acompaadas de sus fundamentos. Si carece de fundamentos un falto judicial se justifica la revisin del proceso. A los partidarios extremistas del arbitrio judicial habra que recordarles aquella comedia de Shakespeare sobre los dos Veroneses: "No hay ms razn que una razn de mujer: y creo que es as porque a m me parece as". Un criterio semejante para usarlo en los fallos judiciales resulta verdaderamente grotesco. El sentimiento no puede ser elevado a instancia racional frente a lo objetivo y fundamentalmente justo. La rectitud objetiva no es slo para pensarse, sino para ponerse en prctica. El juez recto y capaz esclarece crticamente ante s mismo el contenido de su propia sentencia. Un juez no es un legislador. La jurisprudencia parece ser una labor legislativa, pero en rigor no lo es. Surge de los casos prcticos concretos, que se agrupan con un criterio que se estima recto para aplicarse a casos similares. La norma vincula jurdicamente a los diversos individuos; por eso se habla de supremaciajurdica. Pero los individuos vinculados guardan una subordinacin jurdica que se determina in suo ordine. La aspiracin hacia lo justo es una de las ms nobles caractersticas de la cultura humana. El juez es un aspirante eterno de la justicia humana, aunque no siempre su flecha d en el blanco. Es la justicia, y no las "opiniones dominantes", lo que debe inspirar su proceder. El afn por la popularidad desnaturaliza el fondo justo de los procesos. No hay rigor alguno en ese tipo de popularidad carente de claridad conceptual y de valor. Otra cosa es lograr el amor del pueblo por los buenos resultados de la tarea judicial.
C) Controversia y decisin judicial
Tanto en los pases de tradicin romana, como en los anglosajones que siguen el common lato, los jueces que presiden las controversias y emiten las decisiones judiciales se atienen a procedimientos establecidos con anterioridad a los hechos y aplican normas codificadas o consuetudinarias. Ninguna controversia reproduce la controversia anterior. Consiguientemente, jueces y magistrados tienen que
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advertr las diferencias respecto a los procesos judiciales anteriores. En el caso de que adapte la ley a los casos concretos, el tratamiento jurdico no puede ser rutinario. En estos casos se advierte la buena prctica del juzgador. No escasean las ocasiones en que se agregan elementos justicieros, por insignificantes que sean, a los casos que se han juzgado anteriormente. Dirase que los jueces despiertan y se alertan ante casos nuevos, con extrema precaucin. No importa que no estn creando nueva justicia y que sus decisiones no reparen todas las injusticias. Se trata, primordialmente, del funcionamiento normal de la sociedad en aras de la seguridad jurdica, de un saber a qu atenerse -objetivamente hablando- y de un serio intento de realizar la justicia en cada caso. Hace poco ms de un siglo los juzgados anglosajones -Reino Unido y Estados Unidos- se atenan tan slo al Derecho consuetudinario que daba mayor margen a los progresos innovadores. Durante el siglo XVII se crearon notables ejemplos de invenciones o innovaciones judiciales. En nuestro tiempo, las leyes escritas han ido ganando terreno. Lo reconoce el iusfilsofo norteamericano Clarence Morris cuando nos confiesa: "Slo durante los ltimos 150 aos las legislaturas norteamericana e inglesa han promulgado leyes sistemticas y extensas sobre temas de ndole general, como el crimen, las corporaciones, los seguros y las transacciones comerciales." 9 Llenar los intersticios de la legislacin ha sido, y sigue siendo, un resultado de las fuerzas institucionales en que los abogados postulantes y los jueces prestan su concurso. No hay que olvidar que los abogados -cuando verdaderamente lo son- contribuyen a que los jueces contengan sus impulsos en fallos injustos, as como a estimular las aspiraciones pblicas de los buenos jueces que ofrecen nuevos resultados deseados por los litigantes. Cuando faltan los buenos abogados y actan los jueces a peticin de las partes, sin el concurso de los jurisperitos, sucede lo que acaeci en los tribunales de la China imperial. Los chinos de aquella poca consideraban criminal la prctica de la jurisprudencia. Los jueces y magistrados daban rienda suelta a su ingenio. R.H. van Gulik recuerda el caso de un hurfano que pidi al juez chino Ha Wu -famoso en su tiempo-- que ordenara a su hermana mayor la entrega de la posesin de la espada que haba sido de su padre. El progenitor en su lecho de muerte, haba dispuesto que todas sus propiedades quedarn para su hija casada, con excepcin de aquella espada, que le entregara al hijo, el da que cumpliera los quince aos. Cuando el hijo lleg a la edad
s Clarens Mon-is, La justificacin del derecho, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires. 1974. p. 36.
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establecida y reclam su Derecho, la hija no acat la disposicin testamentaria. Ha Wu despus de observar a la hija y a las circunstancias del caso, dijo que esa hija era una mujer violenta y dominadora y que su esposo era un ambicioso y degenerado. El padre que haba muerto, continu diciendo Ha Wu, tena miedo de que su hija hiciera dao a su hermano menor, todava nio, si le dejaba a l la totalidad de la herencia. El padre, en opinin del juez chino, no dio al legado de la espada un sentido literal, sino que a travs de l habra expresado su intencin de hacer que su hijo adquiriera, al cumplir los quince aos, la totalidad de la herencia. Justamente por eso pens armarlo a esa edad para que encontrara el modo de recuperar todos sus bienes. Ho Wu orden, siguiendo su curioso ingenio, que la hija entregara a su hermano no slo la espada sino toda la herencia que haba recibido del padre de ambos hermanos. 10 Advirtase lo grotesco de la ancdota de un juez chino que no tuvo abogados en el rudimentario proceso judicial que sigui. Ha Wu no dictamin la invalidacin del testamento. Slo interpret, a su manera lo que el padre quera hacer. Las predilecciones de los jueces arbitrarios menudean en ausencia de abogados postulantes. No hay duda que existe, en el proceso judicial, una orientacin de la ley previamente establecida. El juez se reduce a la aplicacin desapasionada y objetiva, hasta donde se puede, de la ley existente a los casos concretos. An as los jueces no han servido simplemente a una jurisprudencia elegante, retocando ciertas doctrinas para una mayor simetra legal, sino que han respondido, en muchos casos, a las aspiraciones pblicas y han podido ensanchar los lmites histricos de algunas instituciones. Es posible que los jueces del Derecho consuetudinario constitucional -como apunta el juez Learnerd Hand (1916)- hayan innovado ms y con mayor facilidad que los contemporneos, pero pensamos que los riesgos de la arbitrariedad eran mayores que los que existen en la actualidad. Los jueces pueden hacer progresar la justicia sin obligarla a pagar el honroso tributo de una excesiva inestabilidad -y hasta arbitrariedad-, siempre que reconozcan el estrecho margen -marco de las leyes- dentro del cual son capaces de discernir lo justo y lo equitativo. Cierto que algunos jueces carecen de valenta, de flexibilidad o de recursos necesarios para administrar toda la justicia que requiere la comunidad. Cierto, tambin, que algunos jueces, como Cardoso, fueron demasiado optimistas sobre la creatividad de
10 RH. van Culik, trad. "T ang-yin-pi-shih, Parallcl cases from under the pcr-prce", Leiden, E. J. Brill, 1956, p. 176.
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la judicatura. El juez Cardoso quiso ser -y fu- vocero de la justicia en momentos histricos en que se careca de suficiente preparacin jurdica para darse cuenta de que la "norma" tradicional haba sido injusta. Tal fue e! caso de su sentencia para que la "Buick Motor Company" se hiciese responsable por daos y perjuicios en el caso de heridas recibidas por un ciudadano particular a causa de la fabricacin defectuosa -por negligencia o por falta de control de calidad- de uno de sus automviles, pese a que ese vehculo no haba sido comprado en la fabrica, sino en una agencia independiente. Tratando de ampliar un principio de justicia, se olvid de quienes eran parte en e! contrato y emiti su fallo contra la compaa fabricante de! automvil Buick. Su ejemplo, que vulner una norma vigente, indujo a otros jueces a imitar e! ejemplo. Hoy en da las cosas han cambiado en los Estados Unidos. Traynord, jurista ecunime y sagaz, advierte "que cada vez que un juez innova debe tomar muy en cuenta la antigua sospecha de que la creatividad judicial conspira obscuramente contra la estabilidad de la ley y que, por tanto, la verdadera preocupacin no debe ser cmo aumentar con exceso las innovaciones judiciales, sino cmo conseguir que sean escasas."!' El jurista alemn Savigny crea que la buena leyes la que cada pueblo se impone espontneamente, no era popularista la manera de Rousseau (con su democracia directa y legislacin popular). Repudiaba los cdigos abstractos que ignoraban las necesidades y los deseos del pas. El impacto que su escuela ha tenido en la moderna jurisjmtdencia sociolgica es decisivo. Morris estima "que la genuina cultura solo se logra en aquellas comunidades donde es posible la participacin ms amplia en e! proceso social del pronunciamiento de los fallos, las decisiones populares son a todas luces, en un cierto sentido, parte de la sustancia misma de la justicia."! Pero cabe preguntar: Ser cierto que en toda comunidad los deberes y los derechos surgen directamente del pueblo? La legislacin popular es equivoca; supone un pueblo monoltico, con un conjunto unitario y general de costumbres locales. La justicia no puede estar al servicio de los intereses egostas, pero tampoco se diluye en las vagas aspiraciones publicas de cada momento histrico. Puede ser verdad que las leyes que contraran las aspiraciones pblicas no van a ser observadas por el pueblo; los legisladores que actan a espaldas de la comunidad van a formular leyes inadecuadas para el pas. Pero no menos
11 Citado por Monrad G. Paulsen, compilador Legal instuuon today and tomarrow, Columbia University Pres, New York, 1959, pp. 4flr.50. 12 Clarcns Monis. La justificacin del derecho, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1974, p. 47.
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cierto, tambin, que las grandes aspiraciones humanas en materia de justicia no son aspiraciones veleidosas, cambiantes, de un pueblo hipostasiado que manipulan los demagogos. La justicia como valor universal y eterno se descubre en el tiempo y en el espacio, pero es intemporal e inespacial. No es que vare la justicia per se, en las legislaciones y en los fallos judiciales, sino lo que vara es la realizacin de la justicia, la recepcin de la misma por la circunstancia histrica cambiante. Dirimir conflictos y decidir controversias es una funcin sustantiva del Estado por medio del llamado Poder judicial. En rigor, no hay tres poderes sino tres funciones de un solo poder: La funcin legislativa, la funcin gubernativo-administrativa y la funcin jurisdiccional. Los jueces son competentes de acuerdo con la distribucin de la tarea de juzgar practicada por un Estado. Hay ms de una decena de criterios para especificar la competencia. En el proceso intervienen sujetos determinados, mediante reglas legalmente establecidas para demostrar los derechos que las partes aducen. El juez emite su sentencia para dirimir la controversia en su instancia. Los actos pro, cesales (actos del tribunal y actos de las partes), las pruebas y los alegatos llegan, dentro de los trminos legales, al final del juicio que termina con el acto jurdico procesal de la sentencia. El esquema procesal no puede, o mejor dicho no debe vulnerarse por las partes o por el juez. Pero con ese solo esquema legal procesal no podramos explicar la complejidad y la magnitud de la tarea que compete al juez.
D) El juez, la legalidad y la justicia
Los jueces, en su mayora, se preocupan mucho por la legalidad y poco o nada por la justicia. Legalidad significa sometimiento a las leyes por parte de quienes las aplican. Ciertamente el Derecho se manifiesta al jurista en la legalidad de las normas. Pero la legalidad responde a una exigencia de justicia, constante y permanente, a una configuracin en concreto que se adapta 2. las situaciones que juzgan los jueces competentes en los litigios que se les sujetan. Est muy bien que los jueces realicen su tarea dentro de la legalidad, pero resulta inaceptable atenerse solo a! fetiche de la legalidad puramente forma!. Tambin la legitimidad pertenece a la sistemtica jurdica y se refiere a los principios justificativos del orden normativo. Resulta insuficiente la obediencia a preceptos jurdicos positivos estatuidos segn el procedimiento usual y formalmente correctos, sino se to-
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man en cuenta los principios justificativos del proceso judicial. El Derecho no es mera apariencia de Derecho porque este redactado en forma normativa. Todo ser humano, por e! hecho de serlo, merece proteccin justa del sistema jurdico. Hablo de justificacin objetiva, de! elemento material -y n simplemente formal- de la norma. El respeto a la dignidad de la persona humana implica la insercin de la legalidad en un orden intrinsecamente justo, realizado en la constitucin y en las dems leyes secundarias. El sistema normativo debe dar lo suyo al individuo y a la comunidad. A las personas les competen derechos fundamentales, congruentes con su naturaleza humana y cognoscibles por la sola razn natural del hombre, que no son una ddiva del orden legislativo vigente. La justicia, tiene un rango superior a la legalidad, desde el punto de vista axiolgico. Si la justicia es el ms alto valor que interesa al Derecho, es o debe ser, tambin, la ms alta preocupacin de todo autntico juez. Se trata de una necesidad ontolgica, tica y prctica que sino se cumple acarrea consecuencias nefastas. Una "legalidad" puramente formal no puede subsistir y est en contino peligro de ser derrocada por la fuerla. No hay legitimo estallido de revolucin en e! mundo que no pida el imperio de una justicia ideal que establezca un orden nuevo. El verdadero orden social existe solo porque existe el Derecho. La seguridad es una certeza ordenadora que no puede ser verdaderamente cierta ni configuradora sino es justa. Los jueces que manejan un Derecho fuera de toda justicia estn aplicando una apariencia, una apariencia jurdica que, como Derecho, es una imposibilidad ontolgica. Puede haber puntos de vista diversos sobre la justicia de un Derecho positivo, pero ese Derecho positivo no ser Derecho sino tiene cierta dosis de justicia, aunque se trate de un justum imperfectum. Luis Legaz y Lacambra, ameritado filsofo de! Derecho, incurre, a nuestro juicio, en un peligroso error cuando afirma: "Todo Derecho es una cierta justicia; pero para ser Derecho no necesita ser la justicia y porque no lo es, ni puede serlo, todo Derecho puede ser una cierta injusticia. Por consiguiente, no es cierto, en trminos lgicos, que el "Derecho injusto" sea una contradictio in adjecto y que e! "Derecho justo" sea slo un pleonasmo."! Una cosa es que el Derecho no sea la justicia sin ms, la justicia perfecta, y otra cosa -que no resulta aceptable- es que el Derecho por e! hecho de no ser la justicia absoluta o perfecta puede ser una injusticia. Pensamos nosotros que
1 13 Luis Legaz y Lacambra, Filosofa delderecho, 3 ed. revisada y aumentada, Ed. Bosch, Barcelona, 1972, p. 355.
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todo Derecho es esencialmente justo, en alguna medida, o no es Derecho. La justicia, aunque solo se realice imperfectamente, es un principio constitutivo del Derecho. Consiguientemente tienen razn quienes dicen que el denominado "Derecho injusto" es una contradictio in adjecto. Si la palabra Derecho viene de directum, todo Derecho es justo aunque se trate de un justum imperfectum. Juez quien no aplica un Derecho justo, es un mal juez. Y no vacilo en decir que el buen juez, en la disyuntiva de aplicar una supuesta legalidad al margen de la legitimidad, sin consideracin ninguna de los aspectos de justicia, o de violar flagrantemente un legalismo meramente formal vigente, prefiere renunciar, a cometer una notoria injusticia. Quiero advertir que una legalidad revestida de forma normativa, al margen de la justicia, deja la puerta abierta a las dictaduras. Lo justo natural es lo intrnsecamente justo; lo justo legal es lo justo realizado en un Derecho positivo. Una verdadera ley no puede ser un puro fruto de la prepotencia del poderoso. Un verdadero juez no puede ser esclavo de esa apariencia de legalidad. De lo que est proyectado en la esencia humana extraemos lo justo y lo bueno. La legalidad, en buena tesis, debe plegarse, totalmente a la justicia y a la seguridad, sin olvidar que las circunstancias modulan -hasta cierto limite- la aplicacin de la justicia. Las palabras latinas ius y iustitia tienen una identidad formal. Por algo dice Isidoro de Sevilla -con penetracin y agudeza- que "el Derecho se llama as porque es justo" (ius est dictum, quia iustum est). San Agustn no vacila en decir que" no se considera ley la que no es justa" (non videtur esse lex, quae iusta non fueret). Afirmacin que servir a Francisco Surez para su magistral e insuperada definicin de la ley: Precepto comn, justo y estable, suficientemente promulgado. Que no se nos venga a decir que puede haber un Derecho justo y un Derecho injusto. "Nada al mismo tiempo puede ser justo o injusto" adverta Ramn Lulio. Y es que no pueden darse dos principios contradictorios a la vez y bajo el mismo respecto. Se trata de una imposibilidad ntica, lgica y hasta psicolgica. Valdra la pena hacer una encuesta para que la opinin pblica supiese cuantos y quienes son los jueces, en una comunidad determinada, que consideran que la ley es justa o no es ley. Sera muy provechoso hacer una estadstica para ver en que jJrofJorcin los jueces eliminan la justicia en aras de una supuesta legalidad. Maquiavelo fue el primero que suprimi la justicia en honor de la "legalidad". Por eso aconsejaba que "las astucias de los poderosos tengan visos de legalidad. Pero hay otros juristas que eliminan la justicia, o la expulsan radicalmente del mundo jurdico, como Hans Kelsen, que declara el problema de la justicia como meta-jurdico, como correspondiente
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solo al mundo de la moral. Como si fueran dos mundos que estuviesen en compartimentos o estancos abismalmente separados! Como si la justicia contaminara a la pureza del Derecho. El positivismo de Kelsen -y de quienes le siguen-, solo se atiene a la ley establecida formalmente por el legislador, sin advertir que el Derecho no puede ser Derecho cuando es una injusticia. Pero aqu, en el positivismo kelseniano, no se trata de realizar la justicia sino de realizar toda la coaccin disponible en manos del Estado. Esquemas abstractos de legalidad formal pura que se aplican, "more geomtrico", como palos de ciego. Lejos de mi la intencin de rebelarme contra la legalidad, en nombre de la justicia o de la libertad. El anarquismo, pese a las buenas intenciones de algunos de sus ingenuos epgonos, conduce al caos. Esta muy bien oponerse a un Estado tirnico, pero resultara injustificable oponerse a una legalidad justa. Porque entre justicia y legalidad hay identidad formal aunque exista diversidad material.
E) Digna misin de los verdaderos jueces
Los jueces se ubican en el orden de la justicia en concrecion: tienen la legalidad a la vista, pero tienen que aplicar con justicia las leyes abstractas en los casos concretos. Hay que distinguir entre justicia concreta y justa legalidad abstracta y despus de distinguir hay que seguir los principios de la prudencia. Los juristas sabemos -y los jueces en la mayora de los pases son juristas- que las leyes formalmente positivas no siempre son justas. Consiguientemente se han dado, se dan y se darn colisiones entre la legalidad formal y la justicia. Advirtase que hablo de legalidad formal y no de legalidad a secas. La prudencia nos ordena hacer el bien y evitar el mal. Cuando no se pueda realizar el bien hay que conformarse con el mal menor. Se afirma y con razn que lo ptimo no es siempre factible en circunstancia, por eso cuando se quiere cometer la imprudencia de preferir lo ptimo a lo bueno en circunstancia, el resultado es que "lo mejor es enemigo de lo bueno", como reza el adagio. Lo bueno es el "mal menor" -en relacin a lo mejor-, sin olvidar jams al bien, porque precisamente por el bien -que circunstancialmente no puedo realizar- opto por el mal menor. La tarea del juez, cuando aplica el Derecho, consiste en recurrir al principio de lo justo y al principio de lo legal. Y cuando no se pueda realizar de consuno ambos principios, es preferible atenerse al mal menor. Hay leyes dudosas que como tales no se pueden tener
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como evidentemente injustas. En el caso de tener que aplicarlas, el juez debe seguir el principio de arden que recomienda acatar las regulaciones legales. El orden nos brinda seguridad. Si se trata de leyes imperfectas desde el punto de vista de la justicia, pero seguras, conviene que se cumplan en el proceso judicial. Estamos hablando -entindase bien!- de lo justum imperfectum. Pinsese que la derogacin en una sentencia de lo justum imperfectum en aras de una justicia natural conducira a la arbitrariedad. Hay leyes que no pueden aplicarse al pie de la letra porque caeramos en una injusticia. Tal es el caso del robo por hambre, que ya en las legislaciones ms avanzadas carece de sancin. En las leyes que contengan justicia imperfecta o que resultasen injustas para el casoparticular que sejuzga, es preciso aplicar equidad. Esa equidad que es justicia en concrecin. La injusticia notaria de una ley puramente formal y positiva no obliga en conciencia al juez. Cuando se pueda recurrir a normas de rango superior para na cumplir una ley injusta, es tarea del juez recurrir a la incostitucionalidad de la ley injusta. Las leyes inicuas no deben ser aplicadas jams, por un juez que se precie de tener conciencia moral. La profesin del juez se avecina mucho al sacerdocio. Por eso Rudolf Stammler nos habla, en su libro sobre El juez del sacerdocio judicial. Me parece que el buen juez realiza una aplicacin fina y amorosa de la justicia y de la legalidad. En todas las cuestiones particulares de la vida cotidiana, en la judicatura, puede y debe haber claridad del objeto final de la misma. La imposibilidad de una justicia perfecta no debe hacernos caer en sentencias vacas de todo sentido justiciero. Al inicio del Corpus luris, Ulpiano nos recuerda a todos los abogados del mundo: "Los juristas somos sacerdotes, pues velamos por la Justicia y difundimos el conocimiento de lo bueno y de lo justo". Que lejos est nuestra poca indigente de esa misin ideal que nos traza el egregio jurista romano. Pero al menos cabe exigir una funcin crticamente fundamentada de la judicatura. Las condicionalidades histricas inciden en el Derecho. Pero las modas histricas y las modas doctrinales nunca pueden servir de estrellas polares. A los jueces hundidos en el polvo de las tareas cotidianas, les recuerda Stammler: "Mirad a las estrellas, pero sin perder de vista las calles!" Nosotros podramos decir Mirad lo intrnsecamente justo, pero sin perder de vista la legalidad! Es preciso conjugar el sentido de la rectitud fundamental del Derecho con la tcnica jurdica. Es funcin de los jueces elegir las normas aplicables aunando ambos criterios.
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Defender y aplicar lo que esta justamente ordenado es privilegio y tarea de jueces competentes y honestos. Justicia y amor son valores que se hermanan en los procesos judiciales que verdaderamente realicen el bien pblico temporal. Solo ah donde se enlazan lajusticia y el amor esta lo perdurable en la realizacin del Derecho.
3.
ESTRUCTURA y MISIN DEL NOTARIADO
A) La dimensin juridica del hombre
El Derecho es una Dimensin ongmaria del ser del hombre. Proviene del ser-todos-juntos-en-el-mundo. Una antropologa jurdica parte de la materialidad y corporalidad de las individualidades. Este factor limitador y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo que un hombre posee por Derecho no puede poseerlo el otro. El mundo espacio-temporal de los hombres no se reduce a bienes materiales, sino tambin a valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia. La justicia es forma antropolgica de co-existencia, modo de co-existir humanamente. El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede dejar de tener derechos y deberes. La dimensin jurdica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comunidad de hombres libres, sobrara el Derecho pero subsistira el amor. La justicia (buena mediadora al fin y al cabo) sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organizacin jurdica regula y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes. El aspecto regulativo se fija en reglas uniformes. Porque el hombre es un "animal insecurum" busca la seguridad en el Derecho. En este sentido, el Derecho est al servicio -aunque no exclusivo- de la seguridad de la existencia humana. No puede haber vida social sin orden. Sabemos que hay conflictos, aspiraciones que se entrecruzan, pasiones que se desbordan; pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza en nuestras posiciones, previsibilidad del comportamiento -y de sus efectos-, seguridad para saber a qu atenemos. Cuando el poder del amor disminuye y no vincula una comunidad, el orden jurdico evita la lucha catica del "horno homini lupus". Y en esta tarea tiene la Institucin del Notario Pblico un sitial de honor. Gracias a la dimensin jurdica del hombre, las relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan. No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura no podra existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido eliminar, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor,
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por lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su juicio justiciero. Si e! hombre es un ser abierto, no conformado por la naturaleza hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espritu y sobre un orden jurdico. Responsable de sus hechos, culpable de sus transgresiones al orden jurdico, digno en cuanto a persona, e! hombre posee na nativitate" el Derecho a la libertad existencial, e! Derecho de autoconformacin y los derechos esenciales a la persona. El hombre en estado de proyecto social da origen a la norma jurdica. Esto es, justamente, lo que yo denomino la dimensin jurdica de! hombre. Si el jurista no sabe leer en la ntica integral del hombre, no va a ver e! Derecho, sino su sombra en la letra de los cdigos. Adems de ser un ente axiotrpico, el hombre es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad justamente delimitada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho emergente, toda esta dimensin jurdica del hombre acaece antes de que las normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad- que estructuran el Derecho. Los fines existenciales del Derecho estn trazados en la dimensin jurdica del hombre. Hay un impulso a la paz y a la orden de la vida social, que yo llamara "diketrpico". En este sentido, cabe decir que el hombre es un animal "diketrpico". Este "diketrpico" debe ser entendido a partir de la naturaleza humana. Desde el impulso a la paz y al orden de la vida social entendemos mejor la tolerancia, el intercambio pacfico de bienes y opiniones, e! entendimiento mutuo, la equivalencia en las prestaciones recprocas, y el ajustamiento en la reparticin de bienes y honores de acuerdo con necesidades y mritos. "La ms grande y repetida forma de miseria a que estn expuestos los seres humanos -observa Kant- consiste en la injusticia, ms bien que en la desgracia. "11 El Notario Pblico contribuye, de manera primordial y decisiva, a que se realice la justicia en la vida diaria como una nocin eje de la co-existencia. Justicia es coordinacin reglada y Derecho es el estado objetivo, normativo suficientemente promulgado. Advirtase que los vocablos "Derecho", "direito", diritto", "droit", "rigth", "pravo", "ret", "diakain", etc. aluden siempre a la idea de rectitud. Y rectitud no es tan slo una posicin y direccin fsica sino tambin, y acaso ms, una conformidad moral, una orientacin te!eolgica. Era preciso hablar de la dimensin jurdica de! hombre y de los fundamentos de la justicia para poder cimentar,
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Kant. Eine Vorlesttng ber Ethih, Ed. Paul Menzer; 2 a ed., Berlin 1925, p. 245.
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sobre estas bases inconmovibles, la teora y la prctica de la funcin notarial, la misin y la dignidad del Notario y la tarea y la responsabilidad del Notario Pblico. El arte del Notario precede a la ciencia del Derecho notarial. A la sombra de los estudios jurdicos en la Universidad de Bolonia (Italia) nace, en el siglo XII, el arte de la notara. Pronto se advierte que el oficio requiere el conocimiento de las reglas. Todo arte se fundamenta, tarde o temprano, en una ciencia. El arte de redactar autnticamente los negocios legtimos de los hombres llev a la ciencia del Derecho notarial: "La ciencia jurdica que estudia, ordenndola en sistema, las reglas y los principios jurdicos relativos al documento notarial."" Examen de la naturaleza del documento notarial, su eficacia, su objeto, su invalidez, su formacin, su autor -el notario-, su conservacin, archivo de notaras, in terpretacin de la volun tad de las partes, todo ello es objeto de ciencia y no de mero arte; de justicia reguladora y no de justicia reparadora. Bajo la influencia de la justicia reguladora, preventiva o pacificadora, la funcin notarial se nos presenta como una funcin legitimadora, como un servicio pblico, como una tarea autenicadora, como un cometido de fe pblica ligado, desde el inicio, al orden administrativo, si se prefiere, a la jurisdiccin voluntaria con un significado no judicial. Trtase de una actividad pblica que se ejerce dentro de un radio determinado que tiene por objeto el instrumento pblico en relacin con la idea de forma. Amalgama de caracteres difciles de sintetizar. Yo me atrevera . a proponer como definicin del Derecho notarial, la que a continuacin apunto: "La sistemtica de la autenticidad teleolgicamente dirigida a realizar la seguridad, la justicia y el bien comn mediante la regulacin del acto jurdico pblico y del registro pblico". La funcin notarial y el acto autntico son objeto de un complejo de normas legislativas, reglamentarias, por una parte, pero tambin de estudios doctrinales y decisiones jursiprudenciales. No es tarea fcil -pero tampoco imposible- codificar como Derecho Notarial un Derecho autnomo de la forma, En todo caso estn ah normas vigentes en torno a la funcin notarial. Es preciso concebir la notara como un operatorio pblico que se establece no por voluntad de un profesional del Derecho, sino por autorizacin gubernamental con demarcacin geogrfica y deber de residencia. Vale la pena recordar, tambin, que el notario es -por lo menos dentro del sistema neo-Iatino- un profesional del Derecho que aplica rectamente las normas jurdicas,
I~ Eloy Escobar de la Riva, Tratado de derecho notarial; Ed. Marfil, S. A.. Alcoy, Valencia, 1957, p. 21.
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que tiene conciencia de su funcin social y que sabe adaptar, sin violentar, la norma al caso particular.
B) Tarea y responsabilidad del notario
La profesin notarial es quiz, entre todas las sociales, aquella cuyo ejercicio mayor moralidad demanda, si ha de responder al objeto de su establecimiento. Es, en lo civil, lo que la cura de almas en lo espiritual: Una fuerza directiva de las voluntades y de las conciencias cuyo campo de accin no reconoce lmites.
FERNNDEZ CAsADo
Para asegurar el orden social y la paz pblica es de primordial importancia la funcin del notario. "Tericamente -deca el ilustre polgrafo y notario espaol Joaqun Costa- Notara abierta, juzgado cerrado". Y es que el nmero de sentencias est en relacin inversa al de escrituras, puesto que el documento autntico notarial es la prueba antilitigiosa por antonomasia. Magistratura de la paz se le ha llamado, y con razn, al Notariado. La paz jurdica no puede lograrse sino a travs de esta institucin. Y con la paz. El perfeccionamiento y el progreso de la vida social y jurdica. .. Veracidad, imparcialidad y sigilo son condiciones que deben concurrir en los depositarios de la fe pblica. Para ilustrar a las partes acerca de sus derechos y obligaciones y para traducir la expresin de sus voluntades, en un lenguaje preciso, claro, ordenado, evitando lagunas y ambigedades que den margen, en el futuro, a litigios de buena o de mala fe, el Notario debe ser un jurisconsulto. Pero no basta que sea un simple profesional del Derecho: Se requiere, ante todo, que "sea hombre probo y celoso de su deber, que haya tomado su oficio en serio, como si fuera un sacerdocio, y lo desempee en persona, con la conciencia presente en todos los instantes, sin dejar que la fe pblica, de que es depositario, degenere en una ficcin y el signo y firma en una estampilla puesta mecnicamente al pie de documentos redactados sobre frmulas generales, por auxiliares legos e irresponsables" (Ioaqun Costa). La autorizacin o patente jams debiera ser dada sin hacer antes, el Estado, una minuciosa investiga' cin acerca de la probidad del futuro custodio de la justicia y de la buena fe en los negocios jurdicos. El artculo 14 de la Nueva Ley del
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Notario vigente en el Distrito Federal, en sus Fracciones II y III dice textualmente: "para obtener la patente de notario requiere: ... II. No haber sido condenado por sentencia ejecutoriada por delito intencional; I1I. Gozar de buena reputacin personal y profesional". (El precepto correspondiente en la Ley del Notariado vigente en el Estado de Nuevo Len es el Artculo 18, Fracciones VI y VIII, que dice textualmente: "Para obtener el nombramiento de Notario se requiere: ... VI. Acreditar buena conducta; VIII. No haber sido condenado por sentencia que haya causado ejecutoria en proceso penal por delito intencional"). Realizar el Derecho, segn ley y justicia; no tomar partido a favor de una sola de las partes; conciliar intereses contrapuestos siempre que sea posible, supone en el Notario una posicin independiente y un espritu de autntica libertad. Porque al Notario le incumbe, en suma, como observa el insigne civilista ibero Jos Castn Tobeas, "no slo cuidar de la aplicacin correcta de la ley, sino velar por la realizacin , lo ms plena que sea posible, de la justicia, haciendo que las convenciones y negocios sean expresin de la moral ms rgida, y del Derecho ms justo y evitando se deslice en ellos cualquier fraude de ley o cualquier abuso de Derecho". Es deber y privilegio de los Notarios "someter la economa a la tica", administrar la justicia legitimadora en la vida normal del Derecho, ser un digno consejero de las partes y un rbitro equitativo libremen te elegido. Bien justificados estn los ditirambos que se han dirigido siempre al Notariado por clsicos escritores. Cellier, en su libro "La Philosophie du Notariat, ou lettres sur la profession de notaire" ha conceptuado a la institucin notarial como "la piedra angular del edificio social". Razones? Es "que por medio de convenciones claras y de sencilla ejecucin, hace estable la propiedad, consolida la familia y garantiza las sucesiones, tres de sus fundamentos ms importantes, sus verdaderas insustituibles columnas". Nadie puede negar la tradicional y necesaria actuacin del Notario con su direccin y consejo, en los actos ms importantes de la economa del pas y de la vida familiar. Ihering, en su obra "El espritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo", llega a concluir que "el notario moderno es el heredero ms directo del jurista romano. Su labor no es la del abogado, que interviene principalmente en el momento en que va a plantearse un litigio, sino la del consejero de las familias y el modelador de los negocios jurdicos. Con cunta satisfaccin podemos leer, todos los Notarios del mundo, aquella clebre sentencia de la Sala 1" del Tribunal Supremo de Espaiia (29 de diciembre
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de 1927) que expresaba estas halageas palabras: "El notario no es slo el fedatario, sino tambin el profesor de jurisprudencia para las clases humildes y el consejero prudente de los individuos y de las familias".
Es misin de nosotros, los notarios, acelerar el ritmo de la justicia legitimadora dentro del surco eterno del bien. Ley, realidad, moral y espritu social son los cuatro pun tos cardinales que -al decir de Vzquez Campo-- han de servir de orientacin al Notario. No basta la formacin moral; se precisa ciencia y tcnica jurdica, conocimien to de la vida econmica-social y de sus modalidades especiales en la regin donde se haya de ejercer el ministerio, vocacin decidida y culto a los grandes valores. del espritu. Cometidos tan distintos, de tipo asesorador, modelador y legitimador, demandan una slida preparacin y formacin cientfica. Un error cometido por un Notario es difcilmente rectificable y subsanable. Por eso deca monseor Lpez Pelez, "quien tenga la probidad que la Notara exige, se esforzar por adquirir la ciencia que para bien desempearla se
precisa".
C) Estructura de la funcin notarial
Las finalidades de la autenticidad y la legitimacin de los actos jurdicos exigen que el Notario sea un funcionario pblico, que intervenga en ellos en nombre del Estado y para atender; ms que al inters particular, al inters generala social de afirmar el imperio del Derecho asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas.
JOSE GAsTAN TOBEAS
Dentro de la organizacin administrativa y jurdica, el Notario tiene una posicin muy especial. Funcionario pblico? Profesionista libre? Funcionario y profesionista a la vez? El jurista italiano Lavandera, asegura en su "Elementi di diritto notarile", que el notariado es "la magistratura de la de la jurisdiccin voluntaria, que, con autoridad y funcin de justicia, aplica la ley al acto jurdico que se celebra en esta esfera, con la conformidad de las partes, declarando los derechos y obligaciones de cada una; lo ap"l;eba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecucin; autonitac y dirige su cumplimiento en el proceso documental".
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Pero la tesis jurisdiccional tiene numerosos contradictores. En su "Introduccin al Derecho natural", Gimnez-Aranu sostiene que la actuacin del notario, encaminada a prevenir toda contienda judicial, no puede ser asimilada a la funcin judicial no slo por su diverso fin, sino porque carece de "imperium". Notario yjuez aplican el Derecho. Juez y Notario ejercen funciones de justicia. El Notario -expresa lavandera- 'Juzga la necesidad o conveniencia, verdad y sinceridad, legalidad y moralidad, bondad, utilidad y justicia del acto ... Dirige la vida jurdica, regulando la utilidad de la vida econmica y el comercio de la vida social, con justicia o medida de moralidad ... Tienen los Notarios su balanza para procurar imparcialmente la igualdad de las partes (base de toda justicia), pesar la utilidad de sus recprocas prestaciones, contarlas y medirlas y hallar la ecuanimidad o equivalencia entre ellas". No obstante, funcin judicial y funciri notarial se diferencian, segn Vzquez . Campo, en los siguientes puntos: 1) El Notario interviene en sentido positivo, cuando las voluntades privadas prestan la adhesin debida a las normas del Derecho; mientras que el Juez interviene o debe intervenir, cuando alguna de las partes ha vulnerado una norma jurdica. 2) El Notario interviene en forma preventiva; el juez en forma reintegradora. 3) La intervencin del Notario es solicitada por intereses aislados o enlazados; el juez por intereses contrapuestos". Desde sus orgenes, el Notariado aparece muy ligado con la jurisdiccin voluntaria. Como ella, se ejerce "in ter volentes" y sin contienda entre partes, tutela preventivamente al Derecho privado, constituye relaciones jurdicas y legitima actos y negocios jurdicos. Dbese a Ahrens la conocida y feliz divisin de la justicia entre ramas: Justicia preventiva, justicia reparadora y justicia reguladora. Dentro de esta ltima especie comprenda a la funcin del notariado. Desenvolviendo estas ideas en una construccin sistemtica, el culto Notario espaol, A. Vzquez Campo, llama poder legitimador del Estado a la funcin notarial. Este poder legitimador aplica detcrminadamcnte el Derecho y valora los intereses privados concretos, otorgndoles una proteccin O una repulsin. El sistema neo-latino confiere a la institucin notarial un carcter mixto de cargo pblico y de profesin privada. Pero ser funcionario pblico no indica ser funcionario de la administracin pblica. En el Notariado no hay superior ni inferior. "Tanta fuerza tiene la escritura signada por el modesto notario de una aldea -observa Fernndez Casado- como la del decano del Colegio Notarial". .
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Tradicionalmente se ha considerado que la facultad de autenticar o dar fe es la esencia de la funcin notarial. Pero el contenido de la funcin notarial es mucho ms vario y complejo: Funcin arbitral, funcin de justicia, funcin de juicio, funcin de asistencia, funcin de cooperacin, funcin integrativa, funcin documental, funcin de autenticidad y funcin certificante (Vctor Lavandera). Si descomponemos el trabajo notarial, nos encontramos con cuatro momentos fundamentales:
1. Aconsejar. el Notario asesora a su cliente sobre las consecuencias de su plan y orienta su voluntad dentro de la ley y la justicia. Il, Redactar. En estilo claro y preciso, el Notario expresar la voluntad de las partes dentro de la ciencia del Derecho. Ill. Constatar. El acto debe fijarse para siempre de un modo constante y vital (protocolos, testimonios, apndices y registros) de modo que el acto o contrato pueda ser utilizable en cualquier momento y no se pueda transformar ni desdecir, IV. Autorizar: Como delegado y representante del poder pblico, el Notario presta sancin al acto declarndolo: a) Verdadero y fehaciente; b) Vlido y eficaz erga omnes (Bellver Cano).
La Ley del Notariado, vigente en el Distrito Federal, expresa en su artculo lO, que "Notario es el funcionario pblico investido de fe pblica, facultado para autenticar y dar forma en los trminos de Ley, a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurdicos. La formulacin de los instrumentos se har a peticin de parte", (El precepto correspondiente en la Ley del Notariado vigente en el Estado de Nuevo Len es el Artculo 15, que dice textualmente: "Notario es la persona investida por el Estado, de fe pblica para hacer constar la autenticidad de los actos y hechos que la requieran, ya sea por disposicin de la Ley o atendiendo a su naturaleza"). El Artculo o del mismo ordenamiento estatuye: "La funcin notarial es de orden pblico. En el Distrito Federal corresponde al Ejecutivo de la Unin ejercerla por conducto del Departamento del Distrito Federal, el cual encomendar su desempeo a particulares, Licenciados en Derecho, mediante la expedicin de las patentes respectivas. (Este precepto corresponde al Artculo No. l,en la Ley del Notariado vigente en el Estado de Nuevo Len, que expresa: "El ejercicio de la funcin del Notariado en el Estado de Nuevo Len es de orden pblico. Est a cargo del Ejecutivo de la Entidad y por delegacin, se encomienda a Profesionales del Derecho, en virtud de la patente que para ta], efecto les otorga el propio Ejecutivo"). Desde que apareci la actua:~, ley, ya no es posible dudar del carcter de funcin de orden pblico
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del notariado, ejercindose por delegacin y mediante patente. El Ejecutivo encomienda a los profesionales del Derecho que cumplan con los requisitos estatudos en la Ley, el desempeo de tan honroso ministerio. (Artculo l de la ley del Notariado para el Distrito Federal. Diario Oficial el 31 de diciembre de 1979).
D) El notario
y el Derecho
At notario no le basta, como a
JS
jueces, con apli-
car una regla ms o menos elaborada y ms o
menos inflexible, a hechos realizados con anterioridad at pleito y probados durante el litigio. Tiene, por el contrario, que modelar ab initio los actos
jurdicos, hacindolo con el necesario cuidado
para que se ajusten a la ley y para que sus consecuencias prximas y remotas, tejos de serPerjudiciales o antijurdicas, sean favorables al inters de las partes y al supremo inters de la pblica
prosperidad.
JaSE GAsTAN TOBEAS
El reino de la justicia no se instaura por s solo. Se requiere del esfuerzo enrgico y hasta del sacrificio de los hombres. Y en esta lucha por el Derecho le corresponde al Notario un puesto de honor. Deca R. van lhering que "el Derecho encierra un 'doble sentido: El sentido objetivo que nos presenta el conjunto de los principios de Derecho en vigor, el orden legal de la vida; el sentido subjetivo que es, por decirlo as, el precipitado de la regla abstracta en el Derecho concreto de la persona". El orden jurdico, entendido en este ltimo sentido, es obra humana, producto de las generaciones. Le toca al Notario, en el orden de las relaciones jurdicas normales, luchar con la ignorancia, con la inexperiencia, con la astucia, con la mala fe, con los intereses que el Derecho necesita contrariar. Ante las pretensiones de las partes, el Notario no puede cruzarse de brazos y subsumirse en un nirvana jurdico. El notario no puede ser un simple espectador del orden de los actos humanos en relacin al bien comn terreno. Recoger y fijar los hechos, determinar las disposiciones legales que les sean aplicables y plegar la voluntad de los requirentes a las exigencias del Derecho positivo y de la justicia son tareas que no permiten una actitud notarial quietista. Es menester cerciorarse de que los comparecientes no padecen error o inadvertencia, es preciso convencerse de su espon-
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taneidad. Aunque el depositario de la fe pblica no acta de oficio, sino a peticin de parte, puede y debe, dentro de la esfera de sus funciones asesoradoras y autenticadoras del acto, cumplir y aplicar de oficio las normas jurdicas. Esto es ya de explorada doctrina. Analizando la aplicacin notarial del Derecho y los elementos que integran el juicio que ha de formular el Notario en la escritura pblica, Jos Castn Tobeas descubre los siguientes puntos, que nosotros nos permitimos sintetizar:
A) Interpretacin de la voluntad de los otorgantes y valoracin de los ttulos jurdicos. B) Estimacin de la capacidad legal de los comparecientes de acuerdo con el acto de que se trate. e) Calificacin jurdica del acto o contrato que sea objeto de la formulacin instrumental. D) Apreciacin de la legalidad y validez del acto o contrato. E) Correcta expresin o formulacin instrumental que corresponde al legal contenido del acto. -F) Solemnidades legales, competencia notarial, y reservas y advertencias de ley.
Aplicar el Derecho supone forzosamente interpretarlo. Quien ejerza la funcin notarial no puede, de ninguna manera, eludir el problema de la interpretacin de la ley. Con una justa ponderacin, el Notario debe tomar en cuenta, al interpretar la norma jurdica, los elementos gramatical, lgico-sistemtico e histrico y finalista o teleolgico. El fin lcito perseguido deber ser tomado muy en cuenta. y con las lagunas de la ley y los principios generales del Derecho es menester recurrir siempre a las verdades eternas del Derecho natural. . Entre el Derecho positivo y el Derecho natural, el Notario ha de guardar un difcil equilibrio. Sin perjuicio de utilizar los mtodos ms modernos y progresivos de interpretacin e integracin jurdicas, que ha de emplear como cualquier otro tcnico que aplique la ciencia jurdica, el Notario mantendr ese justo medio que tan sabiamente expresa el maestro Castn Tobeas: "Ser funesta en el Derecho una hipertrofia del formalismo y del logicismo; pero tampoco conviene conceder una ultravaloracin al eticismo, tanto ms cuanto que, bajo el signo del Derecho justo, es muy fcil que el jurista se deslice por la pendiente, cmoda y muy peligrosa, del sentimentalismo jurdico". Las frmulas notariales han nutrido -con mucha frecuenciaa las fuentes jurdicas verdaderas. En no pocas ocasiones los Notarios
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han ido a la vanguardia de los legisladores, preparando las oportunas reformas legislativas de acuerdo con las nuevas exigencias del medio social. A los Notarios se debe, segn Gaetano Dona, la sustitucin de las formas primitivas, que podran llamarse infantiles, de conclusin de los contratos verbales (estipulacin) por el acto escrito; la introduccin de los contratos innominados, con la que se modificaba hbilmente la figura de los clsicos contratos romanos; la elevacin del documento a la dignidad de prueba legal y de ttulo ejecutivo. Podemos muy bien decir, con el propio autor, que en la alta Edad Media los Notarios fueron los nicos artfices de las formas contractuales, y que la tcnica de los contratos es patrimonio, sobre todo, de la jurisprudencia notarial." En el Derecho francs contemporneo hay una ley, inspirada directamente en la prctica notarial, que reconoce al cnyuge sobreviviente un Derecho de usufructo sobre los bienes del premuerto (Ley francesa de marzo 9 de 1891). En Espaa, por iniciativa de los Notarios, fue reconocida la legalidad del pacto de enajenacin extrajudicial de la cosa constituida en garanta. Digamos, para concluir, que la historia demuestra, elocuentemente, la importante contribucin del Notario a la ciencia del Derecho.
E) Autonoma cientfica del Derecho notarial
Hace algunos aos, el Notario espaol Rafael Nez Lagos exhortaba a los Notarios latinos para que luchasen por la autonoma cientfica del Derecho Notarial. "El Derecho Notarial, para ser autnomo, sin Derecho Civil, ha de llegar a ser el conjunto sistemtico de los conceptos y preceptos que regulen el instrumento pblico y la actividad documental del Notario. No puede ser un montn de normas atinentes al Notario y al documento notarial, sino un orden interno y autnomo de conceptos que siten, 'ubiquen', cientficamente, los preceptos sobre la actividad instrumental del Notario."!" Aceptemos la invitacin del Notario madrileo y luchemos por un Derecho Notarial que deje de ser feudo o colonia del Derecho Civil. Hay madurez doctrinaria suficiente para la emancipacin. Luchemos tambin por la dignificacin social del notariado. Contribuyanos al desenmascarameinto y derribo de los piratas de la profesin. Fortalezcamos nuestra unin en aras del bien pblico temporal, ahondando en los vinculas de solidaridad. Los Colegios y Congresos de Notarios
re Gaetano Dona, Eement di diriuo notarile .pp. 29. 36 Y 40.
Rafael Nez Lagos, "Los esquemas conceptuales del instrumento pblico". Revsta Notarial Nm. 20, Mxico, D. F.
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no son una creacin arbitraria de la voluntad, sino que representan una dimensin natural de la vida social del hombre. La profesin es el fundamento de una serie de comunicaciones de vida. la hermandad que brota del trabajo y la obra realizada, no puede convertirse en simple unin de intereses egostas, sin desnaturalizar la esencia tica de la asociacin profesional.
F) El secreto profesional en el notario pblico
El fenmeno jurdico -lo hemos dicho- se nos presenta ubicado en el orden social de la vida humana. El acervo ontolgico fundamental de las relaciones convivenciales tiene su influencia sobre el Derecho. A ms de la base constante determinada por las leyes del ser social, se da un espacio libre de posible autoconformacin conforme a vocaciones histricas, singulares, cambiantes. La dimensin jurdica del hombre contempla, precisamente, todos estos aspectos. Cabe hablar del Derecho como una forma antropolgica de -eonvivencia, La- antropologa jurdica -conrempa al'Derec "lsu fuente humana original, en el estado naciente, si se me permite la expresin. La Etica es la ciencia prctica de los actos humanos regulados por las reglas supremas de la moralidad, que nos conduce a la honestidad natural. . Antes de ser un "ideal", un imperativo, la moral es una dimensin constitutiva del hombre. Est radicada en su misma estructura psicolgica, ntica. En este sentido Xavier Zubiri ha podido decir que si el hombre no fuese una realidad debitoria, la sociedad no podra jams imponer deberes como no se imponen deberes a un mosquito o a una piedra. El sociologismo de Durkheim desconoce la moral como estructura. El psicologismo de los empiristas ingleses reduce la moral a simpata o antipata. Qu es lo que nos hace preferir algo? La respuesta slo puede ser sta: La realidad buena. Cada accin del hombre tiene que tener justificacin. No basta hablar de la moral como estructura formal de lo humano, es preciso hablar tambin de la moral como contenido. Cada poca tiene cierta idea del hombre, nutrindose de elementos religiosos, de inclinaciones naturales, de condicionamientos circunstanciales, situacionales, econmicos, histricos y prospectivos. Teora y praxis estn ntimamente vinculadas, sin poderse escindir en la realidad. Nuestra conciencia moral aprehende los valores, distingue entre lo moral relevante y lo irrelevante y acta en consonancia o en disonancia. Entre el ser humano y el valor rno-
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ral hay una tensin dificil y constan te, una atraccin y una conciencia de distancia, En cada bien relativo apetecemos el Sumo Bien. La Etica no puede ser reducida a la Poltica ni a la Sociologa ni a la Economa, aunque el hombre tenga una insoslayable dimensin socio-poltica. Antes de ser bueno o malo, un hombre es constitutivamente moral, puesto que es inteligente, libre y responsable. No podemos actuar sin preferir entre las tendencias. Y la eleccin no se hace arbitrariamente sino de acuerdo con un proyecto fundamental, y de conformidad con pautas naturales que la razn descubre. Las posibilidades elegidas reobran sobre la persona que elige. La concepcin moral aunada al yo-programa acaban por darnos una configuracin moral, un ethos. Ms que actos morales, la tica debe tener como objeto la personalidad moral o ethos. Porque los actos llevan a los hbitos y los hbitos llevan a los ethos O carcter moral, como lo ha sabido destacar Jos Luis Aranguren. Todo bien es apetecible y apropiable. El deber est subordinado al ser. El hombre virtuoso, como buen artfice, saca siempre el mejor partido de las situaciones y de las circunstancias. Est ligado, como cualquier otro hombre, a la plenitud porque, ontolgicamente, es afn de plenitud subsistencia!. Hay una dialctica contrapuntual, orgnica, entre desamparo ontolgico y afn de plenitud subsistencia!. De esta pareja ontolgica emerge su correspondiente pareja psicolgica: Angustia y esperanza. Los vaivenes de la vida se deben al predominio de la angustia -que no elimina del todo a la esperanzao de la esperanza -que nunca acaba con el contrapelo de la angustia-o La vida del hombre no viene hecha, sino que se hace a golpes de libertad, buscando una felicidad intramundana problemtica y un ser absoluto que colme el afn de plenitud subsistencia!. Pero no hay libertad en abstracto. Toda libertad es libertad de un hombre en situacin y en circunstancia. El hombre est relacionado con su fin -la perfeccin y la felicidad- y con su objeto: El cumplimiento de la ley natural promulgada en la conciencia. Bondad y malicia dependen de la recta razn. camente hablando importa ms lo que permanece que lo que pasa. Lo que permanece es el carcter moral, el ethos. Tenemos que llegar a ser lo que se puede y se debe ser de acuerdo con las propias posibilidades. De all el imperativo moral de Pndaro "llega a ser el que eres", y la norma categrica de Fichte: "Cumple tu destino". La parbola evanglica de los talentos guarda una evidente conexin con esos dos imperativos, Cara a la muerte, la tarea tica se toma urgente, apremiante. Porque la muerte -nuestra propia muerteconvierte al tiempo en tiempo-oportunidad. En este sentido, la muerte
FILOSOFA "EL DERECHO
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es la ltima y definitiva opcin que configura -sin posibles adiciones y reformas- nuestro ser moral. El "ardo bonorum" surge nuevamente ante la mirada limpia de quien necesita, para ser en plenitud, el elemento esencial de un cosmos rectamente ordenado hacia el Ser fundamental y fundamentan te. _ La Moral Profesional es una aplicacin de la Etica a la vida profesional. El hombre, aunque no se agota en la profesin, se ocupa de ella para cumplir parte de su vocacin y para ganarse la vida. el mero ejercicio de una actividad no alcanza el rango de su profesin. Requirese una aplicacin ordenada y racional de hacer humano para la consecucin de alguno de los fines inmediatos y fundamentales de la existencia del hombre. Toda profesin tiene sus exigencias en el orden moral y jurdico. El profesionista est vacado al servicio de los dems, dentro de la sutil trama de lo social, actuando con carcter intersubjetiva y comprometindose, en cuanto responsable de sus actos, ante sus clientes y ante la sociedad. En la Moral Profesional no bastan las normas d justicia; menester es observar las normas 'lue impone la veraci_<!a.d,~a lipe",lidad, la_afabilidad_.yeL -amor al-prjmo. Laley positiva ampara, debe amparar, el minimum tico-jurdico que demanda el bien pblico temporal. Advirtase, sin embargo, que varias virtudes que corresponden a la Moral Profesional no originan derechos, en sentido escrito. El Artculo 14 fracciones II y rn de la anterior Ley del Notariado en el Distrito Federal, exiga que se comprobara "la buena conducta del que pretende obtener la patente de Notario". Este precepto daba clara cabida a la tica y a la moral profesional. La Ley vigen te en el Distrito Federal suprimi, desgraciadamente, el requisito de la buena conducta comprobada. Cualquier pillo titulado que no haya sido condenado por sentencia ejecutoriada por delito intencional, podr obtener la patente de Notario. Yel artculo 133 fracciones V y VII del mismo ordenamiento expresa que "se revocar la patente de Notario por cualquiera de las siguientes causas: ... V. Falta probidad o notorias deficiencias o vicios debidamente comprobados en el ejercicio de sus funciones;... VII. Por haber sido condenado por sentencia ejecutoriada, por delito intencional". Realizar el Derecho, segn ley yjusticia; no tomar partido a favor de una sola de las partes; conciliar intereses contrapuestos, siempre que sea posible, supone en el Notario una posicin independiente y un espritu de autntica libertad. Pero al Notario le incumbe, adems, y de modo preeminente cumplir, en los actos y convenios en que intervenga, la moral ms rgida y la justicia legitimadora ms estricta. La direccin y el consejo prudente de los individuos y de las familias nos obliga, en conciencia,
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a guardar un espritu social y una tica profesional sin los cuales se deshumanizaran la ciencia y la tcnica jurdica. Probidad y ciencia aunadas en un espritu asesorador, modelador y legitimador. El Notario, aunque carece de "imperium", dirige la vida jurdica, regula en alguna medida el comercio y la vida econmica, con normas de moralidad y de justicia. Su funcin es preventiva, a peticin de parte y legitimadora de voluntades privadas. Abrens comprende la funcin del Notariado dentro de la justicia reguladora. Se suele descomponer el trabajo notaria en cuatro momentos fundamentales: 1) Aconsejar; 2) Redactar; 3) Constatar; 4) Autorizar. Yo me permitira aadir un quinto momento fundamental: Guardar el secreto notarial. El Notario no puede ser un simple espectador y legitimador del orden de los actos humanos en relacin al bien comn terreno, recoge y f~a los hechos, determina las disposiciones legales aplicables e interpreta la voluntad de los otorgantes, adecua la voluntad de los comparecientes a las exigencias del Derecho positivo y de la justicia, valora los ttulos jurdicos y califica el acto o contrato objeto de la formulacin instrumental, aprecia la legalidad del acto o contrato y formula en limpia expresin gramatical el instrumento legal correspondiente. Con una justa ponderacin, el notario debe tomar en cuenta, al interpretar la norma jurdica, los elementos gramatica, lgico-sistemtico e histrico y finalista o teleolgico. El fin lcito perseguido deber ser tomado muy en cuenta. Y con las lagunas de la ley y los principios generales del Derecho es menester recurrir siempre a las verdades eternas del Derecho natural. Entre ellogicismo y el eticismo en materia de interpretacin de la ley, el Notario ha de guardar un dificil equilibrio. La institucin notarial tiene un carcter mixto de cargo pblico y de profesin privada en el sistema neo-latino. El contenido de la funcin notarial, vario y complejo, no puede reducirse a la facultad de autenticar o dar fe. A los Notarios les corresponde una funcin arbitral, una funcin de justicia, una funcin de juicio, una funcin de asistencia, una funcin de cooperacin, una funcin integrativa, una funcin documental, una funcin de autenticidad, una funcin certificante y una funcin de sigilo. Es misin de los Notarios acelerar el ritmo de la justicia legitimadora dentro del surco eterno del bien. Para el desempeo de funcin de tan alta responsabilidad no basta la ciencia y la tcnica jurdica: Se precisa tener una buena formacin moral, un decoroso conocimiento de la vida econmicosocial y una vocacin decidida y un culto a los grandes valores del espritu.
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Hasta aqu las disquisiciones -indispensables a nuestro juiciosobre la tarea y responsabilidad del notario, sobre la estructura de la funcin notarial, sobre la relacin entre Notario, Derecho y tica y sobre la autonoma cientfica del Derecho natural. Sin este apretado resumen sobre Etica, Derecho, Moral Profesional e Institucin del Notariado, no cabe emprender, con rigor y pulcritud, el estudio del secreto profesional en el Notario Pblico. Todo cliente que acude a una- Notara espera del Notario una fidelidad a toda prueba. Le importa, ms que la entrega del dinero, la entrega de la confianza. El Notario es un depositario de su con" fianza. Pone intereses, fama, y honor en sus manos. El Notario est comprometido no tan slo a no falsificar O tergiversar las declaraciones y los documentos, sino a guardar el secreto de aquello que se le revela por un cliente que quiere mantener su declaraein en forma reservada, inviolable. Est vedado por la tica profesional violar el secreto que compete guardar al profesionista, "Por secreto entendemos subjetivamente la noticia de aquella cosa oculta que nos interesa a nosotros solos y queremos mantener inviolable. O, si se refiere a otro, -advierte Antonio Peinador C.M.F.- es la noticia de algo oculto, cuya manifestacin nos est vedada. Objetivamente es esa misma noticia en cuanto de cosa reservada."!" El documento Notarial trae consigo la idea de reserva, custodia silenciosa, depsito de fidelidad. El cliente sabe que el Notario le conserva en protocolos y archivos sus actos jurdicos y contratos bajo la obligacin de secreto. El secreto Notarial es _una obligacin jurdica y una obligacin tica. Implica una teora de los deberes del Notario y de los efectos de su funcin. El secreto profesional no es tan slo una mera resultante del inters pblieo en un momento histrico ni una mera garanta de la vida social, sino un principio fundamental de naturaleza tico-jurdica, En buena tesis, los legisladores no deben establecer limitaciones a los principios fundamentales de naturaleza tico-jurdica que constituye el secreto profesional. El Notario -y slo l- podr apreciar de acuerdo con los dictados de su conciencia, la justa causa que permite revelar el secreto profesional. Los colaboradores del Notario -amanuenses, ayudantes, Notarios adjuntos, Notarios sustitutos- estn obligados a guardar el mismo secreto. El hecho de que el documento sea llamado pblico no contradice el secreto profesional como garanta de sigilosa seguridad para el cliente.
18 Antonio Peinador, Moral profesional, Biblioteca de Autores Cristianos. 2' ed., Madrid, 959,p.1l7.
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Hay varios tipos de secretos: Secretos naturales -cuya manifestacin entraara un dao injusto, fcilmente evitable, violatorio del Derecho natural-, secretos prometidos -palabra empeada en guardar el secreto, aunque de suyo no hubiese sido obligatorio-, secretos confiados -pacto previo y explcito entre el que confa y a aquel a quien se confa- y secretos profesionales -pacto implcito existente entre el profesionista y el cliente- que deben guardarse de oficio. Quien asume la funcin notarial, implcitamente se compromete a todo aquello que sea necesario para el recto cumplimiento de su profesin. Porque no se puede ejercer limpiamente la funcin notarial sin guardar el secreto de todo aquello que se refiere al ejercicio profesional. El secreto profesional, por exigencia del bien comn, deber estar jurdicamente bien determinado y restringirse a lo estrictamente necesario. En todo aquello que no lesione el secreto profesional del cliente, el bien pblico temporal exige la debida informacin por parte del Notario. No hay que confundir un secreto de orden meramente privado que se confa a cualquier persona y el secreto profesional, de orden pblico, que supone la seguridad jurdica y afecta al bien comn. El cliente del Notario tiene el Derecho de tener la certeza de que sus asuntos no trascendern a los dems, con menoscabo de su fama o de sus legtimos intereses econmicos. Por eso acude confiado ante Notario. Hay un deber Notarial del secreto profesional y un correlativo Derecho al secreto por parte del cliente. Este Derecho tiene su fundamento en el uso personal, libre, exclusivo e inviolable de las propias facultades comunicables. La intimidad de la persona no puede pertenecer al dominio pblico. No hay que confundir las relaciones intersubjetivas -entre las cuales figura la de Notario a clientes y la de cliente a Notario-y las relaciones tpicas, comunales, mostrenchas. Advirtase, adems, que "el Derecho a los que llaman bienes mixtos, como son la fuma y el honor; el Derecho a los bienes materiales y a los bienes del cuerpo, dependen, en gran parte, de la inviolabilidad del secreto o del Derecho a l. "19 Sin el desenvolvimiento de las capacidades personales no se realizara el bien comn. Y el desenvolvimiento de las capacidades personales no se conseguira sin el aliciante -tan humano al fin y al cabo- del secreto. Todo hombre anhela tener una propiedad exclusiva y excluyente de los frutos de su propio ingenio. Quien perturba el secreto profesional perturba la paz social. La vulneracin del secreto profesional por parte del Notario implica una grave violacin a un Derecho fundamental del hombre.
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Antonio Peinador,
Opus cit, p. 118.
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Claro est que no podra hablarse de un Derecho absoluto ni de un Derecho que prevaleciese sobre otros derechos humanos de mayor raigambre. Casos habr en que e! secreto deba revelarse para no lesionarse derechos superiores, y para preservar y defender e! bien pblico temporal. Los particulares y las mismas autoridades no deben -en buena tesis- explorar o indagar ilegtimamente el contenido de un secreto profesional. Ni la curiosidad, ni e! inters ni cualquier otro fin inconfesable legitiman la exploracin o indagacin indebida de! secreto. Nadie tiene Derecho a irrogar un mal al dueo del secreto a menos de existir evidentes e insoslayables imperativos de! bienestar pblico. El bien pblico temporal exige una confianza omnmoda en el Notario, cuyos servicios son indispensables en la sociedad. No obstante, los inocentes tienen Derecho a que se les evite daos graves por guardar el secreto profesional que les lesione. El Notario est obligado a no embarcarse con el cliente en tratos ilcitos y a convencerle de que desista de comprometerse y de comprometer a nadie; exponiendo el capital, la fama o el honor de hombres confiados y sencillos. No estamos obligados a guardar secretos de aventureros que persistan en la locura de arrastrar a la mina a otros que pudiesen confiar en su elocuen te labia y en sus falsas promesas. La casustica, en esta materia, es prcticamente ilimitada. El mismo cliente puede verse amenazado por su propia torpeza, cuando no se le puede persuadir de! mal que se irroga, por e! secreto profesional. Vaya aqu un ejemplo: "Si el marido torpe, por inepto o por vicioso, no se convence del peligro enorme para su fama o para su misma vida en que se va a meter llevando adelante un proyecto sobre el que viene a asesorarse con toda reserva, parece obligatorio avisar a la mujer, con ascendiente ante su marido, para que desista de sus temerarias maquinaciones. Sin embargo, el principio puede tener en la prctica casustica sus excepciones, como, por ejemplo, si la revelacin del secreto comportara, al mismo tiempo que el medio de evitar e! dao grave del conmitente, otro no menos grave para el profesional, o en su vida, o en su hacienda, o en su honor. "20 Qu pensar de aquellos casos en que el mantenimiento de! secreto profesional suponga un peligro para el profesionista? Si el mal que puede sufrir el Notario entra en colisin con un mal grave de toda comunidad, tiene e! Notario el deber de sacrificarse hasta el lmite de la propia vida. cuando el hecho conocido por el Notario ha pasado ya al domino pblico, cesa e! Derecho al secreto. Fuera
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Antonio Peinador,
Opus cit, p.
127.
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de este caso, nunca es lcito utilizar en provecho propio o de tercero el secreto confiado. Ms de cuatro dcadas en el ejercicio activo de la funcin Notarial me permiten afirmar que el problema del secreto profesional en el notariado es, primordialmente, cuestin de tica. No niego -y por eso los he estudiado y los seguir estudiando-los aspectos doctrinarios y legislativos que reviste el problema. Pero sostengo, con renovada energa, que sin principios ticos personales fuertemente arraigados hasta el grado de configurar el "ethos" personal, sobran maneras sutiles de violar el Derecho natural y el Derecho positivo. El Notario responde a la confianza del cliente y del pblico -o no respondecon la observancia del Secreto Profesional. Los mejores tratadistas de Derecho Notarial hablan del Secreto Profesional como de uno de los deberes "esenciales" del Notario Pblico. y este secreto no slo se limita a la reserva de los protocolos, de los apndices, de los documentos privados y de los archivos del Notario Pblico, sino que se extiende a todo aquello que el Notario sabe y conoce porque el cliente le hizo depositario de su confianza. Suprmase el secreto profesional en el Notariado y se habr acabado con uno de los elementos sine qua non del consejero obligado en los asuntos de la familia e instrumentador de actos que ataen a la seguridad jurdica y a la paz social. "Depositario de los grandes intereses de familia -observaba el ministro italiano de Falco- el Notario tiene en sus manos las tradiciones de la ciudad, porque al amparo de la fe pblica asegura el Derecho de los vivos y lo transmite a las sociedades futuras". Ciertamente el secreto profesional es un problema de conciencia individual del Notario; pero eso no significa que quede librado nicamente a la buena o a la mala conciencia del profesional sin que intervenga la legislacin positiva en auxilio del secreto. Carrara, el egregio maestro de Criminologa y Derecho Penal llamaba Secreto a "todo aquello que se confa al profesional en ocasin de su oficio con la intencin de que no se divulgue". Bourdel define el secreto profesional como "la confidencia hecha por una persona a un profesional con la conviccin ntima de que ste no la revelar". y Toms Diego Bernard (H.), Notario argentino, elabora una definicin esencial del Secreto Profesional en los siguientes trminos: "La facultad de retener -facultad que es en determinados casos obligacin legal- an ante el interrogatorio judicial (sea penal, civil o comercial) los hechos de que se ha tenido conocimiento en el desempeo de la actividad profesional." '1 Por una parte, el Secreto Profesional se nos presenta, desde antiguo, como una obligacin
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impuesta en el desempeo de la funcin notarial; y por la otra, como una dispensa ante personas o autoridades que demandan datos confidenciales. Como elementos indispensables para configurar el Secreto Profesional tenemos, ante todo, la confidencia hecha por un cliente a un profesionista. Este elemento puede calificarse de objetivo o material. En segundo lugar, cabe hablar de una intencin en el revelan te de que lo revelado al Notario o Profesionista no se revelar. Este convencimiento ntimo se puede calificar como elemento subjetivo o psicolgico. Una vez expresados los elementos esenciales para configurar el secreto profesional, cabe preguntarse sobre la naturaleza jurdica del mismo. Contrato? Declaracin unilateral de voluntad que liga a un profesional que presta sus servicios al pblico? Inters de orden pblico? No cabe hablar de contrato, puesto que el cliente y el Notario no se ponen de acuerdo, explcitamente, sobre el Secreto Profesional. Tampoco me satisface la tesis de una declaracin unilateral de voluntad, por parte del cliente, que vincula al Notario. Primero, porque no cualquier declaracin unilateral de voluntad puede obligar a un Notario. Segundo, porque los elementos objetivo o material y subjetivo o psicolgico no quedan explicados por la simple declaracin unilateral de voluntad. Me inclino, ms bien, a pensar que se trata de un inters de orden pblico que la tica y el Derecho reconocen y sancionan. La sociedad est interesada, vital y necesariamente, en la discrecin de los notarios pblicos. Las leyes penales y civiles recogen el imperativo tico y lo sancionan. Para mantener la confianza en los Notarios Pblicos es preciso que la misma ley reconozca y garantice el Secreto Profesional. El Tribunal de Apelaciones de Montevideo expres, en una sentencia memorable, que "el Secreto Profesional se funda en el inters social y en el orden pblico, constituyendo a la vez, un Derecho y un deber de modo que no puede conminarse a declarar" (3er. turno; mayo 16 de 1945. En la Justicia Uruguaya, t. 14, pg. 346). Se desprende, de esta sentencia del Tribunal de Apelaciones uruguayo, que el Secreto Profesional se basa en la estructura misma de la funcin notarial que reviste un inocultable inters social y que se localiza dentro del orden pblico. Trtasc de una consecuencia del correcto cumplimiento de la profesin. Tras el estudio doctrinario viene ahora el problema de nuestro Derecho positivo. En Mxico, por desgracia, las leyes notariales del
:n Toms Diego Bernard, El secreto profesional en el notariado. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 15.
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Distrito Federal y de los Estados han omtido tratar, expresamente, la materia del Secreto Profesional. A lo sumo cabe hablar, como en el caso de la Ley de Notariado para el Estado de Nuevo Len, de una alusin al Secreto Profesional, de un reconocimiento indirecto de la existencia de este deber notarial y de este Derecho del cliente. El artculo 131 de la Ley expresada dice textualmente: "Slo a los otorgantes y a sus causahabientes, en su caso, podrn expedirse testimonios y copia de los mismos. A los terceros, slo podr expedrseles previo mandamiento judicial, dejando a salvo de esta limitacin a las autoridades que tengan inters jurdico para ello. Lo mismo se observar en el supuesto de que se expiden certificaciones de los actos jurdicos que consten en el Protocolo, debiendo hacerse constar en la certificacin el nmero y la fecha de la escritura y dems datos de identificacin del instrumento". Al reconocer, nuestra ley del Notariado, que slo a los otorgantes y a sus causahabientes les asiste el Derecho de que se les expidan testimonios y copia de los mismos, se est reconociendo y protegiendo, implcitamente, el Secreto Profesional. Los terceros slo por mandamiento judicial podrn obtener testimonios y copia de los mismos. Es de suponerse que el juez slo ordenar la expedicin de un testimonio de una copia, para tercero interesado, cuando lo exija el bien pblico. La misma observacin habra que hacer para el caso de las autoridades que tengan inters jurdico para ello. La Ley del Notariado para el Distrito Federal carece de un artculo similar e incurre, a nuestro juicio, en un grave desatino que lesiona el Secreto Profesional, al no restringir la expedicin de Testimonios y de copias a otorgantes y causahabientes. He aqu los dos artculos relacionados con el tema que me ocupa: "Artculo 96.Podrn expedirse y autorizar testimonios, copias certificadas o certificaciones, utilizando cualquier medio de reproduccin o impresin indelebe", "Artculo 98.-EI Notario slo puede expedir certificaciones de actos o hechos que consten en su protocolo. En la certificacin harconstar el nmero y la fecha de la escritura o del acta respectiva, requisito sin cuy satisfaccin, la certificacin carecer de validez". (Los preceptos correspondientes en la Ley del Notariado vigente en el Estado de Nuevo Len, son los artculos 132 y 129 que dicen textualmente: "Artculo 132.-EI Notario utilizar el sistema que estime ms conveniente, a fin de obtener que la copia expedida resulte exacta, clara, firme o indeleble, pudiendo integrar el testimonio por transcripcin, reproduccin o incorporacin de documentos o sirvindose simultneamente de tales sistemas". "Artculo 129.-Testimonio es la copia en la que el Notario transcribe o reproduce ntegramente o en lo conducente una escritura del Protocolo a su
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cargo, as como los documentos que obran en el Apndice del mismo, con excepcin de los que ya se hallen insertos en el instrumento y con el que el Titular, en su caso, podr ejercer las acciones correspondientes"). Estas dos disposiciones hacen nugatorio, en buena parte, el artculo 31 de la misma Ley del Notariado del Distrito Federal (publicada en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1979) que a la letra dice: "Artculo 31.-Los notarios, en el ejercicio de su profesin, deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y estn sujetos a las disposiciones del Cdigo Penal sobre secreto profesional, salvo los informes obligatorios que deben rendir con sujecin a las leyes respectivas y de los actos que deban inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad, de los cuales podrn enterarse las personas que no hubiesen intervenido en ellos y siempre que a juicio del notario tengan algn inters legtimo en el asunto y que no se haya efectuado la inscripcin respectiva". (El precepto correspondiente en la Ley del Notariado vigente en el Estado de Nuevo Len es el siguiente: "Artculo 84.-Los Notarios, en el ejercicio de su profesin, deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y estn sujetos a las disposiciones del Cdigo Penal sobre violacin al secreto profesional, salvo los informes que obligatoriamente establezcan las Leyes respectivas"). Queda en pie, no obstante, el deber jurdico que pesa sobre el Notario en materia de secreto profesional, aunque considerablemente disminuido. Se reconoce que los notarios en el ejercicio de su profesin reciben las confidencias de sus clientes. Se ordena guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y se advierte que estn sujetos a las disposiciones del Cdigo Penal sobre secreto profesional. Desafortunadamente el artculo precepta que los actos que deban inscribirse en el Registro Pblico podrn comunicarse a personas que no hubiesen intervenido en ellos, siempre que a juicio del Notario tengan algn inters legtimo en el asunto. Por principio, las personas investidas -cuando no sean los otorgantes- deberan ocurrir al Registro Pblico y no a la Notara, para ser congruentes con lo estatuido en la primera parte del artculo. Resulta deseable mejorar el contenido de este Artculo sobre el secreto profesional y recomendar el reconocimien to expreso y la salvaguarda del sigilo notarial en las Leyes del Notariado de las diversas Entidades Federativas. En resaltan te contraste con nuestra legislacin civil, nuestra legislacin penal se ha ocupado con mayor cuidado y rigor del Secreto Profesional. Ahora se tata no de alusiones ni de reconocimiento indirectos, sino explcitamente de un ttulo noveno y de un captulo nico del Cdigo Penal del Distrito Federal, consagrado a la
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"Revelacin de Secretos". Penntaseme transcribir las dos disposiciones relativas al Secreto Profesional del Cdigo citado: "Artculo 21O.-Se aplicar multa de cinco a cincuenta pesos o prisin de dos meses a un ao al que sin justa causa, con perjuicio de algn secreto o comunicacin reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo o puesto". "Artculo 21 l.-La sancin ser de uno a cinco aos, multa de cincuenta a quinientos pesos y suspensin de profesin en su caso, de dos meses a un ao, cuando la revelacin punible sea hecha por persona que presta servicios profesionales o tcnicos o por funcionario o empleado pblico, o cuando el secreto revelado publicado sea de carcter industrial". Los Cdigos de los Estados siguen, en materia de revelacin de secretos, las disposiciones del Cdigo Penal del Distrito Federal. El delito se tipifica con los siguientes elementos: 1) Revelacin de algn secreto o comunicacin reservada que conoce el profesionista con motivo de su profesin misma; 2) Ausencia de justa causa para revelar el secreto; 3) Perjucio de alguien y carencia del consentimiento del que pueda resultar perjudicado, No es necesario que el secreto haya sido confiado al Notario expresamente en calidad de secreto y que se le haya pedido reserva. Basta que objetivametne conozca el caso que le plante su cliente, en plan profesional, para que exista el deber del sigilo. No se requiere, tampoco, la intencin clara de daar en el que revela el secreto. El Notario tiene un convencimiento ntimo de que su cliente le confa un asunto con la innegable voluntad de que no se revele o divulgue. Exigir una solicitud expresa de mantener la reserva del caso confiado es ir ms all de la doctrina y de la legislacin. Muteau lo dice con nitidez y vigor: "Ir en busca de un sacerdote, de un mdico, de un abogado, o de un notario y descubrir ante l sus lacras morales o fsicas, qu importa sino entregarse a su fe? Ser necesario para que un sacerdote, mdico, abogado o notario est obligado a no revelar todo lo que va a saber, que el infortunado que lleva su honor o su vida, le recomienda la discrecin bajo el sello del secreto, pidindole hasta el juramento, tal vez?" El Cdigo de Procedimientos penales del Estado de Nuevo Len -y me parece que en el mismo caso estn los restantes Cdigos de Procedimientos de Ios Estados y del Distrito Federal-, omiten sancionar el Secreto Profesional en su forma de dispensa legal, tratndose de testigos. Debiera estaturse que no podrn ser admitidos como testigos, entre otros profesionistas, los Notarios Pblicos, sobre los hechos que por razn de su profesin les hayan sido revelados.
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El problema del Secreto Profesional ha sido encarado por el Derecho comparado en materia civil y en materia penal. Prepondera, hasta donde llegan nuestros conocimientos, el explcito reconoci miento y sancin del Secreto Profesional por parte de la legislacin penal. Slo en contados casos las legislaciones civiles se ocupan del Secreto Profesional (cabe recordar el Cdigo Civil Espaol y el Cdigo Alemn de Procedimientos Civiles). Valdra la pena emprender una cruzada, a nivel internacional, para la clara estructuracin y sancin positiva del Secreto Profesional en las diversas legislaciones. Y los Notarios debiramos ser, en esta materia, pioneros de la cruzada. Bsteme recordar las condiciones que el Notario Pblico tiene de "consejero obligado de la familia, de la cual -en el galano decir de ameliercuida de la honra y de la hacienda, intereses que despus de los espirituales son los ms sagrados, como el sacerdote cuida del alma y el mdico del cuerpo, para convenir en que las disposiciones vigentes deben hacerse en l ms rigurosas y estrictas". Derechos, contratos, secretos de familia, testamentos estn, por ley, colocados bajo nuestra custodia. Especialmente el caso del testamento reviste una peculiar solemnidad y grave importancia. Cabe recordar las palabras del ilustre jurista, Doctor Vicente C. Gallo, quien nos recuerda que el Derecho ha colocado bajo la custodia del honor del Notario, "la expresin de la ltima voluntad humana, en aquella hora misteriosa en que el alma se abre a las expansiones ms ntimas y ordena para el futuro ante dos nicos confidentes: El Notario que lo escucha en la tierra para redactar sus mandatos, Dios que lo espera en las alturas para juzgarlo". Las reglas de delicadeza son ms estrictas en el Notario que en la mayora de los profesionistas. Pinsese en el grave mal social que puede causar un fedatario desleal o infidentc, Un secreto divulgado puede bastar para arruinar el patrimonio o la honra de una persona o de una familia. Importa no tan slo cuidar la integridad de los derechos, sino tambin, y acaso ms, guarecer la intangibilidad de las personas. En nuestras manos estn, en buena parte, los intereses de las familias y las tradiciones de la ciudad. No slo el Derecho de los vivos se ampara en la fe pblica, tambin la transmisin a las sociedades futuras de derechos y obligaciones queda prendida de nuestra "fiducia", A ms del alto contenido tico que reviste el Secreto Profesional en el Notario Pblico, confiere, a nuestro oficio, prestigio, dignidad y jerarqua. La vida humana es ofrenda meta-vital, misin de sercivicio. Y una de las ms dignas formas de servicio profesional es el mantenimiento del Secreto confiado. Por l penetramos en la intimidad del prjimo y establecemos con l una amistosa participacin existencial.
CAPTuLO XXI
IA FlLOSOFA DEL DERECHO Y IA FlLOSOFA POLTICA

SUMARIO: l. La Filosofa del Derecho y la filosofa poltica. 2. El Derecho como factor de conservacin y de cambio social. 3. Esencia de la politicidad. 4. Ambito de la politologa. 5. Ambito de la politosofa. 6. Politosofia y poltica. 7. Ethos y Cratos. 8. La vocacin poltica de mando. 9. Estado funcional y Estado de justicia vivificada por el amor. lO. Estructura estatal y personal.-I!. Fundamento y esencia de la poltica. 12. Elementos y caracteres esenciales de la estructura Estatal. 13. Transpersonalismo y pluralismo. 14. Dinmica poltica. 15. Cambio de estructuras. 16. Vocacin poltica y vocacin democrtica. 17. La poltica del amor y la humanizacin de la poltica. 18. Estado y soberana. 19. Estructura y sentido de la democracia. 20. El poder, el pueblo y los partidos polticos. 2!. Los intereses partidistas y el bien comn. 22. La democracia y la simulacin democrtica. 23. La lucha por el rescate de la nacin.
l. LA
FILOSOFA DEL DERECHO y LA FILOSOFA POLTICA
La poltica no inventa la dimensin poltica del hombre, sino que la toma tal como la da la naturaleza. En el ser del hombre yace su dimensin poltica. Ser complejo y plural en dimensiones, cuya vida individual y colectiva es creacin libre y constante. Ser inserto en circunstancias concretas, en situaciones singulares, en relacin constitutiva con personas y cosas. Ser insuficiente que se afana por la plenitud subsistencial en un mundo contingente. Ser que se sirve de las cosas -minerales, plantas, animales, cosmos- y convive con los otros hombres. Difcil convivencia que ha sido interpretada desde posiciones antagnicas. La visin pesimista de la convivencia humana presenta la relacin de lucha del hombre contra el hombre, como el pez grande en pelea con el pez chico, segn el texto del poema
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indio, o como la guerra de todos contra todos (beUum omnium contra omnes) en donde el hombre se convierte en el lobo del hombre (homo homini lupus) segn la expresin hobbesiana. Hay otra visin ms positiva que encontramos en los libros sagrados del oriente, en la filosofa griega y en el mensaje cristiano. Se trata de la "sociabilidad amistosa y benfica" que Sneca formula en frase lapidaria: Homo homini sacra res. No se trata, tan slo, de una constante de su esencia que encontramos en el vivir emprico de los hombres, sino de un imperativo tico que marca la vocacin humana. Convivimos necesariamente porque no somos simples vivientes, sino convivientes a redice. Convivimos con la mujer, con los hijos, con las domsticas, con lo's amigos, con los funcionarios, con los discpulos, con los extranjeros, con los conciudadanos... Convivimos para satisfacer las necesidades cotidianas de existencia y para perpetuarnos en sindicatos, clubes, sociedades annimas, asociaciones civiles, municipios, estados, iglesias ... Al hombre no le basta convivir, sino que ha de convivir bien con arreglo a su esencia. "De donde se sigue -dir Aristteles- que la ciudad es una de las cosas naturales y que el hombre es por naturaleza un animal social." 1 He aqu el anthropos zon politikn que es la forma ms elevada del animal social. A la sociabilidad poltica llegamos por la palabra mensajera de la verdad y del amor, pero tambin portadora de la mentira y del odio. En la visin pesimista y en la visin positiva de las relaciones humanas encontramos afirmada, de una manera o de otra, la ineludible dimensin social y poltica del hombre. Porque es un hecho incontrovertible que el hombre est ordenado al hombre por su desamparo ontolgico y por su afn de plenitud subsistencial. Hasta para unirnos con Dios necesitamos de la ayuda de los otros hombres. La indigencia de compaa no significa, en manera alguna, que todo el desenvolvimiento del hombre quede supeditado al de la realidad colectiva, el vnculo poltico hay que considerarlo ms como condicin expansiva de la personalidad del hombre que como condicin limitante. El supremo destino se alcanza a travs de la comunidad poltica. Cada uno logra su bien propio en la medida en que cumple su cometido en el bien comn, es decir, en el conjunto organizado de las condiciones sociales para que florezcan las personalidades singulares e intransferibles. Nuestra integracin en la comunidad poltica tiene, 'en este sentido, un carcter inexorable. En la comunidad poltica todos somos naturalmente consocios. Podemos conjugar nuestra
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Aristteles, Poltica, Lib. 1, cap. 1 y 2. ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid.
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inteligencia y nuestro amor o podemos atacar antinaturalmente la socialidad (en sentido ntico) poltica, pero no podemos abdicar de nuestra dimensin poltica. No es que nos ordenemos al todo poltico en todas nuestras dimensiones. Es que la categora de servicio a la comunidad debe realizarse para ser hombres en plenitud. La dimensin poltica del hombre tiene un fundamento moral. Tenemos el deber de seguir nuestra inclinacin natural a la sociabilidad (en sentido moral) poltica. Si el hombre es por naturaleza poltico, debe empearse libremente en la buena convivencia poltica; El sequere naluram de los estoicos reviste, en este caso, el carcter de exigencia primaria. La tica poltica fluye de la ntica poltica. El poder no es mera invencin del hombre sino necesidad de la naturaleza socio-poltica del ser humano. Y esta naturaleza proviene de quien hace que haya naturaleza socio-poltica, de la suprema realidad irrespectiva. El fin del poder no puede desvincularse del poder mismo. Hay poder para la felicidad temporal y la paz de la convivencia se propicia la consecucin de la ltima vocacin de cada hombre. Entre el hombre y las cosas se da una relacin de dominio. Entre los gobernantes y los gobernados -personas librevolentes con igualdad esencial de origen, de naturaleza y de destino- se da una relacin de imperio poltico radicalmente distinta del dominio csmico. El vivir humano ordenado polticamente exige unidad y jerarqua sin despotismo. Si el hombre es --ontolgicamente- animal poltico, la poltica es -tica y jurdicamente- Derecho y deber. del hombre. No somos miembros inertes de la comunidad poltica, sino miembros vivos, participantes, libres, creadores. Anhelamos una socio-sntesis pacfica y amorosa que integre a los hombres como seores de sus propios destinos y copartcipe de las dichas y desdichas de la comunidad poltica. Por ser convivientes somos coparticipantes en la paz y en la suficiencia de la comunidad poltica. El bienestar colectivo no es ajeno al bienestar personal. Tenemos el Derecho de participar en l y tenemos el deber de forjarlo, Poder cumplir con un deber natural es tambin un Derecho. La igualdad esencial y la libertad radical de todo hombre es cohonestable con la jerarqua funcional y orgnica de la comunidad poltica. Somos especficamente iguales, pero individualmente desiguales. De ah la distincin entre hombres que mandan y hombres que obedecen, hombres que dirigen y hombres que ejecutan, hombres que iluminan la esencia, los fundamentos y los fines de la poltica y hombres que hacen poltica. El resultado -si las cosas marchan
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bien- ser una solidaridad y una libertad final en la comunidad humana integrada. No habr justicia en la comunidad mientras sus miembros no tengan la oportunidad de ejercitar el Derecho y el deber de contribuir activamente a la configuracin y funcionamiento de la estructura estatal. La paz social y el bienestar comn es tarea de todos, no slo de los gobernantes. La participacin activa en la constitucin del poder poltico excluye la desercin cvica, las discriminaciones de cualquier tipo y las limitaciones circunstanciales. Como pueblo, todos integramos un cuerpo poltico que debiera ser activo y creador. Como pueblo, todos tenemos el Derecho de vigilar la accin del gobierno, de ser odos, de expresar opiniones y de conocer los resultados de la accin gubernamental. Como pueblo, todos tenemos Derecho a ser copartcipes en las transformaciones de las estructuras socio-polticas que no respondan a la justicia y al bien pblico temporal. Como pueblo, todos tenemos Derecho a contar con garantas jurdico-polticas eficaces. Hasta ah se extiende la dimensin poltica del hombre. El fenmeno jurdico se nos presenta ubicado en el orden social de la vida humana, pero no como un simple aadido, sino como un constitutivo esencial de la sociedad. El ser jurdico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo del espritu en condicin carnal. Bien se trate de Derecho como sinnimo de lo que a cada uno corresponde como suyo, bien se hable del conjunto de normas, reglas o disposiciones vigentes en un grupo social o una parte orgnica del mismo, bien se evoque la facultad moral de hacer o no hacer, siempre subyace la idea de algo que ataa a la humana conducta y va teido de las notas de racionalidad y libertad. Nunca encontraremos al ser del Derecho entre los determinismos ciegos de la materia, porque su entidad pertenece al mundo cultural espiritual-histrico bajo el modo de ser de una forma de vida social. Los hombres tenemos conciencia de que el Derecho es fruto de nuestro espritu. Sabemos que lo jurdico es una dimensin vital nuestra, algo en que existe huella de nuestra personalidad ntima, activa y creadora. Estas formulaciones imperativas de una voluntad -la del legislador- iluminada por la inteligencia, estn presididas por ideas y por fines objetivos. Trtase de un orden que ajusta la convivencia con arreglo a la justicia, a la seguridad y al bien pblico temporal. Mientras en los fenmenos fsicos hay unas rgidas y necesarias conexiones inflexibles, en el Derecho hay criterios racionales finos y dctiles, susceptibles de violacin, y sin embargo, necesitados moralmente. Esa realidad espiritual, externamente plasmada en el vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleolgica.
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Cuando se ha tratado de emplazar el Derecho dentro de los entes no sensibles (y especficamente dentro de los valores) se ha cado en los excesos del racionalismo iusnaturalista. Por el contrario, cuando se ha pretendido insertar el Derecho en la esfera del mundo sensible, se ha cado en los desvaros del psicologismo, del biologismo o del sociologismo jurdico. La experiencia del Derecho implica signos de una realidad sociopoltica -palabras, usos, costumbres-, significaciones de reglas de vida social, conductas debidas e indebidas, objetivaciones normativas de realidades existenciales. El Derecho es una regla de vida social, una ordenacin positiva y justa, establecida por la autoridad competente en vista del bien pblico temporal. Trtese de un conjunto de leyes que tienen por misin conservar la necesaria proporcin en las relaciones esenciales a la convivencia, mediante la previa atribucin de lo que corresponde a cada quien. En principio, este orden est provisto de sanciones para asegurar su efectividad. No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad; pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo tcnico de hechos ayuno de principios y de fines de razn. Sin un sistema de leyes morales (gnero prximo) que rigen el cumplimiento de la justicia (ltima diferencia) estableciendo derechos subjetivos y deberes jurdicos, no podemos nunca entender, en plenitud, el fenmeno jurdico. Desde el punto de vista de la fenomenologa existencial; lajusticia se presenta como forma antropolgica de coexistencia. Es el modo de coexistir humanamente, de estar junto con otros en el mundo. El Derecho es una dimensin originaria del ser del hombre. Proviene del ser-todos-juntos-en-el-mundo, Una antropologa jurdica parte de la materialidad y corporalidad de las individualidades. Este factor limitador y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo que un hombre posee por Derecho no puede poseerlo el otro. El mundo espacio temporal de los hombres no se reduce a bienes materiales, sino tambin a valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia. Lo jurdico es una dimensin del mundo personal.' Presupone la individualidad aisladora del mundo material, pero se refiere a relaciones intersubjetivas y a finalidades ticas. Los hombres buscan inquietamente la realizacin de su estructura vocacional. Compelidos por su nativa insuficiencia, por su constitutivo desamparo y por su insoslayable afn de plenitud viven siempre de manera social. As se conservan y perfeccionan. Fundan agrupaciones de radio creciente. Siempre que los hombres se ensamblan en
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sus operaciones vitales, tratan de llegar a un ajuste, a un enderezamiento, a una rectitud y derechura. Es el encuentro con lo justo, lo recto. La dimensin jurdica del hombre dice relacin, precisamente, al perfecto acoplamiento entre seres racionales y libres. La justicia es una nocin eje de la coexistencia. Cada uno de los seres que se acoplan le corresponde en justicia, un estado objetivo. De otra forma no podramos esperar armona. En este sentido primordial, justicia es coordinacin reglada y Derecho es lo justo objetivo. Advirtase que los vocablos "Derecho", dirreito, diritto, droit, recht, right, prafvo, ret, dikain, etc., aluden siempre a la idea de rectitud. Y rectitud no es tan slo una posicin y direccin fsica sino tambin, y acaso ms, una conformidad moral, una orientacin teleolgica. El Derecho no es un simple aadido de la sociedad. Histricamente no surge primero la sociedad y luego el Derecho. Donde hay sociedad hay vida en comn. Y donde hay vida en comn hay una cierta organizacin jurdica. No importa que sea elemental. En el trueque y en las relaciones econmicas primitivas hay un cauce jurdico, una organizacin que es fruto del Derecho. Por eso no cabe hablar de "Derecho social espontneo", como lo pretende G. Gurvitch. La alteridad es esencial en todo fenmeno jurdico. No hay Derechos consigo mismo -salvo que se quiera hablar metafricamente- ni tampoco Derechos en la esfera csmica o puramente animal. El Derecho implica pluralidad de trminos conectados, acoplamiento de igualdades, supuestos diferentes que entraan, ineludiblemente, la alteridad. Todo ello encamado en personas, humanos comunicantes, actuantes y responsables. La complicada red de acciones exteriores converge hacia un mdulo determinado. Este mdulo, forma o idea arquitectnicamente es inseparable de la convivencia humana. Trtase de un factor ontolgico constituido de justicia, seguridad, orden y bien pblico temporal. No se puede vivir sin saber cmo es bueno vivir. Se precisa determinar lo que corresponde a cada cual en el concierto de voluntades. Es menester, adems, encausar todas y cada una de las voluntades al bien comn: Conjunto organizado de las condiciones sociales, gracias al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede dejar de tener derechos y deberes. No somos simples vivientes sino convivientes. Convivientes histricos que moran en un mundo cultural. Un mundo cultural que se sustenta, en buena parte, por valores jurdicos. El hombre comn sabe, en cierto modo, qu es la justicia, qu es la seguridad, qu es el orden y qu es el Derecho antes de que se lo haya dicho el jusfilsofo. Sobre esta vida irreflexiva vendr despus la filosofa.
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El otro tiene un Derecho fundamental de existrr y realizarse. Tengo que asentir a su subjetividad como el otro tiene que asentir a la ma. Exigencia mnima de solidaridad y de amor. De otra manera no seramos hombres. Vivir significa donarse, "tener que ser para el otro". Hay correlatos subjetivos y objetivos de la exigencia mnima de solidaridad y de amor. De los caracteres fundamentales de la naturaleza humana: Individualidad fsica, libertad moral y responsabilidad, racionalidad espiritual, sociabilidad y religiosidad, derivan una serie de derechos subjetivos pblicos de la persona frente al Estado. La dimensin jurdica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comunidad perfecta de hombres libres, sobrara el Derecho pero subsistira el amor. La justicia -buena mediadora al fin y al cabo- sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organizacin jurdica regula y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes. Un Derecho para una persona es una limitacin para otra. Pero derechos y deberes -no hay que olvidarlo- aproximan, ligan a los miembros de una comunidad. Aunque no tengamos una super-visin panormica sobre el ideal absoluto, tenemos un atisbo suficiente para proporcionarnos una conciencia del Derecho natural y del Derecho intrnsecamente justo. Cuanto ms perfecto sea un orden jurdico, ms se aproximar al orden de lo tico. Existe en el Derecho una intencionalidad hacia lo tico que no cabe encubrir o preterir. El aspecto regulativo se fija en reglas uniformes. Intenta crear la regularidad inviolable y la justifica. Estamos en el mundo en una de nuestras dimensiones, para orienlamas en un aspecto constructivo funcional. Nos acompaamos respetndo nuestros derechos y forjando el bienestar colectivo. La fuente del Derecho est en el hombre aunque el hombre viva en el Derecho. Tratamos de humanizar nuestras relaciones. Posiblemente la justicia no podr realizar jams el ideal de la humanidad, pero excluye la barbarie, la crueldad, la guerra, las rias. La facticidad de mi desamparo ontolgico y la potencialidad de mi plenitud subsistencial se experimentan como unidad-en-oposicin. y en medio de esta intranquilidad fundamental sentimos el constante impulso de extendernos por encima de nuestra facticidad hacia el cumplimiento de nuestra ms alta vocacin personal. La justicia -armona de todos los proyectos de vida- es lo que "debe ser". Hay una exigencia mnima del amor: No permitir el homo homini lupus. Esta exigencia del amor es, precisamente, el Derecho fundamental del prjimo. Las leyes e instituciones jurdicas particulares no tienen una existencia separada de los hombres. La autoridad no se
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limita a domesticar al lobo que hay en el hombre, sino que trata de realizar positivamente el bien pblico temporal. La normativa concreta del Derecho natural se adapta a la dimensin mudable de la naturaleza humana, sin perder por ello su permanencia. Para una antropologa jurdica existencial, la determinacin del hombre no es fruto exclusivo de leyes fijas e inmutables, sino de "autocercioramiento" y de "autorealzacin" constantemente renovados. Tarea que se cumple cuando el hombre encuentra "en l mismo, para l mismo como hombre, los fundamentos del orden humano, los criterios de decisin humana para todos aquellos conflictos que residen, en gran medida, en la estructura del mundo mismo -advierte Maihoffer- y no slo en la estructura de su propia e imperfecta naturaleza humana"} Los proyectos de sentido y de fin del hombre -y esto no lo. dice Maihoffer- no brotan de una libertad ilimitada, de una desnuda situacin sin presupuestos vinculantes, limitadores y obligatorios de la vocacin del hombre. La fenomenologa existentiva de la vida jurdica no puede olvidar las leyes ontolgicas del mundo y las exigencias normativas de la condicin humana. Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho natural estn negando, a la vez, la existencia del Derecho positivo en cuanto normatividad. Porque la normatividad supone una preferencia. Y la preferencia se funda en una valoracin. Luis Recasns Siches ha observado, certeramente, que el anlisis del sentido del Derecho demuestra que la negacin positivista contiene un absurdo. "El Derecho positivo es una pauta de conducta de carcter normativo. Ahora bien, una norma significa que entre las varias posibilidades fcticas de comportamiento hay algunas elegidas, y, por lo tanto, hay otras rechazadas. Las posibilidades de conducta elegidas lo son porque resultan preferidas a otras. Esta preferencia se funda sobre una valoracin ... La normatividad del Derecho positivo carecera de sentido si ella no estuviese referida a un juicio de valor, que es precisamente lo que la inspira." 3 En el Espritu comn de la agrupacin humana se da el Derecho como fenmeno espiritual. Es una exclusiva de las sociedades humanas. Dentro de la conexin espiritual suprapersonal hay un sector de ideas y tendencias comunes. Los rdenes de normas creadas -usos, moral, social, Derecho- no se hallan desconectados del
2 Maihoffer, Naturrecht os Exstensrec; 1963, p. 40. , Luis Recasns Siches, AxiologaJuridica y Derecho Natural, Symposium sobre Derecho Natural y Axiologfa, XIII Congreso Internacional de Filosofa, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Centro de Estudios Filosficos,-)963. p. 125.
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orden "vivido" ontolgico. Los impulsos y contenidos ordenadores provienen de esa estructura viva, real. La autocomprensin del hombre sirve de imagen rectora o principio regulador del Derecho. Autocomprensin que abarca las leyes ontolgicas del ser del hombre, la esfera cultural antropolgica, la estructura psicolgica del comportamiento eficaz, la libertad existencial, la "sociabilidad insociable" de que nos habla Kant.' Entre el aislamiento egocntrico y el impulso de asociacin -unificados contradictoriamente en unidad sinttica- oscila la vida del hombre. A ms de la base constante determinada por las leyes del ser social, se da un espacio libre de autoconformacin conforme a vocaciones histricas, singulares, cambiantes. El acervo ontolgico fundamental de las relaciones convivenciales tiene su influencia sobre el Derecho. La dimensin jurdica del hombre contempla, precisamente, todos estos aspectos. En este estudio de antropologa jurdica he querido contemplar el Derecho como una forma antropolgica de convivencia; Derecho en estado naciente, si se permite la expresin. Yo no creo que exista el homo juridicus, pero estoy convencido de que hay una dimensin jurdica del hombre. Por eso el Derecho responde a una profunda necesidad humana enraizada en los estratos nticos del ser humano. Porque el hombre es un animal insecuruni busca la seguridad en el Derecho. En este sentido, el Derecho est al servicio -aunque no exclusioo- de la seguridad de la existencia humana. No puede haber vida social sin orden. Sabemos que hay conflictos, aspiraciones que se entrecruzan, pasiones que se desbordan; pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza en nuestras posiciones, previsibilidad en el comportamiento -yen sus efectos-, seguridad para saber a qu atenernos. Cuando el poder del amor disminuye y no vincula una comunidad, el orden jurdico evita la lucha catica del homo homini lupus. Gracias a la dimensin jurdica del hombre las relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan. No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura no podra existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido eliminar del todo la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor, por lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su juicio. Acaso nunca lleguemos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero orden de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones humanas en el marco de la familia, del Estado y de la comunidad internacional. Aunque una vez haya estado ligado a valores tribales
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Kant. Ideen zu tina allgemenen Geschichte in ueltburgelicer Abschit, Edicin de
Kper, p. 9.
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y tnicos, el Derecho emerge y cobra importancia desde la personalidad del individuo. La autoconciencia de la dignidad personal en la vida social es el genuino hontanar del Derecho. La dimensin social de las comunidades -que nunca llega a ser del todo impersonal porque se lleva la huella de la persona- hace crecer al Derecho. Advirtase que en la autoconciencia de la dignidad personal en la vida social se da una veta jurdica junto a vetas morales y religiosas. Y cuando la dimensin jurdica del hombre llega a su cabal desarrollo nos encontramos, en su ncleo esencial, valores morales operantes: Justicia, seguridad, bien comn, respeto al prjimo, libertad, lealtad, veracidad, dignidad personal. Esta dimensin jurdica se enfrenta con la voluntad de poder -individual y grupal-, con la opresin en todas sus formas, en la injusticia socio-poltica. Porque el Derecho no se limita a mandar, sino que ensea la vida justa, indica el comportamiento debido, cualifica la accin. Podemos imaginar una ley, privada de sancin, que siga siendo ley: Pacta sunt servanda. Al fin de cuentas, el Derecho es primordialmente direccin y secundariamente coercin. El acento se desplaza del Derecho mandado (ius quia iussum) al Derecho como rectitud jurdica (ius quia iustum). Y es que el Derecho no se reduce a mandato ni radica, primordialmente, en la voluntad; sino que es acto de inteligencia: Regla de vida social, medida de comportamientos. Partiendo de su nonnatividad axiolgica calificamos acciones particulares, situaciones y hechos concretos. El Derecho es prctico y es lgico, manda y cualifica. Claro est que no todo mandato es una ley. De ah la primaca de la vis directiva -elemento de justicia incorporado a la leysobre la vis coactiva. De la dimensin jurdica del hombre surge el Derecho que llega hasta nuestros das, con todas sus complicaciones tcnicas, con la prolijidad de categoras y figuras jurdicas dominadas -en esencial conexin- por unas cuentas y altas ideas ticas. Hgase el intento de suprimir estas ideas ticas y valores y se habr acabado con la esencia del fenmeno jurdico. Si la vida del hombre tiene una textura tica, el Derecho no puede estar desvinculado del reino moral. Por imperativos morales nos sentimos impulsados a establecer un orden social libre yjusto. Ciertamente el Derecho no agota la eticidad. Los valores jurdicos ocupan una modesta porcin de la tica. Hay tareas morales de mayor envergadura. Pero estas mismas tareas requieren, para su desarrollo libre, canales jurdicos. En el mundo de lo social, el Derecho se presenta como uno de los fundamentos de la moralidad. Las exigencias ticas de justicia, libertad y humanidad justifican la estructura jurdica. Mientras repudiemos el atropello, la violencia y la lucha catica el Derecho tendr mucho que decir. Nos

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obliga porque est ubicado dentro de la eticidad. En la medida y regla que impera en el campo social rastreamos, desde lejos y con nostalgia, el significado del absoluto. Al Derecho no le corresponde desentraar la conexin significativa del todo. La dimensin jurdica de! hombre no puede desconocer ni la estructura permanente y general del ser humano -elemento nuclear-, ni e! autoproyecto cambiante en situacin histrica. Las leyes ontolgicas del ser de! hombre no son -no podran ser- irrelevantes para el orden jurdico. La esfera cultural antropolgica con sus cambiantes proyectos se refleja en las instituciones sociales. La contemplacin jurdica debe tomar como base una imagen ideo-existencial del hombre. El deber-ser -comportarse de una manera y no de otra- descansa sobre el ser del hombre -cuerpo, psique, espritu-o Una antropologa integral est en la base de una antropologa jurdica. La estructura, estratificada del hombre -estrato biolgico, estrato psquico, estrato espiritual- con su legalidad propia no puede ser desconocida por el Derecho. Hay un sector que regula e! "ser natural" del hombre y hay otro sector jurdico que versa sobre e! ser espiritual. Las normas jurdicas no pueden disponer comportamientos contra las leyes biolgicas del hombre como ser vivo. Ms an, debe favorecer los legtimos requerimientos del bios. Los componentes psquicos (base endotmica y estrato de! yo) tienen particular inters para la estructura psicolgica del comportamiento eficaz. Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la naturaleza hasta e! final, tiene que autodeterminarse en base al espritu y sobre un orden jurdico. Responsable de sus hechos, culpable de sus transgresiones al orden jurdico, digno en cuanto persona, e! hombre posee a nativitate el Derecho a la libertad existencial, el Derecho de autoconformacin y los derechos esenciales a la persona el hombre en estado de proyecto social de origen a la norma jurdica. Si el jurista no sabe leer en la ntica integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de los cdigos. Adems de ser un ser axiotrpico, el hombre es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad justamente ilimitada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho emergente, toda esta dimensin jurdica del hombre acaece antes de que las normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad- que estructuran el Derecho. Aunque el Estado y el Derecho tienen su misma raz en la vida humana y responden al mismo impulso de ordenar y objetivar esta
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vida, tienen una esencia distinta. Pudiera pensar -a primera vistaque el Derecho es creado por el Estado. Pero, en realidad, el Estado no hace sino reconocer y definir un orden jurdico determinado, por concrecin o determinacin del Derecho natural. Es tambin el Estado quien realiza el Derecho. Mientras que la poltica tiende a organizar una unidad social mediante el Derecho, el Estado es esta misma unidad social organizada jurdicamente. El Derecho regula y constituye al poder poltico, pero el poder poltico define y sanciona al Derecho. Para imponer su orden, el poder poltico necesita al Derecho, pero el Derecho no podra estar vigente sin un poder poltico que le definiera y le garantizara. Derecho y Poltica son dos objetivaciones o precipitados -que se implican y' complican- de la dimensin jurdica y de la dimensin poltica del hombre. Sin un fundamento inicial y una referencia final al hombre, Derecho y Poltica quedan sin raz o apoyo y sin sentido teleolgico.
2. EL DERECHO COMO FACTOR DE CONSERVACIN Y DE CAMBIO SOCIAL
Siempre que decimos la palabra Derecho nos referimos a la conducta humana. Este nombre comn referido a la conducta de los seres humanos se predica con analoga intrnseca. Hablamos del Derecho como algo que es recto. Y la razn por la que algo es recto es porque es justo. En este sentido, tiene razn Fragueiro cuando asevera que el nombre Derecho tiene reciprocidad o equivalencia con el nombre justicia. Dos nombres que presentan legtima equivalencia, "Pues siendo el Derecho el objeto de la justicia, sta se define por su objeto y el Derecho por su razn.'" E: Derecho referido a la conducta humana es predicado por analoga de atribucin intrnseca. En los restantes casos, lo Derecho o lo recto se predica con analogia extrnseca de proporcionalidad. Con frecuencia usamos la palabra Derecho de manera impropia (con analoga extrnseca), como cuando decimos Manuel se ha conducido rectamente. En otras ocasiones se trata de expresiones simplemente metafricas o simblicas, por ejemplo, el palo de la escoba es Derecho. Por mi parte defino: El Derecho es una regla de vida social, una ordenacin positiva y justa establecida por la autoridad competente en vista del bien pblico temporal. Se trata de un conjunto de normas que ajustan y conservan la necesaria proporcin en las rela5 Alfredo Fragueiro, La Analoga del Derecho, Imprenta de la Universidad Nacional de Crdoba, Argentina. 1952, p. 43_
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ciones convivenciales de los seres humanos. Cmo? Atribuyendo lo que corresponde a cada quien. La regla de vida social se cumple, por lo general, voluntariamente, pero en principio, la ordenacin normativa est provista de sanciones para asegurar su efectividad. De otra suerte, el Derecho dependera simplemente de la buena voluntad de cumplirlo. Puesto que se trata de una salvaguarda del orden y porque posibilita el cambio social no violento, el Derecho no puede reposar sobre la arena movediza de la voluntad de los ciudadanos. Fenomenolgicamente hablando, la justicia se presenta cmo forma antropolgica de co-existencia. Estar junto con otros en el mundo, es el modo en que los hombres co-existen. De dnde proviene este co-existir justamente? Proviene del hecho de ser-todos-juntos-enel-mundo. Consiguientemente el Derecho es una dimensin originaria del ser del hombre. Por eso hablo de la Dimensin Juridica del Hombre. La materialidad y la corporalidad de las individualidades son el punto de partida de una antropologa jurdica. Por ser materia y por ser cuerpo hay un factor limitador y excluyente que apunta hacia un orden societario, mundano. Lo que yo poseo por Derecho no pueden poseerlo los otros. Pero el mundo humano, que transcurre en el espacio y en el tiempo, no se reduce a bienes materiales, sino tambin -asunto ms importante- a valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia, paz, dignidad. Lo jurdico se ubica en el mundo personal como una dimensin constitutiva del hombre. Aunque presupone la individualidad aisladora y delimitadora del mundo material, est intencionalmente referido a relaciones intersubjetivas y a finalidades ticas, axiotrpicas. Todos los seres humanos buscan la realizacin de su estructura vocacional. Hay inquietud mientras no se descubra y no se realice la VDcacin. La nativa insuficiencia, el constitutivo desamparo y el insoslayable afn de plenitud compelen a los hombres en forma o modo siempre social. Socialmente se conservan y perfeccionan los seres humanos. Socialmente fundan agrupaciones de radio creciente. En estas conductas vitales se ensamblan los seres humanos no de cualquiera manera, sino intentando la rectitud y derechura, el enderezamiento y ajustamiento. Ah, justamente ah, acaece el encuentro con lo justo, con lo recto. El perfecto acoplamiento entre seres racionales y libres es lo que abarca la dimensin jurdica constitutiva del hombre. Por eso afirmamos que la justicia es una nocin eje de la coexistencia. Cada uno de los seres que se acoplan, busca un estado objetivo que le corresponde en justicia. De otra manera no podramos esperar armona. Se me ocurre decir, en un sentido primordial, que la justicia es coordinacin jurdica reglada y el Derecho
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es lo justo objetivado -con mayor o menor acierto-- en la vida y en el orden normativo. Si la libertad no fuese una realidad existencial, el Derecho resultara un contrasentido ontolgico. Los progresos y regresos que jalonean la historia de los hombres se fincan en la libertad que interioriza personalmente los valores jurdicos. Si hay hbitos justicieros es porque antes hay justicia objetiva. Pero esta justicia objetiva, siempre perfectible, se descubre y se profundiza en la historia. Hay derechos y deberes porque hay hombres que ajustan sus conductas con sus semejantes. Recordemos que no somos simples vivientes sino convivientes. Morar en un mundo cultural es convivir histricamente. Pero este mundo cultural se sustenta, en buena parte, por valores jurdicos. El hombre comn sabe, en cierto modo, qu es la justicia, qu es la seguridad, qu es el orden y qu es el Derecho antes de que se lo haya dicho el jusfilsofo. Sobre esta vida prereflexiva vendr despus la filosofa y ms concretamente, la Filosofa del Derecho. Cada hombre tiene un Derecho fundamental de existir y realizarse en la tierra. Cada persona tiene que asentir a la subjetividad de otra persona, como esa otra persona tiene que asentir a la de ella. Cabe hablar, en este punto, de exigencias mnimas de solidaridad y de amor. De otro modo no podramos ser humanos. Siempre he pensado que vivir -si entendemos bien lo que significa vivir humanamente- significa donarse, "tener que ser para el otro". Porque vivir humanamen te no es vivir como un ostin en su concha, sino extravertirse en la realidad plenaria, entregarse a los amigos, a los familiares, a los semejantes. Hay".correlatos subjetivos y objetivos de la exigencia mnima de solidaridad y de amor. De los caracteres fundamentales de la naturaleza humana: Individualidad fsica, libertad moral y responsabilidad, racionalidad espiritual, sociabilidad y religiosidad, derivan una serie de derechos subjetivos pblicos de la persona humana frente a la sociedad y frente al Estado. Las instituciones jurdicas renen y separan, ofrecen y ocultan su sentido. Aqu est -determinado y protegido-- mi mundo frente al mundo del otro, de los otros y de la comunidad, y sin embargo, juntos construimos un mundo. De ah el carcter ambivalente del Derecho. La realidad jurdica est en el mbito del ser, no del tener. Estamos en el Derecho, antes de disponer de nuestros derechos. El hombre es, en buena parte, ejecutor y pastor de la realidad jurdica. Al escuchar la conciencia jurdica espontnea, en la comunidad surge la organizacin del Derecho.
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Atisbamos suficientemente el ideal absoluto, aunque no tengamos una super-visin panormica del mismo. Ese atisbo basta para proporcionamos una conciencia firme del Derecho natural o del Derecho intrnsecamente justo. Cuanto ms perfecto sea un orden jurdico, ms se aproximar al orden de lo tico. Intil tratar de encubrir o preterir la intencionalidad hacia lo tico que existe en el Derecho. Las reglas uniformes son fijadas por el aspecto regulativo de lo jurdico. Es preciso establecer la regularidad inviolable que est implicada en la seguridad como certeza objetiva y la justicia entendida como la perpetua y constante voluntad de dar a cada quien lo suyo. Para qu estamos en el mundo, en una de nuestras dimensiones nticas, si no es para orientarnos en un aspecto funcional constructivo y justo? Nuestros derechos respetados regularmente nos permiten forjar el bien pblico temporal. Aunque el hombre viva en el Derecho, la fuente del Derecho est en la dimensin jurdica del hombre. Por eso intentamos, una y otra vez, humanizar nuestras relaciones. Posiblemente la justicia no podr realizar jams el ideal de humanidad, pero excluye la crueldad, la guerra, las rias, los atropellos autoritarios y dictatoriales. Nuestra subjetividad-personificada-en-el-mundo se interesa por su ser. Es facticidad y es proyecto. Las cosas no se relacionan con lo que es. El ser del hombre, en cambio, es una "relacin de ser". Heidegger lo observa con su profundidad acostumbrada: Das Dasein ist ein Seiendes, das nicht nur unter anderem Seidenden vorkomnt. Es ist vielmehr dadursch
ontisc ausegese ichnet, das es diesem Seiendeti in seinem Sein un dieses Sein selbstgeht. Zu dieser Seinzverfassung des Daseins gehort aber dann, dass, es in seinem Sein zu diese, Sein ein Seinsuerhaltnis ha!' 6 La facticidad de mi
desamparo ontolgico y la potencialidad de mi plenitud subsistencial se experimentan comunidad-en-oposicin. Y en medio de esta intranquilidad fundamental sentimos el constante impulso de extendernos por encima de nuestra facticidad hacia el cumplimiento de nuestra ms alta vocacin personal. La justicia -armona de todos los proyectos de vida- es lo que "debe ser". La autoridad no se limita a domesticar a! lobo que hay en el hombre, sino que trata de realizar positivamente el bien pblico tempora!. Pero el bien pblico temporal es plstico, universal, susceptible de progreso y su nocin es de carcter dinmico. El "autocercioramiento" y la "autorrealizacin", constantemente renovados, explican mejor que las leyes fijas e inmutables eso que llamamos la determinacin del hombre. Pero, cundo se puede cumplir
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Martin Heidegger, &in und hit. p. 12.
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el autocercioramiento y la autorrealizacin? Se puede cumplir cuando el hombre encuentra "en l mismo, para l mismo como hombre, los fundamentos del orden humano, los criterios de decisin humana para todos aquellos conflictos que residen, en gran medida, en la estructura del mundo mismo -advierte Maihoffer- y no slo en la estructura de su propia e imperfecta naturaleza humana".' Yo quisiera ir ms all de lo dicho por el ilustre iusfilsofo alemn, afirmando que los proyectos de sentido y de fin del hombre no brotan de una libertad ilimitada que se desfleca, de una desnuda situacin sin presupuestos vinculantes limitadores y obligatorios de la vocacin del hombre. Es preciso trascender la fenomenologa de la vida jurdica para arribar a las leyes ontolgicas del mundo y a las exigencias normativas de la condicin humana que se despliega en el tiempo con su estructura permanente, sin mengua de las variables histricas. La vida del hombre oscila entre el aislamiento egocntrico y el impulso de asociacin. Se da unidad sineidtica en la unidad antittica. Las leyes del ser social constituyen la base constante; pero hay, adems, un espacio libre de posible autoconformacin conforme a vacaciones histricas, singulares, cambiantes. El acervo ontolgico fundamental de las relaciones convivenciales tiene su influencia -no podra dejar de tenerla- sobre el Derecho. Sin la dimensin jurdica del hombre no cabra completar todos estos aspectos insoslayables. La antropologa jurdica que propongo contempla el Derecho como una forma antropolgica de convivencia. Menester es contemplar el Derecho en estado nacien te antes de que cristalice en cdigos, sentencias y contratos. La capacidad general de actualizar lo que debe ser, nunca se realiza de modo total. La teora general del Derecho descubre y seala algunas figuras o trabajos, facultades que canalizan esta capacidad humana de actualizar lo que debe ser. El hombre, que ya es de por s un valor, no puede permanecer neutro ante el valor. El proyecto jurdico coincide con la esencia humana. Trtase de un objeto operable -por miles de modos- y valioso. Ese proyecto de conducta es la anticipacin ontolgica del fin. Stabile est ratum nihil esse potest qoud sit naturae adversarium, afirmaba Themistio. La persona misma en su exigencia de realizacin integral es la causa de los cambios sociales. Hay una potencialidad real de hombre, en su aspecto de justicia que se actualiza en comportamientos. Esa potencialidad es previamente conceptualizada en normas que se estiman valiosas. La justicia es fuerza motora y la injusticia -por
7
Werner Maihoffer: Naturrecht als Bxstensrectu, 1963, p. 40.
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exceso, por defecto, por perversin, y por desmrito- es frustracin humana. La funcin polemgena y la funcin irenolgica del Derecho coexisten orgnica y dialcticamente, en forma parecida al contrapunto musical. En ocasiones, la voz cantante -o el acento preponderante- parece llevarlo la funcin polemgena, pero el otro polo -la funcin irenolgica- no es eliminado y contina -aunque a sotto voce-- su labor de equilibrio. Otras veces el factor de conservacin prepondera de tal modo que parece no existir el factor de cambio social. Sin embargo, si aguzamos el odo podremos or, aunque levemente, las voces que se levantan paulatinamente, pidiendo una estructura social ms justa. Los vaivenes de la poltica y del Derecho en la historia, se deben, en buena parte, a esta forma contrapuntual, sineidtica, en que operan los factores de conservacin y de cambio social. Todo Derecho positivo es un producto histrico y cambiante que acompaa a una comunidad. La funcin irenolgica configura y conforma establemente, seguramente, las relaciones sociales. Pero este elemento esttico del Derecho -estabilidad, firmeza, seguridad- no llega jams a hacer de un Derecho positivo, un producto rgido e inmutable. Los cambios histricos de la sociedad, generan un proceso de nueva objetivacin jurdica. La adaptacin ininterrumpida del Derecho a las correspondientes necesidades vitales es un insoslayable factor de cambio. En este sentido, el Derecho mismo est, en alguna manera, orientado hacia el cambio. La dinmica interna del Derecho y la tendencia a la permanencia desempean un papel de primordial importancia en la historicidad del Derecho positivo. Las formulaciones jurdicas constituyen una construccin que retarda, en cierto modo, el proceso de cambio de estructuras jurdico-polticas. Sin embargo, el irresistible factor dinmico recibe su vigor de las nuevas circunstancias sociales que instan a la adaptacin. Visto hacia atrs, en panorama de siglos, el Derecho cambia con un ritmo relativamente lento. El peso de la traditio est equilibra, do por el contrapeso de la reformatio. Aunque se quisieran evitar hasta el mximo las oscilaciones y los trastornos, se dara la tendencia al cambio -y el cambio mismo- porque el hombre no es perfecto, sino perfectible. Yo no creo en un supuesto espritu comn, suprapersonal, que mueva y aquiete el Derecho positivo. Son los hombres -yen especial las grandes personalidades- quienes a golpes de libertad provocan las tensiones entre el Derecho fijado y el Derecho supralegal, y justamente adecuado al momento histrico y social. Las codificaciones no suelen ser cambiadas en su totalidad. La prudencia aconseja buscar procesos paulatinos de adaptacin.
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Se emplean figuras jurdicas y leyes provisionales. El Derecho no nace de s mismo. Hay unidades culturales y cosmovisiones epocales que ejercen una indubitable influencia en el orden jurdico. El Derecho -como el Estado, como el arte y como las instituciones- es un producto cultural y los productos culturales tienen vigencias, cambios y extinciones. Pero todas estas alternativas slo traducen el esfuerzo del Derecho positivo para elevar las realidades hacia un ideal ontolgico de justicia. Cierto que el Derecho positivo es un freno, ms que una fuerza de progreso. Slo que el progreso mismo requiere la disciplina jurdica. Nos corresponde a los hombres de hoy determinar cul es la estructura sociopoltica que requerimos y cules son las leyes imperantes para realizar esa estructura, de acuerdo con la seguridad, la justicia y el bien comn. Se trata no tan slo de un problema terico de pensamiento, sino tambin de un problema prctico de prudencia, de voluntad, de accin. En todo caso, la Filosofa como el Derecho es propedutica de salvacin. No habr ordenamientos jurdicos fecundos y duraderos si no se proyecta la dimensin axiotrpica, y especficamente teotrpca del hombre. Estado y Derecho son vida humana objetivada y viviente al servicio de las vocaciones humanas. Las contingencias histricas y constitutivas de la historia del Derecho se dan sin mengua de los valores absolutos. De otro modo, el cambio social se tornara ininteligible. Las funciones del Derecho en la vida social -certeza, seguridad, cambio progresivo, resolucin de conflictos de intereses, organizacin, legitimacin y limitacin del poder poltico- sirven, en ltima instancia, a un integralismo metafsico an troposfico. Y este integralismo metafsico an troposfico adquiere su cabal sentido a la luz de una filosofa como propedutica de salvacin. La complejidad sineidtica de la funcin irenolgica y de la funcin polemgena se agolpa, finalmente, hacia la estrechez de lo nico necesario.
3. ESENCIA
DE LA POLlTICIDAD
En la interaccin de los hombres no cabe prescindir de personas que, investidas de autoridad, coordinen y encaucen la vida social. Para afianzar el orden -adecuada disposicin de personas, grupos e instituciones al bien pblico temporal- slo dos medios existen: El amor y el temor. En la vida social nos encontramos con relaciones, situaciones y procesos cuyo sentido intencional se refiere a lo poltico. Lo social subyace a lo poltico. Lo poltico organiza lo social y de este modo
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lo completa. Pero este complemento -o especificacin- no significa, en manera alguna, absorcin. Antes por el contrario, el Estado y las realidades polticas quedan siempre al servicio de la sociedad, de los grupos y, en ltima instancia, de la persona. Porque son las personas -nunca las instancias transpersonales- las que sienten hambre, sed, fro, penuria... Son ellas las que anhelan justicia, paz y libertad... Quines les van a proporcionar esos bienes materiales y espirituales necesarios para la subsistencia? Cmo tener acceso a una vida digna? De qu manera conservaremos y acrecentaremos el bienestar colectivo? He aqu formuladas tres interrogantes que conducen al concepto radical de lo poltico. El adjetivo "poltico" y el sustantivo "poltica" provienen, etimolgicamente, de la palabra griega polis. Y poli< significaba, para los griegos, la comunidad autosuficiente, autrquica, perfecta. Norma integral de convivencia y ciudad-Estado. Del vocablo poli< deriva el trmino politeia; una de las palabras ms venerables del vocabulario occidental. La politeia platnica -conocida en castellano por el nombre de Repblica- hace referencia a la constitucin poltica, a las formas de gobierno, a la condicin cvica, al Derecho, a la conducta de los ciudadanos, a la preparacin para la vida virtuosa y al fin social feliz. La expresin "sociedad poltica" -empleada con espuria sinonimia como "Estado"- significa "un haz de instituciones" que gobiernart la sociedad. Entre esas instituciones se cuenta, de manera primordial, el Estado-poder -parte de la sociedad poltica- que sirve al bien pblico temporal. Pero la sociedad poltica agrupa tambin en su seno a los grupos de influencia, a los partidos polticos y a la opinin pblica como fuerza poltica difusa. Lo poltico es anterior al Estado moderno que data del Renacimiento. Los grupos o fuerzas colectivas que ejercen poder estn dentro de la politicidad desde el momento en que obtienen _. de influencia social. El poder organizado estatalme o es todo el po aunque sea el poder superior. Qu la politicidad?C 'les son los grandes temas de la . . a la realidad poltica? poltica? C -mo Hay en el estar-todos-juntos una actividad humana especfica que apunta intencionalmente, mediante el poder, hacia un orden de convivencia libre que permita cumplir los destinos humanos. He aqu la esfera de la politicidad. La actividad poltica afecta a la comunidad entera. Los actos polticos obedecen a un proyecto social y se cumplen en un mbito espacial de validez normativa. La idea de Derecho, que se propone realizar el proyecto social de convivencia, no elimina, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor; pero les pone sitio, por lo menos, desde la fortaleza de su justicia. Imposible
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desconocer la oposicin de amigo y enemigo que existe en la realidad social. Vamos, por ello, a reducir. la poltica a puro antagonismo? Acaso no hay fenmeno de colaboracin? Basta con suponer la lucha sin darle estatuto constitutivo. Supongamos que "enemigo es una totalidad de hombres situada frente a otra anloga que lucha por la existencia" (Karl Schmitt). De esa premisa no cabe concluir que la accin poltica renuncie a concertar voluntades. Ms an, el poltico genuino actuar para inclinar voluntades ajenas a favor de la realidad social organizada conforme a un plan. Se trata de una tcnica de armona -"tejedor de hilos humanos" le llam Platn al poltico- y no de una tcnica de enemistad. La existencia de toda la sociedad poltica depende de ese arte de agrupar y no de dividir. La buena poltica construye y consolida la sociedad. La mala poltica destruye y pulveriza la sociedad. La politicidad deriva de la socialidad como propiedad que dimana de la esencia. No se puede convivir socialmente sin ordenacin jurdica y sin organizacin poltica. Decir gobierno, mando, direccin hacia el bien pblico es decir poltica. El fin poltico no es privativo de grupos ni de personas, sino que es pblico. y como fin pblico compendia o resume los otros fines comunes en amplia y ajustada vinculatoriedad social. Lo poltico no aparece sbitamente como una suma de actividades individuales. Cualifica el poder, es la totalidad de las relaciones sociales y de los fines. En la suprema y estable sntesis agregativa de voluntades, el poder poltico asume una funcin de armona, de planificacin y de plenitud. Los poderes sociales de los individuos y de los grupos nunca asumen esa funcin integral armnica. La politologa puede estudiar el comportamiento poltico y las estructuras polticas. Cuando investiga el comportamiento poltico examina la actuacin dirigida a conquistar y mantener los puestos de autoridad en incesante esfuerzo por la irradiante potestad poltica. Cuando investiga las estructuras polticas examina la realidad -econmica, social, tecnolgica- sobre la que el poltico se limita a operar. Trtase de mensurar y evaluar las fuerzas vivas en presencia -grupos de presin o inters- y las posibilidades,(pre..;~gen de esas energas grupales en actividad. En todo caso, la~olo~ es una ciencia positiva que conoce la realidad poltica -estrnetUra y comportamiento- por principios prximos, por causas segundas. Positividad no quiere decir, en este caso, apariencia formal, sino concepto cientfico-particular verificable en la experiencia, datos mensurables y observables sobre la poltica. Trtase de una idea fenomenalizada, sin referencia expresa a una ltima realidad ontolgica.
La poli toso -permtaseme introducir este neologismo que juzgo indispeasa le- es una ciencia metafsica-axiolgica que nos brinda los caracteres esenciales e intrnsecos (aunque no sean visibles y tangibles) y la densidad inteligible y teleolgica de la realidad poltica. Decir politosofa es decir sabidura poltica. Pero advirtase que hablamos de esa sabidura humana impregnada de docta ignorancia. De todas formas es una sabidura poltica, hecha por hombres y para hombres, que trata de ofrecernos una explicacin fundamental de la realidad poltica entera y un conocimiento vital de los ltimos y ms significativos problemas polticos.
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4.
MBITO DE LA POLITOLOGA
La politologa trabaja con hechos observables, material emprico sobre el que descubre generalizaciones y nexos causales. Forja hiptesis susceptibles de comprobacin, y las verifica. No describe cmo es la poltica y cul es su funcin, ni aborda el porqu de la poltica y su ltimo para qu. Partiendo de la realidad emprica observable establece una tipologa de estructuras y funciones. Su causismo de la realidad emprica le ha llevado al hiperfactualismo, en algunos casos, aunque hoy se reacciona y busca conjugar prctica y teora. La politologa es una ciencia social en contacto fecundo con la sociologa, con la economa, con la estadstica, con el Derecho, con la antropologa, con la historia, con la psicologa social ... La politologa -ciencia poltica de sntesis- tiene un objeto unitario (estructura de la realidad poltica y comportamiento poltico conocidos por razones prximas o causas segundas), aunque pluridimensional. AlIado de la politologa figuran varias disciplinas polticas especializadas -que los anglosajones denominan middle range theories-- y que se ocupan de las ramas fundamentales del conocimiento poltico -tal es el caso de la "cratologa"- o sirven de vnculo entre la politologa y las restantes ciencias sociales. Sobre la plataforma comn de la politologa -ciencia poltica unificada- pueden cultivarse las ciencias polticas especializadas: Sociologa poltica, psicologa poltica, Derecho poltico, historia poltica, economa poltica, demografa poltica, etnologa poltica, antropologa poltica, literatura poltica, cratologa poltica, etctera. Sin un conocimiento fundamental de la realidad poltica no cabe emprender una investigacin poltica especializada. La cratologa poltica se formula tres grandes interrogantes: 1) Quin manda?, 2) Cmo
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AGUsrN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
manda? 3) Para qu manda? Pero esta triloga temtica supone saber qu es la autoridad y el poder poltico, cul es la esencia de la politicidad y cul es la funcin del mando. Ahora bien, esta temtica es propia de la politologa. La poltica es un saber (politologa y politosofa) y un hacer (praxis poltica). Como forma de actividad, la poltica es una lucha por el poder organizado. Toda poltica entraa un equilibrio de tres fuerzas: Fuerza de resistencia (orden), fuerza de movimiento y de cambio (libertad) y fuerza de equilibrio entre la libertad y la autoridad (poder). La libertad no puede discurrir fuera del orden porque se aniquilara. El orden, a su vez, requiere de la libertad para vivificarse, para no aniquilarse. Libertad y orden requieren del poder como salvaguardia, como proteccin. Pero como no se puede gobernar con la sola coaccin y se necesita el orden para adquirir la aquiescencia de los gobernados, el poder implica el orden y la libertad. Vigilar y defender el equilibrio entre libertad y autoridad es postura activa del poltico diestro. Dentro del marco del Estado se desarrolla la poltica interna y dentro del marco de la comunidad internacional se desarrolla la poltica externa o interestatal. Ambas se implican y complican. La titularidad del poder, el ejercicio del poder y el fin del poder pueden abordarse desde el punto de vista emprico y desde el punto de vista axiolgico. La politologa se pregunta: Quin manda?, cmo manda? y para qu manda? desde el orden fctico o existencial, sin cuestionarse quin debe mandar (problema de legitimidad y de vocacin poltica), cmo debe mandar (problema de prudencia poltica) y para qu mandar (problema de los fines ltimos). La politologa se limita a estudiar cientficamente la realidad poltica sin hacerse cargo de la suprema causa eficiente y de la suprema causa final. En un estudio sistemtico de las funciones del Estado, de los grupos de influencia y de la administracin de los asuntos estatales. . La poltica es ciencia y praxis, conocimiento y comportamiento. Como ciencia, la politologa estudia la realidad poltica tal cual es, el gobierno interior y exterior de las sociedades. Discrepo de Jean Dabin cuando identifica la ciencia poltica internacional, sino porque dentro de la misma poltica interna la ciencia poltica estudia relaciones, agrupaciones, poderes, instituciones, partidos, sucesos, ideas, fuerzas, revoluciones de ndole poltica que rebasan la estructura del Estado, aunque se relacionen con ella. Hay factores humanos, econmicos y sociales que condicionan la existencia de la realidad poltica. La politologa slo contempla los valores como hechos objetivados en una realidad poltica, sin formular criterios normativos, sin valorar y encauzar los comportamientos polticos. Tampoco
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I
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elige los medios ms apropiados para acercar al ideal poltico una sociedad empricamente dada. La nueva ciencia poltica, enraizada en un empirismo metdico, usa mtodos de observacin, precisa la terminologa, estudia dinmica de grupos, procesos polticos y sistemas dados en el mundo actual. Busca la exactitud y la probabilidad. Tiene por objeto la sociedad poltica y no slo el Estado.
5.
MBITO DE LA POLITOSOFA
El significado de la politosofa, y su grado de inters, sube de importancia, en nuestros das, ante una tecnoestructura poltica desorbitada y ante un Leviatn contemporneo que nos manipula con la "sabia" impasibilidad de las computadoras electrnicas. Las calculadoras electrnicas pueden suministrarnos un arsenal inmenso de datos, pero no pueden decidir por s mismas la conservacin o el cambio del status poltico. Lo mejor y lo peor, en materia poltica, lo deciden los hombres, nunca las tecnoestructuras. El conocimiento del bien -y del bien comn, en particulares indispensable para la genuina decisin poltica. La politosofa hace explcita la meta de adquirir el conocimiento de la sabidura poltica. Profundiza hasta las races de la politicidad y lleva la temtica poltica hasta los ltimos fines de los convivientes. Su temtica se identifica con su meta: La mxima aproximacin a la sabia convivencia poltica de los hombres. La politosofa no puede ignorar los grandes objetivos polticos de la humanidad: Libertad y autoridad. Pero sabe que este difcil binomio slo funciona con amor y con prudencia. Si exageramos la libertad en mengua de la autoridad -por desamor hacia los dems Y' hacia s mismo- caemos en libertinaje y en anarqua. Si exageramos la autoridad en perjuicio de la libertad -por desamor hacia los prjimos gobemados- caemos en tirana y en totalitarismo. La dosis de libertad y la dosis de autoridad en la vida 'poltica no puede calcularse en computadoras. Slo la prudencia poltica puede dosificar, a diario, las magnitudes de autoridad y de libertad que se requieren en un pueblo y en un momento determinado. La politosofa se acerca ms que la politologa a la esencia, a los fundamentos y a los fines de la poltica. Como bsqueda de la verdad poltica no se queda en el conocer-la-verdad sino que se afana por estar-en-la-verdad. Peor como es una sabidura humana de la poltica, la politosofa no se siente poseedora -de una buena vez y para
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todas- de la verdad absoluta. La verdad poltica se profundiza en el tiempo y en la historia. La politosofa se ocupa del todo de la poltica que inserta en la habencia: Totalidad de cuanto hay en el mbito finito. Si la filosofa es bsqueda de lo universal en cuanto universalizable, conocimiento fundamental y metdico del todo como conjunto, la politosofa se interesa en "todas las cosas" polticas para relacionarlas con el hombre, con el mundo y con el ser fundamental y fundamentan te. Cuando utilizo la expresin "todas las cosas" polticas no me refiero a un puro ter o a una oscuridad irredempta en que sea imposible todo discernimiento, toda distincin de partes. Al hablar de "todas las cosas" polticas aludimos a los problemas y a los temas capitales de la poltica: Adquisicin del poder, ejercicio de la autoridad, bienestar colectivo, exigencias racionales de la estructura socio-poltica, solucin de conflictos de intereses en vistas de la finalidad social, utilizacin de las energas sociales para promover el desarrollo del bien pblico temporal, bsqueda de la justicia y promocin de una socio-sntesis pacfica y amorosa... Estos problemas y estos temas en su totalidad integral "el todo" como conjunto por el que se interesa la poltosofa, El rasgo que distingue a un politsofo es la docta ignorancia de cepa socrtica. No elude las grandes cuestiones de la poltica ni desprecia los problemas que no puede solucionar. Aunque a veces no sobrepase el estadio de la discusin, siempre intentar sustituir el nivel de opinin por un nivel de conocimiento filosfico sobre la esencia de lo poltico. Lo poltico est sujeto por naturaleza a aprobacin y a desaprobacin, aceptacin y repulsa, a alabanza y crtica. Lleva en su esencia el no ser un objeto neutro; exige de los hombres la obediencia, la lealtad, la decisin o la valoracin. No se puede comprender lo poltico como tal, si no se acepta seriamente la exigencia implcita o explcita de juzgarlo en trminos de bondad o maldad, de justicia o de injusticia, si no se le aplican unos mdulos, en suma, de bondad y de justicia. Para emitir un juicio razonable se deben conocer los verdaderos mdulos. "Si la filosofa poltica quiere encuadrar acertadamente su objeto -apunta Leo Strauss- tiene que esforzarse en lograr un conocimiento genuino de esos mdulos. La filosofa poltica consiste en el intento de adquirir conocimientos ciertos sobre la esencia de 19 poltico y sobre el buen orden poltico o el orden poltico justo"." Ontica y axiologa de lo poltico en esfuerzo consciente coherente, continuo por llegar a la verdad con certeza. Los politlogos suelen pensar -grave error!- que slo necesitan, en materia filosfica, de
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Leo Strauss, Qu es la flosofia polticar. Ediciones Guadarrama, p. 14.
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la metodologa o lgica. Ignoran o pretenden ignorar que su ciencia poltica se apoya -explcita e implcitamente- en una ntica y en una axiologa de lo poltico. La praxis poltica est entremezclada de simples opiniones y de verdaderos conocimientos polticos. La vida poltica cotidiana est llena de errores, suposiciones, creencias, prejuicios, predicciones. Pero hay en ella, tambin, hombres que se dedican exclusivamente a la tarea de recoger y asimilar el conocimiento cientfico sobre' lo poltico. Lo que verdaderamente escasea es el politsofo que emita juicios de valor y nos ilumine en el perenne esfuerzo del hombre por conseguir una morada en la que pueda ser l mismo y convivir fraternalmente con sus semejantes. Una ancha y hospitalaria morada que d albergue a todos los proyectos humanos y nos permita decir nuestra palabra leal. La ciencia poltica o politologa no puede pronunciarse sobre si ella misma es buena. Los politlogos que pretenden eludir la axiologa con una curiosa "tica avalorativa" emiten implcitamente juicios de valor al estudiar los fenmenos polticos ms importantes: Formas de gobierno, legitimidad del poder, grupos de presin, sistemas electorales, etctera. Si se admite que lo poltico tiene un fin -y toda actividad consciente del hombre lo tiene-, se tiene que admitir una pauta a cuya luz se juzgarn las instituciones y las actividades polticas. La creencia de que el conocimiento cientfico particular es la forma suprema del conocimiento humano lleva aparejado el olvido -cuando no el desprecio-- del conocimiento filosfico. "El acontecimiento fundamental del ao 1933 -afirma Leo Strauss refirindose al advenimiento de la era hitleriana en A1emania- vendra a probar, si es que esa prueba era necesaria, que el hombre no puede dejar de plantearse el tema de la sociedad buena y que no puede tampoco liberarse de la responsabilidad de dar una respuesta, remitindose a la historia o a cualquier otro poder distinto de su propia razn." 9 Ninguna cratologa, ninguna ciencia poltica ayuna de verdadera sabidura podr eliminar y sustituir a la politosofia. La poltica no queda desfigurada, tan slo, por la politiquera. Queda desfigurada tambin -y de manera ms peligrosa- por la desfiguracin tcnica encubierta con razones de eficacia. La politosofa se apoya en la antroposofia. Y la antroposofa descansa en la metafsica integral, esto es, en la teora de la "habencia" (totalidad de cuanto hay en el mbito finito y fundamento de esa totalidad) .
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tu, pp. 34-35.
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6.
POLITOSOFA y POLTICA
La politosofa es una visin primera de la poltica, una concepcin, a la vez viva y teortica, que posibilita la edificacin, sobre ella, de las ciencias polticas particulares. Sobre esta rica y previa visin de conjunto, podrn los cientficos de la poltica y los polticos manejar el arsenal inmenso de datos almacenados en un archivo muerto. Una politosofa autntica es, cabalmente, transfiguracin del estado pasional del partisano poltico, superacin del momento psicolgico en la objetividad del problema que, como tal, no resulta en absoluto menos ntimo a la conciencia, ni menos personal y doloroso. Querer reducir toda la realidad de la poltica a un momento de la existencia estatal o internacional es como pretender cubrir el mundo con una gota de agua. El existencialismo inrnanentista reduce la poltica a pura existencialidad. Todo se hunde en lo finito del momento poltico y desaparece la posibilidad de fundar valores objetivos. Por este camino llegamos a la negacin de la poltica en lo que sta tiene de universal y objetiva. De ah la imperiosa necesidad de construir un conocimiento supraempirico y suprahistrico -sin desconocer la experiencia y la historia- que estudie la estructura esencial y el sentido de la poltica en todos sus estratos. Mi propsito fundamental ha sido el de ofrecer las bases y las lneas directrices de una politosofa -tarea primersima, requerida por nuestro tiempo- concebida como prolegmeno de toda fenomenologa poltica. Abundan los anlisis fenomenolgicos -agudos y provechosos- sobre la poltica, pero chase de menos una politosofa que pueda servirles de fundamento y de gua. Si no se emprende la tarea de determinar la estructura esencial y la finalidad de la poltica en su integridad, hay el peligro de perderse en un mar de confusiones. No basta sealar cmo funciona la poltica, menester es precisar su relacin con la realidad ltima metafsica y buscar el sentido tico de la actividad poltica. La politosofa es una ciencia viva y teortica que se rige por conceptos universales, fines objetivos, un orden inmanente y una fidelidad concretada en la vida socio-poltica del hombre. Imposible desconocer las formas histricas concretas de las instituciones polticas -los singulara- porque sin ellas no podra elevarse a la idea, al orden necesario, a las normas crticas para cualquier sistema poltico sirven como material para extraer el principio universal inmanente. La politosofa ofrece solamente la urdimbre de los principios
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generales sobre la cual la poltica, como un arte arquitectnico, guiada por la prudencia, construir el orden concreto temporal y mutable. Pedir a la politosofa la solucin de cada caso poltico en el orden concreto siempre cambiante es confundir su naturaleza con la "praxis" poltica. Pedir al poltico prctico que prescinda de las luces de la politosofa y que arregle el caso concreto como mejor le convenga, es caer en oportunismo ciego a los valores ticos, en maquiavelismo o inmoralismo. El dirigente poltico soluciona las situaciones concretas en las que tiene algo que hacer u omitir. Pero la trama de principios y normas se la brinda el politsofo. El poltico puede y debe elegir los medios prcticos, pero debe instruir su conciencia y pedir luces a la ciencia. As forja su propia responsabilidad --de poltico y antes que poltico de hombre-, guiada por la prudencia. Poltico que no se gua por la prudencia es un poltico malo que har mala poltica. . "La prudencia y sus clases, prudencia regnativa, necesita dos cosas: El conocimiento de los principios de la razn y el conocimiento de la situacin actual, los medios apropiados, la experiencia y los consejos de los tcnicos sobre lo que debe hacerse hic el nunc para la realizacin de los proyectos inmediatos que se ofrecen al poltico en orden a la realizacin de los fines ltimos de la vida poltica: Orden, paz y justicia. As, la filosofa poltica y la poltica en cuanto arte se coordinan recprocamente. La filosofa poltica elabora los principios, las normas crticas para la accin poltica, los fines ltimos, la trama. No es de su incumbencia, en primer trmino, juzgar sobre la congruencia de los medios, su valor tcnico, su relacin con otros campos de la vida humana, social yespiritual, aunque su tarea consista en sealar los medios que son intrnsecamente malos, injustos e inmorales. La valoracin positiva de los medios para un fin ticamente positivo -advierte Heinrich A. Rommen- debe afectar en primer lugar al jefe poltico y la crtica tcnica de tales medios al cientfico poltico." 10 Es la politosofa y es la politologa la que se refiere a lo universal; la poltica se refiere al presente, a la situacin contingente, a la eleccin de los nuevos medios adecuados al problema que se vive y a los fines inmediatos. El mundo del poltico es el de los agibilia. Lo podramos comparar con el prctico de la navegacin que lleva el barco a buen sitio para que no encalle. Cuando los prcticos de la poltica actan sin consideracin a la politosofa y a las normas ticas inmanentes de su actividad, se comportan como
10 Heinrich A. Rornmen: El Estado en el pensamiento catlico, trad. de Enrique Tierno Galvn, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1956, p. 69.
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brbaros que atropellan la sabidura, la ciencia y los sentimientos ticos del pueblo. La comunidad poltica no es un mero hecho, una mera fuerza natural ciega. La comunidad poltica existe por los continuos actos polticos. Una politosofa no es ni puede ser un estudio metafsico de la poltica de la vida social. La ntica poltica en la vida social no es algo inerte, sino vida activa, vida prctica, vida tica... La politosofa mira necesariamente un existir poltico concreto, libre y racional. El orden del fin ha de realizarse aqu y ahora. La tica es una prolongacin de la metafsica. La naturaleza de la poltica es tambin su fin, su razn prctica. No han faltado politlogos que quieran reducir la poltica a pura ciencia positiva con mtodos inductivos, estadsticos y estudio comparativo de los hechos. Imitan los principios de las matemticas y de las. ciencias naturales, sin advertir la peculiaridad de lo especficamente poltico. Lo ms que obtienen son generalizaciones y tipologas; nunca normas para la accin ni criterios axiolgicos. Las cifras globales no suplen los criterios axiolgicos. El cazador de minucias puede acumular una gran cantidad de hechos ndividuales y transitorios pero no puede llegar a una metafsica y a una tica polticas. La politosofa y la politologa, en cambio, conducen hacia el "deber ser" como base de la poltica. Porque, acaso la poltica no es un sistema de actos humanos --cualificados- realizados por medios buenos o malos para un buen o mal fin comn? La politosofa no es un pensamiento en el vaco; tampoco una mera deduccin geomtrica racionalista de proporciones desde ciertos presupuestos o axiomas innatos. Es pensamiento reflexivo sobre el material de los hechos y de la ciencia poltica que nos ofrece un saber y un sabor de ultimidades. A la politosofa se llega por la razn terica y prctica, por la experiencia y por el amor al bien comn.
7. ETHOS y GRATOS
La autoridad -en sentido jurdico- es el Derecho o la facultad de gobernar. El trmino latino potestas designa este Derecho o facultad. En sentido antropolgico y moral, la autoridad es el modo de ser de una persona que suscita natural acatamiento. Es lo que entiendan los romanos por la palabra auctoritas. El poder es la efectiva capacidad de mandar en el mundo de la praxis. Trtase de un hecho. Pero este hecho no carece de implicaciones y complicaciones jurdicas. Se puede tener poder sin tener
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autoridad y se puede tener autoridad sin tener poder. Cabe una tercera posibilidad: Tener autoridad y tener poder. Es el ideal de todo gobernante. A mayor autoridad menor uso del poder; a mayor uso del poder menor autoridad. He aqu una ley que podramos formular para la politologa. Si la autoridad existe en el marco jurdico, no cabe hablar, en rigor, de autoridad legtima, puesto que siempre se trata de un Derecho o facultad de gobernar. Una "autoridad ilegtima" no es, en puridad, una autoridad sino una pseudoautoridad, un cacique sin credenciales, un asaltan te del poder. Ah donde hay sociedad ah hay autoridad. Ibi societas ibi auctoritas, podramos decir parafraseando a Cicern. Ms an, ah donde hay sociedad, hay -debe haber tambin- una efectiva capacidad de mandar, esto es, un poder. Cules son los ttulos de legtimidad de un poder? Cundo puede afirmarse que el poder se convierte en autoridad?, He aqu formuladas dos importantes interrogantes que ponen de manifiesto la esencial relacin entre ethos y eratos. Se ha dicho -y con razn- "que si la autoridad sin poder es anarqua, el poder sin autoridad es despotismo". Pero vayamos al fundamento de la legitimidad del poder. El poder es legtimo, desde el punto de vista de la causa eficiente, cuando el gobernante ha sido electo por el pueblo o cuando cuenta con el conocimiento tctico popular. El poder es legtimo, desde el punto de vista de la causa final" cuando se ejerce para el bien comn. Estamos' ante un fenmeno moral de permanencia, de reconocimiento popular. No basta la legitimidad de ejercicio por la sistemtica perversidad de su rgimen. Los universitarios alemanes que desobedecieron la tirana hitleriana y se rebelaron contra ella siguieron la mejor tradicin occidental en materia de filosofa poltica. Mientras la legitimidad de origen es un asunto de legalidad -mecanismo regulado por la ley-, la legitimidad de ejercicio es la nica que en rigor puede llamarse legitimidad teleolgica o moral. La falta de legalidad en el acceso al poder puede purgarse cuando el poder se ejerce para el bien comn y se cuenta con la aquiescencia popular. El usurpador puede convertirse en gobernante legtimo, pero nunca en tirano de ejercicio. Lo ideal, claro est, es que la legitimidad de ejercicio se ane la legitimidad de origen. El ejercicio del poder adquiere su cabal sentido cuando se pone al servicio de la dignificacin de la persona humana. El eratos al servicio del ethos.
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La autolimitacin del poder ha tenido diversas motivaciones y modalidades. En la poca del absolutismo nicamente la religin contena al poder. Todo dependa de la conciencia religiosa del soberano. Ms tarde se advirti la necesidad de convertir el poder en algo razonable y justo. La moralizacin del poder culmin en el Estado de Derecho --con la divisin de las funciones del poder- y en la institucionalizacin de la oposicin. Se comprendi que no bastaba el fuero interno de la moral, que era preciso idear una forma tcnica de autolimitacin del poder. Entre el "poder de hoy" y el "poder de maana" se da un fair play. La oposicin tiene sus derechos' y sus funciones. Se cuenta con ella para la democracia en accin. El pluralismo socio-poltico no slo respeta sino que promueve y garantiza la existencia de grupos intermedios, municipios, sindicatos, asociaciones profesionales... La democratizacin del poder trata de que participen en el poder el mayor nmero posible de ciudadanos. Promueve la opinin poltica extendiendo la informacin polticoeconmica mediante una vasta red de comunicaciones. El retoricismo parlamentario, la burocracia organizatoria de los partidos de masas, las oligarquas polticas son obstculos a la democracia en una sociedad en transformacin. La especializacin del poder ha llevado a una tecnoburocracia y a un desinters por la poltica. Lo ms grave de las actitudes desertoras de la poltica es la creciente abstencin electoral. La sustitucin de las ideologas por la real problemtica socio-econmica presenta una cara positiva (comisiones especializadas de estudios, equipos de trabajo, planes de desarrollo econmico) y una cara negativa (tecnocracia ayuna de sabidura poltica, pretendida sustitucin del poltico por el manager). El eratos al servicio del ethos exige un espritu de cooperacin fraterna en vez de la praxis competitiva. El Estado no existe tan slo para vigilar la preservacin de las libertades sino para realizar positivamente el bien pblico temporal, para conseguir el bienestar material y la dignificacin de todos, para implantar la justicia y la igualdad esencial de oportunidades. Muy lejos ya del Estado liberal, el Estado de nuestros das est percatado de que le correspon de la direccin democrtica de las fuerzas sociales en aras del bien comn. Como sujeto de eticidad el Estado imparte la justicia distributiva y promueve la libertad de las mayoras y de las minoras. La lucha por la instruccin del pueblo, la integracin a la sociedad de los marginados, las oportunidades de movilidad social, los seguros de paro, invalidez y vejez no fueron tareas estatales de los polticos de los siglos XVIII Y XIX. La "ingeniera social" del siglo XX pretende vanamente neutralizar moralmente la
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esencia de la poltica para caer en un pantecnicismo. Sin desconocer los condicionamientos tcnicos de la tica en la poltica, cabe sealar -como lo ha hecho Jos Luis L. Aranguren- que "la eticidad es el origen mismo de esa 'eleccin' de la organizacin tcnica y sigue estando en su aplicacin, en todos los niveles. La tekhne aplicada al hombre no es ya pura tekhne, sino praxis tico-tcnica".'! La importancia insoslayable del punto de vista de los intereses econmicos y de la tecnoburocracia tienden a juzgar los problemas polticos en trminos puramente econmicos o en trminos puramente administrativos. Estas simplificaciones inaptas para comprender el fenmeno poltico en su integridad tienen que ser reducidas a sus justos lmites. No andamos en pos del "modelo del consumidor satisfecho" (E. Tierno Galvn), sino de la democratizacin real: econmica, social y poltica para arribar a una socio-sntesis pacfica y fraterna-.
8. LA
VOCACIN POLTICA DE MANDO
La vocacin no es una simple actitud, sino una atraccin que una persona siente por una forma de vida. Las actitudes se controlan, las vocaciones se acatan o se traicionan. Originariamente, en el lenguaje del cristianismo paulino, se nos deca: "Cada uno permanezca en el estado en que fue llamado." 12 En este sentido profundo que derrama la etimologa vocatio, vocationis (accin de llamar), la vocacin es una llamada que se traduce en un impulso interior sentido por el hombre para realizar una misin en la vida, de mayor o menor relieve histrico. Para la vocacin genuinamente descubierta y aclarada, siempre se tiene talento. Es un contrasentido afirmar -como 10 hace Nicols Abbagnano-- que la vocacin es una forma de actividad para la cual el ser humano "puede ser apto o puede no serlo" y que "una vocacin, por lo tanto, puede ser tambin un callejn sin salida"." No confundamos la vocacin con el gusto. Cuando nos sentimos llamados verdaderamente a una forma de existencia, a un modo integral de propender a la plenitud, es porque podemos realizarlo, o porque corresponde a nuestra cabal naturaleza. El gobernante o el dirigente poltico exige condiciones psicolgicas y morales que no se dan en todos los seres humanos. El hombre jefe, el hombre capacitado naturalmente para mandar es, en la lurniJos Luis L. Arangurcn, tica y Poltica; Ediciones Guadarrama, p. 232. San Pablo, 1 Corintios, VII, 20. I~ Nicols Abbagnano, Diccionario de Flosofia, Fondo de Cultura Econmica, 1963, p. 1195.
II 12
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nosa imagen platnica, un tejedor de hilos vivos, de hilos humanos que hay que conjugar en bien de todos y de la paz de la polis. El arte de gobernar es como el arte de tejer una trama humana elstica y resistente." La vocacin de gobernante es una vocacin de servicio, una vocacin de respeto a la alteridad, una vocacin de promocin de bienestar y de paz social para todos. El gobernante autntico es un realizador de justicia y un promotor de la humanitas en la vida social. Difcil tarea que no puede realizarse sin ciencia y arte polticos, sin virtudes morales -la prudencia, ante todo-, sin sentido de tacto y sin conocimiento de las circunstancias histricas y de las situaciones vitales. No resulta fcil saber ponerse al nivel de los que obedecen sin perder autoridad. Saber seguir siendo hombre a pesar de poseer poder poltico requiere una honda sensatez. A ms de las cualidades morales, el dirigente poltico necesita -cualidades psicolgicas- saber escuchar, saber juzgar, saber decidir y mandar. Cualidades que se adquieren en la experiencia sobre un fondo de aptitudes naturales que no todos los. hombres tienen. El dirigente poltico no es el tcnico en econmica o en administracin. Se puede ser un experto en administracin pblica sin tener dotes de gobernante. El mando tiene un sentido rigurosamente poltico y nunca un sentido paternalista. Coordina la accin de los gobernados para promover y asegurar la unidad y el bien pblico temporal. Pero no se trata solamente de coordinar sino de realizar positivamente la justicia y la paz social que desembocan en el bien comn. y todo ello con llaneza ("Llaneza, Sancho, que toda afectacin es mala!", advierte Don Quijote). Saber seguir siendo hombre entre los hombres, sin ebriedades del poder, a pesar del poder imperio. El gobernante tiene que, saber estar por encima del resentimiento. El egregio maestro Juan de Avila, amonestaba a su amigo el intendente de las tierras de Sevilla, a que pensase que la poltica es "profesin de hacer bien a muchos aun con prdida propia; y quien no es rico en amor, vulvase de esta guerra, que no es para l". Palabras de oro, que no tienen desperdicio, y que nos permiten distinguir al autntico poltico del pseudopoltico. A la manera platnica, cabra decir: Que no ingrese a la poltica de mando "quien no haga profesin de hacer bien a muchos aun con prdida propia y quien no sea rico en amor". El gobernante formado ha de tener, por supuesto, preparacin tcnica, rectitud moral, diligencia. El ethos del gobernante se configura con cualidades personales, aptitudes y habitudes, experiencia y conciencia. Aristteles gustaba de trazar retratos -como el del magn14
Platn, El POltico, in ll, lect. 5.
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nimo- que tenan valor paradigmtico y cumplan funciones modlicas. Mal puede orientarse el gobernante emprico si no tiene en su mente y en su corazn un gobernante ideal. El gobernante ideal debe, ante todo, ser prudente, esto es, saber elegir los medios aptos para conseguir un fin honesto, dirigir bien a los hombres, se requiere conocerlos y tener un sentido realista de las situaciones y de las circunstancias. El catlogo de cualidades que ha de tener el gobernante es muy extenso. No bastan las cualidades enunciadas -prudencia, conocimiento de los hombres, sentido realista-, requirese, adems, prestigio, equilibrio, madurez, independencia, ejemplaridad, observacin, carcter, bondad, sencillez. Ha de saber or, pensar, valorar, dirigir, alegrar, no sobrecargar. El arte de gobernar es el arte de hacerse cargo de los problemas, de innovar, hacer que los otros hagan, saber negar, autorizar. .. Son seales de buen gobierno: el rgimen justo y humano, la satisfaccin generalizada, la simpata a la autoridad, la libertad de accin, la estabilidad, el trabajo serio y alegre, la entrega al cargo. La poltica, siempre pragmtica, es un enfrentamiento con el futuro. El buen poltico ha de prever y dominar el prximo porvenir Hombre de su tiempo que sabe instrumentalizar proyectos como representante genuino de pueblos haciendo camino histrico con su andar poltico. 9. ESTADO FUNCIONAL Y ESTADO DE JUSTICIA VIVIFICADA POR EL AMOR Ciertas mutaciones en un sector del universo poltico -ocaso de las ideologas, pragmatismo, despolitizacin de la administracin pblica- han llevado a pensar en una figura estatal enteramente nueva: El Estado funcional. La hiptesis del Estado funcional la formula Georges Burdeau en tres proposiciones: "Las sociedades contemporneas altamente desarrolladas parecen haber accedido, en razn de su tecnicidad, a un grado de integracin tal que les permitira asumir el control de su propia evolucin; las tcnicas parecen ser lo bastante poderosas para subordinar a su servicio los fines del poder, lo que tendr, como consecuencia, librar a la actividad poltica de la lucha para concentrarla en la gestin, y, finalmente, en tal contexto, el Estado, sustrado a su papel de objeto de la rivalidad de las fuerzas polticas, parece llamado a convertirse en el instrumento por el que la sociedad existente lograr regularse conforme a los objetivos de desarrollo, crecimiento y expansin que polarizan su dinamismo." 15
15 Georges Burdcau, L'Etal, Editions du Scuil, Pars; versin espaola de Csar Armando Gmez, El Estado. Seminarios y Ediciones. S. A., Madrid, pp. 148-149.
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Parte Burdeau de una falsa concepcin de la poltica al desvincular el poder de su fin. "La actividad poltica -afirma- se ordena en torno a dos ejes fundamentales: tomar el poder y ejercicio." 16 Reducida la poltica a pura lucha del poder, pasa a postular una nueva exigencia: "Que la realizacin de las tareas gubernamentales ocupe ms energas sociales que las movilizadas por el combate para apoderarse del tulo o que autoriza a realizarlas." I7 Lo importante, ahora, no es ya tomar el poder, sino ejercerlo. Todo es cuestin de previsin y clculo. "Con el progreso de los conocimientos econmicos y sociolgicos, se ha llegado a deducir de la estructura y los motores de la vida colectiva cierto nmero de principios o imperativos de los que depende el correcto funcionamiento del conjunto. En adelante, ni la formulacin de las normas ni la designacin de los objetivos podrn ser consideradas fruto de preferencia o aplicacin de filosofas, sino determinadas por la sociedad misma conforme a su propia coherencia." 18 En este determinismo neocapitalista de Georges Burdeau no queda sitio para la libertad' gubernamental. El ser social impone sus exigencias racionales y slo cabe una lectura del texto cifrado. "La apologa de la gestin -asegura el politlogo francsva ligada a la aceptacin de la sociedad neocapitalista, tenida por forma ineluctable en la que deben inscribirse los grupos humanos llegados a cierto grado de desarrollo industrial." 19 Pero esta ineluctabilidad de la sociedad neocapitalista concebida por Burdeau es una afirmacin puramente gratuita. Estamos de acuerdo, eso s, en que todos vamos embarcados en el mismo navo, aunque haya viajeros de entrepuente y los haya de toldilla. Si hay una misma meta del viaje, "nada prohibe extender a todos el confort de unos cuantos". Precisamente la justa distribucin de la riqueza impide desvalorizar --como pretende hacerlo Burdeau- la lucha poltica. Lo que podemos pedir es una lucha sin odio y sin barbarie. Lo que cabe esperar es una morada en la que el hombre pueda ser hombre -salvaguarda de su vocacin singular- entre los hombres. Lo que podemos empezar a edificar es una morada ancha y acogedora, pluralista y democrtica que d cabida a todos los proyectos en un hbitat creador. Ms all del Estado funcional, en tpica Authebung, postul el Estado de justicia vivificada por el amor. En ese Estado reconocemos, conservamos e incorporamos el bienestar (modelo de la sociedad opulenta), el poder (modelo de la sociedad dominadora), la razn
re
17
Op. ct- p. 149. Locus cit.
181bid., pp. 151152.
" iu. p. 153.
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cientfico-tcnica (modelo del Estado funcional), la libertad (modelo de la sociedad desconocida), la informacin (modelo de la sociedad informada). Todo autntico valor debe ocupar el rango que le compete. Pero la jerarquizacin slo puede lograrse si las cualidades valiosas de los diversos modelos de sociedades pblicas se dejan animar por el Estado de justicia vivificada por el amor. La vida social depende, para su cabal desarrollo, de la realizacin de la justicia, en la totalidad de sus aspectos, y de la prctica de la caridad. Hablo de caridad -charitas-- en la maravillosa hondura y en la noble uncin que derrama su etimologa. Los deberes hacia nuestros semejantes no se agotan en las relaciones de justicia. Pero la caridad, que complementa la justicia, no dispensa las obligaciones de esta ltima. En este contexto, el ejercicio del poder -tan importante para el Estado funcional- sera reducido al estrecho mbito existencial que le corresponde, permitiendo ~I florecimiento y la preponderancia de otras relaciones humanas -solidaridad, compaerismo, amistad,' admiracin, compasin- que an careciendo del ius imperii, de la majestas estatal, nos sitan ms cerca de la humanitas. Es la "comunin" verdadera -y no la discordia- la que respeta el misterio del hombre. Entiendo por Estado la agrupacin poltica soberana, geogrficamente localizada y organizada teleolgicamente respecto al bien pblico temporal. De esta definicin se desprende el insoslayable elemento funcional del Estado: Su organizacin, su voluntad de resultados, su espritu de gestin. Advirtase, no obstante, que la organizacin es teleolgica y tiene su causa final en el bien pblico temporal. Y al bien pblico temporal no se llega si no es por caminos de justicia y de amor. Hasta el territorio cesa de ser un puro "mbito espacial de validez normativa" para convertirse' en casa, en terruo, en terrapatrum que permite al hombre habitar humanamente en suelo nutricio. Y el pueblo cesa de ser un abstracto cuerpo electoral, una masa amorfa y neutra, una muchedumbre que aclama al jefe para adquirir tonalidad humana de compatriotas y estilo de vida para realizar un destino en lo universal. Tras el poder del Estado funcional est la energa de una idea. Idea-fuerza que no desconoce las estructuras sociales existentes, con todos sus condicionamientos, pero que la utiliza para un futuro deseable: Paz, bienestar, justicia, amor, dignificacin ... El poder estatal no est encadenado por la sociedad tcnica, ni la lgica interna de los mecanismos sociales basta para paralizar la imprescindible autoridad reguladora. El Estado de un pueblo adulto, instruido, prudente y tolerante no puede permitir la resurreccin de un despotismo ilustrado ni de un Leviatn teledirigido. Los objetivos del Estado no coinciden con los objetivos de la tcnica,

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aunque no los pueda desconocer. La total tecnificacin de la vida colectiva, las doradas perspectivas enlazadas por los futurlogos, urbanistas y obsesos del desarrollo no deben transformarse en una poltica sin alma, en un instrumento opresor de un conformismo annimo. El humanismo poltico exige extender la libertad a todos y hacerla compatible con la libertad de los dems. Ese mismo humanismo poltico pide, tambin, que el bien pblico "prive por encima de las ganancias o beneficios de las 'grandes sociedades' y por encima de un Estado concebido como poder y dominacin" (Aranguren). No podemos renunciar a los sistemas sociales de previsin y a la organizacin social de la democracia poltica. La "sociedad de la abundancia" puede proporcionarnos un "ciberntropo" cuyo ideal no pase de la altura de su sombrero. El Estado no est para construir un "templo de la concupiscencia", ni los gobernados estn para ser manipulados en un gigantesco supermercado cuyos productos basten para colmar el afn de plenitud subsistencia!. Tendremos que hallar nuestra felicidad, nuestro equilibrio, nuestra salvacin en las nuevas estructuras -tecnolgicas, econmicas, sociales-, sin esclavizarnos a ellas. Uno de los politlogos ms lucidos penetrantes en los Estados Unidos, Michael Weinstein, ha visto, con perfecta claridad, que el sistema poltico no es autoequilibrante ni autodesenvolvente. A travs de los humanos esfuerzos puede adecuarse a los propsitos humanos. Given a political theory grounded in an ontology 01 human action. Traduzcamos: "Dada una teora poltica fundada en una ontologa de la accin humana", los temores sobre la muerte de la teora poltica constructiva se revelan como injustificados, y nuevas direcciones para la creacin quedan abiertas para la pesquisa y la accin. El hombre est ms ligado que nunca a la estructura sociopoltica. De ah la imperiosa necesidad de motivar el consenso del poder. Poder que ata, liga y obliga a gobernantes y a gobernados. Poder que se constituye -sociolgicamente- en el consentimiento habitual de los gobernados, pero que adquiere consistencia propia y magnitud objetiva. Por eso vincula a sus propios titulares y suscita obediencia. Obediencia de personas libres y no de la "gente". Mando de servidores pblicos y no de propietarios del poder. El hombre y los valores para el hombre son finalidades esenciales de la poltica. El Estado de justicia vivificada por el amor tiene ante s la egregia posibilidad de ser rgano de realizacin de la verdadera vocacin humana. En poltica -iluminada desde la politosofa- no se debe actuar sin justicia, pero no se puede vivir humanamente sin amor.
FILOSOFA DEL DERECHO v
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Hasta ahora no hemos ensayado seriamente la unidad del amor y el-poder. Esa unidad nos llevara a una poltica sin enemigo. Una poltica que usara hasta la coaccin para remover los obstculos contra el amor, pero nunca para destruir a quien acta contra el amor. 'Una poltica que intentara planificar al hombre, destruir en l lo que opone al amor, y reunir a los convivientes en socio-sntesis pacfica y fraterna. Una poltica que no resolvera ninguno de sus grandes problemas si gobernantes y gobernados no los mirasen a la luz de su propio ser y del Ser fundamental y fundamentante. 10.
ESTRUCTURA ESTATAL Y PERSONAL
El trmino estructura alude a la distribucin y orden de las partes de una entidad. El estructuralismo como teora, como mtodo trata de poner en relacin lo que se convertir en las partes de un todo postulado previamente. Pero, podemos saber dnde y cmo detenernos? Para totalizar es preciso conocer los elementos separables. El mtodo estructuralista es analtico y totalizador, reconoce conjuntos organizados, diferencias en una relacin comn segn la cual se definen. La pluralidad de la organizacin supone un arte combinatorio. Es preciso comprender el vnculo que sostiene la totalidad. "Slo est estructurado el arreglo que responda a' dos condiciones: Que sea un sistema regido por una cohesin interna; y que esta cohesin, inaccesible a la observacin de un sistema aislado, se .revele' en el estudio de transformaciones gracias a las cual~s se encuentran propiedades similares en sistemas en apariencia diferentes", apunta Claude Lvi-Strauss." Lo que no parece advertir el estructuralista francs es que la realidad desborda a toda estructura, a todo sistema preconcebido. Nuestro tiempo requiere, imperativamente, la sntesis de historia (historicismo), y estructura (estructuralismo). El Estado no tiene una estructura sino que es estructura. Si alguien dijese que el Estado no tiene estructura, sino historia, cabra observar que sin una estructura permanente del Estado, sin mengua de su historicidad, cmo historiar lo historiado? La estructura permanente del Estado tiene su apoyo y su raz en la estructura permanente del hombre. Desde el Renacimiento -poca en que surge el primer Estado (el Estado espaol) como forma de convivencia poltica conternpo2Q Elogio de la Antropofagia. Cuadernos de Pasado y Presente, Crdoba, Argentina. pp. 33-34.
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rnea- hasta nuestros das, la estructura permanente del Estado, sin perjuicio de sus variantes histricas, se nos presenta como una gru-
pacin poltica soberana, geogrficamente localizada y organizada teleolgicamerue respecto al bienpblico temporal. No se trata de una agrupacin
poltica cualquiera -partido poltico, grupo de presin- sino de una agrupacin poltica soberana, esto es, dotada de un poder superior in suo ordine como un principio de direccin iman tado al bien comn. Desde que el Estado es Estado se ha distinguido de la tribu nmada porque est asentado permanentemente en un territorio determinado porque est geogrficamente localizado. La organizacin jurdica-poltica del Estado, servida por un cuerpo de funcionarios, es otra constante histrica. Y esta organizacin sera incomprensible sin una causa final que animase la actividad del gobierno y diese sentido a la ley como instrumento de la accin del poder y del orden poltico. Prescindir del bien pblico ser prescindir del eje comn alrededor del cual se agrupan y resuelven todos los problemas de la vida poltica. En cuanto el hombre vive en comunidad el bien humano adopta la forma de bien comn. La justicia es su forma; el bien humano -personal y sociales su contenido. Por lo que hace al bien particular, el Estado no entra en contacto con l, sino indirectamente, creando, mediante el bien pblico, condiciones favorables para su desarrollo. Sin embargo, el Estado slo se justifica como una condicin necesaria para el desenvolvimiento de la persona humana. A la luz de estos postulados, fcilmente podrn resolverse las oposiciones de derechos entre el Estado y el hombre. El hombre requiere del Estado. En absoluto no es el hombre para el Estado, sino el Estado para el hombre; pero el hombre debe trabajar y sacrificarse tanto cuanto lo requiera la existencia y el perfeccionamiento del Estado, bajo la pena de que muera ste y tambin el hombre mismo. y en ese sentido relativo y limitado, tambin es el hombre para el Estado. Mientras que la persona es para el Estado relativamente, el Estado es para la persona absolutamente. Si los individuos se renen en el Estado para realizar su finalidad personal, la sociedad civil ser, en ltimo trmino, un medio para auxiliar a sus miembros. El bien comn, que se traduce en bien comn distribuido, es un fin intermedio -finis qUQ-- por medio del cual cada miembro del cuerpo poltico obtiene su bien propio. El hombre se ordena, parcialmente, al Estado. Algo hay en l que no es parte de la agrupacin poltica, algo que trasciende todo lo poltico y social. El Estado tiene un carcter instrumental. Menester es recordar siempre que el Estado no existe ni "por" s ni "para" s, sino "por" las personas y "para" las personas. No puede el Estado pensarse, ni pensar el mundo exterior, ni querer, ni
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tener una- vocacin eterna. El tipo de su realidad es cultural. Trtase de una entidad social jurdico-poltica. La ms alta dignidad que alcanza esta agrupacin _ poltica soberana es la de crear un conjunto organizado de las condiciones sociales que permita a las personas humanas llegar a ser quien es, cumplir su destino natural y espiritual.
11. FuNDA.\IENTO y ESENCIA DE LA POLTICA
La poltica -el acto poltico- opera desde el contexto social en que nos hallamos insertos, concede gran importancia a la investigacin emprica, pero no puede prescindir de la reflexin, de los principios. Los resultados obtenidos no pueden tener la validez absoluta postulada por los positivistas en su universo simblico. Las circunstancias de lugar y tiempo cuentan mucho para descubrir lo mejor -prudencialismo poltico equidistante del utopismo y del oportunismo- para un momento determinado y para un espacio concreto. Hay ideas polticas y constantes en el transcurso de la historia -poder, libertad, orden-; y trminos manejados en poltica como manifestaciones -soberana, representacin, democracia parlamentara-s-. La heterogeneidad de formas polticas es cohonestable con la "poltica perennis", La casustica alerta no puede degenerar en hiperfactualismo, sin acabar con la ciencia poltica misma que descubre enlaces causales y forja hiptesis verificables. La palabra "poltica" en su acepcin vulgar significa todo lo que se refiere al Estado (Polis). Pero el Estado con todas sus implicaciones y complicaciones. Suelen apuntarse tres sentidos fundamentales de la poltica: 1) La poltica es "actividad que crea, desenvuelve y ejerce el poder" (Schaeffie, Berolzheimer, Heller). Trtase de un fenmeno de dominacin que tiene un carcter social y est encaminado a la cohesin de un grupo, mediante el Derecho; 2) La poltica se concibe como lucha, oposicin o disyuncin (Maquiavelo, Ratzenhofer, Gumplowics). Trtase de una lucha de los hombres por la supervivencia; 3) Actividad orientada por un fin: El-bien comn (tesis clsica que viene desde Aristteles y llega, en nuestro tiempo, hasta (Jellinek y Radbruch). Estos tres sentidos no se oponen, sino que estn ntimamente vinculados en unidad dialctica. En los tres casos viene a articular -y a unificarla idea de orden convivencial. Como actividad, la poltica es una tarea humana, social, creadora y libre (no sujeta a normas predeterminadas). Como contenido, la poltica se encamina a constituir, desenvolver, modificar, defender o destruir un orden fundamental de la sociedad.
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. Como objeto, la actividad poltica busca el bien pblico temporal mediante el ejercicio de un poder. Estamos ante la organizacin del bien comn. Es preciso distinguir la actividad ordenadora -accin poltica en s misma considerada-, de la unidad de vida social constituida polticamente como sociedad ordenada. De la primera, se ocupa la ciencia poltica estricta; de la segunda, la teora del Estado. El orden jurdico que constituye esas unidades de vida poltica como orden de la sociedad es objeto del Derecho poltico. Tras la distincin cientfico-conceptual viene la descripcin, interpretacin y valoracin de la estructura estatal, vivificada por el estudio -insoslayable a todas luces- de los fenmenos polticos. De otra suerte no habra juicio de validez universal. Hay algo que permanece invariable: La esencia del hombre -espritu encamado-- que es la ms sustancial de las constantes histrico-sociolgicas. Sociedad, autoridad gobernante, orden normativo, valorizacin y crtica del poder poltico son otras constantes que no puede desconocer la ciencia poltica y que tiene que ponerlas en la base de sus especulaciones. Realidades antropolgicas, geogrfico-climticas, nacionales, sociales y tcnico-econmicas se extienden a todos los grupos en un mbito comn y permanecen inmutables en periodos casi ilimitados. Al lado de las verdades sustanciales y permanentes, hay que tomar en cuenta, de manera equilibrada y armoniosa, los datos que ofrece la observacin de los hechos, sujetos al cambio continuo de las condiciones histricas y sociales. Obsrvese, experimntese, analcese comparativamente los hechos y los actos polticos -como lo hace la moderna ciencia poltica, emprica y descriptiva-, pero sin perder de vista las constantes histricas del fenmeno poltico y la estructura permanente del Estado. Los actos polticos son -en ltima instancia- actos humanos, sociales, organizados en vista del bien pblico temporal; y que tienden a crear, desenvolver o ejercitar un poder supremo en la comunidad. La teora poltica elige y rene datos: Decisiones autoritarias, contexto de la decisin (debates parlamentarios, negociaciones diplomticas, grupos de presin, etc.) mecanismo institucional. Los valores, los estereotipos, los smbolos polticos, la opinin pblica son otros datos importantes que deben recogerse, seleccionarse y utilizarse para tener una cabal comprensin de la estructura del Estado. Se impone una pluralidad de mtodos --que va desde el razonamiento abstracto hasta el empleo de mquinas perforadoras- para captar, en toda su extensin, la polifactica realidad de lo poltico. El conocimiento debe ser realista, complejo, tipolgico. El Estado est ubicado en la "habencia" dentro
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de la zona ntica de los objetos culturales. Trtase de una estructura moral intencional -especficamente jurdico-poltica-, en el devenir, que hay que comprender (verstehen) en su conexin de sentido y en su dimensin valorativa. Entre la estructura permanente del Estado y sus variantes histric(}-individuaies hay una permanente tensin dialctica. Antes de utilizar los modernos procedimientos de cuantificacin de los fenmenos polticos, que pretenden reducir a nmeros y curvas estadsticas toda la rica y compleja vida de un pueblo, es menester aprehender la naturaleza ntica del Estado, lo que realmente es, su sentido y su valor. No podemos quedarnos en logicismos, ni en psicognesis. Queremos captar directamente la realidad estatal a travs de las vivencias y reflexiones personales. Para ello vale el postulado de los fenomenlogos de principio del siglo xx: Zuriik zu
den sachen selbst.
12. ELEMENTOS
y CARACTERES ESENCIALES DE LA ESTRUcrURA ESTATAL
No podemos limitarnos a indicar los elementos del Estado

-pueblo, territorio, gobierno, bien pbliw- y sus caractersticas esenciales: Personalidad moral y juridica, soberana, subordinacin del Estado del Derecho.. Es preciso, para comprender la estructura estatal, compren-
der la conexin entre elementos y caractersticas esenciales. Los caracteres dimanan de la esencia misma de la agrupacin poltica suprema. Del hecho que la organizacin estatal se estructure en torno al bien comn, se desprende, inmediatamente, que tiene que ser un integral y activo centro de imputacin normativa. Tenemos, as, la primer caracterstica del Estado: Su personalidad moral y [uridica. De la superioridad del fin del Estado, en el puro orden temporal,' con respecto al de los individuos y al de los grupos, se deriva su poder supremo de mando; esto es, la soberana. Pero como la soberana no es un poder de hecho y discurre por cauces jurdicos, decimos -he aqu la tercer caracterstica- que el Estado est subordinado al Derecho. El Estado como estructura escapa a la percepcin de nuestros sentidos, porque en el mundo exterior no existe ninguna realidad concreta que corresponda a la personificacin estatal. Slo sus elementos materiales: Pueblo y territorio, caen bajo nuestras facultades sensoriales. Empero, el Estado es algo bien distinto de la suma aritmtica de sus componentes individuales. En cuanto obra del hombre, la poltica es una actividad tica. La libertad de un espritu encarnado no niega, sino que supone un enorme y complejo dinamismo de fuerzas ciegas -la razn poltica
B i B e J 'o T'1:re.:A: EAC1fuTAD DE DERECHO YCIENCI'AS SOC1AL~

O. A. N. L.
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es mucho ms reducida que lo que quisiramos suponer-, en cuyo pice surge precisamente la libertad. Existencialmente hablando, la poltica procede de la vida racional y libre y de la vida inconsciente o instintiva. En circunstancias objetivamente dadas se hace poltica. y esa poltica no puede hacer caso omiso de la geografa, de la herencia biolgica, del medio ambiente fsico y del acervo cultural. Intil tratar de desconocer estos factores condicionantes de la dinmica estatal. La estructura del Estado, dinmicamente considerada, no se desenvuelve en el plano de las puras esencias, sino precisamente en el plano de la existencia concreta. Los sistemas econmicos influyen en los sistemas polticos, pero no agotan la materia poltica. Por supuesto que importa conocer la renta nacional en la vida de los pueblos, distinguir la vida poltica de un pas econmicamente slido de la de un pas semicolonial y dependiente. Pero las razones econmicas no son las primeramente determinantes en la vida poltica. El bien econmico es una parte del bien pblico temporal. La poltica emana no tan slo de un cmulo de leyes fsicas o naturales, sino tambin -y principalmente- de la libertad, es decir, de la inteligencia y de la voluntad del hombre. La estructura del Estado es vital, histrica y existencial, sin dejar de tener un ncleo permanente. La constitucin tiene una primordial dimensin jurdica, es Derecho, pero no puro Derecho, porque es tambin orden poltico fundamental. Orden que refleja los principios informadores del rgimen, la organizacin fundamental de las relaciones de poder estatal, el sistema de las instituciones y la definicin de los valores e intereses legtimos que inspiran al Derecho vigente. En medio de los factores reales y operantes de la poltica algo se consolida de modo permanente, uniforme y sistemtico: La estructura estatal. Algo que controla la vida poltica y cumple una funcin social. Institucin -terrestre, temporal- de las instituciones. Institucin que atiende todos los ministerios, monopoliza legtimamente la coaccin, domina y unifica en vistas de la indispensable obra comn. La dimensin teleolgica de la estructura del Estado es una consecuencia de su fundamento ontolgico. La actividad poltica es razn antes que fuerza, estructura, antes que accin. El cuerpo poltico decide su rgimen poltico y designa a sus gobernantes. Los gobernantes debern tender a procurar, directa o indirectamente, todos aquellos bienes materiales, culturales, morales y religiosos que permitan el desarrollo de la persona humana. En trminos de escuela se habla de bonum essentialiter (desenvolvimiento intelectual y moral y recepcin de la cltura) y de bonum instrumentaliter (medios materiales, necesarios para la subsistencia). El orden y la paz, la coordi-
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nacin de intereses, la ayuda y suplencia de las actividades de los particulares son elementos formales de ese fin intermedio o infravalente que se suele denominar como bien comn. Bien comn -de todos y para todos- que presenta ciertos rasgos distintivos: Plstico, dinmico, susceptible de progreso, universal; coparticipable, redistribuible y jerrquico. Tiene el hombre un fin ltimo cuya consecuencia, si bien depende exclusivamente de la persona, debe propiciarse o favorecerse mediante el bien pblico temporal. La sociedad poltica es, ante todo, una sociedad de personas, y el bien comn, un bien comn de personas. Bien honesto al servicio del fin ltimo y absoluto del hombre. .
14.
TRANSPERSONALISMO y PLURALISMO
Para el transpersonalismo -fascismo, nacional-socialismo, comunismo-- el hombre no pasa de ser una simple unidad mecnica, gobernada por \eyes sociales de anlogo carcter al de las leyes biolgicas y sujeto, por consiguiente, en su vida individual y colectiva, a un determinismo inflexible que autoriza a una organizacin social -more geomtrico-- a regir totalitariamente la vida de relacin. Una instancia transpersonal -clase social, raza, Estado- es el fin ltimo y absoluto. Pero lo cierto es que Estado, pueblo y clase no son substancias primeras a las cuales el hombre tenga que subsumirse o inmolarse, "liberndose" de la accidentalidad de su existencia individual, de acuerdo con una idea de Hegel, padre indirecto de todas las expresiones de este pensamiento. A diferencia del Estado totalitario, el Estado pluralista no cercena o mutila sectores sociolgicos disidentes. El pluralismo permite entender a la sociedad poltica como un conjunto de grupos, a cada uno de los cuales se le debe, igualmente, respeto y consideracin. El pluralismo permite -y aun invita- a una cierta destatizacum de la sociedad poltica. El pluralismo exige, para el total y normal desarrollo de la persona, una diversidad de grupos' autnomos, es decir, dotados de sus propios derechos, fines y autoridades. El pluralismo postula la existencia de un cierto nmero de cuerpos sui generis (culturales, econmicos, sanitarios, etc.) que estructuran y organizan a la sociedad poltica. El Estado no puede ser coextensivo con la sociedad poltica, ni tampoco como la personalizacin de sta. Los grupos menores gozan de autonoma en su mbito propio, aunquc se hallen sometidos al Estado en cuanto diga relacin al bien comn. El pluralismo es un rgimen temporal verdaderamente conforme con
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la dignidad de la persona humana, con su vocacin espiritual y con el amor que se le debe. Es menester que creyentes y no creyentes se .cooperen en la tarea que implica, en comn, la civilizacin. El bien comn es tarea de toda la sociedad poltica y no slo del Estado, aunque el Estado sea su principal gestor. Partamos de datos reales. Si los miembros que actualmente viven en la sociedad carecen de una tendencia unitaria, el bien comn pblico no es comn de hecho, sino privativo de la mayora, de un grupo y, a veces, slo de una minora. No se puede imponer un mismo fin a todos los particulares sin incurrir en violencia y en injusticia. La unidad social no debe ser ni positivamente impuesta, ni gratuitamente supuesta. El bien comn ideal ejerce, no obstante, una influencia sobre la sociedad an no enteramente unificada. sta procura asemejarse cada vez ms a aqulla; la toma como modelo, como ideal, como la meta a la que ha de llagarse. El bien verdaderamente comn y la sociedad perfecta que funda son la causa ejemplar de la sociedad imperfecta. El bien comn ideal ejerce as la funcin de principio integrador, en cuanto exige de toda actuacin poltica particular un mnimo de concurrencia al bien de los dems; un mnimo de cooperacin a la formacin de la unidad social deseada. De no ser as, cul criterio habra para estimar el valor social o antisocial de la gestin poltica?
14. DINMICA POLTICA
Una poltica irrealista es una mala poltica, por ms que se inspire en valores sublimes. Un buen poltico ha de procurar alcanzar en cada momento los mejores objetivos que las circunstancias le permiten y no los mejores en absoluto, si stos no son posibles. La tendencia normativista, que concibe el Estado en funcin del orden jurdico y la tendencia decisionista, que vincula la poltica a la voluntad de los gobernantes, cometen el error de prescindir de la realidad -ntica e histricamente considerada- de la estructura estatal: Ni la norma abstracta, ni la cruda decisin soberana, determinan por s solas, la actividad poltica. La historia ofrece los datos fundamentales sobre los que opera la poltica (funcionamiento de las instituciones y de la vida pblica), por otro lado la historia recibe el impacto de la ciencia poltica. Sin Derecho, la poltica no podra actuar; sin poltica, el Derecho no podr evolucionar. No se puede negar la exigencia de fuertes presiones econmicas sobre el Estado, pero tales presiones no son las nicas, ni irresistibles, ni homogneas. Existen esferas polticas ajenas a Jos intereses econmicos: Manteni-
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miento de la paz, administracin de la justicia, etc. Tensin poltica y dinamismo poltico estn ligados entre s. La primera tensin se da entre el Estado, empeado en el bien comn, y los particulares (sociedades o individuos) persiguiendo su bien propio. Pugna entre los gobiernos y el mundo de los negocios. La segunda tensin se da o se puede dar entre el Estado propendiendo a su bien propio (autoconservacin, autoservicio, autoengrandecimiento, etc.) y el pueblo, la sociedad o el cuerpo poltico defendiendo el bien comn. Esta tensin se relaciona con una categora de falsos actos polticos y puede desembocar en una revolucin. La tercera tensin surge entre los Estados-Naciones por carencia de una verdadera sociedad poltica internacional que garantice la paz, evitando que las tensiones polticas internacionales degeneren en la guerra. El Estado es el objeto ambicionado de los partidos polticos y de los poderes de hecho. Pero es tambin el rbitro de sus luchas y la recompensa del vencedor. El poder cerrado se caracteriza por ser monoltico, inmutable y reacio a cualquier transaccin. El poder abierto permite representaciones evolutivas de la Idea del Derecho. Se puede tener poder sin tener autoridad, caso de un caudillejo que impone su voluntad y cobra tributos sin cargo poltico alguno; y se puede tener autoridad sin tener poder, caso de un Juez de Distrito que concede un amparo y est indefenso e inerme frente a los gobernantes arbitrarios. Los romanos, que saban de autoridad, llamaban auctoritas a la cualidad que tena una persona que suscitaba natural acatamiento. El poder es un auxiliar de la autoridad. Se le asocia desde afuera. A veces es innecesario, otras veces es inoportuno y en otras ocasiones es imposible. Recordemos el conocido adagio: Quis custodet custodem? El poder estatal genuino es una direccin y coordinacin activa que proyecta su impulso superior hacia la empresa jurdico-poltica de gobierno. El "ser-todosjuntos-en-el-mundo" es un dato primario de la intersubjetividad y, consiguientemente, de la estructura del Estado. Estamos implantados en el mundo con misin personal. En el amor -que acenta la singularidad del otro- reside la fuerza animadora de las actividades humanas, el intercambio de donaciones personales, la corporabilidad como dilogo. La comunidad de "proyectos", y de "intenciones" y de "sentido" es el haber o caudal relativamente constante --dotado de cierta contextura- de la realidad poltica. Derecho, plan poltico y circunstancia son ingredientes de la realidad poltica. Realidad que supone oposicin: ciudadana, parlamentaria, ideolgica. Realidad en la que pesan influencias y se ejercen presiones de todo tipo. Se ha dicho, exagerando, que el gobierno no es
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ms que el personero de los "poderes de hecho". De ah que Duverger hable de gobernantes aparentes y gobernantes ocultos. La generalizacin de Duverger me parece inaceptable. Lo cierto es que el poder oficial sufre influencias y presiones de' los poderes de hecho. No hay un desplazamiento del poder ni un cambio de titulares. El poder sigue en su sitio pero motivado y limitado desde afuera por los factores de presin. Se trata de un fenmeno de formacin, determinacin, motivacin de la voluntad oficial. Eso es todo.
15. CAMBIO DE ESTRUCTURAS
Hoy se habla, con notable insistencia, de cambio de estructuras. Se piensa que el cambio traer aparejado el progreso. La palabra progreso, del latn progressio, onis, significa, etimolgicamente, hacia delante, accin de avanzar o de proseguir una cosa. Pero en un sentido filosfico, el progreso slo se realiza cuando se cumplen valores, cuando se mejoran condiciones de vida. No todo cambio es progreso. Puede haber cambios que sean verdaderos retrocesos. No queremos el cambio de estructuras por el cambio mismo, sino por el progreso en la realizacin de los grandes valores humanos. El cambio se realiza por modelos que tematizan valores, remiten al ideal de sociedad. No hay modelo sin referencia a fines y bienes. Los proyectos son esquemas pragmticos de transformacin o adaptacin al medio. Necesitamos el modelo para no padecer de excesivo mecanismo y pragmatismo; pero necesitamos tambin el proyecto para no 'adormecernos en la excesiva idealidad. El cambio requiere la bsqueda de una nueva "morada" espiritual, de una nueva cosmovisin. Los hombres queremos estar espiritualmente de un modo ms pleno y creador. El problema no se resuelve dinamitando todo pasado, ni con modificaciones de superficie. La solucin no reside en construir una nueva sociedad sobre la metodologa de una ingeniera social fragmentaria, sino en madurar las decisiones polticas frente a determinadas situaciones concretas. No podemos eliminar el acto poltico para poner, en su lugar, la "mquina de gobernar". El pensar calculador quisiera, si le fuese posible, absorber toda metafsica en fsica y toda valoracin tica en finalidad tecnolgica. Frente al pensar calculador est el verdadero pensar que reconduce cada cosa a su lugar originario, a su contexto esencial, a su principio originante. La ciberntica no puede substituir h accin poltica. La naturaleza de las respuestas suministradas por las computadoras depende de su alimentacin previa. La voluntad del usuario determina, de hecho,
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el comportamiento real de los cerebros electrnicos. El acto poltico precede y determina siempre, de alguna manera, el proceso de la "mquina de gobernar". Supongamos que un poltico cuenta con la mejor informacin disponible en el mundo. Quin va a tomar una decisin final partiendo de esos datos y en funcin prudencial poltica? El hombre abre y cierra el proceso de las computadoras, controla toda automatizacin en la administracin pblica. El acto poltico no puede rebajarse al nivel. de mero proceso tcnico. La esencial eticidad que nutre el acto poltico es irreductible a la mecanizacin. El progreso de la poltica est siempre en direccin del
amor
Los modelos de sociedad entraan una estimacin tico-metafsica. La sociedad opulenta construida sobre el valor de lo "agradable" no permite al hombre realizar los ms altos valores del espritu e instaura el conformismo en vez del afn de trascendencia creadora de la persona. La sociedad dominadora entroniza la voluntad. de poder y abandona las normas de justicia y los imperativos de caridad. La sociedad cientfico-tcnica produce un hombre tcnico deshumanizado que no sabe qu hacer con la vida y que no sabe cmo conciliar un puado de verdades. La sociedad descondicionada erige el goce esttico del autoconfigurarse como ley suprema. Se busca el "hombre total" eliminando la represin de la libido, aboliendo la injusta distribucin de los bienes y suprimiendo negatividades psquicas y sociales. En este modelo utpico terrestre. La sociedad informada, se conforma con un mundo convertido en espectculo y un hombre reducido a consumidor de imgenes. Frente a todos estos modelos unilaterales y distorsionantes es preciso buscar una sociedad habitable para el pueblo y para el espritu, que permita el desarrollo armnico de los afanes de plenitud que hay en los hombres y en los grupos. Como los modelos resultan imprescindibles para el cambio social, se me ocurre llamar al modelo de esta sociedad que permita el desarrollo armnico y creador de los afanes de plenitud de las personas y de los grupos, sociedad del humanismo plenario. Este tipo de sociedad, siempre perfectible, contempla al hombre en funcin del bien comn -sin despersonalizarlo- y contempla al bien comn en funcin del ltimo fin de la persona humana. Porque el hombre es relativamente para el Estado y para la sociedad, pero el Estado y la sociedad son absolutamente para el hombre. Los gobernantes pueden, mediante la dialctica de la promocin, elevar la conciencia de los hombres al progreso axiolgico, pero pueden, tambin, por la dialctica de la disolucin, llevar a los hombres a la alienacin y al desorden.
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ACUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
16.
VOCACIN POLTICA Y VOCACIN DEMOCRTICA
La funcin -deca Goethe- es la existencia pensada en actividad. Puente de enlace entre el poder y el fin. Lo que hasta ayer fue simplemente el llamado poder ejecutivo, hoy est integrado en un complejo de poltica y tcnica administrativa. Se entiende por administracin -management en la terminologa de los tratadistas de habla inglesa- el conjunto de principios, reglas o prcticas que sirven para que las organizaciones o instituciones alcancen sus fines propios con cierta facilidad o comodidad. La poltica (que es algo humano y moral) no puede estar sometida a la tcnica (que es amoral y, eventualmente, inmoral). La tentativa de convertir la poltica en una pura tcnica administrativa es lo que se ha llamado "managerismo". Programas administrativos, organizacin de la maquinaria administrativa, procesos, son aspectos de la Administracin Pblica que proporcionan proteccin, asistencia, regulacin y servicios directos. Pero se requiere siempre el rector de la vida social: el poltico. En pretendida y frustrada sustitucin del poltico proliferan especialistas sin carisma: administradores, letrados, tecncratas. El poltico es un vacado a ordenar una sociedad. Vocacin a la funcin tcnica de ordenacin, por un lado; natural influjo social, por otro. Su razn ordinal pudiera sistematizarse en tres palabras: Integracin, mando e impulso. Frente al aventurismo poltico est la vocacin capaz de dar tono de misin a las tareas pblicas. El vacado a la poltica -profeso de primer ordenes un predispuesto a preocuparse y ocuparse por las cosas de todos. Juego con el destino. Regulacin oportuna de instrumentos, ordenacin de las consecuencias de su uso. Sin l, se anquilosara la estructura del Estado. El poder del poltico -segn lo ha visto certeramente Spranger- consiste en cierta capacidad y voluntad de imponer a los dems la propia orientacin valorativa. Son farisaicas las tesis de los polticos que se presentan como meros realizadores de la voluntad popular; la funcin representativa -necesaria y legtima de su yo- va siempre acompaada de la imperativa, orientadora e influyente. Frente a la insolidaridad existencial hay que recuperar el sabor de la esperanza poltica: la confianza en los hombres de vocacin. A ellos, a los hombres de vocacin poltica, est encomendada la ordenadora, integradora, organizadora. Orden y justicia no son elementos de posible friccin, sino de necesaria implicacin. "Orden injusto" no es verdadero orden. "Justicia Ordenada" no es autntica justicia. El enemigo del caos es, a la vez, enemigo de la injusticia. El poltico sabio acta sobre la sociedad sustentadora con
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impulso de perfeccin. Muestra actualidad, ataraxia y accin. Cuenta con el adversario en visin bifocal. Es el representante autntico de los pueblos y el responsable ms consciente y voluntario -en buena parte- de la historia. ~ vocacin poltica de los gobernantes y la vocacin democrtica de los gobernados vivifican la estructura del Estado y la llevan a su cabal cumplimiento teleolgico. Antes que una forma poltica de gobierno, la democracia es una forma de convivencia humana. Y antes que una forma de convivencia humana, es una vocacin del hombre. Vocacin que culmina, en lo poltico, con la realizacin prctica de los postulados ticos de la co-participacin, de la co-responsabilidad y de la ayuda recproca. Supone el reconocimiento de los derechos de la persona humana. Lleva a su plenitud el ser dialgico del hombre. Sirve como instrumento para la cabal realizacin personal. Hace del ser humano, y no del Estado, la base y el fin de la estructura poltica. Pide la adhesin de seres libres y erige la persuasin en mtodo. Permite subsistir la variedad de opiniones polticas y prohibe la brbara mutilacin de los sectores sociolgicos disidentes. La democracia no es el nico rgimen poltico legtimo, pero ninguna forma de gobierno es ms humana y ms justa que la democracia. He aqu siete razones para fundamentar el aserto: 1) garantiza la activa participacin poltica del ciudadano; 2) evita el despotismo de los gobernantes; 3) permite la manifestacin regular y ordenada de la opinin pblica; 4) posibilita los virajes y reajustes convenientes y oportunos; 5) fomenta la racionalidad, y por la racionalidad la eticidad; 6) se adapta mejor a una sociedad fraccionada, con un pluralismo de valores; 7) reconoce la igualdad esencial de los hombres y favorece la estructuracin y el funcionamiento del Estado de Derecho. Pero qu es, en esencia, la democracia. Democracia es una forma de gobierno que reconoce a los hombres una igualdad esencial de oportunidades para el ejercicio de sus derechos civiles y polticos y que cuenta con el pueblo para la estructuracion del poder. El estudio de la estructura del Estado no puede prescindir del estudio de la estructura del poder. Y la estructuracin democrtica del poder implica el difcil equilibrio del binomio libertad-autoridad. No se puede desconocer la libertad, so pretexto de autoridad, como no se puede tampoco negar la autoridad so pretexto de libertad. Totalitarismo y liberalismo son dos extremos frente al problema de la libertad. Autoridad y libertad son igualmente necesarias, aunque lo sean en diverso modo. La autoridad tiene un carcter de instrumento,
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de medio. La libertad es algo ms importante, es nota esencial de la persona, ejercicio de nuestro ser de hombres.
17. LA
POLTICA DEL AMOR Y LA HUMANlZACIN DE LA POLiTlCA
Anterior al binomio libertad-autoridad, que pertenece al problema de la forma de gobierno, encontramos el binomio poltica-Dere.cho, en la estructura misma del Estado. Mientras la poltica tiende a organizar una unidad social mediante el Derecho, el Estado es esta misma unidad social organizada jurdicamente. El Derecho regula y constituye al poder poltico, pero el poder poltico define y sanciona al Derecho, para imponer su orden el poder poltico necesita al Derecho, pero el Derecho no podra estar vigente sin un poder que le definiera y le garantizara. El Estado puede establecer su potestad de imperio porque establece normas y las hace observar aun coactivamente. El Derecho, a su vez, no puede realizarse plenamente si no est apoyado en la fuerza y en la autoridad del Estado que lo haga respetar -si es preciso manumilitari--- donde y cuando no se cumpla espontneamente. Entiendo por Derecho una regla de vida social, una ordenacin positiva y justa, establecida por la autoridad competente en vista del bien pblico temporal. Entiendo por poltica la actividad que crea, desarrolla y ejerce el poder orientado al bien comn. Derecho y poltica son ingredientes esenciales de la estructura estatal. Derecho y poltica, cuando lo son de verdad, proclaman la fuerza de la verdad por encima de la verdad de la fuerza. Esa fuerza de la verdad que implica confianza en los valores espirituales como arma poltica, es decir, confianza en el amor y la paciencia. La poltica del amor y la humanizacin de la poltica por el amor no han sido empleadas an en una escala lo suficientemente amplia como para poder operar una verdadera revolucin en los mtodos polticos. Tal vez este camino, en ocasiones, pueda conducir al martirio; pero jams os inducir al asesinato. Cuando la poltica del amor -poltica sin embargo- vivifique la estructura del Estado habr comenzado una nueva era en la historia: La era de la sociosntesis pacfica y amorosa. Y si no ocurre as, quin podr predecir cul ser nuestra suerte, armados como estamos con las fuerzas elementales de la naturaleza y sin otra defensa sino el temor, el suspense atmico prendido a las entraas, que por ahora nos mantiene ms o menos inmovilizados? Mientras tanto, seguimos en vilo, con tensin internacional que va de la estructura real a la estructura ideal del Estado -por qu no recordar el yo ideal que modela al yo
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real?- es plenamente configuradora. El futuro de la estructura existencial del Estado no es fatalidad, sino historia responsable.
18. EsrADO y SOBERANA
El Estado es una agrupacin poltica soberana, geogrficamente localizada y organizada teleolgicamente respecto al bien pblico temporal. . Soberana es la suprema capacidad decisoria y ejecutiva del Estado, en virtud de la cual, y en defensa del mismo orden jurdico, se afirma de manera superior aunque relativa al bien comn. De las dos definiciones que anteceden cabe afirmar que el Estado no tiene soberana, sino que es soberana. De la ndole misma del poder estatal: Unitario y estructurado jerrquicamente, se llega necesariamente a un punto lmite en que la unidad llegue a su cspide y la organizacin halle su vrtice. A trescientos ochenta aos de distancia, la figura y la obra de Juan Bodino (1530-1596) no han periclitado. Ms an, siguen vivas, en algn sentido, y presentan cierto aire de modernidad. El avance que supuso la obra de Jean Bodin en las teoras polticas de su tiempo, requiri, para ser cabalmente aquilatado, de muchas experiencias y de muchos aos de reflexin. Una rara conjuncin de pragmatismo y de visin cientfica, de disciplina jurdico-teortica y de experiencia en los servicios pblicos hicieron de Juan Bodino un poltico activo, un patriota sincero y un filsofo del Estado. Anhelaba la restauracin de la paz y el orden. Por eso buscaba el establecimiento de una monarqua respetada y poderosa. Abog por la tolerancia religiosa y por la supremaca indiscutible del monarca, en una poca de controversias religiosas y de pulverizacin del poder. Toda la teora del Estado de Jean Bodin gira en torno a la soberana territorial y nacional que se desarrollaba en Francia. No se trata de un propagandista o de un simple monarcmano. Cultiv la filosofa de la historia -recordemos su ensayo intitulado: Methodus ad [acilem historiarum cognitionem (1566)- Y la filosofa poltica. Crea -acaso con demasiado optimismo- en el progreso de la humanidad, cuando la tesis protestante de la degeneracin y corrupcin absoluta del hombre imperaba en gran parte de Europa. Arrancaba de la observacin histrica y gustaba de aplicar el mtodo inductivo e histrico; no estaba reido con la articulacin sistemtica, con las definiciones claras y breves y con los principios racionales universales. Aunque distingue entre Derecho y moral, no llega a separar abismalmente
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ambas disciplinas. Sabe que la ciencia poltica no puede prescindir de la justicia y del Derecho. Y la justicia y el Derecho estn en ntima concordancia con las normas ticas. El Derecho natural est por encima de los mismos jefes de Estado. Suprimamos los fines ticos y racionales de la sociedad poltica y habremos suprimido su verdadera prosperidad. El instinto social del hombre, ratificado por su razn, le lleva a la formacin de grupos familiares, de municipios, asociaciones y corporaciones de muy diversas clases. La pugna en tre estos grupos intermedios, entre el individuo y el Estado, constituye al fortalecimiento del poder de los gobernantes. Todo el proceso poltico, con su unin de organizaciones intermedias, confluye a la forma suprema y final del Estado constituido. No quiso O no pudo reconocer personalidad jurdica y derechos inherentes a los grupos intermedios. Reconoci, eso s, la autoridad del padre de familia (patria potestas de los romanos), pero reserv al Estado la autoridad suprema. El Estado formado con las cabezas de familia, con ciudadanos dotados de diversos privilegios y derechos. La igualdad esencial de los ciudadanos reposa en la subordinacin comn al poder poltico que rige la vida estatal. Ciudadano para Juan Badina es "el individuo libre que est sometido a un poder soberano". La teora del Estado de Juan Badina est centrada -y yo dira obsesionada- en la doctrina de la soberana. En su obra Los seis libros de la Repblica, Jean Bodin define la soberana en la siguiente forma: La souuerainet est la puissance absolute et perpetulle d 'une Rpublique, que les latines appellent majestatem. En Bodino la doctrina de la soberana se inicia como poder subjetivo supremo, esto es, superior a cualquier otro que se ejerza dentro del Estado. Este primado jerrquico del orden estatal presenta los siguientes caracteres: 1) Es perpetuo, es decir, incondicionado en el tiempo; 2) Es absoluto, sin sujecin a imperio alguno, salvo la ley de Dios, el Derecho natural, las leyes fundamentales en que se apoya su propia soberana y las convenciones autoimpuestas; 3) Es indivisible, porque su naturaleza de potestad suprema no permitira la divisin que, por otra parte, quebrantara la estabilidad y la paz. En este primer momento, la soberana se configura como un poder subjetivo, como un Derecho personal del prncipe, de la aristocracia o del pueblo. Pronto se advirti que, adems de un monarca o de un pueblo soberano, haba una soberana objeto de esa apropiacin. Y la soberana absoluta O perfecta como poder que decide autnomamente sobre su propia competencia, slo se puede dar -segn la concepcin clsica- en el Estado. Pero volvamos a Bodin. No se ha profundizado suficientemente en la distincin que el autor establece entre ley
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y Derecho. He aqu sus palabras: "Mucho difiere la ley del Derecho, pues el Derecho es bueno porque mira a la equidad sin necesidad de mandamiento expreso, mientras la ley corresponde a la soberana del gobernante. En efecto, la ley no es otra cosa que un mandamiento del poder soberano."'l Advirtase que el Derecho es intrnsecamente bueno y justo, porque mira a la equidad mientras la ley reposa sobre la arena movediza de la voluntad del gobernante en turno. Bodino rompe con la tradicin clsica que consideraba que la ley injusta no es propiamente ley y no obliga en el fuero de la conciencia. Por sustentarse en un falso concepto de ley, Juan Bodino concluye diciendo que la soberana es "el poder superior sobre los sbditos Y los ciudadanos no sometidos a las leyes" (majestas est summa in cives ac subditos legibusque soluta potestas). Ciertamente el soberano, en la doctrina de Bodino, no es, en. manera alguna, un dspota con poderes ilimitados. Aunque no est sujeto a la ley positiva, est sujeto a la ley divina y a la ley natural. "Porque si la definimos -a la soberana- al margen de todas las leyes, no puede haber absolutamente ningn prncipe que en realidad posea los derechos de la soberana, pues que a todos ellos limtalos la ley divina y tambin la ley natural. .. todos los gobernantes y pueblos estn sujetos por igual a las leyes divinas y naturales." 22 Aunque el hugonote francs -autor de Los seis libros de la Repblico-: incurre en el error de no subordinar al monarca o jefe de Estado a las leyes positivas -pensando falsamente que porque tiene la facultad de establecerlas tiene el poder de violarlas- no comete el error de formular un concepto de soberana absoluta, totalmente exenta de lmites. Una cosa es que las normas dictadas por el hombre necesiten una adaptacin constante -segn la ilimitada variedad de los lugares, tiempos y personas- y otra cosa muy diferente, es considerar como utopa un orden jurdico positivo que se ajuste al Derecho natural. Por no haber precisado en este distingo, Jean Bodin afirma que "a quien tenga los derechos de la soberana no le conviene estar limitado por ningn poder"." La ley no hace al monarca, podra decir Bodino, sino todo lo contrario, el monarca hace la ley. Pero an suponiendo que el monarca haga la ley -por concrecin del Derecho natural- si la leyes una autntica ley (precepto comn, justo y estable suficientemente promulgado, para utilizar la inmejorable definicin de Francisco Surez), el monarca o jefe de Estado est subordinado a esa ley, si es que se quiere
~I Jean Bcdin, De Repblica, ed. de 1599, l. 8, 159. " Op. cit., 1, 8, 132 Y 134. " tu, 1. 8. 133.
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vivir en un Estado de Derecho que excluya la arbitrariedad. Por fortuna, Jean Bodin considera que el soberano est obligado no solamente por el Derecho divino y por el Derecho natural, sino tambin por la "ley comn a todas las gentes, que toma sus razones de las leyes de la naturaleza y las divinas"." Bien sabe Badina que el nico fundamento de toda justicia estriba en la buena fe, con la cual se mantiene no slo la solidaridad de la repblica, sino tambin de la sociedad humana en su conjunto. El sujeto de la soberana tiene una incuestionable existencia y est debidamente legitimado porque se apoya en el jus divinum, en el jus natural y en la lex omnium gentium eommunis, quae naturae legihus ac divinis habet rationes. .EI concepto bodiniano de la soberana envuelve un poder supremo, perpetuo, jurdico y cuasiomnipotente. En ocasiones, el soberano deber quedar obligado por los hechos de sus antecesores; pero otras veces puede desligarse, legalmente, si lo desea, de semejantes compromisos, puesto que no existe ninguna ley eterna e inalterable frente a la voluntad soberana del monarca. Pero los gobernantes que no obedecen las leyes de Dios y de la naturaleza degeneran en tiranos. Sin embargo, cosa en verdad sorprendente, Badina sigue considerando soberano al tirano. No me parece congruente esta postura con la misma nocin bodiniana de soberana. La naturaleza de la soberana presen ta, en J ean Bodin, las caractersticas esenciales que a continuacin indico: Poder nico, superior, absoluto, perpetuo, indelegable, inalienable, imprescriptible y no sujeto a leyes positivas. El Estado nacional presentido por Maquiavelo se institucionaliza en Badina. El poder superior confiere al soberano ciertos atrbutos-tmarcas", segn la expresin medieval, como derechos ejercitables a) legislar; b) declarar la guerra; e) concertar la paz; d) nombrar magistrados; e) constituirse en tribunal de ltima instancia; j) otorgar dispensas; g) acuar moneda; k) decretar contribuciones y tributos. Ntese que estas marcas de la soberana estn abarcando las tres clsicas funciones del Estado moderno: Funcin legislativa, funcin gubernativo-administrativa y funcin judicial. Por haberse centrado excesivamente en el tema de la soberana, Badina no estudi suficientemente las otras caractersticas esenciales del Estado: Su personalidad moral y jurdica y la subordinacin del Estado al Derecho. Prefiri la monarqua como forma de gobierno, porque pens que realizaba de manera mejor la idea de soberana. Pero asign al monarca deberes morales incompatibles con la auto.. !bid .. 1, 8, 160.
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cracia. El monarca debe ser tolerante, conciliador, cumplido, ordenado. Sigui muy de cerca de Aristteles y recogi, sin mengua de. su peculiar personalidad, las grandes enseanzas polticas del filsofo de Estagira: Conden la esclavitud; y advirti la relacin en tre la distribucin de la riqueza y la base del poder poltico; apunt el peligro de las grandes desigualdades sociales, y fue partidario del libre cambio. Bodino no cometi el error de hablar de soberana externa; aunque no se detuvo en el anlisis riguroso del concepto de soberana, supuso que la soberana del Estado es interna, Y en efecto, as es. Slo en el interior de las fronteras se puede mandar soberanamente. En el exterior no hay rdenes supremas de parte de un Estado a otro, porque en el plano in ternacional no hay -o por lo menos no debe haber- ms relaciones que las de igualdad. La llamada soberana absoluta no slo ha obstaculizado la doctrina del Derecho internacional, sino su misma realizacin. Hoy se reconoce que el Estado es slo una comunidad relativamente suprema. La supremaca existe slo en el mbito de su competencia y en la medida de su fin. Por eso ha podido decir Esmein que la soberana no existe sino "en cuanto a las relaciones que rige". Lajerarqua de los fines determina la jerarqua de las rdenes. Lo que supo muy bien Bodino es que el Estado no podra dejar de ser soberano sin dejar de ser Estado. Lo que no supo conciliar fue la supremaca del poder estatal con la relatividad del mismo, en orden al bien comn. Un poder, por el hecho de ser superior a los otros, no quiere decir que sea absoluto. "La potestad civil se dice suprema en su orden -expresa magnficamente Surez en su Defensio fidei- cuando respecto a su fin, se hace en ella y por ella la resolucin ltima en su esfera o en toda la comunidad que le est sometida; de suerte que todos los magistrados inferiores que tienen poder en tal comunidad o en parte de ella dependen de aquel prncipe supremo, el cual, a su vez, no est subordinado a ningn superior en orden a su fin de la gobernacin civil. .. El signo de la suprema jurisdiccin es que junto a tal prncipe o repblica exista un tribunal en el que se determinen todas las causas de su principado, sin apelacin a otro tribunal superior. El que haya lugar a apelacin es signo de un principado imperfecto, pues la apelacin es uf) acto de inferior a superior." 25 Francisco Surez y, en general, la escuela espaola conciben el poder --dotados de superioridad in suo ardine-- como un principio de direccin inmantado
ee Vanse Jos extensos razonamientos expuestos en el tratado De Ltgibu.s, Francisco Surcz. A esta caracterizacin se suma la "potestad legislativa suprema",
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al bien comn. "No hay limitaciones del poder -dice Luis Snchez Agesta- sino tareas propias del poder y acciones que escapan a su competencia porque no estn relacionadas con su fin ... De tener algn sentido la soberana no ser la ilirnitacin del poder, sino la plenitud de su capacidad para realizar los fines que le son propios." 2. Sepan, pues, los reyes -dice un autor espaol de los siglos de oroque lo son para servir los reinos y que tienen oficio que les obliga a trabajo. Un poder supremo in suo ordine; es pleno poder, puesto que no existe apelacin ante sus decisiones. Pero el poder supremo no es ilimitado y su supremaca no existe tratndose de los derechos fundamentales de la persona, de la familia y de la organizacin cultural y econmica. El concepto de soberana slo puede entenderse rectamente dentro del mbito del ardo rerum humanorum. La soberana poltica no cubre todo este orden, sino slo un contenido parcial. Consiguientemente, aunque el Estado sea la ms importante de las comunidades naturales, su soberana encuentra restricciones naturales con relacin a las otras comunidades con sus fines propios. De acuerdo con las necesidades del bien comn, la soberana puede dilatarse o contraerse, pero nunca convertirse en absoluta. En el orden internacional, el concepto de soberana no es una contradiccin al Derecho interestatal; por el contrario, es una condicin indispensable para su existencia y realizacin. Mientras los Estados tengan un carcter ms personal y ms responsable, la unidad y el orden de la comunidad internacional sern ms efectivos. Cuando se recibi al Irak como Estado miembro de la Sociedad de Naciones, el Consejo pidi que para ser elegido un Estado como miembro debera satisfacer las siguientes condiciones: 1) poseer un gobierno constituido y una administracin capaz de asegurar el regular funcionamiento de los servicios centrales del Estado; 2) ser capaz de mantener su integridad territorial y su independencia poltica; 3) ser capaz de asegurar la tranquilidad pblica en todo su territorio; 4) tener reservas financieras para proveer regularmente a las normales necesidades del Estado; 5) tener una legislacin y una organizacin judicial que asegure la aplicacin regular de la justicia a todos los sometidos a su magistratura. Independencia de un Estado soberano para con otro igual, equivale a libertad poltica en la comunidad interestatal.. Libertad que no significa, en manera alguna, arbitrariedad o licencia. En buena tesis, el Estado tiene un carcter servicial-respecto del mundo moral
Y6
Luis Snchez Agesta, Lecciones de detuho poltico, 1, 8, 566.
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y cultural. La soberana no slo es potestad suprema en su orden, sino tambin responsabilidad suprema ante los ms nobles propsitos y valores de la humanidad. Si privamos a la soberana de su carcter servicial la habremos privado de su majestad, de su dignidad, de su autoridad moral que suscita libre acatamiento en los ciudadanos. La soberana discurre por cauces jurdicos y morales. Y cuando no es as destruye el fundamento moral de la obediencia civil y de la superioridad autoritativa del Estado. No hay Estados autosuficientes. El orden internacional atrae hacia s los bienes comunes de los Estados. Quirese decir que el bien pblico nacional desemboca en el bien pblico internacional. No podemos aceptar un concepto formal y vaco de soberana. No es la voluntad arbitraria del gobernante en turno la que va a dar contenido arbitrario a la soberana. La interdependencia de los hombres y de los pueblos, el orden jerrquico de los fines, el principio de subsidiariedad y las normas primarias del Derecho natural no pueden ser vulnerados por una seudosoberana, porque no se puede confundir la soberana -que discurre por cauces morales y jurdicos- con el abuso de la soberana. Muchos de los que quisieran anular el concepto de soberana intentan acabar -aunque no lo confiesen- con la autoridad. Pero la autoridad siempre ser necesaria para la realizacin del fin del hombre. La autntica autoridad es imposible cuando no se reconoce el ideal de la justicia y cuando el poder atropella al Derecho. Desde el siglo pasado se ha suscitado una viva controversia en torno al concepto de soberana. Se ha planteado la cuestin de si la comunidad internacional, como un todo organizado, no es la verdadera detentadora de la soberana, en lugar de los Estados individuales. Destacados internacionalistas, como Triepel, Edmundus, Foulke y Lansing, han llegado a dudar de la nocin misma de soberana. Y hasta dentro de la filosofa poltica misma se han propuesto desembarazar a la Teora del Estado tanto del concepto como de la palabra soberana, no porque sea una expresin anticuada sino por ser un trmino intrnsecamente errneo. La moderna teora de la soberana proviene, como se sabe, de Jean Bodin: La souverainet n 'est limit, ni en puissance, ni en charge, ni ti certain temps:" El pueblo o los seores de una Repblica -explica Bodinapueden otorgar pura y simplemente el poder soberano y perpetuo a alguien para que disponga de los bienes, de las personas y de todo
27 Jean
Bodin, De la rpuhlique 1, 8. 122.
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el Estado a su antojo, y entregarlo despus a quien le plazca, del mismo modo que el propietario puede entregar sus bienes pura y simplemente, sin otro motivo que su liberalidad, lo cual es la verdadera donacin: Y que no admite condicionalidades, una vez perfeccionada y realizada -as- el monarca queda separado del pueblo. El soberano -imagen de Dios- est sometido tan slo a la deidad, pero trasciende el todo poltico lo mismo que Dios trasciende el cosmos. El error fundamental del concepto de soberana en Jean Bodin estriba, como certeramente apunta Jacques Maritain, en que, sabiendo que el prncipe recibe del pueblo la autoridad de que se halla investido, pas por alto y olvid el concepto de vicariato (o delegacin) expuesto por los autores de medievo, y lo sustituy por el concepto de la transformacin fsica y donacin. En otras palabras: Encar la cuestin en trminos de bienes (o de poder material) retenidos en propiedad o fideicomiso, en lugar de enfocarlo en trminos de derechos posedos por esencia o participacin. Un bien material determinado posedo por uno, no puede poseerlo otro al mismo tiempo, y slo puede plantearse una cuestin de transferencia o donacin." En el momento en que la monarqua absoluta surga en Europa, el concepto de soberana fue adquiriendo un sentido de propiedad absoluta e indivisible, que no admite grados, perteneciente al soberano, por Derecho propio, con independencia de la comunidad poltica ... designar un Hombre o una Asamblea de hombres para que encarne a sus personas; que todo el mundo confiese y reconozca ser Autor de cualquier decisin que en nombre de sus personas adopte, con respecto ah paz y la Seguridad Comunes, la Persona o Asamblea investidas; y que en ello todos sometan sus Voluntades a su Voluntad, y sus juicios a su juicio. Lo cual es algo ms que Consentimiento o Concordancia; es una verdadera Unidad de todos ellos en una sola Persona, hecha mediante contrato de cada hombre con cada hombre, de tal forma como si cada hombre dijera a cada hombre: -Yo autorizo y ced mi Derecho de Gobernante, a este Hombre, o a esta Asamblea de hombres, con esta condicin: Que t le cedas tambin tu Derecho y que Autorices todas sus acciones de la misma manera." Esta direccin absolutista llegar a encarnar en la persona de Luis XIV: Le mi -declaraba enfticamente el Rey Sol- reprsent la nation toute entiere, et chaque particulier ne rpresent q'un individu enuers
28 Jean Bodin, El hombre y el Estado, J, 8, Editorial Guillcnno Kraft Ltda. es Toms Hobbes, Leuathan, H, 17, Cambridge, Al the University presa, 1904.
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le roi. Par consquent, toute puissance, toute autorit reside dans la main du roi, et il ne peut y en avoir d 'cutres dans le royaume que celles qu 'il y tablit... la nation ne fait pas corps en France elle rside toute entiere dans la personne du roi.
Tiempo despus dir Rousseau que el pacto social da al cuerpo poltico un poder absoluto sobre sus miembros, y es ese mismo poder el que, dirigido por una voluntad general, lleva el nombre de soberana. En la concepcin roussoniana no cabe ms que el ejercicio directo del poder: "La soberana, al no ser ms que el ejercicio directo de la voluntad general, no puede enajenarse jams, y el soberano, que no es sino un ser colectivo, no puede hallarse representado sino por l mismo." Ese absolutismo de la voluntad general se encuentra mucho ms prximo al Estado totalitario que a la democracia: "Si existiera una nacin de dioses, estara gobernada democrticamente. Pero un gobierno tan perfecto no cabe entre los hombres." 30 Ante tales precedentes histricos, se podr an sostener el concepto de soberana? Al descartar el concepto de absolutismo, no deberamos desechar tambin el concepto de soberana? Cabr seguir hablando de soberana? En qu sentido lo haramos? Jacques Maritain propone que se descarte el concepto de sobe, rana, que no es sino el concepto del absolutismo: Soberana significa independencia y poder que son separada y trascendentalmente supremos y que los ejerce el cuerpo poltico desde arriba: Porque constituye un Derecho 'natural e inalienable perteneciente a un todo (originalmente la persona del soberano), el cual es superior al todo constituido por el cuerpo poltico o pueblo, y que, consiguientemente, o se superpone a ambos o los absorbe. La cualidad as definida no pertenece' al Estado.' Adscrita a l, lo vicia ... 31 Aduce a favor de su tesis las siguientes razones, que nos permitimos sintetizar en gracia a la brevedad:
I. No es posible concebir ninguna ley internacional capaz de obligar a los Estados de un modo consistente, porque con relacin a la soberana externa, el Estado soberano -cada Estado soberanoest por Derecho sobre la comunidad de las naciones y disfruta de una independencia absoluta con respecto a la misma. 2. En cuanto a la soberana interna, el Estado soberano dispone de un poder que -en lugar de ser relativamente supremo, porque es en definitiva algo que debe hallarse en la cumbre para decidir sin apelacin- es un poder absolutamente superior como es inevitable
30
!I
Op. cit. Jacques Maritain, El hombre y el Estado, pp. 65 Y 66.
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en un todo mondico superpuesto al cuerpo poltico o absorbindolo. Y este poder absoluto del Estado soberano sobre el cuerpo poltico, o el pueblo, es de lo ms discutible, ya que el Estado SI; toma errneamente por el cuerpo poltico mismo o por la personificacin del propio pueblo. 3. La soberana referida a algo supremo separada y trascendentalmente trae aparejada, necesariamente, la no-responsabilidad. Pero qu duda cabe de que el Estado es responsable? El Estado, as como tambin los organismos y funcionarios gubernamentales? Ahora bien, si el Estado es responsable y est sujeto a supervisin, cmo puede ser soberano? Cul podra ser el concepto de una soberana sujeta a finalizacin y responsable? En pocas palabras: Est claro que el Estado no es soberano. Ni tampoco lo es el pueblo, por cuanto es siempre l quien paga la cuenta. Para Maritain, hay un concepto vlido de soberana slo en la esfera espiritual: Dios, es el todo separado, es Soberano sobre toda la creacin. Incluso dentro de un mero sentido moral, admite que el hombre discreto o sabio, y especialmente el hombre espiritual, posee un cierto tipo de soberana. Pero en la poltica el concepto es inadmitible. Por supuesto -nos dice- somos libres para decir "soberana" mientras pensamos en plena autonoma o Derecho a decidir sin apelacin, como podemos decir "omnipotencia" mientras pensamos en un poder limitado, o decir "tambor" cuando pensamos en una planta." De la lucha del Estado contra el poder de la Iglesia, el imperio romano y los grandes seores y corporaciones, ha nacido la idea de la soberana que es, en expresin de ]ellinek, un concepto polmico. Tratase, en opinin de este autor, no de una categora absoluta, sino histrica. "La evolucin histrica de la soberana, nos demuestra que sta signific la negacin de toda subordinacin o limitacin. del Estado por cualquier otro poder."" Se cuida, sin embargo, de advertir que es esencial al Estado "poseer un orden jurdico, con lo cual se niega, por tanto, la doctrina del poder absoluto e ilimitable del Estado. No se encuentra ste sobre el Derecho, de tal modo que pueda librarse del Derecho mismo. Lo que depende de su poder no es saber si el orden jurdico debe existir sino slo el cmo ha de organizarse"."
~2
Dp.
cu.,
p. 64.
~3 Jorge
Jellinek, Compendio de lema general del Estado, Ed. Manuel de J. Nucamendi,
1936. " Op. cit., p. 176.
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Pensamos nosotros que los intentos por eliminar de la Teora del Estado el concepto de soberana no solamente son antihistricos sino desafortunados desde el punto de vista cientfico. El Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia Espaola (decimoctava edicin) define la soberana (2' acepcin) como "autoridad suprema del poder pblico". Ahora bien, ser posible formarse una cabal idea de la autoridad del poder pblico, sin la idea de plena autonoma o Derecho a decidir sin apelacin? Slo la organizacin estatal como un todo "es el sujeto de la plenitud de poder concentrada y actualizada en la conexin estatal de efectividad -observa acertadamente Herman Heller- que hace posible el imponerse a cualquier otro poder dentro del territorio"." Segn esto, la soberana del Estado no es ms que la consecuencia necesaria de su formacin social. "El poder de! Estado tiene que ser, desde el punto de vista del Derecho, el poder poltico supremo, y desde e! punto de vista del poder, el poder poltico normalmente ms fuerte dentro de su territorio, pues de lo contrario no ser soberano ni poder del Estado."" Advirtase que el Derecho mismo requiere, para asegurarse, de la unidad suprema de decisin y accin que es el Estado. Naturalmente que la soberana nunca es --como toda cosa humana- un poder ilimitado, sino la posibilidad de ejercitar la fuerza poltica, jurdicamente limitada, en aras del bien pblico temporal. Hay que volver al significado relativo del concepto "soberana" (del latn medieval superanus y superanitas) que indicaba la autoridad ms alta en su campo particular. Autoridad ms alta -suprema in SUD ordine- entendida como proyeccin teleolgica, como aptitud del poder estatal para la realizacin de su desideratum. No se trata, en manera alguna, de un poder. neutro e ilimitado sino de una potestad o facultad necesaria para alcanzar e! fin propuesto. Fuera de la soberana como principio inmantado a la meta (bien pblico temporal), todo se convierte en "vis fsica", en fuerza bruta. Se dice que el pueblo es soberano. Centro y origen de todos los poderes, el pueblo es, en la democracia, lo que e! rey en la monarqua. El pueblo -o sus representantes- elabora las leyes, hace la Constitucin, manifiesta libremente su opinin. Y quienes administran justicia lo hacen en su nombre. Es preciso no malentender la idea de la soberana popular: Elegir el gobierno -volvamos al cardenal Cayetano-- no es tomar parte en l: Es algo anterior y preparatorio a toda especie de gobierse Hennan Heller, Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, 1947. se op. cu., p. 274.
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no, y la prueba es que pertenece al pueblo, segn Derecho natural, decidir si el gobierno ser democrtico, aristocrtico o rel. 37 El autogobierno del pueblo nunca se ha dado ni puede darse en un sentido riguroso o integral. Decir que todos juntos mandan a cada uno y, por consiguiente, cada uno a s mismo, puede resultar muy halagador para la competencia propia de la muchedumbre, pero a la luz de la Teora del Estado no pasa de ser fantasa, mito. Si todos y cada uno de los gobernantes en todo, el Estado mismo dejara de existir. No es posible interpretar la soberana popular como autogobierno del pueblo, sin admitir la anarqua. Aunque el pueblo ejerza la funcin legislativa -como ahora en los cantones suizos y como antes en las ciudades griegas-, reunido en asamblea plenaria, le faltara an ejercer la funcin gubernativa, administrativa y desempefiar la funcin judicial para que se pudiese hablar del ejercicio integral del gobierno por parte del pueblo. El gobierno siempre ha sido una funcin de minoras. La muchedumbre nunca ha gobernado. Carece de la reflexin y de la decisin individuales que estn supuestas en toda accin de gobierno. El poder y la organizacin, la administracin y la ejecucin no pueden ser ejercidos por la totalidad de los ciudadanos. Decir soberana es decir poder poltico supremo, que decide autnomamente sobre su propia competencia. En este sentido, la soberana slo se puede dar en el Estado. Y se da slo en el mbito de su competencia y en la medida de su fin. No se explicaran las prerrogativas y las excelencias del Estado soberano si detrs de l o, mejor an, en l, no hubiera un pueblo agrupado polticamente. Me parece que la soberana estatal no puede separarse de la comunidad perfecta de hombres. En su origen, no hay que olvidarlo, la comunidad puede traspasar la autoridad a una persona o a varias. Ahora bien, si puede hacer este traspaso de poder es porque su potestad suprema la posee en virtud de un Derecho primitivo anterior a toda constitucin y al Estado mismo. Badina no trata de restablecer la esttica unidad ordenada del medievo. Recrea un nuevo orden que incluye en su contextura las fuerzas espirituales y sociales exigidas por el nivel histrico de su tiempo. Perdida la unidad religiosa, aboga porque la repblica se funde en un consensus religioso-esencial, como base mnima. Las fuerzas desintegrado ras del pasado pueden ser anuladas con la institucin monrquica. Pero esta pujanza de la realeza no significa, en manera alguna, tirana. Jean Bodin 10 dice en trminos que no dejan
37
Commentarium, p., 2-, 1. q. 90, art. 3
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lugar a dudas: "La seguridad de los prncipes y repblicas depende de que el poder de todos est debidamente equilibrado." 38 Como diputado por el Vermandois en los Estados Generales de 1576, Badina dio la lucha para atribuir funciones legislativas a la asamblea. Y en esto, e! poltico fue congruente con el terico de los Seis libros de la Repblica. Ni los electores ni la corte simpatizaron con esta actuacin, pero Bodino mostr el innegable mrito de ser fiel a los dictados de su conciencia. Badina no es utopista. Sabe "ceirse a las reglas polticas lo ms posible". Pide que se gobierne con rectitud e integridad, atenindose a los datos que le suministra la realidad. La justicia no es una deduccin en abstracto, sino una prudencia en el gobierno concreto. Los Seis libros de la Repblica sobrepasan las contingencias de su poca y conservan, en muchas de sus partes, todo su vigor y toda su lozana. Con pie firme en la tradicin aristotlica, Badina supo aprovechar e! valor de la' historia para el estudio de lo que l denomin -con evidente hiprbole- la "princesa de todas las ciencias": La poltica. Su obra no es ajena a la sociologa de la poltica desde el momento en que apunta la necesidad de "adaptar el Estado al natural de los ciudadanos, as como los edictos y ordenanzas a la naturaleza de! lugar, tiempo y persona"." No se limita a descubrir la realidad poltica; juzga el acontecer sociopoltico desde los principios inconmovibles de justicia: "No hay que argumentar -nos dicecon lo que se hace en Roma, sino con lo que debe hacerse." 40 Pudo haber cado en un voluntarismo religioso, pero nunca en un decisionismo totalitario. El prncipe est por encima de la ley, pero por debajo de la justicia y de la ley de Dios. Crey, errneamente, que el soberano estaba excluido del deber de obediencia, pero nunca pens que su persona estuviese "exenta en trminos de Derecho"." El soberano, superior a cualquier limitacin legal o social, est obligado a dar cuenta de sus actos a Dios. El poder soberano es la . expresin ms alta de la relacin mando-obediencia. El poder perpetuo, propio, inalienable e imprescriptible de la soberana se resume, para Bodino, en "el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular"... sin consentimiento de superior, igual O inferior.t' '? Jellinek ha observado, con notable agudeza, que la soberana es un concepto polmico surgido como consecuencia de
" Rcp .. V, 6. ao Rcp., V, 1. '" Rcp .. l. 10. 41 Rep., 1, 8.
42
Rep., 1, 10.
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la oposicin de poder del Estado a los poderes tradicionales. La palabra soberana no la introduce Badina. El vocablo Suzerain surge en el mundo culto de las universidades medievales. La novedad bodiniana estriba en haber construido una doctrina de la soberana abstrada de la experiencia histrica. Ciertamente no resulta fcil conciliar la afirmacin de un poder perpetuo e ilimitado, por una parte, y la restriccin, por la otra, del Derecho natural y de las exigencias del orden familiar y comunitario sobre el poder soberano. Por qu empearse en hablar de un poder absoluto, si es que a rengln seguido se dice que est limitado? 'Por eso, el poder absoluto de los prncipes y seores soberanos -afirma Badina-- no se extiende, en modo alguno, a las leyes de Dios y de la naturaleza;"" de ser as, la soberana es esencialmente relativa. Est limitada no tan slo por la ley natural, sino tambin por las convecciones justas y razonables. Las preferencias de Badina, en materia de formas legtimas de gobierno se orientan, decididamente, hacia la monarqua. Es la monarqua la que mejor se adecua a la soberana como poder decisorio, la ms natural en cuanto la familia misma est organizada en tomo a un solo jefe. lean Bodin no fue un sabio de gabinete. Inmerso en la dinmica poltica, supo nutrirse de la realidad viva y cambiante, pero sin naufragar en la pura facticidad. Su filosofa poltica se basa en su filosofa de la historia. La historicidad de la vida humana no impide hablar de una cierta ley de recurrencia. La alteracin (alteratio) es una transformacin en las leyes, en las costumbres o en la religin. El cambio (conversio) significa transformacin perfecta O imperfecta en la forma de Estado, en la soberana. Es preciso conocer bien la naturaleza de cada forma de gobierno, de las causas de sus anomalas, de las reglas para conservar la institucin real. El prudencialismo bodiniano postula el deber, para el gobernante, de "adaptar la forma de la cosa pblica a la naturaleza de los lugares, y las ordenanzas humanas a las leyes naturales"." Gusta el abogado y escritor francs del siglo XVI de valerse de un ingente material emprico: Vivencias, tradiciones histricas, libros de viaje, tipos caracterolgicos fundamentales (septentrional, meridional, y central); pero no se olvida jams de la justicia: 'Cuando digo justicia quiero decir la prudencia de mandar con rectitud e integridad."" Por eso se enfrenta a un Maquiavelo, de moda entre los cortesanos de los tiranos, quien nada pareci saber
4~
44 45
Rep., I, 8. Rep., V. l.
Prefacio a los Seis libros. de la Repblica., Editorial Aguilar; 1973, p. 6.
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de que Platn titul a sus libros sobre la Repblica los libros de la justicia. Jean Bodin engarza la poltica con los temibles juicios de Dios. Vaya aqu este significado texto: As como el gran Dios de la naturaleza, infinitamente sabio y justo, manda a los ngeles, as los ngeles mandan a los hombres, los hombres a las bestias, el alma al cuerpo, el cielo a la tierra, la razn a los apetitos, a fin de que quien est menos dotado para el mando sea dirigido y guiado por aquel que, como recompensa a su obediencia, le. puede preservar y dar seguridad. Pero cuando, por el contrario, sucede que los apetitos desobedecen a la razn, los particulares a los magistrados, los magistrados a los prncipes, los prncipes a Dios, se ve cmo Dios acude a vengar sus injurias y a ejecutar la ley eterna por El establecida, dando los reinos e imperios a los prncipes ms sabios, virtuosos o, para ser ms exactos, a los menos injustos y ms expertos en el manejo de los negocios y en el gobierno de los pueblos, a quienes, en ocasiones, hace ir de un extremo al otro de la tierra, ante el asombro de vencedores y vencidos." Los grandes pensadores no se miden, tan slo, por el quantum de verdad, sino tambin por las inestimables sugerencias que nos brindan y por las provechosas reacciones que en nosotros suscitan. Un homenaje aJean Bodin no puede limitarse, a mi modo de ver, a una mera exposicin apologtica de su pensamiento, sino a un dilogo con el pensar bodiniano, a una valoracin de la magna obra que nos lega, a una ubicacin de su pensamiento y de su trayectoria en la historia de la filosofa poltica. A Bodino debemos agradecerle su valioso auxilio para comprender el concepto de Estado moderno y su gnesis. El contacto con su pensamiento nos insta, a los politlogos y iusfilsofos del siglo lI:X, al permanente retorno reflexivo y a la bsqueda anhelante de una mejor y ms armnica convivencia poltica.
19.
ESTRUCruRA y SENTIDO DE LA DEMOCRACIA
Antes que una forma poltica de gobierno, la democracia es una forma de convivencia humana. Y antes que una forma de convivencia humana, es una vocacin del hombre. Vocacin que culmina, en lo poltico, con la realizacin prctica de los postulados ticos de la coparticipacin, de la co-responsabilidad y de la ayuda recproca. Supone el reconocimiento y proteccin de los derechos de la persona
.. tu, pp.
5 Y 6.
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humana. Lleva a su plenitud el ser dialgico del hombre. Sirve como instrumento para la cabal realizacin personal. Hace del ser humano -y no del Estado- la base y el fin de la estructura polca. Pide la adhesin de seres libres y erige la persuasin en mtodo. Permite subsistir la variedad de opiniones polticas y prohibe la brbara mutilacin de los sectores sociolgicos disidentes. El rgimen democrtico se estructura partiendo de una concepcin metafisica de la naturaleza humana abocada a la libertad. Ninguna otra forma de gobierno valoriza ms al hombre. En contraste con los regmenes autocrticos, la democracia ve en el hombre el fundamento y el destinatario final de la organizacin poltica. Su tcnica gubernamental se realiza contando con sujetos conscientes y responsables. El mtodo de la persuasin, de la libre discusin, propio de la democracia, responde mejor a la naturaleza de unos seres inteligentes y libres. La democracia no se instituye por decreto ni se reduce a los artculos de una constitucin. Trtase de un estilo colectivo de vida, de una manera de vivir en comn --que requiere, ciertamente, madurez poltica- y de una posibilidad de responder a la vocacin humana. Ante todo es preciso hacer pie en una sociedad abierta en su estructura y en su funcionamiento. Es preciso eliminar la estratificacin en clases socioeconmicas cerradas, si se quiere favorecer el desenvolvimiento integral de cada ciudadano. En una convivencia pluralista, como la de la democracia, actan una multiplicidad de grupos sociales y de intereses. Pero actan subordinados al conjunto de las condiciones que permiten y favorecen el desenvolvimiento integral de los ciudadanos. Para ello es preciso conciliar la autoridad con la libertad. La disciplina en la accin es compatible con los legtimos derechos subjetivos pblicos. La libertad no es tan slo un dato psicolgico, sino un hecho ontolgico. Somos nuestra libertad. Tenemos que hacernos, hacindolo todo, excepcin hecha de nuestra naturaleza. Aqu y ahora, en ejercicio concreto, podemos ser lo que debemos ser. Actuando libremente actualizamos nuestra posibilidad. La democracia no slo permite a los hombres, por la ausencia de coaccin, que se autodcterminen; les faculta para que, asocindose, impidan la imposicin de medidas injustas y arbitrarias. La libertadautonoma es completada por la libertad-participacin. Libertad que est referida, esencialmente, a un contenido de sentido, a un valor. En este sentido, ella misma, aunque tenga un carcter instrumental, es ya de por si valiosa. Para que exista una verdadera democracia, es preciso que el pueblo haya alcanzado un grado suficiente de madurez poltica.
FlLOSOFA DEL DERECHO
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y esta madurez poltica supone, claro est, un apreciable desarrollo
econmico-social. El mtodo propio del gobierno democrtico estriba en "la asuncin de! gobierno por parte de la mayora y en la crtica o control de la minora, llamada tambin oposicin... Debe observarse, empero, que en una democracia sana y bien consolidada -apunta Pedro Pavn- la accin crtica de la oposicin no est tanto dirigida a crear dificultades a la mayora en e! ejercicio de la responsabilidad de! gobierno, cuanto a poner de relieve los infaltables aspectos negativos de la accin gubernativa, sea para hacer ms consabida y empeosa dicha accin como para mantener vigilante a la opinin pbca"." Qu se entiende por mayora? La mayora puede ser simple -la mitad ms uno-- y calificada -nmero mayor de votos, exigido expresamente-, pero, en todo caso, es siempre de naturaleza matemtica. En consecuencia, el criterio cuantitativo de la mayora no puede ser aplicado en el mbito de la metafsica o de la moral. La verdad no depende de la opinin ni del nmero de quienes la profesan. Sera un grotesco despropsito decidir, por mayora, si Dos existe, si el hombre es libre, si la vida tiene algn sentido, si los individuos y los Estados deben realizar la justicia. Cul es e! campo propio de los. asuntos que pueden discutirse en trminos de mayora o minora? Hay una serie de situaciones concretas y problemticas cuya dificultad las sita en las "vastas zonas de opinabilidad", Cules criterios deben prevalecer? Si todos los ciudadanos tienen igual valor esencial para la democracia, ser menester recurrir a la votacin y atenerse a la mayora. La minora puede, por supuesto, seguir conservando su juicio y hasta tratar de establecer, por los cauces legales, un cambio radical del statusjurdico. Pero deber respetar el acuerdo mayoritario, disciplinndose en la accin. El pueblo no tiene, ni puede tener por naturaleza, un poder ilimitado. Ya hemos visto que no se puede poner a votacin todo lo que se quiera. Ni el Estado es una sociedad annima ni los ciudadanos son simples contratantes jurdicos. No le corresponde al pueblo decidir si va a haber o no una organizacin poltica. No hay un Derecho a la anarqua porque no hay derechos contra la naturaleza humana. No le toca al Estado formular una Moral o un Derecho natural porque las reglas morales y las normas iusnaturalistas estn fuera y por encima del organismo estatal. Sturzo seala tres lmites insuperables de la democracia:
1) El cuerpo electoral no gobierna el pas; designa a los que gobiernan el pas. No controla directa y tcnicamente al gobierno, sino que
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Pedro Pavn, La Democracia y sus Razones, Editorial Difusin. pp. 31-32,
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ACUSTiN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
ejercita un contralor moral y permanente a travs de la renovacin de los cuerpos electivos y por medio de las manifestaciones de la opinin pblica; no precisa los planes de gobierno, sino que les da sus lneas a travs de los programas de los partidos... 2) Otro lmite a la voluntad popular lo dan las leyes morales naturales... Es cierto que, desde el punto de vista objetivo, una ley inmoral (que lesione la ley natural), sea ella emanada del rey o establecida por la voluntad del pueblo, no tiene valor de ley y no obliga en conciencia a los que estn convencidos de su inmoralidad; as ocurri entre los primeros cristianos al negarse a quemar incienso a los dolos. Pero desde el punto de vista de la legalidad material, la misma voluntad soberana que la ha querido debe ser la que la suprima... El lmite tico es intrnseco a la institucin de la soberana, por tratarse de una institucin humana y racional... 3) El tercer lmite est dado por la misma naturaleza de la democracia, que al actuar tiende a desarrollarse y a consolidarse. Como nofaltan concepciones poltico-sociales antidemocrticas cuando un rgimen carece de estabilidad, el pueblo se pone una especie de lmite al comprometerse a no violar el pacto que constituye la democracia. Este pacto se llama Constitucin O Estatuto. Y para su proteccin existen rganos especiales que tienen el Derecho de anular las leyes que pueden violarlo ... El principio consiguiente es que la democracia tiene su lmite en la misma voluntad popular." Los lmites orgnico, tico y poltico, antes sealados, son irrebasables e inextinguibles. Pero es preciso, sin embargo, educar al pueblo, dotarle de una conciencia de su responsabilidad y de los lmites de sus facultades. Educacin que supone una confianza en la bondad substancial del hombre-pueblo. Frente a los Estados personales que concentran el poder en una persona que no tiene que rendir cuentas a nadie, la democracia es un Estado de Derecho. La autoridad descansa en todos los rganos estatales y es ejercida responsablemente por los diversos titulares de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente. La autoridad, en la democracia, no es propiedad del gobernante, sino funcin poltica que se ejerce en beneficio de la comunidad. Dirase que todo el sistema democrtico est preocupado por eliminar, hasta donde sea posible, la arbitrariedad. En su origen, las sociedades polticas son siempre democrticas. Por esta razn Surez afirma, contra el absolutismo regio: "Puede establecerse que el principal poltico viene inmediatamente de Dios y, sin embargo, ha sido encomendado a los reyes y a los supremos
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Luigi Sturzo, Fundamentos de la Democracia, pp. 33 a 37, Ediciones del Atlntico.
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senados, no por Dios inmediatamente, sino por los hombres"." Son los hombres de una comunidad poltica los que deciden la forma de gobierno. "Aunque la potestad poltica resulta necesaria y natural" mente en toda la comunidad desde el momento en que se congrega para formar un cuerpo social, sin embargo -advierte el doctor eximio- no le corresponde a una persona determinada, sino que le toca de suyo a la comunidad el establecer el rgimen (gubernativo) y aplicar la potestad a una persona determinada.v'" En este sentido cabe decir que la democracia es una institucin cuasi-natural. Pero nosotros vamos ms all de esta valoracin suareciana de la democracia, para afirmar; decididamente, que~men democrtico es eL-rns..J.usto.-c::"n cuanto_~e: 1) Garantiza al ciudadano su activa participacin poltica; 2) Evita el despotismo de los gobernantes; 3) Permite la manifestacin regular y ordenada de la opinin pblica; 4) Posibilita los virajes y reajustes convenientes y oportunos; 5) Fomenta la nota caracterstica y distintiva del hombre, la racionalidad; y por la racionalidad, la eticidad; 6) Se adapta mejor a una sociedadfraccionada, con un pluralismo de valores; . 7) Reconoce la igualdad esencial de los hombres y favorece la estructuracin y el funcionamiento del Estado de Derecho. Antes de proceder a una seria revisin interna de la democracia contempornea, antes de examinar las posibilidades de construir una nueva democracia (con autoridad ms firme y con ms idneos sistemas representativos), es preciso estudiar concienzudamente el ncleo esencial de cualquier democracia autntica. Ante todo hay que delimitar el mbito de esta forma de gobierno. Ya por el hecho de que se trate, precisamente, de una forma de gobierno, estamos advirtiendo que la democracia tendr que ser definida por el modo o estilo de ejercitar la autoridad. Democracia es una forma de gobierno que reconoce a los hombres una igualdad esencial de oportunidades para el ejercicio de sus derechos civiles y polticos y que cuenta con el pueblo para la estructuracin del poder. Implica, en consecuencia, el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana, la subordinacin del Estado al Derecho, el respeto de los diversos puntos de vista, la intangibilidad de la vida privada, la legtima propiedad personal. Yo no me atrevera a afirmar, como lo hace Silvio Frondizi, que "la democracia es la nica forma de comunidad poltica que rene las condiciones necesarias para cumplir con la verdadera finalidad para la que ha sido creado el Estado"." Cualquier forma de gobierno
Francisco Surez, De! Fid. 3,2,3. Francisco Surez, De op. sex derum; 5,7, 13. 51 Silvio Frondizi. Para una mejor fundamentacin de la presente antropologa metafsica vase: Filosofa de Cultura Econmica. Mxico-Buenos Aires. 1957; Haca una Filosofa
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es legtima a condcin de que realice el bien poltico temporal y tenga de su parte el consentimiento popular. Pero ninguna forma poltica de gobierno es ms humana -hasta el grado de poderse hablar, como lo hemos hecho, de una vocacin democrtica- y ms justa que la democracia. Es posible que la democracia sea un gobierno de amateuts, en cuanto "la personalidad extraordinaria y fuera de lo normal no podr nunca poseer la cualidad representativa decisiva para el gobernante democrtico", como lo advierte el actual catedrtico de Teora del Estado de la Universidad de Heidelberg, pero, en todo caso, el aspecto tcnico de los asuntos puede quedar encomendado a un cuerpo administrativo competente. Lo decisivo es que el poder de los gobernantes est cimentado en el pueblo, que las autoridades representen autnticamente a la comunidad. A mayor ratificacin de la representacin, mayor autoridad, y, a la inversa, mientras ms se debilite el vnculo del gobernante con el pueblo, menos autoridad. El hombre del pueblo porta valores humanos fundamentales. Nadie es ms que nadie, como se dice por tierras de Castilla. Esto quiere decir, en primer trmino -comenta Antonio Machado-, que a nadie le es dado aventajarse a todos sino en circunstancias muy limitadas de lugar y de tiempo, porque a todo hay quien gane, o puede haber quien gane, y en segundo lugar, que por mucho que valga un hombre nunca tendr valor ms alto que el de ser hombre. 52 Porque no ha dudado nunca de la dignidad del hombre, yo dira que la democracia puede hacer suyos, medularmente suyos, estos pensamientos de Antonio Machado. El hombre comn del pueblo, que no es el hombre-masa, posee los valores humanos fundamentales y est interesado en el gobierno de su comunidad. Esto basta para que la democracia, como forma de convivencia humana, no le pueda desconocer. No sabr decirnos, seguramente, si Grecia produjo una filosofa superior a la renacentista italiana, pero s podr tomar una decisin primordial en materia poltica. Aunque no sea un intelectual, sabe, por su experiencia, distinguir los valores fundamentales de la vida social cotidiana. Acaso estas cualidades no bastan para otorgarle al hombre comn del pueblo una moderna confianza? El gobierno de la mayora no impide, en la democracia, la existencia de minoras polticas que aspiren a constituirse en partido mayoritario. Minoras dotadas de derechos polticos. Minoras proteIntegral del Hombre; Curso de Humanidades de la Universidad Internacional Menndez y Pelayo de Santander, Madrid, ]960; Ideario Filosfico, Centro de Estudios Humansticos de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, 1961. :.>2 Burdeau G., La democracia. Ensayo sinttico, Ediciones Ariel, pp. 120-121.
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gidas por el sistema democrtico que supone un pluralismo ideolgico y se finca en la tolerancia. Por encima de la discordia ideolgica est la concordia poltica democrtica. Puede haber desacuerdos en materia religiosa, cultural y econmica, pero hay un acuerdo fundamental en reconocer a los hombres una igualdd esencial de oportunidades para el ejercicio de sus derechos civiles y polticos. La democracia es capaz de superar -lo ha probado histricamente-e- las diferencias religiosas, nacionales e ideolgicas. No pretende llegar, por la fuerza, a la unanimidad. Su comportamiento se parece a lo que los ingleses denominan fair play (juego limpio). Reconoce y acepta las diferencias de opinin. Influye realmente el pueblo en la estructura y funcionamiento del Estado? He aqu una pregunta clave para enjuiciar un rgimen poltico. Cuando la suma de los individuos de una colectividad po- , ltica se organiza libremente como electorado, cuando participa en los partidos de su preferencia, cuando se expresa como opinin pblica y origina la formacin y la disolucin de las clases dirigentes, estamos, inequvocamente, ante un rgimen democrtico. "Entre el rgimen democrtico y los regmenes autoritarios existe una diferencia: En el primero, las lites se forman espontneamente, libremente; son 'intercambiables o por lo menos -advierte Luigi Sturzo- no son fijas; se apoyan en el pueblo, que en los comicios elige sus propios representantes polticos y administrativos." 53 Lo substancial es que el pueblo funcione como una "fuerza dinmica de moralizacin" a travs de la libertad poltica dentro del orden. El pueblo participa en el poder -Derecho cvico y libertad poltica- sin autorizacin graciosa de los gobernantes. Son los gobernantes los que tienen que legitimarse ante el pueblo y no el pueblo el que debe procurar su legitimacin ante los gobernantes. Derechos civiles y derechos polticos -doble aspecto de la libertad- son esenciales a la democracia-. Si todos los hombres estn dotados de razn y de conciencia, si todos ellos tienen una igualdad esencial de origen, de naturaleza y de destino, es preciso considerarles libres e iguales en libertad y derechos. No es legtimo establecer distinciones en razn de raza, de color, de sexo, de .lengua, de religin, de opinin poltica o de otro gnero, de origen nacional o social, de riqueza, de nacimiento o de otra condicin impuesta sobre la base del estatuto jurdico-poltico del pas o de territorio al que una persona pertenece. El Derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona, son imprescriptibles e inalienables. Nadie
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podr ser tenido en estado de esclavitud, sometido a tortura o a tratos y punciones crueles. Cada individuo tiene Derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, a una igual tutela de parte de la ley, a una efectiva posibilidad de recurrir a competentes tribunales nacionales contra actos que violen los derechos naturales. Ningn individuo podr ser arbitrariamente arrestado, detenido o exilado; ni podr ser sometido a interferencias arbitrarias en su vida privada, en su familia, en su casa, en su correspondencia, ni a lesiones a su honor y a su reputacin. Las leyes, en materia penal por lo menos, no tendrn efectos retroactivos en perjuicio de alguna persona. La libertad de movimiento -dentro y fuera del Estado de origen-, e! asilo poltico, el Derecho a la ciudadana, a la propiedad y al matrimonio corresponden a todo ser humano. Cada persona tiene Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; a la libertad de opinin y de expresin; a la libertad de reunin y de asociacin pacfica. Directa o indirectamente -a travs de representantes libres-- toda persona tiene Derecho de participar del gobierno de su pas. Los empleos pblicos de un pas no son patrimonio de una clase determinada. La autoridad del gobierno tiene su fundamento prximo en la voluntad popular. Consiguientemente, las elecciones, peridicas y reales, expresarn esa voluntad. Para evitar represalias, es aconsejable e! voto secreto. Derecho al trabajo, a la seguridad social, al reposo y a la distraccin, a un nivel de vida decoroso, a fundar sindicatos y adherir a los mismos. Derecho -y deber- a la instruccin elemental gratuita, a la proteccin de los derechos de autor -morales y materiales- derivados de cada produccin cientfica, literaria y artstica; Derecho de tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, de gozar de las artes y de participar del progreso cientfico y de sus beneficios. Derecho de prioridad, para los padres, en la eleccin del gnero de instruccin a impartir a sus hijos. No se puede suprimir estos "derechos del hombre", aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ellO de diciembre de 1948, sin herir la raz misma de la democracia. Por ser stos derechos naturales y universales, no pueden ser negados a nadie. En una democracia sana, todos los adultos, mayores de edad, disfrutan de la capacidad de goce y de ejercicio de sus derechos. La nocin de pueblo se extiende a todas las categoras y clases sociales. Todas ellas estn unidad, como diran Francisco Surez, "por especial voluntad o comn consentimiento en un vnculo de sociedad para ayudarse mutuamente en orden a un fin poltico". Sin unin, sin colaboracin de clases, no puede darse ni concebirse ya no digamos la democracia, sino el Estado mismo. El proceso de dernocrati-
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zacion poltica empieza por afirmar el Derecho inalienable de la comunidad a gobernarse por s. Nadie puede mantener sus privilegios contra este Derecho. De ah que el proceso de democratizacin poltica debe ser acompaado de un paralelo proceso de democratizacin econmica. Qu significado y valor puede tener el Derecho de libre iniciativa en el campo econmico, para quienes carecen de lo necesario? Nadie puede negar, sensatamente, el Derecho del Estado a intervenir en la vida econmica del pas, a condicin de que no lesione ni haga nugatoria la libertad econmica fundamental. Dentro del marco legal, la formacin de "elites" polticas y econmicas emerge libremente en la democracia. No se trata de castas sino de ncleos mutables y sustituibles. Estos ncleos surgen del pueblo. Porque cada hombre del pueblo tiene, en la democracia, capacidad jurdica de participar en el ejercicio de las funciones del poder pblico. La libertad de crear. partidos e instituciones polticas, el Derecho a elegir y a ser elegido para los cargos polticos no puede perderse, en un sistema poltico, sin acabarse, al mismo tiempo, el carcter democrtico del rgimen. No basta, en consecuencia, una tutela predominante negativa de los derechos del hombre; se requiere una poltica positiva de promocin. De nada sirve proclamar, en una Declaracin de Derechos o Constitucin, que los derechos fundamentales o naturales del hombre son inalienables, inviolables e imprescriptibles, si no se promueve un clima social de respeto y si no se garantizan, los derechos, con medios procesales idneos. Hay que crear las condiciones indispensables para que los hombres puedan ejercitar efectivamente sus derechos. Las situaciones concretas de los pueblos acaban por configurar la estructura de los Estados. Todo lo dems es ficcin jurdica, potica legislativa. No se puede concebir la democracia -por lo menos la moderna y la contempornea- sin la opinin pblica. Toda actuacin poltica requiere, para su xito verdadero, y no slo aparente, del apoyo de la opinin pblica. La opinin pblica se expresa en la prensa, en el radio, en la televisin, en las reuniones pblicas, en los partidos polticos, en los acuerdos de las sociedades y asociaciones, en las conversaciones de caf, y hasta en las corridas de toros. No se trata de la suma de todas estas opiniones -a veces divergentes- vertidas en tan diversos lugares. A pesar de la variedad en los vehculos de expresin, la opinin pblica como "opinin" -no voluntad, ni conviccin, ni fe- del pblico, en su inmensa mayora, es algo sencillo, definido, expreso. Algo que no puede ser creado artificialmente, ni sometido, ni anulado. Puede, es verdad, estimularse, frenarse y hasta maniatarse -como en
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las dictaduras- pero lo que resulta imposible es anonadarla, sofocarla en los espritus. Est hecha no slo de razn, sino de sentimiento, instinto, esperanza, simpata o antipata. Podemos tratar de clarificarla, de racionalizarla -primado de direccin del legos sobre el etho~, pero nunca desaparecer, del todo, un cierto fondo irracional. A los gobernantes -si son demcratas, por supuesto- les interesa saber cmo se conducir el pueblo en caso de elecciones. De ah ese constante auscultar la opinin pblica. y hasta los mismos dictadores temen a la opinin pblica, puesto que se dedican, con verdadero denuedo, a la propaganda. Qu sentido tendra la propaganda si no se temiese la irrupcin violenta y subterrnea de la opinin pblica? A diferencia de las opiniones privadas, la opinin pblica est presente y constante en el mbito comn. La publicidad operante de este tipo de opinin posibilita su disponibilidad. Se puede recurrir a la opinin pblica como se puede recurrir a los tribunales, porque la opinin pblica consta en alguna forma. Hay modos de sondear la opinin. Interrogando un nmero selecto de personas, segn un mtodo riguroso, se puede saber la opinin de toda una ciudad. El) nuestro continente se ha practicado el sondeo de la opinin, una semana antes de las elecciones, con un resultado cierto y casi exacto. La aproximacin de un dos a un tres por ciento nos permite conocer, con bastante certeza, la opinin pblica de un pueblo. Las encuestas se practican dividiendo la poblacin -masculina y femenina, urbana y rural, clases profesionales, edades, regiones geogrficas, religiones, etc.- y sobre la base de que las opiniones son muy homogneas -uniformes, prcticameme- en cada medio social. Es cierto que estos sondeos no permiten muchos matices y slo se aplican a casos simples que se contestan con un "s" o un "no". Advirtase, adems que la opinin pblica, sobre todo en pases de alta educacin y fina sensibilidad poltica, no es esttica ni uniforme, sino dinmica y vara. Aun as, el mtodo del sondeo de la opinin, mediante encuestas apropiadas, abre magnficos horizontes al futuro desarrollo de la democracia. Los estados policiales obtienen la uniformidad del pensamiento -cuando la obtienen- a costa de la libertad y de la dignidad humanas. Emplean el terror y la intimidacin: Inventan enemigos -interiores y exteriores- que tratan de socavar el orden; mantienen al pueblo en estado de sujecin permanente, so pretexto de protegerle. La democracia, obra de los ciudadanos, exige polticos. No hay escuelas de democracia que enseen estos deberes, .pero hay leyes que castigan al que olvida o rehusa su cumplimiento. No basta cum-
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plir las leyes, pagar los impuestos y pasar por el servicio militar obligatorio. La democracia nos pide cultura poltica y abnegacin, espritu dialgico y tolerancia, respeto a las libertades y participacin activa en la vida poltica. El camino a los ms altos puestos de gobierno est abierto en toda democracia no corrompida. La felicidad del pueblo -hasta donde es posible lograrla- est en las manos del mismo pueblo. Las virtudes polticas populares trascienden a la direccin del Estado. Cuando decaen y se disuelven estas virtudes no nos extraamos de que la vida poltica estatal sufra las consecuencias. y habr que recordar, tambin, que "difcilmente ser buen ciudadano quien no sea -como apunta Pablo Doumer- hombre de honor, esposo honrado y padre ejemplar, ya que la honradez, fuerza de voluntad, valor, probidad y tolerancia, base de la felicidad domstica, son tambin condiciones indispensables para formar un buen poltico"." A estas condiciones ticas exigidas por la democracia, cabe agregar la exigencia econmica de un justo equilibrio entre los hombres de un pueblo que ofrezca a cada cual la posibilidad de hacer valer eficazmente su participacin en la vida poltica. La democracia no es una utopa. Tampoco es un don gratuito. Trtase de una obra humana perfecitble. La democracia en accin ~ejmoslo claramente establecido- es incompatible con el mimetismo conformista de los regmenes totalitarios.
20.
EL PODER, EL PUEBLO Y LOS PARTIDOS POLTICOS
Quien busca el poder por el poder es un insensato o un extraviado. El poder, necesario de suyo, seJ:ie~~~~bien de un_Eu~blo. y al hablar de pueblo quiero indicar una co iOad integrada con todas las clases sociales sin excluir a ninguna. No vale la pena luchar por una democracia -hueca de fermento espiritual- que beneficia a unos cuantos. Cuando privan las premisas tcnicas sobre los valores humanos, la convivencia se desajusta, se deshumaniza, se desfleca, puede haber un espejismo de bienestar colectivo, pero jams un autntico y renovado orden sociopoltico que realiza la justicia, la seguridad, el bien comn. Sin esos tres valores del Derecho no puede haber paz ni orden duradero. No andamos en pos de un orden esttico; fijo en la historia. Queremos un itinerario hacia la justicia viviente y conviviente con la libertad. Una libertad de todos y para todos que depare una existencia digna y una participacin en los beneficios de la cultura y de los bienes terrenales.
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Pablo Doumer, El perfecto ciudadano, Nueva Biblioteca Filosfica, Madrid, p. 169.
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Hay quienes confunden el servicio a Mxico con el servicio al sindicato, a la empresa o al partido poltico. Es posible que el servicio al sindicato, a la empresa o al partido poltico coincida con el inters integro de los mexicanos; en este caso ese inters sirve a Mxico y coincide con el bien que es de todos, porque todos pueden aprovecharse de l. Cabe advertir que una ideologa radical, extremista, intolerante, es incapaz de concebir el bien integral de Mxico y de servir a todos los mexicanos. Las ideologas extremistas conducen al totalitarismo de Estado, de raza o de clase social. Slo el pueblo puede impedir un totali tarismo franco O solapado, si se decide verdaderamente a participar en la reforma sociopoltica, en la opinin pblica y, en la forma indirecta, en las decisiones del poder. El hombre del pueblo quiere vivir en libertad y con dignidad. Al hablar de dignidad incluyo, por supuesto, la suficiencia econmica, aunque no me limito a ella. La reforma sociopoltica que desea el pueblo mexicano se ha quedado, hasta ahora, en balbuceo de caf, en sueo de cantina, en conversacin de compadres o en crtica que no cuaja en participacin cvica y poltica. Se deja para el futuro, un futuro que nunca se concreta, el despliegue de la indispensable accin para reconstruir un orden justo en nuestro saqueado Mxico. Los partidos polticos oposicionistas, sus grupos de presin, y la opinin pblica son piezas indispensables -como lo es el orden jurdico- en la contencin del poder. No todas ellas contribuyen en igual forma a conseguir resultados benficos, valiosos y a corto plazo. Pero hay un factor que colabora, en cierto modo, con la extralimitacin del poder: La desercin cvica. Los grandes grupos de la ciudadana que se abstienen de formar opinin pblica, de integrarse en partidos polticos oposicionistas o en grupos de presin son culpables, en gran medida, de la situacin poltica actual. No todo es cuestin de las lacras personales de los dirigentes, del presidencialismo o del rgimen unipersonal, como lo han querido hacer creer algunos politlogos, entre ellos Daniel Coso Villegas, quien omiti, en su estudio sobre El Sistema Poltico Mexicano, la desercin cvica de la mayora del pueblo mexicano como pieza esencial del sistema. Este lcido politlogo opera sobre un supuesto implcito, cuando habla del estilo personal de gobernar, de la rectitud un tanto torcida, del terco apego a los puestos del mando, por vanidad o para obtener granjeras; se omite explcitamente el elemento -patente a nuestro juicio- de la desercin cvica de la mayor parte de nuestro pueblo, que permite edificar, sobre ella, el presidencialismo y el estilo personal de gobernar.
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Cuando el inconfesable apetito de poder o de lucro comanda la poltica, tropezamos con el rgimen faccioso. Resulta claro que para el sistema de faccin lo que cuenta no es el bien pblico temporal sino la satisfaccin de la pasin personal por el poder, por el dinero, por el nepotismo o por la vendetta. En lugar de bienestar colectivo surge la prepotencia de un grupo. En vez de los requerimientos de la sociedad poltica plena, las parcialidades de los "mandamses" en turno. Las consecuencias no se dejan esperar: Autocracia, deshonestidad, poder cautivo, espritu inquisitorial... La ebriedad del poder corre pareja con la ignorancia o la postergacin del bien pblico temporal. Los facciosos piensan que ellos, y slo ellos, son los detentadores de la verdad absoluta. Los facciosos se erigen en "guaruras" del "concepto racional y exacto del universo y de la vida". La administracin de justicia se convierte en mascarada. Los puestos pblicos sirven como botn que acrecienta patrimonios privados. La mendacidad, la manipulacin, la opresin instrumentan la tirana poltica. La autodeterminacin cvica y poltica queda bru. talmente aplastada en los medios masivos de comunicacin, aunque se permitan ciertas libertades que no toquen el centro mismo de la simulacin democrtica. Yo no dira que el Gobierno mexicano sea el nico responsable de la desercin de la ciudadana en Mxico. Todos somos responsables. Los valores colectivos se atesoran con el concurso de todos los ciudadanos y no solamente de los polticos. . A m personalmente no me interesan las etiquetas de izquierdas y de derechas, liberales y conservadores, revolucionarios y reaccionarios. Me interesa la seguridad y la ventaja de la nacin entera y no de una faccin banderiza.
21. Los INTERESES PARTIDISTAS Y EL BIEN COMN
Los intereses de un partido no pueden estar encima de los intereses de Mxico. Y cuando los intereses de un partido coinciden con los intereses de Mxico, entonces, y slo entonces, ese partido adquiere respetabilidad mientras se mantenga en esa posicin. Los mismos miembros de un partido poltico debieran preguntarse qu es lo que daa o beneficia a Mxico, antes de preguntarse qu es lo que daa o beneficia al PR!, al PAN, al PDM, al PRD, al PT o a cualquier otro partido. Porque antes de ser miembro de un partido se es miembro de una nacin, de un pueblo. Y a una nacin no se le puede contemplar con el ojo Derecho tapndose el ojo izquierdo,
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o con el ojo izquierdo, tapndose el ojo Derecho. A la nacin, a nuestra nacin, hay que verla de frente, limpiamente, con mirada de integracin y de comprensin. A la patria la queremos inmaculada, hospitalaria, amparadora, amorosa. La unidad nacional slo cobra vigor desde las races del amor patrio. La misin intransferible de Mxico no puede ser asumida por la misin de un partido poltico, por inspirado que se sienta. La representacin poltica autntica es el nico medio de que dispone el Estado para reconciliarse con su pueblo. Es preciso dar una frmula genuina a la sociedad invertebrada para convertirla en nacin con destino. De otra suerte privar la mendacidad, la comedia poltica, el fraude electoral y las falsas leyes que no merecen el ms mnimo respeto porque dan la espalda a la realidad y pisotean los derechos humanos. Seamos lgicos: Cuando no priva el bien pblico temporal es que reina un instrumento de opresin --que puede estar revestido de una apariencia democrtica-, maquiavlico, oprobioso e insalubre. Hoy, a varias dcadas de distancia, el "partido" de los abstencionistas sigue siendo el "partido de la inmensa mayora de nuestro pueblo". Y los partidos de oposicin se siguen quejando de las maquinaciones sobre los resultados electorales, de la falsificacin del sufragio.
22. LA DEMOCRACIA Y lA SIMUlACIN DEMOCRTICA
No quiero limitarme a hablar de la democracia como una fra tcnica numrica, fcilmente tergiversable, encaminada a computar quin tiene Derecho a la titularidad del poder. Quiero referirme a la vocacin democrtica del hombre -tan adormecida en el mexicano- que es realizacin prctica de los postulados ticos de la coparticipacin, de la corresponsabilidad y de la ayuda recproca. Supone el reconocimiento -no falta en la Constitucin de 1917- y la proteccin de los derechos --que frecuentemente pisotea la polica- de la persona humana. Quiero referirme, tambin, al esfuerzo --que no hemos hecho- por llevar a su plenitud el ser dialgico del hombre. Acaso la "democracia dirigida" sirve como instrumento para la cabal realizacin personal? La democracia sin ms hace del ser humano y no del Estado- la base y el fin. de la estructura poltica. Pide la adhesin de seres libres y erige la persuasin en mtodo. Permite subsistir la variedad de opiniones polticas y prohibe la brbara mutilacin de los sectores sociolgicos disidentes. Ni el Gobierno ni
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los partidos polticos electoreros se han preocupado en serio por ensear al pueblo el sentido fundamental de la democracia como capacidad humana de servicio a la comunidad. Se trata de una ctedra diaria -con palabras y con obras-e- para que en ese servicio a la comunidad se forje el destino personal' de cada mexicano. Se trata de hablar menos de los fraudes -reales o supuestos- en las urnas electorales y de dedicarse ms a instaurar en la empresa, en la escuela, en el hogar un orden de justicia con libertad. Con protestas por los fraudes electorales no se logra institucionalizar la participacin de los diversos sectores del pueblo. Nunca he perdido mi confianza en la democracia como vocacin del hombre, como forma de vida y como sistema de gobierno. En 1963 sali a luz pblica la primera edicin de mi Teoria de la Democracia. Fundamentos de Filosofia Democrtica. Han pasado ms de dos dcadas y sigo con la conviccin de que las ideas sustentadas en esa obra no han perdido su vigencia. En el captulo IX de ese libro estudi el tema de la "Educacin para la Democracia en Riesgo". Deca entonces -y sigo creyndolo ahora- que la democracia no ignora las diferencias naturales entre los hombres ni las puede suprimir. Procura evitar, eso s, la consecuencia desmesurada de esas diferencias que traera como resultado la extincin de la democracia misma. 1'A democracia no es un rgimen de masas ni de capitales annimos. Es un sistema popular y humano que practica la justicia y -en el mejor de los casos- la caridad. Supone crtica, autocrtica, coloquio civilizado en constante vilo. No liquida a los enemigos de los otros partidos. Transforma los complejos de enemistad en oposicin y compaerismo. La arriesgada e incierta empresa de la democracia mexicana requiere hombres maduros, "ilustrados", valientes; que no se arredren ante los peligros y ante la alta y temeraria empresa de practicar la libertad, la igualdad y la fraternidad para construir la civilizacin del amor. La fuerza constructiva depender, claro est, del grado de educacin para la democracia que posea el pueblo mexicano. La comunidad democrtica en Mxico es una comunidad en peligro por la desercin cvica. Tenemos que hacer camino para los buenos, para los mejores. A ello contribuyo, por mi parte, como maestro universitario y corno filsofo. Porque hay libertad de asociacin en un rgimen democrtico, con las corrientes de opinin ciudadana, hay partidos polticos. Suprmase la libertad de asociacin y la pluralidad de opiniones ciudadanas y se habrn suprimido los partidos polticos. Un partido poltico no sirve tan slo para representar una corriente de opinin poltica de un pueblo, sino tambin -yaeaso
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ms-- para confrontar, valorizar, censurar y equilibrar la conducta -sobre todo si es partido de "oposicin"- de los titulares de los rganos estatales. Mayoras y minoras ciudadanas intervienen, en uso de la libertad de expresin, en la vida. pblica. No se trata, solamente, de entidades que seleccionan candidatos, sino de "laboratorios polticos" -si se me permite la expresin- donde se formulan directrices de un gobierno, que eventualmente pueden llegar a tener vigencia si se triunfa en las elecciones. El "partido nico" -propio de autocracia- es la negacin de la democracia. El "partido en el poder" confunde el partido con el gobierno. Es legtimo llegar al poder desde cualquier partido poltico que haya obtenido mayora de sufragios, pero una vez que los gobernantes han llegado al poder sern gobernantes -en buena tesispara todo el pueblo y no tan slo para los miembros de su partido. En Mxico se ha olvidado esta verdad poltica fundamental. Todo partido poltico es una asociacin poltica, pero no toda asociacin poltica es un partido. El partido poltico es una asociacin que sustenta un conjunto de principios ideolgicos para resolver los problemas nacionales y realizar, de acuerdo con su ideario, el bien comn. Asociacin poltica permanente, vinculada a la vida misma y al bienestar del pueblo, que no debiera estar centrada en el exclusivo propsito de obtener el triunfo electoral de sus candidatos. En Mxico, por desgracia, la gran mayora de los partidos polticos son partidos electoreros. Todo ciudadano mexicano puede asociarse "para tomar parte en los asuntos polticos del pas".55 Pero una cosa es la posibilidad -mero Derecho- de asociarse y otra cosa sera la obligacin de asociarse en un partido poltico para tomar parte en los asuntos polticos del pas. En el mundo -en que vivimos las discrepancias son tan radicales que los discrepantes slo por la violencia podran aceptar pblicamente, nunca ntimamente, la doctrina de los que mandan. Existimos muchos millones de mexicanos que no estamos afiliados a partido poltico alguno, porque ninguno de ellos nos satisface del todo y porque preferimos cumplir nuestros deberes cvicos en forma personal, de acuerdo con los dictados de nuestra conciencia. Hay fanticos de todo tipo que quisieran reducirnos a una faccin poltica. Respeto a quienes de buena fe comparten los idearios polticos determinados de los diversos partidos, pero exijo el mismo respeto para quienes no estamos convencidos y no deseamos afiliarnos a un partido poltico. Lo que no justificara es la desercin cvica de los
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Artculo gil de la Constitucin Poltica Mexicana.
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ciudadanos, la abstencin del deber de votar y cumplir con los deberes cvicos. Hoy, como ayer y como siempre, los mexicanos podemos colocar el bien objetivo de Mxico por encima de nuestras aspiraciones egostas, o situar nuestras aspiraciones egostas por encima del bien objetivo de Mxico. Ms que luchar por obtener un diputado federal, un gobernador o un presidente municipal, yo propondra que luchsemos constante y permanentemente por el bien comn de Mxico. Ms que frutos' inmediatos, deberamos buscar resultados de concordia nacional, de justicia en un Estado social de Derecho. Cuando el ciudadano medio de Mxico se decida a ensear al poltico que el poder pblico no es ocasin de satisfacer apetitos sectarios o personales, habr empezado a ejercer su ciudadana integral. Cuando el poltico sepa dominar la seductora concupiscencia del poder se habr convertido en un verdadero servidor pblico. El indecoroso asalto de las posiciones del Estado por parte de los tcnicos del poder o de la rapia y el abandono de la dimensin poltica del hombre por parte del ciudadano, constituyen el ms grave escollo del estancamiento -por no decir retrocesos- del sistema poltico mexicano. Algn da llegaremos -as lo esperamos- a tener instituciones de control directo sobre el ejercicio del poder poltico. Alguna vez el referndum, la revocacin, la designacin de representantes y la actividad de la opinin pblica dotarn de conciencia y de voz a la comunidad poltica mexicana. Cules son las ideas directrices que pueden propiciar la transformacin radical de Mxico? Ante todo, es preciso respetar. la opinin pblica, plegarse al cambio total de mtodos en el manejo de la cosa pblica cuando as lo requiere el pueblo. Pero, qu quiere el pueblo? El pueblo aspira al bien de Mxico que es el bien de todos y cada uno de los mexicanos. Las orientaciones y los principios de una persona o de un partido poltico. El enriquecimiento de los puestos pblicos es una vergenza nacional. Nuestro conformismo le llev a decir alguna vez a Jos Vasconcelos: "El pueblo mexicano, la ms resignada casta de cuantas habitan la tierra." Me pregunto si no ser hora de disponernos a la organizacin de nuestra vida poltica y social, con la indelineable voluntad de construir un conjunto organizado de condiciones comunitarias para que todos y cada uno de nosotros podamos vivir en paz, en solidaridad, en concordia, en libertad y en justicia. La transformacin radical de la poltica mexicana traer, como consecuencia, la transformacin radical de Mxico. Pero esta transformacin requiere una energa sin desmayos, una constancia que supere los desalientos
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pasajeros, una voluntad impostergable de organizar servicios ms urgentes en beneficio del pueblo. La poltica no puede seguir a la deriva. Necesitamos una orientacin filosfica en la poltica Mexicana. Para que nuestros polticos no caigan, desde un principio, vctimas de la hidra delempirismo, deben tener una decorosa base filosfica, o consultar -si carecen de esa base- a filsofos de la poltica. La soberana que no reconoce lmites, es la ruina de los polticos y de las Naciones.
23. LA LUCHA POR EL RESCATE DE LA NACIN
La mayora de nuestros partidos polticos pretenden poseer la verdad en exclusiva. No importa que no usen esta frase "quien no se afilia a su partido no ha llegado a la verdad poltica". Es preciso que el filsofo de la poltica advierta al pueblo sobre esa dogmatizacin y tirana de la mayora de los partidos polticos mexicanos, en nombre de una verdad de la cual nadie los ha nombrado depositarios. Es natural que el intelectual moleste a los malos polticos. Es la razn que piensa y analiza los objetivos polticos, frente a la fuerza inescrupulosa que se apodera del poder para enriquecerse y para satisfacer apetitos de dominacin. La poltica, en buena tesis, no puede pretender constituirse en su propia razn. La poltica por la poltica: Emocin y razn, prestigio y honor, lealtad y odio, agresin y deber, recta conciencia y propio inters, bsqueda de seguridad y ventaja material; y en cualquier caso encontraremos el bien pblico temporal como fin legitimador de la actividad poltica. El miembro de un partido poltico, el partisano, debe servir al bien comn antes que al bien de su partido y de sus afanes protagnicos. El biencomn de Mxico es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias al cual los mexicanos pueden cumplir su destino natural y espiritual. La lucha para el rescate de Mxico tendr que ser larga y difcil. Son tantos los aos en que viene minndose el orden moral de la Sociedad Mexicana que apenas si nos damos cuenta de ese encallecimiento tico. Los simulacros democrticos se practican desde hace tanto tiempo, que resulta difcil, para la gran masa, salir de la confusin mental. Quisiera ver lderes carismticos que convencieran a un pueblo decepcionado, semiparalizado, escptico en alguna medida. Si me ocupo de Mxico, de su vocacin, de su estilo, es porque le quiero ms desde que le veo postrado en su crisis, quieto sobre la inmvil superficie de aguas que nunca debieran estancarse. Y a veces
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me pregunto, tambin, si hemos perdido nuestro destino. Simplemente hemos perdido el tono poltico, la intrepidez ciudadana. En poltica siempre se enfrentar el socratismo contra el cesarismo. Yo no pido que Csar se transforme en Scrates, sera una quimera. Exijo, tan slo, el respeto y el debido aprovechamiento de las lecciones socrticas. Es necesario que el filsofo hable, denuncie, ironice a los nuevos sofistas. Es preciso que se muestre al pueblo, que la fuerza que ostenta el ambicioso de poder, no es justa ni necesaria, que tan slo sirve para asegurar sus intereses propios. Mxico necesita nuevos polticos, es cierto. Pero no es menos cierto que necesita tambin nuevos filsofos que busquen frmulas de convivencia ms humanas y ms inteligentes, justicia identificada con la verdad, sabias advertencias -producto de la reflexin filosfica- para el verdadero estadista que sobreponga el bien comn a los intereses dinsticos o personales. Se ha definido el partido poltico como una agrupacin permanente organizada de ciudadanos, que mediante la conquista legal del poder, se propone realizar, en la direccin del Estado; un determinado programa poltica social. En el partido de opinin se permite diferir, sustentar opiniones independientes; dentro de la estructura partidista. En el partido intolerante se impone frreamente su doctrina, no solamente a sus afiliados, sino a la masa en general. Exigen adhesin total y a veces afiliacin forzosa. En la politologa actual ms reciente -pienso en Pier Luigi Zampetti, Fichbach y en varios otros colegas ilustres--, los partidos polticos se hallan en descrdito. Por qu? Porque llegan al dominio casi total del gobierno, imponiendo sus puntos de vista en forma que ha permitido decir a Fichbach que el gobierno constituido por los pro-hombres del partido es de antemano un comit ejecutivo del parlamento, que ofrecen el peligro de utilizar ese mismo poder en su exclusivo provecho y en el de sus miembros. El electorado vota por los partidos que menos le disgustan y no por los que ms le agradan; porque no halla la agrupacin que responda ntegramente a sus aspiraciones. La actividad permanente de los partidos en la vida cvica, concreta la atencin en torno de los actos electorales, dispersndola de otros asuntos de mayor importancia. No es posible que el inters inmediato de los prximos comicios oriente la poltica en detrimento del bien comn. Los partidos polticos se encuentran desarticulados por los juegos de sus corrientes internas, frecuentemente incomprensibles para los propios electores. Vaya esta bandada de interrogaciones: a quines representan las personalidades de las distintas corrientes que determinan el surgir y desaparecer de los gobiernos?, no est el poder en realidad en las manos de los dirigentes de los partidos, que no son
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designados por los electores>, son los gobiernos emanaciones del parlamento o de los partidos?, acaso no existe un distanciamiento entre electores y elegidos por una parte y los partidos por la otra? Por eso se piensa que en el futuro prximo habr una democracia participativa, que superar el rgimen de la democracia representativa. En vez de representantes habr exponentes del pueblo. No administrarn el poder en nombre del pueblo --sistema representativo-e-, tampoco por el pueblo -ajeno al ejercicio del poder-; sino que actuarn de comn acuerdo con el pueblo, como verdaderos exponentes de los grupos sociales. Dejemos las conjeturas y pronsticos de autorizados politlogos para el prximo futuro, y vayamos de lleno al momento actual. Los partidos polticos representan corrientes de opinin de la ciudadana sobre la situacin poltica de una nacin. Confrontan, valorizan y censuran el comportamiento de los titulares de los rganos estaduales. Si los partidos son "de oposicin", deben servir como controles del gobierno en turno, como altavoz de las minoras ciudadanas que intervienen en el mbito pblico. En una vida democrtica sana, los partidos no son gallos de pelea en un palenque poltico, sino factores de estructuracin del poder, rganos de la libertad de expresin eidtica, entes de seleccin de candidatos. Los partidos seleccionan y el pueblo elige. Pero esta seleccin no debe ser oligrquica, cupular, sino enraizada profundamente en bases populares. Los partidos polticos canalizan y simplifican la opinin diversa que requiere representacin en el gobierno. Podemos hablar de instrumentos esenciales para "la estructuracin y funcionamiento del Estado democrtico. Trtase de fuerzas sociales con orientacin poltica, que apuntan a la conquista del poder, por va electoral y de manera legal. Prescindir de los partidos polticos en los grandes Estados contemporneos equivaldra a prescindir de la representacin. Contra el riesgo de que los partidos polticos bien organizados manipulen la opinin pblica, los partidos polticos ocupan una situacin muy peculiar: Son forjados (porque forman opinin mediante propaganda y estructuras ideolgicas prefabricadas) y representantes, (porque canalizan y simplifican opiniones). Invito a un examen de conciencia: Han cumplido los partidos polticos su verdadera misin>, se cuenta con el consenso del pueblo para la estructuracin del poder? Cul es verdaderamente el fin que se persigue: el bien del partido y de sus jerarcas y manipuladores, o el bien comn del Estado mexicano? Se requieren manos jvenes para el rescate de Mxico. Hombres que al existir aqu y ahora sufran por la inautenticidad y suplantacin
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de la genuina vida poltica: gentes que tengan la pasin y el dolor de Mxico en su finitud y temporalidad. Hace algunos aos, Don Miguel de Unamuno, apretndole la falta de conciencia que en el mundo existe, se arm de todas sus armas, enbraz su adarga, tom su lanza y, en camino de glorioso alucinando, sali al rescate del sepulcro de Don Quijote... Nuestro mundo y nuestro siglo no le siguieron, por cobardes y anodinos. No faltaron pretextos inicuos para ocultar su miedo y su miseria. Para ir al rescate de Mxico con verdadera conciencia de su bien comn, tenemos que ponernos en marcha sin temor a las pedradas de la turba demaggica, sin detener el paso, ni acallar el grito. Slo los apasionados llevan a cabo obras verdaderamente duraderas y fecundas. Ojal que todava existan ciudadanos que les estalle el corazn por una imposible hazaa, por una bendita locura, con los ojos fijos al centro de la estrella. Concluyo mi meditacin, invitndoles a enamorarse de este Mxico emotivo y trgico, de su vocacin y de su estilo, de sus races pluriculturales y de su alto destino histrico. i Que as sea!
NDICE ALFABTICO DE AUTORES

A
Abbagnano, Nicolas, 311, 891 Antonio Truyol y Serra, 70, 71, 72, 75, 79, 235 Alczar, Luis de, 147 Althusser, Louis, 309, 310 Altusio, Juan, 161 Ahrens, E., 157, 842, 850 Anaxgoras, 43 Anaximandro, 41 Anaximenes, 41 Andrnico Rodio, 58 . Anguiano, Cristbal de, 147 Antifn, 45 Arcesilao, 58 Arias, Montano Benito, 9, 107, 147, 610, 807 Aristteles, 4, 31, 39, 42, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 61, 66, 68, 90, 94, 95, 99, 139, 140, 149, 152, 153, 160, 161, 166, 176, 188, 192,537, 538, 541, 619, 892 Asin, Palacios Miguel, 94 Austn.john, 227, 232, 233,234,235, 386 Averroes, 93, 95 Barthes, Roland, 309, 310 BatifIol, Henri, 534, 535, 536 Battaglia, Felice, 228, 484, 485, 486, 487 Beauvoir, Simone de, 869 Becher, O., 290 Belarmino, 167 Bentham, 232, 403, 534 Bergson, Henry, 241, 358, 368 Blzquez, Mayorlbo Juan, 147 Bock, 37 Bodenheimer, Edgar, 228, 261, 419, 420, 421, 423, 424 Bodino, 155, 158, 159, 160, 161,911, 912, 913, 914, 915, 917, 918, 922, 923, 924 Boobio, Norberto, 228, 480, 481, 482 Brandao,Jos,228,348,349,350, 351 Brentano, Franz, 358 Brunner, Emil, 228, 449, 450, 451, 452, 453, 454, 455, 456, 457, 458, 459 Busini, 158 Bustarnante, Lino Rodrguez Arias, 9, 19
e
Cairns, Huntington, 228, 432, 436 Calicles, 45, 48 Calvez, Jean-Ives, 218 Calvino, 158 Camus, Albert, 784
B
Bacon, Francis, 161 Bagolini, Luigi, 227, 330, 331, 332 Bez, Domingo, 108, 129, 139, 151
947
948
Carnades, 58, 59, 66 Cano, Melchor, 107, 108, 110, 111, 116, 129 Carnelutti, Francesco, 227, 318, 319, 320, 321, 585 Carrara, Francisco, 774 Caso, Antonio, 13, 192 Castro, Alfonso de, 108, 147 Catherin, Vctor; 32, 275, 749 Cencillo, Luis, 208, 211 Ceriol, Fadrque Furi, 147 Cicern, 14, 60, 63, 188, 649, 889 Cleantes, 60 Cocceji, Heinrich, 183 Cohen, Morrs, 228, 262, 430, 431, 432 Coing, Helmut, 228, 229, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447, 448, 449, 506, 507, 509, 511, 513,515,517,518,519,520,522, 523, 640, 672 , Cornte, Augusto, 365 Confucio, 79, 81, 82 Conrad Martus, Hedwig, 290 Corts, Grau Jos, 39, 71, 72, 77, 78, 91, 102, 256 Cossio, Carlos, 227, 261, 298, 336, 337, 338, 339, 340, 341, 342, 462, 682 Cou!anges, Fuste! de, 40, 60 Courtney, Murry John, 436, 437, 438 Crsipo, 60, 62
Dewey, John, 425, 427 Daz, Plaja Guillermo, 551, 578 Diihiring, Eugen, 222 Djuvara, Mircea, 474, 475, 476, 477 Doumer; Pablo, 935 Duguit, Len, 258, 259, 260, 598, 599 Duns, Escoto, 103, 104 Durkheim. 381, 598 Duverger, 902
E
Ehrlich, Eugen, 246, 247, 599, 600 Einstein, 212 Elas de Tejada, Francisco, 543, 544 Engels, Federico, 207, 208, 213, 214, 215, 220, 221, 602, 603 Empdocles, 43 Epicteto, 60, 61 Epicuro, 66, 67 Erasrno, 235 Esquilo, 36 Eurpides, 36 258, 403,
228, 542, 210, 211, 222, 601,
F
Fechner, Erich, 301, 306, 307, 308, 309 Ferrer, Arel1ano, 525, 526, 738, 739 Feuerbach, Ludwig, 210, 508 Fichte, 171, 478 . Filmer, Robert, 187 Filn, 63, 68 Font, 150 Foucault, Michel, 310 Frank, Jerome, 427, 607
D
Dante, 109 Delhaye, Philippe, 162 Delos, J-T., 256, 258, 390 Derncrito, 43, 66 Demstenes, 14 Descartes, Renato, 129, 161, 163, 185
949
Friedrich, Carl Joachim, 131, 159, 177, 183, 222, 603 Frondizi, Silvio, 931 Fuller, Lon, 436, 437
G
Galn y Gutirrez, Eustaquio, 228, 477, 478, 479 Galileo, 163 Ganivet, 150 Garca, Mynez Eduardo, 227, 327, 328, 329, 477, 523, 528, 529, 530, 531, 532, 533, 534, 540, 586, 654, 668, 741, 742, 743 Geiger, Moritz, 290 Gentile, Alberico, 161, 485, 487 Geny, Francois, 227, 240, 241, 242 Giorgio del Vecchio, 22, 79, 227, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 258, 312, 325, 466, 485, 487, 535, 666 Goethe, 174, 556 Gmez, Robledo Antonio, 52, 54, 109, 136, 484, 709 Gorgias, 45, 48 Gracin, Baltasar, 148 Croco, Hugo, 129, 133, 161, 162, 163, 188, 277, 414 Guardini, Romano, 549 Guevara, Antonio de, 147 Gurvitch, Georges, 258, 260, 261, 648, 698
Hegel, G. W. F., 155, 192, 203, 204, 205, 206, 207, 210, 218, 220, 307, 380, 485, 540, 792, 903 Heidegger, Martn, 290, 296, 298, 300, 301, 302, 308, 336, 343, 368, 617, 652, 690, 875 Henkel, Henrich, 313, 314, 653, 668, 673, 721 Herclito, 34, 42, 61 Herasmo, 146 Herdoto, 31 Hesodo, 41, 800 Hilderbrand, Dietrich von, 290 Hipias, 44, 46, 47 Hipcrates, 35 Hiplito Taine, 36 Hobbes, Toms, 105, 155, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 184, 220, 481, 601 Hocking, William Ernest, 436, 437, 438 Holmes, Oliver Wendell, 403, 425, 426 Homero, 40 Hume, David, 168, 186, 193 Husserl, Edrnund, 36, 287, 288, 289, 290, 291, 293, 295, 333, 336, 390, 463, 515, 518, 613, 614, 615, 616, 620, 622, 625, 627 Husson, Len, 229, 487, 488, 489
1
1caza, Francisco A. de, 153 Ihering, Rudolph von, 315, 316, 317, 536, 599
H
Hall, Jerome, 228, 433, 434, 435 Hring, Bernard, 561 Hartmann, Nicolai, 201, 290, 333, 343, 368, 468, 469, 691 Hauriou, Maurice, 256, 257, 390
J
Jacob I de Inglaterra, 163 James, Wiliam, 425
950
Jaspers, Karl, 298, 299, 300, 308, 368 jenofonte, 46
K
Kant, Emmanuel, 155, 162, 164, 174, 179, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 238, 262, 275, 406, 434, 543, 560, 570, 592, 595, 823, 837, 869 Kantorowcz, Hermann, 245, 246, 325, 600 Kaufmann, Flix, 290, 293, 295, 624, 625 Keller, Gottfied, 303 Kelsen, Hans, 202, 227,.261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 274: 275, 276, 293, 325, 342, 423, 434, 441, 460, 469, 472,481,539,581,582,592,593, 594, 595, 596, 597, 625, 682, 716, 745, 789, 790, 833, 834 Kirchman, julus Hermann von, 26, 227, 235, 236, 237, 472 Klug, Ulrich, 229, 503, 504, 505, 506 583 Khler, Jos, 146 Konstantinov, F. V" 215, 224, 225, 604 Kung-Fu-Tse, 80 Kunz, Josef L., 262, 263, 272 L Lacan Jacques, 309 Lactancio, 67 Landsberg, 37 Lao-Ts, 79, 82 Lask, Emil, 227, 276, 277, 278, 625, 626, 628 Latorre, ngel, 396
Leibniz, Godofredo Guillermo, 155, 163, 164, 174, 176, 177, 179, 180, 181, 182, 183, 184 Leclercq,Jacques, 228, 369, 370, 371, 372, 373, 374, 375, 376, 377, 378, 379, 380, 381 Legaz y Lacambra, Luis, 228, 279, 298, 460, 461, 462, 463, 464, 466, 468,469,470,471,472,473,474, 533, 641, 832 Lvi-Strauss, Claude, 309, 310, 311, 884, 897 Lewellyn, Karl N., 427, 428, 429 Licurgo, 40 Licofron, 45 Linares, Herrera Antonio, 688 Lisser, Kust, 196, 198 Locke,John, 155, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 192 Lord Ashley, 185 Lucrecio, Caro Tito, 66 Lutero, Martn, 108, 161 Lugo, Juan de, 147 Luypen, Wiliam A., 227, 295, 296, 297, 298 Llambas, de Azevedo Juan, 227, 333, 334, 336, 628, 630 Llovera, Jos M., 172 M Mahoma, 94 Maihoffer, Werner, 227, 301, 302, 303 Mallarm, Juan Ramn Jimnez de, 472 Maimnides, 93, 95, 96 Mandironi, Hctor D., 771 Manes, 75 Maquiavelo, 156, 157, 158, 160, 161 Marco Aurelio, 60, 61
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951
Mariana,Juan de, 107, 108, 113, 114, 145, 147, 148, 188 Marx, Karl, 209, 210, 211, 212, 214, 215,216,218,219,220,221,222, 225, 365, 378, 601, 602 Maritain,Jacques, 157,228,351,352, 353, 354, 355, 356, 357, 358, 359, 360, 361, 362, 363, 364, 365, 366, 367, 368, 369, 433, 434, 918, 919 Mrq uez, Juan, 147 Mashan, Francis, 185 Mashan, Lady, 185 Maycr, Max Emst 15, 227, 276, 279, 280, 281, 284, 638 Medina, Bartolom, 147 Melanchton, 161 Menndez Pelayo, 134,461,470,472, 531 Meng-Tse, 82 Messner, Johannes, 229, 449, 489, 490, 492, 493, 495, 496, 497, 498, 499, 500, 501, 502, 732, 796 Moneada, Luis Cabral de, 41, 84, 227, 342, 343, 344, 345, 346, 348, 460 Montes, Eugenio, 67, 83 Montesquieu, 155, 189, 190, 191, 192 Morcillo, Fox, 107, 145 Morris, Clarence, 399, 828 Moro, Toms, 161 Mussolini, Benito, 157
Ortega, y Gasset Jos, 69, 191, 294, 298, 302, 325, 485, 531, 691 Ovidio, 35 p Paliares, Eduardo, 274, 815 Panecio, 60, 61 Parmnides, 42 Pascal, BIas, 354 Paschukanis, Bronilavovich Evgenii, 225, 605, 606 Prez, Antonio, 147 Pericles, 34, 36, 43 Petrarca, 235 Petrazycki, Len, 227, 243, 244, 245, 312 Pfander, Alexander, 290 Pierce, Charles S., 425 Pirrn, 58 Pitgoras, 42 . Platn, 26, 40, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50,51, 52, 56, 57, 59, 61, 68, 85, 142, 202, 332 Ploncard, D'Assac jacqucs, 171 Plotino, 68 . Plutarco, 470 Polibio, 37 Posidonio, 60, 61 Pound, Roscoe, 228, 261, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414, 416, 417, 607, 608 Preciado, Hernndez Rafael, 575 Protgoras, 43, 44, 470 Puchta, 229, 230 Pufendorf, Samuel, 174, 175, 176, 177, 178, 183, 277, 589 Pug, 150
N
Nietzsche, Friedrich, 37, 45
o
Ockham, Guillermo de, 83, 103, 104, 105, 114, 168, 186
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952
R
Radbruch, Gustavo, 16, 227, 276, 279, 281, 283, 284, 285, 286, 287, 449, 523, 587, 639, 640, 672, 698, 703, 746 Ramrez, Gronda J. D., 639 Reale, Miguel, 11, 12, 297, 321, 322, 323, 324, 742 Recasns, Siches Luis, 88, 147, 227, 270, 262, 269, 298, 302, 309, 324, 325, 326, 327, 328, 403, 427, 437, 449, 462, 464, 468, 469, 540, 553, 574, 680, 685, 742, 754, 755, 756, 758 Reinach, Adolf, 227, 290, 291, 292, 293, 295, 333, 620, 621, 622, 623, 624 Renard, Georges, 12, 19, 23, 256, 257, 258, 611 Rivadeneyra, Pedro, 147, 148 Rickert, 276, 554 Riimelin, Max, 315 Robles, Oswaldo, 201 Rocafull, Jos M. Gallegos, 108, 129 Rodrguez-Arias, Bustamante Lino, 9, 807 Rommen, Enrique, 59, 60, 130, 131, 168, 175, 178, 449, 558, 751 Ross, Alph, 473, 608, 609 Rousseau,JuanJacobo, 155, 162, 165, 168,169,170,171,172,173,188, 202, 830, 919 Ruz del Castillo, Carlos, 244, 247, '256 Ruz-Gimnez, Joaqun, 228, 256, 382, 383, 384, 385, 387, 388, 389, 390, 391, 392, 393, 394, 395, 671
S
Salas, Juan de, 147 Salvodi, Valento, 561 Snchez, Toms, 147 Snchez, Agesta, 171 San Agustn, 10, 35, 83, 86, 88, 89, 90, 92, 103, 453, 541 San Alberto Magno, 99 San Anselmo, 93, 103 San Buenaventura, 93, 103 San Francisco de Ass, 101, 102 San Isidoro de Sevilla, 92, 93 San Juan de la Cruz, 107, 108 Santa Teresa de Avila, 107, 108 Santo Toms, 24, 54, 83, 96, 98, 99, 100, 101, 115, 118, 133, 134, 142, 149, 151, 152, 153, 161, 188,354, 355, 356, 358, 365, 366, 368, 369, 374, 433, 471, 477, 537, 538, 541 San Pablo, 67, 77 Sartre, Jean Paul, 690 Savigny, Carlos von, 229, 230, 231, 526 Scheler, Max, 192, 201, 290, 333, 343, 368, 511, 556 Schmaus, Michael, 37 Schmitt, Karl, 275, 306, 596 Schopenhauer, Arthur, 262 Scbreier, Fritz, 290, 293, 294, 295, 325, 624, 625 Seplveda, Guins, 147 Sneca, 60, 61, 62, 68, 188, 776 Scrates, 31, 37, 44, 46, 47, 48, 49, 192, 943 Sofcles, 36 Soln, 40 Soto, 'Domingo de, 107, 108, 111, 112, 114, 130, 134, 139, 144, 145, 146, 147, 148, 151 Spranger, Edward, 908
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NDICE GENERAL 5. Juan de Mariana 6. Fernando Vzquez de Menchaca ,.................. 7. Gabriel Vzquez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 8. El sistema filosfico de Francisco Surez 9. La filosofia jurdica de Francisco Surez '. . . . . . . . . . . . . . .. 10. Derecho positivo y derecho de gentes en la visin Suareciana . 11. Estatologa Suareciana '.. 12. Trnsito a la Edad Moderna y balance de la escuela espaola . 13. Legado de.' la escuela iusfilosfica espaola de los siglos de oro
957 113 114 115 116 119 122 125 128 132
LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA BAJO EL SIGNO DE LA MODERNIDAD l. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

8.
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9. lO. 11. .-12. 13. 14. 15. Ir 16. '---117. 18.
O. . 22. 23. 24. 25.
Proyecciones jurdicas y polticas del Maquiavelismo . Escicin entre derecho natural y derecho positivo en Bodino .. El derecho bajo el signo de la modernidad . . Fundamentos de la filosofia jurdica y poltica de Hobbes . Poltica y derecho en la filosofia de Hobbes .: Voluntarismo y sentimentalismo de Rouss~au . Observaciones crticas a las ideas jurdicas y polticas de Rousseau La sistematizacin iusfilosfica . Moral y derecho en Thomasius . Godofredo Guillermo Leibniz: ltimo genio enciclopdico ' . La filosofia jurdica de Leibniz . El empirismo filosfico de John Locke . La filosofia jurdica y poltica de Locke . Montesquieu y "El espritu de las leyes" . El idealismo trascendental de Kant . Morahdad y legahdad en Kant . Introduccin a la filosofia del derecho de Kant . Objeciones al formalismo jurdico de Kant . El idealismo absoluto de Hegel : . La filosofia del ferecho de Hegel . Leyes del movimiento dialctico y praxis . El materialismo dialctico . Crtica del materialismo dialctico e histrico . La filosofia materialista y dialctica del derecho ' . . Crtica a la filosofia Marxista del derecho y del Estado
155 158 160
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U. A . N . L -
f8C.ULTAD DE DERECHO Y CIENCiAS SOCIALES
958
, ,f/NDIGE GENERAL
CAPtruLOVIl
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~1~CIPALES ESCUELAS y CORRIENTES e L FCAS EN LA POCA CONTEMPORNEA
lLa . cS9Ie 1 }'lllstorlca . 2. La )~prudencia general" de ]ohn Austin . 3. ~lta de valor cientfico de la jurisprudencia segn Krichmann 4. El neokantismo jurdico de Rdolf Stammler . 5. Ciencia, tcnica e interpretacin jurdicas en Francois Geny '" 6. El psicologismo jurdico de Petrazycki . 7. El movimiento del derecho libre , . 8. La filosofa jurdica y la poltica de Giorgio del Vecchio . 9. Esencia de la juridicidad en Giorgio del Vecchio : . 10. Esencia de la politicidad en Giorgio del Vecchio . ~a teora institucional del Derecho . ~l sociol~gismo jurdico '.' . 13. Trayectona de Hans Kelsen . 14. El propsito primordial de Kelsen ',' . ]p. La teora pura del derecho como geometra del fenmeno ju rdico .. , ", . 16. Confusin Kelseniana de Estado y derecho ~ . 17. Veinte objeciones a Hans Kelscn ',' .. 18. Emil Lask y la Escuela Sud-Occidental alemana . . 19. Max Ernest Mayer y la Escuela Sud-Occidental alemana 20. Gustavo Radbruch y la Escuela Sud-Occidental alemana . 21. El culturalismo relativista de Gustavo Radbruch ' . 22. La escuela fenomenolgica . . . . . . . . . . . . . . . , . ,23. La fenomenologa jurdica de Adolfo Reinach . .. J!4., Crtica de la fenomenologa jurdica : . ~, -25. La fenomenologa jurdica existencial de Luypen . . 26. El existencialismo jurdico alemn . 27. El existencialismo jurdico de Werner Maihoffer . 28. El existencialismo jurdico de Hans Welzel 29. El existencalismo jurdico de Erich Fechner : . 30. Qu es el estructuralismo? . "<: . 31. El estructuralismo jurdico 32. La jurisprudencia pragmtica : . . 33. Aportaciones iusfilosficas de Carnelutti . 34. La iusfilosofa de Miguel Reale .........' .. .' .. ' 35. La obra iusfilosfica de Luis Recasns Siches .
01 .
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NDICE GENERAL
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Aportaciones de Eduardo Garca Mynez a la filosofa del derecho La, 'obra iusfilosfica de Luigi Bagolini "Eidtica y aportica del derecho" en Juan Llambas de Azevedo fu teora egolgica del derecho de Carlos Cossio Teora de la verdad jurdica y lgica en Carlos Cossio El iusnaturalismo existcncialista de un portugus universal "Derecho positivo y ciencia del derecho" en Luis Cabral de Moneada ,. 43. Vigencia y temporalidad del derecho en Antonio' Jos Brandao .. ,44. El hombre y el Estado en Maritain 45. La persona y el bien comn ... '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 46. Derecho y derechos humanos en el pensamiento de Maritain .: 41.. Cristianismo y democracia . . .. 4'8. El humanismo integral de Jacques Maritain . . . . . . . . . . . . . . . . .. 49. La filosofa poltica de Jacques Maritain 50. El jusnaturalismo de Jacques Leclercq '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 51. La filosofa social y poltica de Jacques Lcclercq 52. Derechos y deberes del hombre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. : . . . . . . . . . . . . . .. 53. Del derecho natural a la sociologa 54. Ideario y trayectoria en Joaqun Ruiz-Gimnez 55. La filosofa jurdica Cristiana en Ruiz-Gimnez . . . . . . . . . . . . . .. ,.. 56. Derecho y vida humana en Ruiz-Gimnez 57. El institucionalismo jurdico de Ruiz-Gimnez : . . . . . . . . .. .. 58. La filosofa poltica de Ruiz-Gimnez 59. Derecho anglosajn: El sistema del Com71Wn La," y de la Equity en la historia '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ;'. . . . .. 60. La jurisprudencia sociolgica de Roscoe Pou';d 61. La finalidad del derecho para Roscoe Pound 62. Teora de Roscoe Pound sobre la aplicacin del derecho , 63. Doctrina de Roscoe Pound sobre la responsabilidad 64. Filosofa de la propiedad en Roscoe Pound. 65. Importancia de los contratos en la vida socio-jurdica _ 66. Funcionesy fines del derecho en Bodenheimer .. . . . . . . . . . . .. 67. Poder y derecho natural en la obra de Bodenheimer . . . . . . . .. '. . . . . . . . . .. 68. El pragmatismo jurdico norteamericano ~< 69. El realismo jurdico norteamericano ---"'JIO. La axiologa jurdica de Morris Cohen y H. Cairns 71. La filosofa jurdica integrativa de Jerome Hall. . . . . . . . . . . . . .. 72. El neo-iusnaturalismo en Estados Unidos 73. Fundamentos de la filosofa jurdica de Helmut Coing . . . . . . .. 74. El sentido del derecho para Helmut Coing .. . . . . . . . . . . . . . . .. 75., Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia
36. 37. 38. 39. 40. 41. 42.
fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIALE~
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U.A. N.L.
960 -';;i6. 77. 78. 79. 80. 81. . 82.
NDICE GENERAL
Derecho natural, axiologa e historia del derecho 446 La justicia o arbitrariedad totalitaria ... ..:'.................. 449 Idea y fundamento de la justicia en Brunner 451 Derecho na~~l .Y justicia di~mica .: ( ..-: : . .. 454 La construccin Justa de las msntuciones .'. . . . . . . . . . . . . . . . .. 457 La realidad jurdica fundamental en y,gaz. y Lacambra 460 Temas y supuestos de la filosofia del derecho . . . . . . . . . . . . . .. 462 ~,83. Un derecho superior a toda ley eSCrita\..\ / . . . . . . . . . . . . . . .. 465 84. El poder hacer y el poder exigir como,jurilidad primaria. . .. 467 85. El hombre y lo humano en el pensamientc poltico contempo86. modernasobre/ _ _ 87. Fundamento objetivo y racion'al del derecho 474 477 88. Filosofia jurdica y poltica de Galn y Gutirrez <: 480 89. El problema del positivismo jurdico en Boobio . ' ';'--.",483 90. El iusnaturalismo crtico de Giacomo Perticonie 91. Felice Battaglia: jusfilsofo y moralista 484 4117 92. Experiencialsnio jurdico de Len Husson 93. La esencia moral del derecho en Messner . . . . . . . . . . . . . . . . .. 489 492 94. johannes Messner: un egregio renovador del derecho natural ~. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 495 95. Fundamentos y clases de justicia 96. La cuestin social en johannes Messner . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 498 501 97. La filosofia poltica de johanns Messn--"r.. 98. La logstica jurdica de Ulrich Klug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 503 506 99. Helmut Coing apunta los fundamentos de la filosofia jurdica 509 100. Los fundamentos piscolgicos del derecho '. . . . .. 512 101. Condiciones sociolgcas del derecho 102. La idea del derecho y la naturaleza de la cosa. . . . . . . . . . . . .. 515 103~1 derecho positivo y su vigencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 518 , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 520 104. La ciencia del derecho .-105. La justicia en la meditacin filosfica deIlmar TammeJo --:--..'.. 523 106. La "filosofa de las' relaciones.jurfdcas'tde F~r~~"Arellano ..._525 107. Lgica jurdica y ontologa formal del derecho en "GarcaMynez 528 108'\!;:" filosofia del derecho como teora del orden ..... ,- ~.""f31 1091r"ndamento y valor de los estudios de derecho positivo ;;34 110. 'El clasicismo Aristotlico-Tomista de Michel Villey :. 536 111. Los fundamentos de la filosofia jurdica en Verdross , . .. 539 542 112. El derecho y la filosofia poltica en Francisco Elas de Tejada
~~:~~~t~' d~' ; ~~~~i~'
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l. ..............
NDICE GENERAL
961
PARTE SISTEMTICA
. \';/' CAPTULo VID
r
). , I \ 1. 2. 3. 4.
EL DERECHO Y LA CULTURA
La determinacin filosfica de la idea de la cultura El derecho y la cultura en interaccin .. : El derecho como protector y ordenador de la cultura Verdad y tolerancia en el Estado de Derecho
CAPTULo IX
. . . .
547 553 554 559
EL ORDEN JURDICO Y LOS OTROS RDENES NORMATIVOS

565 1. Las conductas humanas sometidas a las diversas normas sociales ~ 2. La dimensin tica del hombre y el orden normativo moral . 568 . 573 3. Las reglas del trato social .-.i--Especificidad del orden jurdico normativo . ~
CAPTULo X
I
LA METODOLOGA JURDICA Y SUS PRINCIPALES

CORRIENTES
1. El raciocinio jurdico (deduccin y analoga) y la lgica del De- I recho :...... 581 2. Qu es y para qu es la metodologa? 584 3. Las diversas escuelas metodolgicas en el Derecho :....... .589 4. La escuela metodolgica de la exgesis :....... 589 5. La escuela metodolgica histrica :.................. 590 6. La jurisprudencia conceptualista : . . . . . . . . . . . . . . . . .. 591. 7. El sistema metodolgico de Kelsen 592 8..La metodologa sociolgica del Derecho 597 9. La escuela metodolgica del Derecho libre 599 10. La escuela marxista del Derecho 601 11. La escuela jurdica realista en Estados Unidos 606 12. El realismo jurdico escandinavo 608 13. Escuela metodolgica institucional del Derecho 610
fAPULTAD DE DERECHO Y CIE:NCIAS SOCI~
B 1 B L: I
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U. A. N. L.
962
NDICE GENERAL
CAPITuLO XI
FENOMENOLOGA Y ONTOLOGA DEL DERECHO
!.
Fenomenologa y sabidura. Fenomenologa idep-existencial en la teora de la Habencia . 2. La fenomenologa jurdica material . 3. mbito de la regin ideal y mbito de la problemtica del Derecho 4. Teora ntico-axiolgica de la normatividad .
CAPTULo XII
lA DIMENSIN JURDICA DEL HOMBRE COMO FUNDAMENTO DE lA FILOSOFA DEL DERECHO

-HACIA UNAANTROPOLOGA JURDICA INTEGRAL1. 2. 3. 4. 5. Ubicacin del derecho Fenomenologa existencial del Derecho .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. Fundamentos de antropologa jurdica existencial Antropologa jurdica existencial ntica jurdica del hombre: poder hacer y poder exigir 645 647 650 653 656
CAPITuLO XIII
CAUSA EFICIENTE Y ORIGEN HISTRICO DEL DERECHO

-FUENTES, CONSTRUCCIN E INTEGRIDAD DEL DERECHO1. Distincin entre el origen histrico y la causa eficiente del Derecho 2. Causa eficiente prxima y causa eficiente remota. . . . . . . . . . . . .. 3. Las fuentes y la construccin e integracin del Derecho 659. 663 665
CAPTULo XIV
HERMENUTICA JURDICA
1. Hermenutica contempornea del saber 2. Hermenutica del Derecho 3. La interpretacin de la n O : : : G : > . . .
677 679 682
,.
LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO

l. fundamento y esencia de los valores a) Qu son los valores? ..... o. . . . . . . . . . . .. . . . / ; "\687 .- -, . . . . . . . . . .. 687
NDICE GENERAL
963 689 691/ 693./ 698 705 719 726
b) El modo de ser del valor
Clasificacin de los valores '111 Significacin y sentido final de la.axiologa vivenciada , ........----_"o.. . _" . . . .. .. 2.' La importancia de los fines y valores del Derecho y la lucha por '~ esos fines : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . La justicia . La seguridad :... ~. El bien comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
e)
CAPTuLo:XVI ,
DERECHOS, DEBERES Y RELACIONES JURDICAS

1. Races y proyecciones de las relaciones jurdicas 2. Derechos subjetivos de las personas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3. El deber jurdico
CAPTuLo XVII
737 739 742
FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO NATURAL

1. Qu es el Derecho natural?
2. Pruebas del Derecho natural
3. Derecho natural y Derecho positivo 4. Hacia un nuevo Derecho natural 5. La dimensin jurdica del hombre como fundamento del Derecho natural .
CAPTuLo XVIII
. . . .
745
~
'<i!V
752
756
FUNDAMENTOS FILOSFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. Raz de los derechos humanos 2. Clasificacin de los derechos humanos ; ,.............. . .. 3. Los derechos humanos en la historia .., !............... 4. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y el Derecho natural . 5. Meditacin sobre la pena de muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ..
761 762 763

765 773
B lB
e I n ii1 Jr~A
EACULTAD DE DERECHO Y CleNCl'" "OCIAcesJ l; " r I L.
964
NDICE CENERAL
CAPITuLo XIX
FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. Filosofia del Derecho internacional 787 2. Ser y quehacer del Derecho internacional 790 3. Derechos fundamentales y especiales de los estados ante la comunidad interestatal '794 4. La dimensin jurdico-ecumnica del hombre como fundamento del Derecho internacional 796 798 5. Politosofia del orden internacional 801 6. Principios bsicos para fundamentar el Derecho internacional
CAPTULo XX
LAS PROFESIONES JURDICAS.'EL DERECHO
EN EJERC~O,
I. Estructura y sentido de la abogaca A) Abogaca y abogados -.-P B) Tcnica jurdica
/. . . . . . . . . . . . . . . . . ..
C) Los fines del Derecho
, . . ..
D) El jurisconsulto y la lucha por el Derecho. . . . . . . . . . . . . . . .. E) Preeminencia del Derecho sobre las dems fuerzas sociales .. \. F) Esprit de finesse , :
G) Transformacin radical de la abogaca H) tica profesional y mandamientos del abogado.. . . . . . . . . . .. 2. Estructura y sentido de la judicatura: Funcin y misin del Juez A) Qu es y quin es un juez? B) La funcin jurdica del juez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. C) Controversia y decisin judicial .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1)) El juez. la legalidad y la justicia E) Digna misin de los verdaderos jueces 3. Estructura y misin del notariado ... ,'....................... A) La dimensin jurdica del hombre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. B) Tarea y responsabilidad delnotario C) Estructura de la funcin notarial D) El notario y el derecho ,'..................... E) Autonoma cientfica del derecho notarial F) El secreto profesional del notario pblico .. . . . . . . . . . . . . . . ..
"
805 805 811 812 814 815 816 816 817 818 818 820 827 831 834 836 836 839 841 844 846 847
NDICE GENERAL
965
CAPTULo XXI
lA FILOSOFA DEL DERECHO Y lA FILOSOFA POLTICA

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 10. 11. 12. 3. 14. 15. 16. 17. 18. -19. 20. 21. 22. 23.
La Filosofa del Derecho y la filosofa poltica . El Derecho como factor de conservacin y de cambio social .. Esencia de la politicidad . mbito de la politologa : . mbito de la politosofia . .' Politosofa y poltica Ethos y Gratos . La vocacin poltica de mando '. Estado funcional y Estado de justicia vivificada por el amor . mtructura estatal y personal . Fundamento y esencia de la poltica .. Elementos y caracteres esenciales de la estructura estatal . Transpersonalismo y pluralismo : . Dinmica poltica . Cambio de estructuras . Vocacin poltica y vocacin democrtica . La poltica del amor y la humanizacin de la poltica . Estado y soberana . Estructura y sentido de la democracia . . El poder. el pueblo. y los partidos polticos Los intereses partidistas y el bien comn . La democracia y la simulacin democrtica . La lucha por el rescate de la Nacin .
861 878 878 881
883
886
888/
891
9'
893 89~
899 901 903 904 906
908
911
910 925
935
937 938 942 947
NDICE LFABTICO DE AUTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
OII3L10TECA EAC.. DE DER. Y CIENCIAS SOCIALES

U. ft. N. L.
SE TERMIN'6 DE IMPRIMIR ESTA OBRA EL DA
22
DE DICIEMBRE DE
2000
EN LOS TALLERES DE
IMPRESORES ALDINA, S. A.
Obrero Mundial, 201 - 03100 Mxico, D.-F.
r
tAo.
O DIOUOTECA DER. Y CIENCIAS SOCIALS
YA
N...
--' --

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AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VAI.

BIBLIOTECA FAC. DE DER. Y CI[NC:A~ U. A, "J" L

[l113L10TECA DE DEA. Y CIENCIAS SOCIALES

BIg[IOTE'CJ\: fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES

FILOSOFA DEL DERECHO Y CIENCIA JURDICA

l. FUNDAMENTO y SENTIDO DE LA FILOSOFA Y DEL FILOSOFAR ,

SisteIas. a saber: que la filosofa pertenece a

AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

FILOSOFA DEL DERECHO

EL DERECHO Y LOS DERECHOS

FILOSOFA DEL DERECHO

AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

FILOSOFA DEL DERECHO

AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

TEMAS y PROBLEMAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

c.!:!.!!!:P..!i!!!E.i 1,~-;:crid, S!u'e(es(;!ria,~meilio7.}a'l'atjvos.l

).r~.g.una virtlld.l!.ctiya,queaCta sobre.la materj'LY_PJQduce en

a causa eficiente.es la fuente de donde emana el nuevo ser. ~..:.;~~:....::;.,_:.:::':.;..:::...:'=

FILOSOFA DEL DERECHO

AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

FILOSOFA DEL DERECHO

AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

FILOSOFA DEL DERECHO

IA DIMENSIN JURDICA DEL HOMBRE

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ONTOLOGA DEL DERECHO

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FINES DEL DERECHO

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ESTADO y DERECHO NATURAL

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IDEAS IUSFll..OSFICAS EN LOS PUEBLOS ORIENTALES Y EN LA ANTIGEDAD GRECOLATINA

1. LA ANTROPOLOGA JURDICA EN LOS ANTIGUOS PUEBLOS

AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

FILOSOFA DEL DERECHO

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a un Ser fundamental y fundamentan te que es, al mismo tiempo, un Legislador omnisciente.

EXCELENCtAS y LIMITACIONES DE lA ANTROPOLOGA

[, Diels, Fragmente der Vorsokratiker, fr. 114. Herclito, fr. 112.

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AGUSTiN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

MISERIA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS

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GRANDEZA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS

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IUSNATURALISMO COSMOLGICO DE LOS PRESOCRTICOS

FU5ld de Coulanges, La ciudad Antigua, libro V, Ed. Albatros, p. 437.

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y del politesmo antropomrfico se marcha hacia el monotesmo.

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EL RELATIVISMO ANTROPOLGICO JURDICO DE LOS SOFISTAS

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SCRATES COMO MRTIR DE LA SEGURIDAD JURDICA

W. Paidea, Iim pp. 85 Y ss.

Platn, Apologa, 29.