Junyent Bas Ley Comentada Tomo 1

Junyent Bas Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada Tomo I
Junyent Bas, Francisco Molina Sandoval, Carlos:
Ley de Concursos y Quiebras Comentada
Tomo I Ed. Abeledo-Perrot 2009

DEDICATORIA A la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, verdadera escuela de derecho y fragua donde tantas generaciones aprendimos a conocer y amar la ley como instrumento de convivencia y justicia entre los hombres, en cumplimiento del mandato de su escudo Ut portet nomen meum coram gentibus. Francisco Junyent Bas y Carlos Molina Sandoval
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PALABRAS PRELIMINARES Esta obra naci al "calor" del quehacer docente y tribunalicio, intentando plasmar el anlisis exegtico, funcional e integral de toda la legislacin falimentaria. La intencin fue dotar al lector de una gua de los principios y directrices bsicas del ordenamiento concursal que integrase sus diversos institutos y, a su vez, diera las respuestas fundamentales para la aplicacin prctica de esta rama del derecho. Por ello, intentamos un texto que pudiera dar respuestas a los estudiantes universitarios, a los docentes y a los profesionales, mediante un abordaje concreto de todo el articulado de la ley. En este sentido, adems del estudio de cada norma y su correspondiente integracin en cada uno de los institutos de la legislacin falimentaria, hemos reseado las principales opiniones doctrinarias, como as tambin la jurisprudencia que consideramos pertinente o til para el mejor entendimiento del derecho vivo, buscando facilitar la aplicacin prctica del estatuto concursal. Tambin hemos querido evitar el exceso de construcciones tericas con el objeto de dotar a la obra de la sencillez necesaria para convertirla en un texto de fcil consulta. Hemos tenido presente que el derecho, como ciencia jurdica, debe poner inteligencia en la aplicacin de la ley, pero no debe caer en "conceptualismos" excesivos que lo alejen de la realidad. El derecho es para la vida, como enseaba con su habitual versacin el maestro espaol Joaqun Garrigues, y la interpretacin y aplicacin de la ley debe receptar los valores sociales, promoviendo una sociedad ms justa y equitativa.
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Nociones Introductorias I. Caracterizacin del proceso concursal 1. Introduccin El estudio y caracterizacin de los procedimientos concursales constituye un tema que siempre ha preocupado a la doctrina comercialista extranjera y nacional, aun cuando pueda sealarse que la elaboracin de una teora general del proceso falimentario es una etapa relativamente reciente. Se ha sealado desde algunos mbitos doctrinarios la inutilidad de abordar, de manera acabada, la "naturaleza jurdica". Mas ello no es as, pues, como afirma el profesor italiano de la Universidad de Bologna, Bonsignori, ello puede conducir "a resultados no carentes de importancia, incluso para la solucin de cuestiones de exgesis de la ley de quiebras vigentes en sus diversos niveles". No es sta la oportunidad de enfrentar, en profundidad, un tema tan complejo, por lo que slo abordaremos algunos aspectos centrales, en orden a una mejor explicacin del proceso de verificacin de crditos y del fuero de atraccin, ejes del procedimiento concursal. Conviene recordar, como punto de partida, que los autores destacan la confluencia que se opera, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, de aspectos sustantivos y procedimentales que se "entremezclan" en esta disciplina del derecho concursal. El derecho falimentario integra, de manera inescindible, aspectos sustanciales e instrumentales que le otorgan una "interdisciplinariedad" y "complejidad" particulares. En una primera aproximacin debemos recordar que la doctrina ha sealado que el juicio concursal tiene por finalidad la recomposicin del patrimonio del deudor insolvente, mediante un acuerdo con sus acreedores; o la liquidacin de dicho patrimonio para distribuir su producido entre los acreedores. Los especialistas sostienen que la ejecucin colectiva universal (el juicio concursal) se desarrolla en beneficio de todos los acreedores, a diferencia de la ejecucin individual, que lo hace nicamente en beneficio del acreedor que la promovi. La cesacin de pagos es a la falencia lo que el incumplimiento singular es a la ejecucin individual; o sea, su presupuesto objetivo esencial. En una palabra, el derecho concursal se configura como una amalgama de normas referentes al derecho procesal y al derecho sustancial, tanto de derecho pblico como privado. 2. Diversas teoras La doctrina no ha sido pacfica al momento de definir la naturaleza jurdica de los procedimientos concursales, o sea, las notas caracterizantes de este instituto. En esta lnea, se pueden diferenciar los autores que se enrolan en teoras sustantivistas reconociendo en este proceso caractersticas propias, y juristas que, ubicndose en teoras procesalistas, acentan el carcter procedimental de ejecucin colectiva. Tambin se debate si es un proceso contencioso o uno voluntario y en qu medida es judicial o administrativo. Cmara explica las mltiples teoras que se han expuesto, divididas en contractualistas -voluntad constreida, voluntad presunta, representacin legal- y procesalistas -sentencia judicial, contrato procesal, obligacin legal-, cuya porfiada controversia an perdura. Ahora bien, a poco que se analicen las argumentaciones de los autores se advierte que la disidencia parte de la existencia de dos grandes procedimientos, a saber: el concurso preventivo y la quiebra, y su modo de articulacin hace que algunos autores den prevalencia a la composicin activa y pasiva de las vas concordatarias, en tanto otros rescatan el aspecto procesal de toda la estructura de la ley de bancarrotas. Entre las obras ms actuales, la de Martorell trae una importante resea de las diversas opiniones doctrinarias sobre la naturaleza del proceso concursal y, por ende, del derecho falimentario, y concluye que limitarse a asimilar o identificar "lo concursal" con lo meramente rituario es olvidar que la quiebra tiene dos significados: como un estado y como un procedimiento. Es precisamente esa concepcin de la quiebra como un estado la que impone la regulacin de todas las relaciones patrimoniales de la persona afectada por la insolvencia. 2.1. Primeras teoras Las primeras teoras distinguan entre el aspecto sustancial y el procesal. Esta distincin se facilitaba por el hecho de que este ltimo operaba con posterioridad a la quiebra de hecho, que luego era reconocida procesalmente mediante la denominada sentencia declarativa de quiebra. Por ello, si bien la falencia tena por objeto concreto la tutela de la clase mercantil, se actuaba con las formas que tendan a obtener la satisfaccin del inters privado de los acreedores, pero por vas distintas de las individuales hasta ese entonces reconocidas.
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Estando diferenciados los aspectos sustanciales y procesales, "y no tener este ltimo un desarrollo doctrinal suficiente, naturalmente se lleg a que la teorizacin sobre la quiebra se hiciera sobre la base del derecho privado, nico que en ese entonces poda proporcionar elementos tericos apropiados. De all la aparicin de las denominadas teoras privadas de la quiebra". 2.2. Tesis sustancialistas Entre los autores italianos sustancialistas que ven en la fuerza del acuerdo entre deudor y acreedores la caracterstica central del concurso se ubican Rocco y Bonelli, sosteniendo la "tesis del contrato nico" en funcin de la comunidad calificada que forman el deudor y los acreedores y en donde la masa se exterioriza mediante la actuacin de los rganos que traducen la voluntad colectiva. Las teoras contractualistas o sustancialistas partieron de considerar al concordato como un contrato, o sea, un acuerdo destinado a reglar las relaciones jurdicas patrimoniales del deudor y los acreedores. La base del proceso est dado por el acuerdo de voluntades y no por la homologacin judicial, que slo es una condicin de eficacia. En una palabra, se privilegiaba el aspecto sustantivo de la situacin creditoria del deudor y la recomposicin de sus relaciones del "estado" de insolvencia. Parafraseando a Martorell, diramos que se rescata el significado de "estado" que afecta al deudor. La obligatoriedad del acuerdo se explica por el carcter colegial que asume la deliberacin de los acreedores, sistematizando las relaciones creditorias y haciendo desaparecer el estado de cesacin de pagos, es lo que permite hablar de estructura normativa de carcter sustancial o contractual. Hoy podramos afirmar que en toda alternativa de saneamiento empresario, sea concurso preventivo del deudor, sea salvataje de la empresa, y aun, en la venta de la empresa en marcha en el proceso falencial, con continuacin de la explotacin, la "autocomposicin" o "heterocomposicin" de las relaciones patrimoniales dotan al proceso concursal de una sustancialidad evidente. Tanto en la va concordataria como en la liquidativa se reflejan las relaciones creditorias del deudor y sus acreedores en un rgimen donde tanto el aspecto sustantivo como el procesal se conjugan para dotar al proceso de eficacia material y no solamente procesal. La concepcin contractualista la sustentan, entre otros, Ascarelli, Ferrara y De Semo. De Semo sostiene que la quiebra es un complejo de normas de carcter formal y sustancial que estructuran un procedimiento especial tendiente a reglar la situacin patrimonial del deudor y recin en ltima instancia proceder a la liquidacin de los bienes y distribuir su producido entre los acreedores. Ferrara Junior advierte que el fenmeno falimentario debe ser analizado desde la ptica del derecho material y procesal, ya que si bien se estructura como un procedimiento, tambin determina una situacin patrimonial sustantiva. De todos modos, los autores no dejan de advertir la complejidad de la cuestin que ha llevado a juristas de la talla de Satta a cambiar de opinin con el transcurso del tiempo, tal como se ver ms adelante. La mayora de la doctrina nacional, desde Yadarola, Satanowsky, Fernndez, Cmara, Quintana Ferreyra, Maffa, Alegria, y en la actualidad, Rivera, Rouillon, Martorell y Dasso, sostiene enfticamente que el derecho concursal se configura como una amalgama de normas procesales y materiales cuya naturaleza privatstica y publicstica le da una fisonoma particular. Esta posicin mayoritaria, prcticamente unnime, se plasm en la ley 19551, cuando en la Exposicin de Motivos sus autores definieron que el concurso es un fenmeno de derecho sustancial primordialmente. Hoy, la empresa constituye el eje del nuevo derecho concursal, lo que ratifica el carcter estructural de este tipo de procedimientos, donde se visualiza una situacin patrimonial sustancial que busca su saneamiento mediante diversas alternativas engastadas en un proceso unitario. 2.3. Tesis procesalista Afirma Maffa que tal vez haya sido Candian quien por primera vez present de modo completo y orgnico a la quiebra como proceso. Entre los principales defensores de las tesis procesalistas se debe ubicar a Provinciali, Satta, Carnelutti y Candian, entre otros, quienes sostienen que el proceso concursal es una ejecucin colectiva dotada de una organizacin autnoma, con fisonoma propia, que ofrece a los intereses en juego las mayores garantas para sus derechos y difiere radicalmente por su estructura, alcance y efectos de la ejecucin singular. Los procesalistas sostienen que el aspecto fundamental del concurso est dado por la eficacia que le otorga el rgano jurisdiccional al concordato, y as, Candian ubica fundamentalmente al concurso dentro del
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gnero "proceso ejecutivo colectivo" de naturaleza cautelar, anlogo al de la quiebra, pero de menor intensidad, por lo que los poderes quedan limitados en menor extensin. Rendeti comprendi al instituto falencial como aplicador de sanciones. En rigor, los procesalistas, en especial los italianos, se ubicaban en esta posicin como consecuencia de estudiar fundamentalmente el proceso de quiebra, en su gnesis histrica, buscando la asimilacin del concordato a aquella institucin. Lo dicho se visualiza en la posicin de Satta, que en un comienzo adhiri a la tesis procesalista, para luego modificar su opinin originaria, reconociendo que el proceso concursal se fundamenta en el acuerdo de voluntades entre los acreedores y el deudor, para reglar sus relaciones jurdicas patrimoniales, y que concluye en lo que tradicionalmente se ha denominado como concordato, incluyendo al concurso dentro de los procesos de ejecucin voluntaria, pero de carcter esencialmente sustancialista por la fuerza de la convencin colegial. Expresamente dice el jurista italiano: "la concepcin rgidamente procesalista de la quiebra, o sea su cualificacin como ejecucin colectiva, con el tiempo me ha ido pareciendo no correspondiente a la realidad; ms an, el propio trmino de ejecucin colectiva se me fue revelando no slo inadecuado para comprender el fenmeno de la quiebra, sino directamente carente de significado sustancial. En efecto, asumida la ejecucin singular como modelo de la tutela ejecutiva, surge claro que la transformacin en ejecucin colectiva implica no una diferencia de contenido, sino un salto cualitativo... gran cantidad de problemas que la adopcin de la idea de ejecucin colectiva suscita en la disciplina de la quiebra: basta pensar en el ttulo ejecutivo, cuya presencia en la quiebra se procura encontrar de cien modos, en la sentencia declarativa, en la administracin falimentaria, en la misma revocatoria. No hay duda de que estos problemas solamente son tales en cuanto se calca la quiebra sobre la ejecucin individual, es decir, son falsos problemas que denuncian el vicio radical de impostacin... La idea de que el ms conspicuo entre los procedimientos concursales, o sea la quiebra, sea una ejecucin forzada... era tambin mi posicin". 2.4. Teora de la ejecucin colectiva De tal doctrina procesalista, como se adelantara, emana alguna doctrina que caracteriza a la quiebra como una ejecucin colectiva, en la que el sujeto pasivo y a la vez parte del proceso es el fallido; el ttulo ejecutivo, la sentencia de quiebra; y -segn algunos- parte actora son los acreedores. En este sentido, Maffa ha esquematizado los postulados bsicos de esta teora y seala que se puede resumir la lnea Candian-Provinciali-Pajardi diciendo que para esa corriente la quiebra sera: i) un proceso; ii) judicial; iii) especial; iv) de ejecucin forzada; v) con parte actora (los acreedores); vi) y parte demandada (el fallido); vii) partiendo, no de un incumplimiento, sino de una situacin completa (el estado de insolvencia); viii) con apoyo en un ttulo ejecutivo heterodoxo: la sentencia declarativa de quiebra; ix) y una finalidad: el pago a todos los acreedores; x) por va de expropiacin; xi) de todos los bienes del deudor (incluso los futuros que ingresen, y los salidos irregularmente del patrimonio que se recuperen); xii) en proporcin a sus crditos (par condicio creditorum); xiii) mediante actuacin oficiosa del tribunal. Su crtica se ha resumido: la quiebra ya no es el procedimiento por antonomasia; lo que se procura es salvar -no liquidar- la empresa, por ende el presupuesto basilar ya no es la insolvencia, sino los problemas, las dificultades, la crisis de las empresas; que el instituto y los procesos concursales pueden explicarse sin necesidad de atribuir importancia principal a la ejecucin forzada, ya que no puede asimilarse al concurso, en el cual el deudor no puede pagar por imperativo legal, con la ejecucin, que procede cuando el deudor no quiere pagar; que existe dificultad terica de identificar a los ejecutantes; que no puede decirse que la sentencia de quiebra origine un ttulo ejecutivo, entre otras. 2.5. Doctrina nacional En la doctrina nacional, Cmara se enrola en una tesis sustancialista, tambin denominada contractualista o estructuralista, pues toma como punto de partida el acuerdo entre el deudor y los acreedores
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como acto jurdico de carcter colegial donde la homologacin judicial es una mera condicin de eficacia, ya que el arreglo tiene como base la voluntad de los acreedores. La mayora de la doctrina -Bonfanti y Garrone, Argeri, Satanowsky, Maffa- sostiene que el proceso concursal tiene "naturaleza compleja", con despliegue de actividad jurisdiccional y administrativa tendiente a satisfacer tanto el inters privado de los acreedores como el inters general del comercio. Los autores de la ley 19551, en la correspondiente Exposicin de Motivos, conceptualizaron al concurso como fenmeno de derecho sustancial primordialmente. As, en las "consideraciones generales", bajo la denominacin "Mtodo de tratamiento de materias", expresan: "especial consideracin mereci la ubicacin y separacin de las normas de fondo y las procesales. Luego de un amplio anlisis se lleg a la conviccin de que su regulacin totalmente separada era dificultosa y perjudicaba la debida inteligencia de la ley. Ello no obstante se trat de distinguirlas, colocndolas en captulos, ttulos o artculos separados, segn corresponda o fuera posible. La Comisin ha credo responder as a su concepcin del concurso como fenmeno de derecho sustancial, primordialmente". (El destacado no es del orginal). Maffa sostuvo, ya durante la vigencia de la ley 19551, que la caracterizacin del trmite falencial como ejecucin colectiva haba periclitado. Hoy ratifica su opinin expresando: "adecuada al principio, tan pronto el concurso dej de ser un problema limitado a los acreedores y un deudor comn, aquello de ejecucin colectiva se mostr insuficiente". El autor citado entiende que "en la quiebra lo atinente a las partes es discutidsimo, unos dicen que no las hay, otros que las hay pero nicamente en sentido sustancial, o sea, interesados; otros, que las nicas partes son los acreedores". Seguidamente agrega "que si la quiebra fuese una ejecucin encontraramos una parte ejecutante... en este caso nos encontramos que cuando concluya la etapa de verificacin sabremos si hay o no ejecutantes". Al intentar definir su identidad Maffa destaca que es un "proceso inquisitivo", porque es conducido por los rganos jurisdiccionales y el sndico, y que sus caractersticas bsicas son la unicidad, la inquisitoriedad, la oficiosidad y la funcin del sndico. Con respecto a la naturaleza procesal o sustancial del concurso, dicho autor seala que resulta, entonces, una circunstancia de fcil comprobacin emprica que ni todas las normas de la LC son procesales, ni todas las normas procesales que hacen al concurso emergen de la LC. La importancia procesal del instituto est fuera de toda cuestin, pero la pretensin de reducir su entidad a un sistema de normas instrumentales traduce, por lo menos, "una concepcin extremadamente procesalista", como afirma Fargosi en impugnacin que compartimos. Trabaja su hiptesis en varios argumentos, entre los que se pueden mencionar: el concurso es un instituto y, por ende, es una elaboracin cientfica que se explica y se justifica por la utilidad que brinda para la presentacin ordenada y completa de normas dispersas, gracias a lo cual podemos hacer una referencia en forma sencilla y clara a un regulacin eventualmente compleja. Decir que el concurso es un proceso resulta tautolgico. Enuncia mltiples ejemplos de normas sustantivas en la ley concursal. Tambin afirma que sera un exceso pendular tanto decir que el concurso pertenece solamente al derecho procesal, como que es exclusivo del derecho comercial. Que es una falsa alternativa y argumenta tambin respecto de la ambigedad que se le asigna al verbo "es" cuando se dice que el concurso "es" un proceso. Argeri apunta que la pretensin de encajar la estructura orgnica de este proceso en molde dogmtico-doctrinario especfico, cuando su contenido lo desborda, parece labor vana. Basta sealar para ello que cuando la instancia es abierta a peticin de acreedor el proceso se revela como ejecucin forzada; cuando se abre a pedido del propio deudor, lleva coloreado el matiz de la jurisdiccin voluntaria; cuando el proceso comienza de oficio o a requerimiento del ministerio pblico, asemeja tratarse de actividad administrativa realizada por el rgano jurisdiccional en inters pblico. "De all que la quiebra resulta estar disciplinada mediante la concordancia de disposiciones materiales y procesales de naturaleza inescindible". Rivera, por su parte, se mantiene en una posicin clsica admitiendo la interdisciplinariedad del derecho concursal y sigue refiriendo los principios clsicos de universalidad, colectividad e igualdad de trato entre los acreedores, como las notas propias de este tipo de institucin. En el marco de la moderna doctrina, y enrolado en esta lnea de pensamiento, Martorell asevera que la asimilacin o identificacin de "lo concursal" con el mero "proceso de ejecucin colectiva" es olvidar que la quiebra tiene, tal como recuerda Elas Montoro, dos significados: uno como un estado y otro como procedimiento, y que es la concepcin como estado la que lleva -por su extensin y gravedad- a que su superacin imponga la regulacin de todas las relaciones del afectado por ella, lo cual impide reducir el cataclismo que suele implicar la "cesacin de pagos" nicamente a la esfera de lo procesal.
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En este estado de cosas, dicho autor reconoce que, aun cuando se ve obligado a admitir que el aspecto procesal es el dominante en lo falimentario, esto no llega a borrar la importancia del aspecto jurdico material, correspondiendo distinguir entre el derecho de quiebra material, que regula los supuestos de declaracin de quiebra y sus efectos sobre los derechos de los participantes en el procedimiento; del derecho de quiebra formal, que regula la constitucin y competencia de los rganos de la quiebra y la tramitacin del procedimiento. Concluye afirmando que el derecho concursal debe ser visto como un "mix" o amalgama de normas que aun conteniendo un fuerte componente procesal, remiten al derecho mercantil sustancial, al civil, al laboral y al penal, mostrando adems aristas tanto de derecho privado como de derecho pblico. 3. Nuestra opinin Las mltiples teoras existentes en orden a la caracterizacin del proceso concursal muestran la dificultad del tema, que supera los objetivos del presente, limitando esta exposicin a un primer acercamiento conceptual, con la finalidad de ubicar especialmente algunos criterios o directrices para poder encarar posteriormente el anlisis de la verificacin de crditos y las dems cuestiones concursales. Resultan acertadas las palabras de Maffa cuando dice que la regulacin procesal y sustancial de los concursos es a tal punto interdependiente que no es posible explicar el procedimiento haciendo abstraccin de la materia ni, viceversa, tratar aspectos sustanciales prescindiendo de su insercin en un proceso. En esta inteligencia se debe admitir que el derecho concursal apunta a la tutela de intereses privados y pblicos que surgen de la situacin jurdica a que da lugar la insolvencia empresaria, estructurando un proceso judicial de contenido sustancial en singular confluencia interdisciplinaria. As, tutela el patrimonio del insolvente y determina su integracin activa y pasiva, protegiendo de este modo el inters del deudor y de los acreedores y regulando aspectos sustanciales de ndole creditoria. Adems, protege el inters del comercio buscando alternativas de saneamiento empresario y de salvataje de las fuentes de trabajo y contemplando el inters de los trabajadores y de la misma comunidad. La jurisprudencia ha dicho que "el proceso concursal no est instituido en exclusivo beneficio del deudor, sino tambin de los acreedores y del comercio en general, y todos esos intereses reciben amparo legal, porque tambin resultan afectados con el procedimiento". Esta regulacin de derechos sustantivos de ndole patrimonial se estructura en un proceso particular con presupuestos propios. Su naturaleza contenciosa se visualiza en el estado de morosidad del derecho creditorio -caracterizado por el incumplimiento u otros hechos reveladores de la situacin de insolvenciafrente al inters de los acreedores en la satisfaccin de sus derechos. Su naturaleza voluntaria surge del pedido de concurso o de la quiebra propia, en la que el deudor peticiona su propia situacin concursal, en donde no hay contradictor, o quizs el mismo se prorrogara hacia instancias posteriores, desde un punto de vista temporal. La patrimonialidad del proceso concursal y su estructuracin procesal lo dotan de caractersticas especiales. As, en el derecho sustantivo es un principio fundamental que los bienes de una persona estn afectados al pago de sus deudas. Este principio se expresa diciendo que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores, en aseveracin de la doctrina italiana derivada del art. 2740 del Cdigo Civil italiano, que tiene su correlato en nuestro ordenamiento jurdico en el art. 505 del CCiv. y art. 1, segundo prrafo, ley 24.522. Esta relacin dinmica de responsabilidad y garanta que caracteriza a los derechos personales, surge en nuestro derecho del art. 505 del CCiv., en cuanto establece los efectos de las obligaciones respecto del acreedor, que le otorgan el derecho de emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado y cumplimente, en su caso, la indemnizacin que correspondiere. Por su parte, el segundo prrafo del artculo primero de la ley concursal establece, como directriz central, que el concurso "produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados". La garanta patrimonial constituye la "piedra angular" del sistema de regulacin de los derechos creditorios. De este modo, la universalidad del juicio concursal constituye la base necesaria para la recomposicin activa y pasiva del patrimonio del deudor y se proyecta sobre los acreedores en el principio de la concursalidad. Recomposicin sta que se desarrolla mediante dos esquemas bsicos: el concurso y la quiebra.
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A ms de ello, se puede sealar una gran cantidad de basamento sustantivo que surge de muchos de los artculos de la legislacin concursal. As, es incuestionable que tanto el concurso como la quiebra poseen una faceta "sustancial" y una "procedimental". El carcter sustancial se visualiza en el tratamiento de la insolvencia y en la regulacin de la recomposicin patrimonial. Pero esta recomposicin patrimonial, mediante un acuerdo con los acreedores, o, en su caso, la liquidacin coactiva del patrimonio cesante, se desenvuelve en un proceso con notas propias que la doctrina siempre ha destacado y que, entre nosotros, Romero no duda en calificar de "tertium genus". II. Principios del proceso concursal En este marco, resulta til analizar los principios orientadores de ndole general que informan el proceso concursal y le otorgan sus caractersticas particulares. Se aclara, como ya lo hizo ver Couture, que ciertos principios generales del derecho no necesitan estar impuestos por una norma expresa, ya que hacen a la esencia misma del ordenamiento en el cual se insertan. 1. Conceptualizacin y funciones Los principios han sido caracterizados como una suma de valoraciones normativas y criterios de valoraciones que, constituyendo el fundamento del orden jurdico, tiene una funcin gentica respecto de las normas singulares que deben reunir ciertas caractersticas, a saber: i) abarcan una generalidad de situaciones; y ii) son la base de una pirmide que no acepta una idea ms amplia. Estos principios generales constituyen los ejes o directrices centrales sobre los cuales se construye el ordenamiento jurdico, otorgndole unidad y sentido. El adecuado conocimiento de los principios de una ley requiere de la exgesis de los textos legales concretos (enunciados normativos) para poder descubrir cules son aquellos criterios que sustentan las proposiciones legales. Exige partir del estudio de las normas particulares respetando su estructura lgica propia de la ciencia jurdica. Ahora bien, luego de este primer paso, el intrprete descubre que dichas normas tienen una unidad de sentido otorgada por la finalidad del instituto. Esta unidad de sentido permite deducir los ejes o directrices conceptuales sobre los cuales se inordina determinada normativa. Estos ejes o directrices centrales, que le dan sentido a la ley, son los llamados principios generales. Los principios generales no son una mera generalizacin de los conceptos jurdicos contenidos en la ley, sino que son aquellos criterios que estn presentes en la estructura normativa y que le otorgan una unidad de sentido. En este contexto, resulta de importancia desentraar qu funcin cumplen en el mundo jurdico los principios generales propios de cada rama del derecho. 2. Funciones Los principios cumplen una triple funcin. i) La primera es la de brindar sustento estructural a la ley y permitir probar la coherencia de las normas individuales con la finalidad de la ley. De este modo, los principios jurdicos permiten descubrir que la norma jurdica no se agota en su estructura lgica, sino que, adems, cumple una funcin de sentido enderezada a una finalidad que tiene relacin con el valor que la sustenta. As, se supera la tentacin de la unidimensionalidad del mundo jurdico, propia de las posiciones estrictamente formales, y se respeta aquella afirmacin de la Corte Suprema de que el intrprete debe buscar la ratio legis de la norma, o sea aquello que le otorga funcionalidad y sentido, es decir, el valor que la sustenta. ii) La segunda es insertar la normativa en el resto del ordenamiento jurdico estableciendo relaciones de sentido y pertenencia con todo el sistema jurdico. iii) La tercera funcin es insertar la ley en la realidad, identificndola con su tiempo y con las necesidades que cubre. Desde esta ltima funcin, los principios generales nos descubren los intereses jurdicos tutelados por la ley, o sea, los valores que el legislador ha intentado tutelar. Como ensean los iusfilsofos, "la regulacin normativa del comportamiento ser tanto ms perfecta cuando en mayor medida realice la desiderata que le da sentido. Por ello es que el problema de la justificacin de un orden concreto slo puede plantearse y resolverse de manera satisfactoria cuando se tiene
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un conocimiento adecuado a los fines a los que debe tender los mismos que de los medios que permitirn realizarlos". Sobre este punto, Martorell, siguiendo de cerca a Garca Martnez, expresa que al estar por encima del derecho positivo y de quienes lo operan, los principios han de actuar como criterio orientador, y que tienen, entre otras, las siguientes funciones: i) si bien no pueden prevalecer sobre las normas particulares que componen el sistema jurdico, tienen valor dentro y sobre ellas, al representar la razn suprema y el espritu que las informa; ii) tienen una funcin de interpretacin que le permite al operador jurdico descifrar el recto sentido del precepto aplicable con relacin al caso sometido a resolucin; iii) cumplen una funcin informadora para el legislador, ya que es rara la norma que logra subsistir en contradiccin con ellos; iv) tienen utilidad como "valla de contencin", evitando as que una normativa propia de otras ramas jurdicas, que aparece como incompatible, contradictoria o perjudicial, prevalezca sobre los intereses superiores cuya tutela protege la otra; v) desempean una funcin integradora, ante la presencia de "lagunas jurdicas"; vi) cumplen una funcin compatibilizadora que permite resolver cmo interpretar un cuadro conflictivo de leyes, estableciendo, en su caso, la preeminencia de unas sobre otras. Mas es importante hacer una advertencia. La aplicacin de un principio no puede derogar lisa y llanamente una norma expresa. Admitir tal posibilidad implicara seriamente poner "en jaque" la seguridad jurdica de nuestro sistema jurdico. En este sentido, grficamente nos dice Recasens Siches: "sin seguridad jurdica no hay derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase". 3. Enumeracin Sentados estos lineamientos generales corresponde entrar de lleno al anlisis de los principios orientadores de la disciplina concursal. Los principios jurdicos clsicos que estructuran el derecho concursal y que constituyen las directrices centrales del ordenamiento jurdico especializado han sido reiteradamente analizados por la doctrina; son la universalidad, la concursalidad, la oficiosidad y la par condicio creditorum o igualdad de acreedores. 4. Universalidad Del art. 1 de la ley concursal surge con nitidez el principio general, cual es el de la universalidad patrimonial. Este mismo principio se refiere tanto al patrimonio ntegro del deudor como a la masa de acreedores. Este eje normativo impone que los efectos del proceso concursal abarcan la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones expresamente establecidas en la ley y que surgen de la enumeracin del art. 108. As, la universalidad patrimonial se proyecta activa y pasivamente. 4.1. Faz activa Desde el punto de vista activo, dicho principio se refleja no slo en los bienes desapoderados, sino tambin en las acciones recuperatorias como son la ineficacia de pleno derecho, la revocatoria concursal y las acciones de responsabilidad y extensin de la quiebra, todas ellas tendientes a proteger la intangibilidad de la garanta de los acreedores. Al decir de Garca Martnez, la universalidad no abarca tan slo el presente, sino que se extiende al futuro de ese patrimonio y principalmente se retrotrae al pasado. La aplicacin retroactiva del principio de la universalidad permite la recuperacin de los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del deudor. Ello se logra con el ejercicio de las acciones de integracin patrimonial propias del derecho concursal y de acciones de responsabilidad contra todos aquellos que han participado, junto al concursado, en la provocacin del hecho econmico que desemboca en la insolvencia y que, por ello, son pasibles de que les sea extendida la quiebra de aqul, en su caso. Por ello, la situacin de insolvencia debe atrapar la totalidad del patrimonio. La ley concursal recepta esta directriz en el art. 1 al decir: "El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados". El principio mentado aparece como una consecuencia de las caractersticas del patrimonio. El patrimonio es una universalidad jurdica (art. 2311, CCiv.). En este punto Rivera expresa que "cuando se menciona la cualidad de universitas del patrimonio se quiere aludir a que existe una reunin no material sino ideal de cosas homogneas, de manera que constituyen una entidad compleja que trasciende las
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singulares cosas componentes, sujeta a una nica denominacin y un nico rgimen jurdico, dejando subsistente la individualidad prctica y jurdica de cada una de las cosas componentes. El concurso supone que en l se ha de ventilar la suerte del patrimonio concebido como universitas iuris, por lo que en principio quedan comprendidos todos los bienes que lo integran". El patrimonio forma un todo jurdico, una universalidad de derechos que no puede ser dividida sino en partes alcuotas, pero no en partes determinadas por s mismas, o que puedan ser separadamente determinadas. Desde el punto de vista econmico podemos considerar al patrimonio como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes a una persona fsica o jurdica. Este concepto, al que adhiere nuestro ordenamiento, ha evolucionado y hoy se acepta que si bien toda persona tiene un patrimonio general, existe la opcin de constituir patrimonios especiales afectados a un fin determinado. Desde esta perspectiva, puede entenderse que el concurso o la masa de acreedores constituye un patrimonio de afectacin con evolucin propia. En este sentido, ensea Pajardi que el concepto de universalidad es tan riguroso que vela por la reconstruccin del patrimonio con referencia no slo -y no tanto- a los bienes adquiribles mediante acciones ordinarias, sino tambin -y sobre todo- a los actos dispositivos del deudor, a travs del sistema revocatorio de la quiebra. Como ensea el jurista italiano, una caracterstica sobresaliente del proceso concursal es la de ser un proceso "dirigido" por rganos jurisdiccionales; ellos "adquieren" todo el patrimonio, y as la disponibilidad y custodia de los bienes recae sobre los rganos de la quiebra a travs de un proceso de sustitucin que los legitima iure proprio. De todos modos, no podemos ignorar, sobre todo en el concurso preventivo, que esta caracterstica oficiosa se ha visto atenuada frontalmente con un nuevo giro voluntarista de la legislacin falimentaria. Este retorno al voluntarismo, presente decididamente en la ley 24522, era adelantado por Rouillon con motivo de la reforma de 1983. En dicha oportunidad, adverta la revalorizacin de las soluciones privatsticas y se pronunciaba en forma escptica sobre las presuntas bondades del tratamiento de la insolvencia en las solas y exclusivas manos del deudor y los acreedores. Los efectos de la insolvencia sobre el patrimonio del deudor varan segn se trate de un concurso preventivo o de un proceso falencial. En el primero se da lo que "el quiebrista de mxima influencia en nuestro pas", Provinciali, denomin "desapoderamiento atenuado": el deudor conserva la administracin y disposicin de sus bienes bajo la vigilancia del rgano sindical y dentro del marco limitativo impuesto en el artculo 16, LCQ. En el segundo se produce lo que tcnicamente se denomina "desapoderamiento", en donde el deudor pierde el poder de administracin y disposicin de los bienes -salvo las exclusiones legales-, siendo sustituido en esas funciones por el sndico. De todos modos, la universalidad patrimonial sigue implicando, tanto en el concurso como en la quiebra, una suerte de "separacin jurdica" entre el patrimonio y su titular, en el sentido de que el deudor slo puede enriquecer el patrimonio, pero no empobrecerlo. Se trata de la configuracin de una universitas, como lo afirma Plana y lo ensea Pajardi, caracterizada por su destino a la satisfaccin de los acreedores, lo que ha hecho pensar hasta en una "especie de patrimonio separado". En este punto resulta conveniente recordar que la ley 24.441, que regula el fideicomiso, establece en su art. 15 que "Los bienes fideicomitidos estarn exentos de la accin singular y colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrn agredir los bienes los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude. Los acreedores del beneficiario slo podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes y subrogarse en sus derechos". La razn del precepto es simple: procura la defensa del patrimonio fideicomitido que no puede quebrar. En caso de insolvencia se dispone su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario; ste deber proceder a la venta de los bienes y su conversin en dinero para abonar a los acreedores. 4.2. Faz pasiva Desde el punto de vista pasivo, la universalidad implica la totalidad de las deudas y se traduce en la convocacin a todos los acreedores, quienes slo pueden hacer valer sus derechos mediante la aplicacin de la ley concursal, como lo manda su art. 124.
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Se concreta en la colectividad de acreedores, cuestin conocida como el principio de concursalidad, la que, en feliz expresin de la doctrina italiana, se trata de una "natural pluralidad de acreedores", tal como lo explicaremos infra. 4.3. Sentido subjetivo y objetivo En sntesis, la universalidad comprende una faz activa referida a los bienes del deudor y una faz pasiva reflejada en la convocatoria de los acreedores. Por ello, Rouillon explica que el proceso concursal es un proceso universal en sentido "objetivo", en cuanto abarca a todos los bienes del deudor, y en sentido "subjetivo", porque tiende a encuadrar a todos los acreedores. En esta lnea de similar sentido se enrola Martorell al sostener que, desde el punto de vista objetivo, la universalidad permite formar con la integracin del patrimonio del deudor la denominada "masa activa", que es la que deber responder por el pasivo que se logre verificar, integrando la categora de lo que tcnicamente se denomina "patrimonio separado". Y que desde el ngulo subjetivo, lo que se quiere graficar es que los acreedores no aparecen en el procedimiento como individuos, sino como agregados entre s: como masa. Asimismo, aclara que la universalidad no significa que todos los acreedores participen efectivamente en el proceso concursal, sino que se abre en inters de todos, rigiendo el principio de la libre disponibilidad de los derechos para ellos. Bonsignori expresa que bajo la etiqueta del principio de universalidad se esconden diversos conceptos. Pero que la acepcin ms generalizante es la derivada de los tratadistas del proceso comn alemn, quienes consideran el problema desde un doble punto de vista, subjetivo y objetivo. El perfil subjetivo de la universalidad apunta a comprender a todos los acreedores, inducindolos a participar en el procedimiento concursal, y que el aspecto objetivo afectara al patrimonio ntegro del empresario, mas no el global, sino que de esa sujecin estn excluidos los bienes personales. 4.4. Sentido procesal El principio de universalidad tambin se proyecta procesalmente, pues precisamente es este principio el que determina la existencia de un nico juicio, de carcter universal. La universalidad impone que todas las cuestiones de contenido patrimonial contra el deudor insolvente sean sometidas a la jurisdiccin del juez concursal. Esta proyeccin se ha dado en llamar "principio de unidad o unicidad", que se postula segn algunos autores como un principio con suficiente fuerza autnoma. El principio de unidad del proceso concursal implica que para cada concurso, en sentido amplio, existe un "nico" procedimiento en donde se ventilan todas las cuestiones relacionadas, a manera de una suerte de contienda material. Si los efectos del concurso se proyectan activamente sobre todos los bienes que integran el patrimonio del deudor, acarrean para el concursado lmites en la administracin y disposicin (arts. 15 y 16, LCQ), y para el fallido la prdida de tales facultades; y pasivamente, en el llamamiento o convocacin a todos los acreedores de causa o ttulo anterior a la presentacin en concurso o declaracin de quiebra, lgico resulta que ello se desarrolle en un juicio nico. Sobre este tpico la jurisprudencia ha dicho que el principio de universalidad asigna al proceso de quiebra el carcter de procedimiento nico, no slo en relacin con los medios con que se desarrolla en su conjunto, sino tambin en relacin con los fines. Que el instituto concursal no est destinado a la tutela individual de un acreedor, sino a la apertura de un proceso colectivo y universal que interesa a la masa de acreedores de un deudor en cesacin de pagos. 5. Concursalidad La universalidad, como se vio y desde el punto de vista pasivo, implica que los efectos del concurso se proyectan sobre la totalidad de las deudas y se traduce en la convocacin a todos los acreedores, que slo pueden hacer valer sus derechos mediante la aplicacin de la ley concursal (art. 124). Es decir que, frente al concurso preventivo o quiebra del deudor, al acreedor slo le queda la posibilidad de concurrir a la sede concursal, ya sea para participar del acuerdo preventivo, en el primer caso, o para percibir el dividendo que resulte de la liquidacin de bienes, en el segundo. Esta directriz, que se conoce como principio jurdico de concursalidad, es la que permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el proceso principal, lo que conduce a la colectividad del juicio universal. La concursalidad se refleja muy especialmente en el proceso de verificacin de crditos, que se convierte en la va necesaria y tpica de insinuacin en el pasivo, mientras que la colectividad produce como principal consecuencia el llamado "fuero de atraccin", con la implicancia que este instituto reviste segn se
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trate de un concurso preventivo o de un proceso falencial. Hoy, a partir de la ley 26086, la concursalidad "ha sufrido" una reforma integral. As, el primer prrafo del art. 21 mantiene los tres principios conexos de: suspensin del trmite de los juicios de contenido patrimonial en contra del concursado; su radicacin ante el juez del concurso y la prohibicin de decidir nuevas acciones. Ahora bien, el segundo apartado del precepto establece un rgimen de excepciones en tres subincisos, 1, 2 y 3, sumamente amplio. As se excluyen de la atraccin los procesos de expropiacin, los que se funden en relaciones de familia y las ejecuciones de garantas reales. Adems, tambin se exceptan los procesos de conocimiento en trmite, los juicios laborales y aquellos donde el conocimiento sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario. Este nuevo rgimen debilita sensiblemente la convocatoria universal "tempestiva" y resta eficacia al proceso. Si bien el proceso concursal convoca a la totalidad de los acreedores titulares de derechos de causa o ttulo anterior a la presentacin en concurso o declaracin de quiebra, ello no significa que efectivamente todos participen en l. El proceso se abre en inters de todos, pero los acreedores particulares pueden elegir la "va de la abstencin". Esto se explica sobre la base de la disponibilidad del derecho, de manera tal que la pluralidad de acreedores puede no verificarse, bastando la existencia de un solo acreedor para la subsistencia del procedimiento (art. 229, LC). En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que el trmite de verificacin constituye una carga y no una obligacin, pues solamente es necesario como condicin para participar de los resultados del proceso colectivo. 6. Oficio de los rganos falimentarios Otra directriz central o eje normativo caracterizante de los procesos concursales es la actuacin de oficio de los rganos del concurso, que implica una especial articulacin de los rganos jurisdiccionales que se estructuran entre el deudor y los acreedores, "sustituyendo en gran medida el impulso privado por el impulso de oficio". Este principio, intensamente debatido en doctrina, es explicado por Pajardi diciendo que el oficio de la quiebra articulado en rganos es, quizs, la caracterstica ms espectacular del proceso falencial. La direccin del proceso es atribucin fundamental del juez (art. 274, LC). La sindicatura sustituye al deudor y los acreedores, ya que administra el patrimonio y ejerce la legitimacin procesal del deudor en relacin con los bienes desapoderados. Tambin sustituye a los acreedores en lo referente al cobro de los crditos, acciones de ineficacia y de responsabilidad y en la liquidacin de los bienes. De este modo, la actuacin de oficio de los rganos jurisdiccionales otorga especiales caractersticas al proceso concursal, a tal punto que alguna doctrina ha opinado que se trata de un proceso inquisitivo y no dispositivo. Otros prefieren hablar de la oficiosidad del procedimiento. Pensamos que en realidad se trata del oficio de los rganos jurisdiccionales que le dan su "identidad" a los procesos concursales, dotndolos de una estructura alejada del tipo dispositivo. 6.1. Definicin Alegria define este principio como la atribucin del juez de impulsar de oficio el trmite iniciado por deudor o acreedor (aspecto procesal), y de recurrir a las instituciones y remedios ms aptos an sin peticin (aspecto sustancial). En rigor, el oficio de los rganos de la quiebra no torna inquisitorio al proceso pero lo excluye del tipo dispositivo, convirtindolo en un procedimiento propio y caracterstico de la concursalidad con notas oficiosas y aspectos dispositivos en particular naturaleza propia. Explica Pajardi que los rganos del proceso estn provistos de los poderes necesarios para instaurar el proceso y constituirse a s mismos como rganos y luego conducir el proceso, confirindole el impulso necesario y adecuado para llevarlo a su cumplimiento y extincin. 6.2. Marco normativo en la ley 24.522 En nuestra legislacin esta nota de oficiosidad est presente a travs de las especiales atribuciones que los arts. 274 y 275 otorgan al juez y a la sindicatura, quienes dirigen el proceso y tambin sustituyen al deudor y a los acreedores en la medida establecida por la ley. Esta nota se acenta, en especial, en la quiebra como proceso liquidativo, en la que el sndico administra el patrimonio del deudor y participa de su disposicin en la medida fijada por la ley, y quedando al frente de las relaciones sustantivas que lo afectan. As el funcionario est legitimado para el cobro de los crditos por va judicial o extrajudicial (art. 182); para aceptar o rechazar donaciones con cargo (art. 113); puede realizar los contratos que resulten
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necesarios para la administracin y conservacin de los bienes (art. 185); est habilitado para celebrar los negocios jurdicos que estime convenientes con la finalidad de generar frutos civiles de los bienes desapoderados, tales como locaciones u otras modalidades contractuales con objetivos semejantes (art. 186); desempea un papel insustituible en los casos de "continuacin de la explotacin de la empresa", pues en l recae la importante funcin no slo de administracin, sino de reorganizacin o modificacin de la empresa para hacerla econmicamente viable (arts. 189 y 192); y muy especialmente est legitimado para el ejercicio tanto de las acciones integrativas recuperatorias del patrimonio propias del derecho concursal (tal es el caso de la accin revocatoria, accin de responsabilidad o extensin de la quiebra) como de las recuperatorias propias del derecho comn, como la accin de simulacin o accin pauliana; asimismo est legitimado para promover las acciones de responsabilidad tpicas del derecho societario, sin que se agote con esta enunciacin el amplio campo de accin del rgano sindical. No puede ignorarse que esta nota de oficiosidad est sumamente atenuada en el concurso preventivo, pero en orden al tema que nos ocupa, la oficiosidad se refleja en las facultades instructoras de la sindicatura, tal como analizaremos infra. Las facultades del juez pueden verse detalladas en el art. 274, LC, que dice que el juez tiene la direccin del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigacin que resulten necesarias. A tales fines puede disponer, entre otras cosas: i) La comparencencia del concursado en los casos de los arts. 17 y 102 y de las dems personas que puedan contribuir a los fines sealados. Puede ordenar el auxilio de la fuerza pblica en caso de ausencia injustificada. ii) La presentacin de documentos que el concursado o terceros tengan en su poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a hechos controvertidos respecto de los cuales sean parte litigante. Hoy, el nuevo texto del art. 52, segunda parte, ley 25589, al incorporar el cramdown power constituye otra demostracin de las especiales facultades del juez concursal (remitimos al anlisis particular de la norma). 7. Igualdad de trato El principio jurdico, correlacionado con la universalidad y la concursalidad, que siempre ha sido considerado clave en materia concursal no es otro que el del par condicio creditorum o igualdad de trato entre todos los acreedores. Por ello se ha afirmado desde la doctrina italiana que la tutela de la par condicio es la mxima garanta del derecho de los acreedores. Como ensea Satta, en el proceso concursal existe una "natural solidaridad en las prdidas" entre todos los acreedores, cualquiera que sea su clase, grado o monto. Dicho de otro modo, cabe afirmar que en la base del proceso concursal se encuentra la "justicia distributiva" que exige la satisfaccin de todos los acreedores, de conformidad con la naturaleza de su crdito y no la "justicia conmutativa" de las relaciones sinalagmticas. Este aspecto ha sido puesto de relieve por la doctrina, afirmndose que el fenmeno de la insolvencia impone la solidaridad como base de los efectos y consecuencias de aquel estado falencial. En la terminologa de Pajardi, la igualdad de trato constituye la regla medio respecto de la regla fin representada por el pago a los acreedores en la medida ms alta posible, o sea, esa "pauta distributiva" que siempre ha estado presente en la aplicacin de la ley concursal y que se fundamenta en la universalidad patrimonial intentando garantizar a todos los acreedores la satisfaccin de sus crditos. 7.1. Importancia y fundamento Como ensea el jurista italiano, esta regla debera convertirse, como pauta legislativa, en una formidable arma de justicia distributiva. Llega a tal punto la importancia que Pajardi le ha asignado a este principio que dice que el nico principio de justicia que justifica existencialmente el proceso falimentario es la par condicio creditorum, justicia del concurso sin la cual no se puede concebir el proceso falimentario, ni ensear el derecho de quiebra. En la bsqueda de los fundamentos de este elemental principio, Garca Martnez expresa que la par condicio acta como protectora del inters general, enderezado a la preservacin de la tica en los procesos de ejecucin colectiva, operando en la prctica como factor moralizador en dos sentidos: por una parte, regula la relacin del deudor con sus acreedores, impidiendo que otorgue ventajas a unos en perjuicio de los otros, y por la otra acta sobre la relacin de los acreedores entre s, prohibiendo que se aventajen entre ellos dentro de mbito del concurso.
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Lo dicho no implica desconocer las causas legtimas de prelacin, aun cuando el legislador concursal mira con recelo dichas causas, que indudablemente circunscriben el contenido fundamental de la regla. Rouillon explica que la par condicio est bastante maltrecha por la proliferacin de preferencias y privilegios, pero que sigue siendo el "norte" de toda legislacin concursal. Agrega que mediante su aplicacin se asegura una justicia de tipo distributivo, ya que debe responder ante todos los afectados por el fenmeno de la insolvencia. 7.2. Categorizacin de acreedores La actual ley otorga nuevo contenido a este principio al admitir la categorizacin de los acreedores, institucin que no deja de lado la par conditio, sino que, por el contrario, intenta una recepcin legal de la realidad econmica para dotar de contenido material al proceso. Se busca as adecuar la diversidad negocial de los acreedores a una pauta de igualdad real y no meramente formal: la igualdad entre iguales, estndar axiolgico tantas veces proclamado por nuestra Corte Suprema. El agrupamiento de los acreedores en categoras conforme al criterio de razonabilidad, y con la finalidad de formular propuestas de acuerdo diferencias, lejos est de violar el principio de igualdad, sino que, por el contrario, evita que se trate de modo idntico a quienes son desiguales. Esta innovacin legislativa no ha hecho ms que legitimar una situacin que se vena planteado a la luz del rgimen derogado, en donde la negociacin paralela al concurso con los acreedores titulares de crditos de gravitacin en las mayoras se haba convertido en una prctica insoslayable para quien pretenda lograr acuerdo. 8. Personalidad jurdica de la masa de acreedores Los acreedores ejercen sus derechos individualmente mediante la participacin en el proceso de verificacin, como etapa previa a casi toda otra actuacin concursal. Los acreedores no constituyen una persona jurdica, sino una "comunidad jurdica". El fenmeno de actuacin, en inters comn de los acreedores, no impide la individualizacin del patrimonio (que sigue en propiedad del deudor pese al desapoderamiento como efecto patrimonial propio de la falencia) y slo implica la prdida del poder de disposicin, ms no la prdida de la titularidad dominical. Ejemplo de ello se encuentra en la hiptesis de conclusin de la quiebra por avenimiento o pago total, sin que se hubiere realizado an la totalidad de los bienes, o que realizados quedare remanente una vez cubiertos los crditos y los gastos del concurso. En ese caso el remanente debe ser restituido al deudor, quien jams perdi el derecho de dominio sobre ellos. Esta comunidad jurdica denominada "concurso" no es persona jurdica, sino simplemente un patrimonio de afectacin. Esto lo pone de relieve con su habitual agudeza Maffa, quien distingue entre la mera tcnica del lenguaje de referirse al "concurso" como si fuese un sujeto de derecho y la atribucin de la personalidad, aspecto que la ley no otorga a la masa de acreedores, aun cuando lo convierta en un centro imperativo. III. Esencia del proceso concursal Entiende Morello que en el empeo por caracterizar la esencia de estos procesos no puede dejar de partirse del recordado Candin, que fue el primero en presentar sistemticamente la materia; de Bonelli, uno de los ms ilustres concursalistas; de Ferrara, con sus importantsimos aportes; y, en suma, de las sucesivas contribuciones en Italia de Satta, Pajardi, Bonsignori, tal como lo puso de relieve el "Congreso 1942-1992. Cincuenta aos de la ley falimentaria" organizado por la Sociedad Italiana de Estudios Concursales (Miln, Italia, 21/11/1992). Romero expresa que de los principios generales de universalidad, colectividad e igualdad se deriva una serie de pautas ordenatorias que descarta, en los procesos concursales, el principio dispositivo y que hace que este proceso se instruya de oficio, mediante la actuacin del rgano sindical, con trminos comunes y perentorios, en orden a obtener celeridad y eficiencia. Por su parte, Morello expresa que, con matices propios, se entrelazan en diversos niveles y en un proceso sin partes en el sentido formal, alternativas de gestin patrimonial concordatarias o liquidativas, segn el caso, con inequvocas manifestaciones de jurisdiccin voluntaria y con notas inquisitivas y oficiosas. Por ello las exposiciones de la doctrina advierten la complejidad de este fenmeno material/procesal de los concursos. Como caracterstica contempornea y actual de la ley 24522 no puede dejar de destacarse, como realiza Iglesias con singular vigor, que la tutela del inters de los acreedores constituye el "valor supremo" en
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la ley 24522. No puede negarse la postura altamente crtica de este autor con relacin a la actual legislacin falimentaria, que entiende se ubica en una concepcin "privatista" y "voluntarista", que subraya una impronta ideolgica errtica y sin criterios axiolgicos claros. Por nuestra parte, cabe considerar que es necesaria una reconduccin a un razonable "punto de equilibrio" entre las diversas posiciones ideolgicas, en especial teniendo presente que la ley positiva se independiza de las intenciones de los autores y de la justicia distributiva presente en la base del proceso falimentario, lo cual puede ayudar a un adecuado equilibrio interpretativo. Sobre este tpico cabe parafrasear a Morello cuando expresa que la utopa de acortar la distancia entre ricos y pobres y postular una mejor distribucin de la riqueza constituye una idea fuerza que no va a declinar porque est en el corazn del hombre. De todos modos, el retornar del ordenamiento falimentario a un libreto de economa de mercado produce una verdadera revolucin interpretativa que "achica" el publicismo y hace florecer el privatismo en el cuerpo normativo de los concursos. Tampoco puede ignorarse el cambio de circunstancias polticas y socioeconmicas originadas en la globalizacin, tal como lo pone de relieve Rivera, que produjo cambios gravitantes en el esquema socioeconmico del pas, estructurando un sistema de estabilidad legal y una apertura de los mercados que requeran un acompaamiento legislativo en un tema clave como el tratamiento de la insolvencia. De todas formas, el mantenimiento de la estructura de la derogada ley 19551 en la nueva normativa y la determinacin del concurso como medio para la reorganizacin empresaria, retoma los principios clsicos del derecho concursal como alternativa superadora de la insolvencia y la viabilidad de la continuacin empresaria para beneficio de toda la comunidad. El mantenimiento del oficio de los rganos de la quiebra, en funcin de ser el juez el director del proceso, con especiales facultades de investigacin e impulso de la causa, y la articulacin de la sindicatura como "rgano", prosigue estructurando un proceso donde la justicia distributiva sigue siendo el norte interpretativo del ordenamiento; y que si bien es cierto que se abre a instancia de parte, ya sea del deudor en el concurso, o de los acreedores o el deudor en la quiebra, prosigue de oficio y ordena un procedimiento donde el inters pblico y el privado "cohabitan" en singular comunidad procesal, buscando el saneamiento empresario o una liquidacin coactiva eficaz. IV. Las reformas a la luz de la emergencia: leyes 25.563, 25.589 y 26.086 1. Introduccin La "marea legislativa" producida como consecuencia de la crisis socio-econmica que afecta al pas se reflej directamente en sucesivas reformas en la legislacin concursal. En consecuencia, resultaba fundamental elaborar un texto ordenado que permitiera el estudio integral de la normativa vigente. En esta inteligencia, la editorial AbeledoPerrot nos solicit el "cuidado y comentario exegtico" de la legislacin concursal vigente con el objeto de obtener un texto ordenado. El cmulo de opiniones adversas que se produjo con motivo de la sancin de la ley 25563, unido a la presin del Fondo Monetario Internacional, culmin en la sancin de la actual ley 25589. Si bien la doctrina haba sido contraria a la ley 25563, tambin es cierto que haba reconocido que los acontecimientos acaecidos durante el ao 2001 y a comienzos de 2003 obligaban al replanteo de las soluciones concursales. As, se afirm que la ley 24522 fue expoliada por una situacin econmica que denot, aun desde el punto de vista macro, variaciones significativas respecto de la existente a la poca de su promulgacin. Se dijo que esta poltica de "dejar todo para el ltimo momento" y de tratar de enmendar "macanas" precedentes puede entenderse y dispensarse en un adolescente, pero postularlo respecto de la Repblica es un gesto de severa preocupacin. A su vez, se puntualiz que cuando el mensaje de elevacin de la ley 25589 se refiere a la necesidad de revisar la ley 25563 y hace referencia a los motivos por los que se vuelve a la ley 24522, ignora que el sistema anterior no facilit la recuperacin de la actividad econmica y financiera y mucho menos ampli la empleabilidad en el mbito laboral. Por nuestra parte, habamos sostenido que la ruptura de la cadena de pagos trajo aparejado un efecto general sobre la actividad econmica que no poda ser ignorado por el legislador. 2. La ley 25.589 De este modo, con fecha 15 de mayo de 2002 se sancion la ley 25589, que entr en vigencia a partir de la publicacin (art. 20, ley 25.589), esto es, el 16 de mayo de 2002. Esta ley tiene una tcnica ms
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depurada que la anterior reforma (LEPC) y procura instalarse en el ordenamiento concursal con visos de perdurabilidad. La ley 25589 ha tocado algunos aspectos importantes del ordenamiento concursal, centrando su atencin en la faz preventiva del procedimiento "nico" concursal. En efecto, las principales modificaciones se han situado en la etapa del acuerdo (sea del propio deudor o de un tercero) y su homologacin. La intencin de la ley 25589 fue la de reordenar el sistema concursal. En efecto, el plexo concursal estaba construido por una nica ley (la LCQ) y por otra netamente invasiva y plagada de errores (adems de ser una norma mnibus y transitoria -la LEPC -), que derog y modific disposiciones sin una adecuada metodologa u orden racional. La ley 25589 quiso enmendar el error cometido con su antecesora y de alguna manera lo logr. Hoy, con la sancin de esta ley, se puede decir que los aires concursales han emprendido una "relativa" mejora en tcnica legislativa y en adecuacin de disposiciones transitorias. Aunque ello no significa laudar victoria, pues an existen intensas dudas generadas por la interpretacin de los preceptos reformistas. 3. La emergencia productiva y crediticia La ley 25589 deja subsistentes los arts. 1, 12, 13, 14 y 22 de la ley 25.563, los que, como se ver en el anlisis puntual de cada una de estas normas y su correlacin con el nuevo texto de la ley 25589, mantienen serias contradicciones. En efecto, la ley 25563 modifica una serie de aspectos sobre el cumplimiento de las obligaciones, reformando la Ley de Concursos e introduciendo normas procesales en defensa de los deudores in bonis, ahora con la nueva redaccin nacida de la ley 25589. La primera observacin que cabe realizar es que la presente ley, aun bajo el texto de la ley 25589, no solamente modifica la Ley de Quiebras, sino que contiene tambin disposiciones de ndole tributaria, financiera y fundamentalmente de carcter procesal, como el texto del art. 16, referido a los deudores in bonis. Por otra parte, se reflejan en esta ley las disposiciones sobre pesificacin y dems medidas regladas en la ley 25561 y posteriores decretos y resoluciones. 4. La ley 26.086 En el mes de marzo de 2006 el Senado de la Nacin aprob el proyecto de modificacin de la ley 24522, en los aspectos relativos al fuero de atraccin y a las cuestiones laborales, y se sancion como ley 26086. As, en uso de las facultades que le otorga el art. 81, CN, el Alto Cuerpo dio sancin definitiva a la reforma elevada por la Cmara de Diputados, pero insistiendo por unanimidad en un texto remitido en Agosto de 2004 por el Poder Ejecutivo Nacional. Los senadores pusieron de relieve la importancia que el proyecto tiene, al devolver a los tribunales del trabajo la competencia para el reconocimiento de los crditos de los acreedores laborales del concursado o fallido, excluyndolos expresamente del fuero de atraccin, sin perjuicio del derecho de pronto pago que sigue bajo la rbita concursal. La reforma de la ley 26086 excluye los juicios de conocimiento en trmite y aquellos en los cuales el concursado se encuentra inserto en un litisconsorcio pasivo. De las sesiones del Congreso surge que el motivo fundamental de la reforma es brindar una solucin al congestionamiento, retardo de justicia y exceso de trabajo del fuero comercial que se encuentra colapsado y, por tanto, se ve dificultado el correcto cumplimiento de los objetivos tanto de la ley de concursos como de la ley de contrato de trabajo, en lo referente a los crditos laborales. Como fundamento de la reforma se aduce no solamente un problema de sobrecarga de actividad en el fuero comercial que impedira la adecuada convergencia de los derechos de los trabajadores en dicho mbito judicial, sino que tambin se destaca la necesaria especialidad del fuero laboral, interpretndose que son los jueces que lo integran quienes se encuentran en mejores condiciones para tutelar los derechos de los trabajadores. Los legisladores, ms all de haber escuchado a los vocales de las Cmaras Nacionales de Comercio y del Trabajo y a especialistas en la materia, han olvidado la tradicin jurdica patria que abreva en la doctrina italiana en orden a la universalidad del juicio concursal. Este aspecto, es reconocido por la senadora Negre de Alonso, que admite que la "dualidad" de fueros debilita la universalidad concursal y agrega, lo que causa evidente perplejidad, que la correcta solucin habra sido la creacin de una justicia especializada como la que existe en las provincias de Crdoba, Mendoza, Salta y Corrientes, expresando que la reforma constituye una solucin "transitoria".
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Tal como se puede advertir, de los mismos argumentos de los legisladores se sigue la fragilidad de los argumentos que sustentan la mayora de las modificaciones introducidas en el texto de la ley concursal, pues el derecho debe ser certeza y no transitoriedad. Sin embargo, el texto finalmente aprobado por la Cmara de Senadores fue el que entr en vigencia bajo el N 26086, modificando parcialmente la Ley de Concursos y Quiebras. 5. La reforma a la Ley de Concursos Las principales modificaciones a la leyes concursales 24522 y 25563 son: i) inclusin de dos informes adicionales a la sindicatura; ii) reforma del esquema del pronto pago, incorporndose un pronto pago oficioso; iii) modificacin del fuero de atraccin, fundamentalmente en orden a los juicios laborales y procesos continuados en el concurso preventivo, en el acuerdo preventivo y en la quiebra; iv) reprogramacin del perodo de exclusividad al plazo de noventa das, con posibilidad de una prrroga de treinta das ms; v) derogacin del mnimo del 40% del capital a ofrecer en caso de que la propuesta concordataria contenga quita; vi) retorno del efecto novatorio solamente al deudor concursado, eliminando la extensin a los fiadores; vii) nueva regulacin del salvataje o cramdown, restituyendo el mecanismo de salvataje, pero dndole la oportunidad al deudor de que opere como cramdista; viii) derogacin de la suspensin de las ejecuciones en el concurso preventivo regladas por el art. 9 de la ley 25.563; ix) eliminacin de la suspensin del pedido de quiebra del art. 11; x) supresin de la suspensin de "cualquier tipo de garantas" de obligaciones financieras que de cualquier modo permitan la transferencia del control de las sociedades concursadas o subsidiarias, art. 8 in fine; xi) reduccin de la tasa de justicia, art. 13, y mantenimiento de la reduccin de honorarios, art. 14; xii) nuevo rgimen de verificacin por fiduciarios de bonistas y otro tipo de acreedores; xiii) nuevas facultades homologatorias del juez; xiv) nuevo acuerdo preventivo extrajudicial. 6. Texto ordenado Las nuevas normativas (leyes 25589 y 26086) perfilan as un nuevo texto de la originaria ley 24522, a la cual cabe agregar el resto de la legislacin de fondo que se mantiene vigente en orden a las diversas alternativas liquidatorias y que tambin se agregan como anexo en la presente edicin, en especial todo lo que hace a la legislacin sobre aseguradoras, asociaciones mutuales, entidades financieras, patrimonios fideicomitidos, rgimen especial de administracin de entidades deportivas y dems legislacin complementaria.
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Ttulo I - Principios generales Art. 1. Cesacin de pagos. El estado de cesacin de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artculos 66 y 69. Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados. I. Presupuesto objetivo El estado de cesacin de pagos constituye el presupuesto objetivo de los procesos concursales. Estos procesos, salvo especiales excepciones, fundamentan su apertura en el hecho (objetivo) de la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente sus obligaciones. Existe consenso doctrinario y jurisprudencial, aunque no siempre lo hubo, en definir al estado de cesacin de pagos como "el grado de impotencia patrimonial que exterioriza, mediante determinados hechos reveladores que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carcter de ella y las causas que lo generen". Nuestra ley no distingue entre el estado de cesacin de pagos y otras nociones tales como la insolvencia o suspensin de pagos. Para el ordenamiento concursal argentino tales conceptos son idnticos, aun cuando algunos autores han pregonado que la denominacin insolvencia se ajustaba ms a la realidad y evitaba algunas confusiones innecesarias. Es entonces esta exigencia legal un requisito determinante a los fines de la apertura del proceso concursal (salvo excepciones legalmente establecidas). Y por ello la regla en nuestro sistema concursal es la exigencia de que el deudor se encuentre en estado de cesacin de pagos y la excepcin la no acreditacin de tal extremo. II. Teoras sobre el estado de cesacin de pagos Existieron diversas teoras sobre el estado de cesacin de pagos, las cuales fueron excelentemente sistematizadas por Fernndez: i) teora materialista; ii) teora intermedia; y iii) teora amplia. 1. Tesis materialista En la teora materialista, la cesacin de pagos se identificaba con el incumplimiento; la quiebra se exteriorizaba mediante el incumplimiento y era suficiente este incumplimiento (aun cuando el mismo no tuviese entidad) para la declaracin de quiebra. Esta teora era indiferente a las circunstancias que la originaron o el estado patrimonial del deudor. Vale decir que la cesacin de pagos equivala a un "hecho" (el incumplimiento), sin tener relevancia las causales que llevaron a este incumplimiento salvo, obviamente, que stas se vincularan con la exigencia misma del crdito. Esta teora se caracterizaba por ser excesivamente rigurosa. Esta tesis fue abandonada hace mucho tiempo y no existen rasgos de la misma en nuestro plexo concursal. Hoy la mayora de los autores la han desechado. 2. Teora intermedia La tesis intermedia importaba un avance respecto de la teora materialista, pues ya no se vea a la cesacin de pagos como un hecho, sino que estaba configurado por un "estado patrimonial" de imposibilidad de hacer frente a las obligaciones exigibles. Pero se qued a mitad de camino, pues la misma slo poda exteriorizarse mediante el "incumplimiento efectivo". Por ello la cesacin de pagos no era posible sin incumplimientos, pero el incumplimiento no necesariamente importaba fundamento suficiente para la declaracin de falencia. Cada caso concreto deba ser valorado para determinar si exista realmente un estado de impotencia patrimonial. Se valoraba el estado y no el incumplimiento. Por ello el incumplimiento poda constituir un elemento suficiente para la declaracin falencial. O tambin se permita una valoracin en conjunto con otros incumplimientos. Aqu comienzan a atisbarse algunos elementos de la concepcin actual de la cesacin de pagos, ya que en general no se contemplaba el incumplimiento, sino la crisis patrimonial del deudor y por ello tambin se exiga en esta teora la generalidad y la permanencia. Esta nocin permiti ir incorporando supuestos equivalentes al incumplimiento o que tuvieron una aptitud probatoria similar.
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3. Teora amplia La teora amplia parte de una premisa fundamental: la cesacin de pagos no es un hecho (ni un conjunto de ellos), sino que es un estado de impotencia patrimonial para hacer frente regularmente a las deudas. Esta impotencia puede acreditarse de varias formas (variedad de hechos reveladores) y no solamente mediante el incumplimiento. Esta circunstancia acerca la realidad probatoria a la realidad patrimonial, pues no existe un cercenamiento en el elenco de posibilidades. El estado de cesacin de pagos es -de manera similar a la teora anterior- un estado "patrimonial", "generalizado" y "permanente" de cumplir las obligaciones "exigibles" y de manera "regular". Pero la exteriorizacin del mismo no es slo el incumplimiento, sino que caben otras posibilidades: reconocimiento de la cesacin de pagos, clausura del negocio, ventas a precio vil, revocacin de actos realizados en fraude de los acreedores, medios ruinosos para obtener recursos, etctera. III. Caractersticas 1. Estado patrimonial La cesacin de pagos es una idea econmica, aunque ntimamente vinculada con lo jurdico (que asume todos los detalles procesales de su acreditacin). No es simplemente el incumplimiento lo que caracteriza tal estado, sino que es menester que el deudor se encuentre en una real imposibilidad de hacer frente de manera corriente a sus obligaciones. As, podr no haber incumplimiento, pero la declaracin falencial ser procedente si se dan otros elementos que pueden caracterizarla. Por ello, debe sealarse que es un estado del patrimonio y no un hecho. El desequilibrio entre el activo y pasivo de la empresa es un concepto contable y muchas veces no condice con la verdadera situacin de crisis patrimonial. Lo que cuenta a la hora de valorar tal estado es lo econmico: no importa tanto la cantidad, sino tambin la realizabilidad de los bienes que constituyen el activo, y no slo la cantidad sino tambin los vencimientos de las deudas que constituyen el pasivo; hay paridad o equilibrio cuando las deudas hacen contrapartida con otros valores realizables en los respectivos vencimientos. 2. General y permanente Tambin debe ser "general" y "permanente". Esta idea excluye la temporalidad de las crisis. Una dificultad contingente no tiene entidad para configurar la cesacin de pagos. Aunque la transitoriedad o permanencia sern ideas que slo podrn determinarse en el caso concreto. De hecho, el estado de cesacin de pagos es una idea que deber determinarse judicialmente. Slo la declaracin de la insolvencia por el juez en el juicio de apertura del proceso concursal ser suficiente para fundamentarla. La prueba de la permanencia se encuentra incorporada en la nocin de la cesacin de pagos, y entonces bastar probar un hecho revelador de la misma para que tal elemento se encuentre implcito. El silogismo es simple: el estado de cesacin de pagos conlleva necesariamente permanencia. Entonces, si para probar cesacin de pagos es suficiente la comprobacin de un hecho revelador (art. 79, LCQ), para probar la permanencia tambin ser suficiente ese mismo hecho revelador. Ser el deudor quien deber desvirtuar el carcter permanente de la impotencia (y ello importar, necesariamente, la desacreditacin de la cesacin de pagos misma). Pero la idea de permanencia no importa perpetuidad: la cesacin de pagos es removible por definicin. De hecho, todo el sistema del concurso preventivo procura la superacin de la insolvencia mediante un acuerdo con sus acreedores. Por ello, si la cesacin de pagos es perpetua, no ser removible (por lo que cualquier procedimiento preventivo carece de sentido). La generalidad importa que toda la actividad empresarial del deudor se encuentra comprometida, ya que no slo el deudor es impotente para cumplir con el pasivo exigible, sino que tambin abarca las que estn prximas a adquirir tal calidad. No es la crisis de un sector o de una rama especfica, sino que la empresa entendida en su conjunto y como organizacin es la que se encuentra en dificultades patrimoniales. Puede haberse iniciado por un sector, pero tuvo una fuerza expansiva que no pudo resolverse en el momento. 3. Causa de la insolvencia El art. 1, LCQ indica expresamente la indiferencia de la causa de la insolvencia y naturaleza de las obligaciones a las que afecte. Poco importa si el deudor lleg a tal estado por problemas financieros, econmicos, personales o de fuerza mayor. Slo es menester que el legitimado para acceder al concurso se halle en dicho estado de impotencia patrimonial.
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Por ello, el deudor (en caso de pedidos de quiebra por acreedores, pues en el concurso preventivo o en la quiebra propia ser l quien procure la apertura del proceso concursal) no podr esgrimir justificaciones o razones que lo eximan de la declaracin de quiebra. En todo caso, si la declaracin de quiebra se produce por una causa imputable a un tercero extrao, el dao ocasionado por la falencia habilitar al deudor para el reclamo de responsabilidad pertinente (siempre que se acrediten todos los presupuestos de responsabilidad). Por ello, el presupuesto es objetivo; no depende de elementos subjetivos (culpa, dolo). Y por ello la falta de negligencia o intencin (o la acreditacin de caso fortuito o culpa de un tercero por el que no tena obligacin de responder) no es suficiente para detener la apertura del proceso concursal. Slo los hechos importan, aunque los mismos pueden ser valorados de manera subjetiva. 4. Naturaleza de la obligacin Tampoco importa qu tipo de obligacin afecta la insolvencia. Pueden ser comerciales, civiles, laborales, fiscales, financieras, etc. La idea de patrimonio est conformada por todo el activo y por todo el pasivo; y por ello la insolvencia afecta a todas las obligaciones, independientemente de cual fuere su naturaleza. Esta aclaracin tiene una connotacin directa con un antecedente legislativo falimentario de 1933 que exiga que se tratara de obligaciones comerciales (art. 1, ley 11.719), prohibiendo la declaracin de falencia por obligaciones no comerciales (art. 2, ley 11.719). Hoy la cuestin ha quedado superada. De todas formas, si se tratare de un pedido de quiebra directa por acreedor y el peticionario fuere un acreedor con privilegio especial, deber demostrar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo (art. 80, LCQ). 5. Imposibilidad de cumplimiento regular La imposibilidad debe ser de cumplir de manera regular las obligaciones. Tambin se ha dicho que no quiebra quien no paga, sino quien no puede hacerlo. Ahora bien, cabe preguntarse qu sucede en aquellos casos en que aun pudiendo cumplir regularmente sus obligaciones, no quiere hacerlo. En una palabra, podemos decir que, como explica grficamente Maffa, no se encuentra en estado de cesacin de pagos quien no paga, sino quien no puede pagar. Como se ha visto, la ley seala que no importa la causa de la cesacin de pagos. Y por ello una negativa infundada -infundada- a cumplir la obligacin importara un incumplimiento regular de la obligacin. La regularidad estara determinada no slo en la cantidad de obligaciones, sino en el incumplimiento reiterado. Es cierto, cada caso concreto deber determinarse por sus particularidades. De otro lado, dejar librado a la voluntad del deudor el cumplimiento de la obligacin podra prestarse a abusos infundados. 6. Incumplimiento nico Otra cuestin se vincula con la aceptacin de la posibilidad de la cesacin de pagos configurada por un incumplimiento nico. Es cierto que usualmente el incumplimiento ser de muchas obligaciones y que esta circunstancia determinar la incapacidad permanente de la empresa para satisfacer de manera regular la generalidad de obligaciones. Pero nada empece a que el incumplimiento sea de una sola obligacin. La LCQ no slo no lo prohbe (y por ello estara permitido -art. 19, CN-), sino que parece admitirlo ("cualquiera sea su causa" dice el art. 1, LCQ). Si bien el art. 78, LCQ habla de una imposibilidad de "cumplir regularmente sus obligaciones", tambin aclara "cualquiera sea el carcter". Adems, as ha sido admitido reiteradamente. Lo importante no es el nmero de obligaciones o su naturaleza, sino la magnitud del incumplimiento. Un solo incumplimiento puede ser suficiente para instalar la cesacin de pagos. La falta de cumplimiento de una obligacin de considerable importancia puede producir un desequilibrio econmico inmediato en la empresa. 7. Obligaciones exigibles y lquidas Tambin se exige (y esto tiene mayor relevancia en el pedido de quiebra por acreedor) que las obligaciones sean exigibles y lquidas. Exigibles, pues si la obligacin no puede ser exigida inmediatamente por el acreedor, carece de efectos, ya que la simple confrontacin entre activo y pasivo no es suficiente: es menester que se trate de obligaciones exigibles. Por ello, muchas veces para medir la cuestin de la cesacin de pagos se exige una confrontacin entre el pasivo circulante o corriente (esto es, el exigible en el lapso de un ao -art. 63, inc. 4 a], LSC-) con el activo de igual naturaleza.
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La liquidez tiene que ver con la individualizacin de la obligacin. Hasta tanto la misma no se determine, el deudor no es que no "quiera" cumplir (ni que su situacin patrimonial no lo permita), sino que la causa de incumplimiento es ajena a l: slo puede cumplir las obligaciones que ya estn liquidadas. La parte que no est liquidada slo es exigible una vez efectuada la liquidacin (art. 743, Cd. Civ.). 8. Impotencia del sujeto (no del patrimonio) Se ha aludido con justeza que la impotencia no es del patrimonio sino del titular del mismo. Maffa critica tal conceptualizacin en un agudo esquicio referido al tema expresando: "El estado de cesacin de pagos es una cualidad que se predica del sujeto -individual o colectivo que fuera- no del patrimonio". Sobre todo porque el emisor de aquella frase dogmtica -repetimos que juzg innecesario fundarla- habla con insistencia de "cesacin de pagos", no de "estado de cesacin de pagos". En puridad de conceptos, ello es cierto, pues el patrimonio no es el que cancela las obligaciones, sino el deudor con los fondos resultantes del mismo. Y no es lo mismo un patrimonio administrado por un deudor con cierta pericia tcnica que por un sujeto que apenas puede administrar su patrimonio. La insolvencia y su superacin, en cierto modo, tambin depende de las condiciones personales y crediticias del empresario. Ribichini puntualiza que la utilizacin de la denominada tesis amplia del estado de cesacin de pagos es una mera conceptualizacin que peca de "ingenuidad", pues carece de incidencia prctica en el proceso concursal: el concepto bonelliano no juega papel alguno en la apertura del proceso concursal, ya que si se trata de un concurso preventivo bastar la confesin del deudor de hallarse en situacin de cesacin de pagos para que los jueces, sin ninguna otra consideracin, procedan a la apertura del procedimiento, y si se trata de una quiebra bastar que el acreedor peticionante acredite el incumplimiento del deudor para que ste slo pueda salvar dicha situacin si deposita el dinero de la obligacin incumplida. No pensamos que tal conclusin pueda admitirse ntegramente, aun cuando no se duda de la realidad de alguno de los conceptos: en la apertura de los procesos concursales la confesin del deudor o la cuestin del nico incumplimiento han sido desechadas permanentemente por la doctrina y por la jurisprudencia como justificantes del estado de cesacin de pagos y se ha requerido que ste sea acreditado con otros hechos reveladores. En esta lnea, puede leerse el excelente anlisis que Alegria realiza del concepto de estado de cesacin de pagos y cmo explica que la confesin del deudor es insuficiente para tener como acreditada la configuracin del mismo. IV. Excepciones Analizado el presupuesto objetivo, se vislumbra que el art. 1, LCQ establece la exigencia de la cesacin de pagos, "sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 66 y 69 ". La forma de redaccin del precepto no es del todo adecuada, por lo siguiente: i) debi decir "con excepcin de lo establecido en los arts. 66 y 69 "; ii) no incluy otros supuestos que tambin estn exceptuados de cumplimentar el requisito del estado de insolvencia. Por ello cabe sealar que las excepciones a la regla de la exigencia de la insolvencia como presupuesto objetivo son: 1. Concurso en caso de agrupamiento La LCQ permite el concursamiento preventivo de los conjuntos econmicos siempre que haya: i) pluralidad de sujetos (centros de imputacin patrimonial); ii) direccin unificada; iii) permanencia; iv) exteriorizacin suficiente. En estos casos se permite el concursamiento de todos (sin exclusin -art. 65, 2 prr., LCQ-) sus miembros ante el juez competente de la persona con activo ms importante segn valores del ltimo balance (art. 67, 1 prr., LCQ). El trmite procesal tiene ciertas particularidades, tales como idntica competencia, sindicatura nica, un proceso por cada miembro del grupo, posibilidad de ofrecer propuestas tratando unificadamente el pasivo (art. 67, 5 prr., LCQ) o propuestas individuales (art. 67, 8 prr., LCQ). Lo cierto es que el art. 66, LCQ, simplemente seala que es suficiente que uno de los integrantes est en estado de cesacin de pagos, "con la condicin de que dicho estado pueda afectar a los dems integrantes del grupo econmico". Como puede verse, la LCQ no exige la insolvencia de todos los integrantes del grupo, siempre que la insolvencia de uno solo (independientemente del nmero de sujetos que integran el conjunto econmico) pueda afectarlos. No es menester que ya haya contagiado a los restantes integrantes, sino que la ley establece simplemente la posibilidad. Vale aclarar que esta "posibilidad" deber valorarse seria y razonablemente, pues: i) permitira el abuso del proceso concursal, proscripto por el ordenamiento concursal (art. 1071, CCiv.); ii) se trata de una
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excepcin a la regla general (insolvencia) y por ende de interpretacin restrictiva; iii) es la inteligencia del precepto. 2. Acuerdo preventivo extrajudicial La ley 25589 sobre la forma y estructura del acuerdo preventivo extrajudicial previsto en la ley 24522 dio nuevas orientaciones a esta figura. En lo que aqu interesa, la ley 25589 ha mantenido la redaccin anterior, que flexibiliz el presupuesto objetivo. El art. 69, LCQ establece una doble posibilidad para el deudor: i) estado de cesacin de pagos; ii) dificultades econmicas o financieras de carcter general. Bsicamente, puede sealarse que las dificultades econmicas o financieras importan una modalidad previa al estado de cesacin de pagos que debe revestir carcter general; es un estadio previo a la insolvencia que posibilita un remedio preventivo que no permita la efectiva instalacin del fenmeno de insolvencia. Quizs el elemento definitorio radique en la transitoriedad, ya que las dificultades econmicas o financieras importan un estado momentneo en el cual se dan dos opciones: o la superacin de las mismas o la implantacin permanente de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles. Y por ello no es menester que exista incumplimiento. De otro lado, slo estar legitimado para invocarlo el propio deudor, pues no es factible la apertura de un procedimiento concursal por un tercero con fundamento en las crisis bajo examen. Se ha dicho que la diferenciacin entre estado de cesacin de pagos y crisis econmicas carece de efectos prcticos, pero ello no es as. En efecto, si las crisis econmicas o financieras importan un estadio anterior a la cesacin de pagos, las consecuencias de ella slo se producirn cuando la misma se inicie (y no antes). Los principales efectos sern: determinacin del perodo de sospecha (arts. 115 y ss., LCQ) (que slo se inicia con el estado de cesacin de pagos y no con la dificultades econmicas o financieras), la responsabilidad concursal (arts. 173 y ss., LCQ), derecho de receso (art. 149, LCQ), extensin de quiebra (art. 160, 2 parte, LCQ), inhabilitacin (art. 235, LCQ). 3. Concurso preventivo del garante Si bien no existe consenso doctrinario absoluto sobre la exigencia de la insolvencia en el concurso del garante, cabe sealar que en este instituto no es menester que el garante se halle en estado de cesacin de pagos, sino que es suficiente que el estado del garantizado puede afectarlo (arg. arts. 68 y 66, LCQ). Se ha criticado la falta de inclusin en el art. 1, LCQ, pero no era necesaria (aunque s clarificadora) su incorporacin, pues el art. 68 in fine, LCQ seala que se aplican las dems disposiciones de la seccin que regula el concurso de grupos econmicos. Por nuestra parte, oportunamente se seal que la norma busca evitar la propagacin al garante de los efectos nocivos de la cesacin de pagos del concursado principal, sin que sea necesario aguardar a que dicha nocividad se instale en el garante; que condice con la solucin preventiva; que la omisin del art. 1, LCQ ha sido voluntaria, pues existe expresa remisin; que condice con una interpretacin sistmica -al margen de la defectuosa tcnica legislativa empleada- ya que la norma forma en conjunto con los arts. 65, 66 y 67, LCQ, todo un captulo que no est dividido en secciones. 4. Quiebra declarada con sustento en sentencia extranjera Otra de las excepciones al presupuesto establecido en el art. 1, LCQ se encuentra regulada en el art. 4, 1 prr., LCQ. Este precepto seala que la declaracin de "concurso" en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica Argentina. Como puede verse, para la apertura del concurso en el pas no es menester acreditar la cesacin de pagos u otro presupuesto objetivo ms flexible (dificultades econmicas o financieras), sino que es suficiente acreditar la declaracin de concurso en el extranjero. Es un reconocimiento de la extraterritorialidad a la sentencia concursal extranjera. Es menester que se trate de una sentencia que arbitre un procedimiento de corte concursal, aun cuando las modalidades no se ajusten estrictamente a los procedimientos argentinos. Aunque con algunas dudas, la doctrina en general ha entendido que se alude a un procedimiento liquidativo (falencial) y no a la posibilidad de acceder al concordato preventivo; que debe tratarse de un sujeto concursable segn el ordenamiento jurdico interno y que se trata de un proceso concursal que, aunque derivado del extranjero, tiene fuertes rasgos de autonoma e independencia. Los efectos de la quiebra extranjera son slo los determinados para la apertura del proceso concursal en el pas, pero no inciden en general en la quiebra local. Por ello, no es menester que el deudor declarado en quiebra en el extranjero se halle en cesacin de pagos. Es suficiente que acredite la declaracin concursal en el extranjero.
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5. Extensin de quiebra Por ltimo, cabe mencionar el supuesto de extensin de quiebra regulado en los arts. 160 y 161, LCQ. En estos supuestos tampoco se exige la acreditacin de la cesacin de pagos (ni tampoco extremos ms flexibles), ya que la extensin de quiebra es simplemente una comunicacin de la sentencia de quiebra de un sujeto a otro por causales taxativamente pautadas en la LCQ. El fallido extendido no puede escudarse (a los fines de evitar la extensin falencial) en la ausencia del presupuesto objetivo, ya que el fundamento de la extensin atraviesa por otros esquemas. V. Principio de universalidad La universalidad es un principio jurdico tpicamente concursal que produce la propagacin de todos los efectos del concurso (quiebra o concurso preventivo) sobre la totalidad del patrimonio del deudor. El patrimonio es una universalidad jurdica que abarca todo el activo y todo el pasivo de un determinado sujeto; el concurso produce efectos sobre todo el patrimonio, y por ello se habla de una esfera objetiva y otra subjetiva. La objetiva (o activa) se refiere al activo (a los bienes que integran dicho patrimonio) y est regulado fundamentalmente en los arts. 107 y 108, LCQ; la subjetiva (o pasiva), tambin llamada de colectividad, incluye a todos los acreedores y su esquema se estructura fundamentalmente en el proceso de verificacin de crditos (arts. 32 y 200 y ss., LCQ) y en el fuero de atraccin (arts. 21 y 132 y ss., LCQ). El propio art. 1, LCQ se encarga de remarcar que no es un principio absoluto (y en derecho, como lo ha sostenido la CSJN inveteradamente, no hay derechos absolutos), ya que existen exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados. Es cierto que la LCQ habla de "bienes determinados", pero tambin existen exclusiones que abarcan a sujetos determinados o que tienen un rgimen diferenciado. Este principio tambin tiene otra proyeccin que tiene que ver con lo temporal, ya que no slo abarca los bienes que actualmente existen en el patrimonio del concursado, sino que asume los efectos sobre los que ingresarn en el futuro. Pero tambin abarca bienes pasados, ya que el concurso tambin puede proyectar sus efectos hacia el pasado mediante el sistema de ineficacia concursal, sea en el concurso preventivo o en la quiebra.
Art. 2. Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carcter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participacin. Se consideran comprendidos: 1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores. 2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el pas. No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes 20091, 20321 y 24241, as como las excluidas por leyes especiales. I. Presupuesto subjetivo Durante mucho tiempo las disposiciones falimentarias eran slo aplicables a los comerciantes. No exista (salvo algunas disposiciones provinciales aisladas) la posibilidad de que sujetos no comerciantes accedieran a los institutos falenciales o preventivos regidos por la legislacin nacional de bancarrotas. En 1972 se contempla la posibilidad de concursos civiles, con lo cual si bien existan dos regmenes distintos, se aceptaba -a nivel nacional- la posibilidad de recurrir al concurso civil. La reforma del ao 1982 produjo la unificacin entre los concursos de comerciantes y civiles, eliminndose cualquier diferencia al respecto. La nueva ley del ao 1995 (ley 24522) y su reforma posterior (25589) no alteraron el rgimen unificatorio impuesto por la ley 22917 (del ao 1983), mantenindose, en general, la estructura del presupuesto subjetivo. Hoy, esta unidad es puesta en duda a partir de la figura del "consumidor" que requiere un tratamiento diferenciado al comerciante y a la empresa en general. En efecto, se advierte que el particular que se ha "sobreendeudado" con motivo de sus necesidades de consumo ha dado motivo a un fenmeno especial: el concurso o quiebra del consumidor que no tiene recepcin legal. Esta situacin debe legislarse puntualmente
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para tutelar la economa familiar, tan importante como la empresa. De esta reflexin surge la necesidad de distinguir el "pequeo concurso" del proceso general reglado en funcin del quehacer empresario. Este ltimo tiene, en la empresa y su saneamiento, su objetivo principal. El "pequeo concurso" debe enderezarse a proteger la economa familiar con un rgimen que contemple sus particularidades y habilite la reinsercin social del sujeto insolvente evitando la exclusin social. Todo un desafo para la legislacin nacional que hasta el presente no ha concretado remedio alguno. II. Personas de existencia visible Desentraando el precepto, puede esquematizarse diciendo, en primer trmino, que estn legitimadas las personas de existencia visible (personas humanas segn el Proyecto de Cdigo Civil Unificado del ao 1998). No es menester aclarar quines son personas de existencia fsica, aunque el art. 51, CCiv. se encarga de especificarlo. Asimismo, el art. 52, CCiv. establece la regla de la capacidad, salvo que el Cdigo expresamente lo considere incapaz, requirindose en algunos casos declaracin judicial de la misma. Presumindose la plena capacidad, las personas fsicas pueden solicitar su concurso (preventivo o liquidativo). En caso de que la persona individual sea "incapaz", tendr aplicacin el art. 7, LCQ, que seala que la solicitud debe ser efectuada por sus representantes legales. Por ello la peticin de concurso deber ser suscripta por el representante legal del incapaz. Algunas dudas se generan en torno a las "personas por nacer", existe doctrina que establece la posibilidad de que se presenten en concurso. III. Personas jurdicas En orden a las personas de existencia ideal, puede decirse que el art. 32, CCiv., define por exclusin a las personas jurdicas como "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas". Se plante la cuestin de la concursabilidad de las simples asociaciones, habindose separado las opiniones entre quienes aceptaban la posibilidad del remedio preventivo y quienes no la consideraban viable. As tambin pueden acceder al concurso preventivo las sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera que sea el porcentaje de su participacin. El art. 2, LCQ, a diferencia de regmenes anteriores, lo ha establecido con claridad, donde ya no existe margen de confusin. As, pueden incluirse en esta hiptesis a: i) Sociedades de economa mixta, en sus distintas variedades, sociedades de economa mixta (dec.ley 15348/46), sociedades annimas mixtas con participacin estatal mayoritaria (arts. 308 a 314, LS), sociedades annimas mixtas con participacin estatal minoritaria (arts. 163 y ss., LS), otras sociedades mixtas de tipos societarios diversos; ii) sociedades del Estado (ley 20705); iii) sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria (art. 308, LS); iv) cualquier otra sociedad civil o comercial en la que el Estado sea socio; v) empresas pblicas reguladas por el dec.-ley 15349/46, ratificado por la ley 12962. IV. Patrimonio del fallecido La ley concursal tambin considera sujetos concursables a quienes en sentido estricto no configuran una verdadera entidad subjetiva. En este sentido, la LCQ considera comprendido como sujeto legitimado para acceder al concurso al patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de sus sucesores. En este caso, no podr concebirse al fallecido como una persona, pues ha finiquitado su existencia. Dice el art. 103, CCiv.: "Termina la existencia de la personas con la muerte natural de ellas...". Luego, la LCQ, por una cuestin prctica, ha posibilitado que la liquidacin del patrimonio del fallecido se realice mediante las alternativas concursales, siempre que exista "unidad patrimonial". Desvanecida esta ltima, se desvanece cualquier posibilidad de acceder a las posibilidades concursales. Ya no ser "el patrimonio" el que se concurse, sino los herederos, como verdaderos titulares del activo transmitido mortis causa. Resulta obvio aclarar que los efectos patrimoniales y personales del concurso no afectan a los herederos, ya que la nica intencin del legislador ha sido mantener la consistencia del patrimonio en resguardo de los acreedores del causante.
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V. Deudor domiciliado en el extranjero Tambin la ley permite el concursamiento del deudor domiciliado en el extranjero "respecto de los bienes existentes en el pas". La norma, que ha generado algunos inconvenientes interpretativos, ha despertado un intenso inters entre los iusprivatistas. VI. Algunos sujetos excluidos por el art. 2, LCQ Desde otra perspectiva, la ley ha excluido algunos supuestos de la posibilidad de ser sujetos concursales. As, algunas hiptesis han sido mencionadas expresamente por el art. 2, LCQ; otras han resultado excluidas por leyes especiales. En esta ltima hiptesis habr que indagar el respectivo ordenamiento para determinar si dicho sujeto es susceptible de ser declarado en concurso preventivo o quiebra. 1. Aseguradoras As, la primera excepcin al rgimen de concursalidad est constituida por las personas reguladas por la ley 20091, esto es, las empresas aseguradoras. En este sentido, el art. 51, ley 20.091 establece que los aseguradores no pueden recurrir al concurso preventivo ni son susceptibles de ser declarados en quiebra. Luego, expresamente se ha vedado la posibilidad del concursamiento (preventivo o liquidativo) de las compaas aseguradoras (sea directamente por el art. 2, LCQ, o por el art. 51, 2 prr., LCQ). La causa es simple: la propia ley 20091 ha previsto un mecanismo liquidativo especfico. Aunque en la prctica- la similitud entre ambos regmenes es asombrosa, y salvo algunos supuestos concretos, se identifica plenamente con un proceso falimentario corriente, con particularidades expresamente introducidas por la ley 20091. 2. Asociaciones mutuales Asimismo, el art. 2, LCQ tambin considera como un sujeto "excluido" del rgimen concursal a las asociaciones mutuales (regidas por la ley 20321); disposicin que tena el paralelo en el art. 37, ley 20.321, que prohiba el concurso civil. No obstante ello, este precepto ha sido derogado por la ley 25374. El nuevo art. 37, que es ley posterior y de grado especial, seala: "Las asociaciones mutuales quedan comprendidas en el rgimen de la ley 24522 ", con lo cual se pone fin a los conflictos doctrinarios y jurisprudenciales generados en torno a la concursalidad de las mutuales. As, hoy con el nuevo rgimen las mutuales pueden ser causantes de concursos preventivos y de liquidacin (quiebra), pues la ley las habilita como sujetos de concursos sin restriccin. Las mutuales, en fin, quedan comprendidas en el rgimen de la ley 24522 sin limitacin que concierna a las clases de concurso. De todas formas, se ha dicho que las entidades mutuales que realizan intermediacin financiera carecen de aptitud para solicitar su concurso preventivo (sea judicial o extrajudicial), lo que remite a una razn de orden pblico. 3. Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones Las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones estn regidas por la ley 24241. Los arts. 71 y ss., ley 24.241, prevn un proceso de liquidacin de las administradoras en la que tiene fuerte injerencia la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. La ley 24241 guarda silencio en cuanto a la posibilidad de recurrir a los mecanismos concursales. As, el art. 71, ley 24.241 establece las causales para proceder a la revocacin de la autorizacin para operar de una AFJP in bonis y antes de la cesacin de pagos. La deteccin por parte del organismo de control de determinados supuestos, entre los que se incluye el hecho de atravesar la administradora por un estado de insolvencia (inc. e), autoriza a iniciar los trmites conducentes a la liquidacin. La SAFJP, a tenor de las facultades conferidas por la ley (art. 118, inc. k), proceder a iniciar la liquidacin de una AFJP cuando verifique el acontecimiento de cualquiera de las siguientes hiptesis: i) El capital se redujere a un importe inferior al mnimo establecido y no se hubiere reintegrado totalmente el mismo dentro de un plazo determinado. ii) Se verifique dentro de un ao calendario un dficit de encaje en ms de dos oportunidades. iii) No hubiere cubierto la rentabilidad mnima del sistema (art. 86) o recompuesto el encaje afectado en el plazo previsto por el art. 90.
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iv) La comprobacin por parte de la SAFJP de cualquier hecho que tenga previsto como sancin tal consecuencia. v) Hubiere entrado la administradora en cesacin de pagos, cualquiera fuere la causa y la naturaleza de las obligaciones que afecte. 4. Entidades financieras Cabe sealar que la ley tambin establece que no son susceptibles de ser declaradas en concursos las excluidas por leyes especiales. Uno de los ejemplos ms tpicos es el de las entidades financieras. Si bien son susceptibles de ser declaradas en quiebra, los autores han interpretado, aunque con algunas vacilaciones, la imposibilidad de que accedan al concurso preventivo. Aunque cabe aclarar que la tendencia mayoritaria, tanto jurisprudencial como doctrinariamente, se ha pronunciado por la negativa. Son muchas las normas (tanto de la LEF y LCQ, como de la LSC) que deben ponderarse a los efectos del anlisis propendido. Sin embargo, existe una -el disputado art. 50, LEF- que tiene principal aplicacin. El art. 50. LEF, hoy reformado, prescribe: "Las entidades financieras no podrn solicitar la formulacin de concurso preventivo ni su propia quiebra. No podr decretarse la quiebra (...) hasta tanto les sea revocada la autorizacin para funcionar por el BCRA. A partir de esa revocacin rige el art. 52 de la presente ley". Una interpretacin que armonice e integre los distintos dispositivos regulatorios de este tipo de actividades financieras impone la prohibicin de que las empresas financieras accedan a este remedio preventivo. Vale decir que esta interpretacin "sistmica", en la cual todas las normas y principios se conjuguen dndole un sentido lgico que permite una armonizacin adecuada, pregona que la norma debe ser "interpretada como una entidad autnoma y real que posee vida propia y que es totalmente independiente de su autor y de la intencin o el sentido que ha querido darle" y que "si bien es un ente autnomo e independiente, no por ello es aislado, sino que pasa a formar parte de un sistema jurdico, en concordancia con el cual debe ser interpretada". Se debe procurar darle un sentido coherente (argumento a coherencia) con el sistema normativo de pertenencia, procurando armonizar las normas "aparentemente" contradictorias. Por ello, admitir el concurso preventivo de las empresas financieras aparece como contradictorio con la propia esencia de la actividad financiera, resultando claramente contrario a un sistema regulado en etapas por la LEF. Adems, habiendo revocado la autorizacin para funcionar de una entidad financiera, la sociedad se encuentra inmersa en el supuesto del art. 94, inc. 10, LS. Entonces, y en virtud de lo establecido en el art. 101, LS, la sociedad en liquidacin conserva su personalidad -sic- a ese efecto (nfasis aadido), su actividad se restringe a "actividad en liquidacin": realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir el remanente entre los socios. Por ltimo, la quiebra de las entidades financieras -figura admitida en el sistema de la LEF - contiene en la LEF mltiples normas particulares a los fines de adaptar esta figura concursal al rgimen financiero. Estas particularidades de la quiebra de entidades financieras permite la armonizacin -muchas veces compleja- de los valores y directrices de ambos sistemas. La cuestin es clara: cuando la ley ha querido introducir un mecanismo para afrontar las crisis de entidades financieras, lo ha hecho acompaando tal mecanismo -por ms que ya est regulado en otro sector del ordenamiento- de disposiciones complementarias que permitan la armonizacin aludida. Por otro lado, y al menos desde el punto de vista terico, es imposible concebir la actividad de una entidad financiera en estado de insolvencia. Puede decirse que una entidad financiera est en crisis cuando ha perdido su capacidad para mantener un flujo regular y sostenido de depsitos, cuando ha visto deteriorada su estructura de rentabilidad y se ha resentido consiguientemente su solvencia o cuando ha sufrido daos patrimoniales de importancia por la existencia de un volumen excesivo de incobrabilidad. Por ello, las entidades financieras y bancos no estn habilitados para solicitar el concurso preventivo, aunque s estn legitimadas para ser declaradas en quiebra, luego de un procedimiento previo especial. 5. Consorcio de propietarios Si bien existe casi unanimidad en la aceptacin de la personalidad jurdica del consorcio de propietarios (ley 13512), se ha rechazado la quiebra del consorcio atento a la necesidad de la continuidad de funcionamiento y realizando actos de administracin de la cosa comn, y a que existen bienes no ejecutables, tales como espacios de entrada, pasillos, escaleras, ascensores y dems cosas comunes.
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6. Fideicomiso 6.1. Imposibilidad de quebrar Ahora bien, si bien la ley 24441 no posibilita la quiebra del patrimonio fideicomitido, cabe estudiar si es factible que el patrimonio fideicomitido recurra al concurso preventivo. La cuestin no es balad, pues existen muchas circunstancias econmicas que haran del concurso preventivo la va ms adecuada, evitando -de esta manera- la mera liquidacin del patrimonio. 6.2. La cuestin en el concurso preventivo 6.2.1. Tesis que admite la concursabilidad del fideicomiso. En relacin al concurso preventivo los autores discrepan. Por un lado, Games y Esparza se manifiestan -reconociendo que el tema puede ser opinable- por la afirmativa y fundamentan: i) se debe estar a formas jurdicas que eviten la liquidacin de los patrimonios cuando stos sean viables econmicamente, siendo la "consigna de la hora: la conservacin de las empresas tiles"; ii) se debe interpretar restrictivamente la cuestin de la quiebra, pero ello no implica que est excluido el concurso preventivo; dicho procedimiento no est excluido por la ley 24441, ni por la LC; iii) la LC permite la formacin del concurso preventivo de las personas en liquidacin (art. 5, LC); iv) el concurso preventivo puede ser un marco jurdico que evite la liquidacin y sus aspectos negativos; v) este procedimiento es un medio para reestructurar el pasivo o afrontar una desfavorable situacin patrimonial y econmica que permita fortalecer una unidad econmica para el futuro; vi) recurrir al concurso preventivo puede ser un parmetro de diligencia de la funcin (art. 6, ley 24.441); vii) las amplias facultades de la asamblea de tenedores (art. 24, inc. f, ley 24.441) permitira introducir la solucin preventiva. Adems cabe agregar que as tambin se pronuncian los autores del derecho comparado. Domnguez Martnez, desde la ptica de la legislacin mexicana, trata la procedencia de "concursalidad" del patrimonio dado en fideicomiso, segn la actividad que se desarrollare con los bienes. 6.2.2. Tesis que no acepta la concursabilidad del fideicomiso. De otro lado, Kiper y Lisoprawski no comparten la opinin. Su plataforma argumental es la siguiente: i) que de los textos de la ley 24441 y 24522 nada permite inferir tal conclusin, ya que la LC es posterior a la ley 24441 y que bien pudo preverlo el legislador (y no lo hizo); ii) que esta omisin no fue un olvido o descuido, sino ex professo; iii) no admite el concurso del patrimonio fideicomitido en la faz preventiva, porque no puede imaginarse la incoherencia normativa y la solucin de todas las cuestiones que se presenten en el supuesto de que el concurso no llegue a feliz trmino y entre en quiebra. 6.2.3. Nuestra posicin. Por nuestra parte, nos plegamos a esta ltima interpretacin, aunque cabe considerar que no ha sido acertada la exclusin del patrimonio fideicomitido de las soluciones concursales. Por ello, de lege lata, no puede entenderse que el fideicomiso pueda concursarse preventivamente. La conveniencia de un instituto no es suficiente para aplicarlo. Es menester que existan pautas claras (normas) para su aplicacin y en caso de supuestos en donde el inters general tiene un papel predominante, no puede recurrirse a simples inferencias lgicas.
Art. 3. Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas: 1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administracin de sus negocios; a falta de ste, al del lugar del domicilio. 2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administracin del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido.
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3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carcter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte -con las exclusiones previstas en el artculo 2 - entiende el juez del lugar del domicilio. 4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotacin principal. 5) Tratndose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administracin en el pas; a falta de ste, entiende el del lugar del establecimiento, explotacin o actividad principal, segn el caso. I. Introduccin En el juego armnico -o no tanto- de las disposiciones procesales y sustanciales que conforman, de manera unitaria, nuestra normativa concursal (hoy bajo el velo de la ley 24522) descuella un precepto, de carcter netamente procesal. Este mismo precepto, que tiende a distribuir, o ms bien limitar, aquel poder estatal de administrar justicia, ve una luz diferenciada en la legislacin concursal. En la actual Ley de Concursos, la regulacin normativa de la competencia concursal est diseminada en diversos artculos, mas hace base en uno fundamental, que es el art. 3, en sus cinco incisos. Por ello puede sostenerse que la competencia de los concursos, en sentido lato, contiene su regla general en el ltimo artculo citado, y su reglamentacin especial en los arts. 67, prr. 1 (concurso en caso de agrupamiento), 68 (concurso del garante) y 162 (extensin de la quiebra). II. Jurisdiccin ordinaria La doctrina procesalista, ya desde antao, ha diferenciado de manera adecuada entre los conceptos de jurisdiccin y competencia. La jurisdiccin es un poder, uno fundamental, que se incluye entre los tres poderes bsicos de "realizacin del derecho" (accin, excepcin y jurisdiccin). En este sentido, la ha definido, con excelencia, Clemente Daz como un poder-deber del Estado poltico moderno, emanado de su soberana, para dirimir, mediante organismos adecuados, los conflictos de intereses que se susciten entre los particulares y entre stos y el Estado, con la finalidad de proteger el orden jurdico. Este poder-deber "abstracto", si se quiere "potestad nica e indivisible", se concretiza y proyecta a travs de la competencia, lo que ha llevado a decir a autores como Couture, que "la competencia es el fragmento de jurisdiccin atribuido a un juez". As concebida, la competencia debe establecer los lmites en los cuales el tribunal puede proyectar la jurisdiccin. El art. 3, al iniciar su texto, expresa que "corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria". Si bien la letra del artculo antes transcripto alude a "competencia ordinaria", no quedan dudas -en virtud de la eleccin de la forma federal de Estado- de que se est refiriendo a la "jurisdiccin ordinaria", por contraposicin a la federal, que, al decir de los autores constitucionalistas, es "limitada y de excepcin". Deben diferenciarse ambos trminos (jurisdiccin y competencia), mas en el uso corriente, no por ello menos errneo, se utilizan indistintamente los trminos "competencia ordinaria" o "jurisdiccin provincial" contraponindolos con la "federal". En definitiva, los jueces que deben entender en los procesos concursales no son los federales, sino los "ordinarios" (no excepcionales) segn el sistema que ha organizado cada provincia para la administracin de justicia (art. 5, CN). Debe decirse que "esta cuestin fue materia de debate entre los constitucionalistas desde comienzos de siglo. Sin embargo, la CSJN puso fin al mismo cuando descart la jurisdiccin federal por aplicacin de la ley 48, en cuya virtud los jueces federales en ningn caso pueden intervenir en procesos universales". Una excepcin a la jurisdiccin ordinaria, que no est contemplada en la ley 24522 sino en la ley 24241, es la referida a la liquidacin de las administradoras de fondos de jubilacin y pensin. El art. 72, inc. c establece expresamente la jurisdiccin federal, razn por la cual -y tratndose de una norma especialprevalece sobre la regla general postulada por el art. 3 de la LCQ. Como dato referencial se ha sealado que en los Estados Unidos, y debido a que la legislacin en materia de bancarrotas es federal, su aplicacin es realizada por los jueces federales.
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III. Orden pblico La competencia concursal es de orden pblico. La CSJN ha refrendado tal afirmacin en diversos pronunciamientos. En este sentido, ha sealado que la ley concursal "es de orden pblico y en tal sentido la competencia territorial del juez a quien corresponde entender en la quiebra conforme al domicilio del fallido, est determinada por aquella que no admite prrroga de la jurisdiccin por parte del tribunal que debe entender en ella". Por ello, atribuirle tal carcter (de orden pblico) a la competencia nos lleva a decir que, como ya lo hizo Cmara, la competencia es "indelegable" y no es "derogable por voluntad de las partes". En este sentido, a diferencia de las legislaciones procesales en las que se admite la prrroga territorial (tcita o expresa), en materia concursal la competencia es improrrogable en su aspecto territorial. Tambin se ha dicho, en razn de las especiales caractersticas de la LCQ, que la competencia concursal es "excluyente", pues todas las cuestiones de contenido patrimonial contra el concursado o fallido, y algunas promovidas por los rganos del concurso contra terceros, son resueltas nicamente por el juez del concurso. El fuero de atraccin, como as tambin las pretensiones de los arts. 109, 118, 119, 120, 122, 138, 140, 157, 160, 161, 173 /6, 188, etc., sern resueltas por el juez donde se tramita el concurso, desplazando a los jueces que, conforme a las reglas ordinarias de la competencia, tenan aptitud para resolver tales temas. IV. Competencia en razn de la materia Un tema muy importante, y que se puede decir de actualidad, es el relacionado con la competencia por razn de la materia. La ley actualmente vigente nada dice. Son las provincias las que han asignado el contenido de sus respectivas competencias, teniendo en cuenta el art. 293 (disposiciones complementarias) de la LCQ que establece que la Ley de Concursos se incorpora al Cdigo de Comercio. En este sentido, se advierte que la "mayora" de los sistemas locales han delegado la competencia concursal a los juzgados civiles y comerciales de primera instancia. Hemos enfatizado el trmino "mayora", pues en Crdoba y en Mendoza la cuestin es diferente. En la ciudad de Crdoba existen ocho juzgados concursales "diferenciados" que tambin tienen aptitud para entender en el mbito societario. En Mendoza actualmente hay tres juzgados "de concursos y registro". A nivel de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, si bien no se cuenta con competencia concursal especial, s se diferencia entre la civil y la comercial, razn por la cual la competencia relacionada con los concursos ha quedado asignada a los jueces en lo comercial. En los tiempos que corren, como ya fuera advertido por Cmara en el ao 1978, se puede hablar de una clara tendencia hacia la especializacin de los fueros concursales. Hoy, con ms fuerza an, la doctrina seala que "la especializacin, que es uno de los fundamentos de la clasificacin de la competencia, impone la creacin de tribunales que resuelvan las litis concursales dotados de recurso e informacin que les posibilite una mayor eficiencia en el cumplimiento de aquella misin". La experiencia de Crdoba, de la que somos copartcipes, es muy buena, ya que permite una capacitacin "especficamente concursal" del factor humano, dotndolo de mejores elementos para resolver "diariamente" los conflictos que se presentan. Por esas razones y por otras fundadas en la economa procesal y celeridad que "necesitan" los procesos concursales, nos sumamos a la doctrina mayoritaria que viene pujando con mpetu por la concretizacin de "tribunales concursales diferenciados". V. Competencia territorial As vistas las cosas, si se admite que la competencia es el "lmite" dentro del cual el tribunal puede ejercer la jurisdiccin, uno de los elementos ms adecuados para limitar la jurisdiccin se basa en el elemento territorial. La competencia territorial, que se funda en exclusivas razones de "economa procesal", se encuentra puntillosamente determinada en nuestra Ley de Concursos. Es bueno sealar que esta norma reconoce como antecedente legislativo inmediato a la ley 19551, que fuera modificada por la reforma del ao 1983 y que en su estructura fundamental ha sido mantenida casi intacta desde mediados del ao 1972. 1. Diversos supuestos El art. 3, tal cual est redactado, contiene diversos supuestos. El primer inciso contempla la situacin de las personas de existencia fsica. El siguiente inciso hace referencia al supuesto de los deudores con varias administraciones. El inciso 3 alude especficamente a las personas jurdicas regularmente constituidas y a las en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte; y el 4 a la sociedad no constituida regularmente. Finalmente, el ltimo inciso de esta serie regula el caso de los deudores domiciliados en el exterior.
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2. Personas de existencia visible La regla en esta hiptesis es bastante clara. La competencia que corresponde a las personas fsicas es la del "lugar de la sede de la administracin de sus negocios". En este sentido, se entiende que el giro lexicogrfico "sede de la administracin de los negocios" alude al "centro" desde el cual se imparten las directivas, se lleva la organizacin administrativa y contable". Nos inclinamos por trminos ms sencillos. Por ello, y cristalizando algunas crticas de la doctrina, no dudamos en simplificar el punto de conexin antes expuesto por el de "la sede de los negocios", pues como han puesto de manifiesto Maffa ("el vocablo lugar est de ms"), y Cmara ("sobra lo de la administracin"), implica una redundancia. El razonamiento es bastante simple, pues si el concepto de "administracin" se encuentra abarcado en el de "sede", y es redundante decir del "lugar de la sede" (pues la sede no puede ser sino un lugar), los tres vocablos (lugar, sede y administracin) "deben" unificar su personera a travs de la "sede" y nos queda una norma ms fcilmente comprensible: "sede de los negocios". Garaguso y Moriondo no aceptan tal idea, pues no puede confundirse el "negocio", o sea, donde se concreta la actividad econmica, con la "sede de la administracin del negocio", que es el lugar donde se organiza, planifica y dirige la actividad. En definitiva, y ms all del juego conceptual de palabras, lo que la ley busca es centrar su "puntera" en el lugar desde donde se imparten las directivas, se encarrilan las actuaciones comerciales y organizan administrativa y contablemente los "negocios". En defecto de tal punto de conexin, la ley fija otro subsidiario: "el domicilio". De manera que cuando el deudor no ejerce actividad comercial alguna, la competencia territorial se determina con base en el domicilio real, segn la extensin asignada por el art. 89 del CCiv., es decir, donde tiene establecido el asiento principal de su residencia. 3. Deudor difunto Conforme lo estipula el art. 2, inc. 1 de la ley falimentaria, "el patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores" es un sujeto pasible de ser declarado en concurso. Si bien la normativa concursal nada establece, pues el fallecido ha dejado de ser "persona de existencia visible", se aplican igualmente las disposiciones generales de competencia. En caso de no existir "sede" de los negocios, "corresponder intervenir al juez con competencia en el domicilio real que tena el deudor fallecido en el momento de su deceso". Dicho criterio concuerda con el art. 3284, inc. 4 del CCiv. Pero si el deceso del fallido hubiere acaecido en el transcurso del proceso, se aplica -sin dudas- el art. 105, que expresamente dispone que "la muerte del fallido no afecta el trmite ni los efectos del concurso. Los herederos sustituyen al causante, debiendo unificar personera". 4. Cambio de domicilio Puede suceder, y ocurre frecuentemente, que el "concursable" haya modificado su sede o su domicilio. En este caso prevalece -por una cuestin elemental- el nuevo domicilio o sede. Entonces Cmara, con la inquietud que lo caracteriza, se pregunta: Qu ocurre si el comerciante cambia de sede despus de estar en cesacin de pagos o prximo? En principio, y en sentido coincidente con el autor antes citado, rige la solucin anterior: "prevalece el nuevo domicilio o sede". Pero en caso de tratarse de un "domicilio fraudulento" debe tratarse de no perjudicar a los terceros, sustrayndolos de la competencia del juez natural. En este ltimo sentido se pronuncia nuestra Corte Suprema cuando dice: "Habiendo quedado demostrado que la fallida produjo la modificacin de su domicilio social sin ajustarse a las formalidades exigidas por la ley y con la finalidad de entorpecer la accin de sus acreedores, alejndolos de la sede natural del proceso concursal, cabe concluir que, en el caso, se configura la constitucin de un domicilio ficticio, destinado a violentar los principios que consagran la indelegabilidad de la competencia o la prohibicin de prrroga por la voluntad de las partes, al estar de por medio el orden pblico". Esta misma solucin debe aplicarse a los casos en los que se configuren domicilios simulados, falsos o irreales, que si bien son hiptesis diferenciadas, poseen un mismo "sustrato", la intencin de perjudicar a los terceros, alejndolos de su juez natural. 5. Deudor con varias administraciones Otro de los supuestos contemplados en el art. 3 es cuando el deudor tiene varias administraciones. En este caso la ley atribuye competencia al tribunal de la sede de la administracin del "establecimiento
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principal". Por ello, lo fundamental en este caso es determinar cundo hay "establecimiento principal". Es decir que la competencia quedar radicada en el lugar donde se "administre" el establecimiento principal. En tal caso, la hiptesis legal queda configurada de la siguiente manera: existen "varias administraciones" desde donde se dirigen las operaciones de uno o varios establecimientos. Qu administracin configura la competencia? Pues la administracin del establecimiento principal. Entonces, resulta fundamental delimitar los contornos del binomio "establecimiento principal". Con respecto al trmino establecimiento, se puede decir, y en esto la doctrina es coincidente, que es el mbito fsico en el cual se desarrolla una determinada actividad, como por ejemplo una industria o un depsito. Pero en lo atinente al calificativo "principal" la cuestin vara un poco. As algunos autores han dicho que determinar el principal establecimiento es una cuestin de hecho o meramente fctica, que en definitiva se libra al criterio judicial, y en la que tienen significacin el volumen negocial, la importancia fsica, el nmero de empleados, etc. Otros, como Maffa, han escrito que "establecimiento principal" no quiere decir, como es obvio, establecimiento "ms grande", ni ms "antiguo", ni "con ms personal". Mas es importante resaltar que no entran en tema de discusin las sucursales, ya que simplemente son establecimientos secundarios, dependientes de una central o matriz con la cual estn totalmente identificadas, y que aun teniendo carcter permanente, estn destinadas a coadyuvar en el desarrollo comercial de la central. 6. Juez que hubiere prevenido La propia ley, admitiendo que la determinacin de la calidad de establecimiento principal es una cuestin de hecho, prev otra norma subsidiaria. En este caso, ya no le da valor determinante al domicilio, sino que dispone una solucin quizs ms simple. Pero no por simple, menos peligrosa. En este sentido expresamente al final del inciso se establece: "si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido". Qu elementos deben tomarse en cuenta para determinar el juez que previno? As, Cmara, bajo la vigencia de la anterior ley, deca que el "principio de prevencin" se determina por el tribunal que primero abri el proceso concursal, y no aquel donde se requiri su declaracin. Quintana Ferreyra, por su parte, seala que el juez que previno coincide con la fecha de la primera resolucin que se dictare en caso de solicitud de concurso preventivo o de pedido de quiebra. Una tercera posicin fija como momento determinante el de la peticin de apertura del proceso concursal. Por ltimo, una posicin ms: cuando se llega a supuestos dudosos, pero el comerciante se encuentra matriculado, sugiere Morello que se d preferencia al lugar donde se halla inscripto. Adherimos a la doctrina mayoritaria, que es la embanderada por Quintana Ferreyra. En efecto, segn una interpretacin literal de la norma, "haber prevenido" no quiere significar sino ejecutar las primeras diligencias, aun en la etapa prefalencial, sin que sea menester que el "concurso", lato sensu, se encuentre abierto. 7. Personas de existencia ideal regulares Avanzando con el esquema propuesto, corresponde analizar ahora la hiptesis del art. 3, inc. 3. ste se refiere al concurso de personas de existencia ideal de carcter privado regularmente constituidas y al de las sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte. En estos supuestos la competencia se atribuye al tribunal del domicilio. Tanto en la ley 19551 como en la 22917 no se prevea la posibilidad de concursarse de las sociedades en que el Estado sea parte. Hoy, como innovacin de la ley 24522, se contempla tal posibilidad y, como es lgico, se le fija, a travs de la regla del inc. 3 del art. 3, la delimitacin de su competencia, que sigue lo establecido para las dems personas jurdicas. Haciendo un poco de historia, a modo anecdtico mencionamos que la ley 19551, al hacer referencia al domicilio, "le adicionaba" el calificativo "inscripto". Critica Cmara: "lo de inscripto abunda" y en la reforma del ao 83 se suprimi, quedando as desde entonces. En este inciso cobra mucha fuerza la doctrina societaria que diferencia claramente el domicilio de la sede social. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han asimilado domicilio con jurisdiccin territorial, ciudad, pueblo o distrito donde se constituye la sociedad y cuya autoridad es competente para autorizarla e inscribirla en el registro; y entienden por sede el lugar preciso de determinada ciudad o poblacin donde funciona la administracin o gobierno de la sociedad (calle, nmero, piso, oficina).
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Por ello, en caso de las sociedades regularmente constituidas la competencia queda vinculada, de manera expresa, al domicilio de la sociedad. Una ltima aclaracin: si la sociedad modifica su domicilio sin inscribir la modificacin contractual, cobra aplicacin el art. 12: las modificaciones no inscriptas son inoponibles a los terceros. 8. Sociedades irregulares Otaegui entiende inicialmente que la sociedad irregular, para ser tal, debe tener cierta instrumentacin que demuestre su sometimiento a un tipo autorizado; sobre tal base, la irregularidad surge cuando no se ha utilizado el instrumento debido, o no se ha obtenido la conformidad administrativa debida o no ha existido la inscripcin exigida. La ley concursal contempla el caso -corriente en la prctica- y lo regula. Dice el inc. 4 que "En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotacin principal". Entonces, de la disposicin antes transcripta se vislumbran dos normas: una principal y otra supletoria. Como ya lo hemos sealado, al menos implcitamente, "sede" es un concepto diferenciado de "establecimiento principal". La ley as lo acepta, pues los utiliza como puntos de conexin distintos. La sede, concebida como centro del cual se compagina y dirige la organizacin de la empresa, determina prioritariamente la competencia. En ausencia de sede, o no pudiendo determinarse, se fija -como elemento relevante- directamente el establecimiento o explotacin principal. En definitiva, como sealan Garaguso y Moriondo, "la ostensible exteriorizacin de la sede, del establecimiento o explotacin, constituye una medida razonable para atribuir competencia al juez de los mismos para intervenir en el concurso de la sociedad irregular o de hecho, sobre todo cuando la ausencia de publicidad registral de su domicilio expone la realidad y somete la situacin a ella con la mayor crudeza". 9. Deudores domiciliados en el exterior Conforme al art. 2, inc. 2, pueden ser declarados en concurso los deudores domiciliados en el exterior "respecto de bienes existentes en el pas", por lo que la ley debe -como as lo hizo- establecer una solucin para estos supuestos. La ley habla a secas de "deudores" sin discriminar si se trata de personas de existencia visible o ideal. Entonces: ubi lex non distingue, no debemos distinguir, razn por la cual se incluyen en la hiptesis legal sub examine cualquier tipo de deudor, con tal de que cuente con el requisito establecido en el inciso: que est domiciliado en el exterior. En lo relacionado con las personas fsicas, el principio rector no ha variado significativamente: es competente el juez de la "administracin en el pas". Pero la norma "subsidiaria" s ha cambiado, pues a falta de ste ya no remite al "juez del domicilio", como el inc. 1, art. 3, sino que debe entender el juez del establecimiento, explotacin o actividad principal, segn el caso (inc. 5, art. 3). La solucin es lgica, pues si remitiera al domicilio del deudor la solucin sera incongruente, ya que ste se encuentra en el exterior. La ley posibilita al deudor domiciliado en el exterior abrir su concurso en el pas. Iguales consideraciones caben si el deudor fuera una persona jurdica. El juez competente en estos casos es, como dijimos, el de la "administracin en el pas" y no el del domicilio, como establece el tercer inciso, pues est domiciliada en el exterior. Si el deudor tuviera "varias administraciones" se aplica el art. 3, inc. 2. Pero si la sede de la administracin del establecimiento principal residiere en el extranjero, qu solucin deber adoptarse? Por una razn lgica, deber acudirse al establecimiento ms importante o principal dentro del pas. La norma subsidiaria, en ausencia de administracin en el pas, radica la competencia donde se halle el establecimiento, explotacin o actividad principal. Finalmente, en caso de que el deudor slo posea "bienes en el pas", mas no tuviere ni establecimiento, ni explotacin, ni actividad principal (recordemos que a partir de 1983 pueden concursarse no slo los comerciantes), rige el principio de atribucin de competencia lex rei sitie, esto es, el juez del lugar donde se encontraren los bienes. Y, estando radicado los bienes en diversos lugares (que pueda dar lugar a supuestos de competencia diversa), corresponde -siguiendo la tesis de Rouillon- la competencia del juez que hubiere prevenido. Es necesario hacer una aclaracin: el sistema se organiza en beneficio de los acreedores que deben ser pagados en la Repblica, por lo tanto el presupuesto activo queda limitado a los acreedores cuyos crditos son pagaderos en el pas, en tanto que para pedir la quiebra el acreedor debe actuar en virtud de crdito exigible.
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VI. Supuestos especiales Como se haba adelantado, se pueden presentar supuestos cuya competencia no se encuentra regulada por la regla general del art. 3, sino por otras que "especialmente" han sido dictadas al efecto. Estos supuestos, cuya competencia ha sido especialmente detallada, aluden fundamentalmente a una competencia "por conexidad" y son tres: i) concurso en caso de agrupamiento; ii) concurso del garante; y iii) extensin de la quiebra. 1. Concurso en caso de agrupamiento Una "nueva cuestin" en la ley concursal es la referida al concursamiento de los grupos. Dicha incorporacin se materializa en la ley 24.522 a travs de los arts. 65 y ss. Son los presupuestos bsicos para abrir este tipo de concursos: i) que dicho conjunto econmico se integre en forma permanente; ii) que se expongan los hechos que fundan la existencia y su exteriorizacin; iii) que no existan exclusiones de los integrantes del mismo; iv) cesacin de pagos conforme a la disposicin del art. 66; y, lgicamente, v) que se cumplan la normas de competencia. La solucin legal respecto de este ltimo requisito -art. 67, 1 prr.- indica como tribunal competente al que hubiere correspondido entender en el concurso de la persona con activo ms importante segn los valores que surjan del ltimo balance. La solucin de carcter objetivo tiende a evitar demoras en la iniciacin del trmite. 2. Concurso del garante Solucin distinta, no obstante la remisin del art. 68 in fine, a las normas referidas al concurso de grupos econmicos, prev la ley con respecto a la competencia del concurso del garante. La regulacin de la competencia est expresamente delineada en el nico artculo destinado a reglar el concurso de garantes. En efecto, cuando el art. 68 dice: "La peticin debe ser formulada... por ante la sede del mismo juzgado", est admitiendo que la competencia aplicable al caso es la de radicacin del concurso del deudor garantizado. A ms de ello, la mentada norma dice que la peticin de concurso es "para que tramite en conjunto con el de su garantizado", con lo que est ratificando la afirmacin anterior. De ello se deriva que la competencia ordenada por la norma no slo es la misma competencia territorial, sino la concerniente al mismo tribunal. No se aplica en este caso las normas procesales locales de distribucin de las causas por turnos u otras circunstancias. En referencia al tema, expresan Truffat y Anido, de manera elocuente, que "una primera lectura del art. 68 lleva a pensar positivamente sobre una norma procesal tan prctica. En Mendoza hay tres juzgados de concurso, en Buenos Aires hay 26 juzgados. Si se presenta el concurso de una sociedad annima y de sus 9 o 10 directores, ms las consortes de sus directores que fueron requeridas a firmar las garantas en los bancos, se estara frente a 21 concursos preventivos. Es terrorfico pensar que van a intervenir 21 secretaras distintas o algn nmero ligeramente menor porque salga sorteada alguna Secretara ms de una vez. Esa primera lectura del art. 68 lleva a pensar que, por lo menos, se va a tener que ir a una mesa de entrada; y se va a encontrar un nico criterio de interpretacin. La verdad que no parece un razonamiento de miras muy largas". En definitiva, y como dice Hequera, "la competencia en caso de concurso del garante est preestablecida, ya que ser donde ya radicare el concurso anterior del garantizado". 3. Extensin de la quiebra El art. 162 de la ley 24.522 recepta con igual tenor literal la solucin adoptada por la ley 22917. 4. Grupo econmico Si un sujeto formare parte de un agrupamiento econmico, al solicitar su concurso preventivo stricto sensu, tendr una triple opcin: i) En primer lugar, podr acudir, junto con todos los integrantes del agrupamiento sin exclusiones, al juez que resulte competente segn el art. 3 de la persona "con activo ms importante segn los valores que surjan del ltimo balance", independientemente de donde tenga la sede de la administracin de sus negocios o su domicilio dicho miembro. Es decir, podr hacer aplicacin del art. 67, 1 parte, LCQ. ii) En segundo trmino, puede acudir al juez natural que le corresponda segn el art. 3, LCQ. En este caso no invocar las normas referidas al concurso de grupo o del garante y su presentacin se har en la forma ordinaria, de acuerdo a las normas pertinentes.
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iii) Por ltimo, puede acudir a las disposiciones del concurso del garante y entonces el garante de un concursado "afianzado" deber acudir a la sede donde est radicado el concurso de su obligado garantizado. De lo expuesto resulta palmario que a los miembros de un agrupamiento econmico -a los fines de su peticin preventiva- se le otorgan prerrogativas que a los dems sujetos concursables no se les otorgan. VII. Recusacin y excusacin Corresponde la recusacin o excusacin del juez en los concursos? La ley concursal, como es de esperar, nada regula en lo atinente a esta cuestin. Simplemente expresa en la norma residual del art. 278, LCQ que en todo en lo que no est expresamente dispuesto en la ley concursal sern de aplicacin las normas procesales de la ley del lugar del juicio. Y agrega "que sean compatibles con la rapidez y economa del trmite concursal". A nivel nacional, el art. 14 del CPCCN regula la recusacin sin expresin de causa, reglamentados en los artculos siguientes los lmites (art. 15), las consecuencias (16), etc. En el art. 17 del mismo cuerpo normativo se regula la recusacin con causa. Entre las causales se enuncian el parentesco (incs. 1 y 2), ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes (inc. 4), amistad o enemistad (incs. 8 y 9), prejuzgamiento (inc. 7), etctera. En el Cdigo Procesal Civil de Crdoba se regula "expresamente" el tema de la recusacin y excusacin en los concursos (cap. III). En efecto, el art. 18 dice lo siguiente: "En los procesos concursales regirn las siguientes normas respecto de recusaciones y excusaciones: "1) No procede la recusacin sin expresin de causa. "2) El apartamiento del juez del conocimiento del proceso en su integridad slo se producir cuando la causal se relacione con el deudor, el acreedor peticionante de la quiebra o el sndico. Es inadmisible la que alegue el acreedor despus de la oportunidad prevista en el segundo prrafo del art. 91 de la ley 19.551 (lase art. 84 de la ley 24.522). "3) Cuando la causal se relacione con los acreedores en el proceso de verificacin, intervinientes en incidentes o impugnaciones, se remitirn las actuaciones pertinentes a quien corresponda segn la Ley Orgnica del Poder Judicial, las que sern devueltas una vez firme la resolucin que recaiga. "4) Si el deudor fuere una persona jurdica, las causales tambin se entendern referidas a sus integrantes solidariamente responsables, a los que ejerzan representacin de las mismas o a quienes pudieren resultar alcanzados por la calificacin de conducta". Por ello, a nivel nacional -en principio- se admitira la recusacin sin expresin de causa, a diferencia de la provincia de Crdoba, que por disposicin expresa no la admite. Pero ello no es totalmente vlido. La remisin del art. 278, LCQ puntualmente resalta que se produce siempre "que sean compatibles con la rapidez y economa del trmite concursal". Indudablemente la "celeridad y economa" de un trmite no se compadece con la recusacin sin causa, a tal punto que el propio CPCCN en el ltimo prrafo del art. 14 dice que la misma no es procedente en el proceso sumarsimo, ni en las terceras. En la Ley de Amparo, en el art. 16 tampoco se admite la recusacin sin expresin de causa. Vale decir que la recusacin sin causa es incompatible con "la rapidez y economa del trmite concursal" que exige el art. 278, LCQ. Por ello, cabe concluir que la recusacin sin expresin de causa es inadmisible en los procesos concursales.
Art. 4. Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica Argentina, para disputarles derechos que stos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra en el pas, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aqulla.
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Reciprocidad. La verificacin del acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, est condicionada a que se demuestre que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica Argentina puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero. Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de crditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de crditos con garanta real. I. Concursos declarados en el extranjero El art. 4 contiene una serie de normas de derecho internacional privado que regula la situacin de concursos y quiebras que afectan a un mismo sujeto de derecho pero con bienes en diversos pases, es decir, cuando coexisten diversos procedimientos concursales. Regla el fenmeno de la quiebra transfronteriza. Estas normas rigen en los concursos con elementos extranjeros siempre que no resulten de aplicacin los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1989 y 1940 que unen a nuestro pas con Bolivia, Paraguay, Per, Uruguay y Colombia. La armonizacin de las legislaciones en este aspecto de la quiebra transfronteriza es un anhelo de larga data que reconoce numerosos precedentes. Hoy se alza como una alternativa concreta de incorporacin a la legislacin patria la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997. El ordenamiento conocido como la ley de Uncitral tiende a la unificacin del tratamiento del fenmeno de la insolvencia transnacional mediante la incorporacin al derecho patrio del esquema que se articul como un modelo legal de regulacin de los diversos procedimientos concursales, actuacin de los representantes, derechos de los acreedores, etctera. Mientras tanto sigue vigente el art. 4 que tiene como antecedente su vieja redaccin en la ley 19551 que fuera modificado puntualmente en 1983 por la ley 22917 para intentar adecuarlo a los requerimientos internacionales. II. Pluralidad concursal 1. Extraterritorialidad de la sentencia En primer lugar, se establece lo que podemos denominar principio general, contenido en el primer prrafo del art. 4, que prescribe que la declaracin de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crdito deba hacerse efectivo en la Repblica. De este modo, la ley argentina reconoce extraterritorialidad a la sentencia de apertura de concurso en el extranjero en tanto exista un crdito que deba hacerse efectivo en el pas, o sea, cuyo lugar de pago est ubicado en la Repblica Argentina. 2. Sentencia de quiebra En rigor, cuando la ley habla de "concurso en el extranjero" lo hace con una terminologa ambigua que parece aludir solamente a los procedimientos liquidatorios (quiebra), aun cuando algn fallo lo ha considerado tambin aplicable al caso del concurso preventivo. Tal como expresa la doctrina, cuando el art. 4 alude a la posibilidad de abrir un concurso en la Repblica no est refirindose a un concurso preventivo, sino a una quiebra, porque la apertura del concurso a pedido de acreedor nicamente puede ser quiebra (art. 77, inc. 2, LCQ) y el saldo al que hace mencin el artculo slo puede existir en la quiebra. Por otra parte, para tener eficacia en nuestro pas la sentencia extranjera debe estar dictada contra un sujeto que sea concursable segn el ordenamiento jurdico interno. De lo dicho se desprende que la posibilidad de declarar en el pas una quiebra en funcin de un proceso liquidatorio de bienes en el extranjero hace que el concurso nacional sea "derivado", pero independiente y autnomo, ya que la apertura declarada en nuestro pas no importa una "exequaturizacin" de la sentencia extranjera.
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El juez reconoce la sentencia extranjera y sta constituye un "hecho" determinante de la sentencia de quiebra dictada en nuestra Repblica. En base a la prueba de la existencia del proceso liquidatorio extranjero, que constituye un verdadero "hecho de quiebra", se dicta la sentencia en el mbito nacional. La declaracin de quiebra en nuestro pas no requiere la configuracin del estado de cesacin de pagos, sino que tiene como causa la quiebra transfronteriza que opera, tal como hemos dicho, como un verdadero "hecho de bancarrota" que habilita el proceso concursal sobre los bienes existentes en nuestro pas. 3. Pluralidad concursal De lo dicho se sigue que nuestra ley, en lugar de afirmar el principio de la "unidad de concursos", sienta el criterio de la "pluralidad concursal", admitiendo la coexistencia de varios concursos a la vez. Adems, el precepto distingue entre los llamados acreedores locales y los no locales o extranjeros. As, al referirse al reconocimiento de la declaracin de concurso en el extranjero y su calificacin para la apertura de otro concurso vlido en el pas, adhiere al principio de la pluralidad de concursos o extraterritorialidad concursal. 4. Legitimacin El lugar preferente de los acreedores locales se deduce de su exclusiva legitimacin para solicitar la apertura del concurso en el pas por el solo fundamento de la declaracin en el extranjero. La legitimacin para pedir la quiebra se otorga a quienes el art. 46 del Tratado de Montevideo denomina "acreedores locales" (pagaderos en nuestro pas), quedando excluidos de tal posibilidad aquellos acreedores que deban ser satisfechos en el extranjero, siendo indiferente la nacionalidad o el domicilio. La doctrina niega legitimacin tambin al sndico de la quiebra extranjera para pedirla en nuestro pas, pues no se trata de una "quiebra secundaria". A rengln seguido la norma reitera el principio de la pluralidad concursal y la preferencia de trato al acreedor local, al establecer que el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica Argentina, para disputarles derechos que stos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. De este modo, queda claro que slo podr sostenerse la unidad de concursos en el caso de que as lo dispongan los tratados internacionales que nuestro pas tenga reconocidos y ratificados con otros pases. De lo contrario, rige la pluralidad concursal y la prioridad del acreedor local, tanto para pedir la apertura del concurso en nuestro pas como para hacer valer sus derechos sobre bienes existentes en el territorio. III. El derecho de los acreedores El art. 4 establece que el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica para disputarles derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en el pas. En funcin de la premisa de la pluralidad concursal (existen el concurso declarado en la Argentina y cuanto menos uno ms en el extranjero), el segundo prrafo del art. 4 dispone que los acreedores pertenecientes al concurso formado fuera de nuestro pas actuarn nicamente sobre el saldo que quede en la quiebra local, despus de pagar los crditos verificados en ella. La norma establece lo que se denomina sistema de preferencia y que ha sido validado constitucionalmente, ya que no se tiene en cuenta la nacionalidad del acreedor, sino que se basa en la existencia de un lugar de pago exclusivo fijado en el exterior. La norma opera nicamente cuando hay concurso liquidativo local, lo que excluye el caso del concurso preventivo. En una palabra, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero quedan postergados en la quiebra local por los crditos verificados en ella, los que deben ser satisfechos con preferencia. Es decir que el derecho de los acreedores pertenecientes al concurso extranjero se limita a una actuacin sobre el saldo en los trminos del art. 228 in fine de la LCQ. La prioridad del acreedor local es ratificada por el texto legal, que sigue estableciendo que: "Declarada tambin la quiebra en el pas, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aqulla".
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IV. El principio de reciprocidad El acreedor perteneciente a un concurso extranjero est sujeto a la carga de la verificacin de su crdito conforme al principio general del art. 200 de la LCQ. Es suficiente que el acreedor forneo acredite que su crdito ha sido declarado legtimo por el tribunal extranjero, todo de conformidad con las normas que regulan la acreditacin de dicha situacin mediante la aplicacin de las normas de rito locales. Asimismo, el tercer prrafo del art. 4 que se aplica en cualquier tipo de quiebra y tambin en el concurso preventivo, y rige aunque no haya pluralidad de concursos, determina el denominado principio de reciprocidad. El acreedor "forneo", que no pertenece al concurso abierto en el extranjero, puede obtener igualdad de trato con los locales siempre que acredite que en el derecho vigente en el pas en el cual el crdito es pagadero, un acreedor "argentino" (rectius: pagadero en Argentina) tiene reciprocidad de verificacin y cobro. La verificacin de tales acreedores est condicionada a la existencia de reciprocidad, o sea, a la prueba de la falta de discriminacin en la ley extranjera. Este principio jurdico ha sido cuestionado constitucionalmente, pero lo real y cierto es que, como est establecido, en orden al lugar de pago del crdito y no a la nacionalidad del acreedor no existe elemento discriminatorio, sino vigencia del principio de territorialidad y soberana de la ley nacional, por lo que la impugnacin no es sustentable. En consecuencia, la prueba del derecho extranjero constituye una carga del acreedor que pretende ser verificado, aun cuando, como todo "hecho", adscriba a la libertad probatoria. Por otra parte, al referir a legislacin interna del lugar de pago del acreedor forneo se constituye como un hecho "notorio" que cae dentro de las facultades de investigacin de la sindicatura y aun del tribunal concursal. En esta inteligencia, se ha entendido que tambin le corresponde al sndico la verificacin del derecho extranjero, pudiendo l mismo investigar de oficio. Desde otra ptica, la jurisprudencia ha sealado que al no hallarse expresamente establecida la carga de la prueba en el texto del art. 4, corresponde, dentro de las facultades instructorias de los jueces, requerir a las partes interesadas los elementos que le permitan establecer el contenido del derecho extranjero. Dicho de otro modo, a los fines probatorios el derecho extranjero debe ser asimilado a los "hechos notorios". En esta lnea de pensamiento, se ha admitido que la acreditacin de la reciprocidad pueda efectuarse adjuntando los textos legales vigentes en el pas de origen mediante dictamen emanado de profesionales del derecho debidamente legalizados. La ley 24522 exceptu de la carga de acreditar la reciprocidad a los titulares de crditos con garanta real. Es decir que los acreedores extranjeros (pagaderos en otro pas) que gozan de garantas reales concurrirn en el pas con los acreedores locales en igualdad de condiciones, sin necesidad de acreditar la reciprocidad, en un agregado final totalmente asistemtico y de difcil comprensin. El tema haba llevado a que los juristas se cuestionasen si era razonable que un acreedor pagadero en el exterior, pero cuyo crdito estaba garantizado con derecho real sobre bienes ubicados en la Repblica, quedase pospuesto por acreedores locales quirografarios. Por ende, la reforma de la ley 22917 en este aspecto fue recibida positivamente por la doctrina. V. Paridad de dividendos La parte final del art. 4 resuelve la situacin del acreedor que logr cobrar una porcin de su crdito en el extranjero y estipula que su participacin en el dividendo concursal argentino se disminuya en la proporcin del beneficio recibido en el exterior. As, la norma establece que la deduccin debe hacerse en la proporcin de cobro que se hubiere establecido e indudablemente la regla de la paridad se aplica tanto al concurso preventivo como a la quiebra.
Ttulo II - Concurso preventivo
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I. Generalidades El ttulo II de la legislacin concursal regula la sustancia y procedimiento del concurso preventivo. El concurso preventivo es, como se adelantara, un proceso de corte universal por el cual un deudor en estado de cesacin de pagos procura un arreglo con todos sus acreedores anteriores a la presentacin concursal (que deben ser tratados de manera similar, salvo excepciones legales) con la finalidad de concertar un acuerdo tendiente a superar la mentada imposibilidad. Este acuerdo, una vez homologado, se impone a todos los acreedores y produce la novacin de todas las obligaciones anteriores a la presentacin concursal y que responde al nombre tpico de "concordato". El concordato es un instituto judicial susceptible de ser descripto en funcin de los trazos siguientes: a) El proceso concursal es su contexto necesario: sin este contexto no cabe hablar de concordato ni de acuerdo. b) Debe ser promovido por el deudor, hoy agregamos o por los terceros en el "salvataje", y de ellos deviene la propuesta u oferta y sta es imprescindible para lograr el convenio. c) La aprobacin de la propuesta por los acreedores es otro requisito ineliminable: es la base contractual, el sinalagma gentico. d) En este sentido, sea que se nomine como junta de acreedores, o de conformidades sobre el pasivo total, no existe una colectividad, que se exprese a la manera de un rgano del concurso y resulta fundamental el voto individual de cada acreedor hasta lograr las mayoras legales. e) El concordato es un acuerdo de mayoras y no puede hablarse en sentido tcnico de "voto" sino de aceptacin de la propuesta. f) El ltimo elemento que integra el acuerdo o concordato est dado por el pronunciamiento jurisdiccional, denominado "homologacin". g) En una palabra el concordato o el acuerdo es una figura tpica, que expresa el arreglo alcanzado en un proceso concursal, con intervencin de acreedores y deudores, para superar la insolvencia o la crisis segn fuera y que a la postre, implica la composicin activa y pasiva de una sumatoria de intereses tanto privados como pblicos. En esta lnea, Maffa explica que el concordato es un tipo, esto es, una figura jurdica conformada por diversos atributos, algunos precisos, elsticos los ms, pero que en conjunto, nfasis aadido, en conjunto nos permiten una elaboracin racional, manejable y correspondiente al material emprico. De este modo, siempre deber estar la propuesta del deudor y/o de terceros, cuando de articular alternativas de reorganizacin empresaria se trate; tampoco podr faltar la aprobacin de los acreedores, aun cuando la decisin final dependa de la eficacia de un plan de empresa y de la eventual homologacin judicial. Dicho en palabras de Galgano para comprender el vnculo que produce la insolvencia entre los acreedores debe partirse de una procedura concursuale en cuanto ella afecta lintero patrimonio del debitore. De lo dicho se sigue que, para que exista concordato, es necesaria la existencia del proceso concursal que legitime a los acreedores concurrentes y realice el control del acuerdo para evitar, tambin, eventuales abusos o fraudes a la ley, art. 52 del actual ordenamiento jurdico. La legislacin ha regulado las disposiciones relativas al concurso preventivo de manera especial, y en general los grandes conflictos interpretativos se vislumbran en la determinacin de los preceptos destinados a regular el proceso de quiebra que resultan aplicables al concurso preventivo. Ello as, pues las finalidades tuteladas por ambos esquemas concursales son diversas y resultara incongruente -en algunos casos- aplicar al proceso preventivo idntica solucin de la quiebra. Los efectos de ambos procesos universales son diversos. Sobre todo partiendo de la base de que en la quiebra el fallido pierde la administracin de sus bienes (arts. 107 y 108, LCQ) y en el concurso preventivo el concursado la mantiene, aunque bajo el control sindical (art. 15, LCQ). Tambin en cuanto a los efectos personales, no slo del concursado sino tambin de sus administradores. Ello no excluye que en algunos puntos se encuentre plena equiparacin. El concurso preventivo es beneficioso para el concursado, ya que procura superar la insolvencia (y con ello esa imposibilidad de hacer frente regularmente a sus obligaciones exigibles) y mantiene protegida durante algn tiempo la empresa, ya que los acreedores no pueden agredir el activo del concursado, sino que deben concurrir al proceso de verificacin de crditos (art. 32, LCQ). Busca la recomposicin patrimonial del deudor mediante un acuerdo con sus acreedores.
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Inclusive se ha postulado la responsabilidad de los administradores societarios por la no presentacin oportuna de la sociedad en concurso preventivo. En este sentido Richard ha sealado que un punto central de preocupacin es la presentacin tempornea en concurso ante el estado de cesacin de pagos para prevenir y estar en mejores condiciones de corregir la situacin econmica que da lugar al inicio del desastre en expansin. ste es el objetivo de toda legislacin concursal, conforme lo sealara uniformemente la opinin doctrinal. Agrega que la experiencia permite determinar que los concursos se abren tarde, que normalmente ya se ha destruido mucha riqueza y que la concursada agot sus medios normales e incluso los extraordinarios para subsistir en una dificultad econmica o financiera generalizada. Como todo proceso concursal, se funda en dos presupuestos: el subjetivo y el objetivo. Dichos presupuestos ya fueron analizados en los arts. 1 y 2, LCQ.
Captulo I - REQUISITOS Seccin I - Requisitos sustanciales Art. 5. Sujetos. Pueden solicitar la formacin de su concurso preventivo las personas comprendidas en el artculo 2, incluidas las de existencia ideal en liquidacin. I. Superfluidad de la norma La inclusin de esta norma en el ttulo destinado a reglamentar el concurso preventivo carece de sentido, ya que expresamente remite a lo sealado en el art. 2, LCQ. Incluso importantes sectores doctrinarios bregaron por su supresin. Remitimos a nuestro comentario del art. 2, LCQ. II. Sociedad en liquidacin Quizs el nico sentido de la norma se vincula a la posibilidad de que sociedades en liquidacin puedan acceder al concurso preventivo. Es cierto que algn debate existi en torno a ello, pero la jurisprudencia dirimi la cuestin: "La sociedad en liquidacin puede ser sujeto pasivo del concurso mercantil, mxime frente a la aclaracin contenida en el art. 5 de la ley 19.551, en el sentido de que las sociedades en este estado pueden solicitar la formacin de su concurso preventivo, que importa un pedido condicional de quiebra". Ello es lgico, pues siendo la liquidacin un procedimiento tcnico-jurdico destinado a realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir el eventual remanente entre los socios, la sociedad "en liquidacin" conserva su personalidad a ese efecto y se rige por las normas correspondientes del tipo (art. 101, LSC). As, Vivante deca que "la existencia de la sociedad durante la liquidacin no es una ficcin de la ley..., sino una realidad jurdica material". En este sentido, Stolfi sostiene la limitacin de la capacidad de hecho de la sociedad -no de derecho-: "La diferencia entre el estado anterior y el de liquidacin es importantsima sobre la capacidad de obrar, es decir, de adquirir derechos y contraer obligaciones, porque la sociedad antes de la disolucin puede cumplir todos los actos que presuponen la existencia de una persona fsica, siempre que estn dentro del mbito de la ley o de los estatutos; mientras la sociedad despus de la disolucin, slo est facultada para realizar aquellos actos vinculados al fin propuesto, mediante la obra de los liquidadores". La liquidacin estar a cargo del rgano de administracin, salvo casos especiales y estipulacin en contrario (art. 102, LSC). El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio. La jurisprudencia ha reconocido que el liquidador es un rgano social necesario, de lo cual se deduce que en el ejercicio de sus funciones asume el carcter de administrador y representante de la sociedad, pero no es representante de los socios ni de los acreedores sociales. Asimismo, como rgano que es, est sujeto a contralor y revocabilidad por la asamblea general de accionistas.
Art. 6. Personas de existencia ideal. Representacin y ratificacin. Tratndose de personas de existencia ideal, privadas o pblicas, lo solicita el representante legal, previa resolucin, en su caso, del rgano de administracin.
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Dentro de los treinta das de la fecha de la presentacin, deben acompaar constancia de la resolucin de continuar el trmite, adoptada por la asamblea, reunin de socios u rgano de gobierno que corresponda, con las mayoras necesarias para resolver asuntos ordinarios. No acreditado este requisito, se produce de pleno derecho la cesacin del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la peticin. I. Principio general Esta disposicin reglamenta la peticin de concurso preventivo de personas de existencia ideal. Bsicamente la norma seala que quien decide la presentacin del concurso preventivo es el rgano de administracin, quien lo presenta (una vez tomada dicha decisin) es el rgano de representacin -aunque tambin puede peticionarlo el apoderado con facultad especial- y quien resuelve la continuacin del trmite en el plazo de treinta das es el rgano de gobierno. II. rgano de representacin En relacin con el rgano de representacin se ha criticado la terminologa empleada ("representante legal"), ya que slo los incapaces tienen este tipo de representacin. Ello no excluye que la representacin sea "necesaria". Las sociedades actan a travs de su estructura orgnica; si lo hacen mediante mandatarios stos no sern legales, sino voluntarios. As, en las distintas sociedades el rgano de representacin se encuentra integrado: i) en la sociedad colectiva, por quien determine el contrato (art. 127, LSC); el contrato puede prever que obren uno o ms representantes -con el ttulo de administradores-; si el contrato nada prev, actan los socios indistintamente; ii) en la sociedad en comandita simple, la representacin es ejercida por los socios comanditados o por los terceros que se designen (los comanditarios no pueden actuar como representantes de las sociedad art. 136, LSC-), se aplican supletoriamente las reglas sobre sociedades colectivas (art. 136, 1 prr., LSC); iii) en las sociedades de capital e industria, la representacin puede ejercerse por cualquiera de los socios (art. 143, LSC); iv) en las sociedades de responsabilidad limitada, la representacin corresponde a uno o ms gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente (art. 157, LSC); v) en las sociedades annimas, el art. 268, LSC dispone que la representacin de la sociedad corresponde al presidente del directorio, pudiendo el estatuto autorizar la actuacin de uno o ms directores; vi) en las comanditas por acciones, y pese a la defectuosa tcnica de la legislacin societaria, se ha sealado que si del contrato surge que existe un nico administrador, tal ejercer la representacin; si se han designado varios y el contrato social no especifica quien ejerce la representacin, la solucin debe ser similar a las de las sociedades en comandita simple; vii) en las sociedades cooperativas, la ley 20.337 en su art. 73 dispone que la representacin corresponde al presidente del consejo de administracin, pudiendo el estatuto autorizar la actuacin de uno o ms consejeros. III. Resolucin previa del rgano de administracin Es menester la previa resolucin, en su caso, del rgano de administracin. Es el rgano de administracin quien decide la presentacin concursal del ente ideal. Aun cuando las funciones de los rganos de administracin se manifiestan mediante la adopcin de decisiones cuyos efectos son en principio internos dentro de la estructura normativa de la sociedad, en el presente caso el rgano de administracin debe exteriorizar la decisin para que el acto tenga efectos frente a terceros y la sociedad. 1. Distintos tipos sociales As, en las distintas sociedades el rgano de administracin est organizado de la siguiente manera: i) en la sociedad colectiva, segn lo determinado en el contrato (art. 127, LSC); el contrato puede prever que obren uno o ms administradores; si el contrato nada prev, actan los socios indistintamente; ii) en la sociedad en comandita simple, la administracin corresponde a los socios comanditados o por los terceros que se designen (los comanditarios no pueden actuar como administradores de la sociedad art. 136, LSC-), se aplican supletoriamente las reglas sobre sociedades colectivas (art. 136, 1 prr., LSC);
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iii) en las sociedades de capital e industria, la administracin puede ejercerse por cualquiera de los socios (art. 143, LSC); iv) en las sociedades de responsabilidad limitada, la administracin corresponde a uno o ms gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente (art. 157, LSC); v) en las sociedades annimas, la administracin tiene mayor complejidad, aunque bsicamente puede decirse que est en manos del directorio (aunque adicionalmente puede preverse la figura del consejo de vigilancia -art. 280, LSC-); vi) en las comanditas por acciones, la administracin puede ser ejercida por los socios comanditados o por terceros; vii) en las sociedades cooperativas, la ley 20337 establece que la administracin corresponde al consejo de administracin, pudiendo el estatuto autorizar la actuacin de uno o ms consejeros. 2. rgano de administracin unipersonal Sin perjuicio de ello, la ley aclara "en su caso", pues en algunos casos tal resolucin no ser necesaria. Ello as, en caso de que el rgano de administracin sea unipersonal y abarque tambin las funciones de representacin resultara un requisito innecesario la decisin previa del rgano de administracin (que el mismo representante integra en su totalidad). En este supuesto ser suficiente la acreditacin de la integracin del rgano de administracin y su estructura estatutaria y la peticin del concurso preventivo. Lo contrario importara un formalismo innecesario rayano al exceso ritual manifiesto. 3. Plazo La ley no seala cul debe ser la antelacin con la que el rgano de administracin debe resolver el concurso preventivo. Por ello, es indiferente el plazo de anticipacin de dicha decisin. Ello por supuesto siempre que el plazo transcurrido entre la presentacin en concurso preventivo y la adopcin de la resolucin directorial tenga matices de razonabilidad que permitan inducir que la decisin permanece firme. 4. Impugnacin asamblearia Si la resolucin del rgano de administracin ha sido impugnada (alternativa admitida por la mayora de la doctrina) es indiferente, siempre que no existan medidas cautelares tendientes a la suspensin de dichos actos. Eso s, si la demanda de impugnacin de decisiones del rgano de administracin es acogida, los integrantes de tal rgano respondern por los daos ocasionados por la presentacin ilegtima. 5. Interventor judicial Si bien parecen dudosas las facultades de un interventor administrador judicial para solicitar el concurso preventivo de la sociedad intervenida (y siendo prudente el requerimiento de autorizacin judicial para ello), la jurisprudencia ha admitido esta posibilidad. De todas formas, siempre est latente la resolucin de continuacin del trmite por el rgano de gobierno. Ambos extremos debern ser tenidos para la admisin de la demanda de concurso. Si dichos extremos (peticin del representante previa decisin del rgano de administracin) no se acreditan, conllevan el rechazo de pleno derecho de la peticin. 6. Sentido prctico En trminos prcticos, el representante social deber acompaar copia de la resolucin del rgano de administracin por la cual se resolvi la presentacin de la sociedad en concurso preventivo. En caso de ser un rgano colegiado, la decisin debe haberse adoptado por mayoras legales. IV. Ratificacin del rgano de gobierno Luego de presentada la demanda de concurso preventivo, se deber acompaar la resolucin de continuacin del trmite por el rgano de gobierno. La ley establece que deber ser "dentro de los treinta das de la presentacin". Los das debern computarse en das "hbiles judiciales" (art. 273, inc. 2, LCQ). El plazo es "perentorio" (art. 273, inc. 1, LCQ). No slo debe tomarse la decisin en ese lapso, sino que tambin debe
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presentarse en el expediente en dicho plazo. Se acepta el "plazo de gracia" para dicha presentacin (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). Si bien el ttulo del art. 6, LCQ habla de ratificacin, no puede decirse que -stricto sensu- lo sea, pues el acto le es imputable a la sociedad. Simplemente es -como reza el texto del art. 6, LCQ- una resolucin de continuacin del trmite. El contenido de dicha decisin asamblearia se vincula especficamente con la continuacin o no del trmite. No podr resolver otras cuestiones, aunque nada obsta a que en una misma asamblea de accionistas o reunin de socios se adopten otras decisiones vinculadas con la administracin de la sociedad en concurso preventivo o sobre las alternativas negociales que debern ofrecerse en la futura propuesta concordataria. Aunque dichas cuestiones son estrictamente societarias y no hacen a la dinmica concursal. Dichas resoluciones, en principio, seran ajenas a los acreedores. Quien deber tomar la decisin es el rgano de gobierno (reunin de socios en la sociedad colectiva art. 131, LSC-, en la sociedad en comandita simple -art. 139, LSC- y en la sociedad de capital e industria art. 145, LSC-; en la sociedad de responsabilidad limitada ser la asamblea de socios -art. 159, 2 prr., LSCo consulta a los socios conforme al procedimiento del art. 159, 1 prr., LSC; la asamblea de accionistas en la sociedad annima -arts. 234 y 235, LSC-). Dicha resolucin debe tomarse cumplimentando los recaudos societarios exigidos por la LSC. La mayora exigida por la LCQ es la necesaria para "resolver asuntos ordinarios". En general la LSC no distingue entre estas mayoras (para asuntos ordinarios o extraordinarios), pero esta disposicin est dirigida fundamentalmente a la sociedad annima. En este supuesto, la mayora de los autores han interpretado que la mayora exigida es la ordinaria. En este sentido, el art. 243, LSC exige para qurum de primera convocatoria la mayora de las acciones con derecho a voto y para segunda convocatoria cualquier nmero de acciones, siendo las resoluciones en ambos casos tomadas por mayora absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisin, salvo que el estatuto exija mayor nmero. Resulta innecesario acompaar dicha resolucin si la demanda de concurso ha sido suscripta por todos los socios que representan la totalidad del capital accionario y dicha informacin surge de la documentacin acompaada por la sociedad concursada. De igual modo tambin resulta superfluo adjuntar constancia de la decisin asamblearia con posterioridad a la presentacin concursal si dicha decisin hubiera sido adoptada con anterioridad a la presentacin. V. Efecto El efecto por la cumplimentacin de este requisito es la cesacin de pleno derecho del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la peticin. La nueva peticin de concurso slo sera admisible si no existen pedidos de quiebra pendientes (arg. art. 31, LCQ).
Art. 7. Incapaces e inhabilitados. En casos de incapaces o inhabilitados, la solicitud debe ser efectuada por sus representantes legales y ratificada, en su caso, por el juez que corresponda, dentro de los treinta das contados desde la presentacin. La falta de ratificacin produce los efectos indicados en el ltimo prrafo del artculo anterior. I. Principio general Si el concurso preventivo es iniciado por un incapaz o inhabilitado, la peticin debe realizarla su representante legal (padres, tutor, curador -arg. art. 57, CCiv.-) y ser ratificada por el juez pertinente en el trmino de treinta das. Caso contrario operan los efectos del desisitimiento del pedido de concursamiento. II. Incapacidad Cuando la ley alude a incapaces, alude a incapacidad de hecho y no de derecho, ya que si esta ltima versara sobre la posibilidad de acceder al remedio preventivo ste no sera posible.
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En la nocin de incapaces se incluyen las personas por nacer, menores impberes, dementes declarados en juicio, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (incapaces absolutos -art. 54, CCiv.-). Tambin se incluyen a los menores adultos (comprendidos entre los 14 y 21 aos -art. 55, CCiv.-). En la idea de inhabilitados se abarca a los inhabilitados del art. 152 bis, CCiv. y los inhabilitados por sentencia penal (art. 12, CPen.). III. Esquema procesal El esquema es simple: luego de la presentacin del concurso preventivo del incapaz, el representante debe solicitar la ratificacin ante el juez competente de la autorizacin para proseguir el trmite. Dicho juez competente ser el civil. Si el incapaz estuviera sujeto a tutela o fuera un demente, sordomudo, inhabilitado o penado, entender el juez que hubiera designado la tutela o hubiese declarado la incapacidad o inhabilitacin. En dicha solicitud debe tomar parte el ministerio pblico de menores (arg. art. 493, CCiv.), bajo pena de nulidad (arg. art. 494, CCiv.). Asimismo, en el proceso concursal deber intevenir el ministerio pupilar en los trminos del art. 59, CCiv. IV. Plazo para obtener la autorizacin En este caso, a diferencia del previsto en el art. 6, LCQ, el plazo no es para la presentacin de la ratificacin efectuada por el juez, sino para su obtencin. As surge del tenor literal del art. 7, LCQ, y slo la falta de ratificacin por parte del juez competente produce tales efectos. Sin perjuicio de ello, sera adecuado por parte del representante legal del incapaz que denuncie tal circunstancia en un plazo prudencial. El plazo de presentacin de la autorizacin es perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ) y se cuenta por das hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). Est permitido el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). Nada empece a que la autorizacin haya sido gestionada con anterioridad a la presentacin, razn por la cual es innecesaria la nueva ratificacin. Si dicha autorizacin no es solicitada en tiempo oportuno por el representante legal, ser responsable por los daos causados por el cese del procedimiento concursal. En este punto deber merituarse la presumible eficacia del remedio concursal para salvaguardar los bienes del incapaz y la imposibilidad de acceder a una nueva peticin en caso de existir pedidos de quiebra pendientes. V. Inhabilitados Los inhabilitados a que alude el precepto estn detallados en el art. 152 bis, CCiv.: aquellos que padecen embriaguez habitual o uso de estupefacientes, disminuidos en sus facultades sin llegar a la situacin de demencia y los prdigos. Segn dicha norma, el inhabilitado puede realizar por s solo actos de administracin, pero no puede realizar actos de disposicin sin la conformidad del curador (art. 152 bis, 3 y 4 prrs., CCiv.). Por ello, en este supuesto ser el inhabilitado quien solicitar el concurso preventivo (con la conformidad del curador, que slo asiste al inhabilitado, sin sustituirlo). No obstante ello y atento a lo dispuesto por el precepto en cuestin, deber obtenerse la autorizacin judicial para la continuacin del trmite iniciado por el inhabilitado. VI. Prueba de la representacin Quien invoque representacin legal deber adjuntar elementos documentales que acrediten tal vinculacin. En este caso, deber adjuntar la partida de nacimiento del menor representado en caso de que sean los padres o el nombramiento de tutor o curador en caso de otros incapaces.
Art. 8. Personas fallecidas. Mientras se mantenga la separacin patrimonial, cualquiera de los herederos puede solicitar el concurso preventivo en relacin al patrimonio del fallecido. La peticin debe ser ratificada por los dems herederos, dentro de los treinta das. Omitida la ratificacin, se aplica el ltimo prrafo del artculo 6.
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I. Concurso de personas fallecidas Este precepto luce acorde con la previsin del art. 2, inc. 1, LCQ que permite la concursalidad del patrimonio del fallecido "mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores". Se requiere separacin patrimonial con los sucesores. Esto proceder cuando los herederos gocen del beneficio de inventario (arg. art. 3371, CCiv.), debiendo tenerse presente que ste se presume (arg. 3362, CCiv.). Si no existiere tal beneficio (renuncia, prdida, etc.), el concurso del patrimonio del fallecido no ser posible. Debern, en consecuencia, concursarse los sucesores a ttulo universal. Igualmente se excluye esta posibilidad si ya se realiz la adjudicacin de bienes. II. Legitimacin "Cualquier" heredero est legitimado para solicitar el concurso preventivo del patrimonio del fallecido. No se exige que sea el administrador judicial de la herencia. Simplemente es suficiente la calidad de heredero. Al margen de las disputas doctrinarias sobre la nocin de heredero, parece razonable que el cnyuge, el legatario de cuota y el legatario de cosa cierta estn legitimados para acceder al remedio preventivo. Ello sin perjuicio de vislumbrar en el caso concreto las particulares circunstancias que pueden acaecer. Es menester acreditar dicha condicin. La no comprobacin de dicho estado lleva al rechazo de pleno derecho de la peticin de concursamiento. Es un recaudo de admisibilidad procesal. La prueba consistir generalmente en la declaratoria de herederos o aprobacin testamentaria. III. Ratificacin Dicha peticin debe ser ratificada por "los dems herederos" en el plazo de treinta das. 1. Mayora necesaria Si bien se ha planteado la duda respecto de si esta ratificacin requiere unanimidad o simplemente la mayora, existen autores que sealan que es menester la mayora y que en caso de conflicto debera resolver el juez del sucesorio. Podra entenderse que la LCQ es clara cuando exige que la ratificacin debe efectuarse por los dems herederos y que no puede interpretarse que se exige la mayora, mxime cuando se trata de un acto de suma gravedad como es el concursamiento preventivo del patrimonio del fallecido (y con ello tambin de la porcin de la cuota hereditaria de cada uno de los herederos). Tambin podra argirse que podra prestarse a abusos extorsivos por parte de algn heredero (como puede suceder en toda decisin que requiere unanimidad), pero ello no es obstculo, pues en caso de existir abuso del derecho es perfectamente aplicable la doctrina del art. 1071, CCiv. y todos sus efectos. Adems, porque la anomala no puede fundamentar una regla jurdica. No obstante ello, la solucin razonable parece ser la contraria. Esto es, la exigencia slo de la mayora de los herederos para la presentacin concursal. Ello as pues parece ser la teleologa de la ley, y evitara situaciones en las cuales lo que est en juego es la verdadera tutela del patrimonio del fallecido. Mxime si dicho acuerdo irrogar un beneficio para todo el patrimonio relicto. 2. Formalidad Dicha ratificacin podr tener cualquier forma (individual o colectivamente), ya que no es una resolucin colegial y rige el principio de libertad de formas (art. 974, CCiv.). Sin perjuicio de ello, se requieren condiciones mnimas que garanticen la autenticidad de la ratificacin en cuestin. Tambin deber ser "expresa", ya que no existe obligacin legal de los herederos de expedirse, ni puede hablarse de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (arg. art. 919, CCiv.). Por ello, no sera vlido un emplazamiento a los herederos bajo apercibimiento de que su silencio ser tenido por ratificacin. La ratificacin es de la peticin de concurso preventivo y no de la continuacin del trmite, aunque a los efectos prcticos es similar, pues la omisin de dicha ratificacin tiene similares efectos. 3. Plazo: remisin El plazo se computa de la forma indicada en los arts. 6 y 7, LCQ. 4. Peticin de todos los herederos
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Si la peticin de concurso preventivo fue firmada por todos los herederos, no es menester la ratificacin prevista. Si fue slo firmada por algunos, ser suficiente con acreditar la ratificacin de los restantes. IV. Ausencia con presuncin de fallecimiento En caso de ausencia con presuncin de fallecimiento, la ley no ha contemplado la cuestin. Una adecuada coordinacin de la LCQ y de la ley 14394 impone la siguiente solucin: antes de la declaracin y durante el trmite de declaracin de presuncin de fallecimiento, el concursamiento podr solicitarlo el curador designado (art. 25, ley 14.394) o mandatario con poderes suficientes. Esta solicitud requerir la previa autorizacin judicial, que ser otorgada con valoracin estricta. Una vez declarado el fallecimiento presunto del ausente (art. 26, ley 14.394) cualquier heredero podr pedir la apertura del concurso preventivo del patrimonio del fallecido una vez dictada la declaratoria (art. 28, ley 14.394). Ello requerir ratificacin de los restantes herederos. Sin perjuicio de ello, y atento a que para enajenar o gravar los bienes del presunto fallecido se requiere autorizacin judicial (art. 28, ley 14.394), parece prudente exigir idntica autorizacin para su concursamiento preventivo. Transcurridos cinco aos desde el da presuntivo del fallecimiento (art. 30, ley 14.394) no ser menester dicha autorizacin judicial. Si an no se realiz la particin judicial, se aplica de manera estricta el art. 8, LCQ. V. Efectos Por ltimo, la no ratificacin de la peticin de concurso preventivo conlleva iguales efectos que la falta de ratificacin asamblearia (en el caso de personas jurdicas -art. 6, LCQ-) o de autorizacin judicial (en caso de incapaces -art. 7, LCQ-): la cesacin de pleno derecho del procedimiento con efectos de desistimiento.
Art. 9. Representacin voluntaria. La apertura del concurso preventivo puede ser solicitada, tambin por apoderado con facultad especial. I. Razn de ser de la norma Como se desprende del precepto del art. 9, LCQ, todos los sujetos concursables pueden acceder al concurso preventivo mediante mandatario con facultades especiales. Esta disposicin es superflua, pues resulta lgico que el concurso preventivo puede ser peticionado por representante voluntario. Sin perjuicio de ello, la razn de ser de la norma se debi a discusiones nacidas en torno a la ley 11719, habindose centrado el debate en si la presentacin concursal era un acto de disposicin (y por ende requera mandato especial) o de administracin (alcanzando, entonces, un poder general de administracin). La ley no defini si era un acto de administracin o de disposicin, sino que opt derechamente por los efectos: no alcanza el apoderamiento general. Por ello, el poder general para pleitos o de administracin no es suficiente para solicitar el concurso preventivo. De todas formas, si en el poder general se incluye facultad o clusula especial para el concursamiento del mandante, debe juzgarse como suficiente (art. 1881, CCiv.). Ello as, pues la doctrina coincide en que se refiere a "poderes expresos", ms que "especiales", porque podra un mandato general contenerlos expresamente. El agregado de que el concurso puede "tambin" ser solicitado por apoderado pregona alternatividad (facultad) en la norma. La representacin legal u orgnica no es sustituible, cuestin que s ocurre con el mandatario convencional. II. Extensin del poder El poder otorgado para la presentacin del concurso preventivo incluye conceptualmente toda la tramitacin del mismo desde su presentacin hasta su cumplimiento (art. 59, LCQ). En esta idea se incluye tambin el apoderamiento para cumplir lo ordenado por la sentencia de declaracin de apertura del concurso preventivo (art. 14, LCQ), observar verificaciones de crditos (art. 34, LCQ), iniciar el incidente de revisin
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(art. 35, LCQ), hacerse parte en los incidentes de verificacin tarda (art. 56, LCQ), entre muchsimas otras facultades incluidas conceptualmente en la tramitacin integral del concurso preventivo. III. Gestor Tambin se ha debatido si el gestor est legitimado para solicitar el concurso. Algunos autores entienden que esta facultad debe proveerse de manera excepcional, mientras que otros niegan categricamente esta posibilidad. Sin perjuicio de ello, no parece conveniente dejar en manos del gestor una decisin tan seria y grave como puede ser la solicitud de un procedimiento universal de efectos tan importantes.
Art. 10. Oportunidad de la presentacin. El concurso preventivo puede ser solicitado mientras la quiebra no haya sido declarada. I. Oportunidad de la presentacin concursal Este precepto seala que el concurso puede ser solicitado mientras la quiebra no haya sido declarada. Este precepto tiene su origen en la ley 19551, que estableca un plazo para la presentacin del concurso (dentro del tercer da despus de que el deudor haya conocido o debido conocer su estado de cesacin de pagos); plazo suprimido por la ley 22917 (del ao 1983). Slo se exige declaracin de falencia y no su notificacin. Tampoco se requiere publicacin edictal (art. 89, LCQ) ni que la misma est firme. Si se ha incoado recurso de reposicin (art. 94, LCQ), tampoco se puede acceder al concurso preventivo, ya que el recurso tiene como causal la inexistencia de los presupuestos sustanciales para la formacin del concurso preventivo (art. 95, LCQ). Ello as, pues la interposicin del recurso no impide la prosecucin del proceso (art. 97, LCQ). Slo revocada la sentencia de quiebra, el deudor podr acceder al concurso preventivo (art. 98, LCQ). Salvo por supuesto que opte por otra va procesal. Por ello, aun cuando la falencia se haya declarado, ello no empece a que el fallido pueda acceder a la conversin de la quiebra en concurso preventivo dentro de los diez das contados a partir de la ltima publicacin de edictos (art. 90, LCQ). II. Aplicacin del art. 31, LCQ Esta norma debe intepretarse en armona con el art. 31, in fine, LCQ, que seala la inadmisibilidad de la peticin de concurso preventivo dentro del ao posterior al rechazo, desistimiento o no ratificacin "si existen pedidos de quiebra pendientes" y con el art. 59, in fine, LCQ, que establece la improponibilidad del concurso preventivo si no ha transcurrido un ao desde la declaracin de cumplimiento del acuerdo. Por ello, el concurso preventivo puede presentarse aun cuando existen pedidos de quiebra pendientes (si no tiene aplicacin el art. 31, in fine, LCQ). III. Prevalencia de la presentacin concursal Es suficiente la presentacin de la demanda de concurso preventivo para tener efectos suspensivos de los pedidos de quiebra: el concurso preventivo prevalece sobre los pedidos de quiebra (tambin el pedido de quiebra propia prevalece sobre los pedidos de acreedores -art. 82, LCQ-). No es menester la declaracin de apertura del proceso preventivo. A tales efectos, la presentacin de la demanda de concurso en la mesa de entradas del fuero respectivo a los efectos del sorteo respectivo cumple similares efectos, o incluso ante juez incompetente, o sin cumplimentar los requisitos del art. 11, LCQ (siempre que se hubiese solicitado el plazo de gracia previsto en dicha norma). Ha sealado la jurisprudencia plenaria de Rosario que iniciado el trmite del concurso preventivo, encontrndose pendiente de resolucin ante otro juzgado la solicitud de quiebra contra el mismo deudor, incoada por un tercero en fecha anterior, debe el concurso preventivo continuar su tramitacin en su juzgado de origen. Si la presentacin en concurso se realiz el mismo da de la declaracin de quiebra, existe jurisprudencia que ha sealado que debe ser dejada sin efecto la declaracin de quiebra cuando el mismo da en que ella haba tenido lugar el deudor haba efectuado su presentacin en convocatoria.
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IV. Costas La cuestin de las costas de los pedidos de quiebra suspendidos por la presentacin concursal tiene importancia. Mayormente se ha entendido que el pedido de imposicin de costas al concursado (sujeto pasivo de la peticin de quiebra) es improcedente, pues el concurso preventivo prevalece sobre los pedidos de quiebra, la resolucin de quiebra no se dict (y tampoco su accesorio sobre costas) y se producira una violacin de defensa en juicio atento no existir resolucin sobre el principal.
Art. 11. Requisitos del pedido. Son requisitos formales de la peticin de concurso preventivo: 1) Para los deudores matriculados y las personas de existencia ideal regularmente constituidas, acreditar la inscripcin en los registros respectivos. Las ltimas acompaarn, adems, el instrumento constitutivo y sus modificaciones y constancia de las inscripciones pertinentes. Para las dems personas de existencia ideal, acompaar, en su caso, los instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estuvieran inscriptos. 2) Explicar las causas concretas de su situacin patrimonial con expresin de la poca en que se produjo la cesacin de pagos y de los hechos por los cuales sta se hubiera manifestado. 3) Acompaar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentacin, con indicacin precisa de su composicin, las normas seguidas para su valuacin, la ubicacin, estado y gravmenes de los bienes y dems datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Este estado de situacin patrimonial debe ser acompaado de dictamen suscripto por contador pblico nacional. 4) Acompaar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien los previstos en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado, correspondientes a los tres ltimos ejercicios. En su caso, se deben agregar las memorias y los informes del rgano fiscalizador. 5) Acompaar nmina de acreedores, con indicacin de sus domicilios, montos de los crditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompaar un legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documentacin sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador pblico sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentacin existente y la inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentacin existente. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de carcter patrimonial en trmite o con condena no cumplida, precisando su radicacin. 6) Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresin del ltimo folio utilizado, en cada caso, y ponerlos a disposicin del juez, junto con la documentacin respectiva. 7) Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso, que no se encuentra dentro del perodo de inhibicin que establece el artculo 59, o el desistimiento del concurso si lo hubiere habido. El escrito y la documentacin agregada deben acompaarse con dos copias firmadas. Cuando se invoque causal debida y vlidamente fundada, el juez debe conceder un plazo improrrogable de diez das, a partir de la fecha de la presentacin, para que el interesado d cumplimiento total a las disposiciones del presente artculo. I. Finalidad La demanda de concurso preventivo debe cumplimentar una serie de recaudos formales taxativamente establecidos por la LCQ. Estos requisitos tienen una triple finalidad de informacin (tanto para el juez como para el sndico y los acreedores) y procuran conferir seriedad a la presentacin del deudor. Procuran una exteriorizacin de toda la situacin patrimonial del concursado, su estado de litigiosidad y -con cierta flexibilidad- probabilidades de xito del concurso, sobre todo teniendo en cuenta que la presentacin concursal conlleva una cierta cristalizacin del estado patrimonial. El incumplimiento de
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estos requisitos importa el rechazo del pedido de concurso preventivo, salvo que se haya solicitado un plazo adicional de diez das para cumplimentar la totalidad de los recaudos. II. Demanda de concurso preventivo Si bien la LCQ habla de peticin, debe aclararse que se trata de una demanda, pues se presenta ante los tribunales, origina un proceso de corte universal y el juez est obligado a expedirse. Por ello, deber cumplimentar todas las disposiciones procesales vinculadas con una demanda (arg. art. 278, LCQ). El escrito y todos los recaudos debern acompaarse por duplicado. Esto ser: una copia para el expediente principal y otra para el legajo de copias (art. 279, LCQ). Tambin los legajos de acreedores (que no se glosan al expediente principal) deben acompaarse por duplicado. Con la aceptacin del cargo del funcionario sindical se entregar una copia de dicho legajo, que permitir glosar la verificacin de crditos, las observaciones y el informe sindical (siempre aclarando que las observaciones -art. 34, LCQ- y el informe individual -art. 35, LCQ- tambin deben glosarse al expediente principal). III. Recaudos sustanciales La LCQ habla de requisitos formales, aunque en realidad son recaudos sustanciales (como expresamente se titula la Secc. I del Cap. I del Tt. II: "Requisitos sustanciales"), con excepcin de lo establecido en el art. 12, LCQ. Por ello, puede decirse que ms que formales son "sustanciales" o "legales", pues estn impuestos por la LCQ como condicin de admisibilidad del concurso preventivo. IV. Carcter de la enumeracin Existe consenso doctrinario y jurisprudencial de que la enumeracin del art. 11, LCQ es taxativa (y no enunciativa). Por esta razn no podrn incorporarse nuevas exigencias por analoga o por voluntad del juez. Ello encuentra fundamento en tratarse de condiciones de admisin de un proceso y el fundamental derecho de defensa (art. 18, CN). Adems, porque hace a condiciones esenciales de seguridad jurdica (art. 28, CN). Sin perjuicio de ello, y no ya como una condicin de admisibilidad, el juez concursal tiene la direccin del proceso (art. 274, LCQ) y podr exigir los recaudos que estime convenientes. V. Cumplimiento de los requisitos El cumplimiento acabado de los requisitos se impone como condicin de admisibilidad del concurso. El incumplimiento de alguno de ellos conlleva el rechazo de la demanda de concurso preventivo. La LCQ no prev la posibilidad de que el juez emplace al concursado a los fines que d cumplimiento adecuado al art. 11, LCQ; aunque en situaciones concretas dicha rgida y certera regla podra ser dejada de lado. VI. Plazo adicional La ley prev la posibilidad de que el deudor acceda a un plazo adicional para dar cumplimiento a todos los recaudos exigidos por la LCQ. Dicha peticin debe ser expresa e invocarse y fundarse adecuadamente. La falta de una causa legtima o ausencia de fundamentacin podra llevar al fracaso de la presentacin concursal, aunque es dable establecer una pauta concreta de interpretacin: en caso de duda o de conflicto, deber estarse por el otorgamiento del plazo de gracia para cumplimentar dichos recaudos. Ello con fundamento en la preservacin de la empresa y la amplitud que debe asumirse en la interpretacin de soluciones preventivas. El plazo es de diez das (los que deben computarse como das hbiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-), goza del plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ) y es improrrogable (art. 11 in fine, LCQ). Dicha calidad era innecesaria, pues la perentoriedad establecida como regla en el art. 273, inc. 1, LCQ impone la condicin de no prorrogable. Este plazo, adems, se computa desde la presentacin concursal y no desde el provedo que admite el plazo de gracia para cumplimentar los recaudos. Ello por expresa disposicin del art. 11, lt. prr., LCQ. En cuanto a la extensin del plazo, no parece existir margen de discrecionalidad. La LCQ habla de diez das, no dejando margen para un plazo menor. Si bien existe importante doctrina que interpreta que el
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mismo podra ser reducido segn las circunstancias, no parece correcto reducir un plazo (que no es discrecional). De todas formas la cuestin carece de trascendencia, pues usualmente los tribunales otorgan el plazo en toda su extensin y un plazo menor carecera de practicidad para cumplimentar dichos recaudos. Ello no excluye que el deudor cumplimente con los recaudos del art. 11, LCQ antes del vencimiento del trmino. El cumplimiento de los requisitos no slo debe ocurrir en dicho plazo, sino tambin los mismos deben presentarse en el expediente concursal. El no ingreso oportuno tiene similares efectos a la no presentacin. Adems cabe sealar que no obstante lo taxativo del precepto en cuanto a que el incumplimiento de los requisitos del art. 11, LCQ conlleva el rechazo de la peticin de concurso preventivo (art. 13, LCQ), se ha generado una corriente flexibilizadora (comenzada bajo el velo de la ley anterior) que permite la cumplimentacin de dichos recaudos en la alzada. VII. Estatutos e inscripciones Los deudores matriculados y las personas de existencia ideal (regularmente constituidas) deben acreditar inscripcin en los registros respectivos (esto es, matrcula de comerciante -art. 25, CCom.- o constancia de inscripcin de instrumentos constitutivos de sociedades). Si fueran personas jurdicas irregulares, debern tambin adjuntarse los instrumentos constitutivos y modificaciones, aun cuando no estuvieren inscriptos. Este recaudo procura la identificacin del deudor. Se ha debatido si la presentacin de los originales de dicha documentacin puede ser suplidos por copias certificadas por notario o publicaciones edictales de las mismas. Cmara aceptaba -en contra de la opinin de Williams- esta posibilidad. Tambin se ha aceptado que la falta de inscripcin de las modificaciones no obsta a la apertura del concurso. Ello con fundamento en que si el concurso preventivo se admite para sociedades irregulares o de hecho, a fortiori se acepta la concursabilidad de personas regulares (aun cuando no hubiesen inscripto la reforma estatutaria), siempre -por supuesto- sin desvirtuar la inoponibilidad frente a terceros ordenada por el art. 12, LSC. VIII. Causas de la situacin patrimonial El art. 11, inc. 2, LCQ exige que se cumplan tres medidas: causas de situacin patrimonial, poca en la que se produjo la cesacin de pagos y hechos por los cuales sta se ha exteriorizado. As ser til que el deudor detalle las causas exgenas (externas) y endgenas (internas) de la situacin patrimonial de la empresa. Pero es factible que la crisis patrimonial solamente tenga coyunturas externas (crisis de un determinado rubro por desventajas competitivas de productos de importacin) o internas (defectuosas tcnicas de comercializacin, dificultades en el management, etc.). Tambin debe indicar la poca en que "se produjo la cesacin de pagos". La locucin es incorrecta, pues la cesacin de pagos "no se produjo", sino que dicho estado se inici en una determinada poca. Dice correcto la ley "poca", pues la insolvencia no aparece necesariamente un da, sino que puede ser en un determinado lapso temporal. Sin perjuicio de ello, si el deudor estableci un mes determinado, debe entenderse que el inicio de la cesacin de pagos comenz el primer da (pues de lo contrario se carecera de precisiones al respecto). La fijacin de esta fecha es importante pues tiene el valor de confesin judicial y puede producir efectos en un futuro proceso de quiebra posterior. Ello as, pues muchos efectos de la quiebra se inician con la cesacin de pagos y no con el perodo de sospecha (v. gr.: derecho de receso -art. 149, LCQ-; inhabilitacin -art. 235, LCQ-, etc.). Tambin debe declarar los hechos por los cuales se ha exteriorizado. El deudor no debe probar uno por uno dichos recaudos, sino que slo los debe detallar; la carga procesal del deudor no es probatoria, sino meramente declarativa y con efectos confesorios. IX. Estado de activo y pasivo Debe acompaarse un estado de situacin patrimonial detallado y valorado actualizado a la fecha de presentacin con indicacin precisa de su presentacin. Este estado del activo y pasivo debe ser acompaado de dictamen de contador pblico. Este inciso no requiere un balance (que est exigido por el art. 11, inc. 4, LCQ), sino que requiere un detalle patrimonial del que surja la composicin clara y precisa del activo y pasivo del deudor.
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Este estado debe reunir los siguientes requisitos de la manera ms precisa posible: i) exacta indicacin de su composicin (siendo adecuado discriminar entre activos y pasivos corrientes y no corrientes, patrimonio neto, con notas explicativas vinculadas con cada rubro); ii) normas seguidas para su valuacin (v.gr.: valor de mercado, valor de adquisicin u original, costo de reposicin, venta en remate pblico, etc.); iii) ubicacin (debiendo, en caso de vehculos o semovientes, sealar el lugar habitual o de depsito) y estado de los bienes (en muy bueno, bueno, regular o mal estado de conservacin); iv) gravmenes (en sentido amplio: embargos, hipotecas, prendas u otros derechos reales que afecten al activo); v) todo otro dato necesario para conocer debidamente el patrimonio del deudor. Al margen de la crtica que se realiz sobre la exigencia del dictamen del profesional de ciencias econmicas, lo cierto es que es beneficioso para establecer claridad y transparencia a la informacin que el concursado presente en el tribunal concursal. De todas formas, debe destacarse que en el caso de los pequeos concursos (art. 288, LCQ) no sern necesarios los dictmenes previstos en el art. 11, inc. 3 y 5, LCQ (art. 289, LCQ). Ello no quiere decir, por supuesto, que el deudor no pueda presentarlos. X. Balances y otros estados contables El art. 11, inc. 4, LCQ, exige que se acompae copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o previstos en sus estatutos, o realizados voluntariamente por el deudor "correspondiente a los tres ltimos ejercicios". Debern adjuntarse, en su caso, memorias e informes del rgano de fiscalizacin. De ms est aclarar que si la actividad de la empresa se ha iniciado antes del tercer ejercicio slo se exigen los balances correspondientes a dichos ejercicios efectivamente acaecidos. Bien ha aludido la ley (manteniendo la redaccin de la ley 22917) al informe del rgano de fiscalizacin y no al sndico (como lo haca la ley 19551), pues existen sociedades en las que la fiscalizacin est estructurada en la "comisin fiscalizadora" (art. 290, LSC). Tales balances, como se ha dicho, deben estar aprobados por el rgano de gobierno que corresponda segn el tipo social y cumplir todos los recaudos legales y administrativos correspondientes (arts. 43, 44, 51, 52 y conc., CCom., y 63 y ss., LSC). Si son sociedades controlantes, adems debern adjuntar el balance de "consolidacin". Adems debe estar certificado como lo exigen las autoridades administrativas. XI. Nmina de acreedores y procesos judiciales Se exige tambin un detalle de los acreedores con indicacin de: i) nombre (a los fines de identificar quin es el verdadero acreedor); ii) domicilio (entre otras cosas, para el envo de la carta certificada prevista en el art. 29, LCQ y para notificar la eventual integracin del comit de acreedores provisorio); iii) monto de los crditos (en el que no slo se incluye una suma dineraria, sino tambin puede consistir en la entrega de cosas ciertas o prestaciones de hacer); iv) causas (a los fines de determinar si es acreedor del concurso y evitar la duplicacin de pasivos generados por documentacin dual); v) vencimientos; vi) codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables (pues ellos tambin pueden insinuarse en el pasivo concursal y son principales interesados); vii) privilegios (para determinar con quines se llevar a cabo el acuerdo y quines estn al margen del acuerdo). Todos estos datos son esenciales y el no cumplimiento de los mismos puede llevar al rechazo del concurso preventivo. Sin perjuicio de ello, en algunos casos se ha interpretado con cierta flexibilidad en los casos en que ciertos acreedores no han podido ser individualizados. Tambin se exige un legajo por cada acreedor en el que conste copia de la documentacin sustentatoria de la deuda con dictamen de contador pblico. Este legajo, si bien es un requisito engorroso (sobre todo en aquellos concursos con muchos acreedores), contribuye a la transparencia de la verdadera situacin del pasivo del concursado. Este dictamen no ser exigido en los casos de pequeos concursos (art. 289, LCQ).
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La funcin certificadora del contador apunta a: i) determinar la correspondencia entre lo denunciado por el deudor y sus registros contables o documentacin existente; ii) inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentacin. En realidad, ms que un dictamen es una certificacin, ya que no requiere una opinin fundada del sndico. La certificacin sobre la inexistencia de otros acreedores en la prctica ha tenido un valor relativo, pues en la mayora de los casos se hace reserva de la documentacin a la que han tenido acceso. Sin perjuicio de ello, existe responsabilidad (civil, penal, administrativa) del contador por no cumplir adecuadamente con sus funciones certificadoras o dictaminantes. Finalmente, debe glosar un detalle de procesos judiciales o administrativos de carcter patrimonial en trmite o con condena y su lugar de radicacin. No slo se deben glosar los procesos iniciados en contra del concursado, sino tambin los que hayan sido incoados por el mismo. Se deben detallar -incluso- aquellos procesos excluidos del fuero de atraccin, como ser los procesos de expropiacin. Este requisito tiene directa vinculacin con el fuero de atraccin. El juez concursal, una vez abierto el concurso, deber exhortar a los juzgados en donde tramiten procesos susceptibles de atraccin a los fines de ejercer la vis attrativa. Tiene un carcter informativo fundamental, pues, adems, permite vislumbrar el grado de litigiosidad del solicitante del concurso. XII. Libros de comercio El art. 11, inc. 6, LCQ tambin impone enumerar "precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresin del ltimo folio utilizado, en cada caso y ponerlo a disposicin del juez, junto con la documentacin respectiva". El deudor debe poner a disposicin del juzgado los libros que hagan a su contabilidad o situacin patrimonial, ya que existe obligacin por parte del secretario de cerrar los espacios en blanco como s lo exige expresamente el art. 14, inc. 5, LCQ. La ley slo alude a una enumeracin, lo que no significa la entrega de los mismos. La entrega se produce con posterioridad a la apertura del concurso. Los libros a que se hace referencia en dicha norma son primeramente los exigidos por el CCom., tambin llamados obligatorios (aunque existen otros que tambin son obligatorios y no estn impuestos por el CCom.), esto es, libro diario y libro de inventario y balances. Tambin se incluyen los "libros registrados y la documentacin contable que correspondan a una adecuada integracin de un sistema de contabilidad y que exijan la importancia y naturaleza de sus actividades, de modo que de la contabilidad y documentacin resulten con claridad los actos de su gestin y situacin patrimonial" (art. 44, CCom.) (v.gr.: caja, mayor, libro registro de cheques, etc.). Tambin debern mencionarse otros libros: i) societarios: libro de actas de los rganos colegiados asamblea, directorio, etc. (art. 73, LSC-); libro de registros de acciones (art. 215, LSC); libro de asistencia a asambleas (art. 238, 3 prr., LSC), etc.; ii) de ndole laboral (libro del art. 52, LCT, que impone la registracin del personal dependiente en libro rubricado por autoridad administrativa; libro del art. 10, ley 14.456, referido al Estatuto del Viajante; libro de sueldos, como as tambin otros libros segn la actividad del empleador); iii) de naturaleza tributaria (libro de IVA compra, IVA venta, etc.). Adems, si llevare otro tipo de libros, aun cuando los mismos no estn rubricados o visados por autoridades administrativas, deber enumerarlos, atento a que el art. 72, inc. 4, LC exige un detalle preciso de todos los libros de comercio "y de otra naturaleza que lleve el deudor". As, si el deudor lleva libro clientes, compra de mercadera, subcompra u otros de distintas variantes, tambin deber denunciarlos. Esta enumeracin debe complementarse con la "expresin del ltimo folio utilizado". Este circunloquio procura evitar futuras adiciones en los asientos que desvirtuaran la finalidad de la informacin de los libros; estos agregados podrn significar un atentado contra el principio de veracidad del que deben gozar las registraciones contables en dichos libros. La expresin del ltimo folio ser slo eso: una simple mencin. XIII. Existencia de un concurso preventivo anterior Finalmente, el deudor debe denunciar la existencia de un concurso anterior (o su desistimiento) y si se encuentra en el perodo de inhibicin del art. 59, LCQ. El cumplimiento del recaudo es simple, pues basta la mera invocacin. En algunas jurisdicciones se exige el diligenciamiento de formularios, oficios a la mesa
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de entradas u exhortos a los restantes juzgados concursales (esto ltimo en Crdoba). Si no existi concurso preventivo anterior, no existirn inconvenientes para la apertura del concurso.
Art. 12. Domicilio procesal. El concursado y, en su caso, los administradores y los socios con responsabilidad ilimitada, de ben constituir domicilio procesal en el lugar de tramitacin del juicio. De no hacerlo en la primera presentacin, se lo tendr por constituido en los estrados del juzgado, para todos los efectos del concurso. I. Constitucin de domicilio procesal Este recaudo, que bien pudo integrar el elenco de requisitos del art. 1, LCQ, es innecesario en relacin al concursado, pues por aplicacin de las disposiciones procesales (art. 278, LCQ) resulta lgico que el peticionante o su representante constituyan domicilio en el lugar de tramitacin del pleito. De todas formas, la LCQ no slo exige la constitucin del domicilio del concursado, sino tambin de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. Esta exigencia tiene estricta vinculacin con los efectos que el concurso preventivo (o una eventual quiebra) produce sobre estos sujetos. Por ello, la exigencia -por analoga- de que la disposicin se aplique a los representantes legales carece de sentido, ya que el concurso del incapaz no produce efectos sobre ellos. Mxime cuando el art. 90, inc. 6, CCiv. establece como domicilio legal de los incapaces el de sus representantes. II. Administrador La nocin del trmino "administrador" debe interpretarse con un sentido amplio. Lo importante a determinar es que tengan una vinculacin funcional, contractual o legal que por dicha ligazn jurdica ha ejercido un poder de disposicin o administracin sobre los bienes del deudor. As, se encuentran incluidos los directores de la sociedad annima, los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, el interventor judicial (art. 115, LSC), el administrador judicial de la empresa en concurso preventivo (art. 17, LCQ), el administrador de un establecimiento comercial indiviso por acto de ltima voluntad (art. 53, ley 14.394) e incluso el liquidador de la sociedad disuelta (art. 102, LSC). III. Socio ilimitadamente responsable Se ha dicho que la exigencia para los socios ilimitadamente responsables es reducida nicamente a los que formaron la mayora en la decisin a que se refiere el art. 6, LCQ. No compartimos tal opinin, pues no existe norma que as lo establezca, y donde la ley no distingue, el intrprete no debe hacerlo. Mxime cuando ello redunda en patente beneficio de los socios con responsabilidad ilimitada. IV. Efectos La falta de cumplimiento de este recaudo (que algunos doctrinarios han calificado como verdaderamente formal) no importa el rechazo del concurso preventivo, sino simplemente la constitucin en los estrados del tribunal para todos los efectos procesales. Este efecto no requiere declaracin ni intimacin previa (arg. art. 273, inc. 6, in fine, LCQ). Sin perjuicio de ello, nada empece a que el concursado constituya un nuevo domicilio. Ahora bien, se ha planteado la duda sobre quin es el que debe constituir el domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. Ms concretamente, si la sociedad (mediante su representacin orgnica) puede constituir dicho domicilio. Quedan algunos interrogantes desde una correcta tcnica procesal, aun cuando en la prctica de los juzgados concursales este requisito se suele suplir con la sola denuncia por parte de la sociedad. De todas formas, la disposicin no tiene sancin, pues slo se lo tendr con el constituido en los estrados tribunalicios (pudiendo ulteriormente constituir nuevo domicilio). Finalmente, y como lo seala con acierto Cmara, la constitucin del domicilio en el proceso principal tiene efectos para todos los incidentes (de revisin, verificacin tarda, etc.). Este domicilio subsiste hasta que se constituya otro (art. 273, inc. 6, LCQ). Sin perjuicio de ello, esta norma (art. 273, inc. 6, LCQ) seala que subsiste, tambin, hasta que por resolucin firme quede concluido el concurso. Una interpretacin
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coherente del precepto impone que el domicilio subsista hasta la sentencia de cumplimiento del concurso (art. 59, LCQ). Nada obsta a que el concursado constituya un domicilio en el expediente principal (art. 12, LCQ) y otros domicilios en los incidentes. Ahora bien, si el concursado mud su domicilio en el expediente principal, en la prctica concursal -y por una cuestin de buena tcnica procesal (art. 274, LCQ)- se ha exigido la certificacin de dicha circunstancia en los incidentes cuando el domicilio es el mismo. Ello a los fines de evitar nulidades ulteriores por notificacin a un domicilio no subsistente. La comunicacin de viaje al exterior (art. 25, LCQ) no impide la prosecucin del juicio y "subsisten los efectos del domicilio procesal" (arg. art. 103, LCQ). Finalmente, el domicilio constituido mientras tramite el proceso concursal preventivo se mantiene en la quiebra indirecta por el principio de unicidad concursal.
Captulo II - APERTURA Seccin I - Resolucin judicial Art. 13. Trmino. Presentado el pedido o, en su caso, vencido el plazo que acuerde el juez, ste se debe pronunciar dentro del trmino de cinco (5) das. Rechazo. Debe rechazar la peticin, cuando el deudor no sea sujeto susceptible de concurso preventivo, si no se ha dado cumplimiento al artculo 11, si se encuentra dentro del perodo de inhibicin que establece el artculo 59, o cuando la causa no sea de su competencia. La resolucin es apelable. I. Introduccin Una vez presentado el pedido de concursamiento preventivo el tribunal debe pronunciarse sobre la admisin o rechazo del concurso en el plazo de cinco das. El procedimiento concursal tiene efectos. Hablar de concurso preventivo es hablar de sus efectos. Estos efectos se producen fundamentalmente en dos tiempos: con la sola presentacin del concurso preventivo y con su apertura. Raudamente (y sin perjuicio del anlisis que se har posteriormente), puede decirse que son efectos de la presentacin concursal los siguientes: i) aplicacin de la regla general de notificaciones (art. 26, LCQ); ii) suspensin del curso de intereses de crditos de causa anterior que no estn garantizados con prenda o hipoteca (art. 19, LCQ); iii) fecha a partir de la cual se pueden convertir las obligaciones no dinerarias (art. 19, 2 prr., LCQ); iv) las prestaciones cumplidas por los terceros despus de la presentacin en concurso preventivo gozarn de privilegio (arg. art. 20, LCQ); v) suspensin de los pedidos de quiebra (arg. art. 10, LCQ); vi) lnea de corte para el proceso verificatorio (art. 32, LCQ). II. Rechazo El rechazo de la demanda de concurso preventivo puede fundarse en no ser sujeto concursable (arts. 2 y 5, LCQ), no haber dado cumplimiento a los requisitos formales (art. 11, LCQ), por encontrarse el deudor en el perodo de inhibicin del art. 59, LCQ, o por incompetencia (art. 3, LCQ). La resolucin debe dictarse dentro de los cinco das de la presentacin de la demanda concursal o del plazo otorgado en los trminos del art. 11, in fine, LCQ. Este plazo se computa en das hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y es responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley (art. 273, in fine, LCQ). La prolongacin injustificada del trmite puede ser considerada mal desempeo del cargo (art. 273, in fine, LCQ).
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Esta resolucin no requiere sustanciacin: el concursado pide la apertura del concurso y el juez admite o rechaza el concurso. La sustanciacin se producir a posteriori en caso de rechazo, pues la LCQ admite el recurso de apelacin. Las causales de rechazo son taxativas y no se admiten otras motivaciones fundadas en el incumplimiento de requisitos no exigidos por la LCQ. Ellos son: i) no cumplir con el presupuesto subjetivo (id est: ser sujeto pasible de concursamiento en los trminos de los arts. 2 y 5, LCQ); ii) no cumplimentar el presupuesto objetivo (si bien el art. 13, LCQ no establece esta causal de rechazo, parece lgico imponer dicho recaudo pues es uno de los ejes del proceso concursal); iii) no ser competente en los trminos del art. 3, LCQ (en cuyo caso se aplicarn las disposiciones procesales locales [art. 278, LCQ], a los efectos de determinar si corresponde el archivo de la causa o la remisin ante juez competente); iv) no haberse cumplimentado los requisitos del art. 11, LCQ en forma tempestiva (ntese que el art. 13, LCQ no incluye el recaudo de la constitucin del domicilio procesal); v) si el deudor se encuentra inmerso en el perodo de inhibicin del art. 59, LCQ; vi) encontrarse incluido en la causal del art. 31, in fine, LCQ. III. Efectos Esta resolucin se notifica en los trminos del art. 26, LCQ, y es impugnable slo mediante recurso de apelacin por expresa disposicin legal (art. 13, in fine, LCQ) y por el concursado (los terceros careceran, en principio, de legitimacin para ello por falta de inters). Atento a ello, la admisin tiene efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ). Este efecto parecera balad, pues al no haber concurso preventivo abierto no habra proceso que suspender. Pero no es tan as si, como se record en prrafos anteriores, la sola presentacin concursal tiene importantes efectos (sobre todo en orden a los pedidos de quiebra pendientes). Por ello, y en caso de que la alzada resuelva abrir el concurso (o revocar el rechazo), los efectos deben retrotraerse a la presentacin.
Art. 14. Resolucin de apertura. Contenido. Cumplidos en debido tiempo los requisitos legales, el juez debe dictar resolucin que disponga: 1) La declaracin de apertura del concurso preventivo, expresando el nombre del concursado y, en su caso, el de los socios con responsabilidad ilimitada. 2) La designacin de audiencia para el sorteo del sndico. 3) La fijacin de una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus pedidos de verificacin al sndico, la que debe estar comprendida entre los quince (15) y los veinte (20) das, contados desde el da en que se estime concluir la publicacin de los edictos. 4) La orden de publicar edictos en la forma prevista por los artculos 27 y 28, la designacin de los diarios respectivos y, en su caso, la disposicin de las rogatorias necesarias. 5) La determinacin de un plazo no superior a los tres (3) das, para que el deudor presente los libros que lleve referidos a su situacin econmica, en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdiccin, con el objeto de que el secretario coloque nota datada a continuacin del ltimo asiento, y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran. 6) La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de Concursos y en los dems que corresponda, requirindose informe sobre la existencia de otros anteriores. 7) La inhibicin general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes. 8) La intimacin al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los tres (3) das de notificada la resolucin, el importe que el juez estime necesario para abonar los gastos de correspondencia. 9) Las fechas en que el sndico deber presentar el informe individual de los crditos y el informe general. 10) La fijacin de una audiencia informativa que se realizar con cinco (5) das de anticipacin al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el artculo 43.
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11) Correr vista al sndico por el plazo de diez (10) das, el que se computar a partir de la aceptacin del cargo, a fin de que se pronuncie sobre: a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditora en la documentacin legal y contable, informe sobre la existencia de otros crditos laborales comprendidos en el pronto pago; c) La situacin futura de los trabajadores en relacin de dependencia ante la suspensin del convenio colectivo ordenada por el artculo 20. 12) El sndico deber emitir un informe mensual sobre la evolucin de la empresa, si existen fondos lquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales. I. Resolucin de apertura El art. 14, LCQ establece el contenido de la resolucin de apertura. El concurso (preventivo o falimentario), a diferencia de otros procesos que finalizan con una sentencia, se inicia con una sentencia. Esta resolucin marca el inicio del proceso, aun cuando en el concurso preventivo algunos efectos se producen desde la presentacin. 1. Naturaleza En cuanto a la naturaleza de dicho resolutorio, bien se ha dicho que la misma no es ni un decreto, ni una resolucin, ni un auto: es una verdadera sentencia, porque emana de un funcionario judicial con competencia exclusiva al efecto, porque accede a una demanda judicial (de concurso preventivo), porque constituye al deudor en concursado y porque abre un proceso. II. Apelabilidad Dicha sentencia no es apelable atento a lo dispuesto por el art. 273, inc. 3, LCQ. Adems porque carecera de inters quien intentase la apelacin de la mentada resolucin (el deudor, pues se hizo lugar a su pretensin, el sndico porque no estara nombrado -ya que la misma sentencia ordena el sorteo del rgano sindical- y adems no tendra inters legtimo y tampoco los acreedores). Se ha debatido la posibilidad de revocar de oficio la sentencia de apertura, existiendo autores que en determinados y especiales casos la admiten. III. Estructura El juez, al dictar la sentencia de apertura, deber estructurar de antemano toda la columna vertebral del proceso concursal. Ello as, pues fijar la fecha de sorteo del sndico (art. 14, inc. 2, LCQ), determinar la fecha lmite para la presentacin de los pedidos de verificacin de crditos (art. 14, inc. 3, LCQ), las fechas de los informes sindicales (art. 14, inc. 9, LCQ) y la fecha de la audiencia informativa (art. 14, inc. 10, LCQ). Sobre estas bases se determinarn las distintas etapas del procedimiento. Los incisos estn determinados concretamente en el art. 14, LCQ, y en la generalidad de los casos los jueces concursales no hacen ms que transcribir con algunas diferencias el contenido de dichos preceptos. 1. Nombre del concursado El primer inciso dispone la apertura del proceso concursal y exige la alusin del nombre o denominacin social del concursado. Pueden asimismo incluirse -y esto es optativo- el documento de identidad (en caso de tratarse de personas fsicas) o datos de inscripcin (en caso de personas jurdicas) y el domicilio. Tales datos permitirn ms certezas a los interesados en el proceso concursal. Adems, en caso de personas jurdicas, debern incluirse los nombres de los socios con responsabilidad ilimitada. Debe aclararse que slo se declara el concurso preventivo del peticionante y no de los socios que no lo hayan peticionado. Esta mencin tiene inters en orden a la extensin de quiebra automtica (art. 160, LCQ) o acciones de responsabilidad contra socios (art. 175, LCQ). Adems recurdese que el concurso preventivo produce ciertos efectos respecto de los socios ilimitadamente responsables (arts. 14, inc. 7, 18, 25 y 56, LCQ). Sin perjuicio de ello, el hecho de que la sentencia de apertura indique el nombre de los socios con responsabilidad ilimitada no implica que este aspecto sea incontrovertible. Ello as, pues en caso de eventual extensin falencial o responsabilidad concursal, el supuesto socio podr invocar y probar tal circunstancia. 1.1. Socios ilimitadamente responsables
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Por ello debe determinarse quines son los socios ilimitadamente responsables; o mejor: delimitar cul es la extensin conceptual de este giro lexicogrfico. Conviene traer a colacin las distintas tesis planteadas en orden a la interpretacin del art. 160, LCQ. En este sentido, algunos autores entienden que este supuesto se da en aquellos que originariamente eran solidaria e ilimitadamente responsables por todo el pasivo social (v. gr., socios de la sociedad colectiva, comanditados en la sociedad en comandita) y no en los casos en que la responsabilidad ilimitada constituye una sancin luego del nacimiento de la persona jurdica. En una palabra, esta posicin considera que el concepto slo alcanza a los socios que "contractualmente" asumen responsabilidad ilimitada. Otro sector doctrinario interpreta que este concepto abarca a los socios ab initio con responsabilidad ilimitada y tambin a aquellos que segn el sistema societario se transformaren -por alguna disposicin- en socios ilimitados. Por ltimo, estn los autores que entienden que la idea alude al socio que responde con todo su patrimonio por todo el pasivo social. sta parece ser la solucin razonable. Slo el compromiso por todo el pasivo social es lo que justifica el instituto. Si slo se es coobligado en un determinado vnculo -como puede ser el del socio industrial que actu en un determinado negocio como administrador o el del accionista de la sociedad annima que vot una decisin asamblearia nula-, quien sea titular activo de esa relacin jurdica (acreedor) podr demandar al coobligado por otra va. 2. Sorteo del rgano sindical El segundo inciso prev la fijacin de una audiencia para el sorteo del funcionario concursal: el sndico. Esta audiencia deber notificarse a las partes y segn la jurisdiccin se suele comunicar a los colegios profesionales de ciencias econmicas a los fines de la fiscalizacin del sorteo. La designacin del funcionario sindical es inapelable (art. 253, inc. 5, LCQ). Asimismo, la sentencia debe sealar, de acuerdo con la complejidad y magnitud del concurso, el tipo de sindicatura que se sortear (art. 253, inc. 5, LCQ). Las opciones son dos: clase "A" formados por estudios o clase "B" formados por profesionales individuales (art. 253, inc. 2, LCQ), salvo la situacin del art. 253, inc. 3, LCQ o la sindicatura grupal (art. 253, in fine, LCQ). 3. Fecha de presentacin de pedidos verificatorios Tambin debe contener la fecha lmite de los pedidos de verificacin de acreedores al sndico. sta debe estar comprendida entre los quince o veinte das en que se estime aproximadamente se concluir la publicacin de edictos (la que se iniciar cuando el sndico acepte el cargo). El plazo lo determinar discrecionalmente el juez segn la magnitud del concurso, aunque en la prctica, en la mayora de los concursos, la fecha que se fije ser de veinte das con fundamento en darle ms plazo a los acreedores del concurso y evitar futuras verificaciones tardas. No obstante ello, cuando las circunstancias del caso lo han exigido se han fijado fechas que excedan dichos lmites para la verificacin de crditos (y para la sentencia de verificacin -art. 36, LCQ-). Ello as, pues el juez es un verdadero director del proceso concursal y puede arbitrar "fundadamente" una mayor extensin de los plazos (siempre que la situacin fctica lo permita). 4. Publicacin de edictos El art. 14, inc. 4, LCQ establece que la sentencia de concurso debe contener la orden de publicar edictos en los trminos de los arts. 27 y 28, LCQ, la designacin de los diarios segn la naturaleza del concurso (los que tambin segn la jurisdiccin del concurso podr ser por sorteo o por eleccin del concursado) y la disposicin de los oficios y rogatorias para tales fines. 5. Libros y documentacin Tambin debe fijarse un plazo de tres das (hbiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ- e improrrogable -art. 273, inc. 1, LCQ-) para que el deudor presente los libros que lleve (y que denunci en la presentacin concursal -art. 11, inc. 6, LCQ-). Incluso puede acompaar libros que lleve siempre que tengan relacin con la situacin econmica del concursado. Debe determinarse, adems, el lugar de presentacin, aunque en la prctica siempre dichos libros se presentarn en la sede del juzgado. Existen casos en los que debido a la magnitud y tamao de la documentacin el juez puede fijar otro lugar distinto (v.gr.: algn depsito dependiente de la sede de tribunales). Este lugar debe estar ubicado, necesariamente, dentro de la jurisdiccin del juzgado. En caso de extravo o robo, deber adjuntar denuncia o exposicin policial respectiva, aunque se deben evitar situaciones que se tornen dudosas.
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Sobre dichos libros, el actuario (secretario) deber colocar un certificado de que se procedieron a cerrar los espacios en blanco, con indicacin de la fecha y ltimo folio. A continuacin proceder a cerrar todo espacio en blanco. Esta disposicin tiene un sentido de cristalizacin y procura evitar adulteraciones de la documentacin contable. Adems, en dicha certificacin se suele indicar los folios que tengan enmiendas no salvadas. Una vez cumplida dicha tarea por el secretario del juzgado, la mencionada documental se pondr a disposicin del concursado a los fines de su retiro. Ello as, pues el concursado contina sus actividades empresariales y no est exento de seguir llevando en legal forma los libros de comercio. El no cumplimiento de esta obligacin (presentar los libros en tiempo y forma) acarrea el desistimiento del proceso (art. 30, LCQ). 6. Anotacin registral Tambin debe anotarse la sentencia de apertura del concurso en el Registro de Concursos (art. 295, LCQ) y en los dems registros respectivos (Registro Pblico de Comercio y otras direcciones). En realidad lo que se anota no es la sentencia de apertura, sino los datos pertinentes de la misma. Hasta la fecha dicho registro no ha sido creado a pesar de la expresa disposicin concursal. En este sentido se ha dicho que es necesaria la reglamentacin del art. 295, LCQ a los fines de su efectiva implementacin, requirindose de todos los tribunales del pas con competencia concursal la remisin de los datos de los concursados y quebrados (de tratarse de personas de existencia ideal, los de sus administradores y socios con responsabilidad ilimitada) y las resoluciones emanadas al respecto, y disponer la publicacin de los mismos en el Boletn Oficial de la Nacin en forma peridica, como as tambin permitir el libre acceso a estos datos por medios informticos. 7. Inhibicin general La sentencia de apertura del concurso preventivo tambin importa la inhibicin general para disponer bienes registrables del deudor y de socios ilimitadamente responsables (art. 14, inc. 7, LCQ). Esta disposicin debe leerse en consonancia con los arts. 15, 16, 17 y 18, LCQ. Esta medida impone la imposibilidad de disponer del activo registrable, ya que el patrimonio es prenda comn de los acreedores y estas disposiciones agravaran la situacin patrimonial del concursado. Es una medida precautoria que procura la desintegracin del patrimonio del concursado. Esta inhibicin importa la tramitacin de oficios a los distintos registros: de propiedad del inmueble, de automotores y motovehculos (en Crdoba existen veinticuatro registros de automotores y cuatro de motovehculos), prendarios, de buques y aeronaves, al Instituto Nacional de Propiedad Intelectual, etctera. Es el sndico quien deber diligenciar dichos oficios (arg. art. 275, LCQ), los que estarn exentos de pago previo (art. 273, inc. 8, LCQ). 8. Correspondencia Tambin debe contener la intimacin para que deposite judicialmente una suma de dinero a los fines de sufragar los gastos de correspondencia del art. 29, LCQ. Este depsito deber realizarse en el plazo de tres das (hbiles judiciales) de notificada la sentencia de apertura. La estimacin de dicho costo la realiza el juez prudencialmente. En la prctica dicho monto se calcula multiplicando el nmero de acreedores denunciados por el concursado por el valor de la carta certificada ms un plus de aproximadamente un diez por ciento por eventuales vueltas al remitente y otros gastos (papel, sobres, etc.). Este depsito deber realizarlo en un banco oficial a la orden del juzgado, adjuntando la constancia de depsito al expediente. Inmediatamente el sndico (a los fines de enviar las cartas del art. 29, LCQ) deber solicitar orden de pago por el monto depositado y rendir cuentas oportunamente. La omisin de dicho depsito importa la consecuencia prevista en el art. 30, LCQ. 9. Fecha de informes sindicales y audiencia informativa La resolucin deber tener las fechas de los informes individuales (art. 35, LCQ) y general (art. 40, LCQ), calculando las fechas de acuerdo con el esquema procesal trazado en la ley concursal. Tambin deber establecer el da de la audiencia informativa (art. 14, inc. 10, LCQ), la que deber fijarse con cinco das de anticipacin al vencimiento del perodo de exclusividad. Esta fecha (que debe estar exteriorizada en la sentencia) dar la pauta concreta de la fecha en que fenece el perodo de exclusividad (que usualmente no estar determinada en la resolucin, aunque nada obstara a que as fuera). En efecto, basta tomar la fecha de dicha audiencia y computar cinco das (hbiles judiciales) luego de la audiencia informativa.
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10. El sndico como "auditor" del pasivo laboral, la situacin de los trabajadores y la evolucin de la empresa La modificacin del art. 14, inc. 11, LCQ, por la ley 26086, bsicamente lo sustituye por el siguiente: "Inciso 11. Correr vista al sndico por el plazo de diez das, el que se computar a partir de la aceptacin del cargo, a fin de que se pronuncie sobre: a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditoria en la documentacin legal y contable, informe sobre la existencia de otros crditos laborales comprendidos en el pronto pago; c) La situacin futura de los trabajadores en relacin de dependencia ante la suspensin del convenio colectivo ordenada por el art. 20 ". Asimismo, se agrega un nuevo inciso (el 12), que seala que el sndico deber emitir un informe mensual sobre la evolucin de la empresa, si existen fondos lquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales. 11. Comit de acreedores En principio, pareciera que se ha derogado la constitucin del comit provisorio de acreedores que anteriormente exiga el antiguo inc. 11. Sin perjuicio de ello, cabe afirmar que, atento a que dicho instituto se mantiene en el art. 16, como rgano de contralor de los actos del concursado, debe entenderse que la omisin del legislador no altera la necesidad de su constitucin junto con la declaracin de apertura del concurso (el primer comit provisorio). Como se advierte, las reformas parciales "asincrnicas" (como la ley 26086) tienen consecuencias no deseadas pues, en realidad, el inc. 11 debi ser un nuevo enunciado normativo, con una diferente nomenclatura, con la finalidad de no alterar la constitucin del primer comit de acreedores. De todas formas, cabe advertir que -en la prctica- difcilmente se lograba su constitucin, pues: o bien dicha comunicacin se haca en forma tarda; o el acreedor omita expedirse al respecto; o directamente no aceptaba. Debe recordarse que en el rgimen actual (y en el derogado) no exista sancin alguna por la no aceptacin de dicho "cargo". Cabe sealar, adems, que de acuerdo con el rgimen actual el comit de acreedores (provisorio) debe designarse con la resolucin de apertura del concurso preventivo o, de lo contrario, ser designado en la oportunidad del art. 42, LCQ: esto es, cuando el juez dicte la llamada resolucin de categorizacin. El comit quedar definitivamente conformado en la oportunidad del art. 59, LCQ: en el que adems, debern expresarse las facultades que se hubieren otorgado al comit de acreedores como controlador del acuerdo. 12. Sentencia de apertura de concurso preventivo La sentencia de apertura debe contener la orden de correr vista al sndico por el plazo de diez das, el que se computar desde la aceptacin del cargo a fin de que se pronuncie sobre ciertos aspectos de los trabajadores. En trminos prcticos, en la parte dispositiva de la sentencia deber incluirse un punto expreso en el cual se disponga la vista al sndico a los fines de que se expida sobre los temas puntuales. De todas formas, aun en caso de que el tribunal concursal (por error o ignorancia) omitiera esta "orden", cabe sealar que se trata de una obligacin legal del sndico que no puede soslayar so pretexto de no haber sido incluida en el texto de la sentencia de apertura concursal. El sndico, en caso de omisin, no puede solicitar aclaratoria, sino que debe expedirse lisa y llanamente sobre el punto exigido por la nueva ley. 13. Quiebra Esta exigencia, atento a su ubicacin topogrfica, desafortunadamente no es aplicable automticamente a la resolucin de declaracin de quiebra (art. 88, LCQ), aun cuando sus fines son verdaderamente loables. Est claro que conceptualmente en esta hiptesis no se podra incluir la previsin expresa del art. 14, inc. 11 c, LCQ (que alude a los convenios colectivos), pero s podra agregarse informacin vinculada con los pasivos laborales o la auditora sobre crditos laborales comprendidos en el pronto pago. De todas formas, no se descarta -teniendo en cuenta las facultades del juez concursal como director del proceso (art. 274, LCQ)- que al momento del dictado de la sentencia de quiebra, o luego de transcurrido cierto plazo, le solicite al sndico que informe sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor o la existencia de otros pasivos comprendidos con el pronto pago.
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Ello no slo porque se trata de una medida de "investigacin" (art. 274, LCQ) que resulta necesaria, sino porque es deber del sndico "la averiguacin de la situacin patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la determinacin de sus responsables" (art. 275, LCQ). 14. Notificacin Si bien la ley ordena correr vista en la propia sentencia de apertura concursal, esta vista slo quedar notificada (en cierto modo) con la aceptacin del cargo del sndico. Si bien se alude a "vista", tcnicamente no es una vista, sino un emplazamiento, ya que el sndico no tiene opcin de no evacuarla, sino que debe hacerlo, bajo apercibimiento de las sanciones legales que correspondan (art. 255, LCQ). Vale decir que el dies a quo del plazo previsto por la ley se computa desde la aceptacin del cargo. Si bien la reforma es clara en este sentido ("a partir de la aceptacin del cargo") parece lgico entender que la notificacin no ocurre ministerio legis (como dice el art 26, LCQ), pero s que el plazo se debe computar a partir del da siguiente de la aceptacin del cargo. Ello as, por varias razones: i) la ley alude a ordenar correr "vista" y, por ello, se aplican todos los principios procesales sobre el cmputo de los plazos; rigen supletoriamente todos los ordenamientos procesales locales (art. 278, LCQ). La vista no puede correr si no se notifica; luego si se notifica con la aceptacin, el plazo se computa a partir del da siguiente; ii) se trata de un plazo muy breve y, por ello, debe interpretarse en un sentido ms razonable. 15. Cmputo El plazo es de diez das y se computan los das hbiles judiciales, ya que no existe en este caso una previsin en contrario (arts. 273, inc. 2, LCQ, y 28, CCiv.). El incumplimiento por parte de la sindicatura designada del plazo en cuestin no hace fenecer el plazo (art. 273, inc. 1, LCQ). El sndico debe expedirse sobre lo ordenado, pues en caso contrario podr ser sancionado o removido por el tribunal (art. 255, LCQ), sin perjuicio de la responsabilidad funcional por su cargo. Es claro, y atento a la falta de previsin expresa en contrario, el sndico cuenta con el llamado plazo de gracia (arts. 278, LCQ, y 124, CPCCN). Por ello, el informe podr ser presentado en la sede el tribunal dentro de las dos horas siguientes a la fecha del vencimiento del plazo. De acuerdo con las circunstancias del caso el juez podr ampliar dicho plazo; y es posible presumir que se har en ms de una oportunidad. Es claro que el art. 273, in fine, LCQ, seala que el juez debe hacer cumplir los plazos legales y que la prolongacin "injustificada" del trmite puede ser considerada mal desempeo del cargo. Por ello, al contrario, la propia ley permite la "prolongacin justificada" en aquellos casos en que la cantidad de trabajadores, la complejidad de las relaciones laborales, el volumen de documental y otras circunstancias especialmente relevantes puedan ameritar la concesin de un plazo extra. 16. Actuaciones Desde el punto de vista prctico, con la aceptacin del cargo el sndico deber requerir el expediente para comenzar inmediatamente (ya que el plazo comienza a correr desde la aceptacin) con sus tareas en orden a los pasivos laborales denunciados por el concursado, la realizacin de la auditora legal y contable de la documentacin e informar sobre los crditos laborales comprendidos en el pronto pago. Pero, paralelamente el juzgado tambin requerir el expediente para ordenar la publicacin de edictos complementaria implcitamente contenida en el art. 14, inc. 4, LCQ (con la aceptacin del sndico) y la expedicin de los oficios y dems en las que se comunica la existencia del concurso preventivo. 17. Informe del sndico Bsicamente el sndico deber emitir un informe profesional "nico" (y no varios por cada crdito) en el que: 17.1. Pasivos laborales Se pronuncie sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor (inc. 11 a). Bsicamente el rgano concursal deber expedirse en forma similar a una auditora, debiendo sealar -cmo mnimo- la causa de cada acreencia, el monto y su gradacin. Todo su informe deber estar sustentado en libros, documentos u otros elementos del concursado. Eventualmente, deber llevar algunos medios de registro, en el cual se puedan documentar sus actividades investigativas y de auditora, fundamentalmente en orden a los informes utilizados, los estados contables analizados (preparados, en preparacin) en sus diversas variantes (estado de situacin patrimonial, de resultados, de flujo de fondos, de evolucin del patrimonio neto, etc.).
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Deber asignar un valor al informe, determinando el grado de errores tolerables (para la comprobacin del informe). Asimismo, deber tener especialmente en cuenta el libro del art. 52, LCT, y otros documentos tales como planillas de asistencia, cartas documento, contestacin, etctera. Es claro que se debe expresar claramente el alcance puntual del informe (pues habr casos en los que la documentacin no ser suficiente) y deber expedir su opinin, si las posibilidades cognitivas del sndico puedan haber sufrido limitaciones importantes (lo que podra producir alguna salvedad indeterminada o una abstencin de opinin). El sndico tiene la facultad para investigar el patrimonio del concursado (arts. 275 y, analgicamente, 33, LCQ) y no debe guardar silencio cuando estime que los elementos no sean suficientes para constatar lo exigido. Deber expedirse en un sentido concreto, fundando las razones por las cuales la revisin de los antecedentes fue limitada. Este informe debe ser firmado por el sndico. La falta de firma hace inexistente el dictamen del sndico. Deber expedirse con copia (tambin firmada por el sndico) segn lo exige el art. 279, prr. 2, LCQ. 17.2. Auditora sobre otros crditos laborales Pronunciarse, previa auditora en la documentacin legal y contable, sobre la existencia de otros crditos laborales comprendidos en el pronto pago. No se entiende por qu esta previa auditora de la documental legal y contable debe serlo slo en el caso del punto b y no de todos los puntos. Resulta inconsistente que la auditora slo se limite al art. 14, inc. 11, punto b) y no a los otros. En efecto, para que el sndico pueda pronunciarse vlidamente sobre los crditos laborales denunciados por el concursado deber realizar una auditora legal y contable. Sin esta auditora (que es lo que se explic en el prrafo anterior) difcilmente pueda pronunciarse sobre pasivo alguno (menos an cuando acaba de aceptar el cargo). Esto tambin rige cuando deba opinar sobre los convenios colectivos a aplicarse, ya que para conocer la situacin general de los acreedores laborales deber saberse cules son y qu convenios colectivos les resultan aplicables. El art 14, inc. 11, punto b), LCQ, alude a que deber informar sobre la existencia de "otros" crditos laborales comprendidos en el pronto pago, de donde resultara casi ilgico que si no procede en algunos rubros no lo informe. El sndico deber informar todo el crdito laboral, debiendo resear aquellos rubros sobre los que proceda el pronto pago. Es claro que el punto b) (art. 14, inc. 11, punto b]) apunta a los crditos laborales que no hayan sido denunciados por el concursado. Si bien ello no surge de manera expresa, es lgico suponer que, si ya fueron denunciados por el concursado, deber expedirse en los trminos del punto anterior. De todas formas, la redaccin de la norma debi aludir de manera genrica a los pasivos laborales del concursado (denunciados o no) y a la obligatoriedad de la auditora de la documentacin legal y contable, aun en caso de que el crdito laboral haya sido denunciado. 17.3. Situacin respecto de los convenios colectivos La ley tambin impone al sndico que informe la situacin futura de los trabajadores en relacin de dependencia ante la suspensin del convenio colectivo ordenada por el art. 20, LCQ. Debe recordarse que el art. 20, LCQ, suspende por el plazo de tres aos (o hasta el cumplimiento del acuerdo, el que fuera menor) los convenios colectivos de trabajo, sealando que dichas relaciones laborales se regirn por los contratos individuales y por la LCT. Esta previsin admite dos lecturas: una genrica y una especfica. En un primer sentido, el sndico (de manera genrica) deber determinar qu convenios colectivos resultaban de aplicacin al momento de presentacin del concurso preventivo y si existen contratos individuales de trabajo. Es claro que la situacin futura de los trabajadores se regir como la propia LCT y que ello no admite mayores conocimientos tcnicos, pudiendo hacerlo el mismo juez comparando el convenio colectivo con la LCT y conociendo qu rubros deben suprimirse. La imposicin legal es ms detallada e impone bsicamente hacer una estimacin en los distintas relaciones de trabajo vigentes, determinando la reduccin puntual (y por rubro) de cada categora y sobre la base de las distintas variables de cada convenio. 18. Carcter del informe Es claro que dicho informe no es vinculante para el juez, aun cuando la nueva redaccin del art. 16, prr. 2, LCQ, seala que dentro de los diez das de emitido el informe que establece el art. 14, inc. 11, LCQ, el juez del concurso "autorizar" el pago de las remuneraciones debidas al trabajador y los rubros
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especialmente detallados (siempre que gocen de privilegio general o especial) y que surjan del informe mencionado. El juez tiene facultad para solicitar al sndico que aclare ciertos puntos oscuros o que ample la fundamentacin vinculada con algn crdito. Y eventualmente, si no le queda clara la situacin del crdito, rechazarlo al autorizar el pronto pago esbozado en el art. 16, prr. 4, LCQ. Debe recordarse que el art. 16, prr. 4, LCQ, expresamente seala que el juez podr denegar el pronto pago cando se tratare de crditos que no surgieran de los libros obligatorios, existieren dudas sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. Luego, si puede hacerlo cuando se solicite el pronto pago, parece lgico entender que podr hacerlo en el caso del informe exigido por la ley concursal. Es claro que si el crdito no es legtimo (o existen dudas sobre su legitimidad o connivencia dolosa) o estuviere controvertido el juez no puede ordenar su pago, aun cuando el sndico expresamente lo informe mediante dictamen. Este tema es independiente de la eventual responsabilidad funcional del sndico por sus omisiones (en informar fundadamente el crdito) y tiene un marcado apoyo en la exigencia constitucional de dictar sentencias lgicas y fundadas (arts. 28, CN, y 155, Const. Crdoba). No se le puede imponer al concursado el pago de un crdito controvertido o ilegtimo con la simple apoyatura en que el sndico as lo ha afirmado. 19. Impugnacin del informe Paralelamente, y pese a que la ley no lo admite expresamente, pensamos que el concursado est plenamente legitimado para impugnar el dictamen confeccionado por el sndico, aun cuando cierta doctrina entiende que dicho aspecto no est previsto. El plazo para que el concursado formule la impugnacin, atento a este vaco legal y el plazo previsto en el art. 16, prr. 4, LCQ, para que el tribunal autorice el pronto pago, deben ser de cinco das hbiles judiciales (art. 273, inc. 1 y 2, LCQ). Ello as porque de lo contrario se vera afectado seriamente su derecho de defensa (art. 18, CN), ya que -en cierto modo- sera condenado a cumplir con una obligacin sin un marco procesal adecuado para esgrimir sus defensas. As ocurri originariamente con la inclusin del art. 16 por la ley 24.522, cuando sealaba que del pedido de pronto pago se corre vista al sndico por diez das, sin incluir la posibilidad de defensa del concursado. Hoy la mayora (si no la totalidad) de los autores entiende que pese a la omisin legal, se debe correr una vista al concursado para que se expida al respecto (e incluso el nuevo texto legal incorpor tal crtica). Pero el derecho de defensa no es el nico argumento para permitir la impugnacin del mentado informe (aunque sera legalmente suficiente con este solo fundamento). El propio art. 16, prr. 4, LCQ, en su versin modificada seala que cuando existieren dudas sobre su origen o legitimidad o se encontraren "controvertidos", el juez deber rechazarlo. Por ello, es el propio sistema el que impone la necesidad de que exista un marco adecuado para la controversia. Es evidente que la mera impugnacin del informe sin un fundamento razonable y serio no ser suficiente para tener por "controvertido" el crdito. Pero si esta controversia (ingresada por la impugnacin aludida) es real, seria y fundamentalmente razonable, parece lgico que el juez no podr librar sin ms la autorizacin de pago establecida en el art. 16, prr. 2, LCQ. De todas formas, y aun entendiendo que el concursado no est legitimado para cuestionar el informe del sndico, debe destacarse que las advertencias que el concursado formulare por escrito en el expediente concursal podrn ser receptadas por el juez concursal en un proceso oficioso y que no requiere de un impulso procesal de las partes; adems, el propio art. 274, LCQ, habilita al juez para dictar las medidas de impulso e investigacin que resulten necesarias para el proceso, en el cual la congruencia (en su aspecto pasivo) no lo limita necesariamente. Una interpretacin contraria a la que se propugna devendra inconstitucional y hara caer el sistema que justamente la ley procur incorporar. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho de manera recurrente que cuando la interpretacin de un precepto se encuentre en pugna con la Constitucin Nacional y existan otras posibilidades interpretativas, deber preferirse la alternativa interpretativa que obvie la declaracin de inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad debe ser el ltimo recurso con que cuentan los jueces al interpretar sus preceptos. Aqu hay dos alternativas interpretativas: i) se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto (y con ello, se cae el sistema introducido por la reforma concursal); ii) se permite la impugnacin del dictamen
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sindical por parte del concursado, limitando la autorizacin de pago de crditos laborales en forma automtica. La segunda es la alternativa ms razonable, pues tutela el derecho de defensa permitiendo una decisin jurisdiccional sobre un asunto controvertido y mantiene la validez (e intencin) del dispositivo reformado. 20. Una carga adicional para el sndico: el informe mensual Asimismo se incorpor un nuevo inciso que antes no estaba previsto. El art. 14, inc. 12, LCQ, seala que el sndico deber emitir un informe mensual sobre la evolucin de la empresa, si existen fondos lquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales. 20.1. Ubicacin metodolgica La ubicacin metodolgica del precepto no ha sido la adecuada. No es correcto que una obligacin legal (y peridica) del sndico se consigne como un requisito que debe contener la sentencia de apertura del concurso preventivo. Hubiera sido ms adecuado que dicho precepto se ubicara como un segundo prrafo del art. 15, LCQ, que impone que el concursado conserva la administracin de su patrimonio, bajo la vigilancia del sndico. Incluso hubiera sido adecuado darle autonoma en una norma regulada justamente en los efectos de la apertura del concurso preventivo (captulo II, seccin II) o, por caso, como una obligacin genrica en el art 275, LCQ. De todas formas, la ubicacin topogrfica del precepto no cambia su sentido y la norma (cualquiera hubiera sido su situacin) sera igualmente obligatoria para el sndico, exigindose un informe mensual sobre la evolucin de la empresa y los fondos ingresados. 20.2. Radio procesal de exigibilidad La disposicin, obviamente, slo se aplica al concurso preventivo (y no a la quiebra). No slo porque as ha sido planeado por el legislador, sino porque este requisito no figura entre las exigencias de la sentencia de quiebra (art. 88, LCQ). De todas formas, la periodicidad exigida y, sobre todo, la informacin que se requiere del sndico podrn servir de gua para el caso de la continuacin de la empresa. El art. 191, LCQ, seala que cuando el juez autorice la continuacin de la empresa del fallido (o alguno de sus establecimientos) deber pronunciarse explcitamente sobre "el tipo y periodicidad de la informacin que deber suministrar el sndico y, en su caso, el coadministrador" (inc. 7). Por ello, y adems de lo que el juez estime necesario conocer mediante informes, deber exigir un informe sobre la evolucin de la empresa, sobre el flujo de fondos lquidos disponibles y sobre el cumplimiento de las normas legales y fiscales. Adems, la periodicidad mensual exigida por el art. 14, inc. 12, LCQ, da un marco legal analgico para el caso de la continuacin de la empresa en quiebra. 21. Plazo del informe La ley no estipula el plazo en que el sndico debe realizar el "primer informe" sobre los temas sealados. 21.1. Exigencia legal Atento a la ausencia de previsiones en concreto al respecto podra argirse que el trmino para el primer informe son cinco das hbiles judiciales (por aplicacin del art. 273, inc. 2, LCQ). Nada ms alejado de la lgica del sistema. Si la propia ley estipula que el informe es "mensual", parece lgico entender que el primer informe del sndico deber realizarse en el plazo de un mes desde la aceptacin del cargo (o, tomando argumentos sealados anteriormente, desde el da siguiente a ella). Adems de lo dicho, cabe agregar que de acuerdo con el ter procesal previsto por la LCQ, este informe debera ser posterior al primer dictamen en que se exige su opinin sobre el pasivo laboral. 21.2. Plazos procesales As, los plazos procesales sern: i) presentacin en concurso preventivo, enunciando los pasivos laborales (art. 11, inc. 5, LCQ); ii) declaracin de apertura (art. 14, LCQ); iii) sorteo del sndico concursal (art. 14, inc. 2, LCQ); iv) aceptacin del cargo; v) emisin del informe sobre el pasivo laboral y situacin de los contratos de trabajo en el plazo de diez das (art. 14, inc. 11, LCQ);
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vi) autorizacin del pago de los acreedores laborales por el juez luego de diez das de presentado el informe del sndico (art. 16, prr. 2, LCQ); vii) primer informe mensual en el cual el sndico se expide sobre la existencia de "fondos lquidos disponibles" (que dara la pauta para abonar los crditos laborales, en su totalidad, si existieran "fondos lquidos disponibles" o "afectando el uno por ciento del producido bruto", en caso contrario -art. 16, prr. 8, LCQ-). 21.3. Periodicidad Se trata de un plazo que se computa en forma mensual. Por ello, resulta aplicable el art. 25, CCiv. Esta norma seala: los plazos de mes o meses, de ao o aos, terminarn el da en que los respectivos meses tengan el mismo nmero de das de su fecha. As, un plazo que principie el quince de un mes terminar el quince del mes correspondiente, cualquiera que sea el nmero de das que tengan los meses o el ao. Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos constare de ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da de este segundo mes (art. 26, CCiv.). Por su parte, el art. 27, CCiv., seala que todos los plazos sern continuos y completos, debiendo siempre terminar en la medianoche del ltimo da; y as, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo. De esta forma, cabe afirmar que el sndico cuenta con el plazo de gracia para la presentacin de su informe mensual (arts. 278, LCQ, y 124, CPCCN). Una situacin dudosa se puede dar en caso de que el vencimiento del plazo caiga en da inhbil (sbado, domingo o feriado), en cuyo caso cabe entender que se prorroga hasta las dos primeras horas del primer da hbil siguiente. Esta misma situacin se da en caso que el informe mensual venza durante el receso judicial de enero o julio. En este supuesto, parece poco adecuado habilitar la feria (en el juzgado de turno) al solo efecto de presentar el informe, con lo cual es una solucin adecuada que deba presentarse el primer da hbil siguiente a la feria. 22. Nacimiento de la obligacin Es claro que la obligacin del sndico nace con la apertura del concurso preventivo. Lo que no est claro es hasta cundo (dies a quem) debe peridicamente emitir dicho informe. Las dos opciones seran la conclusin del concurso preventivo (art. 59, prr. 1, LCQ) o el efectivo cumplimiento (arts. 59, prr. 2, y 63, LCQ). Pese a que existen ciertas dudas, la respuesta lgica que se impone es que la emisin de informes peridica debe realizarse hasta la conclusin del concurso preventivo, ya que: i) el art. 59, LCQ, estipula que el juez debe declarar finalizado el concurso y dar por concluida la intervencin del sndico; ii) se designa al comit de acreedores como controlador del acuerdo; iii) el sndico acta como controlador del acuerdo (y por ello le debern regular honorarios adicionales) cuando fuere un pequeo concurso o no se hubiere designado comit de acreedores (art. 289, LCQ); iv) existe libertad en que el acuerdo designe algunas alternativas de control adicionales. 23. Contenido El contenido del informe abarca tres puntos fundamentales: a) la evolucin de la empresa; b) la existencia de fondos lquidos disponibles; c) el cumplimiento de normas legales y fiscales. 23.1. Evolucin de la empresa Respecto de la informacin relacionada con la evolucin de la empresa, la LCQ se refiere a una opinin (fundada y seria) estrechamente vinculada a los estados contables sobre la situacin general de la empresa y su proyeccin, sobre ciertos datos de relevancia en la actividad empresaria y sobre "el estado de la sociedad en las distintas actividades en que se haya operado y su juicio sobre la proyeccin de las operaciones y otros aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situacin presente y futura de la sociedad" (arg. art. 66, prr. 1, LSC). Esta informacin sirve para realizar una mejor interpretacin de los estados contables, pues refleja el estado de la sociedad, con datos y orientacin concreta, y ayuda a tener una visin panormica segura de la gestin empresaria y de sus expectativas. Persigue superar la elasticidad de los estados contables para animarlos con la expresin ms gil de lo actuado por la empresa en el perodo de que se trate. En general, su funcin es de informacin y control en proteccin de los acreedores y es un elemento importante para la interpretacin del balance y otra documentacin contable de la empresa. Debe suministrar
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una informacin panormica precisa y orientaciones concretas sobre el estado actual de la concursada y sus perspectivas, aspectos de la gestin, relaciones y actos sociales que por su naturaleza o contenido no puedan incluirse en el balance. Dicha informacin no debe ser abstracta, ambigua y escasa y sera bueno que incluya concretamente: i) la proyeccin de la empresa en las distintas actividades en que haya operado; ii) su juicio sobre la proyeccin de las operaciones; iii) aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situacin presente y futura de la sociedad; iv) estimacin u orientacin sobre perspectivas de las futuras operaciones. Este informe presupone un "plan de empresa" por parte del concursado, aun cuando no surja explcitamente. 23.2. Fondos lquidos Adems, debe informar si existen fondos lquidos disponibles (art. 14, inc. 12, LCQ). La sindicatura muchas veces no tiene acceso a dicha informacin y, en la prctica, se basar generalmente en la informacin que le suministre el concursado. El sndico podr requerirle al concursado la informacin vinculada con su cash flow y, en caso de que el concursado omita las informaciones que se le requieran, podr pedir la separacin de la administracin (art. 17, LCQ). De manera indirecta, la ley exige a todos los concursados (personas fsicas o jurdicas y, en este caso, independientemente del tipo o forma social) llevar un estado contable mensual del estado de flujo de fondos. Recurdese que el art. 62, parte 2, prr. 2, LSC, seala que la Comisin Nacional de Valores, otras autoridades de contralor y las bolsas podrn exigir a las sociedades incluidas en el art. 299 la presentacin de un estado de origen y aplicacin de fondos por el ejercicio terminado y otros documentos de anlisis de los estados contables. Entindese por fondos el activo corriente menos el pasivo corriente. Este estado contable no es obligatorio para todas las sociedades; menos para las personas fsicas. La LSC tampoco lo exige para las sociedades con fiscalizacin permanente (art. 299, LSC). Sin embargo, se prev la posibilidad de que la CNV, otras autoridades de contralor y las bolsas exijan un "estado de origen y aplicacin de fondos" por el ejercicio terminado y otros documentos de anlisis de los estados contables. Este estado bajo el texto de la resolucin tcnica 8 de los Consejos Profesionales se denominaba "estado de variaciones del capital corriente" o "de origen y aplicacin de fondos", segn informe sobre el capital corriente o sobre el conjunto de las disponibilidades e inversiones transitorias. Hoy la resolucin tcnica 19 lo denomina "estado de flujo de efectivo", pues debe informar sobre las variaciones de efectivo (incluyendo depsitos a la vista) y equivalentes de efectivo (esto es, los que se mantienen con el fin de cumplir los compromisos de corto plazo). En trminos generales, puede decirse que el informe (basado en este estado contable) debe detallar las variantes de la situacin financiera de corto plazo de la empresa, poniendo especial nfasis en los motivos de la evolucin. Le permite al juez (y a los acreedores concursales) conocer el cuadro de resultados estrictamente financiero (activos y pasivos de corto plazo) y su aptitud para generar recursos lquidos. En general, este estado procura determinar e informar sobre las distintas variaciones (ingreso y destino) de fondos, nocin que se suele asimilar al capital corriente (activo corriente menos pasivo corriente). Adems, explica las causas del ingreso de fondos, debiendo incluir los orgenes de las ganancias ordinarias del ejercicio y las extraordinarias, la correccin de resultados (si no implican movimientos de activos o pasivos corrientes), los aportes de los socios (segn sea suscripcin de capital, aportes irrevocables, ajustes de capital, etc., y se realicen en activos corrientes), las deudas a largo plazo (si se trata de un prstamo financiero para adquirir activo corriente o para refinanciar pasivo corriente), la disminucin de un activo no corriente (si se transforma en un activo ms lquido, v.gr., venta de un inmueble), etctera. (Vern). Tambin informa el destino o la aplicacin de los fondos ingresados, para lo cual debe informar las situaciones contrarias a las expuestas en el prrafo anterior, o sea: prdidas ordinarias y extraordinarias, con la correccin pertinente, pago de dividendos en efectivo, retribucin de directores y sndicos, impuestos no incluidos en el resultado, utilidades para el personal de la sociedad, rescate de capital, adquisicin de propias acciones, etctera. Es quizs una exigencia excesiva, ya que ni aun las sociedades cotizadas (art. 299, LSC) tienen obligacin de llevar este tipo de informes en forma mensual. Las exigencias para estas sociedades suelen ser trimestrales.
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Es claro que la sindicatura no podr (si no cuenta con personal idneo instalado en forma permanente en la empresa) obtener dicha informacin si no es confiando (y auditando) la que le suministre el propio concursado. Paralelamente, para lograr dicha informacin deber requerirla al concursado, quien deber contar con dicha informacin. Por ello, como conclusin cabe sealar que la reforma exige un estado contable extra para las empresas concursadas y con una periodicidad tambin extra: un estado de origen y aplicacin de fondos en forma mensual. Ntese que la LCQ habla no slo de fondos lquidos, sino de "fondos lquidos disponibles". Esta extensin genera algunos equvocos entre lo que significa efectivamente la disponibilidad. Bsicamente podra entenderse, en forma racional, que son aquellos fondos que no tengan una aplicacin concreta. Esta informacin es fundamental, pues el art. 16, prr. 8, LCQ, ahora exige que los crditos laborales (sobre los que proceda el pronto pago) sean abonados con los fondos lquidos disponibles; y en caso contrario, con la afectacin del uno por ciento mensual del ingreso bruto del concursado. Vale decir, la ley impone al concursado (en caso de existir prontos pagos admitidos) la realizacin de una "previsin" contable (y no una reserva, pues no se requiere desafectacin mediante el rgano asambleario) de un uno por ciento mensual para cubrir pasivos laborales. En caso de que el pasivo laboral ya estuviera determinado, no se tratara de una previsin, sino de una "provisin", ya que dichos fondos tendran un destino predeterminado. 23.3. Contralor de normas legales La ley tambin impone al sndico el contralor de las normas legales y fiscales del concursado (debiendo aclarar que lo fiscal se encuentra abarcado por lo legal, que es ms amplio). Esta norma, en principio, no sera necesaria, pues se encontrara incluida -de manera implcita- en el propio art. 15, LCQ, cuando alude a la vigilancia de la administracin del concursado por el sndico. De todas formas, lo que abunda no daa. Pero la exigencia de informar sobre el cumplimiento de normas legales y fiscales en algunos casos puede resultar excesiva, pues bsicamente se le impondra al sndico tener acceso directo (pero fundamentalmente permanente) a la contabilidad y documentacin del concursado. Por ello, debe entenderse que esta norma debe interpretarse con razonabilidad y de acuerdo con las posibilidades reales del rgano sindical.
Seccin II - Efectos de la apertura Art. 15. Administracin por el concursado. El concursado conserva la administracin de su patrimonio bajo la vigilancia del sndico. I. Administracin del patrimonio Una de las diferencias esenciales del concurso preventivo con la quiebra es que el concursado no sufre el desapoderamiento de sus bienes (art. 107, LCQ) y mantiene la administracin de su patrimonio (arts. 15 y 16, LCQ). Esta administracin se ejerce bajo la vigilancia del sndico y no es libre sino que sufre ciertas limitaciones. Por ello algunos autores -a nuestro juicio incorrectamente- hablan de un "desapoderamiento atenuado". II. Clasificacin de los actos En cuanto a los actos que puede o no realizar el concursado, cabe distribuirlos en el siguiente esquema: i) actos prohibidos (son aquellos realizados a ttulo gratuito o que alteren la pars condicio creditorum); ii) actos sujetos a autorizacin (aquellos descriptos en la parte final del art. 16, LCQ); iii) actos libres bajo vigilancia del sndico (actos de administracin y conservacin). Ello significa que el concursado contina administrando su patrimonio a los fines de superar la crisis patrimonial. La vigilancia no slo es ejercida por el sndico, sino tambin por el comit de acreedores (arg. art. 260, LCQ). Ello as pues el comit (provisorio o definitivo) puede requerir informacin al concursado,
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exigir la exhibicin de libros y registros, proponer planes de custodia y conservacin del patrimonio, etc. (art. 260, prr. 2, LCQ). III. Vigilancia sindical 1. Momento La vigilancia slo es ejercida desde que se efectu la apertura del concurso, ya que en dicha resolucin se ordena el sorteo del rgano sindical (art. 14, inc. 2, LCQ). Sin sndico no hay vigilancia. Ello por supuesto no excluye el control ejercido por el rgano jurisdiccional desde la presentacin misma para evitar maniobras fraudulentas o perjudiciales para los acreedores (art. 274, LCQ). Inclusive la inhibicin general de bienes tambin se produce desde la mentada sentencia (art. 14, inc. 7, LCQ). La regla en el concurso preventivo es que los efectos concursales se producen desde la declaracin de apertura, salvo que la LCQ expresamente disponga que los efectos se producen desde la presentacin o en otra oportunidad. Adems -y en aval de esta regla- la Seccin II habla de efectos de la apertura del concurso. De todas formas, bien ha interpretado la jurisprudencia que los efectos, si bien se inician con la apertura del concurso preventivo, tienen una cierta connotacin retroactiva que produce el respeto de ciertas directrices fundamentales del concurso. 2. Alcance En esta vigilancia no es menester que el concursado consulte al sndico sobre la pertinencia o conveniencia de determinados actos. El concursado ejerce su actividad normalmente, el sndico fiscaliza y eventualmente denunciar al juez las irregularidades (lo que podr dar lugar a la separacin de la administracin -art. 17, LCQ-). Por ello, el concursado no pierde legitimacin procesal (a diferencia del proceso falimentario -art. 110, prr. 1, LCQ-). Mantiene su plena capacidad procesal en todos los procesos iniciados como actor o demandado y en todas las incidencias netamente concursales. 3. Finalizacin Esta vigilancia (y otras medidas -art. 16, LCQ-) cesan con la conclusin del concurso preventivo (art. 59, prr. 4, LCQ). Ello no empece a que el concursado ofrezca mantener el rgimen de vigilancia previsto en el art. 15 u otro ms gravoso, ejercido por el sndico u otro rgano de control. Lo que s es cierto es que el sndico debe dar por concluida su intervencin con el auto de conclusin (art. 59, prr. 1, LCQ), salvo el caso del art. 289, LCQ. IV. Actos de administracin En relacin con los actos de administracin cabe sealar que son aquellos que importando o no una enajenacin, adems de conservar los capitales, tienen por fin hacerlos producir, segn su naturaleza o destino. Bsicamente, el criterio para distinguir entre actos de administracin y de disposicin se funda en la ausencia o presencia de peligro para la existencia misma de los bienes que constituyen el patrimonio. Un acto puede ser considerado de disposicin para una parte y de administracin para la otra; por ello habr que estarse a los efectos respecto del concursado. En esta misma idea se encuentran los actos de conservacin, ya que tienen como finalidad evitar la prdida de un bien cuya existencia peligra. La casustica es amplia y abarca desde la simple compra o venta de mercaderas y productos vinculadas a su actividad, como el pago de impuestos, contrato de seguros, pago de salarios, etctera. V. Aplicacin a socios ilimitadamente responsables Finalmente todas estas limitaciones son aplicables respecto del patrimonio de los socios con responsabilidad ilimitada de las sociedades concursadas (art. 18, LCQ).
Art. 16. Actos prohibidos. El concursado no puede realizar actos a ttulo gratuito o que importen alterar la situacin de los acreedores por causa o ttulo anterior a la presentacin. Pronto pago de crditos laborales: Dentro del plazo de 10 das de emitido el informe que establece el artculo 14, inciso 11, el juez del concurso autorizar el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los
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artculos 132 bis, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 de la ley 20.744; artculo 6 a 11 de la ley 25.013; las indemnizaciones previstas en la ley 25877, en los artculos 1 y 2 de la ley 25.323; en los artculos 8, 9, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el artculo 44 y 45 de la ley 25.345 y en el artculo 16 de la ley 25.561, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artculo 14. Para que proceda el pronto pago de crdito no incluido en el listado que establece el artculo 14, inciso 11, no es necesaria la verificacin del crdito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Previa vista al sndico y al concursado, el juez podr denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolucin fundada, slo cuando se tratare de crditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. En todos los casos la decisin ser apelable. La resolucin judicial que admite el pronto pago tendr efectos de cosa juzgada material e importar la verificacin del crdito en el pasivo concursal. La que lo deniegue, habilitar al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. No se impondrn costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia. Los crditos sern abonados en su totalidad, si existieran fondos lquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del sndico se deber afectar el 1% mensual del ingreso bruto de la concursada. El sndico efectuar un plan de pago proporcional a los crditos y sus privilegios. En el control e informe mensual que la sindicatura deber realizar, incluir las modificaciones necesarias, si existen fondos lquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado. Actos sujetos a autorizacin. Debe requerir previa autorizacin judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposicin o locacin de fondos de comercio; los de emisin de debentures con garanta especial o flotante; los de emisin de obligaciones negociables con garanta especial o flotante; los de constitucin de prenda y los que excedan de la administracin ordinaria de su giro comercial. La autorizacin se tramita con audiencia del sndico y del comit de acreedores; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuacin de las actividades del concursado y la proteccin de los intereses de los acreedores. I. Actos prohibidos Segn la clasificacin hecha en prrafos anteriores, existen ciertos actos que no estn permitidos ni siquiera con autorizacin judicial. Son los enunciados en el art. 16, 1 prr., LCQ, y son aquellos realizados a ttulo gratuito o que importen alteracin de los acreedores anteriores a la presentacin. El precepto abarca como actos a ttulo gratuito la donacin (art. 1789, CCiv.) y todas las liberalidades, haya o no enajenacin de dominio (art. 1791, CCiv.). Incluye tambin el mutuo gratuito (art. 2243, CCiv.), el depsito (art. 2183, CCiv.), el comodato (art. 2183, CCiv.), aun el mandato gratuito (art. 1871, CCiv.) y la fianza gratuita. Tambin deben incluirse: la donacin encubierta o simulada bajo la forma o apariencia de una compraventa o permuta, remisin de deuda, reconocimiento civil (o pago) de una obligacin natural, prestacin de garanta por obligacin ajena sin contraprestacin alguna que la justifique, otorgamiento a ttulo gratuito de derechos reales (usufructo, servidumbre, hipoteca, prenda) a terceros no acreedores, renuncias de derechos, cesin gratuita del beneficio de un seguro de vida o la constitucin de un seguro de vida en favor de un tercero, etctera. En relacin con los acreedores de causa o ttulo anterior, cabe destacar que la causa es entendida como la fuente de la obligacin (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito) y el fundamento es el principio de igualdad entre los acreedores anteriores a la presentacin concursal. Bsicamente importa no otorgar preferencias no fundadas o arbitrarias o que no respondan a la categorizacin formulada por el concursado (arts. 41 y 42, LCQ). En esta idea se incluye la cancelacin de las acreencias o parte de las mismas o la constitucin de garantas no otorgadas antes del concurso. Por ello,
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aunque estos actos no tienen naturaleza gratuita importan un quebrantamiento de la par conditio creditorum (de fuente constitucional -art. 16, CN-). Esta concepcin tambin abarca aquellos actos en desmedro de los otros acreedores. Mxime que con la ley 25589 se ha introducido un principio derivado del de igualdad de los acreedores: el de no discriminacin (art. 52, 2.b)iii), LCQ). Esto es, no slo incluye los actos beneficiosos para ciertos acreedores sino tambin los perjudiciales para otros. La ley habla de "alterar la situacin de los acreedores", y dicha alteracin se produce en un sentido negativo o positivo. El perjuicio, no obstante, tendr una connotacin individual en un caso y colectiva (masa de acreedores) en otro. La sancin por la realizacin de estos actos no es la nulidad del acto jurdico, sino su ineficacia (art. 17, 1 prr., LCQ). II. Pronto pago 1. Nociones sustanciales El derecho de pronto pago (arts. 16 y 183, LCQ) es un instituto de naturaleza ambivalente, ya que desde la ptica del concursado conforma una "autorizacin" que se le concede para atender un crdito de causa anterior a su presentacin en concurso (y de ah una aparente justificacin de la incorrecta ubicacin metodolgica) y desde el punto de vista del trabajador es una "manifestacin del ejercicio de su derecho creditorio" de percibir rpidamente su acreencia atento a su naturaleza alimentaria. Este derecho importa el reconocimiento de la acreencia privilegiada derivada de la relacin de empleo y la facultad de esta clase de acreedor a que le abonen las acreencias sin necesidad de esperar la presentacin de propuestas o la distribucin final de fondos. Es una "tutela especial" del trabajador; como lo calific Tonn, un "superprivilegio". El pronto pago implica una prelacin temporal en el reconocimiento y cobro del crdito laboral, sin necesidad de aguardar el sometimiento a las reglas del acuerdo preventivo o liquidacin general en caso de quiebra. Los crditos laborales pueden escapar al proceso de verificacin de crditos, pues debern ser abonados, previa vista al sndico y siempre que no resultaran controvertidos o que no existan dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. En estos ltimos casos ser necesario promover el incidente de verificacin, continuar o iniciar el proceso laboral, conforme al art. 21, LCQ. 2. La oficiosidad del pronto pago El nuevo esquema legal incorporado por la reforma 26086 establece dos modalidades de pronto pago. El primero, que podemos denominar pronto pago "de oficio", y el segundo, "a peticin de interesado". El nuevo inc. 11 del art. 14 requiere que el sndico, diez das despus de aceptar el cargo en el concurso preventivo, se pronuncie, previa auditora en la documentacin legal y contable, sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor y, adems, sobre la existencia de otros crditos comprendidos en el pronto pago. De esta manera, todos aquellos crditos laborales que se encuentren en condiciones de ser abonados y que satisfagan los requisitos que el pronto pago trae aparejados, es decir que se trate de acreencias con privilegio general o especial y que no sean controvertidas ni dudosas, podrn ser abonados por orden directa del juez del concurso, quien no debera aguardar la solicitud de cada trabajador en este sentido. El texto legal es "confuso" y ya se ha planteado cierta polmica doctrinaria. El primer prrafo del art. 16 expresa que dentro de los diez das del informe del sndico el juez "autorizar", como si se tratase de un imperativo legal del tribunal concursal, sin peticin de parte interesada. De esta manera, se libera al acreedor laboral de la "carga" o necesidad de peticionar un cobro prioritario por parte del deudor, facultndose al rgano jurisdiccional a resolver oficiosamente la satisfaccin de la deuda. En esta lnea, se requiere un informe mensual acerca de la evolucin de la empresa y en relacin con la existencia de fondos lquidos disponibles, todos aspectos que permitirn tener la informacin necesaria para articular el pronto pago por parte del juez. 3. Ampliacin de las labores de la sindicatura
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El ordenamiento profundiza el estudio que debe realizar la sindicatura sobre la estructura laboral de la empresa, exigiendo que el funcionario informe no solamente sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor, sino tambin sobre la existencia de otros crditos de igual naturaleza. Esta informacin se conjuga con el anlisis que el ordenamiento impone sobre la situacin de los trabajadores en relacin de dependencia, en atencin a la suspensin de los convenios colectivos de trabajo que dispone el art. 20. De este modo, el legislador trata de tutelar el trabajo y asegurar la vigencia de los contratos individuales y de la Ley de Contrato de Trabajo, evitando que la situacin de crisis "precarice", an ms, la situacin de los dependientes. Corresponde recordar que el citado art. 20, LCQ, establece la necesidad de acudir a la negociacin de un nuevo convenio llamado "de crisis", que regir las relaciones laborales durante el tiempo del concurso preventivo pero, en caso de no arribarse a un acuerdo, continuarn siendo de aplicacin las normas de la ley 20744. La doctrina laboralista puntualiza que las regulaciones que tienen como causa fuente los acuerdos individuales, mantienen su vigencia, aunque los derechos del trabajador que surjan de ellos puedan exceder los marcos que fija el convenio colectivo de trabajo que les era aplicable. El juez concursal contar con la informacin sobre la totalidad del pasivo laboral, los crditos laborales que gocen de pronto pago en los trminos del art. 16 y, adems, la organizacin del personal de la empresa concursada. Estos elementos de juicio sobre la realidad empresaria no se compadecen con el retorno de la "dualidad" de fueros, pues a la postre el juez concursal estar en mejores condiciones para pronunciarse sobre la causa, existencia y legitimidad de las acreencias laborales. 4. Una nueva alternativa de pronto pago Toda esta labor sindical converge en el denominado pronto pago "de oficio", que es el que debe autorizar el juez, de conformidad a la primera parte del segundo prrafo del art. 16, donde puntualmente se seala: "el juez del concurso autorizar el pago de las remuneraciones... que gocen del privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inc. 11 del art. 14". Se configura una modalidad que preconizara Alegria cuando propuso un sistema de verificacin de oficio, abreviado y especial, para todos los crditos laborales y su pago anticipado mediante los fondos disponibles. El aludido jurista expresaba que el rgimen deba ser iniciado por el sndico, quien deba elaborar el listado de acreedores de origen laboral y que, escuchados los interesados, el juez dictara sentencia, siendo pagados los admitidos dentro de los diez das. El actual esquema legal se asemeja a aquella propuesta, aun cuando cabe puntualizar que la auditora que realiza el sndico se pronuncia oficiosamente sobre la existencia de acreedores laborales con derecho al pronto pago y luego el juez tiene que autorizarlo sin que la norma disponga publicacin alguna del listado aludido, que permita que los propios interesados formulen algn tipo de observacin. Desde esta perspectiva, el rgimen oficioso de reconocimiento de pronto pago, al no tener una alternativa de audiencia para los trabajadores, puede concluir en una apelacin ante el superior reclamando, ya sea la incorporacin al listado, ya sea eventuales diferencias en orden a los rubros reconocidos. La reforma que modific el pronto pago (ley 26086), sin bien encomiable en cuanto intenta la tutela de los trabajadores en sus crditos alimentarios, no articula adecuadamente la intervencin de los propios interesados para asegurar el correcto funcionamiento del nuevo esquema de pronto pago. La originaria propuesta de Alegria contemplaba la publicacin del "listado" de acreedores laborales con derecho a pronto pago, para que stos pudieran hacer valer sus derechos mediante la observacin pertinente, asegurando el debido proceso y la eficacia del sistema. Nuevamente tendrn que ser los integrantes del "pretorio" quienes interpreten adecuadamente el nuevo esquema legal y aseguren la participacin de los trabajadores para evitar nuevos dispendios jurisdiccionales. 5. El retorno a la dualidad de fueros La resolucin que deniegue el pronto pago habilitar al trabajador para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural, es decir que se va a presentar lo que el maestro Cmara denominaba una solucin "irracional", ante la eventualidad de sentencias contradictorias entre la negativa del juez concursal y el reconocimiento del juez laboral.
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En cierto modo, la dualidad de fueros implica un retroceso y una nueva demostracin de la puja de intereses entre concursalistas y laboralistas, aun cuando se pretenda justificar bajo el velo de la divisin de tareas de la justicia "capitalina." No puede olvidarse que el art. 273, inc. 9, LCQ, impone la vigencia de los principios tuitivos del derecho laboral para analizar este tipo de pretensiones, aun en el fuero concursal, tal como lo explicamos reiteradamente. No puede ignorarse tampoco la existencia tanto de doctrina como de jurisprudencia que relativizaban los principios laborales so pretexto de la convergencia con el sistema concursal, aspectos que terminaron influyendo negativamente en la tutela de los trabajadores. Dicho derechamente, los operadores jurdicos no han sido capaces de integrar un sistema que otorgue adecuada respuesta a los diversos intereses que confluyen en la insolvencia del deudor. 6. Pronto pago a peticin de parte 6.1. La pretensin de pronto cobro El texto del art. 16 tambin comprende el clsico sistema de pronto pago a peticin del trabajador, estableciendo que "Para que proceda el pronto pago de crdito no incluido en el listado que establece el art. 14, inc. 11, no es necesaria la verificacin de crdito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Previa vista al sndico y al concursado, el juez podr denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolucin fundada, slo cuando se tratare de crditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen y legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. En todos los casos la decisin ser apelable...". Tal como se advierte, el nuevo art. 16, LCQ, mantiene el rgimen de pronto pago a peticin de interesados, habilitando en este aspecto la competencia concursal y puntualizando que no es necesario el procedimiento verificatorio, ni la sentencia en juicio laboral para la procedencia de este rgimen "preferencial" de pronto cobro. El nuevo texto agrega lo que la jurisprudencia ya haba establecido al puntualizar que adems de la opinin del sndico, debe ser escuchado el concursado. El pronto pago, de este modo, constituye una va sumaria de verificacin que favorece el cobro del crdito alimentario que asiste a los trabajadores, en tanto pueda comprobarse su existencia, cuanta y legitimidad. Este aspecto es destacado por Heredia, en su informe ante la Comisin de Legislacin General, llevada a cabo en el Senado de la Nacin, poniendo de relieve que el juez concursal deber pronunciarse sobre la causa y existencia del crdito laboral en la resolucin de pronto pago, lo que otorga a esta va procesal naturaleza verificatoria. 6.2. Causales de rechazo En lo que aqu nos concierne, el nuevo texto del art. 16, LCQ, con una redaccin diferente a la de origen, mantiene las mismas razones por las cuales el juez a cargo del proceso concursal puede desestimar, ora parcial, ora totalmente, la pretensin de pronto cobro efectuada por el trabajador: "[...] Previa vista al sndico y al concursado, el juez podr denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolucin fundada, slo cuando se tratare de crditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado...". En trminos generales, cabe calificar como positivo que el ordenamiento concursal ratifique el elenco de causales taxativamente enunciadas para que el magistrado motive el rechazo de la peticin del prontocobrista, dado que el juez no podr apartarse de ese cuadro legal propuesto por el legislador. Si el tribunal se pronuncia por la denegatoria de la pretensin del trabajador, este ltimo necesariamente tendr que acudir a otras vas de reconocimiento, sea la ordinaria ante el juez natural, sea la prevista por la propia legislacin concursal como instancia de verificacin tempestiva. 6.3. Crditos que carecen de respaldo documental El art. 16, LCQ, segn texto ordenado por la reforma, justifica que la peticin de pronto pago sea rechazada cuando se trate de crditos que no cuenten con respaldo en la documentacin que el deudor debe obligatoriamente llevar. En el texto de origen, se haca referencia a "documentacin legal y contable", en tanto que ahora la manda es ms genrica y amplia, abarcando todo libro y/o registro que el deudor, atendiendo a la naturaleza de las actividades que desempee, debe llevar por imperio legal.
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Est claro, entonces, que tratndose de un contrato laboral uno de los libros exigidos por las leyes sustantivas es precisamente el denominado Libro Especial del art. 52, LCT, sin olvidarnos de todos los dems registros que exija la ley con fines previsionales, tributarios, seguridad social, entre otros. Con anterioridad, nos habamos pronunciado acerca de la contradiccin en que incurre el legislador concursal, en tanto y en cuanto rompe, o cuanto menos invierte, la regla hermenutica propia de un derecho tutelar como es el estatuto del trabajo -ley 20744 -. En efecto, si repasamos que el art. 16, LCQ, prev que la ausencia de respaldo documental justifica el rechazo del pronto pago, ello hace aicos el principio cardinal que informa al art. 55 de la ley 20.744. Recordemos que esta ltima norma, hace de la falta de exhibicin de libros -en lo que se engloba tambin la ausencia o silencio de registros del contrato laboral invocado por el trabajador- un supuesto sancionable que debe ser resuelto desde la ptica del principio protectorio y de la primaca de la realidad. En este caso, ya habamos sealado que ante normas contradictorias corresponde una hermenutica de congruencia que haga prevalecer el favor operari o favor debilis, que no es otra cosa que afianzar la presencia de los principios orientadores e interpretativos del derecho laboral. En definitiva, entendemos que la presente hiptesis legal exige que se encuentre cuestionada la existencia misma de la relacin laboral y no una mera ausencia de registracin, ya que sigue vigente la presuncin a favor del trabajador en caso de que el empleador no lleve el libro aludido. A modo de colofn, valoramos que esta causal del art. 16, LCQ, acta como obstculo para la satisfaccin pronta y eficaz del crdito de naturaleza laboral, atendiendo a su carcter alimentario, transformando en "formularios" las sentencias que rechazan el pedido por advertir la falta de correspondencia entre lo insinuado y la documentacin legal que el deudor deba llevar a tal fin. Ante la negativa, segn distinguimos en prrafos anteriores, al trabajador no le queda ms remedio que transitar vas de reconocimiento ms extensas, derribando el objetivo central del instituto que analizamos. 6.4. Crditos de origen y legitimidad dudosos Nuevamente nos hallamos frente a una herramienta muy funcional para desarticular la efectividad del pronto pago. Es que de manera un tanto lata y dogmtica, procede el rechazo de la pretensin cuando el crdito que el trabajador intenta satisfacer mediante esta figura presente dudas acerca de su origen y legitimidad. Al igual que su precedente legislativo, esta causal reconoce dos alternativas diferentes, segn sobre qu captulo recaiga la duda insuperable: acerca del origen o legitimidad del crdito que invoca el acreedor laboral. No pretendemos sobreabundar en el punto, pues surge con meridiana claridad que el origen del crdito laboral debe estar emparentado con la presencia de un acuerdo sinalagmtico de esa naturaleza, del cual derive un bloque obligacional en cabeza de ambas partes. En este sentido, la propia ley de la materia ley 20744 - presume la presencia subyacente de un acuerdo en tanto se acredite la efectiva prestacin del dbito laboral por parte del trabajador, extremo del cual emerge el derecho a percibir una justa contraprestacin. Con este norte, la doctrina y la jurisprudencia lucen pacficas al reconocer que la presencia de un vnculo contractual propio de la LCT justifica la cancelacin de los rubros que son de legtimo abono por la puesta a disposicin a favor de la patronal de la capacidad laborativa del obrero, y que resultan subsumidos por la figura del pronto pago para su, valga la redundancia, pronta satisfaccin. Advertimos que la segunda hiptesis de la causal bajo anatema es en cuanto a la existencia de duda respecto de la legitimidad del crdito, lo que nos invita a examinar si los conceptos cuyo pago se demanda mediante pronto pago reconocen soporte jurdico. As, a modo de ejemplo, quien ha sido despedido con justa causa no puede pretender insinuarse en el pasivo de su empleador demandando por indemnizacin -art. 245, LCT-ya que esta ltima es reconocida a los despidos incausados o injustificados. Est claro que esa duda o dudas sobre cualquiera de los extremos legales -origen y/o legitimidad del crdito- debe revestir tal trascendencia que sea ostensible o manifiesta la improcedencia de lo solicitado, es decir que los vicios que se destaquen sean visibles al examen jurdico ms superficial. Recordemos, al mero efecto ilustrativo, que algo es manifiesto cuando aparece a los sentidos del hombre como "patente, claro, descubierto, evidente, indudable, innegable". 6.5. Crditos controvertidos
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El nuevo art. 16, LCQ, incurre en la misma deficiencia que el texto de origen, desde que no brinda ningn elemento que permita discernir la extensin del concepto "crdito controvertido", razn por la cual nuevamente nos encontramos frente a una manda ambigua e imprecisa, inaceptable tratndose de una causal que pone lmites a la efectivizacin del pronto pago. La obligacin, sobreabundante por cierto en atencin a lo que disponen los textos constitucionales, de que el pronunciamiento denegatorio est debidamente fundado, no supera el dficit apuntado, dado que deja un campo de actuacin extraordinariamente amplio en el que el juez puede apreciar alguna controversia. De todos modos, el estatuto falimentario no puede hacer tabla rasa con principios cardinales de nuestro ordenamiento positivo, en el sentido de que las medidas o disposiciones legales que tiendan a desconocer derechos deben ser examinadas bajo una lnea interpretativa de sesgo restrictivo, aventando los peligros de un anlisis amplio, en tanto este ltimo puede tonar ilusorio el derecho que se pretende reglamentar. As las cosas y tal como hemos defendido en otra oportunidad, tratndose de una cortapisa o de limitaciones de derechos, el examen de lo que debe entenderse por crditos controvertidos requiere un anlisis estricto, a fin de que un estudio riguroso o formal no convierta en letra muerta estos derechos que nacen en cabeza de un acreedor especial: los trabajadores. 6.6. Connivencia dolosa entre el peticionario y el concursado El ltimo supuesto que contempla el art. 16 del estatuto falimentario nos permite traer a colacin similares consideraciones que las que hemos vertido en los prrafos precedentes, en orden a fundamentar la sospecha de que entre deudor y acreedor ha mediado una maquinacin fraudulenta en perjuicio de la masa de acreedores. Nuevamente remarcamos que todo anlisis sobre ese estado de sospecha debe ser guiado por criterios restrictivos y con absoluta cautela, so riesgo de pulverizar infundadamente las aspiraciones del trabajador a percibir lo que por derecho le corresponde y en el tiempo que la propia ley concursal le ha reconocido, anticipndose al resto de los acreedores. Ello significa que ese recelo en que se halla el juez para decidir debe ser fruto de un cuidadoso examen de las circunstancias de hecho que rodean al caso concreto. Est claro que ese control o examen que requiere la ley falimentaria en ningn momento ubica al magistrado en la posicin de un instructor penal; pero s se le exige prudencia para analizar los hechos y resolver conforme a derecho. 7. Aspectos caractersticos del pronto pago 7.1. Va sumaria de reconocimiento: apelabilidad de la denegatoria La norma puntualiza, admitiendo en esto lo que habamos reiterado hasta el cansancio, que la resolucin judicial que admite el pronto pago tendr efectos de cosa juzgada material e importar la verificacin del crdito en el pasivo concursal. En una palabra, el pronto pago es una forma sumaria de verificacin. El pronto pago puede ser requerido desde el momento de la apertura del concurso hasta la homologacin del concordato. No rigen las normas atinentes a los incidentes, toda vez que esta va tiene determinada en la propia ley (art. 16, LCQ) un trmite propio y especial, lo que impone el rgimen de notificaciones ministerio legis del art. 273, inc. 5. Adems, el art. 16, LCQ, admite que la resolucin de pronto pago es apelable. En esta inteligencia, cabe sealar que estando frente a una sentencia verificatoria, pueden recurrir tanto el concursado, en caso de admisin, como el trabajador, en el supuesto de rechazo. Hoy, el nuevo art. 16, LCQ, otorga dicho carcter a la resolucin que admite el pronto pago, expresando que "...tendr efectos de cosa juzgada material e importar la verificacin del crdito en el pasivo concursal...". Este tpico constituye una creacin pretoriana que no habilitaba la ley 24522, pero que la jurisprudencia, con criterio fexible, haba considerado viable en funcin del agravio "irreparable" que la resolucin de pronto pago aparejara para el acreedor o para el deudor. Hoy, el nuevo texto legal contiene una alternativa adicional en caso de rechazo del pronto pago, al expresar que "...la resolucin judicial que lo deniegue, habilitar al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural...".
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De este modo, se concreta la dualidad de fueros y, en muchos casos, el trabajador deber recorrer la doble va de conocimiento ante el juez laboral y luego mediante el proceso de verificacin de crdito, todo un desgaste jurisdiccional que no otorgar eficacia al nuevo sistema, pese al beneplcito de los laboralistas. 7.2. La ausencia de costas La doctrina y la jurisprudencia siempre sostuvieron que este tipo de trmites no devengaba costas, pues se consideraba asimilable a la verificacin tempestiva del art. 32, LCQ, y, por ello, la actuacin de los funcionarios queda atrapada en la regulacin general y la labor profesional del letrado del acreedor corre por cuenta de este ltimo. Cabe agregar, por otra parte, que los emolumentos del letrado del acreedor laboral no gozan del beneficio del pronto pago. Hoy el nuevo artculo 16, LCQ, puntualiza que el trmite no devenga costas, dejando a salvo los casos de "connivencia, temeridad o malicia". Tambin hemos dicho que ante la denegacin del pronto pago, el trabajador queda habilitado para iniciar o continuar en sede laboral el correspondiente jucio de conocimiento y, obviamente, podr ocurrir con la sentencia que obtenga a requerir la verificacin de su crdito en trmite que no se considerar tardo. 7.3. La existencia de fondos lquidos Uno de los aspectos relevantes del nuevo art. 16 reformado nace de la conjuncin del nuevo inc. 12 del art. 14, mediante el cual el sndico debe informar sobre fondos disponibles y el mandato del renovado texto del art. 16, que ordena: "...los crditos sern abonados en su totalidad si existieren fondos lquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del sndico, se deber afectar el uno por ciento mensual del ingreso bruto de la concursada. El sndico efectuar un plan de pago proporcional al crdito y su privilegio...". En este sentido, se "legaliza" una prctica que se vena siguiendo jurisprudencialmente en algunas circunscripciones, imponindose al concursado la obligacin de destinar el uno por ciento de su ingreso bruto para hacer efectivos los crditos laborales y atender a la naturaleza alimentaria de este tipo de obligaciones, cuando no exista la posibilidad de efectuar el abono de la totalidad. Desde esta perspectiva, cuanta mayor liquidez se logre, mejor ser el resultado y se podr hacer una "reliquidacin" de los crditos pagando una parte ms significativa de aqullos. Sin perjuicio de ello, y en caso de ausencia de liquidez, la nueva normativa establece la articulacin de "un plan de pago proporcional". Cabe resaltar que el prrafo final del art. 16 referido al instituto jurdico en tratamiento puntualiza que en el control e informe mensual que el funcionario concursal debe realizar sobre los fondos lquidos, deber analizar siempre "la disponibilidad" a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado. Se garantiza a los trabajadores la percepcin de al menos un porcentaje de su acreencia, evitando que soporten la crisis empresaria y se transformen en "fusible" o financiacin de la empresa concursada. El nuevo esquema de pronto pago abandona la cuestionada expresin de "resultado de la explotacin" del viejo texto legal para utilizar la frase "fondos lquidos disponibles". Esta disponibilidad dineraria es la que surge del informe sindical, lo que significar un seguimiento relevante del flujo de fondos y de los ndices de liquidez que indudablemente puede ser resistido por el concursado y plantear la controversia jurdica por estar en "juego" la evolucin y el saneamiento de la empresa. 8. La nmina de rubros tutelados El nuevo texto del art. 16 ampla la nmina de rubros alcanzada por el pronto pago que no slo beneficia a las remuneraciones debidas al trabajador y a las indemnizaciones por accidente de trabajo, sino tambin a las enfermedades laborales, agregando los rubros previstos en la Ley de Empleo para proteger la adecuada registracin de la relacin laboral, as como tambin las indemnizaciones especiales que surgen de la legislacin de emergencia. La nueva nmina se compone de la siguiente forma: i) Remuneraciones debidas al trabajador, de conformidad a la Ley de Contrato de Trabajo. ii) Indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales, regladas en la ley de riesgos vinculados a la siniestralidad laboral.
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iii) Indemnizaciones debidas de conformidad a los arts. 132 bis, 232 y 233 (sustitutiva del preaviso), 245 a 254, ley 20.744 (relativas a la indemnizacin por antigedad o despido, extincin del contrato de trabajo por fuerza mayor, por muerte del trabajador o del empleador, por vencimiento de plazo, por quiebra o concurso del empleador, por jubilacin del trabajador y por incapacidad o inhabilitacin). iv) Indemnizaciones establecidas en los arts. 178, 180 y 182, ley 20.744. stas refieren a la prohibicin de invocar como causal de despido el embarazo o no cumplir con los descansos diarios por lactancia, actos o contratos que seran absolutamente nulos y que hacen operar la presuncin establecida en el art. 181, en orden a que el despido que se produjere dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores a dichas circunstancias da lugar a la indemnizacin pertinente que se acumula a la establecida en el art. 245, LCT. v) Arts. 6 a 11, ley 25.013, de los cuales slo se encuentra vigente el 9, referente a la falta de pago en trmino de la indemnizacin por despido incausado. vi) Las indemnizaciones previstas en la ley 25877, en los arts. 1 y 2, ley 25.323, que establecen la duplicacin de los montos a abonar, para los casos de ausencia o deficiencia de registracin de la relacin laboral al momento del despido, as como tambin el incremento de las indemnizaciones para los supuestos en que el trabajador hubiera intimado fehacientemente el pago y, ante la negativa del empleador, se hubiere visto obligado a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carcter obligatorio para percibirlas. vii) Las indemnizaciones regladas en los arts 8, 9, 10, 11 y 15, ley 24.013, que protegen la adecuada regularizacin del empleo no registrado y articulan diversas pautas indemnizatorias ante la falta de registracin o registracin insincera, articulando la conducta que debe seguir el trabajador para hacer operativo este tipo de indemnizacin. viii) Los arts. 44 y 45, ley 25.345, y 16, ley 25.561, que establecen la sobreindemnizacin por despido incausado en el perodo de la emergencia econmica. En todos los casos, la norma establece que los rubros deben gozar de privilegio general o especial y surgir del informe sindical mencionado en el inc. 11 del art. 14. De todas formas, se advierte una "superfetacin" legal, pues se enumera una serie de normas modificatorias de la Ley de Contrato de Trabajo que, a su vez, fue reelaborada como texto ordenado por la ley 25877, lo cual implica que la enumeracin es reiterativa. III. Actos sujetos a autorizacin 1. Enumeracin Para la realizacin de ciertos actos el concursado requiere autorizacin judicial previa (art. 16, 3 parte, LCQ). Estos actos son: i) disposicin o locacin de fondo de comercio; ii) emisin de debentures con garanta especial o flotante; iii) emisin de obligaciones negociables con garanta especial o flotante; iv) constitucin de prenda; v) los que excedan la administracin ordinaria de su giro comercial. Esta enumeracin es ejemplificativa y el calificativo esencial en este detalle radica en aquellos "actos que excedan la administracin ordinaria de su giro comercial". En relacin con los actos de administracin, cabe remitir al comentario del art. 15, LCQ, aclarando que estos actos tienden a la conservacin o produccin del patrimonio segn el tipo de activo, aun cuando el acto pueda importar la enajenacin del bien. 2. Administracin ordinaria El art. 16, LCQ califica la administracin de "ordinaria". En este sentido se ha dicho que la distincin entre ordinaria y extraordinaria se suele relacionar con la enumeracin del art. 1881, CCiv., para los que se requiere poder especial; que seran actos que excederan la administracin ordinaria los pagos que no fueran los ordinarios de la administracin, pagar una deuda como tercero, hacer novacin de obligaciones, reconocer obligaciones, hacer quitas y que en la prctica concursal exceden la administracin ordinaria el cierre de sucursales, la celebracin de contratos que modifiquen los regmenes de produccin o comercializacin (licencias, transferencia de tecnologa, distribucin, locacin de obra o servicios, etc.). 3. Supuestos jurisprudenciales
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Heredia, en un excelente resumen jurisprudencial, ha sealado que constituyen actos que requieren autorizacin: i) constitucin de un gravamen hipotecario; ii) constitucin de prenda sobre bienes del deudor; iii) constitucin de warrant; iv) transferencia de paquete accionario; v) constitucin de fideicomiso; vi) transferencia de fondo de comercio; vii) venta de bienes de uso; viii) venta de la totalidad del ganado lanar al tiempo de arrendar el campo del deudor al mismo comprador; ix) locacin de inmuebles o bienes registrables del deudor; x) locacin de la totalidad del establecimiento del deudor; xi) cesin de un crdito verificado en otro concurso preventivo; xii) omisin de ejercicio del derecho de preferencia a la suscripcin de acciones en caso de aumento de capital por parte del accionista que peticion el concurso preventivo. 4. Esquema prctico El esquema procesal es simple: el concursado debe requerir la autorizacin para realizar los actos detallados en la norma (art. 16, prr. 5, LCQ). En esta peticin deber detallar todas las condiciones bajo las cuales se realizar el acto. As, si el acto consiste en la venta de un inmueble o en la constitucin de una hipoteca o prenda, deber detallar todos los aspectos vinculados a dicha operacin. Incluso en la prctica se suele acompaar un proyecto del acto a realizar. No estn legitimados los terceros para solicitar la autorizacin, ya que la inteligencia de la norma no parece permitirlo. De todos modos, el tema es opinable y deber estarse al inters jurdico que se invoque. Esta autorizacin se presenta en el expediente principal y el tribunal debe ordenar una vista a la sindicatura y al comit de acreedores. Atento a que la ley no fija un plazo, el mismo es de cinco das (art. 273, inc. 1, LCQ) hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). Dicha vista deber ser en forma sucesiva, y a pesar de que el comit de acreedores est mencionado en segundo trmino, el orden de la misma suele ser el inverso. Ello por motivos prcticos, ya que el sndico podr emitir su dictamen valorando todas las circunstancias. Si el comit de acreedores no se ha conformado (supuesto ms comn), slo es menester el traslado al rgano sindical. Finalizado dicho trmite, el juez debe dictar resolucin (art. 16, prr. 6, LCQ). Como la ley tampoco establece el plazo para el dictado de esta autorizacin (o rechazo), el mismo deber ser de cinco das (art. 273, inc. 1, LCQ) hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). No obstante ello, tambin se ha dado otra lectura a este vaco, debiendo aplicarse las normas procesales locales (art. 278, LCQ) que determinan los plazos para dictar resolucin segn se trate de un auto, sentencia, en un proceso principal o en incidentes. La resolucin tendr carcter procesal de "auto" y conferir o no la autorizacin. En ambos casos deber estar fundada. Para tomar esta decisin deber ponderar la continuacin de las actividades del concursado y la proteccin de los intereses de los acreedores. No obstante ello, tambin podr valorar otras circunstancias tales como: debida proteccin del crdito, integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso y el inters general (art. 159, LCQ). La duda se genera cuando dichas pautas arrojan resultados contradictorios, pues muchas veces la continuacin de las actividades del concursado puede contrariar los intereses de los acreedores. Por ello, el juez deber valorar la situacin integral y resolver la cuestin priorizando los valores segn el caso concreto. Si bien la resolucin no sera apelable (art. 273, inc. 3, LCQ), la jurisprudencia ha flexibilizado la regla, otorgando el recurso de apelacin frente a la denegatoria de la autorizacin. De todas formas, la no autorizacin del acto no causa estado, pudiendo solicitar la autorizacin nuevamente el concursado. Los actos que no han cumplido con dicha autorizacin son ineficaces (art. 17, prr. 1, LCQ).
Art. 17. Actos ineficaces. Los actos cumplidos en violacin a lo dispuesto en el artculo 16 son ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores.
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Separacin de la administracin. Adems, cuando el deudor contravenga lo establecido en los artculos 16 y 25 o cuando oculte bienes, omita las informaciones que el juez o el sndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algn acto en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administracin por auto fundado y designar reemplazante. Esta resolucin es apelable al solo efecto devolutivo, por el deudor. Si se deniega la medida puede apelar el sndico. El administrador debe obrar segn lo dispuesto en los artculos 15 y 16. Limitacin. De acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede limitar la medida a la designacin de un coadministrador, un veedor o un interventor controlador, con las facultades que disponga. La providencia es apelable en las condiciones indicadas en el segundo prrafo. En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimacin para obrar, en los actos del juicio que, segn esta ley, correspondan al concursado. I. Realizacin de actos prohibidos 1. Generalidades La violacin del rgimen establecido en el art. 16, LCQ acarrea la ineficacia de los actos. Existen autores que admiten diferencias entre nulidad e ineficacia, ya que afirman que no existe una relacin de gnero a especie, pues mientras la ineficacia sobreviene como un accidente que se produce durante el ciclo del negocio, es decir, durante su vigencia temporal, slo le resta efectos frente a determinados terceros; en cambio, la sancin de nulidad toma como presupuesto la existencia de vicios genticos del negocio, por lo que ambas son categoras diferentes. La inoponibilidad (o segn otros ineficacia) es un concepto que se desmembra de la invalidez, mientras esta ltima implica la afectacin de los presupuestos estructurales o formales propios del negocio jurdico y le quitan eficacia desde su nacimiento, aqulla est enderezada a reconocer la existencia de vicisitudes externas al negocio jurdico que se producen con posterioridad a su constitucin. La inoponibilidad presupone un acto vlido y est enderezada a la proteccin de los terceros, por lo que la privacin de los efectos es slo relativa. En forma grfica se afirma que "la inoponibilidad es la ineficacia a la mirada de terceros, mientras la nulidad es ineficacia a la mirada de las partes". 2. Ineficacia de pleno derecho Aunque la LCQ habla de ineficacia de pleno derecho, se requiere declaracin judicial (arg. art. 118, LCQ), aun cuando los efectos se retrotraigan al da de realizacin del acto. No ser menester que exista peticin expresa, ya que el juez, de manera oficiosa (art. 274, LCQ), podr disponer la ineficacia. Sin perjuicio de ello, nada empece a que la ineficacia del acto sea denunciada y fundamentada (e incluso probada) por el sndico, acreedores u otros interesados. En estos casos no ser necesario acudir a la accin revocatoria concursal (propia del rgimen falencial), ni a la del derecho civil (art. 961, CCiv.) admitida en el marco del concurso preventivo-. Tampoco se requiere perjuicio (como s se exige en el art. 119, LCQ). 3. Apelabilidad Si bien no se establecen pautas respecto de la apelabilidad y estando en juego los intereses de un tercero (que puede ser el contratante con el concursado), cabe concluir que la resolucin es apelable o recurrible por va incidental (arg. art. 118, LCQ). Estas dos vas alternativas permitirn una mayor valoracin y prueba de todas las cuestiones vinculadas con la ineficacia declarada. Es cierto que la LCQ no remite a dicha norma, pero cabe entender que por la similitud de contenido y las consecuencias gravosas para terceros debe arbitrarse una va ms amplia de discusin de la legitimidad de la declaracin de ineficacia. II. Separacin del concursado de la administracin Pero la ineficacia no es la nica sancin, sino que el juez puede, adems, separar al concursado de la administracin de su patrimonio (art. 17, prr. 2, LCQ). Bsicamente consiste en intervencin judicial de la administracin (de carcter excepcional) adoptada por el juez por las causales graves descriptas en la ley tendiente a sustituir, limitar o controlar a la administracin del concursado. 1. Causales Las causales estn taxativamente enumeradas: i) realizacin de actos prohibidos o sujetos a autorizacin judicial (estos ltimos sin la correspondiente autorizacin) (art. 16, LCQ);
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ii) viajar al exterior sin previa comunicacin al juez del concurso (art. 25, LCQ); iii) ocultacin de activos; iv) omitir informaciones que el tribunal o sndico le requieren; v) incurrir en falsedad en la que produzca perjuicio evidente para los acreedores. Estas causales, adems de ser taxativas y no ampliables por analoga, debern ser valoradas estrictamente pues constituyen una medida que puede ser gravosa. La irregularidad debe ser grave, no estando admitido incumplimientos de escasa relevancia. Esta decisin importa un cierto desapoderamiento en el cual se separa o interviene la administracin del concursado. En principio, quien debe denunciar tales infracciones ser el sndico, aunque nada empece a que un acreedor o tercero interesado denuncien tales irregularidades. De todas formas, quien tomar la decisin ser el juez. Incluso puede tratarse de una decisin oficiosa (art. 274, LCQ). 2. Trmite Existen autores que establecen que debe aplicarse el trmite previsto en los arts. 280 y ss., LCQ. En este caso durante la tramitacin de dicho incidente el juez podr arbitrar una separacin provisional hasta tanto se resuelva la cuestin. Deber ponderarse cada caso en concreto: si el planteo es incoado por el sndico o algn acreedor, ser menester la sustanciacin incidental; ahora bien, si la decisin es dictada por el tribunal de oficio, no ser necesario un trmite incidental (art. 280, LCQ). Sobre todo porque la LCQ habla de "auto fundado" y no hace mencin a un traslado al concursado (el que sera conveniente que se confiera para no soslayar el derecho de defensa -art. 18, CN-). 3. Extensin de la medida La medida puede consistir en: separacin (sustitucin), coadministrador, veedor o interventor controlador. La gravedad de los hechos y las circunstancias fcticas determinarn qu tipo de medida. En este sentido, las alternativas son similares a la LSC, razn por la cual puede existir una cierta integracin normativa. En orden a la mayor gravedad, la medida oscilar desde veedor a separacin. En dicho auto de intervencin debern establecerse los lmites de actuacin de la intervencin y sus facultades. Como premisa fundamental debe establecerse que el administrador debe actuar conforme a las pautas de los arts. 15 y 16, LCQ. 4. Interventor La prctica concursal ha mostrado algunos inconvenientes en la designacin del "interventor". Sobre todo cuando se trata de una separacin, ya si es difcil administrar la propia empresa en concurso preventivo, ms difcil ser para un tercero extrao a dicha empresa. Muchas veces estas dificultades han llevado la figura al fracaso operativo. Mientras el interventor (administrador, coadministrador o veedor) acepta el cargo dichas funciones podrn ser ejercidas por el sndico de manera provisional. El interventor tendr derecho a regulacin de honorarios. Ellos debern estar incluidos en la regulacin general. Para determinar la cuantificacin debern tenerse en cuenta las pautas procesales locales (art. 278, LCQ). La resolucin que admite la separacin o deniega la medida es apelable al solo efecto devolutivo. La legitimacin vara segn el xito de la pretensin: la que admite la separacin puede ser apelada por el deudor; la que deniega lo ser por el sndico o por el proponente. Por ltimo, cabe sealar que la intervencin de la administracin no afecta la legitimacin procesal del concursado.
Art. 18. Socio con responsabilidad ilimitada. Efectos. Las disposiciones de los artculos 16 y 17 se aplican respecto del patrimonio de los socios con responsabilidad ilimitada de las sociedades concursadas. I. Socio con responsabilidad ilimitada Todo el rgimen antes explicado se aplica igualmente a los socios ilimitadamente responsables. Respecto del alcance de los socios ilimitadamente responsables cabe remitirse al comentario del art. 12, LCQ. Simplemente basta sealar que deben detentar dicha condicin al momento de la presentacin en
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concurso preventivo. Ello no excluye por supuesto a los socios que se hayan incorporado a la sociedad con posterioridad a dicha presentacin. El fundamento es claro: estos socios pueden eventualmente responder por el pasivo social. Y por ello se procura evitar la merma en el patrimonio de estos socios. Ello en vistas a futuras contingencias concursales (extensin de quiebra -art. 160, LCQ-; responsabilidad concursal -art. 175, LCQ-, etc.). Debe aclararse que el hecho que algunos efectos se apliquen a los socios ilimitadamente responsable no importa extender la situacin concursal a ellos. La nica concursada es la sociedad y no sus socios (salvo supuestos particulares como el art. 68, LCQ). Esta disposicin debe interpretarse tambin en consonancia con el art. 56, prr. 4, LCQ. A estos socios tambin se le aplican otras normas especiales, tales como el art. 23, LCQ (ejecucin por remate no judicial) y el art. 25, LCQ (viaje al exterior). Remitimos al comentario.
Art. 19. Intereses. La presentacin del concurso produce la suspensin de los intereses que devengue todo crdito de causa o ttulo anterior a ella, que no est garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los crditos as garantizados, posteriores a la presentacin, slo pueden ser reclamados sobre las cantidades provenientes de los bienes afectados a la hipoteca o a la prenda. Deudas no dinerarias. Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso, a su valor en moneda de curso legal, al da de la presentacin o al del vencimiento, si fuere anterior, a opcin del acreedor. Las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentacin del informe del sndico previsto en el artculo 35, al solo efecto del cmputo del pasivo y de las mayoras. I. Principio general Si bien esta norma -que es una copia textual del ordenamiento falimentario italiano- integra el elenco de los efectos de la apertura del concurso preventivo, lo cierto es que la suspensin de intereses de las obligaciones se produce desde la presentacin en concurso preventivo. Bsicamente el efecto fundamental es la cristalizacin del pasivo, en la que se incluyen no slo las obligaciones anteriores a la presentacin sino tambin sus intereses. Una norma parecida (aunque con diferencias) se encuentra en la quiebra (art. 129, LCQ). Esta suspensin abarca a todos los crditos, independientemente de su naturaleza: civiles, comerciales, fiscales, financieros, etc., y todo tipo de inters (legales o convencionales, compensatorios, moratorios, punitorios, etc.). No importa si son privilegiados o quirografarios. La suspensin incluye todo crdito y todo inters (pues la ley no distingue), siempre que el concursado sea deudor. Pues si es acreedor, la presentacin no produce la suspensin de los intereses que deba percibir por las obligaciones que le son adeudadas. II. Crditos garantizados con prenda e hipoteca A pesar de ello, la misma ley seala que estn exceptuados de esta regla las obligaciones garantizadas con prenda o hipoteca (art. 16, prr. 1, LCQ). En este caso los intereses continan su curso siempre que el asiento de dicho privilegio especial (art. 241, inc. 4, LCQ) sea suficiente. En caso de que existiese acuerdo para acreedores con privilegio especial de prendarios o hipotecarios (la que requiere unanimidad -art. 47, LCQ-), el cmputo del crdito se har teniendo en cuenta los intereses devengados con posterioridad a la presentacin concursal siempre que el bien de garanta sea suficiente en base a una valoracin ad hoc que podr hacerse al efecto. III. Otros crditos privilegiados Quedan dudas respecto de la situacin de los intereses de otros acreedores con privilegio especial (gastos de construccin, impuestos y tasas sobre bienes, warrant, debentures, obligaciones negociables, deuda derivada del derecho de retencin y otros crditos enumerados en el art. 241, LCQ), pero tratndose de una excepcin al rgimen general su interpretacin debe ser restrictiva. Mxime cuando se trata de otorgar una preferencia que otros crditos no gozan.
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De todas formas, la situacin puede ser diferente si no existe propuesta para acreedores privilegiados (remitimos al comentario del art. 57, LCQ). IV. Crditos laborales Recientemente se ha dictado el plenario "Excursionistas" en el que textualmente la mayora sostuvo que subsiste respecto de los casos regidos por la ley 24522 la vigencia de la doctrina plenaria fijada por esta Cmara in re "Seidman y Bonder S.C.A ", en virtud de la cual la suspensin de los intereses desde la presentacin en concurso preventivo no rige respecto de las acreencias de origen laboral. El plenario tuvo por finalidad determinar la vigencia de un plenario previo resuelto con anterioridad a la actual LCQ. As, en el plenario "Seidman y Bonder S.C.A s/ Concurso preventivo - Incidente de verificacin de crditos por Piserchia, Ral O.", se estableci que "la suspensin de los intereses impuesta por el art. 20 de la ley 19.551 (hoy art. 19, LCQ), no comprende las acreencias de naturaleza laboral y no libera al deudor del pago del inters devengado en el perodo posterior a la presentacin en concurso preventivo", sustentndose tambin en un plenario anterior del ao 1981 que tena una hiptesis diferente pues se refera a "actualizacin" y no a "intereses" ("Prez Lozano, Roberto v. Compaa Argentina de Televisin S.A s/ Concurso preventivo - Incidente de verificacin de crdito"). Los intereses de un crdito laboral en un concurso preventivo corren desde la mora hasta el efectivo pago y sern abonados como "privilegiados" los intereses que corran desde la mora en el pago del crdito y hasta dos aos (art. 242, inc. 1, LCQ). Los que excedieran ese tiempo hasta el efectivo pago sern "quirografarios". Se recuerda, de todas formas, que los intereses laborales tienen como lmite hasta el cual pueden computarse, al igual que otros crditos, la fecha de presentacin en concurso preventivo. La porcin de los crditos que excede el plazo por el cual son privilegiados (dos aos contados a partir de la mora) debern ser liquidados para ese perodo (la porcin quirografaria) a la "tasa que resulte de la propuesta ms votada por los acreedores", ello con fundamento en lo dispuesto por el art. 56, LCQ, habida cuenta de la graduacin de este tramo del crdito (quirografario, art. 248, LCQ). V. Suspensin de intereses La norma impone la "suspensin" de los intereses pero no su "extincin". Por ello, esta suspensin dura hasta que en el acuerdo se decida la cuestin vinculada con los intereses. En el acuerdo se decidirn todas las cuestiones vinculadas con el pago de los mismos. Cabe aclarar que si el concursado cumple con su acuerdo, cumple con el capital y los intereses de la obligacin (novacin -art. 55, LCQ-). Puede suceder que en una obligacin exigible con vencimiento peridico (cuya ltima cuota sea posterior a la presentacin) se hayan pagado primero la totalidad de los intereses y luego se haya comenzado a pagar el capital. Presentado a verificar dicho acreedor, al crdito se le debern descontar los intereses calculados a la fecha de presentacin. Esta disposicin luce coherente con el art. 128, 2 parte, LCQ. Por ello, y en ausencia de precepto expreso, parece lgico aplicar por analoga (arts. 16, CCiv. y 159, LCQ) esta solucin. La suspensin slo tiene efectos respecto del concursado y no respecto de los fiadores o garantes del pago de la obligacin. Sobre todo teniendo en cuenta que la novacin del acuerdo no afecta las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios (art. 55, in fine, LCQ). Tampoco gozan de tal suspensin los socios ilimitados, ya que el art. 18, LCQ slo alude al rgimen de los arts. 16 y 17, LCQ, y no a todos los efectos del concurso preventivo. Esta suspensin se produce independientemente de la insinuacin en el pasivo por parte de los acreedores. Sin perjuicio de ello, un acreedor slo ser acreedor del concurso si ha verificado previamente su crdito. De todas formas, la suspensin de los intereses de las obligaciones deber asentarse en el balance respectivo. VI. Deudas no dinerarias En relacin con las deudas no dinerarias (esto es, cualquier obligacin que no consiste en el pago de una suma de dinero), las mismas son convertidas a los fines concursales a su valor pecuniario al da de la presentacin o del vencimiento (si fue anterior) a opcin del acreedor. Este precepto tiene sentido en orden a la negociacin posterior del concursado con sus acreedores y a los fines de determinar la mayora de acreedores (arts. 45 y 45 bis, LCQ). Recurdese que se requiere la conformidad de las dos terceras partes del
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pasivo quirografario (art. 45, LCQ) para lograr la existencia de acuerdo (art. 49, LCQ) y su posterior homologacin (art. 52, LCQ). Nada empece a que el concursado ofrezca en la propuesta de acuerdo el exacto cumplimiento de la prestacin no dineraria a la que se ha obligado, ya que tiene libertad en ese sentido (art. 43, LCQ), o que ofrezca el pago de una suma de dinero equivalente o con quita. De todas formas, debe recordarse que la homologacin del acuerdo (art. 52, LCQ) importa la novacin de la obligacin de origen anterior (art. 55, LCQ), salvo nulidad (art. 62, inc. 2, LCQ). La conversin debe hacerse a su valor en moneda del curso legal. Pero, qu valor? La LCQ no lo establece. Debe recordarse que existen diversas formas de valuacin de activos. Por ello, habr que estarse a las distintas alternativas, primando la verdadera voluntad de las partes en la interpretacin del precepto (arts. 217 y 218, CCom.). Esta valuacin puede hacerse al da de la presentacin del concurso preventivo o del vencimiento si fuere anterior. El acreedor es quien debe ejercer esta opcin. La LCQ no seala la "oportunidad" para el ejercicio de esta opcin. En principio, todo parece indicar que el acreedor, al peticionar su verificacin de crditos, puede ejercer esta facultad. Si el acreedor no ejerci dicha prerrogativa, caben tres posibilidades: i) emplazamiento al acreedor para que ejerza dicha opcin; ii) que el sndico elija la menos gravosa para el concurso; iii) que se fije el valor a la fecha de presentacin (pues este momento produce una lnea divisoria en el proceso concursal). Ahora bien, si el acreedor ejercit dicha opcin (v.gr.: da del vencimiento) y ese da el valor de la obligacin no dineraria vari considerablemente de un momento a otro (como puede ser en el caso de acciones de una sociedad u otros ttulos). En esta hiptesis cabra entender que la conversin se realiza al valor ms beneficioso para el acreedor. VII. Deudas en moneda extranjera Las deudas en moneda extranjera deben calcularse a la moneda de quiebra (que es la de curso legal) a la fecha del informe individual del sndico y es al solo efecto del clculo del pasivo y sus mayoras. Ello no cambia la naturaleza de la obligacin, la que sigue siendo en moneda extranjera. Por supuesto que, en caso de acuerdo con los acreedores, rige lo sealado prrafos anteriores en torno al contenido del acuerdo (art. 43, LCQ) y la novacin de las obligaciones (art. 55, LCQ). La reduccin "no es a todos los fines del concurso" (art. 19, 2 parte, LCQ), sino al "efecto del cmputo del pasivo y de las mayoras". No tiene otro alcance que establecer una base de apreciacin comn que facilite los cmputos correspondientes. Por ltimo, tres observaciones: el clculo se efecta a la fecha de presentacin del informe individual y no de su confeccin. Por esta razn el sndico deber realizar el clculo del valor de la moneda extranjera minutos antes de su presentacin. Debido a que la presentacin debe realizarse en horario administrativo judicial (generalmente en horario matutino), si la moneda extranjera vari su cotizacin, deber presentar una rectificacin haciendo la salvedad de la modificacin del valor final en pizarra de esa moneda. Atento a que el acreedor no conocer el valor monetario (que deber calcularse la fecha del informe del art. 35, LCQ -esto es veinte das despus del perodo de observaciones previsto en el art. 34, LCQ-), deber solicitar a la sindicatura que oportunamente efecte el calculo correspondiente. Aun cuando no lo hubiese peticionado, el sndico deber realizar la valoracin pertinente. Si la obligacin fue pactada en dlares y es anterior al 6 de enero de 2002, la legislacin de emergencia (ley 25561 y dec. 214/2002) impuso la pesificacin de las obligaciones pactadas en dlares estadounidenses. Razn por la cual, prima facie, la obligacin debe calcularse en pesos. Ello sin perjuicio de los intensos debates doctrinarios y jurisprudenciales girados en torno de las obligaciones en mora y la constitucionalidad del precepto. Ahora bien, si la obligacin es posterior a la referida fecha, la deuda en dlares es vlida y la conversin slo se produce a los fines del voto, ya que el art. 619, CCiv. (versin ley 23928) no slo no fue derogado sino que fue confirmado expresamente (arts. 5, ley 25.561 y 5, dec. 214/2002).
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VIII. Vencimiento Finalmente, una acotacin respecto del vencimiento de los crditos. La mayora de la doctrina entiende aplicable el art. 753, CCiv., que seala: "Puede el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso de acreedores". De manera concordante, el art. 572, CCiv.: "El deudor constituido en insolvencia y los que lo representen no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la obligacin". Por ello, y a pesar de la ausencia de una norma similar al art. 128, LCQ, cabe entender que la sentencia de declaracin de concurso provoca el vencimiento de todas las obligaciones a plazo de causa o ttulo anterior a la presentacin. No obstante ello, remitimos a nuestro comentario en el art. 20, LCQ. No cabe olvidar la opinin en contrario de dos juristas de talla como Rivera y Granados, quienes entienden que las normas civiles se aplican nicamente a la falencia y no al concurso preventivo, que no produce la caducidad de los plazos. Los autores citados puntualizan que de la correcta tlesis del Cdigo Civil se sigue que el deudor constituido en insolvencia es slo el fallido y no el concursado preventivamente, que contina con la administracin de su patrimonio y, por ende, mantiene la obligacin de pagar las deudas que vencen despus de la apertura. Esta opinin, amn de no corresponderse con el texto de la normativa civil, ni con el principio establecido en el art. 128 de la LC, tiene el inconveniente de acrecer el pasivo posconcursal innecesariamente, dificultando la composicin activa y pasiva del juicio concursal, todo lo cual debilita el principio de concurrencia. De todas formas, en atencin a la naturaleza de esta obra creemos que asisten importantes argumentos en los dos sentidos y que el tema debe ser retomado en una eventual modificacin del rgimen legal.
Art. 20. Contratos con prestacin recproca pendiente. El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecucin, cuando hubiere prestaciones recprocas pendientes. Para ello debe requerir autorizacin del juez, quien resuelve previa vista al sndico. La continuacin del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentacin en concurso bajo apercibimiento de resolucin. Las prestaciones que el tercero cumpla despus de la presentacin en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artculo 240. La tradicin simblica anterior a la presentacin, no importa cumplimiento de la prestacin a los fines de este artculo. Sin perjuicio de la aplicacin del artculo 753 del Cdigo Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisin de continuarlo, luego de los treinta (30) das de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al sndico. Contratos de trabajo. La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de tres (3) aos, o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor. Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la Ley de Contrato de Trabajo. La concursada y la asociacin sindical legitimada negociarn un convenio colectivo de crisis por el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo mximo de tres (3) aos. La finalizacin del concurso preventivo por cualquier causa, as como su desistimiento firme impondrn la finalizacin del convenio colectivo de crisis que pudiere haberse acordado, recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondieren. Servicios pblicos. No pueden suspenderse los servicios pblicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones. En caso de liquidacin en la quiebra, los crditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el prrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artculo 240.
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I. Contratos en curso de ejecucin 1. Consideraciones generales La presentacin en concurso preventivo y su posterior apertura por el rgano jurisdiccional no afecta la eficacia de las obligaciones contractuales (no causa la resolucin de los contratos), pues el concursado mantiene la administracin de sus bienes y nada impide que cumpla las obligaciones a las que se hubiera obligado. Tampoco se produce una suspensin o corte en las relaciones contractuales a la manera de las obligaciones vencidas, ni produce la resolucin de los contratos que estuviesen pendientes, ya que en este caso resultar de aplicacin el art. 20 y nace la facultad del deudor de pedir la continuacin. Es ms, el concurso preventivo tiene como finalidad que la empresa concursada siga desarrollando su actividad y pueda superar la crisis a travs de la absolucin del estado de cesacin de pagos mediante el respectivo acuerdo con los acreedores. Es justamente esta continuacin de la actividad empresaria la que justifica tambin la necesidad de proseguir con el cumplimiento de los contratos propios de la actividad y de aquellos que viabilizan la gestin empresaria. Ahora bien, tres son las cuestiones bsicas que pueden plantearse con relacin a los contratos celebrados por el deudor con terceros: i) Si se trata de un contrato respecto del cual el cocontratante in bonis haya cumplido con la totalidad de las prestaciones a su cargo restando al deudor cumplimentar la suya, el tercero debe verificar el crdito emergente de las obligaciones a cargo del concursado. Dicho de otro modo, el contratante in bonis no puede pretender el cumplimiento de la prestacin que le es debida, pues estara exigiendo al concursado un acto expresamente prohibido por el art. 16 de la ley 24.522, en cuanto impide alterar la situacin de los acreedores anteriores a la presentacin concursal. ii) Si la situacin fuese a la inversa, o sea, si el concursado hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo, el contratante in bonis debe honrar por su parte las prestaciones a su cargo por imperio de los principios de los arts. 1197 y siguientes del CCiv. En esta lnea, cabe afirmar que el principio general que se sigue de la correcta integracin de los arts. 15, 16 y 20 de la ley concursal es que el concurso preventivo no produce la suspensin de las relaciones contractuales, sino que, por el contrario, stas continan vigentes y en tanto el concursado cumpla con sus obligaciones no hay posibilidad alguna de que el tercero invoque el art. 753 del CCiv. La facultad del art. 753 del CCiv. es una norma aplicable en la quiebra y en el concurso preventivo slo en la forma y en el modo establecido en el art. 20, con algunas particularidades en los contratos excluidos del rgimen. La afirmacin precedente se sigue del principio general establecido en el art. 15 y ratificado en el art. 16 cuando habilita al concursado a mantener todas las relaciones negociales que hagan al giro ordinario de la explotacin empresaria. El principio general en materia de concurso preventivo es la continuacin de todos los contratos en curso de ejecucin. De este modo, se mantienen vigentes los contratos de cuenta corriente bancaria, agencia, distribucin, concesin, franquicia, fideicomiso, en tanto y en cuanto implican una relacin de tracto sucesivo que hace a la continuacin de la actividad empresaria. iii) El mantenimiento de la administracin por parte del deudor concursado permite afirmar que en este tipo de contratos no resulta aplicable el art. 20, ni mucho menos por analoga la normativa referida a la quiebra, arts. 143, 147 y concordantes de la ley 24.522. Este principio general al que hemos aludido torna necesario analizar acabadamente el alcance del art. 20 y, por ende, la situacin que interesa al concurso es aquella donde al tiempo de la presentacin del deudor existen contratos con prestaciones recprocas pendientes. 2. Las prestaciones recprocas pendientes La locucin prestaciones recprocas pendientes produjo en la doctrina un largo e inacabado debate sobre su inteligencia. Mosset Iturraspe equipara "bilateralidad" y "prestaciones recprocas" asumiendo la llamada teora tradicional, explayndose en el sentido de que las teoras ms innovadoras llegan a equiparar el contrato con
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prestaciones recprocas con el oneroso, de modo que quedaran incluidos como contratos con prestaciones recprocas hasta los unilaterales onerosos. Lpez de Zavala, al explicar el pacto comisorio contenido en el art. 1204 del Cdigo Civil, como caracterstica de los contratos con prestaciones recprocas pendientes, seala que la frase es una combinacin de la terminologa del art. 1139 del Cdigo Civil en lo referido a las prestaciones con la del art. 1138 en lo de recprocas, por lo que recoge ambas ideas. De este modo, al hablarse de prestaciones queda dicho que no es necesario que se trate de prestaciones a cumplirse por ambos lados, pero al aadirse que deben ser recprocas se est exigiendo que medie entre ellas el vnculo de interaccin propio de la reciprocidad obligatoria. En una palabra, para Lpez de Zavala los contratos con prestaciones recprocas son una especie dentro de los contratos sinalagmticos perfectos. A su vez, Fontanarrosa explica que la concepcin histrico-dogmtica del sinalagma o bilateralidad se refiere a las obligaciones simultneas y contrapuestas y no a las cargas econmicas que surgen del contrato. Ahora bien, la expresin prestaciones recprocas pendientes importa una sustitucin de conceptos, ya no se trata de referirse a las promesas y obligaciones que se originan mediante el contrato, sino precisamente a las cargas econmicas que surgen de l. As, por contrato con prestaciones recprocas ha de entenderse el caracterizado por la circunstancia de que los beneficios o ventajas que las partes tienden a conseguir mediante el negocio celebrado son recprocos. La expresin prestaciones recprocas implica que entre ellas existe una interdependencia funcional, de manera tal que una es presupuesto indeclinable de la del otro contratante. Garca Cuerva sealaba, en vigencia de la ley 19551, que la norma alude a los contratos en curso de ejecucin que se oponen a los contratos de ejecucin inmediata. Los contratos en curso de ejecucin pueden clasificarse en: i) contratos de ejecucin diferida. En dichos contratos el objeto de la obligacin se encuentra diferido en el tiempo, sean las prestaciones de una sola de las partes o las prestaciones de ambos; y ii) contratos de ejecucin continuada o fluyentes (se los ha dado en llamar de ejecucin peridica o repetida, o ms simplemente, de duracin y, ms elegantemente, de tracto sucesivo), en donde "el cumplimiento de las prestaciones no se agota en un momento determinado, sino que se van cumplimentando a travs del tiempo, de manera tal que si bien se trata de similares prestaciones las mismas se van cumplimentando de manera individual y distinta a travs de distintos momentos temporales, reiterndose peridicamente, y se oponen a los contratos de ejecucin inmediata". Rubn trata con particular acierto tanto los problemas del pasado como los del presente en punto a calificar a un negocio jurdico como contrato con prestacin recproca pendiente. As, seala que conformaba un inconveniente del viejo sistema legal -no modificado por el nuevo- la "promiscuidad lingstica" que imposibilitaba e imposibilita precisar a qu categoras refiere la ley cuando utiliza modalidades distintas como "prestacin recproca pendiente", "contratos en curso de ejecucin", o "que al tiempo de la sentencia de quiebra se encuentran cumplidas ntegramente las prestaciones de las partes". En este sentido la jurisprudencia entiende que el art. 20 slo resulta de aplicacin a los contratos de ejecucin diferida, mas no a los de ejecucin continuada o fluyente, pues en estos ltimos las prestaciones se reiteran y, en consecuencia, no se encuentran pendientes ni diferidas en el tiempo. Por nuestra parte, cabe sealar que le asiste razn a Garca Cuerva cuando afirma la distincin entre los contratos que denomina "de ejecucin diferida" con relacin a los de "ejecucin continuada o fluyente". Con arreglo a los arts. 15, 16 y 20, LCQ, para que los contratos celebrados por el deudor antes de la apertura del concurso preventivo puedan continuar deben concurrir dos extremos: i) que se trate de contratos en curso de ejecucin; y ii) que existan prestaciones recprocas fluyentes o de tracto sucesivo. Por el contrario, aun cuando se trate de contratos en curso de ejecucin, si existen prestaciones recprocas pendientes, nace la facultad del deudor de peticionar la continuacin en los trminos del art. 20, 1 prr., LCQ. Como expresa Lattanzio, el art. 21, LC (hoy art. 20, LCQ) abarca los contratos en los que haya prestaciones a cargo del concursado y del tercero "que todava no hayan sido cumplidas, pues no lleg el tiempo para hacerlo". En una palabra, el art. 20, LCQ aprehende a los contratos cuando las prestaciones del concursado y del tercero contratante no se encuentran ejecutadas porque no lleg el momento para ello.
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II. Requisitos para la continuacin de los contratos 1. Facultad del deudor La primera nota relevante que contiene el art. 20 es la puntualizacin de la facultad del deudor de continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecucin. La expresin confirma que el concurso no causa la resolucin de los contratos y que, por ende, la ley confiere al concursado una facultad, exorbitante del derecho comn, que se justifica en la situacin de insolvencia cual es la de optar por continuar o no con el contrato segn la conveniencia empresaria. Como enseara Cmara, el deudor est habilitado para optar por la rescisin o continuacin de los contratos segn su trascendencia para el normal desarrollo de la empresa. Debe entenderse que si bien el principio es el de la continuacin de los contratos, puede ocurrir que excepcionalmente las circunstancias propias de la crisis empresaria modifiquen la utilidad o conveniencia de su continuacin. Por ello, la ley hace de la continuacin del contrato un acto meramente potestativo del deudor; puede continuarlo si le es conveniente, y omitir hacerlo en caso contrario, situacin jurdica que es permitida por el legislador con miras a la superacin del estado de insolvencia, segn lo ha declarado la jurisprudencia. La normativa aludida establece que si el concursado decide continuar el contrato debe solicitar autorizacin judicial para ello, con el objeto de que el juez operativice el control sobre la actividad empresaria del concursado y analice la conveniencia o no de la continuacin del contrato. Resulta indudable que slo el concursado tiene la facultad de recabar la autorizacin judicial para continuar el contrato (que es el nico legitimado a tal efecto), tal como lo ha resuelto la jurisprudencia. El contratante in bonis no puede requerir la autorizacin, pues ello equivaldra a optar por la ejecucin del contrato, lo que le est impedido al cocontratante. Tampoco el sndico tiene legitimacin, ya que, en su funcin de control de la administracin, slo le corresponde emitir opinin sobre la facultad que pretende ejercer el deudor concursado. En este aspecto, la situacin es diferente a la quiebra, en donde el sndico est legitimado para requerir el cumplimiento o resolucin del contrato, de conformidad al texto del art. 144 de la LCQ. Obviamente el cese de la actividad que implica la quiebra modifica diametralmente la situacin, ya que si hubiera prestaciones recprocas pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolucin del contrato (art. 143, in fine, LCQ). Solamente en caso de continuacin y explotacin de la empresa el sndico debe enunciar, al presentar el informe del art. 190, este tipo de contratos que entiende deben continuar y, en su caso, el juez puede resolver su continuacin, otorgando garantas al tercero, amn de la preferencia establecida en el art. 240 de la LCQ. 2. Plazo ordenatorio La peticin debe realizarla el deudor antes de los treinta das establecidos en la norma, pero dicho trmino es simplemente ordenatorio (su transcurso no implica la resolucin del contrato), pues, como lo seala Heredia, mientras el contratante in bonis no hubiera puesto de manifiesto su decisin de resolver el contrato, el concursado puede obtener la autorizacin para continuarlo. 3. El "hiperprivilegio" del tercero: la excepcin a la carga de verificar Otra nota relevante que instituye una verdadera novedad de la ley 24.522 es la contenida en el segundo pargrafo del primer prrafo del art. 20, en cuanto "la continuacin del contrato autoriza al contratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentacin del concurso bajo apercibimiento de resolucin". Como puede observarse, se otorga a un acreedor del concursado una facultad excepcional, algo as como un "hiperprivilegio", que le permite evitar el proceso verificatorio, ya que si el deudor quiere continuar ejecutando el contrato debe pagar las prestaciones cumplidas por el tercero a la fecha de presentacin del concurso. Se trata de un crdito por causa o ttulo anterior al concurso que est exento de la carga verificatoria. Este supuesto, nominado por Maffa como "el asombroso favor concedido al cocontratante en la hiptesis de contratos con prestaciones recprocas pendientes", rompe con la regla de que los crditos por ttulo o causa anterior estn sometidos a la obligacin de insinuarse en el pasivo y constituye una excepcin al principio del art. 16 del estatuto concursal.
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Tambin Grispo cuestiona la norma advirtiendo que altera la pars conditio creditorum, permitiendo que los contratantes in bonis se sustraigan de los efectos generales que el concurso opera sobre los dems acreedores. Por ello, Heredia aclara que el juez debe autorizar el cumplimiento de la prestacin sin exigir que el contratante in bonis formule verificaciones y, en su caso, corresponder que se intime al deudor a cumplir con las prestaciones adeudadas a la fecha de presentacin concursal, bajo apercibimiento de disponer la resolucin del contrato. Por ltimo, la doctrina dispone que la autorizacin prevista en el art. 20, prr. 1, LCQ es inapelable, de acuerdo al art. 273 inc. 3. III. Facultad resolutoria del contratante in bonis Ante la falta de decisin del deudor concursado de ejercer la opcin continuativa, el tercero contratante in bonis tiene la posibilidad de elegir el cumplimiento o resolver el vnculo contractual. La facultad resolutoria que se concede al contratante in bonis constituye clara confirmacin de que la presentacin en concurso no resuelve los contratos y que si ninguna de las partes se pronuncia acerca de la ruptura del mismo el contrato sigue vigente, slo que suspendido, como bien lo puntualiza Tonn. IV. Continuacin del contrato durante el concurso: privilegio del art. 240 Las prestaciones que el tercero cumpla despus de la presentacin del concurso preventivo y previo a la aplicacin del art. 20 gozan del privilegio previsto en el art. 240, ya que la prestacin ha sido realizada en beneficio del concurso. De este modo, al tratarse de un gasto del concurso se convierten en crditos prededucibles, pues el pago de estos crditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificacin (art. 240, LCQ). El ingreso del crdito a la categora aludida de gasto del concurso requiere que el tercero cumpla la prestacin luego de la presentacin concursal y habiendo obtenido la autorizacin para continuar el contrato. De lo dicho surge que existe una situacin intermedia por el crdito originado en el cumplimiento de una prestacin ejecutada luego de la presentacin del concurso preventivo, pero antes de haberse obtenido la autorizacin, situacin que aparece atrapada en el 2 prr. del art. 20, pero que no le otorga el privilegio de gasto del concurso. V. Sntesis En una palabra, los recaudos necesarios para la continuacin de los contratos del deudor son los siguientes: i) que existan prestaciones recprocas pendientes; ii) peticin del deudor dentro del plazo de treinta das; iii) cumplimiento del concursado o deudor de la prestacin adeudada al tercero, sin necesidad de que este ltimo verifique el crdito en el concurso; iv) las prestaciones cumplidas despus de la presentacin en concurso preventivo gozan del privilegio del art. 240, LCQ; y v) durante el concurso cada una de las partes debe cumplir su prestacin, justificando el incumplimiento del deudor la suspensin del contrato. VI. Prestaciones de servicios pblicos 1. La prohibicin de interrumpir el suministro 1.1. Principio general Los ltimos dos prrafos del art. 20 modifican expresamente el primer apartado de este artculo, estableciendo la obligacin de los prestadores de servicios pblicos de continuar con el servicio a pesar de que el concursado se encontrara en mora en el pago. La norma reconoce claros precedentes jurisprudenciales a travs de medidas de no innovar dispuestas por los jueces concursales que haban permitido que el deudor siguiera disponiendo de aquellos servicios pblicos considerados esenciales para asegurar la continuidad del giro comercial.
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Lorente sostiene que "La correcta aplicacin de la disposicin del anteltimo prrafo del art. 20, LCQ exige concluir que la empresa que presta un servicio pblico no puede suspenderlo ni interrumpirlo (o cesarlo) por deudas anteriores a la apertura del concurso del usuario, siendo indiferente que el servicio hubiere cesado con anterioridad a la presentacin en concurso preventivo". Afirma el autor citado que el diferente tratamiento es distinguir entre los sujetos vinculados contractualmente con el concursado y especialmente aquellos que gozan de una posicin de ventaja o privilegio, atento al carcter monoplico u oligoplico del servicio prestado. 1.2. Situacin de mora Se ha debatido si la norma es operativa aun en caso de mora del deudor anterior a la presentacin concursal, o si la situacin debe plantearse en oportunidad de la presentacin concursal. As, se ha afirmado que el nuevo art. 20 de la LCQ deja en claro la imposibilidad de suspensin del servicio por deudas con origen en fecha anterior a la apertura del concurso, mas nada parece impedir la suspensin si el deudor no cumple no slo con posterioridad a dicho evento, sino tambin a los pagos debidos y vencidos antes del concurso, siguiendo la regla que es aplicable al supuesto genrico. 1.3. Verificacin de la acreencia Se ha discutido tambin si la empresa prestataria del servicio pblico debe pedir verificacin de su acreencia anterior, o si stas tienen algn tratamiento especial en orden a la exigencia del pago por aplicacin de las reglas especficas de la primera parte del art. 20. 1.4. Servicio pblico Por ltimo, se ha debatido cul es el alcance de la expresin servicio pblico y si debe distinguirse cundo la prestacin de las actividades en que se divide el negocio genera una situacin de competencia, como es el caso de la energa elctrica, que segn el texto de la ley 24065 slo incluye como servicios pblicos las actividades de distribucin y transporte, pero no las de generacin. As, Rovira seala que la utilizacin del concepto servicio pblico por el art. 20 de la LCQ debe ser interpretado estrictamente y, por ende, en el caso de los grandes usuarios habilitados para actuar en el Mercado Elctrico Mayorista (MEM) quedaran afuera del rgimen especfico. La clarificacin de las cuestiones planteadas merece un tratamiento puntual y exegtico de cada una de ellas. 2. Continuacin ministerio legis La primera diferencia que se advierte entre el 1 prr. del art. 20 y la regulacin de los contratos de servicios pblicos es lo que podra denominarse continuacin ministerio legis. En una palabra, el texto puntualmente dispone: "no pueden suspenderse los servicios pblicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la apertura del concurso". De este modo, queda absolutamente claro que la propia ley impone la continuacin del contrato y el mantenimiento del servicio pblico, sin necesidad de peticin alguna por parte del deudor. El nuevo rgimen recept la jurisprudencia vigente en la anterior legislacin 19551, que bajo la forma de una medida cautelar aseguraba la continuacin de la prestacin del servicio pblico. Con fundamento en el principio rector del derecho concursal que apunta a preservar la continuidad de la actividad empresaria, los tribunales imponan a las empresas prestatarias de servicios pblicos la imposibilidad de interrumpir la correspondiente prestacin cuando tal circunstancia reconoca como fundamento la falta de pago por parte de la deudora. Cabe resaltar que la doctrina sostuvo que la empresa prestataria del servicio deba solicitar el reconocimiento de su acreencia por la va verificatoria y que las deudas posteriores devengadas como consecuencia de la continuacin del servicio pblico estaban alcanzadas por el privilegio de los gastos del concurso. El nuevo art. 20 deja en claro la imposibilidad de suspender el servicio por deudas con origen en fecha anterior a la apertura del concurso preventivo y la cuestin a dirimir es cuando se configura la prestacin de un servicio pblico. No cabe ninguna duda de que el gran debate que debe producirse es en el contenido del trmino "servicio pblico", ya que por las implicancias sociolgicas, econmicas y culturales de la evolucin de la humanidad, dicha locucin no tiene hoy el mismo contenido o significacin semntica. 3. La cuestin de las deudas anteriores al concurso y la eventual rehabilitacin del servicio
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El texto del art. 20 de la LCQ expresamente puntualiza que la prohibicin de suspensin de los servicios pblicos al deudor es por deudas con origen a fecha anterior a la apertura del concurso. La formulacin del articulado ha motivado un nuevo debate sobre la interpretacin de este texto frente al supuesto de suspensin o interrupcin del suministro con anterioridad a la fecha de presentacin en concurso por parte del deudor. Una corriente de pensamiento sostiene que si el servicio ha sido interrumpido con anterioridad a la presentacin concursal conforme disposiciones contractuales o legales, esta situacin no es redimible durante la etapa preventiva por aplicacin de un dispositivo excepcional que regula un supuesto de suspensin o corte futuro pero con prestacin vigente a la fecha de presentacin en concurso. Esta lnea argumental sostiene que admitir la rehabilitacin del servicio por aplicacin del art. 20 importa hacer extensivo un supuesto de excepcin a alternativas no reguladas por la norma, alterando los efectos que la ley concursal impone a las relaciones jurdicas resueltas o concluidas por aplicacin del derecho comn en instancia previa a la concursal. Por el contrario, Lorente sostiene que resulta indiferente que el servicio hubiese cesado con anterioridad a la presentacin del concurso preventivo. Expresa que no es posible que una empresa prestadora de servicios pblicos eluda la manda legal del art. 20 so color de que el servicio se encuentre interrumpido y no suspendido, y agrega que para mayor claridad debera decirse que la prohibicin de suspender el servicio debe entenderse tambin como imposibilidad de interrumpir, detener, parar, terminar, concluir, cesar, dar de baja, etc., el servicio pblico por deudas anteriores a la presentacin concursal. Alega que la norma nada dice en cuanto a que la suspensin y/o cese y/o baja se haya producido con anterioridad y/o posterioridad a la declaracin de apertura del concurso preventivo. Lo nico que resulta trascendente para el art. 20, LCQ es que las deudas con las que la prestadora no puede producir la interrupcin del servicio deben ser anteriores a la apertura del concurso, que es precisamente lo que ocurre en el caso de marras. La cuestin de si el servicio haba cesado con anterioridad o posterioridad al concurso no debe ser ponderada en modo alguno, resultando completamente indiferente para la correcta aplicacin del art. 20, LCQ. Claro est que distinta sera la situacin si, a pesar de no contar la concursada con el servicio pblico interrumpido antes de la presentacin en concurso, ste le fuera rehabilitado u otorgado un nuevo servicio por orden judicial. Esta solucin resulta atractiva pero, lamentablemente, contraria a las normas que regulan la prestacin de tales servicios pblicos, que en general permiten a las empresas prestadoras del servicio pblico negarse a suscribir un nuevo contrato para disponer de una nueva prestacin con aquellos usuarios que mantengan deuda con ella mientras la totalidad de sta no sea cancelada (v.gr.: art. 15, res. de la Secretara de Comunicaciones 25.837, denominada "Reglamento del Servicio Bsico Telefnico"). En consecuencia, si para obtener un nuevo servicio pblico la concursada debe cancelar previamente la deuda anterior que mantiene con la prestadora, entonces, sencillamente, se est obviando la aplicacin del anteltimo prrafo del art. 20, LCQ. Ello sin considerar que adems se estara obligando al deudor a violar la prohibicin contenida en el art. 16, LCQ (haciendo pagos a los acreedores de fecha anterior a la presentacin en concurso preventivo), hacindolo entonces pasible de las sanciones previstas en el art. 17, LCQ por realizar actos que alteraron la situacin de igualdad de los acreedores. La sabia disposicin del art. 20, LCQ permite conciliar las necesidades de la concursada de conservar aquellos servicios pblicos esenciales para el desarrollo de la empresa, respetando el equilibrio y la igualdad entre los acreedores, fin ltimo del proceso concursal. 4. La carga de verificar Una cuestin interesante que queda pendiente es la situacin de la deuda anterior a la presentacin concursal. En efecto, si estamos frente a un contrato con prestaciones recprocas y el primer apartado del art. 20 de la LCQ puntualiza que "la continuacin del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas bajo apercibimiento de resolucin", el silencio de los dos ltimos prrafos de la norma, cuando regula puntualmente la prestacin de servicios pblicos, parece llevar a una interpretacin diferente. En efecto, la obligatoriedad en la prestacin del servicio pblico impone que el prestador deba concurrir a verificar su crdito, tal como lo interpreta Lorente.
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De todas formas, tambin podra sostenerse que el cobro de una prestacin de un servicio pblico es una consecuencia natural de la prestacin efectiva del mismo, o que el servicio sea puesto a disposicin del usuario, de manera tal que no existira fundamento para negar al prestador la facultad de requerir el pago de la deuda atrasada y generada con anterioridad a la presentacin concursal, tal como expresamente lo autoriza el 1 prr. del art. 20 de la LCQ. VII. Las cuestiones laborales: una estructura jurdica renovadora El impacto que la crisis econmica trajo aparejado en los principios jurdicos concursales y laborales llev al legislador argentino a regular aspectos que hasta la fecha se haban mantenido en la rbita de cada disciplina. En efecto, los concursalistas haban preferido no introducirse en los aspectos de la contratacin laboral, admitiendo tcitamente el dominio de los laboralistas en esta temtica. La nica impronta diferencial se basaba en la tutela parcial del crdito del trabajador mediante la concesin de un doble privilegio general y especial. La ley 19551 no modific en gran medida esta situacin de mutua autonoma, aun cuando contempl el pronto pago y los efectos de la continuacin de la actividad empresaria en el contrato de trabajo. En efecto, esta ley no inclua en la regulacin del concurso preventivo a los contratos laborales, y la apertura del concurso no tena ninguna repercusin sobre los mismos. Para peor, en los pocos aspectos regulados, como los privilegios laborales, el pronto pago y la continuacin del contrato de trabajo en caso de continuacin de la empresa, la ley 20744 introdujo unilateralmente modificaciones relevantes que produjeron un rgimen dual contradictorio e irracional. La necesidad de integrar ambos ordenamientos no pudo ser obviada por la ley 24522, que realiz en el plano laboral una reforma estructural. Como expresan grficamente Maza y Lorente, "se aprecia una nueva influencia del derecho de bancarrotas norteamericano, que en el punto 1.1.1.3. del captulo once de la Brankruptcy Act, regula la renegociacin de las convenciones colectivas de trabajo, con expresa participacin de los sindicatos". 1. Antecedentes de la reforma En su versin original, el art. 20 de la ley concursal, que regulaba los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo, dispona que "La apertura del concurso preventivo autorizar a la renegociacin de las condiciones de trabajo, suspendiendo la aplicacin de las normas de orden pblico laboral en los aspectos econmicos del contrato de trabajo, excepto las tuitivas del trabajo de mujeres y menores". Esta propuesta fue duramente criticada por el sector gremial y la doctrina laboral. Los autores citan la opinin de Garca Martnez, quien afirm que se afectaba el principio de especialidad del derecho laboral, el principio del juez natural y que por esta va se atacaba el art. 14 bis de la Constitucin Nacional. Como fruto del embate gremial, la Confederacin General del Trabajo firm con el Poder Ejecutivo y las entidades empresarias el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social, en donde se dispuso: i) Dejar nicamente en suspenso el convenio colectivo vigente por un plazo de tres aos en caso de concursamiento de la empresa. ii) Obligar a la empresa a negociar un convenio de crisis que regulara las relaciones laborales por dicho perodo. iii) Que la finalizacin del concurso preventivo implicar el cese del convenio de crisis. En definitiva, luego de una serie de negociaciones, el texto legal qued plasmado en el art. 20, 4 a 7 prrs., LCQ. 2. Renegociacin de los contratos laborales Con relacin a la renegociacin de los contratos de trabajo, el texto vigente dispone dos medidas complementarias: i) la suspensin del convenio colectivo por tres aos y ii) la negociacin de un convenio de crisis entre la concursada y la asociacin sindical. Es importante sealar que inmediatamente de la apertura, y mientras no se llega al convenio de crisis, se aplican las normas de la LCT y las de los contratos individuales de trabajo. As se ha concretado una reforma de la LCT para las situaciones concursales, y se lo hace para proteger la fuente de trabajo y permitir la participacin de los trabajadores en el acuerdo preventivo que lleve al saneamiento de la empresa. De esta forma, se ha impuesto el criterio concursalista que lleva a compatibilizar todas las situaciones y relaciones jurdicas del sujeto insolvente, en aras de una solucin integral de dicho fenmeno.
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Vtolo, Rivera y Roitman entienden que la flexibilizacin laboral es fundamental en orden a facilitar la participacin del trabajador en el acuerdo, aspecto este ltimo que se logra mediante la renuncia del privilegio propio de estos crditos.. Por el contrario, Martorell describe lo que llama cuadro de situacin del trabajador como "participacin a palos", resaltando lo artificial y forzado de la intervencin de los trabajadores en el acuerdo concursal. 3. La suspensin de los convenios colectivos y la vigencia de la LCT La apertura del concurso implica la suspensin de los convenios colectivos durante tres aos, en una medida realmente revolucionaria que no ser fcilmente digerible por los laboralistas. Adems, se establece que las relaciones laborales se regirn por los contratos individuales y la LCT. La suspensin del convenio colectivo opera ipso iure, con la sola declaracin de la apertura del concurso; es un efecto propio de la declaracin concursal. La flexibilizacin de las relaciones laborales tiene dos lmites: por un lado, el plazo de tres aos de suspensin del convenio colectivo, pasado el cual ste recupera su vigencia, sino hubiese comenzado a regir con anterioridad, como consecuencia de la finalizacin del concurso; por otro lado, las relaciones se deben regir por la LCT y los contratos individuales, en caso de conflicto. La norma es fruto de la negociacin. En el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social el gobierno asumi el compromiso de respetar como "mnimo no negociable" el orden que surge de la LCT, que conserva su carcter de normativa de orden pblico y, por lo tanto, inderogable para las partes. Por su parte, los autores de la ley afirmaron que la norma responde a la necesidad de incorporar, como actores en la solucin de la crisis empresaria, no solamente al deudor y los acreedores, sino tambin a los trabajadores. La preservacin de la fuente de trabajo es el bien jurdico protegido con esta norma. La suspensin de la vigencia del convenio colectivo de la rama de actividad de los trabajadores de la concursada comienza recin a partir de la sentencia de apertura del concurso preventivo, de conformidad al texto legal comentado. Maza y Lorente se preguntan si por ley pueden derogarse las clusulas ms favorables de una convencin colectiva contestando afirmativamente, a la luz de la reciente doctrina de la Corte Suprema, que ha dicho que la garanta del art. 14 bis de la CN no es absoluta. La constitucionalidad de la ley que modifica un convenio colectivo tiene sustento en la jerarqua superior de aqulla y en la necesidad de anteponer el inters general sobre el sectorial, tal como lo admite la doctrina y la jurisprudencia. Ahora bien, pese a la suspensin de la convencin colectiva, el contrato de trabajo individual se mantiene en su vigencia y rige precisamente la actividad de que se trata (arts. 7/9 y 44, LCT). Lo dicho implica que la suspensin de la convencin colectiva no permite al empresario modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, las remuneraciones y dems aspectos de la relacin laboral, sino que deber hacerlo a travs de una nueva convencin colectiva con el sindicato, especial para la situacin de crisis. De todos modos, son estas condiciones las que sern afectadas y modificadas cuando se celebre la llamada "convencin colectiva de crisis". Como marco legal se mantiene la vigencia de la LCT que protege as el orden pblico laboral, que puede considerarse abarcador de otras normas posteriores que regulan las relaciones laborales, tales como la Ley Nacional de Empleo y la Ley de Contrato de Trabajo para la Pequea y Mediana Empresa. La finalizacin de esta suspensin no tiene plazo cierto, sino que se establece a los tres aos desde la sentencia de apertura o al momento en que se cumpla el acuerdo preventivo, optando la ley por la situacin que se produzca primero. Como queda dicho, mientras dure la negociacin del convenio de crisis rigen los contratos individuales y la LCT, como piso mnimo que no puede vulnerarse en orden a los derechos del trabajador, aunque en la prctica ser muy difcil determinar el nivel exacto de cumplimiento y el lmite de flexibilizacin al que pueda arribarse en el afn de salvar la fuente de trabajo, siendo compleja la funcin de la asociacin sindical que se ver jaqueada entre el inters de los trabajadores y el de la propia comunidad que puede verificar crudos enfrentamientos. Inmersa en la flexibilizacin laboral, pero sin un adecuado dilogo interdisciplinario, la norma predica que "los convenios colectivos quedan sin efecto", lo cual es inexacto. En rigor, se produce la
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suspensin de dichos convenios. Como puntualiza con exactitud Martorell, el sustantivo plural del texto da a entender que son todos los convenios vigentes los que se suspenden, de manera tal que la medida abarcar el convenio colectivo que regule la actividad de la empresa concursada, como as tambin el convenio de empresa que pudiera existir. En igual sentido se pronuncia Barbieri, expresando que "en primer trmino, la suspensin de la vigencia del convenio colectivo de la rama de actividad de los trabajadores de la concursada comienza en el momento de dictarse la sentencia de apertura del concurso y, en segundo lugar, no se establece una fecha fija de finalizacin, pues la ley seala el plazo de tres aos o el de culminacin del concurso preventivo, optando por la alternativa que se verifique con anterioridad". VIII. El convenio de crisis El artculo 20 ha creado una figura indita en el derecho laboral concursal, cual es el llamado convenio de crisis, que reemplaza al convenio colectivo suspendido. As se dispone la obligacin de la concursada y la asociacin sindical legitimada de negociar este convenio colectivo de crisis, que impone la necesidad de reformular las condiciones econmicas del contrato de trabajo, en aras a superar la insolvencia de la empresa. La crisis de la empresa pone de relieve que la convencin colectiva de crisis es un convenio celebrado "a la baja", es decir, en condiciones menos favorables al trabajador, siempre teniendo como piso mnimo la LCT. El convenio de crisis apunta fundamentalmente a la disminucin de los costos laborales, pero debe advertirse que para "rebajar" las remuneraciones se requiere la conformidad del trabajador. ste es, sin dudas, el punto de inflexin de una economa que sigue buscando como variable de ajuste los costos laborales. Con relacin a las partes, adems del empleador y los trabajadores, la ley concursal recepta aqu otra reforma trascendente: la intervencin organizada de los intereses de los trabajadores, legitimando a la asociacin sindical para intervenir en defensa de los intereses laborales. El sndico debe informar al juez de la nueva convencin, aunque la ley no le otorga expresas facultades para oponerse a este acuerdo que slo tiene como lmite las normas de la LCT. La doctrina debate si este convenio es obligatorio o facultativo, y mientras Negre de Alonso se inclina por su obligatoriedad, por el contrario, Maza y Lorente se pronuncian por el carcter facultativo del mismo. En nuestra opinin, la negociacin que seguir la normativa de la ley 14250 y sus modificatorias 23545 y 23546 no puede ser obligatoria, y cada parte tiene el derecho de contratar o no segn sus intereses. Este convenio firmado entre la empresa y el sindicato respectivo no est sujeto a homologacin judicial alguna, ni tampoco a aprobacin del Ministerio de Trabajo, como los convenios colectivos normales. Barbieri sostiene que esto es contradictorio con las normas generales aplicables a los convenios colectivos y con los acuerdos de crisis obtenidos en virtud del procedimiento contemplado por el art. 193 de la Ley Nacional de Empleo, 24.013. En sentido similar se pronuncia Martorell, recordando que la ley 24.013 establece el procedimiento preventivo de crisis de empresa (arts. 98 y ss.) que permite al empleador y a los trabajadores llegar a un acuerdo con la misma eficacia de un convenio colectivo de trabajo. Este convenio de crisis de la ley 24013 requiere de la homologacin del Ministerio de Trabajo. Por el contrario, el convenio de crisis concursal tiene validez por s mismo, sin necesidad de trmite administrativo o legal de ninguna naturaleza. De todas formas, aunque no se requiera aprobacin judicial, el convenio deber ser adjuntado al expediente concursal como prueba de su existencia y el necesario contralor jurisdiccional de la vigencia de la LCT, como as tambin a los fines del plazo de la ley concursal. Al hablar de su naturaleza jurdica, la doctrina entiende que son convenios colectivos, similares a los llamados convenios de empresa, que tienen como caracterstica el marco econmico dentro del cual se concertan, es decir, el estado de cesacin de pagos de la empresa. Su contenido no est predeterminado, sino que depender de las caractersticas del emprendimiento y de las caractersticas del trabajo de los operarios, pero, como apunta acertadamente Barbieri, no puede vulnerar el llamado "orden pblico laboral" regulado en la LCT. Por ello, entendemos que sigue vigente el principio protectorio contenido en el art. 8 del estatuto citado.
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Durante este perodo la empresa concursada suele comenzar una reorganizacin administrativa que afecta puntualmente a los trabajadores. As aparece el riesgo cierto del despido de trabajadores, lo que plantea la necesidad de analizar jurdicamente su situacin. En este lnea, pueden darse situaciones diferentes. Si los despidos son anteriores a la apertura del concurso, el acreedor queda atrapado en los arts. 16 y 21, por lo que podr hacer valer su derecho al pronto pago o demandar la verificacin de su crdito de cara a una eventual negociacin concordataria, o recurrir al fuero laboral. Si el despido es posterior, la deuda es posconcursal, por lo que el trabajador tendr a su alcance todas las acciones legales correspondientes ante los jueces naturales del fuero laboral, dado que estas acreencias escapan a la vigencia del fuero de atraccin concursal (arts. 21 y 32 de la ley 24.522). Una cuestin interesante es conocer como se aplicar el ius variandi laboral, concedido por el art. 66 de la ley 20.744, frente al empleador que desear reordenar el sistema de trabajo, horarios, lugares y dems condiciones atinentes al desempeo laborativo. En este sentido, la jurisprudencia laboralista y concursalista deber hacer un esfuerzo de coordinacin para dar soluciones comunes y evitar nuevamente una discordia que no ayudar a los trabajadores. El lmite estar dado por el llamado "orden pblico laboral", concepto difuso y de difcil delimitacin, por lo que habr que estar a cada caso concreto para emitir opinin. Una vez finalizado el concurso preventivo, o cumplido el plazo de tres aos del convenio de crisis, las relaciones laborales volvern a regirse por la normativa anterior a la presentacin concursal, y as recuperar su vigencia el convenio colectivo de trabajo que fuese suspendido por el concurso preventivo. Barbieri, Maza y Lorente entienden que la finalizacin del concurso se refiere al cumplimiento del acuerdo y no a la mera culminacin del juicio concursal. De lo contrario, no tendra sentido el plazo de tres aos que fija el art. 20 de la LCQ. En general, la doctrina es conteste con esta opinin.
Art. 21. Juicios contra el concursado. La apertura del concurso produce, a partir de la publicacin de edictos, la suspensin del trmite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o ttulo anterior a su presentacin, y su radicacin en el juzgado del concurso. No podrn deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o ttulos. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados: 1. Los procesos de expropiacin, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantas reales; 2. Los procesos de conocimiento en trmite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crdito conforme lo dispuesto por los artculos 32 y concordantes; 3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario. En estos casos los juicios proseguirn ante el tribunal de su radicacin originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El sndico ser parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podr otorgar poder a favor de abogados cuya regulacin de honorarios estar a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regir por las pautas previstas en la presente ley. En los procesos indicados en los incisos 2 y 3 no proceder el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, sern levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los mismos valdr como ttulo verificatorio en el concurso. En las ejecuciones de garantas reales no se admitir el remate de la cosa gravada ni la adopcin de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificacin del crdito y su privilegio. (Artculo reformado por la ley 26086).
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I. Nociones bsicas del fuero de atraccin 1. Principios del proceso concursal La concursalidad se refleja especialmente en el proceso de verificacin de crditos; la colectividad por su parte- produce como principal consecuencia el llamado "fuero de atraccin", en razn de que frente al concurso o quiebra del deudor la iniciativa y accin del acreedor individual en defensa de su particular inters cede a la accin colectiva de todos los acreedores. Tiene su fundamento en la necesidad de no dividir la continencia de la causa y en materia concursal encuentra su razn de ser en la necesaria composicin activa y pasiva del patrimonio del deudor concursado o fallido. Asimismo, se ha dicho que su finalidad es la concentracin ante un mismo magistrado de todos los juicios seguidos contra el concursado o fallido, pues es desde todo punto de vista conveniente que el juez que interviene en el universal, en el cual est involucrado un patrimonio como universalidad jurdica, conozca de las demandas dirigidas contra dicho patrimonio que afectan su integridad. 2. Definicin y caracteres Se ha definido el fuero de atraccin como la asignacin de competencia hecha en favor del rgano que conoce en un proceso universal con respecto al conocimiento de cierta clase de pretensiones vinculadas con el patrimonio o los derechos sobre los que versa ese proceso. Esta vis attrativa es de orden pblico, por lo que deviene improrrogable, inderogable e irrenunciable para los sujetos procesales, correspondiendo su aplicacin de oficio. El art. 21, LCQ establece la radicacin ante el tribunal concursal "de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado". 3. El cambio de directriz en el fuero de atraccin Una reforma central introducida por la ley 26086 es la de los arts. 21 y 132, LCQ, que reglan el fuero de atraccin en el concurso preventivo y en la quiebra, respectivamente. De la lectura del precepto se colige que se han implementado profundas modificaciones que, por razones de claridad, conviene tratar puntualmente. 4. Modificacin del fuero de atraccin La ley 26086 ha modificado fuertemente uno de los principios cardinales de la ley 24522, pero no puede decirse que directamente lo haya abrogado: el fuero de atraccin y la suspensin de las acciones se mantienen, aun cuando lo sea en una menor cantidad de supuestos. El principio aparentemente sigue siendo el mismo: la suspensin de los juicios y el fuero de atraccin, establecindose nuevas excepciones adicionales a las que clsicamente ya se haban impuesto. Se mantuvo la no atraccin de las causas de expropiacin, familia y, refrendando el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el sistema de ejecucin de garantas reales. Sin embargo, y a diferencia del rgimen anterior, no se atraen los procesos de conocimiento en trmite y los juicios laborales (salvo que el acreedor opte por la verificacin de crditos). Tampoco se produce la atraccin de los procesos en los que el concursado sea demandado en un litisconsorcio necesario. La primera afirmacin que corresponde destacar es que el legislador concursal ha retornado al rgimen de la ley 19551 (del ao 1972) que se centraba en el uso de la tcnica de la suspensin de las acciones de contenido patrimonial y, por ello, la atraccin deviene una consecuencia natural. La sancin de la ley 24522 produjo un cambio de directriz que ha sido dejado de lado, retornando a la correcta inteligencia de la estructura del juicio concursal, cuya apertura o declaracin impone la suspensin de todas las acciones de contenido patrimonial, por causa o ttulo anterior a su presentacin, con el objeto de hacer efectiva la convocacin de los acreedores. El efecto suspensivo se conjuga con la prohibicin de deducir nuevas acciones. 5. Caractersticas del fuero de atraccin La radicacin de los juicios ante el juez concursal es la contracara de la suspensin, pues produce el desplazamiento de la competencia de los jueces singulares al juez universal, articulando la competencia de este ltimo sobre todas las pretensiones patrimoniales en contra del deudor. Tal como hemos explicado en otras oportunidades y lo ha reiterado la doctrina, el fenmeno de la vis attrativa radica en el principio de unidad del patrimonio (art. 2311 del CCiv.), es decir, la circunstancia de que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores.
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Dicho de otro modo, en el marco del proceso concursal, se ventila la suerte del patrimonio concebido como universitas iuris, tanto en su faz activa como pasiva y, en este ltimo aspecto, abarca a todas las obligaciones que soporta el concursado, pues todos los acreedores estn alcanzados por sus efectos. En consecuencia, la jurisdiccin que se funda en el fuero de atraccin es de orden pblico, siendo inadmisible su prrroga, por lo que no puede ser modificada ni dejada sin efecto por el acuerdo de los interesados. Rouilln considera que el fuero de atraccin ha sido previsto en una norma imperativa y de all la improrrogabilidad e irrenunciabilidad para los sujetos concursales, correspondiendo su aplicacin de oficio. Desde la ptica procesal, Clemente Daz ensea que la vis attrativa es de orden pblico pues asegura la unidad procedimental como fenmeno jurdico que atrapa la integridad del patrimonio del deudor. 6. Comienzo del fuero de atraccin La ley bsicamente seala que la publicacin de edictos de la resolucin de apertura del concurso preventivo produce la suspensin de los procesos y la radicacin en el juzgado del concursado. Lo que activa la suspensin y el fuero de atraccin de las acciones es la apertura del concurso preventivo, pero limita los efectos luego de la publicacin de edictos. Esta cuestin haba motivado un largo debate en doctrina acerca del efecto de la sentencia de apertura y si era necesario algn modo de notificacin tanto del auto de apertura del concurso como de la sentencia de quiebra, aspectos que haban tenido diversas respuestas en el mbito doctrinario y jurisprudencial. Hoy, el texto legal clarifica definitivamente la cuestin al disponer su funcionamiento a partir de la publicacin edictal, ya sea la dispuesta en los arts. 26 y 27, LCQ, para el concurso preventivo, o la ordenada en el art. 98, para la falencia. Por ello, a diferencia del rgimen anterior es menester que haya sido publicitado mediante edictos (arts. 27 y 28, LCQ), receptando una antigua opinin de Cmara. La ley no exige que se haya terminado con la publicacin edictal; tampoco que recin se haya iniciado la publicacin. Por ello, y atento a la redaccin de la nueva norma, ser suficiente con que haya comenzado con la publicacin, aun cuando slo se hubiere publicado el primer da. No obstante ello, existe una situacin que se daba en la redaccin anterior de la ley y que no se solucion con la modificacin. La de un acreedor "posterior" a la presentacin concursal que "inicie" una accin de contenido patrimonial en contra del concursado antes de la apertura del concurso. Ello as, pues dicho acreedor no sufre los efectos del concurso ("por causa o ttulo anterior a su presentacin", dice el art. 21, prr. 1, LCQ, receptando el mismo esquema divisorio del art. 32, LCQ). El acreedor puede proseguir su proceso de conocimiento y ejecutar su crdito como si el concurso no existiera. No podra ser de otra forma, pues tampoco puede solicitar la verificacin de su crdito ya que no es un acreedor anterior a la presentacin (art. 32, LCQ). En caso contrario, se encontrara convocado el concurso y el juicio debe atraerse una vez efectuada la publicacin de edictos. 7. Continuacin prohibida del proceso Si el juicio es proseguido pese a estar incluido en la gama de procesos atrables, todas las actuaciones generadas con posterioridad a la sentencia de concurso preventivo carecern de valor frente a los acreedores del concurso. Si bien el radio de aplicacin se ha disminuido notablemente, dichas actuaciones sern nulas procesalmente y no podrn ser convalidables mediante la no interposicin del incidente de nulidad en forma oportuna. Ello as pues el art. 22, LCQ, establece la nulidad de las estipulaciones contrarias a lo dispuesto por el art. 21, LCQ. Adems, deber valorarse especialmente el actuar del concursado, que deber ser de buena fe (art. 1198, CCiv.). 8. Lmite temporal de la suspensin y fuero de atraccin La conclusin del proceso no produce el cese de la competencia judicial, ni el cese del fuero de atraccin. Esto ocurre una vez declarado el cumplimiento del acuerdo (art. 59, in fine, LCQ), conforme lo afirmara la CSJN en reiterados fallos. Esta afirmacin encuentra sentido en el art. 56, LCQ, del cual se desprende que los acreedores de causa o ttulo anterior a la presentacin en concurso que no hubieren insinuado sus crditos durante el trmite del proceso, ya sea por la va tempestiva del art. 32, LCQ, o por la va incidental, deben deducir sus pretensiones por la accin individual que corresponda, en la medida en que no hubiere prescripto.
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Adems existen otras alternativas que finiquitan la atraccin concursal: quiebra (aunque el fuero de atraccin tiene otros matices -art. 132, LCQ-), desistimiento legal (art. 30, LCQ) o voluntario (art. 31, LCQ). 9. Contenido patrimonial El fuero de atraccin de las acciones de contenido patrimonial previsto en el art. 21, LCQ, alcanza, en principio, a todos los acreedores, salvo las excepciones previstas expresamente en los incs. 1, 2 y 3. La redaccin de la norma ("juicio de contenido patrimonial contra el concursado") permite inferir las siguientes consecuencias: abarca a todas las acciones, independientemente del juzgado en el que tramiten. La suspensin incluir los procesos tramitados en jurisdiccin comn (u ordinaria, como lo seala el art. 3, LCQ) o federal. Es indiferente el lugar de tramitacin (sea la competencia del juez concursal o de otra provincia), ni la materia (puede tratarse de juicios de cualquier naturaleza, con las excepciones que se vern). En relacin con la locucin "contenido patrimonial", la cuestin ya tuvo un intenso anlisis bajo el velo de la ley 24522. As, Quintana Ferreyra sealaba que esta expresin alude a aquellos juicios cuyo objetivo es la obtencin de algn beneficio patrimonial a favor del actor, en desmedro de la igualdad en el tratamiento de los acreedores, importando un desequilibrio que atenta contra la integridad del patrimonio. Rouillon, por su parte, considera que la jurisprudencia ha puesto el acento en el aspecto activo del patrimonio, sealando que ha de entenderse por juicio de contenido patrimonial todo aquel que pueda alterar la garanta comn de los acreedores, con lo que no tendran tal contenido en los que no se arremete el patrimonio en su activo. Y completa la nocin con la referencia al ineludible pasivo patrimonial. As, piensa que, en este orden, tambin tienen contenido patrimonial los juicios cuyo propsito es incrementar el pasivo aunque, en lo inmediato, carecieren de intencin agresiva sobre los bienes del activo. Por ello, excluye aquellos procesos cuyo efecto econmico final, cualquiera fuese el resultado del juicio, fuera neutro sobre el patrimonio del concursado. Como puede verse, lo esencial es que dicha accin tenga incidencia en el patrimonio del deudor. Y, como patrimonio, debe concebirse en un sentido activo y pasivo; as tambin deben interpretarse las cuestiones de contenido patrimonial como aquellas que tengan algn grado de afectacin dentro de los bienes y deudas del deudor. Ello as, pues segn Arauz Castex el patrimonio no se forma slo por bienes, sino que "contiene adems las deudas, es decir las relaciones jurdicas de contenido econmico de las cuales el titular es sujeto pasivo". Lo que no tenga un sentido econmico y no afecte al patrimonio del deudor (en sus dos nociones) no ser de contenido patrimonial y, por ende, no podr ser atrado. 10. Contra el concursado Tambin alude la ley a juicios "contra el concursado". El efecto suspensivo afecta a los procesos judiciales en los cuales el deudor sea demandado (legitimado pasivo). El radio subjetivo de la atraccin, entonces, excluye -a contrario- las acciones iniciadas por el deudor. Ello es as, pues de otro modo la ley no hubiese aclarado que son los juicios contra el deudor. Sobre estas causas el efecto suspensivo no produce efectos y continuarn normalmente el trmite. Existen ciertos supuestos que pueden resultar dudosos, tales como el caso de reconvencin contra el concursado, concursado codemandado o citado como tercero (Rouillon). 11. Prohibicin de iniciar nuevas acciones La ley tambin ratifica (con una redaccin ms sencilla) el principio contenido en el derogado art. 21, inc. 3, LCQ: no podrn deducirse nuevas acciones con fundamento en causas o ttulos anteriores a la presentacin. No slo rige la suspensin y atraccin de las iniciadas, sino la imposibilidad de iniciar nuevas acciones. Por ello, si el acreedor rene tales condiciones no puede iniciar accin contra el concursado. Las excepciones seran las de aquellos acreedores que estn exceptuados del fuero de atraccin y que estn detallados en los incs. 1 a 3 del nuevo art. 21, LCQ, o que -obviamente- respondan a un ttulo o causa posterior a la presentacin (y aun cuando sea anterior a la publicacin de edictos). nicamente podrn iniciarse "acciones nuevas" en materia laboral, conforme lo admite el art. 21, prr. 3, LCQ. 12. Excepciones Pero, luego de establecida la regla, se sealan las excepciones, las que en rigor (y pese a la redaccin de la norma) no constituyen supuestos excepcionales sino que determinarn las situaciones ms corrientes en el proceso. Por ello, puede decirse que las excepciones son:
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12.1. Va administrativa En primer lugar, y conforme lo era bajo el rgimen anterior, no se atraen las acciones de contenido patrimonial que tramitan por va administrativa, pues el art. 21, prr. 1, LCQ, se refiere a "juicios" (en esta excepcin se incluyen tambin las determinaciones tributarias). 12.2. Rgimen aduanero El art. 998, Cdigo Aduanero (ley 22.415), establece que la mercadera que se encontrare en sede primaria aduanera no queda atrapada en el concurso o quiebra del deudor garante o responsable del pago del crdito aduanero, sino despus de que ste haya sido satisfecho y dispone que el servicio aduanero conservar a su respecto las facultades que el mismo Cdigo le acuerda para su ejecucin forzada. De este modo, dicha mercadera en zona primaria aduanera escapa al desapoderamiento falencial y tambin al rgimen de ejecucin colectiva. Este supuesto no ha sido modificado. 12.3. Juicios sin contenido patrimonial Estn excluidos, tambin, los juicios sin contenido patrimonial, conforme a la explicacin precedente respecto del alcance de la patrimonialidad, ya que el art. 21, prr. 1, LCQ, alude a "juicios de contenido patrimonial". 12.4. Juicios en la alzada Tambin se ha dicho (y as lo han aceptado la mayora jurisprudencial y la propia CSJN) que estn exceptuados los juicios radicados en la alzada, que debern proseguir hasta el dictado de la sentencia por el tribunal de instancia superior, ya que los principios de organizacin judicial y la competencia funcional de los tribunales de alzada impiden que funcione el fuero de atraccin hasta tanto finalice el conocimiento y decisin de ese tribunal. Ello ocurrir, bajo el marco de la nueva ley, aun cuando no fuera un proceso de conocimiento (v.gr.: de ejecucin), supuesto en el cual estara exceptuado por el art. 21, inc. 2, LCQ. Adems, quedan serias dudas respecto de si el acreedor que tramita su juicio de conocimiento en la alzada podr optar por suspender el procedimiento y concurrir a la verificacin. Pese a que la ley es clara en este sentido, si este sentido se coordina con: i) la interpretacin de la CSJN en materia de atraccin de los juicios en la alzada y su posible ratificacin de su sentido interpretativo; ii) con la vocacin de obtener una resolucin firme a los fines de articular el pedido verificatorio; iii) que bajo la ley 24522 el rgimen era ms taxativo y directamente sealaba que todos los procesos contra el concursado se atraan, sin distinguir si se encontraban en instancias superiores. 12.5. Expropiacin La nueva ley ratifica la exclusin del proceso de expropiacin del fuero de atraccin. La expropiacin de un bien mueble o inmueble -en este caso de dominio del concursado- es el acto por el cual el Estado priva al titular de su derecho de propiedad con un fin de utilidad pblica y mediante el pago de una justa indemnizacin y los perjuicios que se sigan inmediatamente de ello. En relacin con el alcance del trmino "proceso" (art. 21, inc. 1, LCQ) es menester hacer alguna aclaracin: en dicho lxico se encuentran abarcados tanto la expropiacin diferida, como la expropiacin irregular, la accin de retrocesin y la ocupacin tempornea. 12.6. Procesos de familia En relacin con los procesos de familia, cabe sealar que -de manera similar al rgimen anterior- la excepcin consagrada en el art. 21, inc. 1, LCQ, slo procede en aquellos casos en los que se discuten relaciones familiares propiamente dichas (accin de filiacin, juicio de adopcin, etc.), pues si tienen contenido patrimonial estn alcanzados por la atraccin concursal, siempre que no se trate de un proceso de conocimiento (art. 21, inc. 2, LCQ). Es una lstima que la ley haya perdido la oportunidad de aclarar el tema y que nada haya sealado respecto de los reales alcances del fuero de atraccin en materia de relaciones familiares. De todas formas, cabe sealar que la regla bajo el nuevo rgimen ser la de la no atraccin de las relaciones de familia, aun cuando tengan contenido patrimonial. Ello as porque la intencin de la ley fue la de reducir el fuero de atraccin al mnimo posible. Por ello, un proceso de familia no resultar atrado por ser un juicio de familia (art. 21, inc. 1, LCQ). Pero adems si es un proceso de conocimiento en trmite (art 21, inc. 2, LCQ) no se atraer, salvo que el actor opte por suspender el trmite y concurrir a la verificacin. Finalmente, el sndico no tendr participacin en el proceso, lo que no significa que no pueda acceder a dicha informacin, dada su eventual vinculacin con temas patrimoniales. 12.7. Desalojo
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En relacin con el fuero de atraccin del juicio de desalojo en el concurso preventivo, puede sostenerse que existen dos posiciones. Aquellos que no admiten la atraccin, por los siguientes argumentos: i) no versa sobre un bien que conforma el patrimonio del concursado (sino de un tercero); ii) no tiene contenido patrimonial, ya que el nico contenido patrimonial podra vislumbrarse en las costas (y todos los procesos de cualquier ndole devengan costas); iii) carece de sentido su continuacin en el fuero concursal, ya que el acreedor no podr optar por la verificacin de una pretensin de desalojo (simplemente deber lograr que el concursado restituya el inmueble). Distinta ser la suerte de la medida de preparacin de la va ejecutiva (y el ejecutivo posterior) que s tiene contenido patrimonial y es atrada al fuero concursal. Tambin es vlida la posicin de aquellos que entienden que procede la atraccin, debido a que i) la ley no distingue y por ello el intrprete no debe hacerlo; ii) el contenido econmico del desalojo es evidente; iii) sobre todo cuando el bien es asiento de la actividad del concursado. 13. Ejecuciones hipotecarias y prendarias A las clsicas excepciones aludidas precedentemente, se agrega con meridiana claridad la cuestin de las ejecuciones de los crditos hipotecarios y prendarios que haba motivado un largo debate y que haba sido concluida por la Corte Suprema de Justicia. No es sta la oportunidad de introducirnos en la polmica normativa que aparej la cuestin de la atraccin de las ejecuciones de garantas reales y slo recordamos ahora la dura crtica de Maffa y el desarrollo que realiza Macagno en el trabajo donde aborda la ejecucin de garantas reales en el concurso preventivo. De este modo, el legislador se aparta de la doctrina concursalista de mayor enjundia, para mantener el criterio de exclusin de las ejecuciones de garantas reales en el concurso preventivo. Va de suyo que en la quiebra este tipo de juicios contina atrayndose en funcin del carcter liquidatorio del procedimiento falimentario que habilita, para este tipo de acreedores, el denominado concurso especial ya reglado en el art. 209, LCQ. Por ello, respecto de las ejecuciones hipotecarias y prendarias se ha ratificado el criterio sostenido por la CSJN de que el concurso preventivo no produce la atraccin ni suspensin de estas ejecuciones. La situacin, en lo esencial, no se ha modificado, sino que ha tendido a ratificarse. Pero adems, expresamente se ha sealado cmo lo haca el rgimen anterior: "En las ejecuciones de garantas reales no se admitir el remate de la cosa gravada ni la adopcin de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificacin del crdito y su privilegio". Adems, se ha suprimido el agregado de la ley anterior que sealaba que si no se inici la publicacin de edictos o no se present la ratificacin prevista en los arts. 6 a 8, LCQ; hoy solamente se suspenden los actos de ejecucin forzada. 13.1. Esquema actual Ello as porque el rgimen actual se ha simplificado y quedara estipulado de la siguiente manera: i) las ejecuciones de garantas reales no se atraen al juez del proceso concursal (ratificando el criterio de la ley anterior) y deben continuarse ante el juzgado originario; ii) el proceso de ejecucin de garanta real no se suspende, sino que contina; iii) no puede ocurrir la subasta de la cosa gravada (u otras medidas que impidan el uso por el deudor) sino hasta que se acredite haber presentado el pedido de verificacin, aun cuando no se haya obtenido la sentencia de verificacin; iv) se exige que expresamente se haya pedido la verificacin de su crdito con carcter de privilegiado, despojando cualquier duda respecto de la renuncia tcita al privilegio. 13.2. El pedido de verificacin como sustento de la continuacin de la ejecucin El nuevo texto del art. 21, LCQ, en su prrafo final, establece que "en las ejecuciones de garantas reales no se admitir el remate de la cosa gravada ni la adopcin de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificacin y su privilegio". As, el ordenamiento impone que esta clase de acreedores requiera la correspondiente verificacin de crditos antes de disponer cautelares y/o dar trmite a la subasta. De todas formas, la norma sigue siendo insuficiente pues sigue limitando el requerimiento al pedido verificatorio, sin advertir la eventualidad de un rechazo del crdito privilegiado en la correspondiente sentencia del juez concursal, dictada en cumplimiento del art. 36, LCQ.
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Dicho derechamente, el legislador sigue privilegiando las ejecuciones de derechos reales por sobre el trmite verificatorio, lo que puede dar motivo a una eventual repeticin, ms all de la fianza de acreedor de mejor derecho que debe requerirse en el trmite ejecutorio. A su vez, el art. 56, LCQ, que regla los efectos del acuerdo preventivo a todos los acreedores y el trmite de verificacin tarda, estipula que en caso de los acreedores por causa o ttulo anterior que obten por proseguir el proceso de conocimiento de conformidad a los incs. 2 y 3 del art. 21, no opera el plazo de prescripcin de dos aos desde la presentacin en concurso, ni puede hablarse de verificacin tarda, siempre que la pretensin se dedujera dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia dictada en el juicio singular. 13.3. Ttulos verificatorios Aunque la ley no lo seala expresamente, todo parece indicar que la sentencia que haga lugar a la ejecucin hipotecaria por continuacin del proceso (una vez pedida la verificacin) no es ttulo suficiente para la verificacin de su crdito, ya que el art. 32, LCQ, permite (y requiere) la indagacin de la causa del crdito. Por ello, y pese a que el art. 56, LCQ, admite la verificacin tarda del crdito durante los seis meses de la firmeza de la sentencia y el art. 21, prr. 4, LCQ, ratifica la idoneidad del ttulo, sealando que la sentencia que se dicte valdr como ttulo verificatorio (aun cuando slo se refiera a los supuestos del art. 21, inc. 2 y 3, y no al inc. 1, que alberga las ejecuciones de garantas reales), deber realizarse un tratamiento profundo y causal al crdito con garanta real, ya que de otro modo no se requerira la previa presentacin del pedido verificatorio (art. 21, prr. 5, LCQ). 13.4. Ejecucin de la sentencia de verificacin Pese a que la ley no lo seala expresamente (y parecera slo permitirlo para los acreedores laborales -arg. art. 21, prrs. 1 y 3, LCQ-), pensamos que es factible que el acreedor con garanta real proceda a ejecutar la sentencia de verificacin obtenida (art. 36, LCQ) o la que reconoci el crdito (incidente de revisin -art. 37, LCQ-, continuacin del proceso de conocimiento -art. 21, inc. 2, LCQ-, verificacin tarda o accin individual que corresponda -art. 56, LCQ-). La competencia de ejecucin es la del juez que debe entender de acuerdo con la naturaleza del crdito en cuestin (por territorio, materia, grado, turno), as como tambin para las cuestiones conexas (como medidas cautelares). Caben aqu las mismas aplicaciones del art. 57, LCQ. 13.5. Participacin del sndico Si el acreedor hipotecario (o prendario) contina su ejecucin hipotecaria, deber darse participacin al sndico designado en el concurso. La ley es clara en sealar que el "sndico ser parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia" (art. 21, prr. 3, LCQ). Para su participacin, dicho rgano concursal deber acompaar constancia certificada de su designacin y aceptacin del cargo. La ley no estipula si la participacin del sndico se ubica en la parte activa o pasiva; y ello, fundamentalmente en orden a las costas. Cabe sealar que no es ni parte actora ni demandada, sino "necesaria y de control", en orden a lo regulado expresamente por la ley concursal. De todas formas, sus honorarios debern ser solventados por el que perdiera el proceso. Remitimos a lo sealado en orden a la participacin del sndico en los procesos. 13.6. Suspensin temporaria (art. 24, LCQ) El nuevo texto legal no altera la manda contenida en el art. 24, LCQ, en cuanto faculta al juez a suspender por el plazo de noventa das la subasta y las medidas precautorias que impidan el uso de la cosa gravada por parte del deudor, como alternativa de conservacin de la empresa. Es claro que la facultad del art. 24, LCQ, se mantiene vigente; y por ello, el juez puede ordenar, en caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso y con el criterio expuesto en la parte final del art. 16, LCQ, la suspensin temporaria (por un mximo de noventa das) de la subasta y de las medidas cautelares que impidan el uso de la cosa gravada. Para las restantes ejecuciones, el criterio de aplicacin ser directamente el art. 21, prr. 4, LCQ. As, corresponde distinguir la carga procesal reglada en el nuevo art. 21, LCQ, en orden a la prosecusin del proceso singular de la facultad del juez concursal de suspender la subasta, aun cuando se haya cumplido con la peticin verificatoria, de conformidad con el criterio del art. 16, prrafo final, LCQ (o sea, cuando dicha cautela se justifique en la conveniencia para la continuacin de las actividades del concursado y la proteccin de los intereses de los acreedores).
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14. Juicios laborales 14.1. Un cambio copernicano en un tema socialmente sensible Quizs el tema de los procesos laborales (junto con la congestin de los tribunales de concurso) es uno de los que bsicamente sirvi de base para orientar la reforma concursal. Este tema, socialmente sensible, gener un fuerte debate con la sancin de la ley 24522. Luego de vacilaciones doctrinarias y jurisprudenciales la cuestin qued zanjada (en una adecuada interpretacin del anterior art. 21, inc. 5, LCQ) de la siguiente manera: el principio general es la atraccin de todos los juicios laborales; slo estn exceptuados los juicios por accidentes de trabajo. En este ltimo sentido, cabe sealar que slo sern los juicios residuales, pues en los accidentes de trabajo rige el sistema de la LRT. Hoy el sistema ha dado un vuelco copernicano, pues bajo el rgimen actual los juicios laborales se encuentran expresamente excluidos del fuero de atraccin (art. 21, inc. 2, LCQ). No importa el tipo de proceso laboral (diferencias salariales, indemnizacin por despido en cualquiera de sus variantes, tutela sindical, accidentes de trabajo, etc.), la ley es clara y alude de manera genrica a "juicios laborales". Tambin se encuentran excluidos los procesos por daos y perjuicios contra el empleador que tramitan ante los juzgados civiles, no slo por una aplicacin extensiva del binomio "juicios laborales", sino por aplicacin de la primera parte del inciso que alude a "procesos de conocimiento". Atento a que el art. 21, prr. 1, LCQ, alude a "juicios de contenido patrimonial" y la exclusin del art 21, inc. 2, alude especficamente a los "juicios laborales", est claro que los trmites administrativos laborales tampoco resultan atrados; y mucho menos suspendidos. Si el acreedor laboral ya tuviera una sentencia declarativa de su crdito, podr continuar con el trmite siempre que acredite haber verificado su crdito, ya que as lo impone expresamente el nuevo art. 56, LCQ, al sealar que si el ttulo verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el art. 21, el pedido de verificacin no se considerar tardo si, no obstante haberse excedido el plazo de dos aos previsto en el prrafo anterior, aqul se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. 14.2. Justificacin de la reforma de la ley 26.086 No haca falta volver a recorrer senderos que ya habamos abandonado; no resultaba prudente -y no lo es hoy en da- permitir la multiplicidad de fueros cuando el patrimonio del deudor se halle en crisis y surja la necesidad de acudir ante un nico juez a fin de tornar efectivos cada uno de los principios que ilustran el proceso preventivo o liquidatorio. La ley 26086 produce una colisin sin fundamentacin. No era necesario devolver la competencia al juez del trabajo para asegurar una solucin ajustada a los principios de la legislacin laboral o de otro fuero, sin que ello implique negar que ese mbito es naturalmente ms tcnico en esta materia. Pero este ltimo motivo no justifica modificaciones en la estructura concursal. Es que la defensa de los principios liminares de la legislacin laboral no slo puede ser efectivizada por el juez del trabajo, sino que debe ser garantizada por todos los tribunales que conozcan en un crdito de esa naturaleza. Siempre, en la solucin de un caso concreto, se debe aplicar el buen derecho, y si se tratase de una demanda laboral atrada por la apertura del concurso o la declaracin de quiebra del empleador, ser el juez concursalista el encargado de tutelar esa aplicacin. El legislador no ha reparado en este ltimo aspecto y ha credo que slo con la retencin de la competencia en cabeza del juez laboral se podra efectivizar una correcta tutela de los derechos de los trabajadores. En esta direccin se pronunci la jurisprudencia, remarcndose con total acierto que "la fuerza gravitacional que indudablemente ejerce y necesita el proceso concursal sobre la totalidad de los de contenido patrimonial, incluidos los laborales, no autoriza a considerar que importa en s misma un instrumento que lleve a dejar de lado los principios que inspiran el derecho del trabajo, en cuya preservacin sustent el a quo la tacha de inconstitucionalidad. Desde esta perspectiva, la remisin de la causa al juez del concurso por imperio del fuero de atraccin, no tiene necesariamente que traducirse en conculcacin o cercenamiento de los principios protectorios y del debido resguardo de las garantas constitucionales que caracterizan al proceso laboral. Es preciso recordar inicialmente que los principios tutelares del derecho del trabajo se encuentran garantizados por la Carta Magna nacional a travs del art. 14 bis y de los tratados internacionales incorporados con rango constitucional por el art. 75, inc. 22...". A partir de estas ideas clave, el alto cuerpo platense concluy: "De manera que los principios enunciados, cuya custodia esgrimi el tribunal de grado en sustento de la declaracin de inconstitucionalidad, no slo no pueden olvidarse con
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motivo de la variacin de la sede del procedimiento, sino que deben constituir nutriente insustituible en la actuacin de todos los magistrados provinciales y ser aplicados por ellos, cualquiera sea el fuero en que se desempeen". Frente a una pretensin del dependiente contra su empleador, resulta indispensable el examen de la causa al abrigo de los principios reconocidos por el derecho del trabajo, ms all del juez que resulte convocado a elucidar dicho conflicto. Con la ley 24522 ese tratamiento se hallaba en cabeza del juez del concurso y no del laboral, pues as lo dise el legislador para afianzar la uniforme aplicacin del instituto falimentario. Sin embargo, ese desplazamiento no dejaba en desamparo al trabajador -a quien sustrajo del que prima facie es el juez natural-, pues dentro de los procesos regulados por la ley 24522, el magistrado concursal deba acudir a los paradigmas de un derecho tuitivo que busca equilibrar las desigualdades entre los contratantes. En la actualidad, en cambio, se ha virado el eje del sistema, asumiendo el juez laboral nuevamente la competencia para conocer y decidir sobre la suerte de un reclamo nacido de un contrato de trabajo. Las innovaciones que aqu comentamos si bien repercuten en lo procesal -fuero competente- ninguna secuela de inters producen en el aspecto sustancial, ya que, como indicamos anteriormente, sea en una u otra sede, el resultado siempre hubiera sido el mismo: tratndose de un crdito que reconoce origen en un contrato de trabajo, tiene que ser analizado de conformidad al bloque de juridicidad y de los principios inherentes al universo normativo laboral. A modo de eptome, la esterilidad de la reforma en este captulo se fundamenta en que: i) al juez concursal no le resultaba indiferente el cuadro de principios que ilustran el derecho del trabajo, sino que, por el contrario, deba conocerlos y aplicarlos en el caso concreto. El tribunal de concursos y quiebras, como garante de la aplicacin del buen derecho, debe familiarizarse con el espritu que informa a la ley 20744 a fin de valorar, segn sus principios, las verificaciones de crditos que se insinen en el pasivo del empleador; ii) los principios protectorios del rgimen laboral no eran mancillados por la sola presencia del juez concursal, desde que tienen similar presencia en el universo de la insolvencia, asegurndole a los trabajadores idnticas garantas. Lo que no podra ser de otra manera, ya que los magistrados deben "aplicar el buen derecho" y ste, en el tpico que examinamos, no es otro que el conformado por el bloque de juridicidad propio de la legislacin laboral. De todas maneras, hoy las palabras huelgan. El legislador, con su autoridad, ha tomado un rumbo diferente del que preconizamos. Y l, imbuido por el apoyo recibido de parte del soberano, es quien se halla en ptimas condiciones para valorar la necesidad y la oportunidad de la reforma decidida. 14.3. El retorno de la dualidad de fueros 14.3.1. Los fundamentos del fuero del trabajo No hace falta recordar las causas que dieron motivo a la creacin de un fuero especial que se abocara al conocimiento de las controversias que tuvieran origen en una relacin contractual de naturaleza laboral. Maguer, basta con remarcar que el nacimiento del fuero laboral intent operativizar las directivas nucleares que la propia Constitucin haba impuesto en la legislacin del trabajo. As, a poco que se repare en los principios que informan el derecho del trabajo, cuyas races se articulan directamente con los pilares de nuestra ley fundamental, se podr advertir que la tutela de tales derechos quedaba resguardada con la intervencin de un magistrado con conocimientos especficos debido a la especialidad y especificidad del derecho laboral. En otras palabras, la creacin de un fuero propio y reservado vena a constituir una ratificacin explcita de las particularidades que rodean al derecho del trabajo, premisa que justificaba mantener bajo la rbita de un juez laboral el conflicto de esta naturaleza a fin de su elucidacin, ya que slo l estara imbuido de los caracteres propios de esta rama jurdica. La especialidad del fuero del trabajo, con principios propios, impone que stos se cumplan sin consideracin a reglas procesales que en otro fuero podran ocasionar serios perjuicios al trabajador. De guisa tal que no se deben perder de vista las bondades de la especializacin y, sobre todo, que el proceso de trabajo es el ms apto para interpretar y explicar el derecho sustantivo correspondiente. Las reformas operadas en virtud de la ley 24522 posibilitaron que, a su sombra, fuera formndose un debate prolfero y frtil entre dos fueros cuya existencia est respaldada por los especiales caracteres que lo informan.
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Ante lo que se puede advertir como un quiebre entre concursalistas y laboralistas, entendemos que bajo ningn concepto es viable un anlisis parcializado. No se trata, en sntesis, de la defensa de autonomismos vacos, sino de la elucidacin de la correcta interpretacin de los dictados del constituyente: dotar al derecho del trabajo de un correcto mbito tutelar. 14.3.2. La polmica entre los fueros Recordemos que luego de la derogacin del antiguo rgimen y su mutacin hacia el impuesto por la ley 24522, se origin un intenso debate acerca de si los crditos laborales se atraan y se suspendan y, finalmente, sobre qu rubros eran alcanzados por el fuero de atraccin. Fueron, a no dudarlo, aos de incertidumbre, ya que la propia norma, literalmente abordada, result pbulo para que los tribunales juzgaran de diversos modos, algunos sosteniendo la atraccin y otros directamente pronuncindose por la tesis contraria. Martorell resumi la divisin de aguas existente en el tpico que analizamos, introducindose en el examen de lo que l denomina como "crnica de un viejo antagonismo". Para este autor, a pesar de los nuevos albores que informan a una y otra rama jurdica, "es evidente que hay sectores ultras -entre los laboralistas- que se siguen amurallando en visiones paralizantes de todo desarrollo, configurando lo que el ex juez del Trabajo y ex presidente de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Jaime Anaya... calific de autonomismos celosos, cuando no feroces, y que parten del gravsimo error de ignorar que el inters de los trabajadores, aun siendo muy importante, no es sino el de uno de los grupos sociales que integra la comunidad, no siendo vlido -si no se pretende causarle graves males a la sociedad- escindirlo y sacralizarlo". En sntesis, esta cuestin motiv una larga polmica entre laboralistas que rescataban la "especificidad" del fuero laboral y los comercialistas que intentaban privilegiar la "concursalidad" como caracterstica propia de los procesos regulados por la ley 24522. La reforma intenta una solucin salomnica tornando facultativo para el trabajador recurrir ante el juez concursal o ante su propio fuero en defensa de su derecho. 14.4. Triple opcin del trabajador Por ello, el trabajador ahora tiene una triple opcin, que oportunamente ya habamos convalidado en nuestro comentario a la Ley de Concursos y Quiebras pese a la confusa redaccin del precepto. El empleado que tiene un crdito contra el concursado, puede: i) continuar el proceso laboral ante el juzgado laboral competente (en el que inici oportunamente el proceso), con la participacin necesaria del sndico concursal. Eventualmente, si an no se ha iniciado proceso, iniciar una accin laboral nueva; ii) verificar el crdito laboral en los trminos del art. 32, LCQ, previa opcin por suspender el procedimiento; iii) ocurrir ante la va del pronto pago, en sus dos variantes previstas en el art. 16, LCQ. Debe recordarse que en virtud del nuevo art. 16, prr. 5, LCQ, expresamente seala: "La resolucin judicial que admite el pronto pago tendr efectos de cosa juzgada material e importar la verificacin del crdito en el pasivo concursal". 14.5. Verificacin tarda El art. 21, inc. 2, LCQ, slo alude a la posibilidad de verificar el crdito laboral "en los trminos del art. 32, LCQ", con lo cual se genera una primera duda sobre la posibilidad de que el acreedor laboral ocurra a la verificacin tarda (art. 56, LCQ). Creemos que no existe ningn inconveniente en que el acreedor laboral (que haya iniciado un proceso laboral en contra del concursado) suspenda su proceso y ocurra tardamente al proceso concursal a lograr su verificacin tarda de crditos en forma incidental (art. 56, LCQ). Ello as por lo siguiente: i) si la ley hubiere querido negar la verificacin tarda a los acreedores con procesos de conocimiento iniciado lo hubiera dicho en forma expresa; ii) el propio texto del art. 21, inc. 2, LCQ, alude al art. 32 y "concordantes". Recurdese que el sistema verificado encuentra su eje en el art. 32, LCQ, pero ha sido estructurado con varias normas, siendo tambin esencial la verificacin tarda y la continuacin del procedimiento; iii) no slo no se afecta el proceso concursal, sino que -al contrario- se le brinda una clara ventaja en trminos de celeridad, ya que el acreedor laboral puede tener inters en que su crdito se verifique. 14.6. "Nuevas" acciones Pero adems se permite al acreedor laboral iniciar una nueva accin de contenido patrimonial en contra del concursado. En efecto, el art. 21, prr. 3, LCQ, no slo permite al acreedor continuar los juicios
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ante el tribunal de su radicacin originaria, sino iniciar "acciones laborales nuevas" ante el que resulte competente. El acreedor laboral que no hubiere iniciado su proceso judicial con anterioridad a la presentancin concursal no slo puede recurrir a la verificacin de crditos (tempestiva o tarda) o al pronto pago, sino que puede iniciar un nuevo proceso judicial ante el juzgado que corresponda por competencia de grado, materia o territorio. La ley no deja en claro cul es la fecha para el inicio del nuevo proceso laboral. Sin embargo, y realizando una adecuada armonizacin con el nuevo art. 56, LCQ, cabra sealar que igualmente se aplica la prescripcin del art. 56, prr. 6, LCQ (esto es, dos aos). Y, por ello, el acreedor laboral debe iniciar el proceso en dicho trmino, so riesgo de que le sea opuesta la prescripcin. Adems, una vez obtenida la sentencia en el proceso laboral (y sus eventuales vas recursivas) el acreedor deber deducir el incidente de verificacin tarda en el plazo de seis meses de haber quedado firme la sentencia. 14.7. Remisin En lo dems (y en lo lgico), resulta plenamente aplicable el procedimiento de los procesos de conocimiento que se analizarn ms adelante. 15. Procesos de conocimiento Una gran innovacin de la reforma concursal radica no slo en la cuestin de los juicios laborales, sino de "todos los procesos de conocimiento". La reforma modifica "visceralmente" el fuero de atraccin al permitir la continuacin de los procesos de conocimiento y de los juicios laborales ante los jueces singulares. De este modo, la anterior "opcin continuativa" contenida en el viejo art. 21, inc. 1, ley 24.522, da un nuevo paso y vuelve al rgimen de la ley 4156 de 1902, permitiendo que los juicios ordinarios de conocimiento, as como tambin los procesos laborales, se mantengan ante los jueces singulares. No cabe duda acerca de que el fundamento de la exclusin se encuentra, por un lado, en el tipo de debate amplio sobre la eventual existencia y alcance del derecho que se discute en un juicio de conocimiento; y, por el otro, rescata la especialidad del fuero del trabajo y en especial, reconoce como directriz fundante la necesidad de dar plena vigencia a los principios tutelares de la relacin laboral, que dieron razn de ser a la especialidad de dicho fuero. La nueva norma deja a salvo la facultad del actor para suspender el procedimiento y verificar su crdito conforme a lo dispuesto por los arts. 32 y concs., LCQ, sin perjuicio de lo cual, al menos en el caso de los trabajadores, la especialidad del fuero pareciera ser una conquista difcil de eludir. Justamente el art. 21, inc. 2, LCQ, excluye del fuero de atraccin a los procesos de conocimiento en trmite, tal cual -y pese a la redaccin del art 72, in fine, LCQ- se acept jurisprudencialmente para el acuerdo preventivo extrajudicial. 15.1. La afectacin de la universalidad patrimonial La exclusin de los juicios de conocimiento, cualquiera que sea la causa o naturaleza de la obligacin, divide la continencia o el principio de plenitud procesal que deben respetar el juicio universal -y que justifica el fuero de atraccin-, la convocacin de todos los acreedores y la unicidad del procedimiento. Dicho derechamente, la exclusin afectar directamente el pasivo que est en condiciones de integrar la base concordataria, de conformidad al art. 36, LCQ, que establece que la resolucin del juez es definitiva a los fines del cmputo en la evaluacin de mayoras y base del acuerdo. De este modo, este tipo de acreedores tendr que aceptar, si no opta por la verificacin, en atencin al efecto erga omnes del acuerdo, art. 56, LCQ, la propuesta acordada con los acreedores que se hayan insinuado por la va del art. 32, LCQ. Es cierto que el nuevo texto otorga la facultad al acreedor de ocurrir ante la va verificatoria tempestiva del art. 32, LCQ, lo que permite colegir que la continuacin slo se producir en aquellos juicios donde la controversia requiera de una amplitud probatoria especfica en orden al reconocimiento del derecho. De todas formas, la exclusin tal como est planteada, no se corresponde con el principio de universalidad patrimonial. La ley concursal convoca a todos los acreedores, arts. 31, 126 y 200, al proceso verificatorio y ello implica el conocimiento de todas las acreencias del deudor, cualquiera que sea su naturaleza y causa, de manera tal que el "fuero de atraccin" articula el proceso verificatorio tempestivo.
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La ampliacin del elenco de exclusiones a los juicios de conocimiento, incluidas las situaciones consorciales, resulta altamente disvaliosa. La doctrina ms eminente, tanto del derecho comparado como en nuestro pas, siempre puso de relieve que la verificacin de crditos es la cuestin "clave" que hace a la existencia de los acreedores concurrentes al acuerdo, tal como lo establece el art. 36, in fine. Cmara recuerda que la "verificacin y graduacin de crditos" es la pieza maestra del instituto concursal y trae a cuento la famosa expresin de Rocco, que la denomina la chiavi di volta, y la opinin de Provinciali sobre la relevancia del Laccertamento del passivo. 15.2. Sentido del concepto Est claro que la nocin de procesos de conocimiento excluye, de pleno, la idea de ejecuciones judiciales o extrajudiciales (entre las que -naturalmente- tambin se encuentra la ejecucin de la sentencia del proceso de conocimiento). De todas formas, cabe aclarar que la ejecucin hipotecaria y prendaria tiene un rgimen distinto del de todos los procesos de conocimiento, derivado del privilegio especial que detentan y, por supuesto, la propia redaccin de la norma. 15.3. Contencioso o voluntario Los procesos de conocimiento pueden diferenciarse en contenciosos o voluntarios, segn se resuelva un conflicto de intereses entre distintas personas o simplemente se presenten ante el rgano jurisdiccional persiguiendo la integracin, constitucin o eficacia a circunstancias privadas. De todas formas, los procesos de jurisdiccin voluntaria pueden transformarse en contenciosos cuando hubiere alguna oposicin entre los peticionarios. Est claro que el art. 21, LCQ, al aludir a proceso de conocimiento, lo ha hecho con una intencin de excluir los ejecutivos, dejando muchas zonas grises. De todas formas, resulta claro entender que se encuentran inmersos en la nocin el juicio ordinario y sumarsimo en el CPCCN, sumario en las legislaciones que no lo han modificado y abreviado en el CPCCCrdoba. Es claro que los actos de jurisdiccin voluntarios pueden eventualmente resultar alcanzados por la nocin de proceso de conocimiento (y por ello no sufrir el fuero de atraccin) en varios casos: i) cuando el peticionario (actor) sea justamente el concursado, ya que el fuero de atraccin slo abarca la faz pasiva (esto es, cuando el concursado sea demandado); ii) si existiera un conflicto de intereses entre ellos, la situacin podra dar lugar a un litisconsorcio pasivo necesario (y por ello, naturalmente excluido del art. 21, inc. 3, LCQ), si es que la pretensin no pudiera escindirse vlidamente sin menoscabo jurdico alguno; iii) an ms, dar lugar a un litisconsorcio pasivo facultativo y el eventual acreedor optar por continuar el juicio; iv) todo ello, sin perjuicio de indagar la verdadera naturaleza de la pretensin y determinar si el proceso de jurisdiccin alberga el tratamiento de una pretensin que requiera de una investigacin o determinacin del juez interviniente. Adems de los procesos declarativos generales, se incluyen los "especiales" y la llamada accin declarativa de certeza. 15.4. Ejecuciones judiciales Como dijimos, por exclusin del proceso de conocimiento, se incluye la nocin amplia de ejecuciones, que debe entenderse como "ejecucin de sentencia" y que abarca toda la etapa posterior, sin que deba entenderse solamente referida a la subasta judicial o actos de ejecucin forzada. Esta afirmacin se funda en que no existe ningn sentido lgico (ni prctico) en que una vez obtenida la sentencia y que sta quede firme se proceda a la ejecucin de la sentencia. Y, muchos menos, que se regulen honorarios por la actuacin de un proceso que, en esencia, es claramente inoficioso, ya que no podr subastarse el bien embargado (si es que no se hubiera levantado la medida cautelar en los trminos del art. 21, prr. 4, LCQ) debido a que el acreedor deber previamente verificar su acreencia (segn lo impone el nuevo art. 56, LCQ) y someterse a las resultas del acuerdo homologado. Adems de ello, la suspensin y el fuero de atraccin incluirn seguramente los procesos de ejecucin ms comunes, como la letra de cambio; la factura de crdito; el vale o pagar; el cheque; el saldo deudor en cuenta corriente bancaria; la carta de reconocimiento de deuda; el crdito por alquileres; los honorarios de abogados y procuradores; los impuestos; el crdito por expensas comunes; la preparacin de la va ejecutiva, etctera.
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No puede ignorarse que en la generalidad de los juicios ejecutivos o ejecuciones de tinte similar (cuando se admite la demanda en el llamado primer decreto) se libra "sin ms trmite mandamiento de ejecucin y embargo por la suma reclamada". Vale decir que el propio juicio ejecutivo, en esencia, es una ejecucin judicial. Si bien requiere la sentencia que "manda a llevar adelante la ejecucin seguida por el actor", la ejecucin judicial ya se ha iniciado. El hecho de que este tipo de procesos requiera un escrito de ejecucin de sentencia no altera la cuestin. 15.5. Ejecuciones por remate no judicial Respecto de las ejecuciones por remate no judicial (v.gr., ejecucin de las letras hipotecarias -arts. 35 y ss., en especial el art. 45, ley 24.441-, aquellas que se hayan sometido al rgimen especial de ejecucin de hipotecas -art. 52, ley 24.441-; ejecuciones prescriptas en el art. 39, dec.-ley 15.348, ratificado por ley 12962; ejecucin extrajudicial del warrant -art. 17, ley 9643-, etc.) no se suspenden, sino que rige puntualmente el art. 23, LCQ. 15.6. Proceso judicial Debe ser un proceso judicial, ya que si se tratare de un proceso administrativo directamente no estara alcanzado -conforme lo explicamos- por el principio del art. 21, prr. 1, LCQ: trmite de los "juicios" de contenido patrimonial, y por ello no sera susceptible de suspensin y debera continuar su trmite. De todas formas, y para evitar equvocos posteriores y por cuestiones de prudencia profesional, no sera mala idea que la parte (aun en el procedimiento administrativo) haga uso de la opcin y manifieste que verificar su crdito una vez firme la sentencia. Lo dicho tiene mucha importancia en los procedimientos administrativos de determinacin impositiva, en los que el acto administrativo puede muchas veces resultar impugnado y no adquirir firmeza hasta despus de tramitado un proceso que se inicia como administrativo, pero deviene en matices judiciales. Ello es igual frente a otros entes en los que el procedimiento se inicia en la administracin y luego una vez agotada la instancia previa- se inicia el expediente judicial. 15.7. Procesos "en trmite" La ley alude a procesos de conocimiento en trmite, lo que excluye a los que no lo hayan iniciado. Esta situacin plantea algunas dudas que, dado el sentido de la reforma, es bueno explicar. Otra corriente de opinin entiende que, pese a la locucin "en trmite", tambin se excluyen los juicios de conocimiento a iniciarse, siempre que sean por causa o ttulo anterior, pues el acreedor tiene el mismo derecho a la jurisdiccin natural que aquel que ya demand y, una interpretacin apegada al texto estricto de la ley, violentara el art. 16, CN. Para hablar tcnicamente de proceso "en trmite" es menester que el tribunal haya dictado el primer decreto (o decreto de admisin de la accin que suele decir: "por presentado, por parte y con el domicilio constituido. Admtase"). Sin embargo, resulta claro que la inteligencia de la ley apunta al proceso que haya sido formalmente presentado, aun cuando no se le haya dado trmite formal, por exigir un cumplimiento de aportes, acreditar personera, acompaar algn ttulo o aclarar alguna cuestin conexa (esto es, cuando el tribunal seala: "Previamente acredtese..."). La idea es que "proceso de conocimiento en trmite" es aquel que haya sido formalmente presentado en la mesa de entradas (general o del juzgado) y en el que el tribunal haya entendido, aun cuando no haya dado trmite expreso. En otros trminos, un proceso est en trmite cuando se ha excitado de alguna forma el proceso para dar curso a la pretensin, aun cuando el tribunal no se haya expedido sobre el cauce procesal de la pretensin. En este sentido, se incluyen tambin aquellas medidas (preparatorias o de prueba anticipada) en la que el justiciable procura allanar la incertidumbre de alguna cuestin o desentraar algn aspecto puntual que es bice para el inicio (o no) del proceso judicial). Como puede verse, la inteligencia de la reforma apunta a excluir del fuero de atraccin a aquellas cuestiones que, a opcin del acreedor (o actor), podran ser dilucidadas en forma ms adecuada bajo el trmite procesalmente impreso a su pretensin (y generalmente ms amplio que el marco del proceso verificatorio tempestivo o tardo). Por ello, la reforma ha procurado dejar fuera del radio de decisin del juez concursal todos aquellos procesos que requieran o bien de algn grado de especializacin (v.gr.: fuero laboral, familia, etc.) o que la propia ley de rito les facilite la obtencin de una sentencia basada en (o con tendencias a) la verdad real.
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El trmino "en trmite" abarca, tambin y mirando la finalizacin del proceso de conocimiento excluido del fuero de atraccin, el proceso desde su inicio y hasta la obtencin de la sentencia firme (por utilizar la expresin empleada por el art. 56, LCQ). Bsicamente, el art. 56, LCQ, exige que la verificacin deber interponerse dentro del plazo de seis meses desde que quedare firme el proceso de conocimiento (de haber quedado firme la sentencia reza el artculo). Por ello, y nuevamente reafirmando el criterio inveterado de la CSJN, los procesos en la alzada no se atraen, sino que pueden continuar con su trmite hasta la obtencin de una sentencia firme. Ahora bien, y como se dijo, cabe afirmar que el acreedor en la alzada no tiene la opcin de no continuar el procedimiento, sino que -si se reaplicara con las ambientaciones legales pertinentes- el proceso escapa a la posibilidad suspensiva y atractiva y slo podr pedir verificacin con el ttulo (sentencia firme) obtenido en la alzada. De todas formas, ser una cuestin a redefinir bajo las nuevas reglas, ya que una aplicacin literal (al igual que el plexo anterior) permite la opcin del acreedor de suspender el proceso y verificar su crdito. 15.8. Medidas cautelares Cabe preguntarse qu sucede con el planteo de una medida cautelar (embargo preventivo) en forma previa al proceso de conocimiento que no se inici antes de la presentacin concursal del deudor. Puede el acreedor presentar la "nueva" demanda con posterioridad a la presentacin concursal? Si se trata de acreedores laborales no habra ningn inconveniente, porque el art. 21, prr. 3, LCQ, as lo prev expresamente ("acciones laborales nuevas", dice la ley); pero tratndose de un proceso de conocimiento, el ordenamiento pareciera sealar lo contrario, ya que el art. 21, prr. 1, LCQ, seala enfticamente que "no podrn deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o ttulos", y el art. 21, prr. 3, no extiende la excepcin prevista para las acciones laborales, sino que simplemente alude a "acciones". Adems, es claro que el propio art. 21, prr. 4, LCQ, seala que en los procesos indicados en los incs. 2 y 3, no proceder el dictado de las medidas cautelares y las que se hubieran trabado, debern ser levantadas. Por ello, y si la medida cautelar puede ser levantada por imperio del juez, si sta se ha trabado (en forma previa a la demanda), el acreedor no podr interponer la demanda sino que deber ocurrir directamente a la va verificatoria tempestiva o tarda (arts. 21, inc. 2, 32 y 56, LCQ). 16. Opcin de suspender el procedimiento La ley alude puntualmente a "salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crdito conforme lo dispuesto por los arts. 32 y concordantes". Vale decir que dentro de la propia excepcin al fuero de atraccin y suspensin del proceso (art 21, inc. 2, LCQ), rige una regla y otra nueva excepcin. La regla es que el proceso contina (no se suspende). La excepcin: que puede suspenderse si el actor opta por ello y procura la verificacin del crdito. Cabe tratar, en primer lugar, la "excepcin de la excepcin": el actor (lase, acreedor) puede optar por suspender el proceso. 16.1. Alcance conceptual de la "suspensin" No se entiende por qu el actor debe "suspender" el proceso y no "terminarlo" (o desistir sin costas, como seala el antiguo y actual art 133, LCQ). En realidad, si se interpreta la norma de una forma sistemtica, se trata de una suspensin sine die ya que el actor no tiene la opcin de continuar el proceso nuevamente. Podra decirse que si el actor opta por suspender el proceso de conocimiento; presenta la insinuacin de su crdito de acuerdo con el sistema concursal (arts. 32, 56 y 280, LCQ) y luego su pretensin es rechazada, el acreedor podra optar por reanudar el proceso suspendido y procurar lograr el ingreso de su crdito por esta va. Dicha interpretacin desconoce seriamente el valor de los efectos extraconcursales de la cosa juzgada, pregonada no slo por toda la doctrina concursalista, sino por la jurisprudencia casi unnime. Pero, adems, tambin desconocera los efectos "intraconcursales", ya que permitir la continuacin del trmite a los efectos de lograr el ttulo verificatorio (art. 56, LCQ), desconocera que dicha pretensin ya fue rechazada (existiendo identidad de objeto, causa y sujetos). Por ello, pensamos que el acreedor (actor, segn el art. 21, inc. 2, LCQ) no puede, una vez rechazado su crdito por la sentencia de verificacin o incidental, reeditar la cuestin en el tribunal originario procurando "continuar" con su proceso, para lograr superar (elpticamente) el rechazo mediante un verdadero "puente" interpretativo. La suspensin, ms que una suspensin en sentido estricto, es un modo anmalo, pero legal de continuacin del proceso; en trminos procesales (y tomando el ejemplo del art. 133, LCQ),
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sera una especie de desistimiento del proceso en miras a ejercitar un derecho previsto por el ordenamiento concursal. La nica lgica que tiene el sentido utilizado ("suspensin"), radica en la eventual alternativa de que el concurso finalice por alguna forma diferente al cumplimiento (o quiebra, en su caso). En este sentido, cabe recordar que el proceso concursal puede ser desistido forzosa o voluntariamente; esto es, por incumplimiento de la presentacin de los libros de comercio o depsito judicial para los gastos de correspondencia del art. 29 (art. 14, inc. 5 y 8, LCQ) o por voluntad del concursado en los trminos y con las condiciones exigidas por el art. 31, LCQ. En este caso, es claro que el desistimiento del concurso permitira la "reanudacin" del proceso de conocimiento individual, sin que sea menester iniciar un nuevo proceso. Pero esta solucin, aun cuando no estaba expresa en la ley, surga implcitamente, ya que los procesos atrados deban ser remitidos al proceso donde estaba siendo tramitado para que se contine segn el estado procesal que corresponda. 16.2. Remisin Pero adems, porque la opcin por la suspensin del proceso importa la remisin del expediente al juez del concurso, ya que as parece surgir lgicamente de la propia letra de la ley. As, si el art. 21, LCQ, seala que quedan excluidos de suspensin y atraccin los procesos de conocimiento, salvo un caso: que el acreedor opte por suspender el procedimiento. Por ello, la opcin de la suspensin tambin importa la "atraccin", no slo por que la ley as parecera indicarlo, sino porque la acreditacin de la acreencia derivar naturalmente en el estudio de la causa suspendida. 16.3. Oportunidad de la opcin La ley no seala expresamente en qu momento puede ejercerse la opcin; ni tampoco, claro est, la forma que debe utilizar. En cuanto a la oportunidad, es claro que podr ejercer la opcin (como dice el art. 21, prr. 1, LCQ) desde la publicacin de edictos (aunque parece razonable entender que no habra bice con que lo haga antes de la publicacin). Pero la ley no dice hasta cundo; por ello, pensamos que pese al vaco legal, la opcin de suspensin puede ejercerse hasta el plazo de prescripcin de los dos aos previstos por el art. 56, LCQ. Por ello, el actor podr continuar todo el proceso en su totalidad y antes del dictado de autos (o de los alegatos), ocurrir a la va de la verificacin de crditos. Es claro que la idea de ocurrir a la verificacin luego de un tiempo considerable podra dar lugar a un desgaste jurisdiccional innecesario y no tendra sentido procesal alguno. Pero tambin lo es que las contingencias procesales de cada proceso son infinitas y que puede darse el caso de que el deudor no denuncie su situacin concursal y que lo haga al cabo de un tiempo, generando un clara incertidumbre a los acreedores. La prctica indica que cuando el proceso concursal y el individual de conocimiento tramitan en diferentes jurisdicciones, los tiempos para requerir un patrocinio letrado adecuado en la jurisdiccin del proceso concursal no son los anhelados y mientras tanto puede ser necesario ir produciendo prueba fundamental a los fines de la acreditacin de la pretensin. 16.4. Ius variandi Es claro que la opcin por la suspensin le impide, como sealamos, poder recontinuar el proceso de conocimiento oportunamente suspendido. No se permite el ejercicio del ius variandi. Ello es as con una salvedad que est establecida para el pronto pago por la propia modificacin al art. 16, LCQ, cuando dice: La resolucin judicial que admite el pronto pago tendr efectos de "cosa juzgada material" e importar la verificacin del crdito en el pasivo concursal; la que lo deniegue, habilitar al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. Vale decir que si se opt por suspender el procedimiento para recurrir al pronto pago y ste resulta rechazado, el acreedor laboral podr volver a su fuero a "continuar" el juicio suspendido o, si no lo inici, para comenzar uno nuevo. 16.5. Competencia En estos casos los juicios proseguirn ante el tribunal de su radicacin originaria. La radicacin originaria alude a la competencia (por turno, grado, materia, territorio, rbita) que correspondera si el concurso no existiera. Ello as, porque puede suceder que el expediente se situara circunstancialmente por alguna razn en la alzada (v.gr.: incidente de nulidad, recurso de reposicin, etc.) y luego deba radicarse en primera instancia. Es claro que deber "bajar" donde se plante la demanda.
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Es claro que si se hubiere articulado una recusacin (con o sin causa) deber remitirse de conformidad al orden interno de distribucin de causas estipulado por el propio sistema judicial de cada jurisdiccin. 17. Participacin del sndico El sndico ser parte necesaria en tales juicios a cuyo efecto podr otorgar poder a favor de abogados cuya regulacin de honorarios estar a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regir por las pautas de la presente ley. El texto es realmente incomprensible pues la intervencin de la sindicatura tena sentido en la "opcin continuativa" del art. 21, inc. 1, ley 24.522, toda vez que la prosecucin del proceso implicaba sentencia con fuerza verificatoria. Bajo el nuevo rgimen, a la luz del artculo 56, LCQ, se exige que las resoluciones que se dicten finalizando los procesos singulares que escapan al fuero de atraccin sean verificadas ante el juez concursal. En consecuencia, surge la pregunta sobre cul es el sentido de la intervencin de la sindicatura, en procesos donde ningn rol le cabe pues las facultades informativas en orden a la verificabilidad del crdito, recin debe aplicarlas en el incidente de verificacin tarda que se deduzca una vez obtenida la sentencia declarativa en el juicio singular. Adems, cabe distinguir la situacin que se plantea en el concurso preventivo de la que se presenta en la quiebra. En el primer instituto (concurso preventivo), el concursado mantiene la plena legitimacin procesal y no existe fundamento alguno para la intervencin del sndico, con toda la sobrecarga de tarea que implica para dicho funcionario y el consiguiente devengamiento de costas que podra influir en el concurso. En la quiebra, en cambio, ante la prdida de legitimacin del fallido, podra argirse que ste es el fundamento de la intervencin sindical. No obstante, el argumento carece de suficiente consistencia a la luz del art. 110, prr. 2, LCQ, pues en estos casos el deudor est habilitado para mantenerse en la defensa de sus derechos. Por otra parte, tambin la sentencia recada en un juicio de conocimiento proseguido en contra de un fallido, ya sea en forma individual o en una situacin litisconsorcial, posee alcance declarativo y no verificatorio. Dicho de otro modo, estas resoluciones tambin debern concurrir al respectivo proceso verificatorio de conformidad a lo estipulado en el art. 56. Por lo tanto, el dispositivo del art. 21 en cuanto manda que el sndico ser "parte necesaria" en los juicios que se prosigan, por exclusin del fuero de atraccin, constituye una norma que carece de congruencia con el sistema verificatorio. 17.1. Participacin necesaria La ley ha introducido esta interesante innovacin, ya que impone la participacin "necesaria" del sndico en el proceso de conocimiento. Ello ya haba sido atisbado bajo el rgimen anterior a los efectos de brindar un esquema de contralor ms adecuado por una analoga con el art. 56, LCQ (que impona al sndico brindar un informe sobre la prueba rendida). Aqu su participacin no slo es optativa o discrecional. Cabe preguntarse qu ocurre si el proceso ha continuado su trmite sin la participacin del sndico. La ley es clara en sealar su carcter de "parte necesaria", pero no las consecuencias por su falta de participacin. En este caso, cabe sealar que se ha generado una situacin de litisconsorcio cuasi necesario, en el que se exige la participacin del funcionario concursal. No existe una regla general para todos los casos y al igual que los problemas que comnmente se suscitan en los litisconsorcios, se podra establecer -segn el caso y las condiciones- la posibilidad de convalidacin del proceso intervenido sin participacin del sndico concursal siempre que sea anterior a la sentencia, no exista malicia de las partes en no anoticiar el proceso en el concurso y dicha participacin tarda no afecte la participacin en actos sustancialmente relevantes. 17.2. Funcin El sndico no ser ni parte actora, ni parte demandada y no debe coadyuvar al concursado en el proceso concursal. Su misin no es procurar reducir el pasivo (o, eventual e indirectamente) aumentar el activo, sino que su actitud procesal debe procurar la verdad real y la correcta determinacin del patrimonio del concursado. 17.3. Otorgamiento de poder
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La ley lo habilita expresamente para conferir poder a favor de abogados cuya regulacin de honorarios estar a cargo del juez del concurso. 17.3.1. Coordinacin normativa Esta norma debe coordinarse con el art. 258, prr. 1, LCQ, que seala que la actuacin personal se extiende aun cuando deban cumplirse actos fuera de la jurisdiccin del tribunal, agregando el segundo prrafo que si no existen fondos para atender a los gastos de traslado y estadas o si media otra causa justificada, se requiere su comisin al agente fiscal de la respectiva jurisdiccin, por medio de rogatoria al juez que corresponda. Sin embargo, el juez puede autorizar al sndico para que designe apoderado con cargo a gastos del concurso, a los fines de su desempeo en actuaciones que tramitan fuera de su tribunal. Lo que antes era considerado excepcional cuando se realicen actividades fuera de la jurisdiccin del tribunal y previa autorizacin por el tribunal, ahora la ley lo habilita expresamente al menos en el concurso preventivo. El sndico podr (sin que sea menester una autorizacin judicial y aun dentro de la misma jurisdiccin) otorgar poder a un letrado para la participacin en el proceso. 17.3.2. Honorarios Los honorarios no estarn a su exclusivo cargo (art. 257, LCQ), sino que estn a cargo del concurso, conforme surge implcitamente del art 21, prr. 3, LCQ, al imponer que el juez deber regular los honorarios. De otro modo, la inclusin normativa no tiene ninguna explicacin, pues admite expresamente lo que ya estaba permitido por imperio del rgimen de los arts. 257 y 258, LCQ. Adems, porque no es razonable (y menos justo) que la ley le posibilite la contratacin de profesionales para participar en un juicio y, adems, le imponga soportar los gastos que dicha gestin acarrea, cuando -en puridad- el sndico no es el verdadero beneficiario. El trmino "Se regir por las pautas de esta ley" no puede llevar a una solucin contraria, ya que de lo contrario se perjudicaran seriamente los intereses del sndico y la inclusin no sera necesaria. Qu sentido tiene decir que se regir por pautas de esta ley, sino es al solo efecto de remitirse a las pautas establecidas improlijamente en el art. 287, LCQ. Adems, la propia ley alude a los casos en que el concursado resulte condenado en costas. Resultar condenado en costas significa, en un sentido razonable, asumir los gastos del proceso, entre los que se incluyen los honorarios del sndico. De otro modo, ningn sentido cabra para sealar que cuando el concursado asume las costas, las deba asumir -paralelamente- el sndico. 17.3.3. Formalidades El otorgamiento de poder no tiene formalidad alguna, ya que podr ser un poder general para pleitos para todos los procesos o bien el otorgamiento de una poder apud acta (o carta poder) para cada proceso en cuestin. 17.4. Regulacin de honorarios a cargo del juez del concurso Un aspecto realmente llamativo es el que contiene el art. 21 cuando, al establecer la participacin del sndico, a la que hemos aludido en el pargrafo anterior, puntualiza que: "El sndico ser parte necesaria en tales juicios... a cuyo efecto podr otorgar poder a favor de abogados cuya regulacin de honorarios estar a cargo del juez del concurso cuando el concursado resultare condenado en costas y se regir por las pautas previstas en la presente ley...". La primera afirmacin que corresponde efectuar, es que el juez que dispone la imposicin de costas es, obviamente, el titular del tribunal donde prosigue el juicio singular y, por ende, quien tiene la competencia para evaluar la labor profesional y disponer la correspondiente aplicacin de la normativa arancelaria. Desde esta perspectiva, si el legislador concursal ha resuelto excluir estos procesos del fuero de atraccin, no puede pretender, ahora, "inmiscuirse a medias". El juicio singular, que indudablemente puede estar en extraa jurisdiccin, se encuentra tutelado por la organizacin procedimental que la Nacin asegura a las Provincias, de conformidad al art. 5 de la Carta Magna. De todas formas, y aun cuando tramite en la misma circunscripcin que la del juez concursal, tambin la labor del tribunal del juicio singular goza de la plenitud de la competencia, no slo en cuanto a la cuestin principal, sino tambin en materia de costas y en el correspondiente rgimen arancelario. Advirtase que nos encontramos frente a juicios ordinarios declarativos, que no se corresponden con el rgimen de los arts. 265 a 272, LCQ.
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Tampoco podra justificarse, desde ninguna perspectiva, la pretensin de que la regulacin de honorarios estuviese comprendida en la regulacin general y, mucho menos, que resultase de aplicacin el art. 287 de la LCQ. En una palabra, las reglas regulatorias previstas en la ley concursal, no se adecuan a los procesos de conocimiento. Por ello, reiteramos: la verdad es que este precepto no tiene ninguna lgica y no encuentra justicativo. Por qu el juez del concurso va a proceder a regular honorarios de un proceso en el que no intervino? Bajo qu criterio? Deber acompaarse copia de todo el expediente concursal o slo las actuaciones del sndico o sus apoderados? Deber incluirlos en la regulacin general? Deben ser soportados por el sndico conforme a lo previsto por el art. 257, LCQ? Est claro que si la inteligencia de la ley (y as surge de todas las discusiones parlamentarias) era descomprimir las tareas del juez concursal, con esta exigencia no se logra justamente eso. Bsicamente se le impone al juez concursal que estudie todo el expediente concursal (slo as puede regular adecuadamente honorarios) y que en base a ello, pero sobre todo analizando las pautas cualitativas y determinando la valuacin del proceso, regule honorarios del profesional (abogado) que intervino en el proceso, con costas a cargo del concursado. Todo parecera indicar (con una interpretacin a contrario) que si el perdidoso es el actor, las costas deber soportarlas l (acorde con el principio objetivo de la derrota) y en este caso los honorarios del sndico no deberan ser regulados por el juez del concurso, sino por el que intervino en el proceso individual de conocimiento. 17.5. Costas Es claro que si el concursado resultare condenado en costas, los honorarios no se encontrarn incluidos en la regulacin general (art. 265, LCQ), sino que debern justipreciarse en el caso concreto. Y por ello, gozarn del carcter de gastos del concurso en los trminos del art. 240, LCQ. Por ello, frente al no pago de los mismos, el letrado del sndico podr ejecutarlos en el momento que sean exigibles, sin que sea menester esperar los plazos del acuerdo homologado o de los honorarios del sndico (art. 54, LCQ). Por otro lado, e interpretando la defectuosa ley que dice "y se regir por las pautas de la presente ley", est claro que lo que se regir por las pautas de la ley no es la participacin del sndico ni la condenacin en costas, sino "la regulacin de honorarios", en una clara remisin al art. 287, LCQ, que remite a su vez a las pautas arancelarias locales. 18. Valor de la sentencia del proceso de conocimiento La sentencia que se dicte valdr como ttulo verificatorio, lo que no significa, como lo sealaba el artculo derogado, que tendr valor verificatorio. Ello as porque el art. 56, alude expresamente a que "si el ttulo verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto del concurso (por tratarse de una de las excepciones previstas en el art. 21, LCQ) el pedido de verificacin no se considerar tardo". En esta lnea, tambin pueden destacarse las discordancias del nuevo texto y el diferente tratamiento que pareciera surgir entre la regulacin del concurso preventivo y la quiebra. As, el art. 21, pargrafo 3, establece que este tipo de juicios proseguir en el tribunal de su radicacin originaria y que el sndico ser parte necesaria. A rengln seguido, el texto legal establece que la sentencia que se dicte valdr como ttulo verificatorio, pese a lo cual el art. 56, LCQ, en su nueva redaccin, dispone que en la sentencia recada en un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, el pedido de verificacin no se considerar tardo, lo que demuestra el carcter necesario del reconocimiento del juez concursal. De este modo, se advierte una palmaria contradiccin entre las disposiciones de ambos artculos al otorgarle a la sentencia (art. 21 de la ley) la calidad de ttulo verificatorio y, a rengln seguido, (en el art. 56) le impone la insinuacin por va incidental. En la quiebra, la continuacin del juicio tambin es ante el tribunal originario pero, en este caso, se aclara que el acreedor debe requerir la pertinente verificacin despus de obtenida la sentencia. A la postre, una interpretacin contextual de todo el sistema conlleva a entender que el acreedor que prosigue el juicio de conocimiento, debe verificar la sentencia que obtenga, de conformidad a la manda del art. 56 de la LCQ. 19. Litisconsorcio
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Tambin estn excluidos del fuero de atraccin (y fundamentalmente de la suspensin) los procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario. La ley al establecer solamente la participacin del concursado en un litisconsorcio necesario ha establecido un doble rgimen: i) litisconsorcio no necesario (en el que se suman los otros tipos procesales, tales como intervencin del tercero obligado o facultativo) que se regula por la disposicin del art. 21, inc. 2, LCQ, en el cual el acreedor actor tiene la facultad de continuar o verificar (suspendiendo el proceso); ii) litisconsorcio necesario, en el que no se da la opcin al acreedor para suspender el proceso y verificar su acreencia. 19.1. Litisconsorcio necesario En este ltimo caso, el acreedor slo puede continuar el proceso hasta que la sentencia quede firme y luego de ello, peticionar la verificacin del crdito si se pudiere o arbitrar las medidas para el adecuado cumplimiento del crdito. El proceso, a diferencia del criterio jurisprudencial imperante anteriormente, seguir tramitando ante el tribunal que originariamente intervino y no podr mutarse su competencia a la concursal. En l ser parte necesaria el sndico, quien podr designar apoderado y sus honorarios, si fueren a cargo del concursado, sern regulados por el juez del concurso. Aunque la ley no lo dice expresamente, pensamos que en caso de litisconsorcio necesario (y dado el fundamento de ste) el actor podr deducir una nueva accin ante el juez que corresponda, ya que si bien el art. 21, prr. 1, LCQ, claramente lo prohbe, parece lgico que se permita. Un ejemplo podr aclarar la cuestin y se da en el caso de la divisin de condominio (que ha sido considerado el ejemplo clsico de los litisconsorcios necesarios). Quien procure la divisin de condominio podr plantearla ante el juez que corresponda y con participacin del concursado (y en su caso, del sndico), pues esta pretensin no puede ser articulada mediante una verificacin (tempestiva o tarda). 20. Medidas cautelares El tema de las medidas cautelares (antiguo art. 21, inc. 4, LCQ) se encuentra regulado en el art. 21, prr. 4, LCQ, sealando que en los procesos indicados en los incs. 2 (procedimiento de conocimiento y juicios laborales) y 3 (litisconsorcio necesario) no proceder el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado sern levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. Aun cuando el legislador permite la continuacin de los procesos de conocimiento, de los juicios laborales y de aquellos en los cuales exista un litisconsorcio pasivo necesario, dispone medidas para asegurar la tutela del patrimonio sometido a concurso preventivo. As, en primer lugar, establece que en los casos de juicios de conocimiento y laborales, como as tambin en las situaciones litisconsorciales, no proceder el dictado de medidas cautelares y las que se hubieren ordenado sern levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. Va de suyo que, aun cuando el texto legal no lo diga, est refiriendo a los bienes que integran el patrimonio del deudor concursado y que, como prenda comn de los acreedores, quedan sometidos a la inhibicin general establecida en el art. 14, inc. 7, LCQ, para garanta de los acreedores concurrentes. De este modo, el legislador modifica la vieja pauta del art. 21 inc. 4, LCQ, que dispona el mantenimiento de las medidas cautelares trabadas en los juicios singulares con anterioridad al juicio del concurso e impone el levantamiento previa vista a los interesados. La razn del precepto debe descubrirse en el "desapoderamiento atenuado" del rgimen de contralor judicial del concurso preventivo y, en especial, la cautelar general que implica la inhibicin general para disponer bienes registrables en los trminos de la resolucin de apertura del concurso preventivo. De todas formas, se advierte nuevamente una "dualidad de fueros" y una "superposicin de competencias": el juicio de conocimiento sigue ante el juez originario, sea civil o laboral, pero las medidas cautelares son levantadas por el juez concursal en trmite que corre en dicho tribunal. Realmente una normativa compleja y que puede dar lugar a polmica y debate doctrinario y jurisprudencial. 20.1. Principales lineamientos Bsicamente, y pese a la redaccin, el sentido tiene algn grado de similitud, a saber: i) No podrn ordenarse medidas cautelares con respecto a acreencias concursales. Ello no es bice para los supuestos de crditos postconcursales, salvo los supuestos del art. 24, LCQ.
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ii) Las que se hubieren trabado debern mantenerse hasta el levantamiento del juez del concurso; mantenimiento de medidas cautelares que carece de efecto prctico, ya que todos los acreedores (en virtud del principio de concurrencia) estn llamados a verificar su crdito y someterse al sistema de solidaridad de prdidas (salvo acreedores privilegiados). iii) El nico sentido de su mantencin podra ser el caso de que se produzca el desistimiento del concurso (arts. 30 y 31, LCQ). Si se produjo el desistimiento del concurso preventivo, el acreedor cuenta nuevamente con la posibilidad de ejecutar su acreencia, para lo cual las medidas cautelares oportunamente trabadas mantienen vigencia. iv) El reconocimiento de los crditos quirografarios tiene por finalidad la de participar en el concurso, aceptar la propuesta concordataria y conformar las mayoras exigidas (arts. 45 y 45 bis, LCQ) para la existencia de acuerdo (art. 49, LCQ) y posterior homologacin (art. 52, LCQ). Todos los acreedores estn sometidos al principio de igualdad concursal y que las posibilidades de cobro efectivo dependen del xito del acuerdo (esto es de la homologacin -art. 52, LCQ- y su posterior cumplimiento -art. 59, LCQ-). v) Adems, el concursado no est obligado a formular propuesta a los acreedores privilegiados (arts. 44 y 47, LCQ). Si ofrece propuesta para acreedores privilegiados generales debe obtener la mayora absoluta de acreedores y dos terceras partes del capital o la unanimidad de los acreedores privilegiados, aunque slo ser declarado en quiebra si hubiese condicionado la aprobacin a la propuesta a acreedores privilegiados (art. 47, LCQ). Los acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrn ejecutar la sentencia de verificacin ante el juez que corresponda (art. 57, LCQ). 20.2. Levantamiento Por ello, las medidas cautelares trabadas podrn ser levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. Si bien la ley alude slo a la vista de los interesados, no sera inconveniente que la misma tambin se corriera a la sindicatura. Atento a que la ley no estipula plazo alguno, rige supletoriamente el art. 273, LCQ, que impone que el plazo sea fatal y de cinco das hbiles judiciales. De todas formas, cabe sealar que el levantamiento de las medidas respecto de los acreedores con privilegio especial que no integra el acuerdo puede resultar dudosa. Si bien el acreedor privilegiado que no estuviese comprendido en el acuerdo debe ejecutar la sentencia de verificacin (art. 57, LCQ) y no puede proseguir el juicio originariamente radicado en el fuero concursal, sera conveniente para una correcta estructuracin del sistema concursal, y goza de lgica jurdica, que las medidas cautelares trabadas oportunamente se mantengan. Por ello, y economa procesal mediante, una solucin contraria los obligara a trabar una nueva medida cautelar (con los gastos econmicos y de tiempo que ello irroga) y porque dicho acreedor que fue diligente en la traba de su medida cautelar podra perder la prelacin temporal de la medida si en el lapso desde que se abri el concurso preventivo hasta que no se ofreci propuesta para privilegiados ingres un nuevo embargo, inhibicin o anotacin de litis. De todas formas, y a diferencia del rgimen anterior, la ley no exige que la medida cautelar recaiga sobre bienes necesarios para continuar el giro ordinario del comercio del concursado. El sistema actual es ms flexible y no permite una intepretacin restrictiva.
Art. 22. Estipulaciones nulas. Son nulas las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los artculos 20 y 21. I. Generalidades El ordenamiento concursal es de "orden pblico" y por ello prevalece sobre las convenciones que pretendan modificar lo reglado por la LCQ (art. 1197, CCiv.). Cabe sealar lo siguiente: i) que mantiene idntica redaccin que la ley 19551; ii) que se trata de un precepto sobreabundante, ya que el efecto se logra sin que sea menester aplicar el art. 22, LCQ. De lo contrario, el sistema concursal no funcionara de manera correcta y los principios tutelados sera dejados de lado.
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II. Estipulaciones La ley alude a "estipulaciones" en sentido contractual, pero tambin deber entenderse a otras previsiones o resoluciones que obstaculicen el funcionamiento del fuero de atraccin o del rgimen contractual en el concurso preventivo. III. Nulidad Se trata de "nulidad" y no ineficacia en el sentido contractual. Es uno de los pocos supuestos concursales en los cuales se habla de nulidad. El acto ser nulo (art. 1044, CCiv., pues fue prohibido el objeto principal del acto), de nulidad manifiesta (art. 1038, CCiv., pues no hace falta indagacin del juez para determinar la nulidad de la disposicin) y absoluta (art. 1047, CCiv., ya que est en juego una norma de orden pblico y el inters tutelado no es el particular del deudor o de los acreedores). Por ello, puede ser declarado de oficio por el juez, invocada por los restantes acreedores, por el sndico, por el Ministerio Pblico (pero no por el actor que ha ejecutado el acto debiendo saber el vicio que lo invalidaba) y no es susceptible de confirmacin (arg. art. 1047, CCiv.).
Art. 23. Ejecuciones por remate no judicial. Los acreedores titulares de crditos con garanta real que tengan derecho a ejecutar mediante remate no judicial bienes de la concursada o, en su caso, de los socios con responsabilidad ilimitada, deben rendir cuentas en el concurso acompaando los ttulos de sus crditos y los comprobantes respectivos, dentro de los veinte (20) das de haberse realizado el remate. El acreedor pierde a favor del concurso, el uno por ciento (1%) del monto de su crdito, por cada da de retardo, si ha mediado intimacin judicial anterior. El remanente debe ser depositado, una vez cubiertos los crditos, en el plazo que el juez fije. Si hubiere comenzado la publicacin de los edictos que determina el artculo 27, antes de la publicacin de los avisos del remate no judicial, el acreedor debe presentarse al juez del concurso comunicando la fecha, lugar, da y hora fijados para el remate, y el bien a rematar, acompaando, adems, el ttulo de su crdito. La omisin de esta comunicacin previa vicia de nulidad al remate. La rendicin de cuentas debe sustanciarse por incidente, con intervencin del concursado y del sndico. I. Acreedores facultados a rematar extrajudicialmente Ciertos acreedores estn facultados por ley para ejecutar mediante remate no judicial los bienes del concursado o de los socios con responsabilidad ilimitada. Se trata de instituciones como: i) Banco Hipotecario Nacional (art. 45, ley 22.232, ref. por ley 24143); ii) Banco Hipotecario SA (art. 15, ley 24.855, segn lo previsto en la ley 23696); iii) Banco de la Nacin Argentina (art. 29, ley 21.799); iv) Administracin Nacional de Aduanas (arts. 1124, 419 a 428, Cdigo Aduanero, ley 22.415); v) Banco Nacional de Desarrollo (art. 45, ley 21.629); vi) Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 30, ley 21.629); vii) Bancos oficiales (ley 15283), v.gr. Banco de la Provincia de Buenos Aires. Asimismo, gozan de igual prerrogativa: i) personas jurdicas mencionadas en el art. 39, dec.-ley 15.348/1946, ratif. por ley 12962 y modif. por 6810/63, en el caso de la prenda con registro; ii) los almacenes fiscales y titulares de warrants (arts. 17 y 18, ley 9643); iii) acreedores hipotecarios y portadores de letras hipotecarias o de sus cupones (arts. 45, 52, 57, ley 24.441). II. Rgimen concursal 1. Supuestos
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Bsicamente se establece una serie de obligaciones dependiendo de dos tiempos procesales divididos por la primera publicacin de edictos en el concurso (arts. 27 y 28, LCQ). Ellos son: i) si la publicacin de avisos de remates extrajudicial fue anterior a la publicacin edictal concursal, se aplica slo el art. 23, prr. 1, LCQ (y por supuesto, el art. 23, prr. 3, LCQ); ii) si dicha publicacin de avisos extrajudiciales fue posterior a la publicacin del art. 27, LCQ, se exige, adems, la comunicacin de las condiciones del remate y el acompaamiento del ttulo. 2. Comunicacin En este segundo caso se impone la carga adicional de la comunicacin al juez concursal de la fecha y lugar de realizacin, bien a realizar y ttulo fundante, bajo pena de nulidad. No es menester que la publicacin edictal (art. 27, LCQ) hubiere finalizado, es suficiente con que haya comenzado. Esta comunicacin debe ser "previa" y hacerse antes de la publicacin de edictos extrajudiciales, bajo pena de nulidad, aunque la ley no ha fijado un plazo determinado. La comunicacin prevista tiene directa relacin con las facultades previstas en el art. 24, LCQ. La falta de cumplimiento de esta previsin es grave: no importa la ineficacia, sino la nulidad del remate (y el adquirente en subasta -usualmente de buena fe- deber restituir el bien y tendr derecho a reclamar el monto erogado por la subasta); la nulidad podr ser decretada de oficio por el juez concursal. La comunicacin tiene por fin hacer conocer las circunstancias del remate extrajudicial y permitir un cierto contralor en el mismo (pero no cambia la naturaleza extrajudicial a este tipo de subastas). Es probable que se le corra una vista al sndico y al concursado y la posibilidad de oposicin es restrictiva y en supuestos notoriamente justificados. 3. Suspensin de las ejecuciones El principio del art. 21, LCQ, para la ejecucin de garantas reales (que seala que la ejecucin de garantas reales se suspende o no puede deducirse hasta que no se haya presentado el pedido de verificacin de crdito) no se aplica cuando se trata de una ejecucin extrajudicial en los trminos del art. 23, LCQ. El concurso preventivo no tiene -en principio- ninguna incidencia en la ejecucin extrajudicial, salvo la exigencia de un mero deber de informacin (en algn caso), de rendicin de cuentas (en todos los casos) y de depsito de un eventual remanente (si as correspondiere). Existe discusin doctrinaria sobre la necesidad de la verificacin del crdito en el concurso. 4. Rendicin de cuentas Adems de la comunicacin, deber rendir cuentas dentro de los veinte das de realizado el remate, bajo el apercibimiento previsto en el art. 23, prr. 1, LCQ (rige este precepto, pues es un precepto general que no ha discriminado entre situaciones y engarza perfectamente en la hiptesis). En el primer caso (edicto de remate extrajudicial antes de la publicacin del concurso), estos acreedores deben rendir cuentas acompaando los ttulos y comprobantes respectivos en el plazo de veinte das de realizado el remate. Esta omisin importa la prdida del uno por ciento del monto de su crdito por cada da de retardo luego de la intimacin judicial. Si el remate se realiz con anterioridad a la declaracin en concurso preventivo, no rige esta disposicin. La rendicin de cuentas debe realizarse dentro de los veinte das (hbiles judiciales -art. 273, inc. 3, LCQ-). En este punto tienen plena cabida las disposiciones del Cdigo de Comercio (arts. 68 y ss.). La cuenta, como seala Siburu, es la descripcin grfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una determinada operacin. Es la posibilidad de plasmar por escrito los datos relevantes sobre la variacin patrimonial de un determinado bien y patrimonio. Toda cuenta comprende por lo menos tres elementos componentes: i) una parte grfica; ii) una relacin cuantitativa de los efectos de cada operacin y de los saldos acumulados; iii) una relacin literal que involucra tanto a su denominacin como a todo lo vinculado con la expresin escrita no numrica de la operacin (fecha, concepto, explicacin detallada, referencia a los comprobantes respaldatorios, etc.). No es ste el momento de analizar las distintas variantes de cuentas. Por ello, rendir cuentas es presentar a un interesado un informe con la forma, condiciones y resultado de un determinado negocio, consistente en una representacin grfica y contable de todas las operaciones, acompaada de los comprobantes de respaldo y con las explicaciones que lo hagan claro; es informar al dueo del negocio o interesado en l, por cuya cuenta acta el gestor, de todo lo que se ha hecho en su inters, determinando y detallando los pasos realizados, para establecer la situacin jurdica entre el gestor o administrador y el dueo del negocio.
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Rendir cuentas es, pues, presentar al dominus negotii la descripcin grfica de las operaciones efectuadas, acompaada de las informaciones aclaratorias y necesarias y de los respectivos comprobantes. Esta rendicin de cuentas se sustanciar por incidente (art. 280, LCQ), con intervencin del concursado y del sndico. Slo se entiende rendida la cuenta despus de terminadas todas las cuestiones que le son relativas (art. 72, CCom.). La rendicin deber realizarse en el proceso concursal, a pesar de lo previsto en el art. 74, CCom. El proceso de rendicin de cuentas tendr dos partes: la rendicin de cuentas efectiva respecto de la subasta extrajudicial del bien y las eventuales impugnaciones u observaciones que podran realizarse. Si no existen observaciones, las costas de la rendicin de cuentas en forma son siempre a cargo de los bienes administrados (art. 71, CCom.). En caso contrario, rigen las disposiciones procesales (art. 278, LCQ). 5. Omisin de rendir cuentas La omisin de la rendicin de cuentas no importa la nulidad del acto, sino una multa de un uno por ciento por cada da de retardo (en este cmputo no se cuentan los das inhbiles -arg. art. 273, inc. 2, LCQ-). Se trata de una multa y no de un deber de reparacin, ya que el importe es independiente del perjuicio efectivamente causado por la conducta. Si bien la ley habla de "perder" a favor del concurso, no puede decirse que sea perder, sino que genera una obligacin de erogar dicha suma de dinero. El giro "a favor del concurso" se entiende correctamente a favor del concursado (pues los acreedores slo cobrarn en los trminos del acuerdo homologado). Se requiere intimacin judicial previa. Esta exigencia no resulta satisfecha con el emplazamiento realizado por el rgano sindical o por algn acreedor. Es menester una orden judicial, lo que no excluye que la notificacin de dicho mandamiento sea realizada por un tercero y no oficiosamente. El porcentaje de la multa se toma del monto del crdito del acreedor y no del importe obtenido en subasta, aun cuando este ltimo hubiese sido significativamente inferior. El tope de la multa reside en el valor del producido en el remate no judicial aun cuando se superen los cien das hbiles (ello surge de la expresin "pierde" empleada por la ley, de una razonable interpretacin del precepto y de la prohibicin del enriquecimiento sin causa). Si se cubri el crdito y hubo remanente, ste debe depositarse a la orden del juez en el banco de depsitos judiciales (art. 221, LCQ) en el plazo que fije. El plazo se fijar, obviamente, luego de la rendicin de cuentas. Si no hubo remanente, no existe tal obligacin.
Art. 24. Suspensin de remates y medidas precautorias. En caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso, y con el criterio del artculo 16, prrafo final, el juez puede ordenar la suspensin temporaria de la subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada, en la ejecucin de crditos con garanta prendaria o hipotecaria. Los servicios de intereses posteriores a la suspensin son pagados como los gastos del concurso, si resultare insuficiente el producido del bien gravado. Esta suspensin no puede exceder de noventa (90) das. La resolucin es apelable al solo efecto devolutivo por el acreedor, el deudor y el sndico. I. Legitimacin para solicitar la suspensin de subastas y medidas precautorias Se prev la posibilidad de suspender temporariamente subastas y medidas precautorias que impidan el uso por el concursado de la cosa gravada. Usualmente esta suspensin ser solicitada por el propio concursado (ya que ser el principal interesado), aunque nada obsta a que sea un tercero o el mismo sndico concursal. La legitimacin en este sentido podr ser amplia, ya que a la postre lo decidir el juez con el criterio de valoracin de la ltima parte del art. 16, LCQ (conveniencia para la continuacin de las actividades del concursado y la proteccin de los intereses de los acreedores). II. Plazo y oportunidad Esta posibilidad comienza con la apertura del concurso preventivo (pues es un efecto de la apertura secc. II, cap. II, tt. II-) y culmina con la conclusin del concurso preventivo (art. 59, LCQ, ya que tambin
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han cesado los criterios de valoracin previstos en el art. 16, LCQ), salvo supuestos tales como la quiebra (art. 77, LCQ), el desistimiento legal (art. 30, LCQ) o voluntario (art. 31, LCQ). El plazo de suspensin no podr ser superior a noventa das (y por ello es una suspensin temporaria) y se computa en das hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). Pero podr ser inferior, aun cuando el concursado hubiese solicitado el plazo de noventa das (circunstancia que deber ser valorada adecuadamente por el tribunal). Tampoco podr solicitarse una nueva suspensin del mismo remate (no es prorrogable), pues importa un elusin indirecta de la norma del art. 24, LCQ, que impone una suspensin mxima de noventa das. Sin perjuicio de ello, si la suspensin se hubiese otorgado por un plazo menor, la nueva suspensin podra ordenarse por el tiempo restante para completar los noventa das. III. Causales y extensin La interpretacin de esta norma debe realizarse de manera restrictiva atento al carcter excepcional de la medida y por significar una excepcin a la regla establecida en el art. 21, inc. 2, LCQ, que dispone la continuidad de las ejecuciones de garantas reales luego de la presentacin del pedido verificatorio (salvo que no haya habido publicacin o no se haya presentado ratificacin de los arts. 6 a 8, LCQ). La medida debe dictarse no slo en caso de necesidad y urgencia para el concurso, sino cuando el mismo sea "evidente". Es una urgencia o necesidad calificada. La situacin debe ser notoria y escapar a los corrientes inconvenientes que irrogan las subastas y medidas cautelares. Todo remate o medida cautelar genera dificultades, por ello el calificativo de evidente. El concursado debe hallarse ante una situacin o circunstancia infrecuente (o sea, no cotidiana) derivada de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios. Se trata de casos en que su tutela inmediata es imprescindible, producindose en caso contrario la frustracin de las reales posibilidades de xito del concurso. Se presenta cuando, de no adoptarse la medida peticionada, se puede tornar incierta o tarda esta posibilidad. Quien solicite la suspensin deber acreditar dichos extremos. Adems para dictar la suspensin deber ponderar la continuacin de las actividades del concursado y la proteccin de los intereses de los acreedores (art. 16, prr. 6, LCQ). Tambin podr valorar, aun cuando la norma no lo seala: la debida proteccin del crdito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso y el inters general (art. 159, LCQ). Remitimos al comentario del art. 16, LCQ. La suspensin de subasta o medidas cautelares se ordena en la ejecucin de crditos con garanta prendaria o hipotecaria. Es una medida complementaria del art. 21, inc. 2, LCQ. Esta nocin abarca tambin los remates extrajudiciales previstos en el art. 23, LCQ. Esta posibilidad suspensiva no abarca a los acreedores ejecutantes que sean posteriores al concurso preventivo que no tengan garanta real. Dudosa ser la cuestin si el acreedor es posconcursal y goza de este privilegio especial. Slo se suspende la subasta o la medida cautelar, no el procedimiento tendiente a ello. Algunas dudas se generan en cuanto a los efectos de la suspensin de la medida cautelar que impide el uso por el deudor de la cosa gravada. Como en toda ejecucin, si el remate se suspendi los intereses siguen corriendo y son a cargo del deudor. Ello tambin ocurre en este caso, con una particularidad: si el producido del bien gravado es insuficente para pagar los intereses devengados con posterioridad a la subasta suspendida, sern pagados como gastos del concurso (art. 240, LCQ). Este crdito no requiere verificacin (art. 240, prr. 2, LCQ) y esta calidad de gasto del concurso se mantiene en la quiebra posterior (art. 239, prr. 2, LCQ). IV. Aspectos prcticos El trmite es sencillo: puede ser peticionado por los sujetos legitimados antes sealados y puede darse traslado (el que ser de cinco das -art. 273, inc. 1, LCQ-, salvo que las circunstancias impongan un plazo menor o incluso su omisin) al sndico y al comit de acreedores (art. 260, LCQ) a los fines de que se expidan sobre la necesidad y urgencia y si se dan las condiciones de suspensin. El juez deber dictar un auto en el cual ordena o deniega la suspensin solicitada. Deber ser fundado, y en caso de disponer la suspensin, deber exhortar u oficiar al juzgado pertinente a los fines de la suspensin solicitada. La resolucin (sin distinguir el xito de la pretensin) es apelable por el acreedor interesado (id est: el afectado por la suspensin), por el deudor y por el sndico. Aqu la apelacin no es con efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ), sino que tiene efecto devolutivo (art. 24, prr. 2, LCQ). Sin perjuicio de ello, cabe
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preguntarse qu sucedera en caso de que en la alzada el rechazo de la suspensin fuere revocada y el bien gravado fuese efectivamente subastado. La cuestin es dudosa por los fuertes valores en juego.
Art. 25. Viaje al exterior. El concursado y, en su caso, los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, no pueden viajar al exterior sin previa comunicacin al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la ausencia, el que no podr ser superior a cuarenta (40) das corridos. En caso de ausencia por plazos mayores, deber requerir autorizacin judicial. I. Efectos personales del concurso preventivo El concurso preventivo importa tambin ciertos efectos personales para el concursado y sus administradores y socios con responsabilidad ilimitada. Uno de estos efectos tiene que ver con el deber de colaboracin (arts. 17, 274, inc. 1, y 275, inc. 3, LCQ). Otro de los efectos est regulado en el art. 25, LCQ y prescribe el deber de comunicar al juez concursal el viaje al exterior por un plazo no superior a cuarenta das corridos y, en caso de que el plazo sea mayor, de obtener autorizacin judicial. Se trata, obviamente, de una medida que slo afecta a personas fsicas. II. Extensin subjetiva y temporal Este deber de comunicar la salida del pas afecta al concursado (persona fsica), a los administradores (directores de la sociedad annima, gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, interventor judicial -art. 115, LSC-, el administrador judicial de la empresa en concurso preventivo -art. 17, LCQ-, el administrador de un establecimiento comercial indiviso por acto de ltima voluntad -art. 53, ley 14.394- o incluso el liquidador de la sociedad disuelta -art. 102, LSC-, miembros del comit ejecutivo de las fundaciones, etc.) y a los socios con responsabilidad ilimitada (de la persona jurdica concursada), entendiendo por tales aquellos en que el socio responde con todo su patrimonio por todo el pasivo social. No deben cumplimentar con este deber el sndico societario (art. 284, LSC), el comit de fiscalizacin, los gerentes generales o especiales (art. 270, LSC) o los directores suplentes que nunca asumieron funciones (pues nunca fueron directores de la persona jurdica). La limitacin personal rige desde la apertura del concurso preventivo y hasta la conclusin del concurso (art. 59, LCQ, con excepcin de que las circunstancias del caso exigieran una extensin mayor de este deber personal), salvo que el concurso finalizase por otras formas (desistimiento legal -art. 30, LCQ- o voluntario -art. 31, LCQ-). No rige aqu la limitacin temporal del art. 103, LCQ (id est: informe general). Por importar una limitacin a la garanta de entrar y salir libremente del pas (art. 14, CN), estas reglas no son susceptibles de extensin analgica y han de interpretarse con criterio restrictivo. Vale decir: en caso de duda deber otorgarse la autorizacin. En caso de incumplimiento de este deber el juez podr disponer la separacin de la administracin del concursado o de sus administradores (art. 17, 2 parte, LCQ). El plazo se computa en das corridos y constituye una excepcin a la regla (art. 273, inc. 1, LCQ). Por ello, se computan tambin los das inhbiles, feriados y tambin la feria judicial. La autorizacin no impide la prosecucin del juicio y subsisten los efectos del domicilio procesal (arg. art. 103, 1 prr., LCQ). Este deber de comunicacin (o de pedir autorizacin judicial) slo abarca la salida del pas (en el que se incluyen los pases del Mercosur). El concursado tiene amplia movilidad en el territorio nacional, pudiendo trasladarse a distintas provincias sin que sea menester tal comunicacin. III. Tramitacin 1. Salida menor a cuarenta das El trmite es sencillo y difiere segn el plazo de ausencia. Si se trata de una salida al exterior no superior a cuarenta das corridos, el concursado simplemente deber efectuar una presentacin en el proceso concursal manifestando el plazo de la ausencia. Es conveniente que se explicite el da de salida y el de regreso, pues en caso de omitirse tal circunstancia podra entenderse que el plazo corre luego de la comunicacin.
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Asimismo, y a pesar de que la LCQ no lo menciona, se suele exigir el lugar de destino, los posibles cambios de radicacin y toda circunstancia que pudiera ser de inters. No puede ser una comunicacin genrica. Esta comunicacin no requiere vista a la sindicatura ni al comit de acreedores. Tampoco requiere que se provea el escrito autorizando tal ausencia. A veces, y debido a inconvenientes comunes en las oficinas de migracin, se suele exigir la emisin de un certificado en el cual conste que el concursado est habilitado para ausentarse del pas por trmino inferior a cuarenta das corridos, sin que sea menester autorizacin judicial. Pero -y a fuerza de ser estrictoscon la simple comunicacin adjuntada a la oficina respectiva es suficiente para que el concursado pueda salir del pas. 2. Salida mayor a cuarenta das Si la salida del pas fuera mayor a cuarenta das corridos, el concursado deber solicitar autorizacin previa judicial. Este escrito deber manifestar que el plazo es superior a cuarenta das corridos y cul ser el lugar de destino (siendo conveniente que se describa el itinerario a desarrollar). Tambin es conveniente que indique el da de salida. No es menester que el pedido se funde; pero teniendo en cuenta que el mismo puede ser denegado, en casos de necesidad o urgencia evidentes (arg. art. 103, LCQ) sera conveniente que otorgue precisiones al respecto. Del pedido se correr vista al sndico y al comit de acreedores, la que ser de cinco das (art. 273, inc. 1, LCQ). El sndico no podr oponerse infundadamente. Deber autorizarse la salida al exterior siempre que no se requiera la presencia del concursado para cuestiones vinculadas con la situacin patrimonial o en aquellos casos de necesidad o urgencia evidente. La autorizacin se dicta por auto. En la parte resolutiva se autoriza la salida del pas del peticionante por el lapso solicitado y la comunicacin a las oficinas de migracin (Polica Federal, Direccin Nacional de Migraciones, Polica Aeronutica, Prefectura Naval Argentina o Gendarmera Nacional). No genera imposicin de costas. Los honorarios del sndico se consideran incluidos en la regulacin general (art. 265, inc. 1, LCQ). A los fines de los trmites migratorios es suficiente con la expedicin de una copia certificada de la autorizacin por parte del secretario o escribano. Tambin ser factible la expedicin de un certificado en dicho sentido. La resolucin que deniegue la autorizacin es apelable, aun cuando la ley no lo prevea expresamente. Igualmente si la resolucin es otorgada, aunque por un plazo menor. Si el auto resuelve la autorizacin, el mismo no ser apelable ni por el concursado (por ausencia de inters). Tampoco por los acreedores o por el sndico.
Captulo III - Trmite hasta el acuerdo Seccin I - Notificaciones Art. 26. Regla general. Desde la presentacin del pedido de formacin de concurso preventivo, el deudor o sus representantes deben comparecer en secretara los das de notificaciones. Todas las providencias se consideran notificadas por ministerio de la ley, salvo que el compareciente deje constancia de su presencia y de no haber podido revisar el expediente, en el correspondiente libro de secretara. I. Notificaciones La seccin I del captulo III (que incluye los arts. 26 a 29, LCQ) trata la publicidad del concurso. El art. 26, LCQ impone la regla general en materia de notificaciones en el concurso preventivo. Esta regla rige desde la presentacin de la demanda de concurso preventivo (incorrectamente seala la ley "presentacin del pedido de formacin de concurso preventivo") -y no desde su apertura- y hasta la conclusin prevista en el art. 59, LCQ. Esta disposicin luce coherente (o sobreabundante) con lo ordenado en el art. 273, inc. 5, LCQ. Los das de notificacin se rigen por las normas locales (art. 278, LCQ). En el mbito nacional, el CPCCN establece los das martes y viernes (art. 133, CPCCN). Sobre el alcance de la extensin "providencias" se han dividido las opiniones, ya que algunos autores opinan que debe distinguirse entre meras providencias o decretos y los autos interlocutorios o sentencias
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definitivas (escapando esta ltima a las notificaciones ministerio legis), y otros que piensan que no debe realizarse distincin alguna. Si se trata de citaciones a las partes, deber efectuarse por cdula de notificacin (art. 273, inc. 5, LCQ).
Art. 27. Edictos. La resolucin de apertura del concurso preventivo se hace conocer mediante edictos que deben publicarse durante cinco (5) das en el diario de publicaciones legales de la jurisdiccin del juzgado, y en otro diario de amplia circulacin en el lugar del domicilio del deudor, que el juez designe. Los edictos deben contener los datos referentes a la identificacin del deudor y de los socios ilimitadamente responsables; los del juicio y su radicacin; el nombre y domicilio del sndico, la intimacin a los acreedores para que formulen sus pedidos de verificacin y el plazo y domicilio para hacerlo. Esta publicacin est a cargo del deudor y debe realizarse dentro de los cinco (5) das de haberse notificado la resolucin.
Art. 28. Establecimientos en otra jurisdiccin. Cuando el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdiccin judicial, tambin se deben publicar edictos por cinco (5) das, en el lugar de ubicacin de cada uno de ellos y, en su caso, en el diario de publicaciones legales respectivo. El juez debe fijar el plazo para que el deudor efecte estas publicaciones, el cual no puede exceder de veinte (20) das, desde la notificacin del auto de apertura. Justificacin. En todos los casos, el deudor debe justificar el cumplimiento de las publicaciones, mediante la presentacin de los recibos, dentro de los plazos indicados; tambin debe probar la efectiva publicacin de los edictos, dentro del quinto da posterior a su primera aparicin. I. Fundamento de la publicacin edictal El fundamento de la publicacin de edictos es el "anoticiamiento" de la sentencia de apertura del concurso preventivo. Esta publicidad, entendida como "la exteriorizacin o difusin de una situacin que interesa al derecho", tiende a proteger el inters que tanto los acreedores como otros terceros pueden tener en el concurso. A travs de los edictos se persigue "notoriedad" o "difusin" de un acto jurdico (la sentencia de apertura del concurso preventivo) y cumple su finalidad con independencia de que llegue al conocimiento efectivo de tales sujetos. Dicha publicacin hace presumir dicho conocimiento erga omnes. Obviamente los primeros interesados son los acreedores. La ley pone de manifiesto esto cuando estipula que los edictos deben contener, entre otras cosas, el plazo y domicilio para que los acreedores presenten sus demandas de verificacin. Inclusive alguna jurisprudencia ha llegado a decir que "la publicacin de edictos, prevista en el art. 27 de la ley 24.522, tiene el carcter de verdadero emplazamiento, y es esencial para la verificacin de crditos". A ms de ello, y con relacin a los acreedores del concursado, el sistema de publicidad de la apertura concursal se perfecciona a travs de otro instituto previsto en el art. 29, LCQ (carta a los acreedores). La ley ha previsto un sistema mixto: publicidad a travs de edictos que apunta a todos los interesados; y notificacin a cada uno de los acreedores denunciados en la presentacin en concurso. II. Contenido de la publicacin Con respecto al contenido de la publicacin la normativa concursal es bastante clara. El art. 27, LCQ exige, como mnimo, que los edictos contengan: i) datos referentes a la identificacin del deudor y -en caso de que el concursado sea una persona jurdica- de los socios ilimitadamente responsables; ii) datos del juicio y juzgado de radicacin; iii) el nombre y domicilio del sndico; iv) intimacin para que los acreedores formulen sus pedidos de verificacin; v) plazo y domicilio para la presentacin de la verificacin. El edicto que no est publicado en tales condiciones (es decir, que no rena todos y cada uno de los datos requeridos) es insuficiente a los fines del cumplimiento de la "carga de publicar edictos". Debe tenerse
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por no publicado y "puede" dar lugar al desistimiento (art. 30, LCQ) si dicho edicto no se completa de manera acabada en los plazos establecidos. Distinta es la situacin relacionada con el incumplimiento de publicar los datos del rgano sindical. III. Lugar y tiempo de publicacin 1. Generalidades Los edictos concursales, como lo establece expresamente la ley, deben publicarse en el diario de publicaciones legales de la jurisdiccin del juzgado y en otro diario de amplia circulacin en el lugar del domicilio del deudor que el juez designe. Dicha publicacin debe efectuarse durante cinco das. Para la publicacin en los dos diarios fija puntos de conexin distintos: i) la publicacin del diario de publicaciones legales ("Boletn Oficial" en Crdoba) debe corresponder a la "jurisdiccin del juzgado". Dicha jurisdiccin es la que corresponde a la competencia segn las normas del art. 3, LCQ; ii) el diario "de amplia circulacin" debe ser el del domicilio del deudor. 2. Personas jurdicas regulares En el caso de que se concurse una persona jurdica regular, ambas publicaciones deben efectuarse en el mismo lugar (el domicilio del deudor que ser indefectiblemente la jurisdiccin del juzgado). La competencia de las personas jurdicas es la de su domicilio (art. 3, inc. 3, LCQ). Similar es la situacin del concursado (persona de existencia visible), cuya "sede de la administracin de sus negocios" coincida con el domicilio del deudor, o directamente carezca de la primera. Ambas publicaciones deben realizarse en el domicilio del deudor. Pero cuando el deudor (persona fsica) tiene en diversos lugares la sede de sus negocios y su domicilio, aplicando estrictamente la letra de la ley, las publicaciones deberan efectuarse en jurisdicciones separadas. Esto es un contrasentido y "debe integrarse la inteligencia de la norma con lo que se llama interpretacin teleolgica o finalista para buscar el valor protegido por el precepto legal". De acuerdo con lo expresado, pueden postularse dos interpretaciones distintas: i) la primera seala que el deudor debe publicar en ambos perodicos (publicacin legal y amplia circulacin) en ambas jurisdicciones (en el de sus negocios y de su domicilio). El fundamento radica en el elemento axiolgico: la publicacin de edictos debe tender a difundir, de la mejor manera posible, la noticia de la apertura concursal; ii) la segunda alternativa posible ensea que la publicacin debe hacerse en el lugar de la sede de los negocios. La razn se basa en una interpretacin analgica relacionada con las disposiciones que regulan la competencia concursal. En efecto, el art. 3, inc. 1, LCQ concibe al domicilio como un punto de conexin "subsidiario", aplicable en ausencia de la sede de los negocios. Por ello, la publicidad edictal debe concentrarse en dicha sede, que es el sitio donde la ley ha radicado la competencia concursal. Pero el juez debe ordenarlo expresamente en la sentencia del art. 14; pues de lo contrario, y con un claro fundamento en la seguridad jurdica, no podra imponerse tal obligacin. 3. Sociedades irregulares Otra hiptesis que puede generar algn problema similar es la relacionada con las sociedades no constituidas regularmente. El art. 3, inc. 4, LCQ asigna la competencia al juez de la sede; y en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotacin principal, razn por la cual dicho expediente tramitar en tales jurisdicciones. 4. Deudores domiciliados en el extranjero Y qu decir de los deudores domiciliados en el exterior? Se deben publicar edictos en el diario de mayor circulacin del domicilio del mismo (en otro pas)? Prima facie, y de acuerdo con el sistema de derecho internacional previsto por nuestra ley concursal, no es necesario que se publiquen edictos en el domicilio del deudor cuando el mismo se encuentra ubicado en el extranjero. Ambas publicaciones debern concentrarse en el lugar de la adminitracin en el pas, y a falta de ste, en el lugar del establecimiento, explotacin o actividad principal, segn el caso. De esta ltima hiptesis, y de las otras mencionadas anteriormente, se vislumbra que la ley concursal -en su sistema edictal- posee graves falencias que deben ser subsanadas. Primeramente se estima conveniente alguna interpretacin pretoriana que se adecue correctamente a las situaciones problemticas. Luego, deber modificarse ineludiblemente la parte pertinente de dicho artculo a los fines de subsanar las contradicciones que hemos observado. 5. Deudor con varios establecimientos
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El art. 28, LCQ trata el tema del deudor que tuviere establecimientos en una jurisdiccin distinta de la que se est tramitando el concurso preventivo. En este caso debe publicar edictos en el lugar de cada establecimiento. En caso de que uno de los establecimientos tuviere asiento en un lugar que se correspondiere con otro radio de publicaciones legales, debern los edictos publicarse en el diario de publicaciones legales respectivo. Dichas publicaciones tambin deben efectuarse durante cinco das. El alcance del trmino establecimiento est determinado por el mbito fsico en el cual se desarrolla una determinada actividad, como por ejemplo una industria o un depsito. Pero si el deudor tuviere, no ya varios establecimientos, sino varias administraciones, dnde deben publicarse los edictos? En principio, y de acuerdo con una interpretacin literal de la norma, slo deben hacerse publicaciones extras cuando el deudor tuviere varios establecimientos. En el sentido "estricto" de establecimiento no entra el concepto de "administracin", pero atribuyndole al trmino establecimiento un sentido ms lato, el vocablo "administracin" puede considerarse incluido. En definitiva, la ley tiende a dotar de la mayor "publicidad" posible la apertura de un concurso preventivo en beneficio de terceros. Y tratndose de un medio a travs del cual los terceros (incluidos los acreedores) puedan hacer valer sus derechos (porque conocen la situacin concursal), debe desecharse una interpretacin restrictiva. El nico perjuicio que implica darle una extensin amplia al trmino establecimiento son los reducidos costos de una publicacin edictal. IV. Carga de publicar los edictos El art. 27, LCQ, en su ltimo prrafo, expresamente reza: "Esta publicacin est a cargo del deudor". En este prrafo la ley est definindose sobre la naturaleza de la obligatoriedad de publicar edictos: se trata de una carga o, en palabras de Couture, de un "imperativo del propio inters". De la carga insatisfecha (no publicacin de edictos) slo nace un perjuicio del deudor (sancin del art. 30: desistimiento), mas no puede obtenerse su cumplimiento compulsivo. La naturaleza de la obligatoriedad difiere notablemente en el caso de la quiebra. En ella puede hablarse de una obligacin o un deber del funcionario. Por ello, la "obligacin" que tiene el secretario del juzgado de hacer publicar los edictos no puede concebirse como una carga. Si el secretario del juzgado incumple dicha obligacin, no puede tenerse por desistido de la falencia. Simplemente acarrear algn tipo de sancin disciplinaria. A ms de ello, debe tenerse en cuenta el art. 273, ltimo prr., LCQ. V. Plazo para hacer la publicacin Segn el art. 27, LCQ la publicacin debe hacerse dentro de los cinco das de haber quedado notificada la resolucin de apertura. El art. 28, LCQ, por su parte, dice que "el juez debe fijar el plazo para que el deudor efecte estas publicaciones, el cual no puede exceder de veinte das, desde la notificacin del auto de apertura". De lo expuesto se vislumbra que la propia ley contiene un error o una incongruencia. Los edictos deben contener, entre otras cosas, "el nombre y domicilio del sndico" (art. 27, LCQ). A su vez, el art. 14, inc. 2, LCQ seala que la resolucin de apertura debe disponer la designacin de audiencia para el sorteo del sndico (y en el inc. 4 debe contener la orden de publicar edictos conforme a los arts. 27 y 28, LCQ). Finalmente, el art. 27 de la LCQ dice que la publicacin debe hacerse dentro de los cinco das de que ministerio legis quede notificada la sentencia del art. 14, LCQ. Como se observa, el edicto no puede publicarse de manera completa hasta que el sndico haya sido sorteado y aceptado el cargo. El plazo de cinco das para efectuar la publicacin que dispone el art. 27 es de muy difcil cumplimiento. Diversas soluciones pueden proponerse a fin de sobrellevar este "olvido" legislativo. Ellas pueden enunciarse de la siguiente manera: i) la publicacin debe hacerse dentro de los cinco das de haber quedado notificada la designacin del sndico; ii) los edictos deben publicarse dentro de los cinco das de que el concursado qued notificado automticamente de la aceptacin del cargo del sndico; iii) la publicacin edictal se desglosa en dos partes: la primera, que contiene todos los datos excepto los relativos al sndico, debe publicarse dentro de los cinco das de notificada la sentencia del art. 14, LCQ, y la segunda solamente contendr "el nombre y domicilio del sndico" y se realizar dentro de los cinco das de que haya sido aceptado el cargo.
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De las tres posibles soluciones pensamos que la esbozada en segundo trmino es la que ms se adecua a la inteligencia del estatuto concursal. Por ello, las publicaciones edictales deben realizarse dentro de los cinco das de que el concursado qued notificado automticamente de la aceptacin del cargo del sndico. Las razones: i) la axiologa que sustenta el sistema de edictos en el ordenamiento concursal; ii) ofrecer al acreedor una publicacin "atomizada" o "recortadamente" puede perjudicar al acreedor, ya que la LCQ busca que tanto los terceros como los acreedores tengan la informacin completa en un mismo edicto, y no en dos o tres publicaciones; iii) principio de economa procesal (art. 278, LCQ). VI. Justificacin de la publicacin En lo relacionado con la prueba de la publicacin, el deudor debe acompaar al expediente los "recibos" dentro de los plazos indicados en el apartado anterior. Estos recibos consisten en la constancia emitida por el diario (de publicaciones legales o de mayor circulacin) de que los edictos han sido presentados para su publicacin. En la prctica, se observa que con el solo recibo de pago de dicha publicacin alcanza a los fines de cumplimentar con el presente dispositivo. Sin perjuicio de ello, y conforme lo ordena el art. 27, lt. prr., LCQ, el concursado debe probar la efectiva publicacin de los edictos dentro del quinto da posterior a su primera aparicin. VII. Sancin Si el deudor no adjunta los recibos en el trmino sealado, se lo tiene por desistido (art. 30, LCQ). La LCQ expresamente ordena que el incumplimiento de la obligacin del deudor de efectuar la publicacin de edictos, en el plazo legal, tiene como sancin el tener por desistido el procedimiento concursal y tal sancin tiene el carcter de imperativo. La sancin es seria, por lo que es carga del abogado estar muy atento al cumplimiento de este plazo. No obstante la perentoriedad del trmino, la doctrina y jurisprudencia han relativizado en algunos supuestos particulares la norma del art. 30, LCQ. As, se ha dicho que "si la demora en la publicacin de los edictos en que incurri la deudora en concurso preventivo no ha sido tan grave que haya perjudicado el trmite normal del proceso, ni ha perturbado ni alterado el cumplimiento regular del cronograma de los plazos y etapas legales previstos hasta la junta de acreedores, ni existido de su parte y sus representantes propsitos dilatorios, ni ha estado guiado por fines antifuncionales, ni media en el caso inters pblico o privado comprometido por la mentada demora, no cabe sancin automtica de refutar a la concursada como desistente de su concurso en marcha". Producido el incumplimiento, por parte del deudor, de realizar la mencionada publicacin en los plazos legalmente previstos, opera ipso iure el desistimiento o es menester declaracin judicial que lo declare? El presente planteo es independiente de la necesidad de una resolucin de desistimiento (que es indispensable) o de la posibilidad de declararlo de oficio, pues dicho desistimiento "debe" ser declarado de oficio. El interrogante se centra en otro punto: acaecido el incumplimiento y declarado el desistimiento a travs de la pertinente resolucin, sta debe retrotraerse al momento del incumplimiento o al de la resolucin. Dicho en otros trminos: la resolucin de desistimiento tiene efecto declarativo o constitutivo? De la adopcin de una u otra postura se derivan consecuencias diversas. Si se admite que la resolucin de desistimiento tiene efecto "declarativo" (pues declara una situacin que ha producido sus efectos con independencia de la declaracin judicial), el deudor no podr acompaar las constancias edictales luego de vencido el trmino. Por el contrario, si dicha resolucin tiene efecto "constitutivo", el concursado podr acompaar las constancias hasta tanto no haya sido declarado judicialmente el desistimiento. Tonn y Rivera, sin adentrarse a analizar si la resolucin de desistimiento es constitutiva o declarativa, han dicho que el tribunal no debe aplicar el desistimiento si el deudor ha acompaado los recibos tardamente, pero antes de haber sido declarado el desistimiento.
Art. 29. Carta a los acreedores. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 27 y 28, el sndico debe enviar a cada acreedor denunciado, carta certificada en la cual le haga conocer la apertura del concurso, incluyendo los datos sucintos de los requisitos establecidos en los incisos 1 y 3 del artculo 14, su nombre y domicilio y las
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horas de atencin, la designacin del juzgado y secretara actuantes y su ubicacin y los dems aspectos que estime de inters para los acreedores. La correspondencia debe ser remitida dentro de los cinco (5) das de la primera publicacin de edictos. La omisin en que incurra el sndico, respecto del envo de las cartas, no invalida el proceso. I. Complemento del sistema edictal El sndico tiene la obligacin de enviar a cada acreedor denunciado por el concursado al presentar su concurso preventivo "carta certificada" en la cual le haga conocer la apertura de dicho concurso. Dicha notificacin debe contener los principales datos que sean de inters para el acreedor. Pero ello no es suficiente para cubrir la publicidad necesaria de la sentencia del art. 14, LCQ, ya que el sndico debe notificar slo a los "acreedores denunciados", y muchas veces el deudor, al peticionar su concordato preventivo, no denuncia la totalidad de sus acreedores. La emisin de la carta del art. 29, LCQ es complementario del sistema de edictos. II. Acreedores Debe enviarse a cada acreedor denunciado por el deudor en su presentacin concursal (art. 11, inc. 5, LCQ), independientemente de su calidad (quirografarios o privilegiados) o naturaleza (civiles, comerciales, laborales, financieros, fiscales). No obstante la literalidad de la norma, si el sndico conoce la existencia de otros (presuntos) acreedores, deber cursar dicha notificacin. Si se tratase de ttulos circulatorios que hubiesen sido endosados, el sndico deber enviar la carta a quien fuera endosatario del concursado, salvo que tuviese mayores datos (derivados de un protesto, carta documento reclamando el pago, etc.). III. Contenido de la carta El contenido de la misiva est previsto en la norma y debe hacer conocer: i) la declaracin del concurso preventivo; ii) el nombre del concursado; iii) en caso de personas jurdicas, el de los socios con responsabilidad ilimitada; iv) la fecha hasta la cual deben presentar los pedidos de verificacin al sndico; v) el nombre del sndico; vi) domicilio de atencin; vii) horario de atencin; viii) juzgado y secretara interviniente; ix) ubicacin del juzgado; x) otros aspectos que estime de inters para los acreedores. Estos "datos extras" son discrecionales para el sndico. No obstante ello, parece prudente -y en la prctica as se hace- tambin incluir los siguientes datos: i) otros datos del concursado que permitan una mejor identificacin (documento de identidad, datos de registro, domicilio de la administracin, administradores, etc.); ii) fechas en que se dictarn los informes individuales (art. 35, LCQ) y general (art. 39, LCQ) (art. 14, inc. 9, LCQ); iii) fecha hasta la cual pueden efectuar las observaciones a los crditos (art. 34, LCQ); iv) fecha de la sentencia de verificacin (art. 36, LCQ); v) plazo para incoar el incidente de revisin (art. 37, LCQ); vi) fecha de la audiencia informativa (arts. 45, prr. 5, y 14, inc. 10, LCQ); vii) los integrantes del comit de acreedores provisorio (arts. 260 y 14, inc. 11, LCQ); viii) requisitos de verificacin (ser de causa anterior a la presentacin concursal, deber de indicar monto, causa -en caso de ser ttulos cambiarios, probar la causa plenarios "Difry S.R.L " y "Translnea S.A "y privilegio, acompaar los ttulos justificativos en dos copias, constituir domicilio y denunciar domicilio
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real, firma del peticionario, efectos de la verificacin, arancel exigido y sus excepciones, etc. -art. 32, LCQ-), etctera; ix) otros datos del funcionario sindical, tales como telfono, fax, correo electrnico, etctera. IV. Carta certificada Esta carta debe ser "certificada", no pudiendo suplirse tal exigencia con otras modalidades notificatorias tales como comunicaciones verbales, cartas simples, radiales, televisivos, etctera. Los fondos para solventar el envo los aporta el concursado en la oportunidad prevista en el art. 14, inc. 8, LCQ. Por ello el sndico, previo al envo de dicha misiva notificatoria deber solicitar orden o cheque de pago al juzgado pertinente, con oportuna rendicin de cuentas. V. Rendicin de cuentas En cuanto a la oportunidad de la rendicin de cuentas, la LCQ no establece cundo debe realizarse en el concurso preventivo. Tampoco lo hace en relacin al arancel del art. 32, LCQ. Parece prudente sealar como momento adecuado el del informe general del art. 39, LCQ, ya que en el concurso preventivo no existe un informe final en el cual el sndico efecte rendicin de cuentas (art. 218, inc. 1, LCQ). VI. Oportunidad del envo Las cartas deben ser remitidas dentro de los cinco das de la publicacin de edictos, aunque nada empece a que sean enviadas con anterioridad a dicha fecha. El no envo o envo inoportuno de esta carta no invalida el proceso, pero puede irrogar al funcionario sindical las sanciones del art. 255, 3 prr., LCQ, pues importa un grave incumplimiento de sus funciones. Adems, algunos autores lo han valorado como un eximente de costas que ordinariamente se imponen a los verificantes tardos.
Seccin II - Desistimiento Art. 30. Sancin. En caso de que el deudor no cumpla lo dispuesto en los incisos 5 y 8 del artculo 14 y en los artculos 27 y 28, primer prrafo, se lo tiene por desistido. I. Desistimiento forzoso Esta norma establece la sancin (desistimiento) por el incumplimiento de ciertas cargas por parte del concursado. Se trata de un desistimiento forzoso (legal u ope legis) a diferencia del voluntario (art. 31, LCQ). Iniciado el concurso preventivo, el concursado tiene la obligacin de proseguir el proceso concursal hasta su finalizacin (cumplimiento o quiebra indirecta), que es la forma habitual de extincin. Bsicamente el desistimiento es una situacin (legal o voluntaria) cuyo efecto es la no continuacin del proceso concursal. Es una forma anormal del proceso. El desistimiento en materia concursal es del proceso y no del derecho a acceder al concurso preventivo (que es irrenunciable). II. Causales Al ser una sancin (como lo indica el epgrafe del art. 30, LCQ) por el incumplimiento de ciertas cargas, su interpretacin debe ser restrictiva. Estas cargas estn expresadas en la norma: i) no presentar en el plazo que el juez fije (que no podr ser superior a tres das) los libros referidos a su situacin econmica en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdiccin (art. 14, inc. 5, LCQ); ii) no depositar en el plazo de tres das el importe que el juez determine para abonar los gastos de correspondencia del art. 29, LCQ (art. 14, inc. 8, LCQ); iii) no publicar edictos en el diario de publicaciones legales y otro de amplia circulacin dentro de los cinco das de haberse notificado la sentencia de apertura (art. 27, LCQ); iv) no publicar edictos en caso de que el deudor tuviese establecimientos en otra jurisdiccin judicial en el lugar de ubicacin de cada uno de ellos (y en su caso en el diario de publicaciones legales respectivo)
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en un plazo que no puede exceder los veinte das desde la notificacin de la sentencia concursal (art. 28, prr. 1, LCQ). No se incluye como supuesto sancionatorio (que no puede ser incluido por va analgica -arts. 16, CCiv. y 159, LCQ-) la falta de presentacin de los comprobantes respectivos y de la prueba de la efectiva publicacin dentro del quinto da (art. 28, prr. 2, LCQ). Debe tambin destacarse que la jurisprudencia de alzada ha sido ms flexible con el cumplimiento oportuno de estas cargas concursales y la perentoriedad de dichos plazos (art. 273, inc. 1, LCQ). Criterio similar al cumplimiento de los requisitos del art. 11, LCQ, en la alzada. III. Aspectos prcticos El desistimiento forzoso debe dictarse por auto y debe estar fundado fctica y legalmente. Puede ser dictado "oficiosamente" y no es menester peticin de parte o del sndico. El incumplimiento de las cargas que fundan el desistimiento puede ser certificado por el actuario. Para determinar el incumplimiento de estas cargas no se requiere emplazamiento bajo apercibimiento expreso, ni intimacin previa. Este auto, a pesar de la regla del art. 273, inc. 3, LCQ, y conforme a la jurisprudencia dominante, es apelable por el concursado (pues es el verdaderamente interesado), pero no por los acreedores, comit de acreedores o el sndico. Los efectos del desistimiento forzoso estn reglados en el art. 31, prr. 3, LCQ.
Art. 31. Desistimiento voluntario. El deudor puede desistir de su peticin hasta la primera publicacin de edictos, sin requerir conformidad de sus acreedores. Puede desistir, igualmente, hasta el da indicado para el comienzo del perodo de exclusividad previsto en el artculo 43 si, con su peticin, agrega constancia de la conformidad de la mayora de los acreedores quirografarios que representen el setenta y cinco por ciento (75%) del capital quirografario. Para el clculo de estas mayoras se tienen en cuenta, segn el estado de la causa: a los acreedores denunciados con ms los presentados a verificar, si el desistimiento ocurre antes de la presentacin del informe del artculo 35; despus de presentado dicho informe, se consideran los aconsejados a verificar por el sndico; una vez dictada la sentencia prevista en el artculo 36, debern reunirse las mayoras sobre los crditos de los acreedores verificados o declarados admisibles por el juez. Si el juez desestima una peticin de desistimiento por no contar con suficiente conformidad de acreedores, pero despus sta resultare reunida, sea por efecto de las decisiones sobre la verificacin o por nuevas adhesiones, har lugar al desistimiento, y declarar concluido el concurso preventivo. Inadmisibilidad. Rechazada, desistida o no ratificada una peticin de concurso preventivo, las que se presenten dentro del ao posterior no deben ser admitidas, si existen pedidos de quiebra pendientes. I. Desistimiento voluntario La ley tambin prev el desistimiento del proceso concursal por voluntad del concursado. Deben sealarse dos precisiones terminolgicas: no desiste de la "peticin", sino del proceso concursal; la ley refiere al deudor, cuando debi hablar estrictamente de concursado. 1. Etapas concursales Por los intereses en juego y por la estructura del concurso preventivo (que es pluriconflictivo y plurisubjetivo), la ley ha reglado el desistimiento voluntario que difiere segn la etapa en que se encuentre. 1.1. Hasta la publicacin edictal Si an no se ha iniciado la publicacin edictal, el concursado puede desistir del proceso sin requerir la conformidad de sus acreedores (desistimiento ad nutum). No se requiere fundamentar el motivo del desistimiento. Tampoco se requiere conformidad de la sindicatura. Es suficiente con presentar un escrito de desistimiento, sin que sea menester correr un traslado a la sindicatura (en caso de que sta hubiese aceptado el cargo). De todas formas, si el concursado no publica edictos, oportunamente tambin se tendr por desistido legalmente (art. 30, LCQ), con iguales efectos. 1.2. Hasta el perodo de exclusividad
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Luego de publicados los edictos y hasta el perodo de exclusividad (art. 43, LCQ) -esto es, cuarenta das posteriores a la sentencia de verificacin (art. 36, LCQ)-, ser menester que con el escrito de desistimiento se adjunte la conformidad de la mayora de los acreedores que representen el setenta y cinco por ciento del capital quirografario (mayora subjetiva y setenta y cinco por ciento de capital). No se exige formalidad alguna para dichas conformidades, pudiendo regir por analoga el art. 45, prr. 1, LCQ. Sin perjuicio de ello, ser suficiente con que los acreedores firmen ante el actuario el escrito de desistimiento. 2. Mayoras Segn la etapa en la que se encuentren variar la "base" para tomar ese porcentaje: i) hasta el informe individual (art. 35, LCQ), se tomarn slo los acreedores denunciados con ms los presentados a verificar; ii) desde dicho informe y hasta la sentencia de verificacin (art. 36, LCQ), los acreedores aconsejados verificar; iii) luego de dictada la sentencia de verificacin (art. 36, LCQ) y hasta el comienzo del perodo de exclusividad, los acreedores verificados o declarados admisibles. El desistimiento es posible hasta el inicio del perodo de exclusividad (art. 43, LCQ). Si el concursado no obtuvo las mayoras, el desistimiento no es posible (y el juez debe "desestimar" el "desistimiento"); si despus result reunida dicha mayora (por efecto de las decisiones sobre la verificacin o nuevas adhesiones), el juez har lugar al desistimiento y declarar concluido el concurso preventivo. Si esta mayora result obtenida (por nuevas adhesiones) luego del inicio del perodo de exclusividad, el desistimiento no ser posible, independientemente de las conformidades. Es un momento perentorio: superada esta etapa no es factible el desistimiento. En relacin a la extensin del trmino "decisiones sobre la verificacin", se abarca no slo la sentencia de verificacin (art. 36, LCQ), sino tambin la opinin del sndico en el informe individual (que, en cierto modo, es una decisin del funcionario concursal sobre el pedido de verificacin). Una cuestin curiosa puede resultar en caso de que el sndico aconseje la inadmisibilidad de todos los crditos y el concursado, luego de ello, peticione el desistimiento del proceso concursal: aplicando estrictamente la ley no se requerira conformidad de los acreedores (algo similar a la situacin anterior a la publicacin edictal). 3. Efectos El desistimiento del concurso importa la "conclusin" del concurso preventivo, aunque no en el sentido previsto en el art. 59, LCQ. En este caso, cesan totalmente los efectos del concurso (v.gr.: arts. 15, 16, 17, LCQ), el fuero de atraccin, la suspensin de acciones (art. 21, LCQ) y tambin el funcionario concursal. El proceso concursal deja de existir (rectius: de tener efectos). 4. Costas Con la resolucin de desistimiento se fijarn las costas al concursado y se deben regular honorarios a los profesionales intervinientes (art. 265, inc. 5, LCQ). Para el monto no debe tenerse en cuenta el porcentaje previsto en el art. 266, LCQ, pues no hubo "acuerdo preventivo". Sin perjuicio de ello, tendr especial aplicacin el art. 271, prr. 2, LCQ. 5. Legitimacin Slo el concursado puede desistir voluntariamente. Tampoco requiere manifestacin de las causas de su decisin. No puede ser condicionado y debe ser total. Simplemente se requiere que haya adjuntado al expediente las mayoras legales (art. 31, prr. 2, LCQ). Si se trata de una persona jurdica (art. 6, LCQ), slo se requiere decisin del rgano de administracin (no se exige ratificacin del rgano de gobierno); si se trata de un incapaz (art. 7, LCQ), su tutor o curador no puede renunciar los derechos de su pupilo o curador ni aun con autorizacin judicial (art. 450, inc. 6, CCiv.). Tampoco en el caso de los herederos (art. 8, LCQ). Se requiere poder especial. Mientras no se haya dictado el desistimiento es factible su retractacin. II. El art. 31, parte final, LCQ El prrafo final del art. 31, LCQ establece la consecuencia del rechazo (art. 13, prr. 2, LCQ), desistimiento (arts. 30 y 31, prrs. 1 y 2, LCQ) o falta de ratificacin (arts. 6, 7 y 8, LCQ) del proceso concursal: el pedido de concurso preventivo incoado dentro del ao posterior slo puede ser admitido si no
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existen pedidos de quiebra pendientes. Ello, por supuesto, importa la posibilidad de continuar los procesos de quiebra oportunamente incoados (y suspendidos por el proceso concursal). Respecto de la extensin del trmino existe jurisprudencia plenaria que ha fijado posicin: la locucin "pedidos de quiebra pendientes" contenida en el art. 31, in fine, LCQ alude a los presentados antes de la primera peticin de concursamiento. Tambin existen autores que sealan que los pedidos de quiebra pendientes pueden haber sido iniciados antes o despus de la solicitud del primer concurso fracasado o de su conclusin, ya que lo determinante es que dichas solicitudes de quiebra estuvieran pendientes al tiempo del nuevo concurso preventivo y porque la ley no distingue. El plazo del ao comienza a correr desde que qued firme la decisin que admiti el rechazo, desistimiento o no ratificacin.
Seccin III - Proceso de verificacin Art. 32. Solicitud de verificacin. Todos los acreedores por causa o ttulo anterior a la presentacin y sus garantes, deben formular al sndico el pedido de verificacin de sus crditos, indicando monto, causa y privilegios. La peticin debe hacerse por escrito, en duplicado, acompaando los ttulos justificativos con dos copias firmadas y debe expresar el domicilio que constituya a todos los efectos del juicio. El sndico devuelve los ttulos originales, dejando en ellos constancia del pedido de verificacin y su fecha. Puede requerir la presentacin de los originales, cuando lo estime conveniente. La omisin de presentarlos obsta a la verificacin. Efectos. El pedido de verificacin produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe la prescripcin e impide la caducidad del derecho y de la instancia. Arancel. Por cada solicitud de verificacin de crdito que se presente, el acreedor pagar al sndico un arancel de cincuenta pesos ($ 50) que se sumar a dicho crdito. El sndico afectar la suma referida a los gastos que le demande el proceso de verificacin y confeccin de los informes, con cargo de oportuna rendicin de cuentas al juzgado, quedando el remanente como suma a cuenta de honorarios a regularse por su actuacin. Exclyese del arancel a los crditos de causa laboral, y a los menores de mil pesos ($ 1.000), sin necesidad de declaracin judicial. I. Principio de concursalidad La universalidad del juicio concursal se proyecta tanto activa como pasivamente, abarcando todos los bienes del deudor y convocando a todos sus acreedores para intentar la eliminacin de la insolvencia. En este proceso, una fase o etapa fundamental es la de verificacin de crditos, o sea, la regulacin de la va de insinuacin de los crditos en el pasivo del deudor. La convocacin a todos los acreedores es propia de la concursalidad y se basa en la universalidad patrimonial que debe respetarse como "directriz axil" del sistema, aspecto que mantiene toda su vigencia bajo la LCQ y que adems conlleva el tratamiento igualitario propio de este tipo de procesos. II. Verificacin de crditos 1. Definicin e importancia El esquema verificatorio puede ser definido como "el procedimiento de conocimiento, contencioso, causal, tpico, necesario, nico y excluyente que tiene por finalidad determinar la composicin de la masa de acreedores, monto y graduacin de sus crditos". Es una "accin incorporativa y legitimante". Los caracteres surgen de dicha definicin: contencioso, causal, tpico, necesario, nico y excluyente. Se ha destacado la importancia del proceso de verificacin, expresando que "traduce el punto de encuentro del inters pblico y de los intereses privados, apuntando a lograr un adecuado equilibrio", ya que si para el acreedor la verificacin se erige en la va apta para el reconocimiento de su derecho y legitimar sus pretensiones, para los restantes acreedores y el deudor constituye el instrumento de control de la integracin del pasivo concurrente, para garantizar transparencia en la composicin de este ltimo. El proceso verificatorio, en lneas generales, tiene como fin el de "obtener el reconocimiento de la legitimidad de las acreencias, as como la graduacin de ellas (quirografaria o privilegiada)".
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2. Demanda verificatoria El pedido de verificacin produce los efectos de "demanda judicial", interrumpe la prescripcin e impide la caducidad del derecho y de la instancia. Existe controversia doctrinaria acerca de si el pedido verificatorio es una demanda o no. Si bien tcnicamente no se puede hablar de que sea una demanda en sentido estricto, a los fines concursales lo fundamental est en que esta solicitud (o demanda) produce "los efectos de una demanda judicial". Si bien el art. 32, LCQ habla del "deber" de verificacin, es una carga (un imperativo del propio inters), ya que la obligacin se impone en inters ajeno. Constituye un facultad que el interesado puede o no usar; pero el acreedor que se sustrae de cumplir con la carga verificatoria, no tiene posibilidad alguna de intervenir en el proceso concursal y gozar de sus beneficios. Es factible el desistimiento de la verificacin tempestiva, y el da lmite es hasta la resolucin judicial del art. 36, ya que en ella "se resuelve, sobre todas las solicitudes formuladas al sndico tempestivamente" y sus efectos son los de "cosa juzgada". III. Excepciones Es un proceso "necesario", ya que todos aquellos que pretendan participar del proceso concursal deben acudir a esta va procesal. El hecho de que existan excepciones no le quitan tal carcter. No deben peticionar la ordinaria verificacin del crdito los siguientes acreedores: i) crditos de pronto pago (art. 16, LCQ); ii) prosecucin de juicios de conocimiento en el concurso preventivo (art. 21, inc. 1, LCQ); iii) crditos con garanta real con derecho a remate no judicial (art. 23, LCQ); iv) acreedores por causa de expropiacin y familia (art. 21, inc. 2, LCQ); v) gastos de conservacin y de justicia (art. 240, LCQ); vi) contratos con prestaciones pendientes (art. 20, LCQ). IV. Plazo de verificacin La normativa concursal indica implcitamente el comienzo del plazo de verificacin. El art. 14, inc. 3, LCQ seala que debern contarse desde que se estime que concluir la publicacin de edictos. ste es el inicio del plazo verificatorio: la conclusin de la publicacin de edictos, aunque resulta ponderable una conducta por parte del rgano sindical a los fines de receptar las peticiones con anterioridad. El plazo hasta el cual deben presentarse debe estar contenido en la sentencia de apertura (art. 14, inc. 3, LCQ) y en el edicto (arts. 27 y 28, LCQ), es de quince o veinte das hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ). Es aplicable el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). As lo estableci la jurisprudencia plenaria: "Es aplicable el plazo de gracia previsto en el art. 70 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, a toda situacin operada en juicio de concurso y de ejecucin prendaria". V. Formalidades de la presentacin La norma del art. 32, LCQ no impone a la peticin frmulas sacramentales. La presentacin es un acto de gestin ordinaria y puede ser realizado por apoderado, no siendo necesario patrocinio letrado. El recaudo del tenor escrito de la presentacin no impone ninguna otra exigencia formal adicional que no sean las indicadas en la norma. Asimismo, el presentante debe acreditar su identidad; y si lo hace en representacin, debe acompaar los documentos acreditativos del apoderamiento correspondiente. Igualmente, si se presenta por una persona jurdica, deber acompaar los estatutos y resoluciones que justifiquen la representacin que se invoca. La solicitud verificatoria debe ser presentada al sndico en la "oficina abierta al pblico" (art. 275, inc. 7, LCQ). Se debe hacer por escrito, en duplicado, acompaando los ttulos justificativos con dos copias firmadas. El carcter escrito del pedido puede canalizarse a travs de cualquier medio (carta documento, carta certificada, telegrama, etc.) con tal de que se efectivicen los dems requisitos, aunque la va ms segura es la de concurrir a las oficinas del rgano concursal con los escritos del pedido.
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VI. Contenido de la presentacin El escrito por el cual "todos los acreedores por causa o ttulo anterior a la presentacin" en concurso solicitan la insinuacin al sndico debe contener ciertos requisitos, que se analizan a continuacin: i) datos personales y domicilio real del insinuante: el domicilio real no aparece en el art. 32, LCQ; el art. 35, prr. 2, LCQ seala que el informe individual debe consignar el domicilio real; ii) constitucin de domicilio especial: este domicilio subsiste para todos los efectos legales mientras no se constituya otro (art. 273, inc. 6, LCQ); iii) indicacin del monto del crdito: cabe remitirse en este punto a lo sealado en el art. 19, LCQ para crditos no dinerarios o expresados en moneda extranjera; iv) indicacin de la graduacin o privilegio pretendido: "El insinuante debe indicar el privilegio con que cuenta el crdito invocado, refiriendo razones y fundamentos legales que abonan tal pretensin". Vencido el plazo para su proposicin "tempestiva", al acreedor slo le quedara un recurso: desistir al pedido de verificacin "tempestivo" e iniciar la verificacin tarda, con todas las consecuencias que ella trae aparejada (v.gr.: imposicin de costas), debiendo tramitarse incidentalmente. Si el acreedor hubiese omitido el carcter del crdito (comn o privilegiados), el juez debe admitirlo como quirografario, salvo el caso de crditos laborales que tienen un procedimiento especial (art. 43, prr. 9, LCQ); v) indicacin de la causa de la obligacin: este requisito ser tratado ms adelante; vi) ttulos justificativos y copias: en caso de que se carezca de ttulo justificativo (v.gr.: crdito por daos y perjuicios sin proceso iniciado) el insinuante debe efectuar una explicacin detallada de los hechos, ofreciendo las posibilidades probatorias; la carencia de ttulo, por s sola, no puede por elementales principios generales del derecho, negar la posibilidad de peticionar la verificacin ("derecho de acceso a la justicia" -art. 18, CN y art. 8, Pacto de San Jos de Costa Rica-), aunque la orfandad probatoria obsta a la admisin del pedido verificatorio; vii) firma del peticionante: el acreedor que se hace asesorar por un abogado debe soportar el costo; viii) pago del arancel: se impone el pago de un arancel de cincuenta pesos para la presentacin de la verificacin de crditos, con las excepciones legales (laborales y menores de mil pesos). VII. Arancel Se ha discutido la calidad del arancel: si constituye un gasto de justicia y por ende goza del privilegio del art. 240, LCQ, o si el mismo debe seguir la misma suerte del crdito principal). Debido a la redaccin de la norma, el reducido monto del arancel y la estructura misma el concurso preventivo es correcto entender que el arancel es un crdito accesorio del principal. Si bien en otra oportunidad sealamos que en caso de que el arancel acceda a varios crditos (quirografarios y privilegiados), deba prorratearse o dividirse proporcionalmente por cada crdito de distinta naturaleza teniendo en cuenta el monto de cada uno de ellos; dicha solucin, aunque salomnicamente justa, se insina como inconveniente desde del plano prctico. Por ello, una solucin ms acorde con la prctica concursal radica en que dicho arancel acceda a la mejor calidad del crdito. La suma recaudada por el sndico se imputar inicialmente para gastos vinculados con el perodo informativo. No se podrn imputar otros gastos a dicha cuenta y los mismos deben ser valorados con cierta razonabilidad. La ley no establece cundo es la oportunidad para la rendicin de cuentas de esos gastos, razn por la cual parece prudente que el sndico lo haga en el informe general (art. 39, LCQ), aun cuando dicha norma no lo prevea expresamente. Esta rendicin -por un principio de economa procesal (art. 278, LCQ)- deber incluir los gastos de correspondencia (art. 29, LCQ). Si hubo remanente, el mismo se tomar a cuenta de la oportuna regulacin de honorarios (art. 265, inc. 1 y 5, LCQ). La duda se genera respecto de cmo debe tomarse esta "cuenta": si detrayendo del monto hipottico a cobrar (aun cuando el mismo no se perciba) o del monto que efectivamente estar en condiciones de percibir el funcionario sindical. Los crditos de causa laboral (arg. art. 20, LCT) y los menores de mil pesos (monto tomado al azar por el legislador) no deben abonar dicho arancel (art. 32, in fine, LCQ). No se requiere que el juez as lo disponga. Respecto de si est eximido de abonar el arancel de cincuenta pesos el acreedor amparado bajo la luz de un beneficio de litigar sin gastos, caben dos discriminaciones: i) si el acreedor insinuante ya ha obtenido sentencia para litigar sin gastos, no debe pagar el arancel; ii) si no se ha pronunciado sentencia o no ha sido
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siquiera iniciado, pensamos que el acreedor debe pagar el arancel. El motivo es claro: el monto impuesto es sumamente pequeo para impedir el acceso a la justicia. A ello debe agregrsele la finalidad inmediata de aplicacin (gastos del sndico) y que, a la larga, lo satisfar el concursado. El no pago del arancel obsta al tratamiento del crdito. Si el sndico recibi igualmente el pedido de verificacin (no obstante no haberse erogado dicho arancel), debe informarlo (art. 35, LCQ), ya que ser el juez concursal quien en la sentencia de verificacin disponga su inadmisibilidad o no presentacin. VIII. Causa 1. Generalidades El tema de la prueba de la causa en la verificacin ha generado un intenso movimiento doctrinario y jurisprudencial, ya que el art. 32, LCQ recepta el deber genrico del peticionante de verificacin de "indicar" la causa de la obligacin. Sin entrar a dilucidar sobre la acepcin doctrinaria del trmino causa, a los efectos concursales la "causa es el hecho dotado por el ordenamiento jurdico con virtualidad bastante para establecer entre acreedor y deudor el vnculo que los liga" (contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito; v.gr.: contrato de locacin, daos y perjuicios, etc.). En los ttulos cambiarios una de las caractersticas es que son justamente "abstractos" (opera la "desvinculacin del documento respecto de la relacin causal"). Por ello los ttulos de crdito no debieran indicar la causa. 2. Jurisprudencia plenaria La jurisprudencia plenaria de la Cmara Nacional Comercial en el fallo "Translnea S.A. v. Electrodinie S.A. " sent su criterio: "el solicitante de verificacin en concurso con fundamento en pagars con firma atribuida al fallido, debe declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador fuere su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisicin del ttulo por ese portador de no existir inmediatez". Unos meses despus, en idntico alcance pero referido a la verificacin con cheques, se pronuncia el plenario "Difry S.R.L.". De lo decidido en dichos fallos plenarios se extrae lo siguiente: i) relacin "inmediata" con el concursado: el acreedor que recibi el ttulo directamente del sujeto concursado (sea mediante libramiento directo o endoso) debe, como sealan expresamente los mentados fallos, "declarar y probar la causa" que dio origen al acto cambiario; ii) relacin "no inmediata" con el concursado: si el portador de la cambial "no" se encuentra en relacin directa con el concursado, debe probar la causa por la cual adquiere el ttulo. Adems cabe sealar que los plenarios se dictaron en verificaciones tardas (procedimientos incidentales en los cuales existe la posibilidad jurdica de ofrecer y producir todo tipo de pruebas). Desde otro ngulo visual y con respecto a la aplicacin de dichos plenarios, se seala -con aciertoque debe discriminarse segn el tipo de verificacin (tempestiva o tarda) en que se plantee la cuestin. La jurisprudencia ha establecido que "en el trmite de verificacin de un crdito, el acreedor slo debe indicar la causa de la obligacin, para que el sndico pueda informar, practicando, previamente a tal efecto, las compulsas y averiguaciones necesarias. En cambio, en el incidente de revisin, la causa del crdito debe probarse y esto constituye causa rigurosa del peticionante". 3. Finalidad de los plenarios Rivera, con razn, explica que la finalidad de esta jurisprudencia fue la de evitar que el deudor pudiese "inventar" acreedores mediante la emisin de ttulos cambiarios librados por l, artilugio destinado a manejar las mayoras necesarias para aprobar el concordato preventivo. Por ello, se procuraba prevenir -antes que lamentar- el concilium fraudis entre el deudor concursado y los presuntos acreedores inventados. Si se comprueba en el proceso concursal la inexistencia del concilium fraudis entre el deudor y los acreedores peticionantes de la verificacin, la razn de ser del plenario caera. Y, en consecuencia, no sera menester una prueba acabada y puntillosa de la causa de la obligacin. 4. Vigencia de los plenarios Se ha sealado, en lo relacionado a la vigencia actual de los fallos plenarios citados en el punto anterior, que dicha doctrina judicial "viene experimentando ciertos recortes y renovadas interpretaciones ms flexibles en la exigencia probatoria, con el propsito de evitar dejar fuera del pasivo a muchos acreedores, verdaderos pero escasamente documentados". A mediados de 1986 la jurisprudencia empez a blandirse. En el caso "Mance Gras S.R.L" se dijo que "la tlesis del plenario no fue exigir una prueba acabada y
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contundente de la relacin fundante del ttulo de crdito", aclarando que "exigir esto esterilizara prcticamente toda pretensin verificatoria fundada en ttulos abstractos". Catorce das despus, el clebre caso "Lajst" accedi a verificar crditos, cuyo nico respaldo era el ttulo en el cual se hallaban instrumentados. Este fallo (que fuera publicado con anterioridad al caso "Mance Gras S.R.L") ha sido calificado por alguna doctrina como un verdadero leading case. Inmediatamente hizo eco en la doctrina, dividiendo a la misma entre quienes estaban en contra o a favor de lo resuelto. Pero es obligatorio dejar sentada una premisa: en este caso se trataba de la quiebra de un "operador de mesa de dinero" y se present la grave problemtica de que aplicando estrictamente los plenarios, se hubiese liberado al fallido de todos los crditos en su contra, circunstancia harto injusta. Expresamente la sala E de la Cmara Nacional en lo Comercial, en el fallo aludido, dictamin: "la presentacin de un cheque por el insinuante de un crdito en el proceso concursal del fallido, que operaba a travs de una mesa de dinero, si bien impona al primero la carga de indicar, exponer y acreditar la causa determinante del acto cambiario del fallido, esa modalidad configura al menos un principio de prueba por escrito que posibilita formar conviccin al tribunal en el sentido de un verdica y legtima operacin en funcin de la cual el verificante resulta tenedor del documento en que se basa su reclamo". Posteriormente se fue asentando dicha posicin jurisprudencial. En 1988 se dicta el fallo "Decarlini", y en 1989 la causa "Compaa Arenera de Vizcano". As, se dijo que lo que la ley requiere es la indicacin de la causa y una razonable complementacin probatoria, y que si la concursada no ha negado el libramiento de los documentos ni ha explicado concretamente por qu los mismos no justifican la verificacin intentada, es de presumir que esas firmas tienen causa y que su autor las conoce. Posteriormente se dictaron otros fallos en un sentido similar. As, se ha decidido que si "no se encuentran razones para pensar que el insinuante pretende incluir un pasivo ficticio en el concurso, ni que exista acuerdo fraudulento, no cabe rechazar el pedido de verificacin fundado en pagars que segn el acreedor instrumentan un mutuo con fundamento en que no se prob la causa de la obligacin segn el plenario, pues si la verificacin de los acreedores dependiese de la prueba referida a la causa de la obligacin, aqullos concurriran nicamente por el ttulo que origin la adquisicin del derecho cambiario es decir, como vendedores, mutuantes, etc.-, pero nunca como acreedores cambiarios". "La acreditacin de la causa del crdito por parte de quien pretende su verificacin en el concurso preventivo, tiene como finalidad evitar la constitucin de acreencias simuladas que alteren la mayora necesaria para la admisin de la propuesta o que perjudiquen la cuanta del dividendo concursal de los restantes acreedores. En consecuencia, no corresponde agravar el criterio interpretativo de la ley, exigiendo una prueba acabada y contundente de la causa del crdito, pues es suficiente el aporte de datos indiciarios que permiten desvirtuar la existencia de conciertos fraudulentos entre el presunto acreedor y el concursado". A modo de cierre de este punto, adherimos parcialmente a la posicin de Rouillon, quien en una nota a un reciente fallo apuntala la nueva tendencia. sta podra sintetizarse en distintas lneas, que analiza desde un punto de vista subjetivo, segn el sujeto concursal que interviene en esta etapa: i) acreedor: prevalece el criterio de exigir al insinuante la explicacin del origen causal de su crdito y de aportar la prueba de la cual dispusiera; ii) sndico: debe contribuir a esclarecer -activamente el pasivo-, cumpliendo la labor instructoria y no amparar su desidia o comodidad en los famosos plenarios; iii) juez: intentar llegar a la verdad jurdica objetiva, determinando quin es acreedor y quin no lo es, con especial consideracin de las circunstancias de cada caso, valoracin amplia y criteriosa de la prueba y puesta en mira del verdadera teleologa del plenario: evitar el abultamiento ficticio de pasivos mediante el invento de seudo acreedores; iv) concursado: se proscribe que sea quien alegue la deficiencia de la alegacin de la falta de acreditacin causal cuando, a la vez, no invocase la falsedad del ttulo o algn vicio de la voluntad que invalide su rbrica. 5. Nuestra opinin En nuestra opinin, la vigencia de dichos plenarios debe flexibilizarse teniendo en cuenta las circunstancias especiales del caso. Debe ponderarse cautelosamente la situacin "en concreto", para que una vez analizada se exija la prueba o no de la causa de los ttulos cambiarios. Si se descarta de manera comprobable la existencia del concilium fraudis entre el deudor y los acreedores verificantes de una cambial, no sera menester una prueba exhaustiva de la causa del ttulo valor. Ya se haba indicado la necesidad de
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una interpretacin de congruencia que respetase el derecho cambiario y que tuviese en cuenta las caractersticas del negocio. Hay casos en los que la nica prueba de la causa es el ttulo mismo. A diario se observa que, con un modo malicioso, sujetos prximos a concursarse libran de manera irrestricta numerosos cheques u otros ttulos de crditos con causas reales y verdaderas, sabiendo que una vez presentados en concurso y por la vigencia de los fallos en estudio, debern caer en la "diablica" actividad de probar la causa. Amn de ello, no puede propiciarse una derogacin absoluta de dicho precepto jurisprudencial, ya que podran reeditarse las mismas situaciones injustas que generaron la necesidad del plenario. Tampoco puede postularse una aplicacin in extremis de dicha norma plenaria, pues pueden plantearse situaciones inequitativas como las narradas en el prrafo anterior. Preconizamos la flexibilizacin del criterio para evitar la licuacin del pasivo y dijimos que la prueba de la causa del negocio, o sea, del mutuo, era el ttulo cambiario.
Art. 32 bis. Verificacin por fiduciarios y otros sujetos legitimados. (Incorporado por art. 14, ley 25.589.) La verificacin de los crditos puede ser solicitada por el fiduciario designado en emisiones de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros ttulos emitidos en serie; y por aquel a quien se haya investido de la legitimacin o de poder de representacin para actuar por una colectividad de acreedores. La extensin de las atribuciones del fiduciario, del legitimado o del representante se juzgar conforme a los contratos o documentos en funcin de los cuales haya sido investido de la calidad de fiduciario, legitimado o representante. No se exigir ratificacin ni presentacin de otros poderes. I. Reforma de la ley 25.589 La reforma de la ley 25589 incorpora una nueva norma que regula la verificacin de crditos de titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables, propiedad participada u otros ttulos. Este dispositivo incluye un rgimen que admite alguna variacin con relacin a la verificacin corriente. 1. Debenturistas Gozan de esta posibilidad los debenturistas (arts. 338 y ss., LSC): la sociedad que decida emitir debentures debe celebrar con un banco un fideicomiso por el que ste tome a su cargo (adems de la gestin de las suscripciones y el contralor de las integraciones y su depsito) la representacin necesaria de los futuros debenturistas (art. 338, inc. 3, LSC) y la defensa conjunta de sus derechos e intereses durante la vigencia del emprstito hasta su cancelacin total (art. 338, inc. 4, LSC). Este contrato deber contener la designacin del banco fiduciario, la aceptacin de ste y su declaracin respecto de algunos puntos (art. 339, inc. 4, LSC). Por ello, el ttulo de debenture tambin debe contener, entre otras cosas, el nombre de la institucin o instituciones fiduciarias (art. 336, inc. 5, LSC). Adems, el art. 344, LSC seala que el fiduciario tiene, como representante legal de los debenturistas, todas las facultades y deberes de los mandatarios generales y de los especiales del art. 1881, inc. 1 y 3, CCiv. Asimismo, el art. 348, LSC dispone que si los debentures se emitieron con garanta flotante, resuelta la liquidacin, el fiduciario proceder a realizar los bienes que constituyen la garanta y a repartir su producido entre los debenturistas, luego de pagados los crditos con mejor privilegio. De otro lado, si los debentures se hubieran emitido con garanta comn y existieren otros acreedores, resuelta la liquidacin, el fiduciario proceder a realizarla judicialmente en la forma de concurso, de acuerdo con la Ley de Quiebras. De otro lado, el art. 351, LSC establece que si la sociedad emisora de debentures con garanta flotante o comn se declarase en quiebra, el fiduciario ser liquidador coadyuvante necesario de la misma. 2. Otros legitimados Este rgimen se aplica los obligacionistas (art. 13, lt. prr., ley 23.576), los bonistas convertibles (arts. 10 y ss., ley 19.060 derogado por la ley 23576) y otros ttulos "emitidos en serie" (como por ejemplo un fideicomiso financiero, ley 24441, o los fondos comunes de inversin, ley 24083, modif. por ley 24441). La norma seala "y por aquel a quien se haya investido de la legitimacin o de poder de representacin para actuar por una colectividad de acreedores". Se esgrime en cierto modo complementaria de las disposiciones anteriores y se impone con un cierto matiz redundante: resulta obvio que quien se haya investido de legitimacin o poder de representacin de varios acreedores puede actuar por ellos.
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Tambin es claro que quien no tenga legitimacin o poder no podr actuar por ellos. Esta legitimacin puede devenir de la propia ley o de un contrato. Los interesados pueden adherirse a contratos con clusulas predispuestas en las cuales ceden la proteccin de los derechos econmicos derivados de sus ttulos. II. Aplicacin a la quiebra Este precepto tambin resulta aplicable en caso de quiebra. Aunque el art. 14, ley 25.589 slo se incluy como 32 bis y no en el marco de la quiebra, parece lgica su inclusin en el rgimen del perodo informativo en la quiebra. Si bien el art. 200, LCQ, con una psima tcnica legislativa, se limita a repetir los arts. 32, 33 y 34, LCQ, para luego remitir slo en materia de los arts. 35, 36, 37, 38, 39 y 40, LCQ, no puede aceptarse tal sentido normolgico. Interpretado de una manera burdamente literal podra sealarse que si el art. 200, LCQ tom textual los arts. 32 a 34, LCQ y slo remiti en los restantes, si -a posteriori- se introdujo una norma entre los arts. 32 y 33, LCQ, no puede considerarse incluido en el perodo informativo en la quiebra. III. Facultativo Pero hay que hacer una aclaracin. Se trata de una facultad (o carga) y no de una verdadera obligacin. Estos acreedores pueden insinuarse de esa manera; pueden optar por presentarse a ttulo individual. En efecto, el nuevo art. 32 bis, LCQ utiliza la modalidad "pueden"; de donde si pueden, no deben. Ergo, es una simple facultad que pueden o no utilizar. De otro lado, el juez tampoco podra obligar a los tenedores de ttulos seriados a que se presenten mediante algn representante. Cada cual puede defender sus derechos como guste. Y si el texto dijera lo contrario, sera inconstitucional por vulnerar el derecho de defensa (art. 18, CN). Ello no importa, por supuesto, que el juez -al resolver sobre los crditos insinuados tempestivamente en la sentencia del art. 36, LCQ- los agrupe bajo un determinado ttulo (v.gr.: obligaciones negociables de una determinada serie) y los resuelva de manera conjunta, con tal de que tenga en cuenta los argumentos diferenciados invocados. En este sentido, la carga dentica del art. 32 bis, LCQ difiere del establecido por el nuevo art. 45 bis, LCQ (incorporado por el art. 16, ley 25.589). En este caso, la ley directamente impone un rgimen diferenciado para el voto en caso de ttulos emitidos en serie. IV. Atribuciones del fiduciario Adems, la ley 25589 sigue con las obviedades: la extensin de atribuciones del fiduciario, del legitimado o del representante se juzgar conforme a los contratos o documentos en funcin de los cuales hayan investido de la calidad de fiduciario, legitimado o representante. Pero, podra ser de otro modo? Parece claro que la nica forma en que el juez puede compulsar la personera invocada es mediante el contrato o documentacin arrimado. La aclaracin es innecesaria, y a tal punto es inocua que -sin la brillante incorporacin- cuando se juzga la representacin de una persona jurdica, se indaga en el contrato social y actas societarias respectivas (asamblearia, directorial, etc.). O cuando se analiza la representatividad de un fideicomiso (v.gr.: el de la exclusin de activos y pasivos), se toma en cuenta el contrato de fideicomiso y documentos anexos. Incluso cuando se trata de una sociedad de hecho (arts. 21 y ss., LSC).
Art. 33. Facultades de informacin. El sndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor. Puede, asimismo, valerse de todos los elementos de juicio que estime tiles y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes. Debe conservar el legajo por acreedor presentado por el concursado, incorporando la solicitud de verificacin y documentacin acompaada por el acreedor, y formar y conservar los legajos correspondientes a los acreedores no denunciados que soliciten la verificacin de sus crditos. En dichos legajos el sndico deber dejar constancia de las medidas realizadas.
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I. Funciones del sndico Si bien el sndico interviene en todo el concurso preventivo, se ha sealado que tiene su participacin fundamental en la etapa de verificacin. Las funciones de este rgano son variadas. A lo largo de su articulado la ley ha ido delineando las principales funciones del sndico, algunas de manera expresa, otras como derivados lgicos de otros deberes. Remitimos al comentario del art. 275, LCQ. En la etapa de verificacin el rgano sindical debe realizar las siguientes tareas: i) enviar carta certificada a los acreedores (art. 29, LCQ); ii) recibir los pedidos de verificacin (art. 32, LCQ) como as tambin las observaciones o impugnaciones que el deudor y los otros acreedores puedan realizar (art. 34, LCQ); iii) ejercer las facultades de informacin que le otorga el art. 33, LCQ, y, en funcin de ello, llevar a cabo todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor; iv) valerse de todos los elementos de juicio que estime tiles, y en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes; v) redactar el informe individual sobre cada solicitud de verificacin consignando las enunciaciones del art. 35, LCQ; vi) intervenir en los incidentes de verificacin tarda (art. 56, LCQ). II. Facultad de informacin Las facultades de informacin del sndico, tal como estn reguladas en el art. 33, LCQ, conforman un "poder-deber". Las cargas de las partes en los procesos dispositivos, en especial en materia probatoria, propias del actor y demandado, se transmutan, como explica Maffa, "en deberes instructorios de la sindicatura". Estas facultades del art. 33, LCQ constituyen verdaderas obligaciones; as, no slo debe efectuar las compulsas contables en los libros del deudor y del acreedor, sino que debe llevar a cabo toda investigacin que sea necesaria para fundamentar adecuadamente la opinin que pronuncia sobre cada solicitud de verificacin y en la informacin exigida por los distintos incisos del art. 39, LCQ para el informe general. Complementariamente, el art. 275, LCQ dota a este funcionario de una serie de "deberes-facultades" tendientes a requerir todo tipo de informacin necesaria para el conocimiento de los negocios sociales del deudor y de los derechos de los acreedores, y en todo caso, si se le deniega la informacin, puede solicitar del juez concursal las medidas que estime pertinentes. No obstante ello Argeri seala, con buen criterio, que el sndico deber requerir del acreedor peticionante que le informe: i) si es cnyuge del deudor, aun cuando se encuentren separados por sentencia judicial; ii) si su parentesco con el deudor se encuentra dentro del cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad, o si es adoptivo; iii) si su crdito proviene de cesin que le hayan efectuado los precedentes, dentro del ao anterior a la presentacin del deudor peticionando la formacin de su concurso preventivo; iv) si se trata de acreedor que al mismo tiempo sea socio en la sociedad en que intervenga el deudor, siempre que no sea como aquel, simple accionista; v) si se trata de administrador de la sociedad concursada; si su crdito proviene de cesin que se le haya efectuado dentro del ao de presentacin en concurso por parte del socio, en sociedad en que intervenga el deudor a que se refiere el punto precedente. En orden al papel investigativo del sndico, el art. 33, LCQ ratifica sus facultades informativasinquisitivas en cuanto puede realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor y valerse de todos los elementos de juicio que estime tiles (y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes). En el legajo que debe componer, si no existe el legajo original formalizado por la deudora, debe "dejar constancia de las medidas realizadas" (art. 33, 2 prr., LCQ). III. Realidad de las acreencias Sin perjuicio de esas facultades y obligaciones del sndico, debe determinar la realidad de las acreencias; "la carga de la prueba en cuestiones contradictorias, se rige por las normas comunes a la
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naturaleza de la relacin de que se trate", de acuerdo a la norma procesal general del art. 273, inc. 9, LCQ. Esta disposicin no altera la obligacin del sndico en la instruccin o auditora contable. La regla es el carcter "necesario" de estas compulsas de los libros y documentos del deudor. En el caso del concursado, se trata de una exhibicin general de libros; tcnicamente el sndico realiza una verdadera auditora contable, analizando la correspondencia entre la actividad econmica y comercial del deudor y su documentacin y contabilizacin. La exhibicin de libros del acreedor debe centrarse en los asientos que tengan vinculacin con la cuestin concreta a resolver. En este caso, se est frente a una exhibicin parcial de libros (art. 59, CCom.) circunscripta a la relacin creditoria entre el deudor y el pretenso acreedor. Tambin debe valerse de los elementos de juicio que estime tiles y requerir, tanto al deudor como a los acreedores, las explicaciones pertinentes para la clarificacin de la situacin patrimonial y su correspondiente informe al juez del concurso para que ste pueda fundamentar la resolucin pertinente sobre la causa del crdito, su monto y privilegio, todo de conformidad al art. 36, LCQ. No obstante ello, debe aclararse que en la verificacin tempestiva de crditos el sndico no es un contradictor, sino que debe dictaminar sobre las circunstancias que hagan a la procedencia o improcedencia de la pretensin esgrimida por aqul, debiendo en esa tarea procurar obtener el mximo de informacin para emitir opinin fundada.
Art. 34. Perodo de observacin de crditos. Durante los diez (10) das siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la verificacin, el deudor y los acreedores que lo hubieren hecho podrn concurrir al domicilio del sndico, a efectos de revisar los legajos y formular por escrito las impugnaciones y observaciones respecto de las solicitudes formuladas. Dichas impugnaciones debern ser acompaadas de dos (2) copias y se agregarn al legajo correspondiente, entregando el sndico al interesado constancia que acredite la recepcin, indicando da y hora de la presentacin. Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de vencido el plazo previsto en el prrafo anterior, el sndico presentar al juzgado un juego de copias de las impugnaciones recibidas para su incorporacin al legajo previsto en el artculo 279. I. Etapa de observaciones Despus de finalizado el plazo para peticionar la verificacin se abre una etapa en la cual se pueden realizar observaciones e impugnaciones a los crditos presentados mediante verificacin de crditos. 1. Legitimados Del texto de la norma surge que nicamente estn legitimados el deudor y los acreedores. Respecto de los acreedores, se impone un condicionamiento: "que hayan solicitado su verificacin". Por consiguiente, se encuentran excluidos de ejercitar la citada impugnacin: i) quienes no pidieron verificacin de crditos; ii) quienes solicitaron verificacin tarda (art. 56, LCQ); y iii) quienes optaron por la continuacin del proceso de conocimiento ante el juez concursal (art. 21, inc. 1, LCQ). Este lapso de observaciones tambin es la oportunidad para que aquellos acreedores cuyos crditos hubiesen sido observados, puedan impugnar tales observaciones, detallando -e incluye probando sumariamente- algunos aspectos que no hubieran sido arrimados con la solicitud de verificacin. Los terceros carecen de legitimacin para observar las deudas del concursado. 2. Oportunidad Una vez finalizado el perodo de verificacin tempestivo, los legajos quedan a la libre revisacin de los acreedores denunciados por el deudor, los nuevos acreedores que se presentaron ante el sndico y lgicamente el propio deudor. Esta consulta debe formalizarse en el domicilio del sndico (arts. 34 y 275, inc. 7, LCQ). Se ha objetado que el lugar de revisacin e impugnacin sean las oficinas del sndico, pues el sndico puede obviar "por descuido" algn legajillo de un acreedor cuya verificacin ha sido presentada. Incluso, tambin puede generar el inconveniente de que se acepte algn escrito verificatorio "fuera de trmino".
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Como alternativa se puede exigir al sndico que una vez finalizado el perodo de insinuacin tempestivo, confeccione una lista con los acreedores que se han presentado. Y, a pedido del pretendido impugnante, debera no slo mostrarla, sino emitir una copia rubricada con su firma. El perodo de acceso a los legajos es de diez das (hbiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-) a contar del vencimiento del plazo para verificacin tempestiva. II. Causales Aunque la LCQ no ha sealado cules son las causales por las que se puede impugnar un crdito, es menester que est fundada en alguna causal, la cual debe ser seria. Por ello las observaciones tienen una gran amplitud de contenido. Pueden estar referidas a la existencia de un crdito, a su monto (pues puede estar exagerado), a su causa, a su privilegio. La impugnacin por la impugnacin misma no puede permitirse. De lo contrario, el concursado o cualquier impugnante estara abusando de su derecho (art. 1071, CCiv.). III. Remisin al juzgado Dentro de las cuarenta y ocho horas de fenecido el plazo previsto para las observaciones e impugnaciones, el sndico debe presentar al juzgado un juego de copias de las mismas, para su pertinente incorporacin al legajo de copias previsto en el art. 279, LCQ. Se ha dicho que esta obligacin de suministrar los juegos de copias de las impugnaciones, en un margen tan estrecho de tiempo otorga transparencia al sistema.
Art. 35. Informe individual. Vencido el plazo para la formulacin de observaciones por parte del deudor y los acreedores, en el plazo de veinte (20) das, el sndico deber redactar un informe sobre cada solicitud de verificacin en particular, el que deber ser presentado al juzgado. Se debe consignar el nombre completo de cada acreedor, su domicilio real y el constituido, monto y causa del crdito, privilegio y garantas invocados; adems, debe resear la informacin obtenida, las observaciones que hubieran recibido las solicitudes, por parte del deudor y de los acreedores, y expresar respecto de cada crdito, opinin fundada sobre la procedencia de la verificacin del crdito y el privilegio. Tambin debe acompaar una copia, que se glosa al legajo a que se refiere el artculo 279, la cual debe quedar a disposicin permanente de los interesados para su examen, y copia de los legajos.
I. Informe individual: importancia El sndico debe redactar un informe sobre cada solicitud de verificacin, el que deber ser presentado al juzgado con una resea de la informacin que hubiere obtenido. El informe individual tiene la importante misin de emitir opinin tcnica sobre la legitimidad particular o individual de los crditos, procurando la composicin pasiva patrimonial. Si bien la ley habla de "un informe por cada solicitud de verificacin" (y en la prctica se presenta uno al expediente y otro al legajo de copias -art. 35, 3 prr., LCQ-), el informe individual constituye una "pieza instrumental nica", comprensiva de la totalidad de los crditos que pretenden incorporarse al pasivo. Por ello, al margen de cada informe particularizado debe presentarse un informe global en el cual conste detalle de cada dictamen sindical. El informe individual constituye un acto importantsimo no slo de la etapa informativa, sino de todo el proceso concursal. Es el nico medio con que cuentan los acreedores y el juez para enterarse de quines han pedido su inclusin en el pasivo concursal, por qu y en virtud de qu gestiones de la sindicatura es aconsejada o desaconsejada cada pretensin. II. Plazo El sndico cuenta con veinte das (hbiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-) para preparar su informe individual.
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En realidad, y obviamente respetando el art. 35, LCQ, la fecha de presentacin del informe est determinada de antemano por la sentencia de apertura del concurso preventivo (art. 14, inc. 9, LCQ). El art. 273, inc. 1, LCQ dispone que todos los plazos son perentorios, y ste no sera una excepcin. Se admite el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). Si el sndico efecta presentacin tarda del informe individual, el juez no puede declarar la nulidad del informe por la demora injustificada en su presentacin, aun cuando la misma sea considerable. Presentado el informe individual en la sede del juzgado, el mismo debe incorporarse "vlidamente" a los autos principales. Todo ello sin perjuicio de las sanciones que dicho tribunal aplique al sndico, de acuerdo con las circunstancias particulares (art. 255, LCQ). Puede incluso removerlo, lo que no afectar en nada la "validez" del referido informe. La nulidad del informe puede deberse a otras deficiencias, graves por supuesto. Y habiendo sido removido en sus funciones, el sndico no podr subsanar. Por ello, de acuerdo con el caso concreto, sera conveniente decretar -rectius: declarar- la nulidad del informe. III. Presentacin La presentacin del informe individual debe ser en el juzgado concursal donde se tramita la causa concursal. La ley exige la presentacin de un informe sobre cada pretensin verificatoria. Debe informar sobre "todos" los crditos, sin omitir aquellos que estime improcedentes. Esquemticamente, el contenido del informe individual versa sobre cuatro aspectos bsicos: i) individualizacin del acreedor, con su domicilio real y constituido; ii) causa, monto, privilegios y garantas del crdito; iii) investigaciones receptadas; iv) razones fundadas que aconsejan admitir o rechazar el crdito o privilegio invocados. IV. Fundamentacin Debe ajustar su informe a la tcnica contable y a los principios jurdico-legales. Ha dicho la jurisprudencia que el incumplimiento de estos presupuestos o la circunstancia de aconsejar la verificacin de un crdito o adjudicar privilegio a un crdito cuya improcedencia deriva del desconocimiento de la ley, no de simple error, apareja la aplicacin de sanciones por no ser admisible la ignorancia de derecho. El criterio de valoracin debe ser uniforme: no debe conceder a unos lo que deniegue a otros. En caso de crditos en los cuales la situacin de rechazo sea dudosa o que el mismo aparente estar viciado de error, dolo, fraude o simulacin, el sndico debe informar igualmente el crdito (haciendo expresa mencin de tales circunstancias), sin perjuicio de que luego el juez decida la admisin del referido crdito. El informe individual no es vinculante para el juez; si dicho dictamen est bien fundado, existir una obligacin extra del juez concursal de expedirse sobre los argumentos invocados por el rgano sindical. Igualmente en caso de observaciones. Por ello, puede decirse que el nico efecto de la opinin del sndico radica en el caso de discordancia entre lo informado por el sndico y el tribunal: si se admite lo rechazado por la sindicatura (o se rechaza lo admitido por el sndico), ser declarado "admisible" (o inadmisible), con las consecuencias impugnativas posteriores (habilita el incidente de revisin -art. 37, LCQ-).
Art. 36. Resolucin judicial. Dentro de los diez (10) das de presentado el informe por parte del sndico, el juez decidir sobre la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los acreedores. El crdito o privilegio no observado por el sndico, el deudor o los acreedores es declarado verificado, si el juez lo estima procedente. Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando admisible o inadmisible el crdito o el privilegio. Estas resoluciones son definitivas a los fines del cmputo en la evaluacin de mayoras y base del acuerdo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente.
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I. Reconocimiento de los crditos La sentencia verificatoria define la masa pasiva concursal, admitiendo o desestimando las pretensiones de los acreedores y estableciendo la correspondiente graduacin de los crditos. Cabe repetir el esquema procesal del perodo verificatorio: i) verificacin de crditos: quince a veinte das contados desde que se estime concluida la publicacin edictal (art. 14, inc. 3, LCQ); ii) perodo de observaciones de crditos: diez das siguientes (art. 34, LCQ); iii) informe individual: veinte das siguientes (art. 35, LCQ) -y dentro de las cuarenta y ocho horas debe presentar un juego de copia de las impugnaciones-; iv) sentencia de verificacin: diez das desde la presentacin del informe individual (art. 36, LCQ). II. Naturaleza de la resolucin verificatoria La naturaleza jurdica de esta resolucin es la de una "verdadera" sentencia que debe respetar los principios de congruencia y plenitud de naturaleza procesal y debe pronunciarse sobre la accin ejercida por el acreedor y en funcin de los trminos de la peticin. El juez declara el derecho sobre lo alegado y probado de las cuestiones que integran la litis, incluidas obviamente las eventuales observaciones, sin que se le otorguen facultades para fallar extra petita, aun cuando se declame sobre las facultades investigativas de la sindicatura (art. 34, LCQ) y los poderes oficiosos del tribunal falimentario. La sentencia de verificacin se encuentra acotada a los trminos de la litis concursal y cierra el proceso multilateral de conocimiento de las pretensiones de los acreedores del deudor concursado o fallido. Goza de estas caractersticas: i) pone fin, en el proceso de verificacin y graduacin de crditos, a la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin; ii) tiende a la declaracin de la legitimidad del derecho y el privilegio, en su caso, de los acreedores, comprendiendo a todos los insinuados en el pasivo; iii) es definitiva a los fines de la participacin en el acuerdo (arts. 43 y 45, LCQ); iv) culmina la fase necesaria de este juicio plurisubjetivo que implica una verdadera acumulacin subjetiva de acciones y conlleva efectos propios intra y extraconcursales; v) es inapelable, pues el nico medio de impugnacin es, en ciertos casos, el incidente de revisin (art. 37, LCQ), salvo los supuestos de dolo; vi) hace cosa juzgada material en relacin a quienes tuvieron la oportunidad de intervenir, salvo dolo (art. 38, LCQ). III. Contenido En relacin al contenido de dicha sentencia, juzgar en primer lugar si la solicitud verificatoria resulta procedente. Y en segundo trmino, su "alcance", ya que puede suceder que algunos rubros introducidos en el escrito verificatorio no deban prosperar, o que se invoquen privilegios sin sustento fctico jurdico. Debe pronunciarse de manera "concreta" sobre "cada" pretensin verificatoria. Debe tener fundamentacin lgica y legal para no incurrir en un vicio procesal intrnseco que acarreara su nulidad. Debe sustentarse, como cualquier otra sentencia, en las reglas de la sana crtica racional y debe valorar tanto los elementos acompaados por el acreedor como las medidas instructorias diligenciadas por el sndico. La sentencia verificatoria debe ajustarse al principio de congruencia, aunque morigerado por sus notas publicsticas. Al dictar la sentencia de verificacin el juez tiene varias alternativas que dependen fundamentalmente de la existencia o no de observaciones y del dictamen sindical (y cuyas posibilidades impugnativas difieren). El tribunal puede declarar el crdito: i) "verificado": cuando el juez hace lugar en todos sus trminos al pedido verificatorio del acreedor y el crdito insinuado no fue observado y tuvo dictamen sindical favorable (no es recurrible);
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ii) "admisible": cuando el juez hace lugar en todo lo solicitado por el acreedor verificante y el crdito (de manera alternativa o conjunta) fue observado o tuvo dictamen sindical desfavorable (es impugnable por recurso de revisin -art. 37, LCQ-); iii) "inadmisible": cuando el juez no hace lugar a la verificacin de crditos (es impugnable por recurso de revisin -art. 37, LCQ-). Tambin se ha admitido una cuarta alternativa: tener el crdito por "no presentado", lo que implica que el crdito nunca ingres al proceso verificatorio. Esta posibilidad derivada de una praxis tribunalicia se permite cuando la pretensin verificatoria tiene defectos formales tales como la insuficiencia de la personera invocada o el no pago del arancel. Si bien esta alternativa tiene iguales efectos en cuanto a la admisin del crdito en el pasivo concursal (no permite su ingreso), difiera en cuanto a las alternativas impugnativas, ya que en el crdito "no presentado" no es menester impugnar el crdito mediante el incidente de revisin en el estricto marco temporal (veinte das), sino que debe ocurrir por la va de la verificacin tarda o la accin individual luego de concluido el concurso preventivo (art. 56, LCQ). Algn sector doctrinario le atribuye al crdito que no fue admitido por el juez concursal, aun cuando no fue observado en la etapa del art. 34, LCQ, y que tuvo dictamen favorable la calidad de "no verificado" y los efectos de cosa juzgada (con lo que dicha decisin no sera impugnable a travs de la revisin del art. 37, LCQ). No compartimos tal interpretacin, pues se alterara el derecho de defensa (art. 18, CN), ya que el acreedor no puede observar su propio crdito (al solo efecto de resguardar una eventual va impugnativa). IV. Plazo El juez debe dictar la resolucin verificatoria en el plazo de diez das. Este plazo (que es menor que el que se otorga al sndico), segn las circunstancias de la causa, suele ser muy estrecho. Si el sndico presenta tardamente su informe sindical y al margen de las sanciones que le competen al sndico por su mal desempeo (art. 255, LCQ), el juez -a los fines de una adecuada dinmica concursal y como director del proceso (art. 274, LCQ)- deber prorrogar la fecha para el dictado de la sentencia del art. 36, LCQ y las dems fechas fundamentales del proceso. Ello implica una nueva diagramacin del esquema procesal-concursal, ya que el informe general (art. 39, LCQ) es a los veinte das de la resolucin verificatoria (aunque la ley dice que sea a los treinta das de presentado el informe individual), pues en el informe general el sndico debe tener en cuenta algunos datos y trminos contados a partir de tal sentencia -v.gr.: art. 39, inc. 3 y 9, LCQ-. Adems, porque la presentacin de la propuesta de categorizacin (art. 41, LCQ) se debe presentar dentro de los diez das de dictada la sentencia de verificacin (art. 36, LCQ) y el perodo de exclusividad (art. 43, LCQ) se cuenta desde que quede notificada ministerio legis el auto de categorizacin (art. 42, 1 prr., LCQ), y la audiencia informativa se fija cinco das antes de que finalice el perodo de exclusividad (art. 45, 5 prr., LCQ). Si el juez es el que no cumple el plazo de los diez das, la sentencia no es nula (no tiene aplicacin aqu el art. 273, inc. 1, LCQ), sin perjuicio de la responsabilidad por incumplimiento por los plazos fijados por la ley (art. 273, ltimo prr., LCQ). V. Impugnacin La sentencia de verificacin no es apelable (art. 273, inc. 3, LCQ), pues cuenta con un sistema recursivo especfico: el recurso de revisin (art. 37, prr. 2, LCQ). Tampoco es susceptible de ser impugnada por recurso de reposicin, pues, como se dijo, es una sentencia. Sin perjuicio de ello, en caso de meros errores materiales, a los fines de aclarar conceptos oscuros o suplir omisiones se puede plantear la aclaratoria respectiva (arts. 278, LCQ, 336, CPCCCba. y 166, inc. 2, CPCCN). VI. Efectos La sentencia de verificacin produce efectos jurdicos que se proyectan en el concurso (intraconcursales) y fuera de l (extraconcursales). La sentencia que declara verificado, admisible o inadmisible un crdito adquiere la validez material de la "cosa juzgada" y slo es susceptible de revocacin por dolo (art. 38, LCQ). La sentencia de verificacin obtenida en el concurso preventivo puede ceder ante la declaracin de ineficacia del acto o negocio jurdico que la sustenta realizado en la quiebra sobreviniente como
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consecuencia del ejercicio de la accin revocatoria concursal u ordinaria (arts. 118, 119, LCQ, o 961, CCiv., respectivamente). Los principales efectos intraconcursales son los de otorgarle al acreedor la calidad de concurrente al proceso universal y como tal legitimarlo para participar en la etapa concordataria, formar la base para las mayoras de conformidades (art. 45, prr. 1, LCQ), integrar el acuerdo (art. 56, prr. 1, LCQ) y cobrar su crdito en la forma convenida (arts. 58, prr. 1, y 59, LCQ); incluso puede denunciar su incumplimiento con las consecuencias jurdicas pertinentes en orden a la declaracin de la quiebra indirecta (art. 63, LCQ). En relacin con los efectos extraconcursales, surgen tambin de la autoridad de la cosa juzgada material que inviste la sentencia de verificacin, que supera los trminos de conclusin del concurso o la quiebra, sin que puedan discutirse los derechos de los acreedores en ella reconocidos. La resolucin verificatoria es una sentencia dictada en un proceso de conocimiento, y por ello la declaracin de la existencia del crdito no es slo oponible (en sentido estricto) al deudor, sino tambin (en sentido lato) a los acreedores, hayan o no participado del proceso concursal. Ningn acreedor podr negar los alcances de la misma, salvo dolo. En relacin con los efectos de la sentencia verificatoria se puede decir: i) la no verificacin de las acciones vinculadas a garantas reales implica el proceso declarativo sustitutivo del juicio de repeticin, que impide la continuidad de la ejecucin singular correspondiente o que habilita el reclamo resarcitorio pertinente (ya que el art. 21, inc. 2, LCQ slo exige la presentacin del pedido verificatorio para la continuacin de la ejecucin de garanta real); ii) los acreedores privilegiados no comprendidos en el acuerdo preventivo podrn ejecutar la sentencia de verificacin ante el juez que corresponda de acuerdo con la naturaleza de sus crditos; iii) los procesos administrativos, aun cuando se trate de resoluciones fiscales o previsionales (ms all de tratarse de actos administrativos firmes), se encuentran sujetos al trmite de verificacin, aunque lo opinable es el alcance de las facultades jurisdiccionales del juez concursal para revisar un acto administrativo firme. La situacin variar segn si el deudor tuvo intervencin en el trmite administrativo o se trate de una determinacin de deuda oficiosa que habilite el control jurisdiccional pleno.
Art. 37. Efectos de la resolucin. La resolucin que declara verificado el crdito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo. La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a peticin del interesado, formulada dentro de los veinte (20) das siguientes a la fecha de la resolucin prevista en el artculo 36. Vencido este plazo, sin haber sido cuestionada, queda firme y produce tambin los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo. I. Recurso de revisin La sentencia de "admisibilidad" o "inadmisibilidad" (o incluso la que lo declara "no verificado") de un crdito est sujeta a un recurso especfico concursal contemplado en el art. 37, LCQ: el incidente recursivo de revisin. Esta va revisora constituye un "remedio procesal" cuya finalidad est enderezada a obtener un nuevo debate sobre la verificabilidad o no de un crdito. Es una etapa "facultativa" del proceso de verificacin y representa una etapa importante, pues complementa el debido proceso legal (art. 18, CN) en caso de discordia sobre los fundamentos del decisorio judicial. II. Naturaleza jurdica La doctrina ha discrepado respecto de la naturaleza de esta modalidad impugnativa. Algunos entienden que se trata de un recurso de reposicin (pues se articula ante el mismo juez que debe analizar nuevamente la legitimidad del crdito), mientras que otros entienden que la asimilacin al recurso de reposicin no es posible. Por nuestra parte, pensamos que la revisin no es un recurso, sino un incidente impugnativo que no es asimilable ni a la reposicin, ni a la apelacin u otro recurso similar. Constituye un verdadero reexamen del crdito, de su legitimidad y dems aspectos accesorios resueltos en la verificacin. Implica una
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reconsideracin integral de la cuestin. Su trmite incidental permite instaurar un procedimiento de conocimiento pleno, con ofrecimiento de prueba, para asegurar as el debido proceso y los derechos de los participantes. III. Legitimacin El incidente de revisin es abierto por una verdadera demanda que debe contener todos los recaudos procesales y con el respectivo ofrecimiento de prueba (arts. 280, LCQ). La sentencia "puede ser revisada a peticin del interesado" (art. 37, 2 prr., LCQ). La ley no determina quin es el interesado. Depende de las circunstancias. Puede ser el concursado, el acreedor no admitido, o cualquier otro solicitante de verificacin. As, podr ser: i) acreedor, cuyo crdito fue declarado inadmisible (contra el concursado); ii) concursado, acreedores admisibles o verificados y acreedores inadmisibles con recurso de revisin incoado (contra acreedores declarados admisibles). 1. Sindicatura La doctrina ha polemizado sobre la habilitacin de la sindicatura (como rgano del concurso) para recurrir por va de revisin la resolucin final dictada por el juez concursal en el trmite de la verificacin oportuna. Algunos autores se han inclinado por la falta de legitimacin, ya que la actuacin de dicho funcionario est limitada a la funcin tcnica de consejo y opinin que se concreta en el informe individual y que no seran "interesados" (careceran de inters personal). Otros interpretan -en posicin que compartimos- que ms all de la funcin tcnica de consejo, el sndico es parte en el juicio principal y que est interesado en la correcta comprobacin de la masa pasiva (en donde no slo se reflejan las ventajas patrimoniales de los acreedores o del deudor, sino la necesidad de una composicin activa y pasiva que respete la verdad real en orden a la superacin de la insolvencia) y en el cumplimiento de los fines generales que protege la legislacin concursal, y a cuyo fin el oficio de los rganos falimentarios caracteriza desde siempre a esta legislacin. IV. Plazo El plazo de interposicin de este incidente de revisin es de veinte das (hbiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-) y perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ). No es menester pedir caducidad del derecho. Atento a la redaccin de la norma, el plazo se cuenta desde que se dict la resolucin verificatoria y no desde que la misma quede notificada ministerio legis. Vencido el plazo, la sentencia adquiere calidad de "firme" y, por ende, de inimpugnable, salvo la revocacin por dolo (que caduca a los noventa das -art. 38, LCQ-). Dicho incidente, que reviste todas las caractersticas de una verdadera demanda, debe ser presentado en los estrados del tribunal donde se tramita el expediente principal. Ser el mismo tribunal el que "revisar" nuevamente la pretensin verificatoria (pero con mayor amplitud de conocimiento) y dictar sentencia. V. Contenido En relacin con el contenido del recurso, cabe sealar que slo puede revisarse el reclamo que ha sido juzgado en la sentencia verificatoria. Ello no quiere decir que el revisionante no pueda puede agregar u ofrecer otras pruebas que convaliden su reclamo, y que por imposibilidad material en la etapa tempestiva no se ofreci. Tampoco se restringe la ampliacin argumental: se permite traer a colacin nuevos argumentos, nuevas razones, que permitan reforzar el porqu de su verificacin. Pero ello no implica que pueda ampliar su reclamo en cuanto a los rubros solicitados. VI. Trmite Atento a que no existe un trmite especfico (art. 37, LCQ), el incidente de revisin tramita por el procedimiento incidental (art. 280, LCQ). Sern aplicables todas las disposiciones relacionadas con el procedimiento incidental (arts. 280 a 287, LCQ). El sndico tiene plena intervencin y se le debe correr traslado como parte interesada (pues emiti el informe individual -art. 35, LCQ- y su participacin no puede ser asimilada a la de la verificacin tarda -art. 56, LCQ-). Ciminelli explica que la intervencin del sndico en el proceso de revisin es necesaria afirmando que deber comparecer a estar a derecho y contestar la demanda que pretende una revocacin de la decisin
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dictada por el magistrado en orden a la admisin o no de un crdito por l informado (ya que ha tenido la oportunidad de conocer en forma directa las solicitudes verificatorias e incluso ha desarrollado actividad investigativa en funcin de las facultades que le otorga el art. 33, LCQ). El incidente de revisin culmina en la sentencia pertinente, en la que el juez se pronuncia sobre la pretensin esgrimida por el revisionista. Slo es apelable la resolucin que pone fin a la revisin (art. 285, LCQ). El recurso de revisin no debe -ni puede- ser confundido con el incidente de verificacin tarda. Cada circunstancia permitir una valoracin distinta, ya que si el crdito resulta verificado, podran (aunque no necesariamente) imponerse las costas en el orden causado (por tratarse de un acreedor tempestivo que pudo haber arrimado los elementos de prueba y no ser responsable de la declaracin de inadmisibilidad, habindose visto forzado a recurrir a la etapa eventual). Para definir la imposicin de costas habr que analizar quin es el causante del desgaste jurisdiccional, en atencin a que en materia incidental concursal el principio del vencimiento debe complementarse con este otro aspecto de economa de costos. Para los dems supuestos resultan de aplicacin los principios comunes que rigen la materia, segn las particularidades del caso.
Art. 38. Invocacin de dolo. Efectos. Las acciones por dolo a que se refiere el artculo precedente tramitan por va ordinaria, ante el juzgado del concurso, y caducan a los noventa (90) das de la fecha en que se dict la resolucin judicial prevista en el artculo 36. La deduccin de esta accin no impide el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del acuerdo, sin perjuicio de las medidas precautorias que puedan dictarse. I. Revocacin de la sentencia por vicio de dolo La accin de revocacin por dolo se dirige a dejar sin efecto la declaracin respecto de un crdito efectuada por el juez del concurso cuando la misma fue viciada por "dolo". El fundamento de esta disposicin radica en un criterio de justicia "constitucional", en la tutela del "debido proceso". Un proceso -y su fase final: la sentencia- viciado por elementos fraudulentos o dolosos no puede ser pasado por alto. II. Trmite En este supuesto la ley ha optado por el procedimiento ordinario, ya que el legislador ha querido darle a esta accin -por la gravedad que una declaracin de este tipo implica- mayor amplitud probatoria que la prevista en los incidentes (en muchos casos la prueba del dolo ser casi "diablica"). El plazo para la interposicin de esta accin es de noventa das hbiles judiciales y es de caducidad (bajo el velo de la ley 19551 era de prescripcin). Seala Maffa, con un espritu crtico, que segn la sistemtica de la ley existe una "doble restriccin de esa va revocatoria: slo puede apoyarse en dolo -no en fraude, error, etc.- y nicamente se dirige contra la sentencia de verificacin del art. 36, no contra la que resuelva en caso de revisin o de verificacin tarda". Agregamos: no es slo una doble restriccin, sino una "triple restriccin". El tercer elemento restrictivo radica en la disminucin y cambio de naturaleza del plazo. III. Dolo La norma falimentaria ha dispuesto un nico vicio nulidificante de la sentencia verificatoria: el dolo. Debido a su precisin lexicogrfica, debe desecharse el fraude, falsedad, error esencial, etc. (aun cuando en algunos casos se podra encontrar algn punto de conexin). En ausencia de una conceptualizacin especfica de dolo debe recurrirse al derecho comn: "toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin" (art. 931, CCiv.). En este contexto tambin debe reunir los elementos dispuestos por el art. 932, CCiv.: i) ser grave; ii) ser determinante de la accin; iii) producir un dao importante; iv) no debe haber habido dolo por ambas partes (dolo recproco). El dolo, en el mbito concursal, debe resultar de la conducta de algunos de los participantes del concurso. Las conductas reprochadas pueden haber sido llevadas a cabo por los acreedores, el deudor, el sndico o el propio juez, actuando en forma singular o bien en connivencia con algunos de los otros intervinientes en el proceso.
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IV. Legitimacin: remisin Con respecto a la legitimacin activa y pasiva, cabe remitirse a los dicho en el art. 37, LCQ por tratarse de situaciones con un grado notable de conexin. V. Efectos Los efectos de la sentencia revocatoria por causa de dolo apunta a dejar sin efecto la cosa juzgada de la resolucin verificatoria. Mas de la letra de la ley se deriva que mientras se est tramitando la "accin por dolo" la cosa juzgada de la sentencia permanecer inamovible. Seguir produciendo sus normales efectos. El acreedor puede exigir el cumplimiento del acuerdo. Todo ello sin perjuicio de las precauciones que dicte el iudex. Se ha dicho con acierto que "cabe atender a la previsin del art. 58, LCQ, la cual -no obstante contemplar la hiptesis del crdito bajo incidente de revisin- resulta igualmente aplicable a la especie, por afinidad de situacin". El juez puede ordenar la entrega al acreedor (en cuyo caso, fijar una caucin que el acreedor deber constituir antes de procederse a la entrega) o disponer la forma de conservacin del bien que el concursado deba entregar (debiendo determinar si el bien debe permanecer en poder del deudor o ser depositado en el lugar y forma que disponga). La resolucin que se dicte sobre lo regulado por el apartado precedente es apelable.
Seccin IV - Informe general del sndico Art. 39. Oportunidad y contenido. (Texto segn art. 15, ley 25.589). Treinta (30) das despus de presentado el informe individual de los crditos, el sndico debe presentar un informe general, el que contiene: 1) El anlisis de las causas del desequilibrio econmico del deudor. 2) La composicin actualizada y detallada del activo, con la estimacin de los valores probables de realizacin de cada rubro, incluyendo intangibles. 3) La composicin del pasivo, que incluye tambin, como previsin, detalle de los crditos que el deudor denunciara en su presentacin y que no se hubieren presentado a verificar, as como los dems que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosmiles. 4) Enumeracin de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los artculos 43, 44 y 51 del Cdigo de Comercio. 5) La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. 6) La expresin de la poca en que se produjo la cesacin de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen. 7) En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuacin en tal carcter. 8) La enumeracin concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, segn lo disponen los artculos 118 y 119. 9) Opinin fundada respecto del agrupamiento y clasificacin que el deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores. 10) Deber informar, si el deudor resulta pasible del trmite legal prevenido por el captulo III de la ley 25156, por encontrarse comprendido en el artculo 8 de dicha norma. I. Generalidades 1. Importancia del informe general El informe general es una de las piezas informativas ms importantes (junto con el informe individual -art. 35, LCQ- y, en caso de quiebra, el informe de continuacin de la empresa -art. 190, LCQ- y el informe final -art. 218, LCQ-) emitidas por el funcionario sindical del proceso concursal, ya que contiene una sntesis de la investigacin e informacin vinculada con la empresa o actividad del concursado y su
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patrimonio (en sus nociones retrospectiva, actual y proyectiva) y constituye una gran herramienta a la hora de evaluar muchas de las contingencias concursales. 2. Plazo Si bien la LCQ habla de que el informe general debe ser presentado treinta das (hbiles judiciales art. 273, inc. 2, LCQ-) despus de que haya sido presentado el informe individual (art. 35, LCQ), lo cierto es que el plazo debe computarse a partir de la sentencia de verificacin (art. 36, LCQ): esto es, veinte das despus de dictada la resolucin verificatoria. Rige el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). Remitimos al comentario del art. 36, LCQ. Esta fecha estar determinada en la sentencia de apertura del concurso preventivo (art. 14, inc. 9, LCQ) y en algunos supuestos falenciales (art. 88 in fine, LCQ). Su no presentacin oportuna no nulidifica el informe (a pesar del art. 273, inc. 1, LCQ), pero da lugar a las sanciones correspondientes al rgano sindical (art. 255, LCQ). Adems, deber dictarse una resolucin reordenatoria (art. 274, LCQ) del trmite concursal, ya que la resolucin de categorizacin (art. 42, prr. 1, LCQ) se computa desde el vencimiento del perodo de observaciones al informe general (art. 40, LCQ) y la notificacin ministerio legis de esta resolucin marca el inicio del perodo de exclusividad (art. 43, prr. 1, LCQ). 3. Objetividad Este informe debe ser concreto y desprovisto de libre subjetividad, aun cuando el sndico deber emitir su parecer sobre algunos temas. Deber ser fundado y valorado en las circunstancias acaecidas en el proceso concursal (v.gr.: demanda concursal -art. 11, LCQ-, prontos pagos -arts. 16 y 183, LCQ-, sentencia de verificacin -art. 36, LCQ-, remates de otros bienes, juicios de conocimiento continuados -art. 21, inc. 1, LCQ-, contratos en trmite -art. 20, LCQ-, etc.), en otra informacin obtenida en el ejercicio de sus funciones (art. 275, LCQ) y en otros elementos que considere tiles. A pesar de ello, dicho dictamen no es vinculante para el juez concursal, aunque en lo relativo a los aspectos contables y de documentacin de la concursada (v.gr.: dictamen sobre la regularidad de la contabilidad -art. 39, inc. 4, LCQ-) goza de mayor fuerza probatoria que en otros aspectos en los cuales servir como un indicio. II. Requisitos 1. Taxatividad Si el informe sindical no cumple adecuadamente con los requisitos, el juez podr emplazar a dicho funcionario a los fines de que reformule o ample ciertos puntos, sin perjuicio de las dems medidas que pudieren ser pertinentes (art. 255, LCQ). Estos requisitos son taxativos (el sndico cumple con lo requerido en los distintos incisos del art. 39, LCQ), sin perjuicio de que el juez pueda solicitar al funcionario concursal (en esta oportunidad o en otra) alguna informacin complementaria. No obstante ello, existen ciertos requisitos que son innecesarios en el marco del concurso preventivo y otros que lo son en la quiebra (v.gr.: art. 39, inc. 9, LCQ). 2. Modificaciones de la ley 25.589 La ley 25589 ha reformado este precepto. Las modificaciones no son numerosas, stas son: i) el deber de incluir intangibles en el activo del concursado; ii) en la composicin del pasivo debe incluirse detalle de: a) los crditos que el concursado denunciara en la presentacin, b) aquellos acreedores que no se hubiesen presentado a verificar; c) otros que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosmiles; iii) eliminacin intranscendente del trmino "precisando" en el art. 39, inc. 6, LCQ; iv) supresin de la valuacin patrimonial de la empresa, segn registros contables (ex art. 39, inc. 9, LCQ); v) informe si el deudor resulta pasible del trmite legal prevenido en la Ley de Defensa de la Competencia; vi) supresin del ltimo prrafo que estableca innecesarias cuestiones formales. Muchos de los requisitos del art. 39, LCQ encuentran un parangn con los requisitos de la demanda de concurso preventivo para completar el anlisis. 3. Activos intangibles
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El art. 39, inc. 2, LCQ (que tiene su vinculacin con el art. 11, inc. 3, LCQ) incluye ahora al activo intangible. El sndico no puede limitarse a reproducir los trminos de la presentacin en concurso preventivo, sino que debe efectuar una constatacin de cada uno de los elementos que forman el activo concursal. La LCQ exige que esta inclusin sea detallada, de donde, en correlacin con el art. 11, inc. 3, LCQ, deber incluir: indicacin de la composicin, normas seguidas para la valuacin (incluyendo el valor probable de realizacin -art. 39, inc. 2, LCQ-), ubicacin, estado, gravmenes de los bienes y dems datos para conocer debidamente el patrimonio. La valuacin de los intangibles ha generado dificultades debido a las normas tcnicas de los consejos profesionales (ver resolucin tcnica n 9 -modificada por la n 19- en el cap. III, A.6; resolucin tcnica n 10, punto 3.14; resolucin tcnica n 17, Normas contables profesionales: desarrollo de cuestiones de aplicacin general, punto 5.13, todas de la FACPCE). Las marcas no se reconocen como un activo intangible adquirido o producido: no importa el valor que haya adquirido la marca o la "jerarquizacin" que la misma haya conseguido luego de su adquisicin. La nica posibilidad contable es la de asentar su costo de registracin o adquisicin. Luego, la incidencia que la misma tiene en los estados patrimoniales de la empresa puede resultar mnima. Resulta paradjico cuando la marca de un determinado producto constituye su principal activo y dicha realidad no puede insertarse en el balance. Se vulnera, en cierto modo -y so pretexto de impedir las especulaciones en este sentido-, el principio de realidad que debe reinar en las anotaciones contables. De otro lado, se afectan las posibilidades crediticias del mismo titular del signo marcario. En efecto, su situacin patrimonial puede mostrarse diferente segn se incluya o no una correcta valuacin de la marca. Luego, si el valor de la marca (por su potencialidad comercial) es muy elevado, se distorsionan los ejes de medicin al no poder incluir en el activo corriente un "activo intangible" real. 4. Detalle de los crditos El art. 39, inc. 3, LCQ (que tiene su vinculacin con el art. 11, inc. 5, LCQ) establece que al denunciar el pasivo deben detallarse los crditos denunciados, los que no se hubiesen presentado a verificar y otros que resulten de las registraciones o documentaciones del deudor. Este aditamento es importante ya que el informe general (art. 39, LCQ) debe presentarse veinte das despus de la resolucin verificatoria (art. 36, LCQ). Por ello, en esta instancia el juez y los restantes acreedores podrn advertir la real (y actual) situacin patrimonial del concursado. Esta informacin permitir dar un cuadro ms transparente de las posibles verificaciones tardas y de otras contingencias patrimoniales. En este extremo podrn incluirse tambin los bienes de terceros que estn en poder del deudor, as como tambin -en caso de tratarse de fiduciario- los bienes fideicomitidos que deben transferirse al fiduciario sustituto (art. 10, ley 24.441), debido a la cesacin del fiduciario por quiebra (art. 9, inc. d, ley 24.441). De esta descripcin pueden surgir elementos importantes a los fines de poder comprender algunos aspectos extra del proceso concursal. Todo dato, toda informacin extra, no abunda. Siempre pueden tomarse elementos importantes del dato ms insignificante. Adems, esta informacin proporcionar informacin incluso a los futuros evaluadores a los fines de realizar la valoracin del nuevo art. 48, inc. 3, LCQ. 5. poca de cesacin de pagos El art. 39, inc. 6, LCQ exige la expresin de la poca en que se produjo la cesacin de pagos. En relacin al trmino "poca", remitimos al comentario del art. 11, inc. 1, LCQ. El sndico, luego de la verificacin de crditos, tiene mayores elementos para poder determinar cundo pudo haberse iniciado la cesacin de pagos. Este dictamen deber fundarse en circunstancias y hechos comprobables usualmente en el perodo informativo (v.gr.: la imposibilidad de pagar algn crdito o tributo, la ejecucin de parte de un activo importante, etc.). Si bien en el concurso preventivo no existe un proceso determinativo de la cesacin de pagos (como s ocurre en el proceso falencial -arts. 115, 116 y 117, LCQ-), la determinacin de tal fecha (aunque presuntiva) tiene otros valores: accin pauliana que es procedente en el concurso preventivo (arts. 961 y 962, CCiv.), valores indiciarios (arts. 315 y 316, CPCCCba. y 163, inc. 5, CPCCN). Adems, porque en caso de quiebra indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ), la fecha a determinar es la que corresponda a la iniciacin de la cesacin de pagos anterior a la presentacin concursal (art. 115, 2 prr., LCQ). En la quiebra esta determinacin es muy importante, pues importa el inicio de un procedimiento tendiente a la determinacin del mal llamado perodo de sospecha (art. 117, LCQ). Tambin debe tenerse en cuenta que la determinacin de esta fecha por el sndico tiene un plazo de observacin diferente (y con sustanciacin tambin dismil) a la del art. 40, LCQ, ya que el art. 117, LCQ establece un plazo ms amplio y algunas diferencias en la legitimacin impugnativa.
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6. Regularidad en los aportes El art. 39, inc. 7, LCQ exige que -en caso de personas jurdicas y segn cada tipo social- se informe si los socios realizaron regularmente los aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuacin (mora en el aporte). Este precepto no resta aplicacin a los arts. 37 y 193, LSC, en el concurso preventivo, sino que lo fortalece. En la quiebra su aplicacin es fundamental (art. 150, LCQ). Asimismo, en orden a la responsabilidad debern ponderarse especialmente las normas societarias (arts. 46, 54, prrs. 1 y 2, 133, 2 prr., 137, 248, 252, 254, etc., LSC). Se exige la enumeracin de los actos que pueden ser revocados (rectius: declarados inoponibles) conforme a lo establecido por los arts. 118 y 119, LCQ. Esta norma tiene fundamental aplicabilidad en la falencia, pero no se excluye en el concurso preventivo (pues existen ciertos actos a los que si bien no se les aplica el rgimen falencial se les impone el comn). Pensamos que adems de los actos de inoponibilidad de pleno derecho (art. 118, LCQ) y susceptibles de accin revocatoria (art. 119, LCQ), deber denunciar si se han dado supuestos de responsabilidad de representantes o de terceros (arts. 173, LCQ y 278, LSC) o de extensin de quiebra (arts. 160 y 161, LCQ). Tambin debern denunciarse los actos sobre los cuales se pueden iniciar la accin pauliana del derecho civil (arts. 961, CCiv. y 120, 2 parte, LCQ) y de simulacin (arts. 955 y ss., CCiv.) y la accin de inoponibilidad de la personalidad jurdica societaria (art. 54, prr. 3, LSC). Estas ltimas tambin son susceptibles de ser incoadas en el marco del concurso preventivo. 7. Categorizacin de acreedores El art. 39, inc. 9, LCQ (que no tiene aplicacin en la quiebra) integra el procedimiento tendiente a la fijacin de la categorizacin de acreedores en el concurso preventivo. Si bien el informe general est ubicado numricamente con anterioridad a la propuesta de categorizacin de los acreedores, cronolgicamente el concursado debe presentar previamente esta categorizacin al juzgado y a la sindicatura (art. 41, LCQ). Por ello, el esquema procesal es simple: i) presentacin de la categorizacin (art. 41, LCQ); ii) dictamen sindical respecto de dicha categorizacin (art. 39, inc. 9, LCQ); iii) observacin del informe general (y por ello de la categorizacin) (art. 40, LCQ); iv) resolucin de categorizacin (art. 42, LCQ). Esta opinin deber ser fundada, objetiva, razonable, no arbitraria y deber basarse en los elementos que la ley tiene en cuenta: montos verificados, naturaleza de las prestaciones, carcter privilegiado o quirografario, cualquier elemento que "razonablemente" pueda determinar su agrupacin (arg. art. 41, LCQ). No podr basarse en la conveniencia, ni en la bondad o posibilidad de alcanzar la aprobacin de propuestas, ni en la existencia de otras propuestas ms eficientes a esos efectos. 8. Defensa de la competencia El art. 39, inc. 10, LCQ es una innovacin de la ley 25589, que tiene fundamentalmente en cuenta la legislacin de defensa de la competencia. Bsicamente le interesa determinar si se encuentra comprendida en el art. 8, ley 25.156, que dice: "Los actos indicados en el art. 6 de esta ley, cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el pas la suma de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000), debern ser notificadas para su examen previamente o en el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusin del acuerdo, de la publicacin de la oferta de compra o de canje, o de la adquisicin de una participacin de control, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, contndose el plazo a partir del momento en que se produzca el primero de los acontecimientos citados, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de lo previsto en el art. 46, inc. d. Los actos slo producirn efectos entre las partes o en relacin a terceros una vez cumplidas las previsiones de los arts. 13 y 14 de la presente ley segn corresponda. "A los efectos de la presente ley se entiende por volumen de negocios total los importes resultantes de la venta de productos y de la prestacin de servicios realizadas por las empresas afectadas durante el ltimo ejercicio que correspondan a sus actividades ordinarias, previa deduccin de los descuentos sobre ventas, as como del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios. "Para el clculo del volumen de negocios de la empresa afectada se sumarn los volmenes de negocios de las empresas siguientes: "a) La empresa en cuestin; "b) Las empresas en que la empresa en cuestin disponga, directa o indirectamente:
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"1. De ms de la mitad del capital o del capital circulante. "2. Del poder de ejercer ms de la mitad de los derechos de voto. "3. Del poder de designar ms de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de administracin o de los rganos que representen legalmente a la empresa, o "4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa. "c) Aquellas empresas que dispongan de los derechos o facultades enumeradas en el inc. b) con respecto a una empresa afectada. "d) Aquellas empresas en que varias empresas de las contempladas en el inc. c) disponga de los derechos o facultades enumeradas en el inc. b). "e) Las empresas en cuestin en las que varias empresas de las contempladas en los incs. a) a d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el inc. b)". Parece razonable la inclusin de este precepto, que tiene principalmente en cuenta la futura contingencia del cramdown (art. 48, LCQ), ya que este procedimiento importa la adquisicin de la propiedad sobre las acciones o participaciones de capital que dan derecho a tener influencia en las decisiones de la persona jurdica concursada, ya que se otorga el control sobre la misma. De todas formas, la regulacin de esta exigencia pudo ser ms completa, ya que el art. 39, inc. 10, LCQ, slo incluye los supuestos del art. 8, ley 25.156, cuando existen muchos otros supuestos de inters en orden a la aplicacin del rgimen competitivo. As, y en caso de existir actos o conductas relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general (art. 1, ley 25.156), el sndico tambin debera denunciar al juez concursal tales supuestos. Otras situaciones, de las que existen algunos precedentes, se vinculan cuando el concursado ha sido pasible de conductas anticompetitivas (arts. 2, 5 y 6, LDC): el sndico tambin deber incluirlo en el informe general. 9. Remisin Finalmente, el art. 39, inc. 1, 4 y 5, LCQ tiene directa relacin con el art. 11, inc. 2, 6 y 1, respectivamente, a cuyo comentario remitimos. 10. Contenido no sealado en el art. 39, LCQ 10.1. Rendicin de cuentas Como se ha sealado al tratar los arts. 29 y 32, LCQ, en caso del concurso preventivo el sndico tambin deber incluir la rendicin de cuentas vinculada con los gastos de correspondencia y con el arancel verificatorio. 10.2. Quiebra por extensin Si el informe general es presentado por el sndico en una quiebra por extensin, debe recordarse que sta es la nica oportunidad que tiene para peticionar la formacin del sistema de masa nica (art. 168, prr. 2, LCQ) en los casos en que la extensin por actuacin en inters personal (art. 161, inc. 1, LCQ) o por abuso de control (art. 161, inc. 2, LCQ). III. Aspectos prcticos Desde el punto de vista prctico, cabe sealar que el informe general es un escrito, presentado por triplicado (una copia para el expediente principal, otra para el legajo de copias -art. 279, LCQ- y otra para el funcionario sindical) y cuyo dictamen -en general- va siguiendo por comodidad analtica el orden establecido por el art. 39, LCQ. Tambin es factible la presentacin con anexos documentales o analticos que permitan una mayor facilidad de comprensin o exposicin. Si el informe ha sido confeccionado correctamente, el juez lo tiene por presentado y comienza el plazo del art. 40, LCQ. Si faltare algn punto o existieran desarrollos oscuros o incompletos, el juez emplazar en carcter de urgente (para no distorsionar el trmite concursal) al sndico para que aclare o explicite tales cuestiones. Slo aclaradas estas ideas comienza tal plazo. En caso de prolongacin sustancial en el cumplimiento de lo ordenado, el juez deber reordenar el proceso (art. 274, LCQ). No ser menester publicacin edictal, pues los arts. 27 y 28, LCQ no establecen la necesidad de incluir la fecha de la audiencia informativa.
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Art. 40. Observaciones al informe. Dentro de los diez (10) das de presentado el informe previsto en el artculo anterior, el deudor y quienes hayan solicitado verificacin pueden presentar observaciones al informe; son agregadas sin sustanciacin y quedan a disposicin de los interesados para su consulta. I. Observaciones al informe general Luego de presentado (en correcta forma) el informe general, se abre un perodo de observaciones a ste. Dicho plazo comienza a correr a partir de la presentacin del informe, es de diez das hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ), por lo que no requiere acuse de vencimiento. Est permitido el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). Estas observaciones tienden a aumentar el caudal de informacin que se pone a disposicin de los acreedores para la toma de decisiones acerca de la aprobacin o desaprobacin de la propuesta de acuerdo y para el juez en orden a la resolucin de algunos cuestiones (art. 39, inc. 6, 7, 8, 9 y 10, LCQ). Se puede decir que es una alternativa "cuasi impugnativa", pues no es una impugnacin en sentido jurdico propiamente dicho, sino que es una simple observacin que no conlleva sustanciacin posterior (art. 40, in fine, LCQ), salvo el caso de los arts. 39, inc. 6 y 117, 4 prr., LCQ. II. Legitimacin En cuanto a la legitimacin, si bien la ley habilita a los que hayan solicitado verificacin, tambin se deben considerar incluidos: los incoantes de un pronto pago (arts. 16 y 183, LCQ), los acreedores del art. 240, LCQ, quienes hayan proseguido un juicio de conocimiento (art. 21, inc. 1, LCQ), quienes hayan solicitado la verificacin tarda (art. 56, LCQ), etctera. Aunque debido a que esta observacin no importa sustanciacin (y por ello no genera costas), cualquier informacin que pudiere acompaar un tercero interesado debera admitirse al proceso (salvo el caso de los arts. 39, inc. 6 y 117, 4 prr., LCQ). Tambin est habilitado el propio concursado (y sus administradores y socios, pues tienen inters). III. Contenido y formalidades Las observaciones pueden versar sobre todo el informe general o sobre algn punto en particular. Tampoco existen limitaciones en cuanto a la materia. No podr ofrecerse prueba, aunque si el juez entiende que es necesario desentraar algn aspecto en particular, podr instruir las probanzas necesarias (art. 274, LCQ). Si de las observaciones surgen elementos que fuera menester aclarar, el juez podr emplazar a dicho funcionario para que cumplimente dichos extremos. En cuanto a las formalidades, la ley guarda silencio, por lo que se aplican las disposiciones procesales relativas a los escritos judiciales. El acreedor o deudor podr adjuntar toda la documentacin relevante. Dicho escrito se glosa al expediente y no se confiere sustanciacin (esto es, no se ordena traslado al sndico o al concursado). Luego de ello, dichas observaciones quedan a disposicin de los interesados. En la prctica concursal se suele "certificar" el vencimiento del plazo sin formulacin de observaciones o con determinadas observaciones; pero ello es slo exigido por comodidad procesal, pues el plazo como se dijo es "perentorio" y el derecho a observar decae por el propio vencimiento. A pesar de que las observaciones tienen un plazo determinado, cualquier informacin extra puede ser incorporada al proceso concursal (independientemente de la etapa en que el proceso se encuentre), pues el juez es quien dirige y decide qu elementos pueden ingresar a la causa (art. 274, LCQ).
Captulo IV - Propuesta, perodo de exclusividad y rgimen del acuerdo preventivo Art. 41. Clasificacin y agrupamiento de acreedores en categoras. Dentro de los diez (10) das contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la resolucin prevista en el artculo 36, el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificacin en categoras de los acreedores verificados y declarados admisibles, teniendo en cuenta montos verificados o declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes
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a los crditos, el carcter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente pueda determinar su agrupamiento o categorizacin, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo. La categorizacin deber contener, como mnimo, el agrupamiento de los acreedores en tres (3) categoras: quirografarios, quirografarios laborales -si existieren- y privilegiados, pudiendo -inclusocontemplar categoras dentro de estos ltimos. Crditos subordinados. Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergacin de sus derechos respecto de otras deudas, integrarn en relacin con dichos crditos una categora. I. Categorizacin de acreedores 1. Gnesis de la etapa concordataria Tal como lo dispone el art. 41, la sentencia de verificacin reglada en el art. 36 constituye la base a partir de la cual el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificacin en categora de los acreedores verificados y declarados admisibles. La categorizacin constituye el ncleo de la propuesta concordataria que formalizar el deudor a los acreedores y, por ello, se sustenta en la naturaleza de las relaciones creditorias y circunstancias socioeconmicas que permitan agruparlos, de conformidad a una planificacin tendiente a renegociar el pasivo. Martorell entiende que categorizar implica proponer de manera fundada la formacin de grupos de acreedores, ordenado de acuerdo con determinadas condiciones o calidades a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas para arribar a un acuerdo preventivo. En consecuencia, "categora" es cada una de las agrupaciones resultantes y categorizacin el trmite de formacin de cada una de las respectivas categoras. Como seala el artculo comentado, la categorizacin debe efectuarse a los diez das de dictada la resolucin del art. 36, que es la que decide sobre la verificacin y graduacin y/o admisibilidad o inadmisibilidad de los crditos insinuados por los pretensos acreedores frente a la sindicatura. 2. Plazo para categorizar El texto del art. 41 puntualiza que el plazo para categorizar se computa desde que la sentencia debi ser dictada y no desde la fecha de la sentencia propiamente dicha, cuestin absolutamente distinta. El tema trasciende en dos posibles interpretaciones. i) En una primera corriente de opinin puede sealarse que corriendo el plazo de diez das a partir de la fecha en que la sentencia del art. 36 debi ser dictada, la omisin del juez en pronunciarla no provoca interrupcin alguna de dicho plazo y el deudor debe igualmente categorizar, teniendo como punto de partida el informe individual del sndico. sta es la opinin de Martorell, quien sostiene que la circunstancia de que el juez no se haya expedido no interrumpe el plazo para presentar la propuesta del tribunal, pues ste se computa desde la fecha en la cual se debe dictar la resolucin verificatoria, siendo indiferente que el juez lo haya hecho efectivamente o no. ii) Por el contrario, Heredia pone de relieve que el propio art. 41, prr. 1, LCQ alude a propuestas de clasificacin en categoras de "acreedores verificados y declarados admisibles" e indudablemente ello implica el dictado efectivo de la sentencia de verificacin, por lo que en una segunda interpretacin cabe puntualizar que el plazo de diez das para presentar el proyecto de categorizacin debe computarse desde que efectivamente se dicta la resolucin del art. 36, pues antes no se conocen cules son los acreedores verificados y declarados admisibles. En realidad, creemos que es ms razonable esta ltima interpretacin, pues como se ha puesto de relieve al comenzar el comentario del presente artculo, es la propia sentencia de verificacin la que sirve de fundamento a la propuesta de categorizacin. A esta altura de las consideraciones cabe advertir que la ley no establece qu consecuencia se deriva de la falta de categorizacin, todo lo cual trae aparejado el debate sobre el carcter facultativo u obligatorio de la categorizacin.
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II. Carcter de la categorizacin Este tema ha sido debatido fuertemente por la doctrina, sosteniendo un sector que la categorizacin es simplemente facultativa; por el contrario, otra lnea de pensamiento entiende que el deudor debe categorizar y que si nada dice es que ha optado por las tres categoras mnimas legales. Por nuestra parte, sostuvimos el carcter facultativo y pusimos de relieve que la ley, con un nfasis engaoso (pues carece de sancin), puntualiza que la propuesta de categorizacin deber contener, como mnimo, el agrupamiento de los acreedores en tres categoras: quirografarios, quirografarios laborales -si existieren- y privilegiados, pudiendo -inclusocontemplar categoras dentro de estos ltimos. La afirmacin normativa pierde valor en caso de no existir quirografarios laborales y que los privilegiados no tengan acuerdo ofrecido, o que no existan, o porque el deudor lisa y llanamente no la ofrezca por estimarla inconveniente. La falta de categorizacin no trae sancin legal alguna, y es por eso que tal circunstancia no es bice para que el deudor ofrezca un acuerdo con similar alcance para todos los acreedores quirografarios, a la vieja usanza. Dicho de otro modo, la nica propuesta necesaria para llegar a un acuerdo es la presentada y ofrecida a los quirografarios, ya que para los privilegiados sigue siendo facultativa. Alegria afirma que la propuesta diferenciada no es una obligacin, sino una nueva facultad que se otorga al deudor para proponer su acuerdo. En igual sentido se inclina Rouillon, afirmando que si interpretamos la ley concursal de forma contextual, no cabe olvidar que el art. 39 dispone que el sndico deber dictaminar acerca del agrupamiento y clasificacin "que el deudor hubiere efectuado". En consecuencia, el modo de redaccin de esta norma da la pauta clara de que el deudor podra no haber efectuado la mentada clasificacin de acreedores. En este sentido, se ha afirmado que la categorizacin constituye una carga procesal y no una obligacin del deudor. Rubn explica con un cmulo de citas que la categorizacin es un derecho del concursado, al que incluso puede renunciar en cualquier momento dentro del perodo de exclusividad. Tambin se ha fundamentado que la categorizacin no es obligatoria si el deudor no ha de ofrecer propuestas diferenciadas, pues no tiene sentido dividir a los acreedores en clases si se les va a ofrecer a todos la misma frmula de acuerdo. Por ello, se debe reputar como una nica propuesta concordataria para todos los acreedores la presentacin de la propuesta que omite agruparlos y categorizarlos, una propuesta de pago que no dice a qu categora de acreedores est dirigida, supone que se destin a todos los acreedores porque no ha realizado distingo entre ellos. En una palabra, la doctrina en forma mayoritaria se ha inclinado por el carcter facultativo de la categorizacin de acreedores, no existiendo las famosas categoras mnimas de privilegiados, quirografarios laborales y quirografarios. El deudor slo est obligado a llegar a un acuerdo con los acreedores quirografarios, arts. 45, 46 y 47 de la ley concursal. Slo puede plantearse -como se ver en el punto siguiente- como obligatoria la eventualidad de la categora de acreedores quirografarios laborales. III. Los acreedores laborales No puede obviarse que pese al carcter facultativo de la categorizacin, existe una categora legal obligatoria: los quirografarios laborales. En efecto, de existir "quirografarios laborales" en el universo de acreedores comunes, el deudor est compelido a formar una categora especial, ya que esta clase o categora de acreedores satisface los objetivos perseguidos por la ley al reconocer las diferencias existentes entre los acreedores que componen el universo del pasivo concursal y las particularidades de los derechos de los trabajadores. Hoy, luego de la sancin de la ley 26086, esta categora ha quedado desvirtuada 1. Renuncia al privilegio Advirtase, en primer lugar, que la renuncia al privilegio laboral est pautada como una excepcin y debe ajustarse al rgimen previsto en el art. 43. Por otra parte, el privilegio al que hubiera renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en el caso de quiebra posterior como origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo, todo lo cual pone de relieve las
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particularidades de esta categora que tiende a tutelar el derecho de los trabajadores y evitar su "licuacin" en una nica categora, o a evitar su participacin en el destino de la fuente de trabajo. 2. Oportunidad de la renuncia Esta situacin ha llevado a otro debate doctrinario sumamente rico en orden a establecer el lmite temporal hasta el que pueda efectivizar la renuncia el acreedor laboral. Por un lado, un sector de la doctrina se inclina por interpretar que no habiendo tope dentro de la ley esta renuncia es viable en cualquier etapa del perodo de exclusividad. En este sentido se entiende que la renuncia puede realizarse hasta el momento de votar o prestar la conformidad, salvo para el caso de los acreedores laborales, cuya particularidad hace que esta categora deba conformarse previamente. Por el contrario, otro sector de la doctrina se inclina por entender que la sola presentacin de acreedores de la especie, reconocidos en la resolucin judicial del art. 36, obliga al deudor a formar la categora especial ante la eventualidad de que renuncias ulteriores exijan la definicin de esta clase. En cuanto al lmite temporal de la renuncia, se sostiene que la resolucin del art. 42 determina el momento en que se cristalizan las categoras aun cuando la ley no lo disponga en forma expresa. IV. La categorizacin de acreedores y la igualdad de trato La categorizacin es un nuevo concepto que incide en el principio concursal del tratamiento igualitario, que en la terminologa de Pajardi es la regla medio. Se trata de ese principio que siempre ha estado presente en la aplicacin de cualquier ley concursal: la pars condicio creditorum (la igualdad de trato entre los acreedores). Sin embargo, no se trata de que este principio se haya dejado de lado en forma absoluta ni mucho menos (igualdad entre iguales). En efecto, la igualdad de trato es la recepcin en el juicio universal del valor que sustenta todo reparto patrimonial y que se funda en la justicia distributiva. Por ende, no existe merma alguna del tratamiento igualitario y la categorizacin slo implica la admisin de que no puede tratarse como iguales a quienes no lo son. De all que todo tipo de propuesta de clasificacin de acreedores no puede ser arbitraria, sino que debe fundarse en criterios de razonabilidad en orden a la naturaleza de los crditos agrupados. La categorizacin implica la existencia de un abanico de posibilidades para tratar adecuadamente cada clase de crditos, lo que equivale a que no incurra en rritas discriminaciones carentes de todo basamento objetivo. Rouillon aclara que la nocin de clase significa que existen determinadas pautas o elementos que tornan razonable la agrupacin, a saber: crditos de origen financiero, crditos comerciales, proveedores, etctera. La propuesta de clasificacin tiende a facilitar la solucin preventiva, adecuando el arreglo con los acreedores a las necesidades y posibilidades de las diferentes clases de crditos. La categorizacin juega nicamente para flexibilizar las propuestas de acuerdo, y se mantiene solamente para el caso de concordato homologado. La categorizacin debe interpretarse como una alternativa de flexibilizacin y viabilizacin del acuerdo: nunca debe tomarse como una nueva exigencia que juegue en contra de las posibilidades del concursado. Su no efectivizacin carece de sancin alguna y debe entenderse que el deudor puede ofrecer una nica propuesta. El objetivo perseguido por la categorizacin es el de flexibilizar el proceso preventivo con alternativas econmicas realistas, y debe entenderse como metodologa apta para permitir una reorganizacin empresaria efectiva y eficaz o al menos del pasivo. V. Criterios de categorizacin: la clasificacin de acreedores 1. Principios orientadores Cada clase de acreedores o categoras debe tener un justificativo econmico o de otra naturaleza en las caractersticas particulares de los crditos o de los acreedores. As como se destac precedentemente, la propuesta de categorizacin no debe limitarse a sealar las distintas categoras, grupos o clases de crditos o de acreedores que el deudor pudiera establecer; la misma debe ser razonablemente fundada.
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El deudor debe precisar el porqu de la clasificacin, especificando los motivos y causas del agrupamiento (v.gr.: acreedores financieros, comerciales, proveedores, pequeos acreedores, naturaleza de los crditos, su destino, montos, etc.), y de ellos debe surgir su razonabilidad. La propuesta de categorizacin debe presentarla el deudor (persona fsica o jurdica) a travs de sus representantes o mandatarios, segn las reglas de la representacin y apoderamiento. Tambin dentro de cada categora se pueden realizar propuestas diferenciadas, en tanto estn justificadas en la diversidad negocial, en una visin dinmica de la pars condicio creditorum. Es fundamental hacer hincapi en que el texto legal hace referencia expresa al criterio de razonabilidad. 2. Acreedores Se ha debatido a quin le corresponde decidir en la categora a la que se incorporan los acreedores reconocidos despus de la sentencia del art. 36. Las respuestas han variado: i) sostener que es una facultad del deudor; ii) afirmar que lo debe resolver el juez; y iii) destacar que es una opcin del acreedor. En nuestra opinin, siendo diversas alternativas a disposicin de los acreedores, son stos los que deben elegir la categora en la que se incorporan, obviamente ello teniendo siempre en cuenta un ejercicio regular del derecho, evitando cualquier abuso por parte del juez concursal (art. 1071, CCiv.). VI. Crditos subordinados El nuevo rgimen concursal permite convenir con los acreedores su postergacin respecto de otros. La subordinacin de crditos slo es viable mediante convenio de partes y slo alcanza a quienes hubieren manifestado expresamente su voluntad en ese sentido y hubieren convenido con el deudor la postergacin de sus derechos. Aqu juega nica y exclusivamente como factor de creacin la voluntad del postergado (no se impone por mayora). No existe subordinacin de acreedores que no hayan manifestado expresamente su voluntad de ser postergados (arts. 503 y 1195, CCiv.). VII. Funcin del sndico El sndico cumple en la categorizacin un papel relevante, ya que el art. 39, inc. 9, LCQ le impone dar su opinin sobre la categorizacin propuesta por el deudor. Analizar la categorizacin es estudiar la columna vertebral de la propuesta o, si se quiere, su presupuesto fundamental (aunque haya excluido su opinin sobre la misma). Del acierto en la categorizacin depender en muchos casos el xito de la propuesta. Por ello, sta ser la oportunidad que tendr el sndico para hacer valer su idoneidad tcnica y pronunciarse sobre la razonabilidad de la categorizacin y por qu no tambin sobre la factibilidad de la propuesta. Advirtase que la opinin del funcionario concursal se presenta veinte das despus de la resolucin verificatoria del art. 36, o sea, diez das despus de presentada la propuesta de clasificacin y agrupacin de acreedores. En consecuencia, los acreedores, o quienes hubieran solicitado verificacin, tienen oportunidad de ser odos sobre la propuesta de clasificacin, formulando observaciones sobre el informe general del sndico dentro de los diez das posteriores a la presentacin del informe general, tal como lo establece el art. 40 de la LCQ. Por ltimo, esta etapa de categorizacin se cierra con la resolucin judicial sobre la clasificacin de los acreedores reglada en el art. 42 de la LCQ.
Art. 42. Resolucin de categorizacin. Dentro de los diez (10) das siguientes a la finalizacin del plazo fijado en el artculo 40, el juez dictar resolucin fijando definitivamente las categoras y los acreedores comprendidos en ellas. Constitucin del comit de acreedores. En dicha resolucin el juez designar a los nuevos integrantes del comit provisorio de acreedores, el cual quedar conformado como mnimo por un acreedor por cada categora de las establecidas, debiendo integrar el mismo necesariamente el acreedor de mayor monto dentro de la categora. A partir de ese momento cesarn las funciones de los anteriores integrantes del comit.
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I. Resolucin judicial La ley otorga al juez la facultad de aprobar las categoras propuestas por el deudor, lo que se obtiene mediante el dictado de una resolucin fundada que establezca los respectivos agrupamientos. La resolucin de categorizacin de acreedores constituye, juntamente con la sentencia de verificacin, el otro pilar en donde la LCQ estructura las bases de la propuesta de acuerdo preventivo. 1. Facultades del juez concursal Ahora bien, se plantea el debate sobre las facultades del magistrado. Martorell afirma que la categorizacin no es definitiva, ni obligatoria para el juez. En relacin con el primer punto, manifiesta que pueden integrarse nuevos acreedores que renuncien a sus privilegios, aun cuando ya se dijo que esto slo puede suceder siempre que se entienda que no existe un plazo para renunciar al privilegio, cuestin altamente opinable. Se ha recordado que la doctrina se divide en esta cuestin: unos entienden que la renuncia slo puede efectivizarse hasta la resolucin del art. 42; otros, como el autor citado, interpretan que no hay otro tope que el propio perodo concordatario. En relacin con su eventual carcter vinculante, Martorell se pronuncia por la factibilidad del rechazo por parte del juez, mxime teniendo en cuenta la opinin de la sindicatura y las eventuales observaciones, lo que conllevara a que el deudor se quedase sin categorizacin y con la nica opcin de una propuesta nica. En esta lnea, Bosch y Truffat expresan que el juez slo modificar las categoras cuando adviertan que el deudor intenta manipular las mayoras. No obstante coincidir con Rubn en que de la combinacin de los arts. 41 y 43 se sigue que el juez puede desestimar la "categorizacin del deudor" cuando sta no sea seria y carezca de fundamentos, Mosso afirma que la consecuencia del rechazo de la categorizacin es que el deudor queda sin categorizacin y afirma que el juez carece de facultades para modificarla. La jurisprudencia ha seguido este derrotero, sosteniendo la imposibilidad de modificar la categorizacin propuesta por el deudor y que en caso de rechazo cabe afirmar la inexistencia de categorizacin. De todas formas, en la causa "Serafini y Ca" el juez Fernndez Moore consider que la categorizacin de los "acreedores de dominio", o sea, titulares de obligaciones de escriturar en una categora de quirografarios, dilua su voluntad y decidi crear una nueva categora destinada a ellos, a su vez dividida en subgrupos por edificio. Algn autor seal que el rechazo de la categorizacin es similar a la falta de propuesta e implica la quiebra, inteligencia que nos parece excesiva. 2. Nuestra opinin Por nuestra parte, cabe sealar que la categorizacin propuesta por el deudor es prcticamente vinculante para el tribunal. El juez puede alterar o sustituir la categorizacin en un nico aspecto: en su composicin personal, atendiendo a las argumentaciones de la sindicatura o las de los acreedores observantes (supuesto no contemplado expresamente por la ley), y haciendo un anlisis de razonabilidad, puede reencuadrar acreedores pero no puede crear categoras distintas a las propuestas por el deudor. Se trata de no esquematizarse en meras clasificaciones legales y/o formales, sino de admitir criterios socio-econmicos que incluso pueden permitir dividir aun una misma clase de acreedores (v.gr.: cuando a los acreedores financieros se les categorice segn tengan o no garantas especiales, y segn el plazo de amortizacin de cada crdito). El deudor deber dirigir su plan de reordenamiento econmico financiero, o sea, las propuestas concordatarias, teniendo en cuenta a los acreedores que hayan obtenido la condicin de concurrentes mediante su incorporacin en el pasivo concursal y cada una de las categoras que pueda haber propuesto. Va de suyo que la resolucin de rechazar la categorizacin causa agravio al deudor, y entendemos que pese al dispositivo general del art. 273 y no tener prevista la apelacin, este recurso es factible pues la resolucin de este tema puede decidir la suerte del deudor y traer aparejada la quiebra. II. Comit de acreedores El segundo aspecto que debe contener la resolucin del art. 42 es la designacin y/o constitucin del comit definitivo de acreedores, que sustituir al provisorio nombrado en la resolucin de apertura.
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Tal como se desprende del texto legal, estamos ante el segundo "comit provisorio", lo cual en la prctica ha demostrado su fracaso, ante la total falta de inters de los acreedores de integrar este rgano. Como agravante la ley pide la designacin de los acreedores de mayor monto de cada categora, complicando an ms el esquema funcional. La doctrina debati si era obligatorio integrar el comit como una "carga pblica", similar al cargo de sndico concursal. La respuesta fue negativa tanto en la teora como en la prctica. As, cabe entender que el acreedor designado para integrar el comit puede rechazar la nominacin sin necesidad de justificacin alguna. La aceptacin del cargo es facultativa. En la prctica el sistema ha fracaso estrepitosamente y los comits no se integran realmente o no funcionan.
Art. 43. Perodo de exclusividad. Propuestas de acuerdo. (Texto segn art. 1, ley 25.589). Dentro de los noventa (90) das desde que quede notificada por ministerio de la ley la resolucin prevista en el artculo anterior, o dentro del mayor plazo que el juez determine en funcin al nmero de acreedores o categoras, el que no podr exceder los treinta (30) das del plazo ordinario, el deudor gozar de un perodo de exclusividad para formular propuestas de acuerdo preventivo por categoras a sus acreedores y obtener de stos la conformidad segn el rgimen previsto en el artculo 45. Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitucin de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que stos tengan calidad de socios; reorganizacin de la sociedad deudora; administracin de todos o parte de los bienes en inters de los acreedores; emisin de obligaciones negociables o debentures; emisin de bonos convertibles en acciones; constitucin de garantas sobre bienes de terceros; cesin de acciones de otras sociedades; capitalizacin de crditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categora, y en relacin con el total de los acreedores a los cuales se les formular propuesta. Las propuestas deben contener clusulas iguales para los acreedores dentro de cada categora, pudiendo diferir entre ellas. El deudor puede efectuar ms de una propuesta respecto de cada categora, entre las que podrn optar los acreedores comprendidos en ellas. El acreedor deber optar en el momento de dar su adhesin a la propuesta. La propuesta no puede consistir en prestacin que dependa de la voluntad del deudor. Cuando no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo en que sern definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, con relacin a las prestaciones que se estipulen. Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de alguna categora de acreedores quirografarios. La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de su crdito. A estos efectos, el privilegio que proviene de la relacin laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citacin a la asociacin gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el rgimen de convenio colectivo, no ser necesaria la citacin de la asociacin gremial. La renuncia del privilegio laboral no podr ser inferior al veinte por ciento (20%) del crdito, y los acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarn a la categora de quirografarios laborales por el monto del crdito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo. El deudor deber hacer pblica su propuesta presentando la misma en el expediente con una anticipacin no menor a veinte das (20) del vencimiento del plazo de exclusividad. Si no lo hiciere ser declarado en quiebra, excepto en el caso de los supuestos especiales contemplados en el artculo 48. El deudor podr presentar modificaciones a su propuesta original hasta el momento de celebrarse la junta informativa prevista en el artculo 45, penltimo prrafo.
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I. La etapa concordataria El texto de la norma establece la etapa central del concurso preventivo en orden a la negociacin del deudor con los acreedores concurrentes reglando lo que se ha denominado perodo de exclusividad. El nomen iuris deriva de la circunstancia de que la ley concede un primer trmino donde solamente el deudor (cualquiera sea la persona de que se trate) goza de una etapa propia y exclusiva, donde no pueden intervenir otras personas eventualmente interesadas en continuar la explotacin empresaria, para obtener un acuerdo con los acreedores, de conformidad a las mayoras que establece el art. 45. Slo el deudor est habilitado para intentar el acuerdo preventivo. Nadie est facultado para sustituir al deudor en la eleccin de la frmula concordataria. En esta etapa, el deudor, con la legitimacin que le otorga el mantenimiento de la administracin de la empresa, debe concertar con sus acreedores una propuesta que le permita evitar la quiebra o eventualmente la apertura del salvataje (art. 48), "doble vuelta" donde deber competir con los terceros que estn interesados en adquirir la empresa. Como expresa Heredia, la razn de esta exclusividad en la negociacin se encuentra en la consideracin de los efectos sustanciales y procesales que el acuerdo est destinado a producir respecto del deudor, saneando la crisis empresaria y permitindole mantener la titularidad de su emprendimiento. II. Plazo del "perodo de exclusividad" La actual ley ha previsto un plazo ordinario de noventa das, el que no podr exceder de otros treinta das adicionales. Este trmino parece razonable, ya que no implica el arbitrario plazo de ciento ochenta das previstos en la legislacin de emergencia, pero tampoco consagra el casi siempre insuficiente plazo que prevea la originaria ley 24522. El juez siempre deber establecer un plazo de exclusividad de noventa das. Pero segn las circunstancias del concurso -guiadas por el nmero de acreedores y categoras-, podr establecer un plazo mayor que no exceda "los treinta das del plazo ordinario" (sic). O, lo que es lo mismo, que no supere los ciento veinte das (en total). Cabe aclarar que esta norma no habilita prima facie a ampliar en treinta das el plazo de exclusividad fijado en la resolucin de apertura del concurso preventivo (art. 14, LCQ). Lo que pretende este precepto es que a la hora de establecer el perodo de exclusividad el juez pueda fijar un plazo mayor al ordinario de noventa das. La ley 25589 ha sabido entrever la realidad judicial que, en muchas ocasiones, conceda constantes prrrogas al perodo de negociacin entre concursado y acreedores. El plazo (en ms o en menos) que era concedido oscilaba entre los quince y veinte das. Aunque en ocasiones justificadas se concedan otras prrrogas. Por ello la ley 25589 ha venido a sanear una situacin impuesta por la realidad negocial (que muchas veces supera la seudo-realidad normativa). III. Posibilidad de prrroga judicial Pese a lo dicho, se mantiene el debate sobre la posibilidad de prorrogar el plazo de exclusividad ya fijado por el juez en la resolucin de apertura (art. 14, LCQ). Esta eventualidad constitua una prctica habitual en algunas circunscripciones concursales, pese a no surgir expresamente del texto concursal. An ms: el art. 273, lt. prr., LCQ seala que es responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley. La ley 25589 ha querido desterrar esta prctica, ampliando el perodo de exclusividad. As, el art. 20, ley 25.589, coherente con este sentido, seala en su parte final que "el juez no podr por ninguna razn ampliar o prorrogar el perodo de exclusividad ya establecido, ni suspender, postergar o modificar la fecha de la audiencia informativa prevista por el art. 45, quinto prrafo, ley 24.522". Como puede verse, lo que antes era fijado indirectamente por un precepto que obligaba al juez a cumplir los plazos rigurosamente, hoy con la sancin de la ley 25589 ha quedado expresamente estipulado. En efecto, se ha propendido a que dicho plazo (slo el de la audiencia informativa, aunque los restantes tambin se consideran incluidos en el art. 273, lt. prr., LCQ) no sea ampliado, aun cuando sea de manera justificada ("por ninguna razn"), debiendo permanecer inalterada la fijacin de la fecha de la audiencia del art. 45, 5 prr., LCQ.
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Lo curioso es que dicho dispositivo (art. 20, ley 25.589) no integra el cuerpo orgnico de la LCQ, sino que es simplemente un artculo que compone la ley 25589, o sea que es una norma de derecho transitorio que puede ser interpretada slo en referencia a la ley 25563 y afirmarse que se mantiene en el actual estatuto sustantivo la posibilidad de la prrroga, siempre y cuando no se haya concedido ya el mximo de los ciento veinte das. IV. Cmputo del plazo El cmputo del plazo procede desde que quede notificada ministerio legis la resolucin de categorizacin (art. 42, prr. 1, LCQ) que prescribe el art. 43, LCQ. Este trmino, hoy razonable, se computa en das hbiles judiciales. As lo seala el art. 273, inc. 2, LCQ, aplicable al efecto: en los plazos se computan los das hbiles judiciales, salvo disposicin expresa en contrario. Aqu, al no existir preceptos especiales que regulen la cuestin, rige la norma genrica procesal. V. La configuracin integral del esquema concordatario El "juego" sistemtico del perodo de exclusividad del deudor y del salvataje reglado en el art. 48 configura un sistema concordatario complejo que favorece el saneamiento de la empresa, aun cuando habr que lamentar las limitaciones subjetivas de la denominada "doble vuelta". El sistema o esquema de la doble alternativa en la formulacin de propuestas concordatarias implica la existencia de dos perodos diferenciados: i) el primero, denominado de exclusividad, en el que slo el deudor est legitimado para realizar propuestas; ii) el segundo, en el que vencido el plazo para que el concursado obtenga la conformidad de sus acreedores y si ste no la obtiene, cuando se trata de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades annimas o cooperativas, o sociedades en las cuales el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, se faculta a acreedores o terceros para que puedan presentar propuestas de acuerdos. Al analizar puntualmente el salvataje de la empresa se vern las importantes modificaciones introducidas en el texto del art. 48 en cuanto a la legitimacin del deudor para participar en la doble vuelta, en orden a la valuacin de la empresa y otros aspectos conexos que tornan la norma ms comprensible y adecuada a la realidad. El nuevo plazo del perodo de exclusividad oscila entre noventa y ciento veinte das, en un reconocimiento evidente de la exigidad de los trminos de la ley 24522 y la necesidad de reconocer un perodo de negociaciones para el deudor que se adapte a una realidad econmica tan compleja como la que enfrenta el pas. El texto legal regula un perodo ordinario de noventa das, que corre a partir de la resolucin de categorizacin del art. 42, y otorga al juez la posibilidad de prorrogarlo por treinta das ms en funcin del nmero de acreedores o categoras existentes. No puede negarse que se aspira a que el deudor pueda reconstituir su unidad productiva y ofrecer un mejor acuerdo, o uno que pueda cumplir a sus acreedores. El reconocimiento de un plazo de ciento veinte das sigue las tendencias actuales del derecho comparado. El captulo 11 de la Bankruptcy Act, incorporada al US Code, contiene un plan de reorganizacin que puede poner en marcha el deudor durante el plazo de ciento veinte das despus de la decisin de suspensin de ejecuciones (order for relieve), que obra como auto de apertura. El plan puede ser presentado por el deudor, el sndico (rectius: trustee) -si hubiere sido designado- y si no lo hicieran stos, por el comit de acreedores. En caso de presentacin del plan existe para la negociacin un trmino de ciento ochenta das (seccin 1121). El sistema de la Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza instituido por decreto legislativo del 8/7/1999, n 270, en la legislacin italiana, tiene por finalidad la conservacin del patrimonio productivo y la prosecucin, reactivacin y reconversin de la actividad empresarial (art. 1). El resultado se procura por la va alternativa de: i) cesin de los complejos haciendales sobre la base de un programa de hasta un ao de prosecucin de la actividad empresaria; o ii) reestructuracin econmica y financiera sobre la base de un programa de reestructuracin o saneamiento de hasta dos aos (art. 27). VI. Contenido de las propuestas La propuesta de acuerdo es la frmula que el concursado ofrece a sus acreedores para "arreglar y abonar" el pasivo y absolver el estado de cesacin de pagos. Tal como surge de los prrafos 2 a 6 del art.
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43, LCQ, su contenido es amplio y las diversas alternativas citadas por el enunciado normativo tienen mero carcter ejemplificativo, aun cuando en la mayora de los casos consistan en quita y espera. Las alternativas planteadas por el articulado tienen carcter enunciativo y no agotan las posibilidades de propuestas que, en este aspecto, dependen ms de las condiciones del negocio empresario y de las alternativas socio-econmicas para viabilizar un emprendimiento rentable que de meras formulaciones jurdicas. La ley prosigue enunciando una serie de posibles contenidos de la propuesta (aparentemente con nimo docente), que no limita las posibilidades reales que surgirn de la realidad empresaria del deudor. Por ello, como dice el texto legal en descripcin amplia similar al de la ley derogada, es admisible cualquier acuerdo, con la condicin de que obtenga las mayoras necesarias para su aprobacin. Asimismo, se establece una serie de limitaciones y pautas que hacen a la vigencia de la igualdad de trato. 1. La igualdad de trato La propuesta que debe presentarse por escrito al expediente con una anticipacin de veinte das al vencimiento del plazo de exclusividad debe contener una serie de recaudos mnimos. Aun cuando se sostenga que no implica la existencia de un verdadero plan de saneamiento, al menos debe contar con una programacin mnima que acceda al rgimen de administracin que presenta el concursado (art. 45), y que estar bajo el control del comit de acreedores o de la sindicatura, segn el caso. Asimismo, debe contener los siguientes recaudos mnimos que hacen a "la igualdad de trato" vigente en materia concursal: i) clasulas iguales para todos los acreedores dentro de cada categora; ii) no puede consistir en la remisin total de la deuda y menos diferir el pago sin fecha; iii) no puede consistir en prestacin que dependa de la exclusiva voluntad del deudor, ni puede estar sometida a condiciones potestativas (art. 542, CCiv.); iv) no puede contener clasulas contrarias a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico (arts. 953 y 1071, CCiv.); v) debe traducir alguna forma de satisfaccin o ventaja para los acreedores en cuanto se trata de eliminar la cesacin de pagos y renegociar el pasivo. Las limitaciones se asientan en el principio de licitud de los actos jurdicos y en la vigencia de la igualdad de trato, sustento de toda solucin concursal, pues hace al orden de repartos de la justicia distributiva. La violacin de estas normas habilita el rgimen de impugnaciones del art. 5 de la ley y aun la posibilidad de rechazar la homologacin en el caso de estar en juego los arts. 953 y 1071 del Cdigo Civil. 2. La eliminacin del lmite del 40% Una importante modificacin a la originaria LC (pero introducida por la LEPC 25563 y mantenida por el art. 1, ley 25.589) es la eliminacin de los lmites para la propuesta consistente en quita. En efecto, el texto anterior (art. 43, prr. 3, LCQ) estableca que si la propuesta del deudor "consiste en una quita, aun cuando contenga otras modalidades, el deudor debe ofrecer, por lo menos, el pago del 40% de los crditos quirografarios anteriores a la presentacin. Este lmite no rige para el caso de supuestos especiales previsto en el art. 48 ". En este punto, como dijimos, resurgirn las crticas y defensas en torno a la limitacin de dicho quntum. As se deca que este mnimo del 40% era "caprichosamente fijado por el legislador y al margen de lo que prefieran acreedores y concursado". Cmara, por su parte, sealaba que el problema no debe enfocarse mirando al empresario, sino objetivamente a la empresa: sta debe mantenerse si es rescatable de la crisis, sin interesar los porcentajes cuando hay conformidad de los acreedores. Lo cierto es que la ley 25589 ha suprimido la limitacin existente para los acuerdos que constituan una "quita" que, en esencia, no es ms que la reduccin del monto de la obligacin. En este punto, debe sealarse que debe dejarse libertad al deudor y a los acreedores para que fijen el contenido del acuerdo, aunque el lmite de la quita fija un cierto lmite moralizador que resulta conveniente a los intereses del concurso (art. 159, LCQ). A la postre, los acreedores tienen la facultad de no aceptar (el concursado debe conseguir un porcentaje mnimo de aceptacin) y hacer fracasar el concurso. Por su parte, Di Tullio seala que si bien todas las modificaciones introducidas en la legislacin podran intentar explicarse en funcin del estado de emergencia declarado, lo que resulta de cualquier modo
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inaceptable es la eliminacin del piso del 40% en la propuesta de quitas que puede ofrecer el deudor concursado respecto de los crditos quirografarios. En este sentido, tambin, Truffat y Barreiro y Lorente. 3. Relacin necesaria con las facultades homologatorias (art. 52, LC) No obstante lo dicho, cabe vincular este dispositivo con el art. 52, inc. 4 en cuanto establece que en ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Por ello, en muchas situaciones -aunque no en todas- una propuesta que trascienda el lmite del 40% ser abusiva; sobre todo si esta alternativa entra en combinacin con la posibilidad de "espera". En este sentido, pueden compulsarse algunos antecedentes jurisprudenciales (aunque el ms resonante es "Lnea Vanguard") que ya haban admitido la no homologacin, aun cuando "formalmente" el acuerdo se incluyera en el mnimo del 40%. En este sentido, la doctrina haba discutido siempre el alcance de las facultades homologatorias del juez en funcin de que la ley 24522 haba dejado sin efecto el control de mrito de la propuesta concordataria reglada en el art. 61 de la ley 19.551. Sin embargo, siempre se sostuvo que la ausencia del control de mrito no impeda que el juez, al realizar el control de legalidad, aplicara la pauta del art. 953 del Cdigo Civil en orden a la adecuacin del acuerdo a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, caso en el que obviamente poda negar la homologacin. En idntico sentido se haba pronunciado la doctrina y la jurisprudencia sosteniendo que el procedimiento concursal no es un departamento estanco dentro de nuestro mundo jurdico y que sin la integridad del resto de la legislacin de fondo y de los principios generales de nuestro derecho resultara un arma peligrosa y vaca de justicia, por lo que cuando el acuerdo obtenido resulta abusivo en orden a la pauta del 40% no poda ser homologado por el juez concursal. Si bien se profundizar este tema al analizar el nuevo texto del art. 52, segn art. 17 de la ley 25.589, en orden a las facultades del juez para no homologar acuerdos abusivos, cabe reiterar que la pauta del 40% estableca en el ahora viejo texto de la ley 24522 constitua un principio moralizador que no puede ser dejado de lado. 4. La publicidad de la propuesta La ley exige que el deudor haga pblica su propuesta, presentndola en tribunales con una anticipacin no menor a veinte das del vencimiento del plazo de exclusividad. La violacin a esta obligacin se sanciona drsticamente con la quiebra. En este aspecto se advierte nuevamente una solucin excesivamente rigurosa, pues el texto legal seala "que si no lo hiciere ser declarado en quiebra", lo que lleva nuevamente a la quiebra como una sancin a la inconducta del deudor, cuando en rigor a lo mejor debi preverse su separacin de la administracin, distinguiendo la empresa del empresario, pero sin castigar al resto de los interesados en el salvataje de dicha empresa. VII. La variedad de propuestas La enunciacin del art. 43 establece el siguiente "men de propuestas": i) quita: propuesta que normalmente es acompaada tambin con una espera y que consiste en una oferta de pago reducida de lo que se debe. Va de suyo que aun cuando se diga que el porcentaje debe estar expresamente indicado, en la prctica tribunalicia muchas de las propuestas implican quitas "encubiertas" por los plazos de gracia que se suelen establecer al comienzo del perodo concordatario y antes del vencimiento de la primera cuota. Hoy ha desaparecido el piso del 40%, lo que dificultar la labor de los jueces en orden a la "seriedad" y "razonabilidad" de la propuesta ante la inexistencia de pautas objetivas que permitan analizar un eventual abuso del derecho (art. 1071, CCiv.). ii) espera: la propuesta de espera tiene por objeto una refinanciacin de los crditos, reordenando los plazos originarios. La ley no establece el plazo mximo de la espera, pero no caben dudas de que deben ser ciertos, de manera tal que se conozca con precisin la fecha de vencimiento de cada cuota concordataria (arts. 566 y concs., CCiv.). iii) entrega de bienes: esta modalidad se configura con la dacin de uno o ms bienes para la satisfaccin de determinados crditos, alternativa que ha cado en desuso en la prctica tribunalicia por las complejidadas del esquema legal en cuanto al tipo de bienes, fungibles, que muchas veces no pueden valorarse adecuadamente.
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iv) constitucin de sociedad con acreedores quirografarios: esta alternativa implica la incorporacin de los acreedores en calidad de socios, por lo que se produce una modificacin de los derechos de los acreedores cuyos crditos se transforman en cuotas o acciones representativas del capital social. Si se est frente a una sociedad annima, la incorporacin slo requerir el aumento de capital pertinente con la correspondiente emisin de los ttulos. Por el contrario, de tratarse de otro tipo social la incorporacin exigir la modificacin del contrato social. Como seala Cmara tampoco hay incoveniente en constituir una nueva sociedad entre los acreedores que se asocie a la concursada, constituyendo una nueva sociedad y realizndose la correspondiente transferencia del fondo de comercio. v) reorganizacin de la sociedad deudora: como lo advierte la doctrina, la reorganizacin no es medio para desinteresar a los acreedores y slo tiene sentido como fundamento de otro ofrecimiento. Obviamente puede tratarse de reforma del estatuto, cambio de objeto, aumento de capital, transformacin, fusin, escisin, etctera. vi) administracin de bienes en inters de los acreedores: esta modalidad ha recobrado nueva fuerza en funcin de la incorporacin del fideicomiso en la legislacin patria. En efecto, anteriormente esta alternativa poda consistir en administracin por los propios acreedores o por un tercero, pero siempre contena un elevado riesgo empresario en orden a la persona del administrador. En una palabra, se poda instrumentar mediante diversos tipos de contratos entre los cuales el ms comn era el de locacin de ciertos bienes del activo o del fondo de comercio. Ahora bien, el fideicomiso implica la transferencia de la titularidad de los bienes al fiduciario, conformndose un patrimonio de afectacin destinado a la satisfaccin de los acreedores y exento de las acciones de los acreedores del fiduciario y los nuevos del fiduciante (arts. 15, 16 y cons., ley 24.241), todo lo cual le otorga una fuerza concordataria notable. Games y Esparza han analizado puntualmente el tema como alternativa de "entrega de bienes" y/o "administracin de bienes" y nosotros le agregamos o "constitucin de garantas", aun cuando no se trata de un derecho real propiamente dicho. vii) constitucin de garantas: esta modalidad es anexa a otra propuesta y significa el aseguramiento de dicha propuesta mediante la constitucin de garantas reales "sobre bienes". Como seala con acierto Heredia, no hay prohibicin alguna que impida otorgar tambin garantas personales como puede ser la fianza de un tercero o de una entidad bancaria. viii) capitalizacin de crditos, incluso laborales en un programa de propiedad participada: esta alternativa implica la emisin de acciones para pagar los crditos y se trata de una hiptesis de aumento de capital (art. 197, ley 19.550). A su vez, la capitalizacin de crditos en un programa de propiedad participada tiende a incorporar a los trabajadores. Hoy el debate se ha reeditado con motivo del agregado que el art. 190, prr. 2, realiza de las cooperativas de trabajo en orden a la continuacin de la empresa. De este modo, los trabajadores podran constituir una cooperativa de trabajo y conformar una agrupacin de colaboracin empresaria con la sociedad concursada. Tambin podran incorporarse como socios a otro tipo de sociedad, como ha ocurrido en el conocido caso de la fbrica de tractores Zanello, de Las Varillas, provincia de Crdoba, donde el juez de la quiebra habilit esta alternativa continuativa. Nada impide que en el concurso preventivo se instrumente como solucin concordataria. ix) emisin de obligaciones negociables o debentures: la alternativa alude a la posibilidad de entregar tales ttulos como medio de refinanciacin de la deuda y, en rigor, podra preverse la emisin de otro tipo de ttulos como letras hipotecarias, etctera. x) por ltimo, cabe destacar que la norma termina validando "cualquier otro acuerdo con conformidad suficiente". VIII. Los dos agregados del art. 45: el rgimen de administracin y el comit definitivo Aun cuando los elementos del epgrafe no estn contemplados en el art. 43, son integrativos de la propuesta del deudor. El rgimen de administracin tiende no solamente a permitir el mantenimiento de la administracin controlada (art. 15, LCQ), sino que lleva implcito una planificacin mnima en orden al seguimiento de los negocios sociales. No es la oportunidad para volver a reeditar el debate sobre el "plan de reorganizacin empresaria", pero indudablemente la manda legal se sustenta en el cumplimiento por parte de los administradores sociales de la legislacin societaria (art. 59, LSC), todo lo cual implica la configuracin de una programacin seria del quehacer empresario. En esta lnea, Heredia afirma que a partir de este rgimen de administracin los acreeedres conocern cmo ser el management de la empresa, que es lo mismo que sostener la existencia del plan de empresa.
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En relacin con la constitucin del comit de acreedores que controlar el acuerdo, puede sealarse que la ley no establece una forma de integracin, tal como lo haca en la resolucin del art. 42 y, por el contrario, lo deja sujeto a la propuesta del deudor, siempre que sea conformada por los acreedores. De todas formas, la prctica tribunalicia demuestra las dificultades operativas del sistema que normalmente es reemplazado por la sindicatura. IX. Renuncia al privilegio 1. Generalidades Se contempla la hiptesis de todo tipo de acreedor privilegiado, establecindose que la renuncia no puede ser inferior al 30% y que dicho acreedor se incorpora dentro de alguna categora de acreedores quirografarios. De lo dicho se sigue que el alcance de la renuncia puede ser total o parcial con el piso establecido por la manda legal. Debe puntualizarse que este tipo de renuncia debe ser realizada por el titular del crdito en forma expresa en el expediente y cabe el debate sobre la temporalidad de este trmite. Desde una perspectiva se ha entendido que la renuncia debe hacerse hasta la resolucin del art. 42, para que se conozca la conformacin de las categoras y no se permita la modificacin de la base de clculo de las mayoras, impidindose maniobras de ltimo momento. Otro sector de la doctrina entiende que no existe lmite alguno impuesto por la ley y la renuncia es vlida durante todo el perodo concordatario. Heredia sostiene que la renuncia debe formalizarse antes de prestar la conformidad a la propuesta, o sea, con posterioridad a la resolucin del art. 42, pero siempre antes del vencimiento del perodo de exclusividad. Cabe recordar que la renuncia es definitiva y no renace aun cuando no se homologue el acuerdo o se declare la quiebra posterior. La nica posibilidad de dejar sin efecto la renuncia podra darse en caso de nulidad del acuerdo (art. 62, inc. 4, LCQ, y por aplicacin del art. 1050, CCiv.). 2. Renuncia al crdito laboral La LCQ introduce un dispositivo revolucionario admitiendo la renuncia al privilegio laboral, lo que obviamente ha motivado una fuerte polmica sobre su alcance y eventual constitucionalidad. As, segn el art. 43, "el privilegio que proviene de la relacin laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citacin a la asociacin gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el rgimen de convenio colectivo, no ser necesaria la citacin de la asociacin gremial". Como se advierte, la ley establece un trmite especfico para la renuncia con ratificacin ante el juez concursal y citacin del sindicato respectivo justamente para impedir cualquier tipo de abuso del deudor y empleador. Es una carga del deudor hacer comparecer al trabajador y citar a la asociacin gremial. A diferencia de lo que acontece con la renuncia de los restantes crditos con privilegios, se ha previsto que aquellos originados en la relacin laboral renazcan en caso de fracaso del concordato y posterior declaracin de quiebra. Expresamente la norma estatuye que el privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia del acuerdo preventivo, o en caso de no homologarse el acuerdo. Del prrafo aludido surge que la posibilidad de recuperacin del privilegio est acotada en forma exclusiva a los acreedores laborales por ser ellos los nicos mencionados por la norma. Por ello, Macagno dice que si bien en este sentido la norma refleja -en cierta medida- el carcter tuitivo y protectorio que caracteriza a estas clases de acreencias, introduce una limitacin que -a nuestro entender- neutraliza el efecto anterior al condicionar el recupero del privilegio renunciado al voto favorable del acuerdo, de lo contrario, el privilegio no renace, salvo el supuesto previsto por el art. 62, inc. 4, LCQ. Este condicionamiento nos parece un despropsito del legislador que coarta notoriamente la participacin activa de dichos acreedores en la etapa homologatoria. Los titulares de tales crditos vern menguadas sus posibilidades de negociacin con su empleador, quien podr aprovecharse del grado de necesidad y temerosidad caracterstico de tales sujetos. Por otro lado, la recuperacin prevista slo alcanza a los supuestos de falencia decretada por no haberse alcanzado las mayoras requeridas para lograr la homologacin del acuerdo, o por la falta de homologacin, lo que acontece cuando el mismo es agredido por alguna impugnacin que resulta procedente
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(arts. 50 y 51, ibid.) o cuando es denegada en funcin del control de legalidad ejercido por el juez a los efectos del dictado de la resolucin que prev el art. 52 del mismo cuerpo legal. En principio, del texto legal surge que el privilegio renace slo cuando en el acuerdo preventivo no acaezca el efecto novatorio previsto por el art. 55. Como destaca la doctrina, frente al supuesto de nulidad del acuerdo la propia ley contempla en su art. 62 la solucin a la temtica planteada: la norma referenciada prescribe -entre otros efectos-: "...inc. 2. Los acreedores recuperan los derechos que tenan antes de la apertura del concurso..." y "...inc. 4. Los acreedores recuperan el privilegio al que han renunciado para votar el acuerdo...". No es sta la formulacin legal en caso de incumplimiento, pues el art. 64 prev que en "todos los casos en que se declare la quiebra, estando pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo, se aplican los incs. 6 y 7 del art. 62". La norma no efecta remisin alguna ni al inc. 2 ni al inc. 4 del art. 62 id., por lo que -en principio- quienes hayan renunciado a su privilegio no vuelven a ser acreedores como antes de la novacin. En otros trminos, si el acuerdo fracasa por incumplimiento, ocurre que, secundum legem, el privilegio se pierde en forma definitiva. Tentaciones diablicas -afirma Maffa- cual es, alcanzar un acuerdo al 50%, incumplir, y el pasivo qued achicado for ever. Por nuestra parte, estimamos que la ratio legis fue incluir tambin los supuestos de quiebra declarada como consecuencia del incumplimiento del acuerdo preventivo como forma de que el acreedor laboral recupere el crdito cuyo privilegio hubiere renunciado. En este punto se reedita el debate sobre la temporalidad de la renuncia, por lo que nos remitimos a lo expresado supra y agregamos breves consideraciones. Hemos dicho que un sector de la doctrina afirma que la renuncia al privilegio laboral tiene como lmite temporal la fecha en que debe dictarse la resolucin de categorizacin prevista en el art. 42, pues es precisamente en ese momento donde se cristalizan las categoras de acreedores. Tambin se ha sostenido que el plazo mximo de renuncia del trabajador a su privilegio tendra que ser al momento anterior a dar la conformidad a la propuesta del deudor, es decir, mientras sea posible la recepcin de la ratificacin dentro del perodo de exclusividad previsto por el art. 43 de la LCQ. Por otra parte, se ha entendido que aqulla puede realizarse en cualquier momento anterior a la presentacin de la propuesta de acuerdo preventivo por parte del deudor concursado, pues aunque ste no conociera la existencia de un nuevo acreedor quirografario laboral y, por ende, no lo considerara al proponer las distintas categoras, est legalmente obligado a dirigirle una propuesta especial a todos aquellos que renuncien a su privilegio laboral; ms an cuando el propio concursado puede modificar su propuesta hasta el momento en que deba llevarse a cabo la audiencia informativa del art. 45, LCQ. Por su parte, Ariel Dasso opina que la renuncia al privilegio laboral puede concretarse en cualquier momento, pero solamente aquellas exteriorizadas con anterioridad a la propuesta dirigida a tales sujetos pueden computarse para determinar las mayoras. A su vez, el autor citado afirma que la renuncia del privilegio operada con posterioridad, sin bien no tendr trascendencia alguna en la votacin, a los efectos del pago, una vez homologado el concordato, el deudor deber ser incorporado y tratado en la categora de quirografarios que correspondiere. En otros trminos, las ulteriores slo sern vlidas en tanto se reputen tiles para conformar las mayoras necesarias. Por nuestra parte, advertimos que la ratio legis no es otra que permitir al trabajador la participacin en las negociaciones tendientes a la continuacin de la marcha de la empresa, por lo que sta debe ser la inteligencia de la norma admitiendo la renuncia y su integracin en la correspondiente categora de "quirografarios laborales". En una palabra: la norma concursal habilita a los trabajadores a renunciar a su privilegio, estableciendo un piso mnimo del 20% y disponiendo que estos acreedores se incorporarn a la categora de "quirografarios laborales" por el monto de su crdito, como un modo de individualizacin de su origen, tanto para la propuesta diferenciada que puede realizar el deudor para obtener las conformidades. Por otra parte, la ley establece que en caso de fracaso del acuerdo los trabajadores recuperan el privilegio, por lo que en caso de quiebra posterior ostentan nuevamente el carcter de privilegiados. La razn de esta renuncia se configura en la formacin de la categora de "quirografarios laborales" tendiente a que los trabajadores puedan tambin votar sobre la continuidad de la fuente de trabajo. De todas formas, cabe sealar que no ha sido una alternativa utilizada y el sistema no ha obtenido las metas que se propuso el legislador, ya que, los trabajadores se niegan a renunciar a lo que consideran un derecho alimentario impostergable y han recurrido a otras vas para defender la fuente de trabajo.
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Art. 44. Acreedores privilegiados. El deudor puede ofrecer propuesta de acuerdo que comprenda a los acreedores privilegiados o a alguna categora de stos. Este ltimo acuerdo requiere las mayoras previstas en el artculo 46, pero debe contar con la aprobacin de la totalidad de los acreedores con privilegio especial a los que alcance. I. Acuerdo con los acreedores privilegiados El ordenamiento concursal (arts. 44 y 47) permite afirmar que la propuesta para los acreedores privilegiados es, a diferencia de la que concierne a los quirografarios, facultativa. La propuesta puede comprender a todos los acreedores o diferenciarse por categoras. Puede existir una propuesta para los acreedores con privilegio general y otra para aquellos que tienen privilegio especial. Tambin podran proponerse alternativas diferentes segn la naturaleza de la obligacin privilegiada, como es el caso de los crditos fiscales. Ahora bien, la experiencia demuestra que este tipo de acuerdos no se proponen. Los acreedores con garantas reales tienen el derecho de continuar la ejecucin una vez formulada la peticin verificatoria, y ms all de las crticas que esta dualidad ha recibido ante la posibilidad del rechazo del privilegio, lo real y cierto es que nunca hemos visto en nuestra prctica tribunalicia un acuerdo con este tipo de acreedores. Recurdese, por otra parte, que en caso de privilegios especiales, el art. 47 requiere la unanimidad para que el acuerdo sea conformado, lo cual es una verdadera utopa legal. Con relacin a los acreedores laborales, stos tienen el derecho de pronto pago del art. 16 y, adems, el fracaso de este mecanismo como alternativa de pago, que, como se ha dicho grficamente, "no es tan pronto ni tan pago", ha llevado al descreimiento del trabajador sobre las bondades de la ley concursal. Tampoco ha recibido aceptacin la categora de "quirografarios laborales", pues, en definitiva, se trata de votar para que otros sigan manejando la empresa, sin dar verdadero protagonismo a los trabajadores. Por ello, recin con el surgimiento de las cooperativas de trabajadores puede visualizarse un cambio positivo en esta materia, aun cuando Lorente advierte agudamente de las "tres trampas de la nueva norma". En relacin con los crditos fiscales, tambin la experiencia es negativa, puesto que pese a gozar de privilegio general, no otorgan conformidades y se atienen a sus propios planes de pago basados en una legislacin "abusiva", tanto en cuanto a sus facultades como en cuanto al rgimen de anticipos, pagos y eventuales intereses y recargos por incumplimiento. En nuestro pas la "evasin impositiva" no se cura con "la suma del poder" que pretende ejercer la DGI, sino con un correcto sistema de control y una adecuada defensa de los derechos del contribuyente. En este sentido, son numerosos los fallos mediante los cuales los jueces atemperan los intereses y multas excesivas que pretende aplicar reiteradamente el Fisco en sus diversos niveles. La Corte Suprema de Mendoza, en meduloso voto de Ada Kemelmajer de Carlucci, analiza en profundidad el tema. En definitiva, el rgimen de los arts. 44 y 47 slo sirve en cuanto mantiene el carcter facultativo de la propuesta a los privilegiados y a la necesidad que este tipo de acreedores tiene de insinuarse en el pasivo para luego poder ejecutar la sentencia de verificacin. Cabe recordar, para terminar este comentario, que el acuerdo a los acreedores con privilegio especial requiere de unanimidad, en cambio, los dems privilegiados se someten al rgimen general de mayoras de personas y capital previsto en el art. 45.
Art. 45. Plazo y mayoras para la obtencin del acuerdo para acreedores quirografarios. Para obtener la aprobacin de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deber acompaar al juzgado, hasta el da del vencimiento del perodo de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaracin escrita con firma certificada por ante escribano pblico, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes pblicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayora absoluta de los acreedores, dentro de todas y cada una de las categoras, que representen las
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dos terceras partes del capital computable dentro de cada categora. Slo resultarn vlidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la ltima propuesta o su ltima modificacin presentada por el deudor en el expediente. La mayora de capital dentro de cada categora se computa teniendo en consideracin la suma total de los siguientes crditos: a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categora; b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categora de quirografarios; c) El acreedor admitido como quirografario, por habrsele rechazado el privilegio invocado, ser excluido de integrar la categora, a los efectos del cmputo, si hubiese promovido incidente de revisin, en los trminos del artculo 37. Se excluye del cmputo al cnyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del ao anterior a la presentacin. Tratndose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situacin del prrafo anterior. La prohibicin no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma. El deudor deber acompaar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un rgimen de administracin y de limitaciones a actos de disposicin aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformacin de un comit de acreedores que actuar como controlador del acuerdo, que sustituir al comit constituido por el artculo 42, segundo prrafo. La integracin del comit deber estar conformada por acreedores que representen la mayora del capital. Con cinco (5) das de anticipacin al vencimiento del plazo del perodo de exclusividad, se llevar a cabo la audiencia informativa con la presencia del juez, el secretario, el deudor, el comit provisorio de acreedores y los acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dar explicaciones respecto de la negociacin que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrn formular preguntas sobre las propuestas. Si con anterioridad a la fecha sealada para la audiencia informativa, el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas por el artculo 45, y hubiera comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompaando las constancias, la audiencia no se llevar a cabo. I. El doble rgimen de mayoras La ley mantiene el doble rgimen de mayoras, nada ms que ahora no se har el cmputo sobre acreedores presentes en la junta (hoy audiencia informativa), sino sobre firmantes de las conformidades. De este modo la ley exige la concurrencia de la doble mayora de personas y de capital cuyas conformidades deben ser presentadas en el expediente hasta el da del vencimiento del perodo de exclusividad. La normativa requiere que cada conformidad debe ser realizada por escrito y contener el texto de la propuesta a la que adhiere el acreedor, todo lo cual constituye un extremo tendiente a asegurar la opcin realizada por el acreedor firmante. II. Mayora de personas: exclusiones En el cmputo de la mayora de acreedores, ante la desaparicin de la junta vigente en el rgimen anterior, se debe tener en consideracin la totalidad de los acreedores quirografarios verificados y declarados admisibles y los privilegiados que hayan renunciado al privilegio. Se excluye del cmputo al privilegiado reconocido como quirografario que ha iniciado incidente de revisin reclamando el privilegio. Tratndose de personas fsicas concursadas se excluye al cnyuge, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y los cesionarios de sus crditos. En caso de que la concursada sea una sociedad, quedan excluidos los socios, administradores y acreedores que se encuentren con relacin a ellos en las relaciones de parentesco sealadas para las personas fsicas.
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III. Mayora de capital: las dos terceras partes del pasivo computable En el cmputo de la mayora de capital el art. 45 establece que se debe obtener la conformidad de acreedores que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categora. Se exige la mayora absoluta de acreedores que representan las dos terceras partes del capital computable. Las conformidades deben estar certificadas por escribano pblico, autoridad judicial o administrativa en el caso de entes pblicos. IV. Mayoras especiales: la propuesta unificada en el agrupamiento y la factibilidad del cramdown power La ley concursal contempla dos excepciones a este rgimen de mayoras establecido en el art. 45. El primer supuesto es en caso de concurso preventivo de un agrupamiento cuando se realiza una propuesta unificada, y el art. 67, 4 prr., habilita la consecusin de las mayoras del art. 45 en cada categora, o cuando se obtiene el voto favorable del 75% del capital computable en "sobre todos los concursados". El segundo supuesto es el del art. 52, inc. b, que habilita al juez a imponer el acuerdo cuando se configura una serie de recaudos, que se analizar, pero siempre que el deudor haya obtenido una mayora especial de las tres cuartas partes del capital quirografario. Por su excepcionalidad, ambos supuestos sern de difcil configuracin. V. Exclusin de ciertos acreedores El art. 45, luego de pautar el rgimen de la doble mayora de acreedores de personas y de capital, establece la exclusin de determinados acreedores. As, la norma aludida expresamente seala: "...Se excluye del cmputo al cnyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del ao anterior a la presentacin. Tratndose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situacin del prrafo anterior. La prohibicin no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma". La realidad doctrinaria y jurisprudencial demuestra que el elenco normativo ha sido superado por la realidad. As, la exclusin solamente del cnyuge y los parientes del deudor, tratndose de personas fsicas, y de los administradores y sus parientes, tratndose de sociedades, reedita el esquema de la Ley Castillo de 1933. Los accionistas pueden votar salvo que se trate de controlantes, nica previsin sta ltima que compromete la sinceridad del voto, adems de la posibilidad del control. La clsica interpretacin de que la elencacin normativa, por tratarse de prohibiciones, es de carcter "taxativa" ha sido puesta en tela de juicio por los autores, y hoy se debate la eventual aplicacin "analgica" de la norma. Ahora bien, la cuestin que se plantea es saber qu alcance es dable otorgar a este enunciado legal. 1. La exclusin del cnyuge y los parientes La primera directriz que contiene el art. 45 en orden a la exclusin de ciertos acreedores, atrapa al cnyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y sus cesionarios dentro del ao anterior a la presentacin. Esta hiptesis, fue incorporada en la ley 4156 de 1902, mantenida en la ley 11719 de 1933, en la 19551 de 1972 y en el actual texto de la ley 24522 que se limit a incorporar a los parientes adoptivos. Esta formulacin contradijo la normativa del Cdigo de Comercio que habilitaba el voto de dichos acreedores, pese al parentesco aludido, aducindose que la moral y las relaciones de familia no se hallan comprometidas, debiendo primar el derecho de voto de su calidad de acreedores. En consecuencia, la regulacin de la exclusin mereci crticas de la doctrina, que interpret que tanto la legislacin italiana que haba incorporado igual modificacin, como la argentina, carecen de fundamento y son fruto de un temor de probable parcialidad, que constituyen verdaderas "sensibileras" pues, el mismo fundamento existe en los lazos de amistad que muchas veces obligan ms desinteresadamente que los de parentesco.
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Ms all de este criterio, lo real y cierto es que no puede negarse que las relaciones familiares establecen vnculos de afecto que limitan la libertad de la persona, y aqu debe verse el fundamento de la prohibicin, tal como lo explica Quintana Ferreyra. En la actualidad, nadie puede negar la relevancia de los "afectos familiares", y as, la ley espaola 22/2003, en el art. 93, establece las siguientes exclusiones: i) El cnyuge, o quien lo hubiere sido dentro de dos aos antes de la declaracin del concurso, las personas que convivan con anloga relacin de afectividad, o hubieren convivido habitualmente con l, dentro del plazo de dos aos. ii) Ascendientes, descendientes, y hermanos del concursado, o de cualquiera de las personas aludidas en el prrafo anterior. iii) Los cnyuges de ascendientes, descendientes y hermanos del concursado. Tal como se advierte, el derecho comparado recepta abiertamente la primaca de los valores familiares y afectivos, excluyendo en el caso de concurso de persona fsica, a su familia. Dicho derechamente, tales acreedores, por su situacin personal, carecen de libertad para decidir entre aceptar o rechazar la propuesta, presumiendo la ley que el inters del acreedor excluido sera favorecer al deudor, an con la salvedad puntualizada por Quintana Ferreyra en orden a que lo que est de por medio es la tutela de la relacin familiar. 2. La exclusin de los socios, administradores, acreedores parientes y controlantes El segundo apartado del art. 45 puntualiza que tratndose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situacin del prrafo anterior. Tal como se sigue del texto legal, quedan excluidos de prestar la conformidad el socio y los administradores, por razones obvias, y ya que se tratara de un "auto voto", es decir, que la sociedad se estara votando a s misma. No se trata de que exista un inters contrario, tampoco una relacin connivente, sino, lisa y llanamente, que quienes integran la sociedad por la relacin existente no tienen la libertad para emitir el voto. En igual sentido, la norma agrega a los acreedores que sean parientes de los socios o administradores, de conformidad al primer prrafo del art. 45, LC. Por el contrario, la prohibicin no alcanza a los accionistas atento a que la relacin con la sociedad de capital no es de tinte personal, salvo claro est que no se trate de un administrador. Por su parte, la prohibicin tampoco se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de "controlantes". El texto, ha sido duramente cuestionado por la doctrina, pues realiza en primer lugar una distincin entre las mismas sociedades al excluir a los socios y no a los accionistas. Adems, no contempla en su integridad la realidad "grupal", es decir, el fenmeno asociativo entre empresas y slo excluye al "controlante" y no a "las controladas". En este aspecto, nuevamente Villoldo y Vzquez, en el trabajo que hemos citado, realizan una excelente enumeracin que transcribimos textualmente: a) Socio. Debe revestir la calidad de tal al momento de encontrarse en condiciones de prestar -o nosu conformidad a la propuesta de acuerdo. Si a dicha fecha se retir de la sociedad y -en su caso- inscribi el respectivo instrumento ante la Inspeccin General de Justicia -u organismo equivalente-, se habr liberado de la restriccin. b) Cnyuge del socio. Remitimos a lo expresado respecto del cnyuge del concursado persona fsica, lo cual es plenamente aplicable. c) Cesionario del socio dentro del ao anterior a la presentacin. Tambin en este caso debe tomarse como fecha determinante el momento en que se realiz la cesin, sin importar si al momento de prestar conformidad a la propuesta del deudor, el cedente del crdito contina siendo socio de la sociedad concursada. d) Cesionario del cnyuge del socio dentro del ao anterior a la presentacin. Remitimos a lo expresado respecto del cesionario del cnyuge del concursado persona fsica, lo cual es plenamente aplicable. e) Parientes del socio. Remitimos a lo expresado respecto de los parientes del concursado persona fsica, lo cual es plenamente aplicable.
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f) Cesionario de los parientes del socio dentro del ao anterior a la presentacin. Remitimos a lo expresado respecto de los cesionarios de los parientes del concursado persona fsica, lo cual es plenamente aplicable. g) Administrador. Debe tratarse del administrador que efectivamente se desempea en ese carcter, y no de quienes lo hicieron con anterioridad, puesto que la ley no contiene referencia alguna a tal hiptesis. El ejercicio del cargo debe mantenerse al momento de prestar conformidad a la propuesta. La exclusin no se extiende a los parientes del administrador de la concursada, cuando esos parientes revisten el carcter de apoderados de acreedores. h) Cnyuge del administrador. Debe subsistir el vnculo marital a la fecha de prestar conformidad a la propuesta, tal como hemos expuesto en el caso del cnyuge del concursado persona fsica. i) Cesionario del administrador dentro del ao anterior a la presentacin. Este es otro caso en el que debe tomarse como fecha determinante el momento en que se realiz la cesin, sin importar si al momento de prestar conformidad con la propuesta del deudor, el cedente del crdito contina desempendose como administrador de la sociedad concursada. j) Cesionario del cnyuge del administrador dentro del ao anterior a la presentacin. Remitimos a lo expresado respecto del cesionario del cnyuge del concursado persona fsica, lo cual es plenamente aplicable. k) Parientes del administrador. La relacin de parentesco debe verificarse respecto del administrador que ejerce su cargo al momento de pronunciarse con respecto a la propuesta que ofrezca la sociedad. l) Parientes del ex administrador que ces en el cargo con anterioridad a la presentacin en concurso. Salvo que resulte manifiesto que la renuncia al cargo de administrador fue utilizada como un medio para encontrarse en condiciones para prestar -o no- conformidad a la propuesta de acuerdo por parte de sus parientes, estos ltimos no se encontrarn alcanzados por la prohibicin derivada de su parentesco con el ex administrador de la concursada. m) Cesionario de los parientes del administrador dentro del ao anterior a la presentacin. Remitimos a lo expresado respecto de los cesionarios de los parientes del concursado persona fsica, lo cual es plenamente aplicable. n) Accionista controlante. En este caso, slo cabe la exclusin si el acreedor reviste la doble calidad de accionista y controlante durante el perodo de exclusividad. Si vende la totalidad de sus acciones y deja de ser accionista o se desprende de una cantidad tal que le hace perder la calidad de controlante, en principio se encontrara en condiciones de poder prestar conformidad con la concursada, salvo que se demuestre que se trata de una maniobra para poder votar una propuesta en fraude a los acreedores. 3. La realidad grupal Tal como se sigue del comentario que venimos realizando y del texto expreso del art. 45 LCQ, la norma slo excluye al accionista "controlante" y nada dice de las "controladas". Este ltimo aspecto, resulta realmente llamativo, pues no puede ignorarse que uno de los autores de la ley 24522, el Dr. Julio Cesar Rivera, fue el juez, en la causa "Del Atlntico...", en donde se prohibi el voto de las sociedades vinculadas (art. 33, LSC), en el concurso de la deudora, por entender que una de las finalidades de la ley concursal, por ese entonces la 19551, era evitar que "voten" aquellos acreedores, cuyo inters es favorecer al deudor, careciendo de libertad para aceptar o rechazar el concordato. En este sentido, la complejidad de la situacin de las controladas ha motivado que los jueces hayan "creado" categoras "especiales" para incluir a las empresas en esta situacin, tal como lo hizo el juez Bargall en la causa "Schoeller Cabelma S.A" y otros precedentes como "Correo Argentino S.A.", "Listas Argentinas", etctera. Desde otro costado, tampoco se entiende por qu el legislador slo ha excluido al "controlante interno de derecho", sin tener en consideracin, todas las alternativas de control interno y externo que regla la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, en el art. 33, ignorando, tal como se seal precedentemente, la fenomenologa de los grupos de sociedades. La insuficiencia normativa es palmaria si se tiene en cuenta que, si bien el juez no puede crear supuestos de exclusin diversos de los que trae la ley, tampoco puede tolerar situaciones que comporten una "afrenta" a la moral y a las buenas costumbres, o constituyan abuso de derecho o vehiculicen el fraude que todo lo corrompe, arts. 953 y 1071, CCiv. 4. El acreedor hostil
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En esta lnea de pensamiento, el juez de cmara Monti, en su voto en disidencia en autos "Equipos y Controles S.A s/ Concurso preventivo - Incidente de apleacin ", expres que "...la inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusin de voto, de ciertos acreedores, no puede conducir a hacer de ellas un nmerus clausus, que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurdico y en especial, aquellas que reflejen principios indisponibles para los jueces por ser inescindibles del orden pblico, la moral, la buena fe y las buenas costumbres". La afirmacin precedente genera un arduo debate sobre la exclusin del voto del acreedor "hostil", entendiendo por tal aquel cuyo inters propio confronta con el de la mayora de los acreedores, e intenta evitar el concordato, transgrediendo las normas establecidas en la Ley de Defensa de la Competencia y los principios generales del ordenamiento jurdico pretendiendo ejercer su derecho de "voto" en forma disfuncional y abusiva, bajo el velo de la licitud de su derecho creditorio. 5. El abuso del derecho Este aspecto, fue analizado en profundidad y notable pulcritud, por el Dr. Alfredo A. Klliker Frers cuando, como titular del Juzgado Nacional de 1 Instancia, n. 16, Secretara 32, en autos "Telearte S.A", excluy a los integrantes del llamado grupo Telefnica, oportunidad en que el magistrado seal "...Que el derecho de voto que acuerda el ordenamiento concursal a los acreedores, no es absoluto ni ilimitado, sino que como cualquier otra prerrogativa, se halla sometido en su ejercicio a las reglas, limitaciones y restricciones indispensables, para la preservacin de la buena fe, la moral y las buenas costumbres... arts.18, 21, 953, 1071 del ordenamiento jurdico". Ante tantas dudas en el quehacer de los jueces, cabe distinguir los fallos de "Banco del Suqua S.A." y de "Telearte S.A" por el conocimiento tcnico y la enjundia que fluye de sus fundamentos. En este sentido, la legislacin espaola, ley 22-20003, art. 93, tambin recepta la nueva realidad en el caso de que el concursado sea persona jurdica, estableciendo las siguientes exclusiones: i) Los socios personal e ilimitadamente responsables, y aquellos otros titulares de por lo menos un 5% de capital social en las sociedades cotizantes, o un 10% si no cotizaran. ii) Los administradores de derecho y de hecho, liquidadores y apoderados generales y quienes lo hubieran sido entre los dos aos anteriores a la declaracin del concurso. Las sociedades del mismo grupo y sus socios. Se presumen especialmente relacionadas, los cesionarios o adjudicatarios de crditos de los cuales fueran titulares cualquiera de las personas mencionadas, dentro de los dos aos anteriores a la declaracin del concurso. En una palabra los nuevos vientos que soplan, tanto en el derecho comparado como en nuestra jurisprudencia, perminte afirmar que el debate sobre exclusin de voto no se encuentra cerrado y que el principio de taxatividad, debe correlacionarse con las directrices fundantes del ordenamiento jurdico. Una cuestin altamente debatida gira en torno al derecho de voto de los crditos subordinados que, si bien no son excluidos en el rgimen argentino, ha merecido diverso tratamiento en el derecho comparado, admitindose en la legislacin espaola que este tipo de acreedores, por haber preterido su situacin frente a los dems quirografarios, carece de voto. VI. Rgimen de administracin La propuesta de un rgimen de administracin como punto especfico del acuerdo es un aspecto muy importante del nuevo ordenamiento. En efecto, este rgimen permitir el establecimiento adecuado de pautas de funcionamiento de la empresa del concursado y de control por parte de los acreedores. De tal modo, se flexibiliza el esquema legal y se permite que se pacte en cada caso lo que ms convenga, segn el tipo de actividad, perspectivas econmicas, mayor o menor confianza que tengan los acreedores, la seguridad que quieran, etctera. Es una novedad de la ley, consistente en un rgimen de administracin y de limitacin a actos de disposicin, que debe formar parte de la propuesta, que tiende a otorgar un amplio margen al deudor y a los acreedores, para lograr un saneamiento empresario adaptable a cada caso. La ley dice que el deudor tambin deber acompaar, como parte integrante de la propuesta, la conformacin de un comit de acreedores que actuar como controlador del acuerdo, que sustituir al comit constituido por el art. 42, prr. 2. El sometimiento a reglas de juego pactadas para cumplir luego de la homologacin es absolutamente razonable; deben ser controladas por los acreedores mediante la actuacin del comit respectivo, cuya integracin tambin debe efectivizarse en dicha oportunidad.
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VII. Audiencia informativa La norma establece una audiencia informativa, a llevarse a cabo con cinco das de anticipacin al vencimiento del plazo de exclusividad, con la finalidad de que puedan intercambiarse informaciones para la obtencin de las conformidades requeridas. Tambin dispone que si han obtenido las conformidades de los acreedores y comunicado esta circunstancia al juzgado, la audiencia no se llevar a cabo. La norma aclara que en caso de obtenerse las conformidades pertinentes antes del plazo de designacin de la audiencia informativa, sta no se llevar a cabo, siempre que se hayan acompaado las respectivas constancias al juzgado.
Art. 45 bis. Rgimen de voto en el caso de ttulos emitidos en serie. (Incorporado por art. 16, ley 25.589). Los titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros ttulos emitidos en serie que representen crditos contra el concursado, participarn de la obtencin de conformidades con el siguiente rgimen: 1) Se reunirn en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez en su caso. 2) En ella los participantes expresarn su conformidad o rechazo de la propuesta de acuerdo preventivo que les corresponda; y manifestarn a qu alternativa adhieren para el caso de que la propuesta fuere aprobada. 3) La conformidad se computar por el capital que representen todos los que hayan dado su aceptacin a la propuesta, y como si fuera otorgada por una sola persona; las negativas tambin sern computadas como una sola persona. 4) La conformidad ser exteriorizada por el fiduciario o por quien haya designado la asamblea, sirviendo el acta de la asamblea como instrumento suficiente a todos los efectos. 5) Podr prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o las normas aplicables a l prevean otro mtodo de obtencin de aceptaciones de los titulares de crditos que el juez estime suficiente. 6) En los casos en que sea el fiduciario quien haya resultado verificado o declarado admisible como titular de los crditos, de conformidad a lo previsto en el artculo 32 bis, podr desdoblar su voto; se computar como aceptacin por el capital de los beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la propuesta de acuerdo al mtodo previsto en el fideicomiso o en la ley que le resulte aplicable; y como rechazo por el resto. Se computar en la mayora de personas como una aceptacin y una negativa. 7) En el caso de legitimados o representantes colectivos verificados o declarados admisibles en los trminos del artculo 32 bis, en el rgimen de voto se aplicar el inciso 6. 8) En todos los casos el juez podr disponer las medidas pertinentes para asegurar la participacin de los acreedores y la regularidad de la obtencin de las conformidades o rechazos. I. Una insercin al rgimen de conformidades Esta norma tiene varios aspectos a tener en cuenta. En primer lugar, que se aplica a los acreedores descriptos en el art. 32 bis, LCQ. Esto es, a los titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros ttulos emitidos en serie que importen un crdito contra el concursado (en adelante, "titulistas"). La norma tiene sentido, pues procura ordenar la cuestin cuando se trata de crditos de una misma naturaleza. Mxime cuando consisten en crditos emitidos en serie y en grandes cantidades. Tiende, tomando experiencias anteriores, a uniformar el mecanismo de voto y evita dificultades de negociacin del deudor no slo de ubicar cada uno de los debenturistas, bonistas u obligacionistas, sino de acordar y explicar los detalles de la propuesta de acuerdo. II. Rgimen obligatorio Este rgimen es obligatorio y no optativo, salvo disposicin en contrario o pacto expreso en el contrato de fideicomiso. En efecto, la LCQ no deja margen de dudas: estos titulares "participarn de la obtencin de las conformidades con el siguiente rgimen". La ley no ha dicho podrn participar (como lo sentenci en el art. 32 bis, LCQ), ha sealado participarn.
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Por ello, el mecanismo debe activarse a los fines de que los debenturistas, bonistas u obligacionistas presten su conformidad. No se ha establecido otro mecanismo para conseguir las conformidades de estos acreedores. La carga dentica del trmino parece clara por su matiz terminante, aun cuando no se haya sealado bajo la modalidad lexicogrfica con el vocablo "deben" participar. Si tiene la modalidad de una obligacin, surge la duda respecto de las consecuencias de que no se recurra al presente rgimen. Si bien la LCQ no lo establece de manera clara, parece lgico sealar que el sentido del precepto parece indicar: "o los titulares de bonos y ttulos similares participan en las conformidades de la manera prevista en el art. 45 bis; o, directamente, no pueden hacerlo". Esta conclusin parece surgir de la propia inteligencia de la ley, que ha procurado establecer un nico camino para la prestacin de la conformidad de los titulistas. Si as no se entendiese, bastara que alguno o todos los titulistas no se sometieran a esta forma de negociacin para que el sistema resulte inoficioso. Desde otra ptica, esta conclusin se potencia en la relacin con el art. 45 bis, inc. 5, LCQ, que establece que (slo) podr prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o normas aplicables a l prevean otro mtodo de obtencin de las aceptaciones. De ello se deduce con total claridad que si el contrato de fideicomiso o la ley no contienen otro mecanismo, necesariamente deber aplicarse este mecanismo. III. Asamblea de titulistas Los titulistas se reunirn en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez, en su caso (art. 45 bis, LCQ). 1. Caso de varias clases de ttulos En caso de que existan varias clases de ttulos emitidos en serie (v.gr.: bonistas, obligacionistas, debenturistas, beneficiario, etc.), lo primero que cabe advertir es que se convocarn tantas asambleas cuantas clases de ttulos existan. Ello es lgico, en primer lugar, pues el concursado puede haber incluido a algunos titulistas en un determinado acuerdo y a otros, en uno distinto. En segundo trmino, pues cada rgimen de ttulos se rige supletoriamente por sus respectivas leyes, razn por la cual sera difcil uniformar en un nico mecanismo colegial quienes se regulan por sistemas diferentes. Adems, pues es principio general del derecho equiparar a los equiparables y dar trato diferente a los desiguales, siempre que exista legitimidad en la discriminacin (art. 16, CN). Por ltimo, cada clase de ttulo agrupa intereses y modalidades diferentes. 2. Convocatoria La convocatoria debe realizarla el fiduciario o el juez, "en su caso". Si existe un fiduciario, parece lgico que sea l quien la convoque, pero en ausencia del fiduciario, deber ser el juez quien convoque a la asamblea. Por ello, el juez concursal tendr facultades para convocar a asamblea de titulistas en los casos en que no exista fiduciario nombrado o en los casos en que el fiduciario se rehse a convocar. Parece claro que si la nica forma que tienen los titulistas de manifestar su voluntad a la propuesta es esta asamblea, el juez, como director inquisitivo del proceso (art. 274, LCQ), podr (rectius: deber) convocarla. De otro lado, cualquier falta o quebrantamiento de sus deberes como fiduciario da lugar a su remocin (arts. 353, LSC, y 9, inc. a, ley 24.441), mas este procedimiento puede irrogar tiempo (que en esta instancia es lo que no sobra). Otra cuestin distinta ser la de la responsabilidad del fiduciario (arts. 359, LSC, y 6, ley 24.441). Pero lo que la LCQ quiere es agilidad y celeridad (art. 278, LCQ) en la toma de decisiones; en la convocatoria de asamblea. 3. Forma de convocatoria Surge alguna duda respecto de cul ser la forma de convocatoria, constitucin y funcionamiento de esta asamblea. La LCQ ha guardado un absoluto silencio, pero pensamos que -primeramente- debern regirse por las formas de sus respectivos ordenamientos. En defecto de ello, deber recurrirse al plexo societario (arts. 233 y ss., LSC). As, en caso de debentures, el art. 354, LSC, seala que la asamblea de debenturistas es presidida por un fiduciario y se regir en cuanto a su constitucin, funcionamiento y mayoras por las normas de la asamblea ordinaria de la sociedad annima. El rgimen de fideicomiso establece -en el art. 23, ley 24.441que "el fiduciario citar a asamblea de tenedores de ttulos de deuda, lo que se notificar mediante
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publicacin de avisos en el Boletn Oficial y un diario de gran circulacin del domicilio del fiduciario, la que se celebrar dentro del plazo de sesenta (60) das contados a partir de la ltima publicacin, a fin de que la asamblea resuelva sobre las normas de administracin y liquidacin del patrimonio". 4. Oportunidad de la convocatoria La LCQ no establece la oportunidad de la convocatoria, pero parece lgico inferir que deber ser con anterioridad al vencimiento del perodo de exclusividad. En esta asamblea se resuelve la situacin de los titulistas: quines han prestado la conformidad y quines no. De otro lado, cabe aclarar que el deudor deber hacer pblica su propuesta (presentndola en el expediente) con una anticipacin no menor a veinte das del vencimiento del perodo de exclusividad (art. 43, prr. 4, LCQ). Adems, el concursado podr modificar la propuesta original hasta el momento de celebrarse la audiencia informativa (art. 43, prr. 5, LCQ). De la relacin de ambas normas surgen dos inconvenientes. El primero es que no tiene sentido que la asamblea se celebre hasta que el concursado no haya publicitado su propuesta. Por ello, y siempre teniendo en cuenta situaciones particulares, la asamblea debe fijarse -como mnimo- luego de que la misma se hizo pblica. Si la misma se hubiese hecho pblica en el comienzo del perodo de exclusividad, no existiran inconvenientes en que la asamblea se fije en esa instancia. Por el contrario, el problema surge en el caso de que la asamblea de titulistas se hubiese convocado con anterioridad a la audiencia informativa (o sea, cinco das antes del vencimiento del perodo de exclusividad -art. 45, LCQ-) y el concursado modifique la propuesta original luego de dicha asamblea. Ello porque el art. 45, LCQ establece que slo "resultarn vlidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la ltima modificacin presentada por el deudor en el expediente". De ello emana que si la asamblea fue anterior a la modificacin, la validez de la decisin adoptada resultar dudosa. Por ltimo, tambin resulta demasiado ajustado fijar una asamblea luego de la audiencia informativa, ya que cualquier inconveniente con la audiencia podra significar dejar afuera una masa importante de acreedores. Sobre todo, si la estructura de la deuda de la empresa concursada no est tan ligada a las entidades financieras (bancarias) como al mercado de capitales (obligaciones negociables, fideicomisos financieros, etc.). Y ello no es intranscendente, ya que durante el lapso de convertibilidad se produjo un gran evolucin y crecimiento de los institutos y productos burstiles. Por ello, el juez, al determinar las pautas vinculadas a esta asamblea deber ser cuidadoso a la hora de equilibrar los intereses, tanto de los acreedores titulistas como los del concursado. 5. Conformidad. Derecho de informacin En la asamblea, los titulistas expresarn su conformidad (o no) con la propuesta de concordato. Si hubiera varias propuestas, debern especificar por cul es la que prestan conformidad. No obstante lo dicho, y a pesar que la LCQ no lo establece, sera conveniente que se resguarde el derecho de informacin de los titulistas. En este sentido, el fiduciario, o quien designe el juez, deber suministrar toda la informacin de la propuesta del concursado, expresando las distintas alternativas y consecuencias de la aceptacin o rechazo de la propuesta concordataria. Recurdese que dada la dispersin y metodologa de los titulistas, es factible que no hayan tenido acceso al expediente ni contacto con la sindicatura concursal. De todas formas, cabe sealar que en dicha asamblea podrn estar presentes tanto el concursado (o sus representantes) como la sindicatura, quienes podrn suplir las deficiencias informativas vinculadas a la propuesta y a la proyeccin de la empresa en concurso preventivo. 6. Forma de cmputo de la conformidad Lo ms interesante de la inclusin del art. 45 bis, LCQ, es el inciso 3. En efecto, este precepto establece que tanto las conformidades como las negativas se computarn como una sola persona y por el capital representado por todos los que coincidan en el sentido de la votacin. No importa cuntos titulistas sean, a los fines del cmputo de las mayoras sern considerados como una nica persona con un nico capital (la suma de las conformidades). La redaccin de la norma deja subsistentes una serie de interrogantes en torno a la forma de definir las mayoras, pues desde el punto de vista de las personas, si hay disidentes, siempre habr un voto favorable y uno negativo y la diferencia estar solamente en el capital representado que resolver el sentido de la asamblea.
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Ahora bien, queda el interrogante sobre cmo se realiza el cmputo en caso de que el deudor haya categorizado en forma independiente a los titulistas o bonistas. Luego, si un sector se pronunci por la conformidad y otro por la negativa, el concursado no podr obtener la conformidad subjetiva, ya que tanto las afirmativas como las negativas "sern computadas como una sola persona" (sic art. 45 bis, LCQ). El empate (1 por la conformidad y 1 por la negativa) no es mayora absoluta; luego, no se obtuvo la base de personas en esta categora. Vayamos a un supuesto extremo: en una asamblea de 30 titulistas, 29 se pronunciaron por la conformidad y slo uno no acept el acuerdo; pues bien, ese singular opositor tendr el poder suficiente para bloquear todo un acuerdo preventivo. En este caso, y en ausencia de disposiciones al respecto, debern ponderarse las normas que regulan el abuso del derecho (art. 1071, CCiv.), ya que la oposicin injustificada importa un ejercicio irracional del derecho. Adems, esta posibilidad se relaciona con las nuevas posibilidades homologatorias del juez (nuevo art. 52, LCQ), ya que si no se hubiesen logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, el juez puede homologar el acuerdo e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios siempre que se hubiesen cumplido los requisitos (art. 52, inc. 2, b], LCQ). 7. Formalidades extrnsecas Otro tema de importancia se vincula a la formalidad extrnseca de la conformidad. Bastar con que la conformidad sea expresada por el fiduciario o por quien la asamblea design. A tales efectos "el acta servir como instrumento suficiente a todos los efectos" (art. 45 bis, inc. 4, LCQ). Vale decir que el fiduciario o designado asambleario deber prestar su conformidad por todos los aceptantes, acompaando el acta asamblearia.
Art. 46. No obtencin de la conformidad. Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el rgimen de categoras y mayoras previstos en el artculo anterior, ser declarado en quiebra, con excepcin de lo previsto en el artculo 48 para determinados sujetos. I. Las conformidades de los acreedores En el perodo de exclusividad, el deudor debe procurar las conformidades de los acreedores que impliquen el doble rgimen de mayoras exigido por la norma: de personas y de capital. La mayora absoluta de acreedores se forma con: i) la mitad ms uno de todos los acreedores verificados y declarados admisibles; ii) con ms los que hubiesen renunciado al privilegio; y iii) los acreedores a quienes se les haya rechazado el privilegio, salvo que hayan entablado recurso de revisin (lo que significa que no se lo computar para el clculo de las mayoras). Se ha adelantado supra que con relacin al capital, las conformidades deben alcanzar a las dos terceras partes del capital computable. Una vez que el juez constata la existencia de las mayoras legales debe dictar la resolucin del art. 49, que declara la existencia de acuerdo y que implica la apertura de la etapa impugnativa reglada en los arts. 50 y 51 del estatuto. Por el contrario, si no se dan las mayoras legales y no se trata de las sociedades taxativamente enumeradas en el primer prrafo del art. 48, cabe declarar la quiebra. Por el contrario, si se trata de sociedad de responsabilidad limitda, sociedades annimas, cooperativas, sociedades donde el Estado nacional, provincial o municipal sea parte y no sean pequeos concursos, corresponde abrir la etapa del salvataje del art. 48, mediante la apertura del registro de interesados del inciso 1.
Art. 47. Acuerdo para acreedores privilegiados. Si el deudor hubiere formulado propuesta para acreedores privilegiados o para alguna categora de stos y no hubiere obtenido, antes del vencimiento del perodo de exclusividad, la conformidad de la mayora absoluta de acreedores y las dos terceras partes del capital computable y la unanimidad de los acreedores privilegiados con privilegio especial a los que alcance la propuesta, slo ser declarado en
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quiebra si hubiese manifestado en el expediente, en algn momento, que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la aprobacin de las propuestas formuladas a acreedores privilegiados. I. Acuerdo con privilegiados Tal como surge del texto si el deudor hubiese propuesto un acuerdo para los acreedores privilegiados o alguna categora de stos, deber obtener las conformidades de la mayora absoluta de dichos acreedores, que representen las dos terceras partes del capital de dicha clase, y si se tratase de acreedores con privilegio especial, se requerir la unanimidad de stos. La falta de acuerdo de los privilegiados producir la quiebra slo si expresamente se hubiese condicionado la propuesta a los quirografarios a un acuerdo con los privilegiados, lo que predica el carcter facultativo de este tipo de propuestas. Esta ltima aclaracin de la ley permite efectuar propuestas a los acreedores privilegiados, sin el temor de la quiebra, pues aunque fracase la propuesta privilegiada seguir vigente la alternativa ante los quirografarios. Esta modificacin, introducida en la ley concursal anterior por ley 22917, no ha logrado que los deudores realicen este tipo de propuestas, y hasta ahora se ha seguido con la acostumbrada prctica de acordar solamente con los quirografarios.
Art. 48. Supuestos especiales. (Texto segn art. 13, ley 25.589). En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusin de las personas reguladas por las leyes 20091, 20321, 24241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el perodo de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarar la quiebra, sino que: 1) Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) das el juez dispondr la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5) das se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisicin de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinar un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deber ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo. 2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior no hubiera ningn inscripto el juez declarar la quiebra. 3) Valuacin de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscriptos en el registro previsto en el primer inciso de este artculo, el juez designar el evaluador a que refiere el artculo 262, quien deber aceptar el cargo ante el actuario. La valuacin deber presentarse en el expediente dentro de los treinta (30) das siguientes. La valuacin establecer el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderar: a) El informe del artculo 39, inc. 2 y 3, sin que esto resulte vinculante para el evaluador; b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos; c) Incidencia de los pasivos posconcursales. La valuacin puede ser observada en el plazo de cinco (5) das, sin que ello d lugar a sustanciacin alguna. Teniendo en cuenta la valuacin, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del activo, el juez fijar el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolucin judicial es inapelable. 4) Negociacin y presentacin de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro del plazo previsto en el inciso 1 se inscribieran interesados, stos quedarn habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrn mantener o modificar la clasificacin del perodo de exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes.
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Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo mximo para obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de veinte (20) das posteriores a la fijacin judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrn otorgar conformidad a la propuesta de ms de un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayoras y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del perodo de exclusividad. 5) Audiencia informativa. Cinco (5) das antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, se llevar a cabo una audiencia informativa, cuya fecha, hora y lugar de realizacin sern fijados por el juez al dictar la resolucin que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa constituye la ltima oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podr modificarse a partir de entonces. 6) Comunicacin de la existencia de conformidades suficientes. Quien hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobacin del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inciso 4. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el perodo de exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero, se proceder de acuerdo al inciso 7. 7) Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero: a) Cuando como resultado de la valuacin el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologacin del acuerdo y sin otro trmite, pago o exigencia adicionales. b) En caso de valuacin positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducir en la misma proporcin en que el juez estime -previo dictamen del evaluador- que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. A fin de determinar el referido valor presente, se tomar en consideracin la tasa de inters contractual de los crditos, la tasa de inters vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posicin relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situacin especfica. La estimacin judicial resultante es irrecurrible. c) Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente prrafo, el tercero puede: i) Manifestar que pagar el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carcter de garanta y a cuenta del saldo que deber efectivizar mediante depsito judicial, dentro de los diez (10) das posteriores a la homologacin judicial del acuerdo, oportunidad sta en la cual se practicar la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o, ii) Dentro de los veinte (20) das siguientes, acordar la adquisicin de la participacin societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deber obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades, el tercero deber comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depsito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente prrafo i), cumplido lo cual adquirir definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social. 8) Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez declarar la quiebra sin ms trmite. I. El instituto del cramdown La ley de 1995 introdujo, al decir de Dasso, una novedad que tambin aparece extica en el derecho contemporneo en torno al procedimiento destinado al salvataje de la empresa en crisis, mediante la sancin del originario art. 48, aun cuando en realidad reconoce numerosos precedentes en el derecho comparado. El papel clave de la empresa, protagonista central de la actividad econmica, llev a potenciar su funcionamiento con proyecciones inusitadas que van mucho ms all del reducido marco de la relacin privatista deudor-acreedor. La cuestin se plantea en torno a cul es la va idnea de reorganizacin o saneamiento empresario cuando se presenta la crisis econmica: el acuerdo extrajudicial o el concurso preventivo, y en este proceso la conocida separacin del empresario de la empresa mediante el "cambio de mano", o sea, el salvataje.
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El debate sobre las diversas alternativas se mantiene vigente, pero ha avanzado ostensiblemente en el terreno legislativo del derecho comparado una tendencia coexistente con la prevencin: la de la recuperacin, "cuando fracasada aqulla se encuentra ya inmersa en el proceloso mar de la insolvencia, con un componente adicional, separar la empresa del empresario que fracas en su gestin". En el texto originario del art. 48, introducido por la ley 24.522, el legislador concursal pretendi seguir los precedentes del derecho comparado, pero a la postre reglament un instituto con caractersticas particulares que lo diferencian tanto de la legislacin norteamericana como de la europea. En efecto, es cierto que el denominado cramdown de la ley 24522, si bien se inspir en la legislacin norteamericana, no sigui, al menos, tres aspectos bsicos de sta, a saber: i) en la ley de bancarrota estadounidense el cramdown se dirige a todo tipo de deudor; ii) requiere la existencia de un plan de empresa; y iii) es facultad del juez "imponerlo" a todos los acreedores en caso de que sea "justo y equitativo", aun cuando no obtenga las mayoras legales. A su vez, tampoco el salvataje del art. 48 sigui la legislacin europea, en especial la francesa e italiana. La normativa europea se dirige, en primer lugar, a las grandes empresas en crisis, cualquiera sea el ropaje jurdico del deudor; lo relevante es el emprendimiento empresario por la significacin que tiene en la actividad socioeconmica y en el mantenimiento de fuentes de trabajo. En segundo lugar, es fundamental lo que se denomina "perodo de observacin" de la empresa, que est a cargo de funcionarios especiales designados por el juez con el objeto de analizar la viabilidad de la explotacin y proponer un plan de reorganizacin. En tercer lugar, definida la posibilidad de saneamiento empresario, la formulacin del plan de empresa es la pieza fundamental a la cual deben adherir los acreedores y tambin el juez tiene la facultad de imponerlo, ms all de las mayoras que se obtengan. Ni en Estados Unidos, ni en Europa se pone en duda el inters pblico vigente en materia concursal. La pertenencia al mundo capitalista no les impide ver la realidad en orden a los plurales intereses imbricados en el quehacer empresario. Recuerda Dasso que en las legislaciones de avanzada, el salvataje se concreta sobre la base de un plan de reorganizacin, con un adecuado control judicial. Por un lado, la Bankruptcy Act del US Code contiene preceptos que encuadran normativamente el plan exigido al deudor, o en su defecto, posibilitando a un tercero y faculta al juez para imponerlo bajo ciertas condiciones. El autor citado expresa que en el derecho continental europeo predomina la tendencia administrativa, y el ejemplo ms clsico es Italia, donde el procedimiento concursal de "las grandes empresas en crisis" se dirige a todo tipo de empresa individual y, sobre todo, a aqullas de magnitud laboral, pudiendo iniciarse el proceso a instancias del empresario, uno o ms acreedores o del Ministerio Pblico. La ley italiana contiene expresamente el objetivo bajo el procedimiento de criterios del programa de saneamiento. Por su parte, la Insolvenzordnung alemana de 1995, vigente desde 1999, establece puntualmente la finalidad del procedimiento de salvataje, expresando que el acuerdo con los acreedores puede formalizarse mediante un plan de insolvencia en el que se contenga una reglamentacin especialmente dirigida a la conservacin de la empresa. Desde 1968, en Francia, el rgimen de "prevencin y reorganizacin empresaria", pese a las sucesivas reformas de las dos ltimas dcadas, se orienta tambin a la configuracin de un plan de saneamiento de las grandes empresas. De las directivas sealadas precedentemente se sigue que no se advierte en la legislacin argentina la explcita definicin de los objetivos del saneamiento del art. 48. Por el contrario, podemos sealar las siguientes diferencias y notas particulares: i) slo beneficia a determinado tipo de sujetos; ii) no existe ningn estudio sobre la viabilidad de la empresa, ni mucho menos un plan empresario; iii) la transferencia de las participaciones societarias constituye un mero cambio de dueo y no asegura la continuacin empresaria. Adems, el texto originario aparejaba un procedimiento asincrnico con una serie de plazos imposibles de cumplir y reiteraciones innecesarias en torno a la formulacin de la propuesta.
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Como recuerda Dasso, el rescate de la empresa implica la intervencin de terceros interesados en comprar la empresa, operatoria que se lleva a cabo mediante la inscripcin de interesados, que deben lograr un acuerdo con los acreedores y as obtener el derecho a la transferencia de la totalidad del paquete accionario. Por su parte, Rivera y Vtolo exponen: "Cramdown. Sobre la base de algunos preceptos contenidos en la legislacin americana, que tambin han sido receptados por otras legislaciones del mundo, cuando el deudor es sociedad annima, sociedad de responsabilidad limitada o sociedad en la cual el Estado nacional, provincial o municipal tuvieran participacin, se prev que su fracaso en obtener las mayoras necesarias no importar necesariamente la declaracin en quiebra, ya que se establece, a travs de un procedimiento especfico, la posibilidad de que acreedores o terceros interesados que se inscriban en un registro oportunamente abierto por el juzgado interviniente, puedan ofrecer acuerdo a los otros acreedores. En el caso de que dicho acuerdo resulte aprobado por las mayoras exigidas por la ley, quien haya formulado la propuesta deber adquirir las cuotas sociales o acciones que representen el 100% del capital de la sociedad concursada, por su valor patrimonial reducido en la misma proporcin en que fueran reducidos los montos definitivos de los crditos de titularidad de los acreedores comprendidos en el acuerdo, calculados a valor presente. De este punto de vista, se permite el rescate de la unidad productiva y, a su vez, se impone un principio de equidad, en virtud del cual los titulares del capital social de la sociedad concursada (socios o accionistas) compartan el sacrificio comn de los acreedores". De lo dicho se sigue que la ley, lase el art. 48, reserv con exclusividad el procedimiento de cramdown a aquellas empresas que funcionan bajo el tipo social de responsabilidad limitada, sociedades annimas, cooperativas y aquellas en las que el Estado sea parte. El art. 48 excluy, y an mantiene dicha limitacin, a los pequeos concursos, los cuales estn definidos en el art. 289 como aquellos en los que indistintamente se da alguna de las siguientes hiptesis: i) pasivo inferior a cien mil pesos; ii) no ms de veinte acreedores quirografarios; iii) no ms de veinte trabajadores en relacin de dependencia. El "salvataje" se aplica as slo a las sociedades comerciales de los tipos SRL, SA o cooperativas que tengan una relevancia econmica o social, aun cuando el tercer supuesto (no ms de veinte dependientes) a menudo no es excluyente de una empresa importante para la economa, particularmente cuando se trata de ciertas actividades en las que es notoria la escasa incidencia ocupacional, pues la naturaleza de la actividad no la hace menester. Tambin merece observacin en tanto en ciertas regiones, distantes de los centros importantes, el lmite de veinte dependientes no es excluyente de una incidencia relevante en la economa zonal. El objeto del procedimiento es la transferencia de las cuotas de la sociedad de responsabilidad limitada o las acciones de la sociedad annima a un nuevo empresario. No se trata, como pudiera pensarse, de la transferencia de los activos de la empresa, sino de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del total del capital social del sujeto del procedimiento, sea SRL, SA o cooperativa (en el ltimo caso se transfieren las participaciones de todos y cada uno de los asociados). De todas formas, y pese a lo complejo del proceso establecido en el originario art. 48, el salvataje empresario cumpli su objetivo en una cantidad importante de casos, y su derogacin por la ley 25563 slo se explica a la luz de un evidente desconocimiento del sistema legal. En efecto, esta alternativa nunca haba sido utilizada para transferir empresas a capital extranjero, y pese a que no puede negarse la posibilidad de que as suceda, no parece un elemento relevante para que el instituto fuese eliminado del ordenamiento judicial argentino, salvo una posicin "chauvinista" inaceptable. En definitiva, para la valoracin del instituto, como siempre, existen parmetros axiolgicos y otros claramente pragmticos. II. Terminologa En su primera parte, el art. 48 sigue puntualizando que en caso de fracaso del acuerdo preventivo de ciertas personas jurdicas, antes de declarar su quiebra corresponde abrir un segundo perodo de negociacin o doble vuelta concordataria abierta a terceros interesados en "comprar" la sociedad, mediante un acuerdo previo con los acreedores. Una cuestin sumamente interesante se ha deslizado con motivo de la denominacin del instituto como cramdown, vocablo utilizado en el lenguaje doctrinario estadounidense, pero no en su legislacin de bancarrotas.
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De todas formas, es indudable que dicho nomen iuris en cuestin deviene del paralelo que se realiza con el derecho norteamericano, sin perjuicio de la evidente diferencia de significacin con relacin a la traduccin de dicho trmino y a la aclaracin de que es producto ms del uso forense que de la propia normativa, que no lo utiliza en ninguna de sus secciones de la ley de bancarrotas. Ahora bien, cramdown quiere expresar el aplastamiento de una categora de acreedores mediante la autoridad del juez que "impone" el acuerdo por "justo y equitativo" para la totalidad de acreedores. Por el contrario, en el derecho patrio se trata de la intervencin de terceros en la etapa concordataria y la correspondiente transferencia del paquete accionario, previo "arreglo con los acreedores sobre la forma de satisfaccin del pasivo". En una palabra, concordato con los acreedores y cambio de "dueo" de la sociedad. Martorell cita los distintos apelativos nacidos para su designacin, desde cramdown a la criolla", a la "cuyana" y a la "argentina". De todas formas, debe admitirse que el uso del trmino cramdown se ha generalizado y tiene actualmente carta de ciudadana, tal como lo explica Dasso. Rivera prefiere denominarlo propuesta de terceros o de salvataje. III. Constitucionalidad del salvataje Apenas sancionada la ley 24522, alguna doctrina cuestion la constitucionalidad del sistema de salvataje. Se argument que se violentaba el derecho de propiedad de los socios de la empresa en crisis al establecerse la transferencia forzosa de sus participaciones, ya que quien se encontraba en concurso era la sociedad y no los socios. Por otra parte, se sostuvo la injusticia que se sigue de aplicar el instituto a los socios que votaron en minora cuando se resolvi el sometimiento a la alternativa concursal. De todas formas, la discusin fue superada por la jurisprudencia. As, la Cmara Nacional de Comercio, sala E, sostuvo que la declaracin de inconstitucionalidad del art. 48 de la ley 24.522 requiere que el peticionante demuestre y acredite fehacientemente en la causa el perjuicio que le origina la aplicacin del sistema en controversia. A ello se agrega adems que la eventual aplicacin del art. 48 slo afectara a los accionistas de la sociedad, pero no a esta ltima, en virtud del cual el agravio tampoco es atendible en tanto se le invoca el inters de terceros cuya representacin no se inviste. En una palabra, la jurisprudencia ha considerado que el sometimiento a la va concursal por parte de la sociedad implica la admisin de los socios que se expresan en la asamblea que resuelve continuar con el trmite de la alternativa de salvataje. En igual sentido se pronuncia la doctrina, puntualizando que el derecho argentino habilita las compraventas forzosas (art. 1324, CCiv.) y que esta normativa encuentra su justificacin en la necesidad de dar satisfaccin a los acreedores, mxime teniendo en cuenta que la presentacin en concurso preventivo es un trmite voluntario del deudor. En esta lnea, la voluntad social del sujeto colectivo, o sea, de la sociedad concursada, habilita en la oportunidad del art. 6 de la ley concursal, mediante la asamblea que resuelve continuar con el trmite de concursamiento, el procedimiento concordatario con pleno conocimiento de la factibilidad de arribar a una compraventa forzosa de las participaciones sociales. Esta modalidad de compraventa queda expedita si, ante el fracaso de la negociacin de la deudora, terceros interesados arreglan con los acreedores el pago del pasivo social y enfrentan el pago de las participaciones societarias de los socios, de conformidad a la valuacin establecida por el juez, previa reduccin del porcentaje de "sacrificio" de los acreedores, previo ajuste del pasivo a valor actual. En una palabra, el salvataje articula una modalidad de compraventa forzosa, previo arreglo del pasivo. Ahora bien, como destaca Ariel Dasso, esta modalidad de transferencia forzosa requiere, bajo pena de nulidad, el denominado justo precio o precio determinado, extremo que tiene aristas especiales en el salvataje, aun cuando hoy, con el nuevo sistema de valuacin "a real valor de marcado", pareciera superado. De esta forma, la cuestin se traslada a cada caso concreto y, especficamente, en aquellos casos donde una minora de socios no acepta la disminucin planteada por el cramdista, cuando se perfora el piso del precio establecido judicialmente, previo dictamen del evaluador. La disconformidad de la minora de socios slo resultara relevante a los fines del pago del precio de la transferencia, ya que, en este caso, siempre se debera respetar la valuacin judicial, y la conformidad de la mayora a los fines de abonar un precio menor por parte del cramdista no podra afectar el derecho de propiedad individual de los disidentes.
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IV. Naturaleza jurdica del instituto A la luz del texto normativo y de su aplicacin jurisprudencial, la doctrina ha descripto las notas particulares del cramdown y ha definido su naturaleza jurdica con el objeto de dotarlo de autonoma frente a otros institutos jurdicos similares. As, Martorell y Dasso expresan que se trata de un negocio jurdico indirecto y forzoso para el sujeto concursado que se concreta por medio de la transferencia ex lege del control social jurdico interno (art. 33, inc. 1, ley 19.550), transmitiendo la titularidad de las participaciones sociales que otorgan el poder societario y el manejo de la hacienda comercial. En esta lnea, Dasso insiste en que uno de los aspectos ms importantes del cramdown lo constituye la transferencia de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital social a un nuevo empresario, ya que, de este modo, no slo se viabiliza la continuacin de la explotacin empresaria, sino que tambin se solucionan conflictos intrasocietarios entre mayoras y minoras, facilitando la asuncin de una nueva conduccin de la empresa. As, resulta necesario recordar que no puede hablarse tcnicamente de "transferencia de la empresa", pues para que el rescate funcione, la empresa debe subsistir. Como ya enseaba Mosso, la empresa sigue siendo la misma, la sociedad que la explota sigue siendo la misma, todo lo que ocurre es el "reemplazo de los accionistas" de la sociedad en concurso, sociedad que, inmodificada, explota una empresa igualmente inmodificada. Parafraseando al ex juez mendocino, debe insistirse en que para la adecuada interpretacin del instituto conviene subrayar que no hay transferencia de la empresa, sta subsiste, el emprendimiento contina, la actividad prosigue, pues es potencialmente capaz de todo ello. No hay compra de la empresa y se realiza con total prescindencia de que ella est en marcha o no. En una palabra, lo que se va a transferir se relaciona slo con el aspecto interno de la sociedad concursada y consiste, tal como lo hemos afirmado y lo ratifica hoy el nuevo texto del art. 48, en la titularidad de la participacin de los socios o accionistas de la sociedad concursada. De este modo, tambin contina el ente ideal que acta y explota a la empresa. En el aspecto externo de la sociedad concursada no hay desaparicin de la sociedad anterior y creacin de una nueva. Es la misma persona jurdica que contina y, por ello, las inscripciones registrales se mantienen, como as tambin los contratos en curso de ejecucin, etctera. As como los activos de la sociedad concursada, bajo tratamiento del art. 48, siguen en cabeza de sta, no es necesario publicar los edictos de la ley 11867, puesto que no hay traspaso de stos, ni individualmente, ni como universalidad, porque no hay transferencia de fondo de comercio, hacienda o establecimiento. En esta lnea, debe tambin reiterarse que los acreedores seguirn teniendo el mismo deudor, pues no hay novacin subjetiva, ya que es la misma sociedad concursada la que adeuda. Aqu entonces aparece una particularidad que la doctrina no ha puntualizado suficientemente. Los terceros que "arreglan" con los acreedores el pago del pasivo lo realizan por cuenta y orden de la sociedad concursada, aun cuando todava no han adquirido el derecho a la transferencia de las participaciones societarias. La figura es tpica de la normativa concursal y se parece o asemeja a una gestin de negocios ajena, pero se diferencia en que con posterioridad los terceros exitosos sern quienes en el futuro, hacindose cargo de la empresa, continuarn el emprendimiento. La persona jurdica que explota a la empresa ser operada por personas diferentes y, en este sentido, puede hablarse de la transferencia a un nuevo empresario de la empresa insolvente. As, el tercero interesado, de ser exitoso el operativo, sustituir al empresario anterior, pero se mantendr el emprendimiento como tal. Es que, como bien destac Mosso, no se adquiere la empresa, sino las acciones de la sociedad. Lo que se compra no es la empresa, sino la sociedad que la explota. As, el resultado de este proceso es como un "cambio de manos". Cabe rescatar entonces que la responsabilidad del tercero por la asuncin de pasivos no es personal, sino que el soporte de las obligaciones preconcursales es el patrimonio de la sociedad concursada.
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As lo explica con toda claridad Mosso cuando seala que el texto del art. 48 permite afirmar que el deudor de los acreedores sigue siendo la sociedad concursada, sin que se le agregue como soporte el patrimonio del tercero oferente triunfador en el cramdown. El autor citado puntualiza que el tercero interesado que, obteniendo las conformidades, adquiera la titularidad de las cuotas sociales, reemplaza a los anteriores dueos del capital en la conduccin de la sociedad concursada, pero no "toma" las deudas sociales anteriores como personales, porque seguir existiendo separacin en cuanto a la personalidad con el ente societario. En una palabra, el lugar del deudor concursado en el perodo de exclusividad no es ocupado por el tercero que hubiera logrado el acuerdo preventivo, ya que la sociedad concursada no sufre ningn cambio, y del patrimonio social, que es la garanta de las acreencias, y de la explotacin de sus activos debern surgir los fondos para afrontar las obligaciones. Dicho de otro modo, pagarn los pasivos concordatarios los nuevos dueos con los fondos originados en la actividad empresaria, pero no quedan personalmente obligados. En una palabra, el cramdown mantiene la vigencia de la persona concursada y constituye una transferencia accionaria a favor del tercero que obtenga las conformidades de los acreedores. Por el contrario, el derecho comparado ensea que siendo la finalidad de este tipo de institutos jurdicos el saneamiento de la organizacin empresaria, el ropaje jurdico debe ser indiferente, pues estn en juego plurales intereses que desbordan al empresario e implican a la actividad econmica y el consiguiente mantenimiento de las fuentes de trabajo. As, hemos dicho que en la legislacin europea lo relevante es la envergadura de la empresa y no el tipo social adoptado. En igual sentido, en la legislacin norteamericana el cramdown puede ser propuesto por cualquier tipo de deudor y, por ende, beneficia tanto a la pequea como a la gran empresa. V. La habilitacin de los entes sociales En orden a los sujetos beneficiados, el texto legal sigue legitimando solamente a las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte. En este aspecto, la ley admite un numerus claussus de sujetos habilitados para obtener el procedimiento de salvataje. Di Tullio, Macagno y Chiavassa sealan que el criterio ms importante para seleccionar este nmero cerrado de sujetos pasivos del cramdown es el de la limitacin de responsabilidad, por cuanto al seleccionar aquellas sociedades en las cuales la ley limita la responsabilidad al aporte realizado por el socio, es viable establecer la independencia entre el patrimonio de dichos socios y el de la sociedad, logrando de esta manera una transmisibilidad factible de las participaciones societarias. Por el contrario, Alegria sostiene que no parece justificada la limitacin a ciertos sujetos, excluyendo a las fundaciones, asociaciones civiles o a las personas fsicas, ya que lo importante es el emprendimiento subyacente y no la forma jurdica. En esta misma lnea, Raspall tambin critica la exclusin de las otras formas asociativas, y seala que el legislador de la emergencia ha perdido la oportunidad de modificar el art. 48 teniendo en cuenta los precedentes existentes en la materia, o sea, los proyectos provenientes del Ministerio de Justicia y el denominado proyecto Branda, que oportunamente fueron redactados con el objetivo de admitir la transferencia de patrimonios y no solamente de cuotas de capital o acciones. En esta lnea, el jurista rosarino se pronuncia por habilitar la alternativa del salvataje a cualquier sujeto concursable a condicin de que sea titular de "una unidad empresaria o conjunto de bienes o servicios que se encuentren en produccin y destinados al cumplimiento normal y habitual del giro de la empresa". Como se advierte, aun cuando se siga afirmando que el instituto reglado en este art. 48 se inspira en la proteccin de la empresa, en realidad se trata de una mera transferencia del poder societario, con previo arreglo del pasivo. En consecuencia, la tutela de la empresa es un valor subyacente que no aparece suficientemente estructurado en el ordenamiento del instituto. De todas formas, como negocio indirecto, el cambio de conduccin societaria permite formalizar una va de saneamiento de la empresa.
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VI. Sujetos comprendidos 1. Sociedades comerciales Cabe entonces reiterar que slo estn habilitadas para acceder al salvataje las SRL, las SA, las cooperativas y las sociedades donde el Estado nacional provincial o municipal sea parte. En relacin con las sociedades comerciales, la ley habilita solamente a aquellos tipos sociales donde los socios limitan su responsabilidad y la instrumentacin de dicho estado se realiza mediante ttulos especficos, ya sean cuotas o acciones que permiten su transmisibilidad sin modificar el contrato social. De all la habilitacin de las SRL y de las sociedades annimas. 2. Las cooperativas En relacin con las cooperativas, sigue sin solucionarse el dispositivo del art. 6 de la ley 20.337, que prohbe que este tipo asociativo se convierta en una sociedad comercial, cuestin que no nos parece definitiva en orden al salvataje, pues de lo que se trata es de respetar los recaudos que la ley especfica impone a este tipo de entes y no convertir la cooperativa en una sociedad comercial, tal como lo puso de relieve Mosso en el caso "Frannino Industrias Metalrgicas S.A.". En el salvataje aludido hubo tres interesados inscriptos, pero el nico postulante que qued habilitado para ofrecer acuerdo y que luego obtuvo las conformidades fue la Cooperativa de Trabajo Industrias Metalrgicas Guaymayn Ltda. En consecuencia, el juez se encontr en la necesidad de analizar la capacidad de derecho del nico oferente que haba alcanzado las mayoras legales, o sea, si la cooperativa poda acceder a la titularidad de las acciones de la sociedad concursada atento a la prohibicin de transformarse en sociedades comerciales que contiene el art. 6 de la ley 20.337. La sentencia aborda la temtica referida a la naturaleza de la sociedad cooperativa y, en definitiva, concluye en que la cooperativa aparece como un instrumento til y de ninguna manera dogmticamente descartable en orden a la ejecucin del cramdown y la asuncin de una explotacin industrial. En este sentido, es destacable y encomiable el esfuerzo que realiza el juez para lograr la conviccin suficiente a los fines de autorizar el cramdown por parte de la sociedad cooperativa integrada por los trabajadores. En esta lnea, el fallo recuerda que las cooperativas son sujetos de derecho y que la cuestin sobre su naturaleza fue superada en el plenario "Fisher", ratificada en los autos "Plano", en donde, en definitiva, se decide que los actos que realiza una cooperativa deben incluirse dentro de la competencia de los jueces comerciales, por cuanto la sociedad cooperativa participa del concepto amplio de sociedad que consagra el art. 1 de la ley 19.550, aun cuando en aqullas el beneficio econmico que caracteriza a toda sociedad comercial tiene otra forma de manifestarse para los socios, porque en ello se obtienen ventajas econmicas y no una utilidad en dinero. En una palabra, se respeta la caracterstica de la sociedad cooperativa en cuanto a la inexistencia del fin del lucro propiamente dicho y la vigencia del principio de retorno, vehiculizado mediante la distribucin de los excedentes. En trminos de Dasso, es consistente la solucin del juzgador a la luz de la definicin del acto cooperativo: actividad que partiendo de la solidaridad y del propsito de los integrantes de obrar conjuntamente como asociados, y en un todo de acuerdo con los principios cooperativos, se concreta en la prestacin, por parte de la sociedad, de uno o ms servicios para satisfacer las necesidades de sus integrantes. La jurisprudencia citada habilit a las cooperativas de trabajo como cramdistas. 3. Sociedades del Estado En relacin con las sociedades donde el Estado es parte, debe entenderse que aparecen alcanzadas las sociedades de economa mixta, las sociedades del Estado y las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria. 4. Asociaciones mutuales Un captulo aparte lo merecen las mutuales, que fueron incorporadas como sujetos concursables mediante la sancin de la ley 25374. Ahora bien, lamentablemente el art. 48 persiste en la exclusin de este tipo asociativo, lo que ha motivado la crtica de la doctrina mutualista, que puntualiza que ninguna duda cabe de que las mutuales son asociaciones que tienen gran presencia e importancia en el mbito econmico nacional y que debieron ser especialmente consideradas en el art. 48.
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En igual sentido se pronuncian Di Tullio, Macagno y Chiavassa, expresando que la adecuacin a la normativa concursal, eliminando la veda de las mutuales, se impona como una consecuencia natural de la reforma producida en el propio mbito de la legislacin mutual, y a esos efectos recuerda el proyecto ingresado en el mbito del Senado de la Nacin por los senadores Moro y Curletti, bajo el n 10.033/2002, que prev expresamente la incorporacin de las mutuales al procedimiento especial del art. 48. 5. El caso del agrupamiento El concurso preventivo del agrupamiento est previsto en los arts. 65 a 68 de la ley concursal, y sin embargo el art. 48 no incluye a los grupos econmicos en el mbito subjetivo del cramdown argentino. En realidad, el problema se plantea porque la ley no ha creado un nuevo ente de derecho que se nomine "grupo econmico", y, por ende, ste no es una persona jurdica, sino un modus operandi negocial de otros entes. En una palabra, el grupo consiste en una unidad de emprendimiento llevada a cabo por varias personas fsicas o jurdicas, o sea, unidad econmica y pluralidad jurdica. La caracterstica del fenmeno de los grupos de sociedades consiste precisamente en eso, una misma empresa es gestionada por varias sociedades. De lo dicho se sigue que, en consecuencia, el cramdown se aplicar slo a las sociedades integrantes del grupo que se encuentren incluidas en la nmina del art. 48. ste es el criterio explicitado por la doctrina en general (remitimos a lo dicho en el comentario al art. 67, LCQ). 6. Los pequeos concursos En relacin con los pequeos concursos, se mantiene la limitacin contenida en el art. 289 que impide su acceso al salvataje, todo lo cual ha motivado la crtica de la doctrina, puntualizndose que el criterio empleado por el art. 288 de la ley 24.522 para determinar la viabilidad del salvataje no se corresponde con la nocin de utilidad empresaria, que es la que debiera primar como criterio definitorio de esta alternativa de reorganizacin. La doctrina da cuenta de algn caso jurisprudencial donde se decidi la apertura del salvataje en el pequeo concurso, condicionado a la ratificacin de los socios en asamblea extraordinaria, ya que la exclusin del salvataje no es una cuestin que afecte al orden pblico; algn otro fallo declar la inconstitucionalidad del art. 289 para habilitar el salvataje de un pequeo concurso. Ante esta situacin doctrinaria y jurisprudencial, Di Tullio, Macagno y Chiavassa sostienen que no debe descartarse la posibilidad de una aplicacin pretoriana del instituto a los pequeos concursos. En rigor, la jurisprudencia, aun antes de la sancin de la originaria ley 24522, ya haba tenido casos en los cuales la empresa concursada venda su paquete accionario y quien obtena las conformidades concordatarias era la nueva conduccin societaria, viabilizando el mantenimiento de la explotacin empresaria. Esto es lo que sucede en el denominado "cramdown a la criolla". La deudora, al advertir la imposibilidad de obtener un acuerdo por s sola, busca mediante la venta de sus cuotas y/o acciones que el nuevo dueo realice las inversiones necesarias que permitan salvar la empresa y que den viabilidad al acuerdo con los acreedores. El salvataje de la empresa se obtiene a travs de la negociacin societaria que siempre ha estado presente en las situaciones concursales. VII. Sujetos excluidos De todo lo dicho se sigue que estn excluidos de la alternativa del salvataje las compaas de seguros, las AFJP, las asociaciones civiles, aun cuando las entidades deportivas tienen un rgimen especial segn la ley 25284, y las dems personas excluidas por leyes especiales: v.gr., ART, entidades financieras, entre otras. Dicho ms puntualmente, en este perodo de doble vuelta carecen de legitimacin legal: i) personas fsicas, a despecho del nivel de la organizacin empresaria que desarrollan; ii) otras personas de existencia ideal que no sean las expresamente habilitadas por el art. 48; iii) personas jurdicas que no pueden ser sujeto de concursos preventivos, como son las aseguradoras o entidades financieras; iv) cualquier clase de persona, aun las mencionadas en el encabezamiento del art. 48, cuando se trate de pequeos concursos.
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Una cuestin particular se abre en torno a las asociaciones mutuales que son excluidas por el nuevo texto del art. 48, pero que haban sido incluidas como sujetos concursales por la ley 25374, por lo que cabe preguntarse si esta inclusin debe mantenerse tambin en orden a la viabilidad del cramdown. El texto legal las excluye, pero la finalidad del instituto permitira incluirlas. VIII. Registro de interesados El texto del art. 48, luego de sealar en qu casos corresponde aplicar el cramdown, establece que el juez tiene un plazo de dos das para disponer la apertura de un registro en el expediente para que, dentro del trmino de cinco das, se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisicin de las acciones o cuotas representativas del capital de la concursada, a efectos de formular propuestas de acuerdo preventivo. Como surge del nuevo texto, ya no se utiliza la expresin "adquisicin de la empresa en marcha", sincerndose la finalidad del instituto, que es la transferencia societaria, aun cuando no pueda olvidarse que constituye un negocio indirecto para adquirir el control y manejo empresario. Este segundo perodo de negociacin tiene como finalidad que otras personas distintas de la concursada adquieran, por va de negociacin, el capital social o se les reconozca el derecho de su transferencia, siempre que acuerden con los acreedores el modo de satisfaccin del pasivo con las mayoras del art. 45, a saber, la mayora absoluta de acreedores verificados y admisibles que representan las dos terceras partes del pasivo quirografario. Este procedimiento conlleva un nuevo agregado de la reforma de la ley 25589 en cuanto legitima tambin a la deudora, en caso de existencia de inscriptos, a intervenir en la nueva etapa concordataria y que, por ello, Rouillon nomina perodo de concurrencia. As lo seala puntualmente el art. 48 inc. 4, al puntualizar que el deudor "recobra" la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. IX. La sociedad concursada como cramdista Una de las modificaciones ms relevantes del nuevo sistema, introducido por la ley 25589, es el haber permitido que la sociedad concursada recobre la oportunidad de competir con los terceros en esta "doble vuelta". Oportunamente Roitman, con motivo del debate del viejo texto del art. 48, haba sugerido que deba reformarse la ley habilitndose al deudor para que ofreciera cumplir la propuesta conformada por el tercero en las mismas condiciones y, de ese modo, impedir que la empresa le fuera sacada de su pertenencia patrimonial. Esta alternativa es la que motiv que en el Congreso de la Nacin el dictamen de la minora, en orden a la reforma de la ley 24522, incorporara la posibilidad de que el deudor igualara la propuesta de un acreedor o tercero para conservar su empresa. Hoy el nuevo texto del art. 48, si bien no incorpora estrictamente este derecho de igualar la propuesta del tercero, s habilita a la deudora para actuar como cramdista y competir con los terceros en igualdad de condiciones. Es ms, el texto legal puntualmente seala que "el deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes". El enunciado normativo permite cuestionarse sobre si las adhesiones a la anterior propuesta deben presentarse nuevamente, o si es dable que la deudora simplemente complete las conformidades faltantes. La correcta lectura del texto legal permite puntualizar que en realidad deben presentarse nuevas adhesiones, ya que la deudora obtiene la posibilidad de ser cramdista, "compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los oferentes". De lo dicho se advierte que admitir la simple suma de nuevas adhesiones implicara una preferencia que violenta la necesaria igualdad que debe darse en esta nueva alternativa de negociacin. Ahora bien, la intervencin de la sociedad deudora replantea la cuestin sobre si los socios, accionistas y/o directivos pueden intervenir como terceros cramdistas.
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X. La participacin de los accionistas y los directivos As, no cabe ninguna duda de que si en este nuevo perodo, que Rouillon llama de concurrencia, compiten los terceros y la concursada, no parece viable que puedan anotarse como interesados los socios y/o accionistas y/o directivos de la empresa deudora. El autor citado seala que se trata de la transferencia de las participaciones societarias de los cuales son titulares los socios y que, a diferencia del rgimen originario de la ley 24522, al seguir compitiendo la concursada, aparece un inters contrario y/o criterio de competencia que impide la actuacin de los socios accionistas o gerentes. Opina lo contrario Dasso, manifestando que "una primera aproximacin llevar a advertir que la operatoria no ser diversa a la anterior. El accionista que en una operacin determinada tuviere un inters contrario al de la sociedad no est impedido de concretarla. Slo tiene obligacin de abstenerse de votar los acuerdos relativos a ella y la sancin, en caso de vulnerar la norma, ser la responsabilidad por daos y perjuicios, pero slo en tanto sin su voto no se hubiese logrado la mayora estatutaria o legalmente establecida por la ley para obtener decisin vinculante. Slo los votos decisivos emitidos en conflictos de intereses son reputados nulos, y si en la respectiva asamblea el accionista se abstuvo de votar, y adems puso de manifiesto su inters -obligacin de lealtad y buena fe, rasero comn en el ordenamiento jurdico-, son vlidos los intereses particulares contrarios a los de la sociedad. Habra bastado en tal sentido con su exposicin leal; noticia a la sociedad y abstinencia absoluta -carencia de toda gravitacin- de la voluntad particular del accionista en la formacin de voluntad social (art. 248, LS)". Esta cuestin haba sido dilucidada positivamente en el rgimen originario de la ley 24522 justamente porque no intervena la sociedad concursada. En efecto, en oportunidad de comentar el fallo recado en el primer cramdown de "Pedro y Jos Martn S.A s/ concurso preventivo ", en donde se haba presentado como cramdista un director y accionista de la sociedad concursada, Dasso se pronunci por la factibilidad, sosteniendo que no existe ningn texto legal que lo impida y que a los accionistas, tcnicamente terceros, no les est vedado realizar ningn tipo de negociacin, como es la adquisicin en la transferencia forzosa del paquete accionario. De todas formas, ya en aquella oportunidad el autor citado distingui la situacin del accionista de la del directivo. En efecto, el socio y/o accionista es un tercero que slo estara alcanzado por el art. 248 de la LSC en cuanto establece que "el accionista o su representante que en una operacin determinada tenga por cuenta propia o ajena un inters contrario al de la sociedad, tiene obligacin de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aqulla". En rigor, la norma hace referencia a los votos emitidos en conflictos de intereses y dispone la responsabilidad de sus emisores por los daos y perjuicios slo en el caso de que sin tales votos no se hubiera logrado la mayora necesaria para una decisin vlida. En este sentido, cabe entonces puntualizar que el socio y/o accionista es un tercero que puede tener intereses contrarios y superpuestos con el de la sociedad, y ello no califica su conducta ni su condicin, salvo su deber de lealtad para con la sociedad. La cuestin entonces de la intervencin del accionista en el cramdown deviene una cuestin opinable. Como se advierte, podra sostenerse la existencia de un conflicto de inters, ya que el cramdown tiene como objetivo la compra del paquete accionario, ms all de la gravitacin o no del voto del accionista en orden a la formacin de la voluntad social. Tambin puede argumentarse que la compra del paquete accionario no es un acto de competencia con la sociedad y que se trata de cuestiones patrimoniales personales de los socios en los que todos pueden intervenir en orden a "tomar" el control societario. De todas formas, en estas pocas, donde la transparencia es una exigencia imprescindible de las instituciones jurdicas, la respuesta sobre la participacin de los socios y accionistas se enfrenta con la realidad negocial, y por ello un autor como Rouillon se inclina por la negativa. La jurisprudencia deber ponderar las circunstancias concretas de cada caso y evitar conceptualismos o soluciones dogmticas para no restarle eficacia al instituto. Desde otro costado, tratndose de autoridades de la sociedad deudora, o sea, directores o gerentes, o incluso sndicos, la solucin es indudablemente negativa y definitiva.
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El directivo no puede competir por cuenta propia o de terceros con la sociedad, salvo expresa autorizacin de la asamblea de accionistas en cuya deliberacin debe abstenerse de intervenir, tal como lo mandan los arts. 272 y 273 de la LSC para las sociedades por acciones y el art. 157 para las SRL. En sntesis, hoy el nuevo texto del art. 48 es ms limitado en cuanto al trmino de interesados registrados. XI. La cuestin de los edictos La norma agrega en el 2 prr. del inc. 1 la exigencia de que los interesados, al inscribirse, depositen el importe que el juez establezca para afrontar el pago de los edictos. Dicho depsito es recaudo de admisibilidad de su inscripcin en el registro, por lo que sta puede ser denegada por el juez si no se acredita el mentado depsito dentro del plazo que el juez determine. El nuevo cronograma prev esta nueva publicacin edictal sin especificar su forma y contenido, por lo que corresponder al juez determinar la oportunidad, contenido, lugar y frecuencia de la publicacin. XII. Inexistencia de inscriptos: quiebra El inc. 2 del art. 48 mantiene la previsin legal de que si transcurrido el plazo previsto en el inc. 1 no hubiera ningn inscripto, el juez declarar la quiebra. Lo dicho pone de relieve que la concurrencia de la deudora a esta segunda vuelta depende siempre de que existan terceros inscriptos, pues su ausencia obliga a declarar la quiebra. Esta cuestin impondr que en la prctica sea la misma deudora la que negocie con los interesados para lograr su inscripcin, aun cuando slo sea formal y as obtener el derecho de concurrir a la segunda vuelta. XIII. Existencia de inscriptos La existencia de inscriptos interesados en adquirir las participaciones societarias y negociar con los acreedores abre una nueva etapa del salvataje que comienza con la valuacin de las cuotas o acciones, pero que indudablemente tambin permite negociar extrajudicialmente con los acreedores y plantea la cuestin de la administracin de la sociedad sometida al salvataje. XIV. Valuacin de las cuotas o acciones 1. La funcin del evaluador Una de las modificaciones relevantes y/o reformulacin del nuevo texto del art. 48 lo constituye este tercer inciso, que dispone que existiendo inscriptos, el juez debe designar al evaluador que refiere el art. 262, quien deber aceptar el cargo ante el actuario. La figura del evaluador incorporada por el art. 262 constituye una modificacin expresa de la ley 25589 en orden al perodo de concurrencia reglado en el art. 48. Su funcin es asignar un valor a las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada a fin de que el juez tenga fundamento tcnico para resolver sobre dicha valuacin. Asimismo, en caso de que el tercero oferente hubiera obtenido el acuerdo de los acreedores, el evaluador debe dictaminar sobre el valor presente del pasivo quirografario, con el objeto de que las participaciones societarias tengan la misma merma que los acreedores, de conformidad a las pautas enunciadas por el art. 48, inc. 7. La ley establece que pueden actuar como evaluadores los bancos de inversin, las entidades financieras autorizadas por el BCRA y los estudios de auditora con ms de diez aos de antigedad. El sistema de designacin es realmente complejo y no coadyuva a la necesaria simplicidad del sistema. La norma seala que la Cmara de Apelaciones formar una lista de evaluadores y que de dicha lista el comit propondr una terna de evaluadores sobre la cual elegir el juez. No se advierte el motivo por el cual deba intervenir el comit de acreedores en la eleccin de la terna, cuando, al existir la lista conformada por el tribunal jurisdiccional, se impona el sorteo como forma de designacin absolutamente objetiva. En efecto, el eventual criterio de eleccin de la terna ser ms que discutible y luego el juez tendr que elegir entre los ternados, tambin sin tener pautas objetivadas en la norma, todo lo cual desmerece y complica el sistema innecesariamente. Por ello, creemos que seguir siendo fundamental que el juez utilice el mecanismo del sorteo para seleccionar finalmente a quin debe elegir para el cargo de evaluador.
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2. La valuacin de las participaciones societarias El inc. 3 del art. 48 dispone que la valuacin de las participaciones societarias debe establecer el valor real de mercado ponderando: i) el informe del sndico, art. 39, inc. 2 y 3; ii) altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos; iii) incidencia de los pasivos posconcursales. Esta nueva pauta evaluativa referida al valor real del mercado de las cuotas o acciones sociales de la concursada tiende a modificar el viejo texto del art. 48 que haca referencia al valor contable. Los especialistas en ciencias econmicas explican que la valuacin, tomando exclusivamente los registros contables, constituye una ficcin. Por ello, cuando la nueva ley se refiere al "real valor de mercado", intenta determinar el valor de transaccin al cual el activo puede cambiar de mano entre un probable comprador y un probable vendedor, teniendo conocimiento razonable de todos los factores relevantes a la fecha de la valuacin. En esta lnea, se afirma como mtodo idneo el que denominan Goodwill, puntualizando que "la valoracin de una empresa debe hacerse considerando que su vida es ilimitada, siendo imprescindible, por tanto, sumar al valor actual de las rentas estimadas el valor de la continuacin. Para calcular el valor del Goodwill, debe hacerse una proyeccin de los flujos de caja sin tener en cuenta las cargas financieras y la amortizacin de la deuda durante el plazo justo. Dicha proyeccin se puede definir con base en criterios como avances tecnolgicos, grado de deterioro de los activos productivos, la posibilidad de aparicin de productos sustitutos, etc. Todas las proyecciones deben realizarse a precios corrientes, es decir, teniendo en cuenta aspectos como la inflacin, devaluacin y aumento o disminucin en el nmero de unidades para producir y vender. La tasa de descuento utilizada ser una tasa de oportunidad del mercado que contemple el riesgo de acuerdo con la naturaleza del negocio y debe ser convenida entre las partes que analizan la transaccin". Agregan los expertos que los factores que se tienen en cuenta para determinar el flujo de fondos y la correcta valuacin de la empresa, adems de los beneficios futuros, lo constituyen los bienes incorporables, como la propiedad industrial, frmulas qumicas, procesos tcnicos, marcas de fbricas, patentes, propiedad literaria y artstica, y dems intangibles. A esos fines resulta necesario ponderar la posicin de la empresa en el mercado, la calidad de la mercadera o el servicio, el trato a los clientes, las buenas relaciones con los trabajadores, la confianza en el buen desempeo gerencial, entre otros elementos. En una palabra, slo una adecuada auditora contable y un serio anlisis de gestin empresaria puede conducir a una valuacin seria que se ajuste al "real valor de mercado". Desde otra ptica, la actual inestabilidad de la economa en un mundo globalizado pareciera demostrar que todos estos parmetros socio-econmicos son sumamente aleatorios y contingentes. En este sentido, como afirman Rouillon y Dasso, la locucin "valor real de mercado" no tiene la precisin que se pretende y, obviamente, las cosas valen lo que el mercado decide segn parmetros contingentes y muchas veces transitorios y de un alto contenido de volatilidad. Por ello, tal valor constituye en realidad un pronstico ms o menos aproximado en orden a la situacin de la empresa. 3. Alternativas procesales El evaluador tiene un plazo de treinta das hbiles para presentar su informe al juzgado, y ste puede ser observado dentro de cinco das, sin que ello d lugar a sustanciacin alguna. Como se advierte, el plazo de valuacin es realmente notable: i) en primer lugar, est todo el perodo de designacin, que carece de plazos ciertos y donde el comit deber elevar la terna al juez y luego ste proceder al sorteo y/o designacin del evaluador, amn del trmino para aceptar el cargo; ii) en segundo trmino, corre el perodo de treinta das durante el cual el evaluador realizar el estudio pertinente y elevar la pieza tcnica evaluativa del valor de las participaciones societarias; iii) en tercer lugar, sigue el perodo de observaciones de cinco das, debindose tener presente que ser necesario hacer conocer a los terceros interesados la presentacin de la evaluacin, la que no tiene una fecha cierta, mas all de que los cramdistas tengan que concurrir a la oficina martes y viernes para notificarse de las novedades y pueda sostenerse que la presentacin del informe tcnico se notifica ministerio legis;
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iv) por ltimo, el juez debe dictar resolucin estableciendo el valor de las cuotas o acciones y, obviamente, como no existe norma alguna en orden a los plazos, puede estarse al principio general de los cinco das que regla el art. 273 de la ley 24.522 y/o a los plazos para dictar sentencia reglados en los cdigos de rito, de conformidad al art. 278. En definitiva, el perodo evaluatorio insumir fcilmente un plazo aproximado de cincuenta das, lo que demuestra el alongamiento que tiene el actual cramdown que no se condice para nada con la pretensin de celeridad del procedimiento concursal. XV. Administracin de la empresa Un tema central que no est pautado por el dispositivo legal, pero que no puede obviarse, es la administracin de la sociedad deudora durante el perodo de salvataje. Como sealan con acierto Di Tullio, Macagno y Chiavassa, la resolucin judicial que disponga el nombramiento del evaluador tambin debe contener la decisin sobre el tema de la administracin. En efecto, la sociedad deudora ha fracaso en el perodo de exclusividad, y si bien no se ha declarado la quiebra, surge la duda sobre si debe mantenerse en la administracin (art. 15 y 16, LCQ). El art. 48 ha omitido toda referencia a la cuestin. En su redaccin originaria tampoco haba disposicin legal alguna. En los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales se reclama una definicin sobre este tema. En el caso "Pedro y Jos M. s/ concurso preventivo" se resolvi que se debe mantener a los administradores de la concursada, acentuando la funcin de vigilancia por parte de la sindicatura y del comit de acreedores. La realidad demuestra que muchas veces los administradores no aseguran el correcto funcionamiento empresario y que se hace necesaria la separacin de los mismos y la designacin de una administrador ad hoc (art. 17, LC). Esta situacin fue analizada en la causa "Ferroviaria S.A s/ Concurso preventivo" por el juez mendocino Fragapane, en donde, tomando en cuenta los antecedentes del rgano ejecutivo se design un coadministrador y se constituy un comit de crisis de acreedores. El seguimiento de la sindicatura y la denuncia sobre las irregularidades en el funcionamiento del directorio de la concursada motivaron finalmente el desplazamiento del rgano natural y su reemplazo por un interventor judicial de la empresa. En tal sentido, cabe puntualizar que el anteproyecto de reformas de la ley 24522 del Ministerio de Justicia redactado por la comisin designada por resolucin 89/1997, contena un prrafo especial en el cual se estableca que en la resolucin de apertura del registro el juez puede separar al deudor de la administracin o, en su caso, mantenerlo mediante la designacin de un coadministrador. En sntesis, la nueva ley desaprovecha una nueva oportunidad de reglar este aspecto y deber seguir siendo la jurisprudencia quien defina la situacin segn el caso concreto. XVI. Negociacin y aprobacin de las propuestas de acuerdo preventivo A continuacin de la resolucin judicial de determinacin del valor de las cuotas y/o acciones se computa lo que el inc. 4 del art. 48 denomina negociacin y presentacin de propuestas de acuerdo preventivo. Este perodo de concurrencia habilita a competir en forma simultnea a plurales sujetos, ya sean terceros y/o la misma concursada a los fines de obtener las conformidades para el acuerdo preventivo. Va de suyo que la negociacin habr comenzado extrajudicialmente, apenas inscriptos los interesados, con el objeto de obtener informacin sobre la gestin empresaria y dems aspectos de la realidad negocial que permitan concretar una propuesta a los acreedores y definir un criterio sobre la eventual valuacin de la empresa. Se trata de conocer a tiempo los elementos que hagan factible la etapa de negociacin, tanto con los acreedores como con los socios. En esta inteligencia, la definicin de la valuacin por el juez slo abre "oficialmente" el perodo de "doble vuelta concordataria". El plazo es de veinte das hbiles para que los acreedores destinatarios de la o las propuestas puedan prestar su conformidad a una, a varias o a todas ellas. Tambin est prevista la celebracin de una audiencia informativa, cinco das antes de vencido el plazo para negociar las propuestas de acuerdo. La fecha, hora y lugar de realizacin de dicha audiencia se
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estableci en la resolucin mediante la cual el juez defini el valor de las participaciones societarias de la deudora concursada. La relevancia de esta audiencia est dada por la circunstancia de que ella constituye la oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podr modificarse a partir de dicha audiencia. Obviamente, si existen varios oferentes, todos deben concurrir al acto colegial. Hemos dicho que se consagra la posibilidad de la sociedad concursada de formular propuestas nuevas o distintas compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. La inclusin de la sociedad deudora, como parte en la segunda ronda, confirma el criterio definido por el proyecto del Ministerio de Justicia 89/1997 que as lo estableca. Esta segunda oportunidad no implica derecho a inscripcin, como surge con claridad de la lectura de todo el texto legal. El derecho de la deudora a participar en el perodo de concurrencia es consecuencia de la previa inscripcin de terceros interesados y no implica la posibilidad de que la sociedad se inscriba originariamente en el registro. Esta incorporacin trae consecuencias negativas en orden al debate que hemos reseado en los prrafos precedentes sobre la posibilidad de que los accionistas intervengan en la segunda ronda. En efecto, en el anterior texto del art. 48, la alternativa de transferencia constitua una operatoria til para terminar con un eventual conflicto entre socios, permitiendo la consolidacin del control, como lo explic Dasso en diversas oportunidades. Hoy, bajo el nuevo texto, aun cuando pensamos que los accionistas estaran legalmente habilitados para inscribirse como cramdistas y, por ende, para proponer acuerdo a los acreedores, no cabe ninguna duda de que la intervencin de la concursada y el entrecruzamiento de intereses va a dar lugar a debate sobre este aspecto. En este sentido, ya hemos tambin adelantado la opinin negativa de Rouillon, quien entiende que no pueden ser cramdistas ni los accionistas, ni los socios de la concursada. La nueva redaccin del art. 48, en el inc. 6, puntualiza que quien hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobacin del acuerdo debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento de los veinte das. Las mayoras son iguales a las que rigen durante el perodo de exclusividad, de conformidad a los arts. 43 y 45 del estatuto concursal. XVII. Concordato de la sociedad concursada El mismo inc. 6 del art. 48 de la ley 25589 puntualiza que si el primero que hubiera obtenido las conformidades de los acreedores es la deudora concursada, se aplican las reglas previstas en el perodo de exclusividad (arts. 49 y ss.). Por el contrario, si quien hubiese demostrado la obtencin de las mayoras es un tercero, debe transitarse la etapa de la adquisicin del paquete accionario, de conformidad al inc. 7 del art. 48. Como lo puntualiza Dasso con toda claridad, el nuevo sistema sigue privilegiando una carrera contra el tiempo, en lugar de priorizar la oferta que contuviera "el mejor precio", que es la condicin justificante desde el punto de vista constitucional de la transferencia forzosa que implica el cramdown. En este aspecto, cabe recordar que en las legislaciones europeas y norteamericanas el derecho al cramdown se concreta sobre la base de un plan de reorganizacin y, por ello, el procedimiento tiene un soporte socio-econmico del cual carece nuestra legislacin. XVIII. Acuerdo obtenido por un tercero 1. Consideraciones generales El inc. 7 del art. 48 establece las alternativas que pueden plantearse cuando el primero que ha obtenido las conformidades de los acreedores es un tercero. Dasso destaca la incongruencia entre los inc. 6 y 7 del art. 48 en cuanto el primero impone que cuando la concursada ha obtenido las conformidades se aplican las reglas previstas en el perodo de exclusividad, es decir, el juez debe dictar la resolucin que hace saber la obtencin de las conformidades, y ello constituye el comienzo del plazo para el cmputo de cinco das dentro de los cuales cualquier interesado puede formular impugnaciones a la propuestas, de conformidad a las causales establecidas en el art. 50. Sin embargo, el inc. 7 nada dice sobre el trmite impugnatorio, y de su tenor literal surge evidente que se ha obviado cualquier referencia a dicho proceso.
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La aplicacin literal de la norma del art. 48, inc. 7, c) es confusa y equvoca, pues hace referencia directamente al trmite de transferencia de las participaciones societarias y a la consiguiente homologacin, prescindiendo de cualquier referencia al trmite de impugnacin. El texto predica la automtica adquisicin del tercero por el solo hecho de haber presentado las conformidades, y remata el enunciado normativo sealando que no es necesario ningn otro trmite o exigencia adicional. Ahora bien, no cabe ninguna duda de que una interpretacin de congruencia exige cumplimentar tambin el proceso impugnatorio, el que comenzar una vez que el tercero acompae al juzgado las conformidades correspondientes. En esta oportunidad, y aunque el inc. 7 nada diga, cabe aplicar el art. 49, en cuanto a que el juez deber dictar la resolucin haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo con el objeto de que d comienzo la etapa de impugnacin. No cabe proceder a la transferencia del paquete accionario y a la correspondiente homologacin sin que previamente se concrete la etapa de impugnacin. sta es la interpretacin de congruencia que garantiza el correcto funcionamiento del salvataje. 2. Ajuste del valor de las cuotas o acciones El art. 48, en su penltimo inciso, define las alternativas para la transferencia del paquete accionario cuando quien obtuvo las conformidades de los acreedores fue un tercero. En esta hiptesis hay que proceder a una nueva valuacin, detrayendo del valor de las participaciones societarias el mismo porcentaje que hayan "sacrificado los acreedores en el acuerdo con el tercero cramdista". Se trata de que los socios soporten igual merma que los acreedores. Por ello, el inc. 7, b) del art. 48 exige un nuevo dictamen del evaluador que ajuste el pasivo quirografario a valor presente y determine en qu proporcin se reduce de conformidad al acuerdo obtenido por el tercero. En este nuevo dictamen el evaluador tiene que tener en consideracin, para ajustar el pasivo, la tasa de inters contractual de los crditos, la tasa vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional, como as tambin la posicin de riesgo de la empresa en el mercado. El valor presente del pasivo quirografario debe cotejarse con el valor atribuido en la oportunidad de la valuacin de las participaciones societarias, y de dicha comparacin surgir la proporcin en que debe reducirse el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. En esta lnea, si como resultado de la valuacin las cuotas o acciones representativas del capital carecieran de valor positivo, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera su titularidad juntamente con la homologacin del acuerdo. Es indudable que en este caso, atento a la falta de valor de las cuotas o acciones sociales, el tercero que acord con los acreedores de la concursada nada debe pagar o negociar con los socios. Por el contrario, si el valor fijado judicialmente fuera positivo, corresponde establecer una quita comparativa o en la misma proporcin en la que se reduce el pasivo quirografario a valor presente como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. XIX. Adquisicin del paquete accionario Una vez definido judicialmente el valor de las participaciones societarias, con la correspondiente merma establecida en el inc. 7, b) del art. 48, para que tanto los socios como los acreedores estn en igualdad de tratamiento el tercero puede seguir dos caminos: i) manifestar que pagar el importe respectivo a los socios depositando el 25% del precio en garanta y a cuenta del saldo que deber efectivizar dentro de los diez das posteriores a la homologacin judicial; ii) la ley le concede un plazo de veinte das hbiles judiciales durante los cuales el tercero puede acordar con los socios el pago de un valor inferior al establecido por el juez. A estos fines deber obtener la conformidad de los socios o accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. Como se ve, las conformidades no implican una asamblea societaria, sino simplemente las conformidades individuales de los socios que alcancen el porcentaje de capital requerido. Una interpretacin diferente tornara ilusorio el plazo de veinte das. Una vez cumplimentados los trmites pertinentes, el tercero debe comunicar dicha situacin al juzgado a los fines de proseguir el proceso y obtener la homologacin y la transferencia del paquete societario.
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Este nuevo perodo de negociacin del tercero suma un nuevo plazo al ya "alongado" salvataje empresario. Por ltimo, digamos que tal como lo manda el inc. 8 del art. 48, cuando el salvataje fracasara en cualquiera de sus etapas, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez declarar la quiebra sin ms trmite. XX. La eventual aplicacin del cramdown power Una de las cuestiones ms controvertidas de la nueva legislacin se configura sin duda por la falta de adecuacin entre el art. 48 y el nuevo cramdown power introducido en el art. 52, segunda parte. En esta etapa nuevamente el injerto del art. 52, inc. b y su ausencia de correlacin con el art. 48 hace renacer el tema de su articulacin y consecuente aplicacin. Dasso se pregunta si es aplicable esta facultad en el caso de los supuestos especiales del art. 48. En primer lugar, corresponde puntualizar que la facultad de "imponer" se utiliza en la oportunidad de homologar y la articulacin normativa no guarda congruencia con la redaccin del art. 48. As, es evidente que solamente sera aplicable el poder del cramdown del art. 52 cuando, cumplido el plazo concordatario, ya sea el deudor o el tercero, obtengan las condiciones establecidas en el cramdown power, a saber: i) la existencia de categorizacin de quirografarios; ii) aprobacin por al menos una de las categoras de acreedores quirografarios; iii) conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario considerada la totalidad de los acreedores; iv) no discriminacin en contra de las categoras o categoras disidentes; y v) que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes. A estos fines, como resulta evidente que no se van a haber logrado las mayoras exigidas por el art. 48, sino que debe tenerse en cuenta, como dice el art. 52, las condiciones estipuladas en sus diversos incisos, el juez deber dictar una resolucin similar a la del art. 49, pero donde en lugar de declarar la existencia de acuerdo sirva como punto de partida para el proceso de impugnacin y permita llegar a la etapa homologatoria. Recin, una vez cumplida la etapa impugnatoria, el juez realizar definitivamente el anlisis de mrito del art. 52, inc. b en orden a la factibilidad de imponer el acuerdo. Como se advierte, el cramdown power resultar de difcil aplicacin en atencin a las rgidas condiciones de funcionamiento que establece el articulado. De todas formas, ser la jurisprudencia la que deber ir recreando y articulando las asimetras establecidas en el nuevo texto legal.
Captulo V - Impugnacin, homologacin, cumplimiento y nulidad de acuerdo Seccin I Art. 49. Existencia de acuerdo. (Texto segn art. 2, ley 25.589). Dentro de los tres (3) das de presentadas las conformidades correspondientes, el juez dictar resolucin haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo. I. Existencia de acuerdo Con alguna depuracin tcnica de la ley 25589, el precepto seala que luego de presentadas las conformidades, el juez debe dictar la resolucin de existencia de acuerdo. Esta resolucin debe dictarse en el plazo de tres das hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). El plazo comienza a computarse desde que se presentaron las conformidades correspondientes (arts. 45, 1 prr., 45 bis, 67 o 68, LCQ) y no desde el vencimiento del perodo de exclusividad (art. 43, LCQ), ya que el concursado puede adjuntar las conformidades con anterioridad (arg. arts. 46 y 49, LCQ). Si no se adjuntaron tales conformidades, el juez debe declarar la quiebra (art. 46, LCQ), salvo el supuesto especial del art. 48, LCQ, o que la situacin quede inmersa en la hiptesis del art. 52, inc. 2, b), LCQ (en cuyo caso ser menester una resolucin especfica; remitimos a nuestro comentario del art. 52, LCQ). No se permite la obtencin tarda de las conformidades, pues la ausencia de las mismas importa la quiebra indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ) y los plazos son perentorios (art. 273, inc. 1, LCQ).
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II. Resolucin de existencia En cuanto a su naturaleza, esta resolucin es un "auto" (y no una sentencia) y, como tal, debe estar fundamentado lgica y legalmente (arts. 326, CPCCCba., 161, inc. 1 y 163, inc. 5, CPCCN). El fundamento es simple: que se han obtenido las mayoras legales. No puede pronunciarse sobre la sustancia del acuerdo (cuestin que valorar en la ocasin del art. 52, LCQ). Dicha resolucin se notifica ministerio legis (arts. 50, prr. 1, y 26, LCQ) y, en principio, es inapelable (art. 273, inc. 3, LCQ). La redaccin de la norma es imprecisa, ya que la resolucin del art. 49, LCQ no hace saber, sino que declara, y tampoco lo hace respecto de la existencia de acuerdo, sino de la obtencin de las conformidades legales. El acuerdo slo existe desde su homologacin (art. 52, LCQ), antes es simplemente un proyecto de acuerdo. La existencia de acuerdo no implica necesariamente la no impugnacin (art. 50, LCQ), la homologacin directa (art. 52, LCQ) o la no nulidad (art. 60, LCQ). En trminos prcticos resulta inconveniente correr una vista a la sindicatura o al comit de acreedores para constatar si se han obtenido las mayoras legales, ya que el juez no puede delegar dicha funcin en un tercero y el estrecho plazo conferido por la ley para resolver esta cuestin. El ter procesal es el siguiente: el concursado comparece y manifiesta (adjuntando constancias) que ha logrado las mayoras legales y el juez dicta sin medida previa la resolucin.
Art. 50. Impugnacin. (Texto segn art. 3, ley 25.589). Los acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse presentado en trmino, o por no haber sido admitidos sus crditos quirografarios, pueden impugnar el acuerdo, dentro del plazo de cinco (5) das siguientes a que quede notificada por ministerio de la ley la resolucin del artculo 49. Causales. La impugnacin solamente puede fundarse en: 1) Error en cmputo de la mayora necesaria. 2) Falta de representacin de acreedores que concurran a formar mayora en las categoras. 3) Exageracin fraudulenta del pasivo. 4) Ocultacin o exageracin fraudulenta del activo. 5) Inobservancia de formas esenciales para la celebracin del acuerdo. Esta causal slo puede invocarse por parte de acreedores que no hubieren presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o de terceros. I. Perodo de impugnacin Luego de la declaracin de existencia de las conformidades se abre un perodo de impugnacin del acuerdo (rectius: de la propuesta aprobada), para evitar su homologacin (art. 52, LCQ) y declarar en quiebra al concursado (arts. 51, prr. 1 y 77, inc. 1, LCQ). No procura la anulacin del acuerdo (art. 60, LCQ), pues ste an no existe. 1. Plazo El plazo es de cinco das hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ), lo que excluye cualquier impugnacin fuera de tiempo, aun cuando no se hubiese certificado por secretara o el concursado no hubiese solicitado el vencimiento del plazo. El plazo comienza a correr no desde el dictado de la resolucin del art. 49, LCQ, sino desde que la misma qued notificada ministerio legis. Se admite el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ). 2. Legitimacin En cuanto a la legitimacin, habilita a los acreedores con derecho a voto (esto es: quirografarios verificados y admisibles, privilegiados que renuncian al privilegio o por rechazo del privilegio, salvo que hubiesen iniciado recurso de revisin -art. 45, prr. 2, LCQ-, y se excluyen los establecidos en el art. 45, 3 prr., LCQ: cnyuge, parientes, etc.).
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Tambin se admite a los acreedores que se hubiesen presentado por verificacin tarda (art. 56, LCQ) y a los revisionistas (art. 37, LCQ). Es suficiente la presentacin de la verificacin tarda o del incidente de revisin, no siendo necesaria la admisin formal o sentencia estimatoria. Debe tratarse obviamente de un crdito quirografario; los acreedores privilegiados carecen de legitimacin impugnativa, salvo que se hubiese presentado propuesta para acreedores privilegiados (art. 47, LCQ). A los fines de la impugnacin es indiferente que el acreedor haya prestado su conformidad o no a la propuesta concordataria (arg. art. 50, inc. 5, LCQ). Si la causal se fundare en cuestiones de forma, slo puede ser impugnada por aquellos que no prestaron conformidad (art. 50, in fine, LCQ). El sndico y el comit de acreedores carecen de legitimacin para impugar el acuerdo. II. Causales La LCQ establece las causales de impugnacin. stas son taxativas (y no enunciativas), por ello, deben interpretarse restrictivamente y no pueden incorporarse nuevos motivos impugnativos por analoga. Estn enumeradas en el precepto y son: i) error en cmputo de la mayora necesaria; ii) falta de representacin de acreedores que concurran a formar mayora en las categoras; iii) exageracin fraudulenta del pasivo; iv) ocultacin o exageracin fraudulenta del activo; v) inobservancia de formas esenciales para la celebracin del acuerdo. 1. Objetivas Las dos primeras causales (art. 50, inc. 1 y 2, LCQ) son objetivas. No se requiere intencionalidad ni conocimiento de la circunstancia. Basta la comprobacin del error en el cmputo de la mayora (v.gr.: haber computado acreedores excluidos de votar) y en la falta de representacin (v.gr.: por defecto o ausencia de mandato) para que se haga lugar a la impugnacin. Debe hacerse la salvedad de que en estos casos se exige que el error de computacin de conformidades o la exclusin de los mal representados importe la falta de mayoras legales. De lo contrario, y aun cuando exista error, la quiebra no se declarar. 2. Subjetivas En las cuestiones patrimoniales (art. 50, inc. 3 y 4, LCQ) se exige fraude. Bsicamente esta situacin se da cuando se denuncian deudas inexistentes o inferiores a las denunciadas, de modo que los acreedores han tenido una inexacta apreciacin de la situacin patrimonial del concursado y se han entrometido en la masa elementos que no debieron pertenecer a ella. El fraude debe ser entendido en su sentido amplio, como sinnimo de malicia; como la accin u omisin con el fin de procurar la conformidad de los acreedores a pesar de la insinceridad en la presentacin de su situacin patrimonial y que, de haberlo presentado en forma, no hubiese logrado tal conformidad. En algn tenue parecido a la nocin de dolo (art. 931, CCiv.). No basta cualquier omisin de informacin sino que debe responder a una deliberada intencin, que tiene como finalidad inducir a los acreedores de la concursada a aceptar un acuerdo en condiciones ms desventajosas que las que permitira el estado del patrimonio real. Si hubo error y no una conducta fraudulenta, la impugnacin no procede. Si la exageracin del pasivo o activo o su ocultacin es nimia (y no pudo razonablemente influir en la decisin de los acreedores), la impugnacin no resulta procedente. 3. Formalidades La ltima causal de impugnacin no requiere de elementos subjetivos (art. 50, inc. 5, LCQ) y procede cuando el acuerdo no ha cumplimentado las formalidades esenciales. Estas formalidades son las previstas en el art. 45, prr. 1, LCQ (acompaar el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaracin escrita con firma certificada por ante escribano pblico, autoridad judicial o administrativa en el caso de entes pblicos nacionales, provinciales o municipales). Esta causal, en virtud de que estas nulidades seran relativas, ha establecido que slo puede esgrimirse por quien no prest su conformidad.
Art. 51. Resolucin.
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(Texto segn art. 4, ley 25.589). Tramitada la impugnacin, si el juez la estima procedente, en la resolucin que dicte debe declarar la quiebra. Si se tratara de sociedad de responsabilidad limitada, sociedad por acciones y aquellas en que tenga participacin el Estado nacional, provincial o municipal, se aplicar el procedimiento previsto en el artculo 48, salvo que la impugnacin se hubiere deducido contra una propuesta hecha por aplicacin de este procedimiento. Si la juzga improcedente, debe proceder a la homologacin del acuerdo. Ambas decisiones son apelables, al solo efecto devolutivo; en el primer caso, por el concursado, y en el segundo, por el acreedor impugnante. I. Trmite de la impugnacin El art. 50, LCQ establece la faz sustancial del rgimen de impugnacin del acuerdo (legitimacin, causales, etc.). El art. 51, LCQ imprime el cariz procesal. En este sentido, la impugnacin debe deducirse por escrito y en el plazo previsto. Por no tener un trmite especial, deben tramitar bajo las condiciones de los procesos incidentales (arts. 280 y ss., LCQ). Esto es, tramita en pieza separada (art. 280, LCQ) y debe ofrecerse toda la prueba (art. 281, LCQ). Debe deducirse contra el concursado (que es el principal interesado en la homologacin del acuerdo) y el sndico es parte en el incidente (art. 275, in fine, LCQ). Requiere el patrocinio de letrados y perime a los tres meses (art. 277, LCQ). Slo es apelable la resolucin que pone fin al incidente (art. 285, LCQ), aunque esta regla ha sido bastante relativizada por la jurisprudencia. Si se promovieron varios incidentes impugnativos, los mismos pueden ser acumulados (arts. 449, inc. 1 y 3, CPCCCba. y 188, CPCCN), ya que la cosa juzgada de uno puede afectar a los restantes. II. Resolucin Si el juez hace lugar a la impugnacin, debe dictar la quiebra. Por una cuestin prctica sera conveniente el dictado de dos resoluciones (una en el incidente, por la cual se hace lugar a la impugnacin y se resuelve sobre costas y honorarios; y otra refleja en el principal que dicta la resolucin falencial). Si resultare procedente el trmite del art. 48, LCQ, debe disponer la apertura del registro dentro de los dos das (art. 48, inc. 1, LCQ), salvo que la impugnacin hubiese acaecido en un procedimiento de salvataje. En caso de que la incidencia se rechace, debe dictar la resolucin homologatoria (art. 52, LCQ), que se har en el expediente principal. Las resoluciones son apelables (es una excepcin al principio del art. 273, inc. 3, LCQ), pero al efecto devolutivo (y no suspensivo -arts. 280 y 273, inc. 4, LCQ-): la que hace lugar a la impugnacin y declara la quiebra slo es apelable por el concursado y la que rechaza la impugnacin por el acreedor impugnante. En este recurso de apelacin deber darse participacin al ministerio fiscal (art. 276, LCQ). Resulta obvio que en la apelacin del concursado (cuando se declare la quiebra), si bien no impide la prosecucin del proceso, s debe evitarse la disposicin de bienes, sin perjuicio de la aplicacin del art. 184, LCQ (arg. art. 97, LCQ). Si no se hace lugar a la impugnacin del acreedor impugnante, el juez deber disponer el cumplimiento de las medidas tendientes a la ejecucin del acuerdo preventivo.
Seccin II - Homologacin Art. 52. Homologacin. (Texto segn art. 17, ley 25.589). No deducidas impugnaciones en trmino, o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologacin del acuerdo. 1) Si considera una propuesta nica, aprobada por las mayoras de ley, debe homologarla. 2) Si considera un acuerdo en el cual hubo categorizacin de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categoras: a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayoras del artculo 45 o, en su caso, las del artculo 67;
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b) Si no se hubieran logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos: i) Aprobacin por al menos una de las categoras de acreedores quirogragarios; ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario; iii) No discriminacin en contra de la categora o categoras disidentes. Entindese como discriminacin el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categora o categoras disidentes puedan elegir -despus de la imposicin judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, nicas o alternativas, acordadas con la categora o categoras que las aprobaron expresamente. En defecto de eleccin expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categora o con cualquiera de las categoras que prestaron expresa conformidad a la propuesta; iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes. 3) El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado. 4) En ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley. I. Generalidades Luego de interesantes y pendulares modificaciones legislativas, se sancion la ley 25589. La nueva LCQ procur bsicamente transformarse en un punto de equilibrio entre dos extremos: el de las leyes 4156 y 24522, por un lado, y por el otro, el del rgimen de las leyes 11719, 19551 y 22917. El movimiento pendular de los regmenes concursales parece haberse detenido. Hoy el juez tiene facultades expresas; aunque no puede introducirse en cuestiones tales como el inters general, la conveniencia del acuerdo y otras cuestiones que haban sido previstas en regmenes anteriores. Los ejes del nuevo instituto son dos: i) la prohibicin de homologacin de propuestas abusivas o en fraude a la ley; y ii) el cramdown power. La primera no fue nueva, ya que, como se vio, se entenda implcita en la ley anterior. La otra, una verdadera novedad, aunque con pocos visos de aplicacin prctica. Puede entonces hablarse de una cierta moralizacin del instituto, ya que ha cristalizado lo que los jueces hacan a pesar de no surgir expresamente del plexo concursal. Se transforma en un estndar de valoracin que rechaza el abuso del derecho o el fraude a la ley. Si bien el art. 52, LCQ ha establecido como ltimo inciso -4- la prohibicin de homologar propuestas abusivas o en fraude a la ley, lo cierto es que esta circunstancia debe valorarse de manera previa a cualquier otro anlisis vinculado con el acuerdo. No importa si hubo propuesta nica o se categoriz, si las mayoras excedieron las tres cuartas partes de capital quirografario o el porcentaje que cobrar en una futura quiebra. El juez primeramente debe valorar estas circunstancias. Luego de esta investigacin previa, recin interesar al tribunal si ha ofrecido una propuesta nica o no, pues el rgimen ser diferente segn cada caso. El cramdown power slo est permitido en el supuesto de que haya habido propuestas diferenciadas por categoras. Por ello, el esquema mental del iudex ser el siguiente: i) valorar que la propuesta no sea abusiva o en fraude a la ley; ii) determinar si se ofrecieron propuestas diferenciadas; iii) si ofreci propuesta nica: iii.1) si hay mayoras: homologar el acuerdo; iii.2) si no hay mayoras: declarar la quiebra; iv) si categoriz: iv.1) si hay mayoras en cada categora: homologar el acuerdo; iv.2) si no hay mayoras y se dan los requisitos del cramdown power: homologar el acuerdo; iv.3) si no hay mayoras y no se dan los requisitos anteriores: quiebra.
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II. Propuesta abusiva o en fraude a la ley 1. Deber judicial No se trata de una posibilidad que tiene el juez. La LCQ no slo es clara, sino que es enftica. En ningn caso el juez podr homologar un acuerdo abusivo o en fraude a la ley. La forma en que est redactada indica que no existen excepciones al rgimen. No importa si el acuerdo es beneficioso para los acreedores o para el inters pblico; es indiferente si el mismo es ms ventajoso incluso que una futura distribucin en un proceso falencial o si el acuerdo fue homologado por un porcentaje de los acreedores superior al requerido legalmente. La LCQ, con algunas imprecisiones, seala que lo que no se homologar es la "propuesta" abusiva o fraudulenta. Pero ello no es as: lo que se homologa (o no, si hay abuso del derecho o fraude) es el acuerdo y no, como dice el art. 52, inc. 4, LCQ, la propuesta. En el mismo error incurre el art. 52, inc. 1, LCQ cuando seala que si el juez considera una propuesta nica, debe homologarla. Esta reflexin tambin surge del texto legal, ya que tanto el primer prrafo, como los incs. 2 a) y b), y 3, LCQ aluden a homologacin del acuerdo y no de las propuestas. Aunque cabe reconocer que la precisin es irrelevante y el dispositivo es plenamente comprensible y no genera confusin alguna. 2. Las nuevas causales: el abuso del derecho y el fraude a la ley 2.1. Acuerdo abusivo Resulta, entonces, importante determinar cundo hay un acuerdo abusivo. La prohibicin del ejercicio abusivo de derechos (entre ellos, el de ofrecer un acuerdo preventivo) tiene base en el derecho civil. El art. 1071 reglamenta la cuestin: la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Bsicamente tiene que ver con el poder de negociacin y con las pautas contractuales que el concursado puede imponer a sus acreedores. Ser abusiva la propuesta que tenga clusulas que importen una desnaturalizacin del derecho de los acreedores o que imponga a algunos acreedores pautas arbitrarias aceptadas por la mayora (aun en condiciones inexplicablemente perjudiciales para todos los acreedores de la categora). Es cierto que las condiciones de negociacin en el concurso preventivo no se caracterizan por la equivalencia de contraprestaciones, pues muchas veces el concursado ofrece un acuerdo que importa una quita o espera que altera el equilibrio econmico de una relacin jurdica anterior a la presentacin. Pero tambin es cierto que debe existir cierta "razonabilidad" en la propuesta del deudor. 2.2. Fraude a la ley Tambin debe evitarse el fraude a la ley. Es cierto que en el sistema jurdico existen muchas formas de fraude: fraude pauliano (arts. 961 y ss, CCiv.), fraude procesal (art. 83, CPCCCba.) o fraude a la ley. Pero la ley alude slo a fraude a la ley. Las otras formas de fraude tienen sus remedios especficos: si existi fraude pauliano, la doctrina ha sido conteste en admitirla en el marco de un concurso preventivo (junto con la simulacin -art. 955, CCiv.- y la inoponibilidad de la persona societaria -art. 54, LSC-); si fue fraude procesal, el plexo procesal tambin prev mecanismos formales para subsanar tales irregularidades. De ltima, si estas modalidades fraudulentas importan un ejercicio abusivo del derecho, la causal ingresar por este lado (por propuesta abusiva y no por fraude a la ley). Este fraude debe ser entendido en su sentido amplio y como la accin u omisin con el fin de procurar la aplicacin de una norma que de no existir la accin u omisin no resultara aplicable. Importa un acto jurdico realizado de conformidad a un precepto legal, pero con la clara intencionalidad de eludir la aplicacin de otra (generalmente ms gravosa o menos beneficiosa). Los autores han logrado consenso en cuanto a los recaudos del fraude: i) existencia de una norma obligatoria e imperativa (no disponible por las partes); ii) intencionalidad en la elusin del precepto imperativo (fin fraudulento); iii) utilizacin formal de otra alternativa eficaz. Esta nocin tambin abarca el fraude en perjuicio de terceros; aun cuando similares, conceptualmente son distintos. As se ha dicho que en el fraude a la ley el perjuicio se causa a los intereses superiores de la comunidad: el daado no es un particular, sino la comunidad personificada en el Estado; que en el fraude en perjuicio de terceros el perjuicio se causa al particular; que al defraudarse al acreedor se pretende burlar la ley, pero es indudable que ello ocurre de modo indirecto o mediato (Mosset Iturraspe).
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Importa una actividad dolosa en la que se pretende quebrantar un precepto legal sin que los hechos demuestren la evidencia de la ilicitud. Se busca alterar la formalidad de los actos y mostrar un acto que no es tal, para eludir la aplicacin de una norma imperativa. En esta idea ha dicho un precedente que "bajo los ropajes de un acto jurdico real y permitido por el ordenamiento jurdico, se aparenta fidelidad y respeto a l, mientras se violan o transgreden los fines tenidos en mira con su sancin". 2.3. La jurisprudencia. 2.3.1. La jurisprudencia antes de la reforma de la ley 25.589 La jurisprudencia destac que si bien el art. 52, LCQ (en el esquema de la ley 24.522) dispone que no deducidas las impugnaciones en trmino, o rechazadas las interpuestas, el juez dictar resolucin homologatoria del acuerdo en el plazo de diez das, resulta improcedente interpretar dicha norma en la inteligencia segn la cual el juez se encontrara constreido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayoras legales requeridas, toda vez que el sentenciante conservara siempre la potestad de realizar un control que trasciende la mera legalidad formal, en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el inters pblico, atendiendo al ordenamiento jurdico en su totalidad (v.gr.: arts. 953 y 1071, CCiv.), ya que de otro modo el magistrado estara renunciando a cumplir con los deberes propios de la funcin jurisdiccional. En otro antecedente anterior a la reforma de la ley 25589 se seal que el art. 52, LCQ, proporciona una directiva al juez para la homologacin del acuerdo, pero no impide su facultad de realizar un control que excede el de la mera legalidad formal, en los casos en que el acuerdo puede afectar el inters pblico, teniendo en cuenta todo el universo jurdico. A su vez, en la causa "Frannino" el juez Mosso expres que el juez no debe limitarse a un mero control de legalidad formal o extrnseco, sino que tambin debe realizar un control de legalidad sustancial debiendo contemplar aspectos que hacen a la totalidad del orden jurdico. Este criterio fue confirmado tambin a nivel nacional en la causa "Invermar" en donde se dijo que el proceso del concurso preventivo no slo se halla orientado hacia los intereses privados de los acreedores, sino que repercute dentro del mbito de la actividad econmica y social donde esta situacin se exterioriza, causando mayor o menor perturbacin, por lo que, cabe considerar que toda propuesta de acuerdo debe ser valorada atendiendo fundamentalmente a su congruencia con los principios de orden pblico, las finalidades de los concursos -referidas a las ideas de la conservacin de la empresa y la proteccin del crdito- y el inters general. De esta forma, las pautas de los arts. 953 y 1071, CCiv., en orden a lo que se denomin el abuso del derecho en la formulacin de propuestas exiguas y consiguientes concordatos "irrisorios", comenzaron a visualizarse en los precedentes jurisprudenciales donde los tribunales enfrentaron la necesidad de establecer parmetros de razonabilidad y equilibrio que justificaran la homologacin. En el leading case recado en autos "Lnea Vanguard S.A ", la sala C de la CNCom. revoc la decisin de primera instancia y no homolog un acuerdo preventivo consistente en el pago del cuarenta por ciento de los crditos verificados, sin ningn tipo de inters, con cinco aos de gracia y en veinte cuotas anuales a contar desde la homologacin del acuerdo, por entender que la propuesta era abusiva, pues, en rigor, el porcentaje nominal ajustado al alongado plazo de espera implicaba, en la realidad, un pago virtualmente "irrisorio" que afectaba el derecho de los acreedores a la satisfaccin de sus crditos. 2.3.2. La vigencia de la ley 25.589 y la nueva visin del derecho judicial La reforma del art. 52, mediante ley 25589, fue significativa al devolver al juez la plenitud de su funcin en orden al control de legalidad formal y sustancial. En la causa "Curi Hermanos S.A" se ofreci como propuesta concordataria el pago del cien por ciento del capital verificado y admisible, mediante la dacin en pago por entrega de bienes, sobre los cuales se le otorgaba a los acreedores un valor equivalente a la proporcin de su crdito respecto del pasivo total verificado. La propuesta que se aprob (modalidad b), consista en la constitucin de un fideicomiso de administracin. En dicha causa, se formul una propuesta especial denominada "c", por medio de la cual, se estipulaba la forma de pago para los llamados acreedores tardos y los revisionistas consistente en el pago del cincuenta por ciento del capital, ms intereses a tasa Libor, con ms un plazo de gracia de dos aos a contar desde la resolucin verificatoria, y un plazo de cinco aos desde el vencimiento del perodo de gracia, en cinco cuotas anuales. La comparacin de las propuestas permita advertir que los acreedores quirografarios, acreedores tardos y los revisionistas reciban slo una parte del crdito a diferencia de los otros acreedores que cobraban la totalidad del capital. Esta propuesta (denominada residual) fue desestimada por el juez concursal puntualizando que "es fcil advertir que el acuerdo incumple el principio de igualdad de los acreedores pues, al establecer como
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modalidad C para los acreedores tardos y revisionistas una forma de pago distinta de los acreedores tempestivos vulnera dicho principio por cuanto stos no conforman una categora distinta y propia (art. 41, LCQ)". El fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en la causa "Argenfruit S.A en Pedro Lpez SACIFIA - Concurso preventivo" en donde Kemelmajer de Carlucci confirm las facultades superhomologatorias del juez en orden a declarar el abuso con relacin a la denominada categora residual y prosigui con el derrotero abierto por el vocal Monti, recreando lo que se denominada "tercera va" con el objeto de que recibida una impugnacin pueda requerirse al concursado que reordene la propuesta. Tanto la CNCom. como la CSJN (en "Arcngel Maggio"), en su control de legalidad sustancial, termina ponderando una serie de aspectos, que se resumen, entre otras cosas, en: (i) El valor actual de la propuesta (teniendo en cuenta que la espera tiene una incidencia directa en el contenido econmico de la propuesta); (ii) La relacin entre la capacidad de pago de la concursada y la satisfaccin de pago a los acreedores: la prueba del mximo esfuerzo; (iii) El parmetro de la conservacin de la empresa como fuente de produccin y trabajo y el equilibrio de los diversos intereses; (iv) La manipulacin de las mayoras: la existencia de fraude; (v) el cuestionamiento de las cesiones de crdito. Editorial Perfil. La sala D de la Cmara Nacional de Comercio consolida el carcter abierto del estndar del "abuso del derecho" y, lo que es mas relevante, "el caso se construye judicialmente" admitindose sucesivas mejoras de la propuesta, con posterioridad al art. 45, LCQ, e incluso en segunda instancia, que permiten predicar que en las diversas audiencias se ha consolidado definitivamente la denominada "tercera va". En el caso se sucedieron una serie de actuaciones, a saber: (i) La propuesta presentada en su momento por la concursada, y que mereci la aceptacin de las mayoras legales requeridas por la LCQ, ofertaba el pago del sesenta por ciento de los crditos en doce cuotas anuales con tres aos de gracia. Las anualidades variaban en su magnitud porcentual entre el seis por ciento en las primeras tres anualidades, hasta llegar al doce por ciento del capital ofrecido en la ltima cuota. Aquella propuesta no contemplaba ningn inters, recomposicin u otro tipo de ajuste. La concursada mejor su propuesta de acuerdo ofreciendo pagar intereses a partir de la fecha de la presentacin inicial de la primitiva propuesta a la tasa del dos por ciento anual, capitalizables por el mismo perodo, lo cual segn los clculos de la sindicatura equivala a una tasa efectiva acumulada del 34,59% en todo el perodo. Estos rditos seran abonados, segn la oferta, en una nica cuota a vencer al ao de la ltima prevista para el pago del capital. (ii) La sala requiri un informe a la sindicatura a fin de conocer su opinin sobre la propuesta modificada y sus posibilidades de mejora; realizar un clculo para conocer "el valor presente y proporcional de cancelacin de los crditos" y "formular una comparacin de lo ofrecido en la propuesta con un eventual dividendo de liquidacin en la quiebra". La sindicatura cumpli el cometido peticionado mediante una respuesta que, en apretada sntesis, dijo lo siguiente: (a) que poda inferirse un pequeo excedente a fines del ao 2021 que eventualmente permita sustentar una poco relevante mejora; sin embargo, advirti que era muy dificultoso apreciar los efectos que podra tener para la empresa, y en particular para el desenvolvimiento de su plan de negocios, derivar parte de esos fondos a una hipottica mejora; (b) que se calculaba en un 7,10% el valor presente promedio de la propuesta mejorada; y (c) que los pagos que se pretendan realizar en este escenario concursal se apreciaban de una magnitud significativamente superior a los esperables en un contexto de quiebra. (iii) La actual integracin de la sala, frente a la complejidad de la materia en estudio y la trascendencia de la decisin que le era requerida, entendi necesario convocar a la concursada a una audiencia pblica para conocer el estado actual de la empresa y explorar las contingencias previsibles durante la etapa de un eventual cumplimiento de la propuesta. (iv) Despus de tal actuacin, la concursada volvi a mejorar su propuesta. Comprometi una oferta sin condicionamientos; por otro, sum a la anterior una propuesta alternativa sujeta a condicin. La primera finc en reducir la quita en un cinco por ciento. As, increment el porcentaje nominal de pago al sesenta y cinco por ciento del capital quirografario verificado. Este valor adicional lo ofreci pagar en las ltimas cuotas concordatarias. La segunda fue condicionada a obtener cierto nivel de ventas de dos productos de la editorial concursada (revistas Caras y Noticias), o aquellas que las reemplacen. En este sentido, la concursada ofreci, si ambas revistas alcanzaban en conjunto el 70% de las unidades que vendieron en el ao 1998 durante los doce meses anteriores al pago de la cuota 5, abonar con dicha cuota el 50% de la cuota sexta y la restante
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mitad con la cuota 7 que en ese caso sera abonada en la fecha inicialmente fijada para la 6. Agreg que si tales publicaciones alcanzan el 85% de las unidades que vendieron en 1998 durante los doce meses anteriores al pago de la cuota 8, anticipar el 50% de la cuota 9 y la restante mitad abonarla con la cuota 10 que al igual que en el anterior caso, sera pagada en la fecha inicialmente fijada para la 9. En punto a la parte condicionada de la oferta, propuso al Instituto Verificador de Circulaciones como controlador objetivo e imparcial de la venta de las publicaciones que fueron nominadas como parmetros. (v) Frente a esta presentacin, el tribunal requiri de la sindicatura el clculo del valor presente neto y proporcional de cancelacin de los crditos considerando las diversas alternativas all propuestas, as como una opinin sobre la idoneidad del instituto como modo de conocer, en forma objetiva, el nivel de ventas de las publicaciones de la concursada identificadas en la propuesta condicional. (vi) Antes de que el estudio sindical cumpliera con tal manda, la concursada mediante presentacin volvi a mejorar su propuesta de pago. Esta vez ella consisti en reducir una vez ms el nivel de la quita, ahora al veinticinco por ciento. As pues, su ofrecimiento de pago se elev, finalmente, al setenta y cinco por ciento del capital quirografario verificado, sin condicionamiento alguno. Este nuevo porcentaje adicional se abonar, segn esta ltima presentacin, en iguales proporciones y con el vencimiento de las doce cuotas originales; a diferencia del cinco por ciento de la anterior mejora que quedaba fijado para ser oblado en las ltimas cuatro cuotas. Aclar, adems, que mantena la mejora condicionada que formul en la presentacin detallada en el punto iv. (vii) La sindicatura examin las diversas alternativas respecto de las ltimas mejoras realizadas y seal que la propuesta final importa -segn los clculos del citado rgano del concurso- un pago a moneda constante de 8,61% de computarse slo la propuesta no sujeta a condicin, hasta un pago de 10,49% de incluirse adems los adelantos condicionados. Amen de ello, realiz una investigacin en punto a las funciones e integracin del instituto designado, lo cual lo llev a entenderlo como un organismo confiable a los fines requeridos. (viii) La Fiscal ante la Cmara, al dictaminar sobre las modificaciones que la concursada haba formulado a la propuesta inicial y respecto del informe de la sindicatura, opin que las mejoras propuestas por la concursada variaban favorablemente la situacin de hecho tenida en cuenta por dicha funcionaria al tiempo de expedirse por el rechazo a la homologacin, lo cual le permita ahora propiciar la solucin contraria. Destac sustancialmente que esta nueva opinin estaba asentada, adems, por el hecho de no existir imputacin de fraude, amn de que valor los perjuicios que la eventual quiebra producira no slo a los restantes acreedores, sino tambin a los numerosos empleados y prestadores vinculados a la concursada. Asimismo, en punto a los acreedores impugnantes seal que estos percibiran su crdito no slo de esta concursada sino tambin en el proceso universal de "Diario Perfil S.A", lo cual objetivamente reduce el perjuicio crediticio. A la luz de dichas actuaciones la sala D de la CNCom. realiz el control que establece el art. 52, inc. 4, de la ley concursal y entendi que no se configura la situacin de abuso denunciada por los impugnantes, por lo que concluye homologando el acuerdo preventivo. Corrugadora Centro. En la causa "Corrugadora Centro", el tribunal cordobs otorg la tercera va en un caso en que originariamente la deudora haba ofrecido pagar el cien por ciento de los crditos admitidos, con un perodo de gracia de cinco aos, sin intereses y en un plazo de quince aos, mediante cuotas anuales iguales, que mereci un detenido anlisis de las pautas de razonabilidad de un acuerdo en el caso concreto. En la especie, la juez concluye considerando abusivo el acuerdo, en forma oficiosa, y lo homologa condicionalmente, otorgando "la tercera va" a la concursada para que elimine el trmino de gracia y disminuya el plazo de pago, adicionando intereses para evitar la "licuacin" de los crditos. La concursada se ajust a las pautas establecidas por el tribunal a los fines de lograr la homologacin solicitada. 3. Otras causales La LCQ, en su art. 52, inc. 4, slo menciona las dos causales analizadas precedentemente. Pero ello no quiere decir que no existan otras causales que impidan la homologacin. Aunque cabe aclarar que estas otras posibilidades no son ilimitadas, pues el ordenamiento concursal marca lmites concretos. Las causales de impugnacin y nulidad estn especficamente detalladas (arts. 50 y 60, LCQ). Y su interpretacin es restrictiva. No se permite ampliar el elenco por analoga o por conveniencia.
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El juez tampoco puede valorar la conveniencia del acuerdo, el inters general o todas aquellas circunstancias que prevea el art. 61, ley 19.551. El juez carece de tales facultades valorativas. Sin perjuicio de ello, y al margen de que el art. 52, inc. 4, LCQ, restringe los posibles supuestos de no homologacin, hoy siguen vigentes las pautas genricas valoradas por la jurisprudencia mientras rigi la ley 24522. Y por ello la normativa civil resulta plenamente aplicable. III. Propuestas nicas En relacin con la naturaleza dentica del precepto, la tlesis legal es la siguiente: el juez debe pronunciarse sobre la homologacin y puede o no homologarlo (sentido facultativo). Pero si los recaudos formales (mayoras legales -arts. 45 y 67, LCQ-) y sustanciales (art. 52, inc. 4, LCQ y CCiv.) de homologacin se han configurado, no slo puede, sino que debe, homologar el acuerdo preventivo. La ley habla de considerar una propuesta nica (o mejor: un acuerdo en el que el concursado formul una nica propuesta). No obstante lo sealado por la LCQ, lo que importa no es que la propuesta sea nica, sino que el concursado haya categorizado o no. Lo importante es que haya categorizado, pues el cmputo de las mayoras legales se hace sin tener en cuenta el nmero de propuestas, sino el de categoras: si la categora es nica (id. est: no categoriz), la mayora tambin deber obtenerse en relacin con todos los acreedores quirografarios, independientemente del nmero de propuestas. Tambin podra suceder que el concursado haya categorizado y, no obstante ello, haya ofrecido una misma propuesta a todos los acreedores de cada categora. La propuesta podr ser nica, pero no lo sern las categoras, razn por la cual sera aplicable igualmente el art. 52, inc. 2, LCQ. Pero el problema no radica en que el concursado haya obtenido las conformidades necesarias; el mismo se sita en aquellos supuestos en los que las conformidades no sean suficientes. IV. Categorizacin de acreedores De acuerdo con lo analizado, si se ha producido la categorizacin de acreedores puede suceder: i) que se hayan obtenido las conformidades legales, con lo que el juez deber homologar el acuerdo arribado entre el deudor y los acreedores; ii) que no haya logrado dichas conformidades. En este ltimo caso, el juez tendr dos opciones: o bien declara la quiebra, por inexistencia de mayoras; o bien lo homologa igualmente previa comprobacin de los requisitos establecidos por el art. 52, inc. 2 b), LCQ. Existe obligatoriedad del iudex de homologar una propuesta que, aun cuando no haya obtenido las conformidades legales, haya podido cumplimentar con los requisitos legales del art. 52, inc. 2, LCQ. 1. Imposicin del acuerdo La homologacin del acuerdo, aun cuando no se hayan obtenido las mayoras convencionales (arts. 45, 45 bis, 67 y 68, LCQ), importa el sometimiento de la totalidad de todos los acreedores al acuerdo. Este efecto no difiere del efecto tpico de la homologacin concursal. El acuerdo se hace obligatorio a los acreedores que prestaron la conformidad y a los disidentes. Slo a partir de la homologacin el acuerdo es obligatorio (incluso para los que adhirieron a las respectivas propuestas), aun cuando el art. 49, LCQ alude a "existencia de acuerdo". 2. Interpretacin restrictiva Como se trata de imponer un acuerdo a quienes no prestaron su conformidad (y aun cuando no se han conseguido las mayoras legales), la interpretacin de los requisitos legales y la forma de aplicacin debe tener un cierto tinte restrictivo. A poco que se analice el precepto puede verse que los requisitos que establece el art. 52, inc. 2 b), LCQ son muy exigentes y de difcil consecucin. El eje de las precauciones pasa por el recaudo de las tres cuartas partes de capital quirografario: si se obtuvo tan elevada proporcin, casi seguro que el acuerdo podr homologarse. Parece una curiosidad hind que el concursado no haya conseguido la mayora absoluta de los acreedores que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categora, y haya logrado juntar la conformidad de las tres cuartas parte del capital quirografario.
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V. Incongruencia procesal en el cramdown power A simple vista, la regulacin procedimental de las facultades homologatorias del juez cuando no se hayan logrado las mayoras parece adecuada. Pero, a poco que se profundice el esquema del mismo, aparecen algunos defectos que tornaran inconsistente cualquier intento de aplicacin literal de la norma. La LCQ presenta dos obstculos de neto contenido prctico, lo que no quiere decir -sin embargo- que los mismos sean insalvables. 1. Inexistencia de resolucin de existencia de acuerdo El juez, previo a la etapa de homologacin, debe dictar una resolucin de existencia de acuerdo luego de que se hayan obtenido las conformidades correspondientes (art. 49, LCQ). A posteriori se abre un perodo impugnatorio (arts. 50 y 51, LCQ), el que culmina con la homologacin (art. 52, LCQ) o la quiebra (art. 51, LCQ). Por ello, en un supuesto ordinario de homologacin (esto es, cuando se hayan logrado las conformidades legales), primero se constata que el deudor haya reunido las conformidades necesarias para la homologacin (art. 49, LCQ) y luego lo homologa (art. 52, inc. 1 y 2 a], LCQ). Ahora bien, en el cramdown power (art. 52, inc. 2 b], LCQ) las mayoras no se han logrado, pues la inexistencia de estas mayoras en cada categora es el supuesto fctico activante del instituto: slo cuando no se han logrado estas mayoras es posible la homologacin prevista en el art. 52, inc. 2 b), LCQ (de lo contrario -y habiendo mayoras- se aplicara el art. 52, inc. 1 y 2 a], LCQ). Luego, al no haberse obtenido las mayoras legales (arts. 45, 45 bis, 67 y 68, LCQ), no puede dictarse la resolucin de existencia de acuerdo (art. 49, LCQ). Y por ello tampoco habr etapa impugnativa del acuerdo (arts. 50 y 51, LCQ). Menos, entonces, se dar la oportunidad para homologar el acuerdo, ya que el art. 52, prr. 1, LCQ parece claro: "No deducidas impugnaciones en trmino o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologacin" (nfasis aadido). La solucin parece ser la siguiente: el juez, en la oportunidad del art. 49, LCQ, deber declarar el porcentaje de las conformidades que el deudor ha obtenido, independientemente de que las mismas sean suficientes para la homologacin del acuerdo. Obviamente esta resolucin slo tiene sentido cuando el porcentaje de adhesiones logrado por el concursado supere el exigido por el art. 52, inc. 2 b) ii), LCQ, pues de lo contrario la solucin que corresponde es la quiebra del concursado, salvo que sea posible el salvataje (arts. 46 y 48, LCQ). En una palabra: tres das despus de presentadas las conformidades por el concursado, el juez dictar o bien la resolucin de existencia de acuerdo (art. 49, LCQ), o bien una resolucin sui generis (art. 274, LCQ) exteriorizando el porcentaje de conformidades logradas en aquellos casos en que el mismo sea superior a las tres cuartas partes del capital quirografario. A partir de dichas resoluciones se computarn los plazos para la impugnacin (arts. 50 y 51, LCQ) y la homologacin (art. 52, LCQ). De todas formas, en la prctica tal inconsistencia procesal no acarrear problemas, pues el concursado, antes de ser declarado en quiebra, siempre invocar que se han logrado determinado nmero de conformidades y solicitar la homologacin en los trminos del art. 52, inc. 2 b), LCQ. 2. La no discriminacin como recaudo determinable a posteriori Otro supuesto que tiene alguna relativa complicacin procesal se vincula con uno de los requisitos exigidos por la LCQ para que opere el cramdown power. Concretamente con el principio de no discriminacin. La LCQ da un concepto de no discriminacin que bsicamente importa impedir que los acreedores elijan alguna de las propuestas despus de la imposicin judicial del acuerdo (art. 52, inc. 2 b]], LCQ). Vale decir que se exige un recaudo previo (y como condicin a la homologacin e imposicin del acuerdo) que debe acaecer con posterioridad. Parecera existir una cierta discordancia procesal, que ser analizado cuando se estudien los recaudos. Qu acuerdo debe imponerse a los acreedores disidentes? La LCQ parece clara que aun cuando no se hayan obtenido las conformidades y siempre que se den determinados recaudos, el juez puede homologar el acuerdo e imponerlo a la totalidad de los acreedores. Ahora bien, un interrogante que se impone radica en cul ser el acuerdo que se imponga a los acreedores quirografarios. El cramdown power tiene como presupuesto la no obtencin de las mayoras en cada categora (aun cuando se hayan logrado las tres cuartas partes del capital quirografario). Pero ello no implica
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necesariamente que el concursado no haya conseguido aprobacin en algunas propuestas. Entonces el panorama puede ser el siguiente: el deudor obtuvo acuerdo en algunas propuestas y en otras no. Cul de los acuerdos obtenidos en cada una de las categoras debe extenderse a los acreedores disidentes? Respecto de los acreedores que ya integren una categora aprobada expresamente no existiran inconvenientes, pues dicho acuerdo es el que debe imponerse. Pero si el acreedor no integra esta categora, no se vislumbra qu acuerdo debe imponerse. El art. 52, inc. 2 b) iii), LCQ, parece permitir al acreedor disidente optar por alguna categora en la que el acuerdo se haya aprobado. Pero si no existe eleccin, se establece simplemente como lmite la no recepcin de un pago inferior al de alguna de las categoras en las que hubo conformidad. Pero esto no supera el entuerto, pues ello no soluciona la cuestin. Por ello, y en defecto de eleccin del acreedor, ser el juez el que a la postre deber ubicar al acreedor en la categora que estime conveniente, teniendo como referencia los elementos de clasificacin y agrupamiento de acreedores: montos verificados o declarados admisibles, naturaleza de las prestaciones correspondientes, el carcter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente pueda determinar su agrupamiento (arg. art. 41, LCQ). VI. Cramdown power: sus requisitos Estos requisitos son "taxativos", lo que importa sealar que el juez no puede incluir otros por analoga o porque lo estime conveniente. Rige aqu interpretacin restrictiva. 1. Aprobacin en ms de una categora El primero de los requisitos, est redactado en el art. 52, inc. 2 b) i), LCQ cuando exige la "aprobacin por al menos una de las categoras de acreedores quirografarios", ya que resultara ilgico que el juez homologue una propuesta que ninguna de las categoras ha aceptado. No tendra sentido acuerdo alguno a imponer a los acreedores, ya que no hubo acuerdo con ninguna categora. La LCQ tambin exige que la aprobacin haya sido de acreedores quirografarios y no de privilegiados. 2. Porcentaje elevado La LCQ ha propugnado un porcentaje mayor, pues se trata de una excepcin al rgimen general de conformidades establecido en los arts. 45, 45 bis, 67 y 68, LCQ. A diferencia del rgimen ordinario de conformidades, la base subjetiva (id est, el cmputo por personas) no rige. La LCQ es clara en exigir solamente la conformidad del capital quirografario, independientemente de su distribucin en el nmero de acreedores. El capital adeudado a los acreedores que se tiene en cuenta a los fines homologatorios es slo el quirografario, aun cuando el concursado haya ofrecido propuesta para los privilegiados. Incluso en el hipottico caso de que el deudor haya manifestado que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la aprobacin de las propuestas formuladas a acreedores privilegiados (art. 47, LCQ). 2.1.Cmputo del capital Para el cmputo del capital quirografario en el cramdown power (art. 52, LCQ) deben tomarse en cuenta las mismas bases que para la homologacin corriente. Esto es, crditos (rectius: acreedores con crditos) quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categora, privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categora de quirografarios y acreedor admitido como quirografario por habrsele rechazado el privilegio siempre que no hubiese promovido incidente de revisin del art. 37, LCQ (arg. art. 45, 2 prr., incs. a, b y c, LCQ). 3. Principio de no discriminacin Este recaudo ha sido una de las verdaderas novedades del cramdown power introducido por la ley 25589. Y es un requisito que no parece ser comn en nuestro ordenamiento concursal. Aunque es dable reconocer que ya el proyecto de 1997 lo prevea aunque con una redaccin claramente diferente, ya que permita la homologacin del acuerdo en todos los casos, cuando el juez considerare que el acuerdo es equitativo y que no discrimina irrazonablemente contra la clase o categora en la que no se logr la conformidad suficiente. 3.1. Poca claridad La claridad del requisito introducido en el art. 52, inc. 2 b) iii), LCQ no es lo que distingue al precepto. Y como puede verse, la redaccin del texto proyectado es ms clara que la introducida con la nueva LCQ. Se trata de una norma excesivamente cargada de aclaraciones y condicionamientos que
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complica una lectura simplificada del requisito, generando incertidumbres que no siempre tienen respuesta adecuada. Adems de ello, parece surgir de la norma que se mezclan los requisitos del cramdown power y los efectos del mismo. Sin perjuicio de ello, y como a la postre sucede con todos los dispositivos legales, la jurisprudencia y la doctrina van decantando y depurando el verdadero sentido del precepto. 3.2. Definicin legal Adems de la negacin para definir un principio que ya posee carga negativa ("no discriminacin"), genera confusin, pues bsicamente consiste -en un sentido positivo- en la posibilidad de eleccin de los acreedores comprendidos en categoras disidentes de cualquiera de las propuestas acordadas en las categoras que se aprobaron. 3.3. Correcto sentido del principio de no discriminacin En relacin a la no discriminacin, cabe enfatizar que es un requisito previo a la homologacin y de ninguna manera puede interpretarse como una condicin evaluable a posteriori. Por ello, debe tenerse por no escrito el agregado entre guiones introducido en el art. 52, inc. 2 b) iii), LCQ (despus de la imposicin judicial del acuerdo). Adems, no debe olvidarse que al margen de la definicin expresa de la norma, la discriminacin importa una distincin entre los que no debera existir y valorando condiciones que no fundamentan vlidamente la disimilitud. Y por ello parece razonable el sentido impuesto por el proyecto 1997 en cuanto se exige que el concursado no haya discriminado irrazonablemente contra la clase o categora en la que no se logr la conformidad suficiente. Por ello, el correcto sentido del precepto dice que bsicamente se entiende como discriminacin: el no ofrecimiento (que a la postre puede significar un "impedir", cuando el ofrecimiento no est dirigido al acreedor discriminado) de condiciones similares a cualquiera de las propuestas (nicas o alternativas) que otras categoras aprobaron. Es cierto que existe un cierto forzamiento del texto legal, pero como ha sealado la CSJN desde antao frente a diversas exgesis de una norma, deben excluirse las irracionales y debe tenderse a escoger las interpretaciones que comulguen con la teleologa de la norma. 3.4. Forma de imposicin a los disidentes La otra parte de la norma alude a los efectos de la imposicin del acuerdo. Bsicamente seala: En defecto de eleccin expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categora o con cualquiera de las categoras que prestaron expresa conformidad a la propuesta. De ello se deducen varias consecuencias. En primer lugar, que es factible que los acreedores discriminados elijan la categora a la cual quieren pertenecer si el acuerdo resulta finalmente homologado. Pocas son las precisiones que la LCQ da sobre la eleccin, aunque algunas de ellas pueden deslindarse por inferencias. Esta eleccin deber ocurrir a posteriori de la homologacin del acuerdo. Aunque nada obstara a que la eleccin se realice con anterioridad y slo produzca efectos luego de la homologacin. Lo cierto es que la eleccin slo tiene sentido si el acuerdo se homologa; de lo contrario, carece de efectos prcticos. Tampoco seala la norma hasta cundo puede optar entre las distintas categoras existentes. Es cierto que la LCQ pone algunas limitaciones (la no recepcin de un pago inferior al de las restantes categoras), pero ellas no tienen atingencia en el mbito temporal. No obstante ello, parece razonable inferir que la opcin deber realizarse antes del primer vencimiento de la cuota concordataria en los casos en que el acuerdo consista en una espera o pago en cuotas. De lo contrario (y en otras situaciones en las que el cumplimiento debe ser inmedianto), el juez, como director del proceso (art. 274, LCQ), podr establecer un plazo para que los acreedores ejerzan la opcin, bajo apercibimiento de incluirlos en una determinada categora. sta ser una medida necesaria para un claro ordenamiento del cumplimiento del acuerdo y est implcita en las facultades del juez. Ahora bien, si falta eleccin expresa, la ley tampoco dice nada. Simplemente aclara que los disidentes nunca recibirn un pago inferior al mejor que se hubiera acordado con cualquiera de las categoras que prestaron conformidad a la propuesta. Ello es claro, pero si existen varias categoras y no se puede determinar cul es el mejor pago acordado a las categoras, cmo debe establecerse cul es el mejor pago? Resulta claro que lo que es bueno para unos, para otros puede no serlo. La bondad de un pago depende de cada acreedor en particular. Quizs para un acreedor un pago en prolongadas cuotas de la
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totalidad del capital es lo mejor que le puede pasar (pues puede esperar) y para otro que requiere liquidez hoy el pago de un 40% sea la mejor propuesta. 4. Equivalencia de la propuesta al dividendo falencial El art. 52, inc. 2 b) iv), LCQ exige que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes. Este requisito tiene coherencia, pues tambin tutela el inters de los acreedores, ya que hace no homologable el acuerdo si los acreedores cobrarn ms en moneda de quiebra. Si el concursado fracas en su ofrecimiento, para que el acuerdo no logrado sea homologable, la propuesta deber resultar superior a lo que percibiran en un futuro dividendo concursal. Salvando contadas excepciones, dos lecturas pueden darse de este precepto: la prctica y la terica. En el primer caso, la realidad concursal ensea que son muy pocos los casos en que lo ofrecido en un acuerdo preventivo es inferior al futuro dividendo falencial. Sobre todo teniendo en cuenta que el acuerdo es con los acreedores quirografarios y no con los privilegiados. En la quiebra, los porcentajes que perciben los quirografarios son nfimos. Por ello, resultara raro que un juez no homologue un acuerdo por no haberse dado cumplimiento a este recaudo. Usualmente, los casos que permiten una mejora en la situacin de los acreedores quirografarios son cuando se declara inadmisible un privilegio especial otorgado a algn acreedor y el mismo debe distribuirse a prorrata con todos los quirografarios. Otro se dara en el supuesto de ineficacia de un privilegio o de una salida patrimonial. En este supuesto tambin se incrementa la masa distribuible. Desde el punto de vista terico, este requisito deber cumplimentarse corriendo vista al sndico a los fines de que emita un informe sobre el futuro dividendo que percibirn los acreedores quirografarios. Pero este informe tendr mltiples complicaciones, ya que se deber informar el valor futuro de realizacin de activo cuya valoracin no siempre resulta sencilla. Es cierto que el sndico en el informe general debe incluir la composicin actualizada y detallada del activo, con la estimacin de los valores probables de realizacin de cada rubro, incluyendo intangibles (art. 39, inc. 2, LCQ). Para determinar ello tendr en cuenta el pasivo consolidado (art. 39, inc. 3, LCQ) y deber estimar cul ser el orden de prelacin de conformidad al rgimen de privilegios (arts. 239 y ss., LCQ). En esta tarea debern valorarse los crditos con privilegio especial y su extensin (arts. 241, 242 y 243, LCQ) y su respectiva reserva de gastos, incluyendo honorarios por las diligencias vinculadas con esos bienes (art. 244, LCQ), los gastos del concurso (art. 240), los crditos con privilegio general laboral (arts. 246, inc. 1 y 247, prr. 1, LCQ) y los restantes privilegiados laborales (arts. 246, inc. 2 a 5, LCQ) y quirografarios (art. 248, LCQ). En esencia, el sndico deber decir cmo va a ser el futuro proyecto de distribucin (art. 218, LCQ) en una futura quiebra en la que existirn bienes con un futuro valor y tambin (otros) futuros acreedores que no se han insinuado (art. 56, LCQ) o se han generado en el perodo posconcursal (art. 202, LCQ). Como puede verse, la certeza no es la caracterstica ms preciada de esta valoracin. VII. Acreedores con privilegio especial El art. 52, inc. 3, LCQ establece bsicamente que el acuerdo homologado no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubiesen aceptado. Este precepto luce acorde con el sistema concursal de los privilegiados especiales, ya que si existe propuesta para privilegiados especiales, debe contar con la aprobacin de la totalidad de los mismos (art. 44, LCQ). De manera similar el art. 47, LCQ, que exige unanimidad de este tipo de acreedores a los que alcance la propuesta. Incluso la norma se postula como innecesaria segn las razones que se invocarn en el punto siguiente, que si bien estn vinculadas con los acreedores privilegiados generales, comparten su estructura analtica. Entonces, surge la duda respecto de los acreedores con privilegio general. Los acreedores con privilegio general tambin estn excluidos de los efectos del acuerdo. VIII. Cramdown power en el acuerdo preventivo extrajudicial La aplicacin del precepto del art. 52, LCQ nada agrega al esquema actual del acuerdo preventivo extrajudicial. Sus disposiciones son mayormente inaplicables; y las que pueden tener algn mbito de aplicacin, tienen solucin recurriendo a otras normas (que gobiernan -de manera fundante- el proceso
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concursal). El planteo es, entonces, superfluo, ya que a los fines prcticos la solucin no se altera en la remisin o no al art. 52, LCQ en materia de homologacin.
Art. 53. Medidas para la ejecucin. (Texto segn art. 5, ley 25.589). La resolucin que homologue el acuerdo debe disponer las medidas judiciales necesarias para su cumplimiento. Si consistiese en la reorganizacin de la sociedad deudora o en la constitucin de sociedad con los acreedores, o con alguno de ellos, el juez debe disponer las medidas conducentes a su formalizacin y fijar plazo para su ejecucin, salvo lo dispuesto en el acuerdo. En el caso previsto en el artculo 48, inc. 4, la resolucin homologatoria dispondr la transferencia de las participaciones societarias o accionarias de la sociedad deudora al ofertante, debiendo ste depositar judicialmente a la orden del juzgado interviniente el precio de la adquisicin, dentro de los tres (3) das de notificada la homologacin por ministerio de la ley. A tal efecto, la suma depositada en garanta en los trminos del artculo 48, inc. 4, se computar como suma integrante del precio. Dicho depsito quedar a disposicin de los socios o accionistas, quienes debern solicitar la emisin de cheque por parte del juzgado. Si el acreedor o tercero no depositare el precio de la adquisicin en el plazo previsto, el juez declarar la quiebra, perdiendo el acreedor o tercero el depsito efectuado, el cual se afectar como parte integrante del activo del concurso. I. Medidas para el cumplimiento del acuerdo El art. 53, prr. 1, LCQ, inspirado en la legislacin italiana, incluye una regla general que complementa el dispositivo vinculado con la homologacin del acuerdo (art. 52, LCQ), ya que dispone las medidas judiciales necesarias para el cumplimiento del acuerdo que pueden abarcar una infinidad de situaciones. De la redaccin del precepto surge con claridad que se trata de una verdadera obligacin legal de disponer tales medidas y no de una opcin o libre facultad del juez concursal. Usualmente estas medidas estarn pactadas en el acuerdo al cual prestaron su conformidad los acreedores; si as no fuera, el juez oficiosamente debe hacerlo respetando la inteligencia, contenido y finalidad del acuerdo. Si el juez no arbitrare estas medidas judiciales, puede solicitarlo un interesado (cualquier acreedor, comit de acreedores o el sndico) y el juez resolver la cuestin. II. Alternativas stas pueden consistir (y tomando como parmetro el art. 53, prr. 2, LCQ) en medidas para la formalizacin, fijacin de plazos, emplazar al concursado para que designe escribano y otras condiciones. Tambin tiene que ver con las medidas sealadas en el art. 59, prr. 2, LCQ: constitucin de garantas pertinentes, mantenimiento de la inhibicin general de bienes, previsiones que el acuerdo previera, facultades del comit de acreedores, etctera. Estas medidas deben tener slo corte "complementario" (ya que no pueden sustituir la voluntad del deudor y sus acreedores) y slo podrn dictarse "salvo lo dispuesto en el acuerdo". Si bien esta expresin se encuentra en el art. 53, prr. 2, in fine, LCQ, cabe entender que califica no slo el segundo prrafo, sino tanto el primero como el segundo. El art. 53, 2 prr., LCQ es un dispositivo especial que debe considerarse incluido en la regla general prevista en el art. 53, prr. 1, LCQ, y reglamenta una variedad o posibilidad de acuerdo prevista en el art. 43, prr. 2, LCQ; una de las tantas posibles. Este precepto es totalmente innecesario, pues aun en ausencia de previsin expresa, el juez se halla autorizado (y obligado) para asumir dichas medidas: esto es, medidas conducentes a la formalizacin de la reorganizacin societaria o constitucin de sociedad con acreedores y la fijacin de un plazo. Poco agrega este precepto a las facultades conferidas en el art. 53, prr. 1, LCQ. Bsicamente abarca todos los actos necesarios para concretar dicha forma de acuerdo: reuniones de los distintos rganos, publicidad edictal, formalidades, etctera.
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III. Supuesto de salvataje de la empresa Adems de las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo, si ste se logr en el procedimiento reglado en el art. 48, LCQ, la resolucin dispondr la transferencia de las participaciones sociales al oferente y el depsito judicial del precio de adquisicin (determinado conforme el art. 48, inc. 3 y 7, LCQ). Resulta lgico aclarar que si el propio deudor fuese quien obtuviere las conformidades, se aplicar lo dispuesto en el art. 48, inc. 6, LCQ, y que si la valuacin no diera un valor positivo, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad junto con la homologacin del acuerdo y sin otro trmite, pago o exigencia adicional (art. 48, inc. 7 a], LCQ). En caso de que fuera un tercero y la valuacin sea positiva (art. 48, inc. 7 b], LCQ), existir otra alternativa negociadora (art. 48, inc. 7 c], LCQ). De todas formas, esta suma deber ser depositada dentro de los tres das de notificada ministerio legis la resolucin homologatoria. Dicho dinero quedar disponible a favor de los socios o accionistas, quienes podrn solicitar la orden de pago o cheque respectivo. Usualmente, tal condicin (la de accionista) deber acompaarse al listado de accionistas que haya sido adjuntado al concurso, con vista al rgano de control del concurso. Si el tercero no depositare en el plazo previsto, el juez declarar la falencia, perdiendo el tercero el depsito que hubiere realizado. Para los dems detalles del procedimiento de salvataje, remitimos al comentario realizado en el art. 48, LCQ.
Art. 54. Honorarios. Los honorarios a cargo del deudor son exigibles a los noventa (90) das contados a partir de la homologacin, o simultneamente con el pago de la primera cuota a alguna de las categoras de acreedores que venciere antes de ese plazo. La falta de pago habilita a solicitar la declaracin en quiebra. I. Honorarios en el concurso preventivo La sentencia homologatoria (art. 52, LCQ) debe contener la regulacin de honorarios del sndico, sus letrados patrocinantes (que estarn a su cargo -art. 257, LCQ-) y del patrocinante del concursado (art. 265, inc. 1, LCQ) por la tareas profesionales en el proceso principal. Atento a lo expresado en el precepto, toda regulacin de honorarios peticionada antes de la homologacin debe diferirse "para su oportunidad". Si el sndico hubiese sido removido (art. 255, prr. 3, LCQ) o hubiere renunciado (art. 255, prr. 2, LCQ), o el letrado patrocinante del sndico (art. 257, LCQ) o del concursado hubiere renunciado o le hubiere sido revocada su participacin, tampoco corresponde regulacin de honorarios, y el profesional deber aguardar a la instancia pertinente (esto es, la homologacin del acuerdo). Para esta regulacin no es menester que exista peticin de parte (sndico o letrado del concursado), debiendo efectuarla el juez oficiosamente. Los porcentajes regulatorios y dems particularidades se encuentra reguladas en los arts. 265, inc. 1 y 5, 266, 271 y 272, LCQ. El pago de los mismos debe hacerse en dinero en efectivo. Este derecho es renunciable, pudiendo el sndico o el letrado del concursado conformarse con el pago parcial o con el no pago del mismo. Si el interesado no lo solicita, el juez no puede exigir al concursado de manera oficiosa que acredite el pago. II. Exigibilidad La ley seala que dichos estipendios profesionales son exigibles a los noventa das de la homologacin, salvo que la primera cuota concordataria venciere con anterioridad. El plazo se cuenta en das hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y comienza a correr desde el dictado de la sentencia de homologacin (art. 52, LCQ) y no desde su notificacin. En caso de recurso de apelacin de los honorarios (art. 272, LCQ), y atento a su previsin expresa (art. 273, inc. 3, LCQ), dicho recurso tiene efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ). Por ello, y atento la posibilidad de modificacin por la alzada, dicha exigibilidad se suspende mientras dure la tramitacin de la apelacin. Se exige que los honorarios estn firmes.
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Si el vencimiento de alguna cuota concordataria de alguna categora de acreedores fuere anterior a los noventa das, la obligacin de erogar los honorarios profesionales vence junto con el primer vencimiento. Esta situacin es aplicable en el caso de que el acuerdo consistiese en pagos parciales o en espera. Si la propuesta fuera de otra naturaleza (v.gr.: entrega de bienes, constitucin de sociedad con acreedores, reorganizacin societaria, administracin de bienes, etc. -art. 43, 2 prr., LCQ-), los honorarios sern exigibles desde la homologacin (art. 52, LCQ). Igualmente si la propuesta fuere mixta. En este caso los plazos se computarn de igual forma que el acuerdo homologado y bajo condiciones similares. III. Intereses Con relacin a los intereses, no es menester interpelacin previa ni constitucin en mora, ya que se trata de una obligacin a plazo legalmente determinado (arg. art. 509, CCiv.). Los mismos se devengan por el slo fenecimiento de los noventas das otorgados al concursado o el menor plazo de la cuota concordataria (art. 54, LCQ). IV. Falta de pago: su esquema prctico La falta de pago de los honorarios y de sus accesorios (intereses) habilita al titular de los estipendios a solicitar la declaracin de quiebra. Si bien algunos autores sealan que el trmite a aplicar a este pedido es el incidental (art. 280, LCQ), pensamos que el esquema procesal es ms sencillo: el interesado (sndico o patrocinante del concursado), por escrito, debe manifestar la situacin de incumplimiento por parte del concursado. El juez debe correr traslado al concursado por cinco das (art. 273, inc. 1, LCQ) y al comit de acreedores o sndico (en su caso), a los fines de que se expidan respecto de lo manifestado. Dicho traslado debe notificarse por cdula de notificacin (arg art. 278, LCQ) y la misma est a cargo del interesado, no pudiendo el tribunal concursal suplir la inactividad de los peticionantes. No contestado el traslado o no acreditado el pago de los mismos, el juez debe declarar la quiebra (indirecta, similar al incumplimiento -arts. 77, inc. 1, y 63, LCQ). El concursado no puede excusar dicha solicitud manifestando que no se halla en insolvencia. Se admite el cumplimiento de dicha obligacin luego de notificado el traslado ordenado por el juez. El interesado puede desistir de su pedido de quiebra (indirecta), ya que se trata de un derecho disponible. Incluso puede hacerlo luego de notificado el traslado al concursado, ya que no rige aqu la norma del art. 87, LCQ, aplicable solamente a los pedidos de quiebra directa (art. 77, inc. 2, LCQ). En caso de declaracin de quiebra, la resolucin es apelable.
Seccin III - Efectos del acuerdo homologado Art. 55. Novacin. (Texto segn art. 6, ley 25.589). En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novacin de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novacin no causa la extincin de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios. I. Aproximacin a la idea de novacin Tanto en la actual redaccin (ley 25589) como en las anteriores, la homologacin del acuerdo produce la "novacin" de todas las obligaciones de causa anterior al concurso. En esencia, implica la extincin de la obligacin original (arg. art. 803, CCiv.) y la transformacin de una obligacin en otra (art. 801, CCiv.). Se extingue la obligacin reconocida (cualquiera que sea su causa) y nace una obligacin que tiene como causa (art. 499, CCiv.) el acuerdo homologado entre los acreedores y el concursado (art. 52, LCQ). Generalmente se dice que hay novacin cuando se cambia uno de los elementos esenciales de la relacin jurdica obligatoria (sujeto, objeto y causa). Aqu, la novacin se centra fundamentalmente en la causa: el acuerdo homologado. Pero tambin puede consistir en un cambio de objeto cuando se sustituye la prestacin por otra (art. 43, LCQ). Aunque lo cierto es que sea que la voluntad novatoria se reconozca a un acreedor o a la masa (en su conformacin mayoritaria) debe existir un mnimo mayoritario de voluntad por parte de los acreedores.
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Para ello, dichas acreencias deben estar incluidas en el acuerdo. Y as lo estarn todas las acreencias quirografarias (art. 43, LCQ) o producir efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos crditos se hayan originado por causa anterior a la presentacin (art. 56, LCQ). Pero si el concursado no formul propuesta para privilegiados (art. 44, LCQ), las consecuencias novatorias (y extintivas) de la homologacin no le sern alcanzadas. II. Novacin en el derecho comparado En el derecho comparado, la regulacin se dividi en cuatro tendencias legislativas en cuanto a los efectos que proyecta el acuerdo logrado con los acreedores sobre las obligaciones del deudor y sobre las garantas de tales obligaciones. i) As existe un primer grupo, conformado por legislaciones que no conceden efectos novatorios al acuerdo y que conservan inclumes las acciones de los acreedores contra los fiadores, coobligados y garantes del deudor concursado (derecho francs, italiano, espaol, belga, suizo, brasileo, uruguayo, peruano, venezolano, etc.). ii) Un segundo grupo est integrado por leyes que sin acordar efectos novatorios al acuerdo, expresamente declaran extinguidas las obligaciones del deudor en la parte que hubiera sido objeto de remisin (independientemente del cumplimiento del acuerdo) y que limitan la accin contra los fiadores, coobligados y garantes del concursado, siempre que el acreedor hubiera votado (derecho paraguayo, chileno, costarricense, portugus, etc.). iii) El tercer conjunto de leyes est integrado por aquellas que declaran extinguidas las deudas del concursado solamente en caso de cumplimiento del acuerdo y que conservan en plenitud las acciones de los acreedores contra los fiadores, coobligados y garantes de aqul, aunque limitando el derecho de estos ltimos de ir contra el deudor para recuperar lo que han pagado (derecho norteamericano, derecho alemn, etc.). iv) Por ltimo, un cuarto grupo de antecedentes que acuerdan efecto novatorio al acuerdo, pero que mantienen inclume el derecho de los acreedores que no lo votaron en cuanto a la posibilidad de ir contra los coobligados y fiadores del deudor (anteproyecto espaol de ley concursal del ao 2000; anteproyecto de ley de concursos para la Repblica Oriental del Uruguay del profesor Ricardo Olivera Garca, etc.). III. Novacin concursal Por ello, en materia de "novacin concursal" resultan de aplicacin todas las normas civiles sobre esta forma de extincin de las obligaciones. Aunque, huelga aclarar, esta aplicacin ser en lo que la normativa concursal no modifique. En materia concursal, la novacin tiene la "singularidad" de no causar la extincin de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios. En este aspecto, la ley concursal se contrapone a la ley civil, ya que el art. 803, CCiv. seala que la novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios (la fianza es contrato accesorio). Paralelamente, el art. 55, LCQ tambin se contrapone con el art. 810, CCiv., que dispone que la novacin entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles extingue la obligacin de los otros codeudores. Esta disposicin ha sido criticada tanto por autores civilistas como concursalistas, pero lo cierto es que tiene un sentido claro y modifica (en matices concursales) la novacin del derecho civil. Podr cuestionarse de lege ferenda, mas de lege lata no admitira otra interpretacin. En este sentido se ha dicho que el significado de la disposicin que altera los efectos propios de la novacin se encuentra en que los fiadores y deudores solidarios, al momento de asumir sus obligaciones como tales, lo hicieron en su verdadero e integral alcance y contenido, y la circunstancia de que la obligacin originaria quede modificada por la celebracin del acuerdo preventivo por parte de los acreedores con el deudor principal no importa por parte de dichos acreedores una remisin parcial de la deuda. La modificacin de los alcances de la obligacin principal derivada del acuerdo aprobado por el rgimen de mayoras no importa una concesin animus donandi, sino un efecto propio, consecuencia de un instituto tpico, contenido en la ley concursal. Ahora bien, tambin fue objeto de disputas el tema de los alcances novatorios respecto de los fiadores y codeudores solidarios. As, por un lado, alguna jurisprudencia haba sealado que "el concordato preventivo del deudor principal no transforma el monto, intereses, plazos de exigibilidad, etctera, de las obligaciones de los garantes".
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Este fallo mereci la crtica de Esparza, quien no comparte la solucin del caso con base en argumentos cimentados en la legislacin civil relativa a la fianza. Expresamente dice: "Hacemos la salvedad de que la oponibilidad de la quita (el supuesto comn y cotidiano) lo sera siempre y cuando los acreedores solidarios no hubieren manifestado al otorgar conformidad que hacan expresa reserva de accionar por el total contra los obligados solidarios. All no funcionaran cuestiones de interpretacin". IV. Sntesis de los efectos No obstante ello, cabe sealar que la correcta interpretacin de la norma genera -entre otros y a modo de sntesis- los siguientes efectos: i) nacimiento de una nueva obligacin (desvinculacin jurdica por el saldo u obligaciones existentes a la presentacin); ii) en caso de quiebra posterior, la obligacin a considerar ser la novada y no la originaria; iii) slo rige en ausencia de previsin en contrario contenida en la propuesta de acuerdo, ya que no tiene carcter imperativo (no est comprometido el orden pblico o inters general); iv) la novacin alcanza todo el pasivo quirografario del deudor, con independencia de la denuncia del crdito efectuada en la presentacin del art. 11, LCQ o la verificacin de crditos posterior (arts. 32 y 56, LCQ); v) no afecta el derecho de los acreedores respecto de los fiadores o codeudores solidarios, quienes pueden reclamar el total de la deuda garantizada; vi) los deudores solidarios con el concursado no pueden oponer excepciones nacidas del acuerdo preventivo; vii) se debe modificar la registracin contable de las obligaciones novadas por el importe novado, ya que ha operado una sustitucin de la obligacin.
Art. 56: Aplicacin a todos los acreedores. El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos crditos se hayan originado por causa anterior a la presentacin, aunque no hayan participado en el procedimiento. Tambin produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados verificados, en la medida en que hayan renunciado al privilegio. Son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categora. Socios solidarios. El acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente responsables, salvo que, como condicin del mismo, se estableciera mantener su responsabilidad en forma ms amplia respecto de todos los acreedores comprendidos en l. Verificacin tarda. Los efectos del acuerdo homologado se aplican tambin a los acreedores que no hubieran solicitado verificacin, una vez que hayan sido verificados. El pedido de verificacin tarda debe deducirse por incidentes mientras tramite el concurso o, concluido ste, por la accin individual que corresponda, dentro de los dos aos de la presentacin en concurso. Si el ttulo verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artculo 21, el pedido de verificacin no se considerar tardo, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos aos previsto en el prrafo anterior, aqul se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripcin sea menor. Cuando la verificacin tarda tramite como incidente durante el concurso, sern parte en dicho incidente el acreedor y el deudor, debiendo el sndico emitir un informe una vez concluido el perodo de prueba. Los acreedores verificados tardamente no pueden reclamar de sus coacreedores lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo, y el juez fijar la forma en que se aplicarn los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones.
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(Artculo modificado por ley 26086). I. Efectos del acuerdo homologado Este precepto es uno de los ejes del concurso preventivo, ya que establece que los efectos del acuerdo homologado -y slo el homologado- se extienden a todos los acreedores quirografarios anteriores a la presentacin concursal (concurrentes o no concurrentes e independientemente de su situacin al momento de la homologacin) segn la categora en la que hayan quedado incluidos. En la nocin de quirografarios se encuentran los acreedores renunciantes del privilegio (art. 43, 7, prrs. 8 y 9, LCQ). Los efectos del acuerdo pueden mirarse desde dos pticas: desde la del concursado y desde la de los acreedores (que son las dos partes de este concordato de naturaleza contractual). Bsicamente la homologacin importa la consolidacin del pasivo del concursado y la novacin de sus obligaciones; adems la obligatoriedad de ciertas obligaciones, tales como los honorarios de los profesionales, los aportes y tasas de justicia y la ejecucin de las medidas para el cumplimiento del acuerdo. II. Acreedores Como puede verse, el efecto fundamental es el de cumplir el acuerdo celebrado con la mayora de acreedores. Los acreedores someten sus acreencias al acuerdo preventivo homologado hayan o no prestado su conformidad. La mayora de los acreedores (arts. 45 y 45 bis, LCQ) decide las condiciones del acuerdo por la minora. La cosa juzgada del acuerdo homologado tiene eficacia erga omnes y sus principales consecuencias son la inmutabilidad y la coercibilidad. El acuerdo afecta a los acreedores concursales (id est: anteriores a la presentacin concursal). stos son: acreedores concurrentes y no concurrentes. En relacin con los acreedores no concurrentes (o sea que no presentaron su pedido verificatorio), debe decirse que esta situacin no importa la extincin de la obligacin, ya que pueden concurrir al proceso concursal incluso luego de concluido (art. 59, LCQ) por la accin individual pertinente (art. 56, prr. 6, LCQ). Obviamente que mientras el acreedor no se insine por alguna de las vas concursales (verificacin de crditos tempestiva -art. 32, LCQ- y tarda -art. 56, LCQ-, pronto pago -arts. 16 y 183, LCQ-, continuacin del proceso de conocimiento -art. 21, inc. 1, LCQ-, gastos del concurso y contratos -arts. 20 y 240, LCQ-) no podr gozar de los beneficios del concurso (art. 56, prr. 8, LCQ). Todos los efectos del concurso afectan a los acreedores no concurrentes (suspensin de intereses -art. 19, LCQ-, novacin -art. 55, LCQ-, etc.). Tampoco importa la naturaleza de la acreencia (civil, comercial, laboral, fiscal, financiera, etc.). Obvio resulta aclarar que los efectos del acuerdo no se extienden a los acreedores privilegiados, salvo que se hubiesen ofrecido propuestas para privilegiados y se hubiesen obtenido las conformidades suficientes: unanimidad en caso de los privilegiados especiales y mayora absoluta de acreedores y dos terceras partes de capital para los privilegiados generales (arts. 44, 47 y 57, LCQ). S es importante que sean acreedores concursales, pues los posconcursales tienen expedita la va ordinaria: no estn sometidos a la verificacin de crditos (art. 32, LCQ) y tampoco al fuero de atraccin (art. 21, LCQ). La sentencia obtenida, incluso la de naturaleza ejecutiva, puede ser ejecutada corrientemente, pues el concurso preventivo no la afecta. El acuerdo homologado afecta a los acreedores en la medida de la categora en la cual dicho crdito fue incluido. Si un acreedor ingresa tardamente al acuerdo y no puede ser incorporado en una categora determinada, dicha eleccin corresponde, en principio, al acreedor (art. 52, inc. 2 b], LCQ), con cierta supervisin del juez (arg. art. 56, prr. 8, LCQ). III. Principio de igualdad 1. Regulacin La norma tambin establece el principio de la pars condicio creditorum para el acuerdo homologado, en consonancia con el sistema jurdico (aun cuando no es un efecto de la homologacin). Si existen dudas relativas a si el art. 16, LCQ rige hasta la conclusin del concurso (art. 59, LCQ), el 56, prr. 3, LCQ las despeja con fuerza: son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categora (art. 56, prr. 3, LCQ). Bsicamente consiste en el otorgamiento de ciertas concesiones ms beneficiosas para determinados acreedores que no fueron otorgadas a los restantes en vistas de la obtencin de la conformidad o de otros beneficios paraconcursales.
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2. Nulidad Se trata de una nulidad absoluta y no de una ineficacia relativa (inoponibilidad). Y por ello, el acto es nulo (art. 1044, CCiv.), de nulidad manifiesta (art. 1038, CCiv.) y absoluta (art. 1047, CCiv.). Por ello, puede ser declarado de oficio por el juez, invocada por los restantes acreedores, por el sndico, por el Ministerio Pblico (pero no por el sujeto que ha ejecutado el acto debiendo saber el vicio que lo invalidaba) y no es susceptible de confirmacin (arg. art. 1047, CCiv.). No se requiere intencionalidad por parte del concursado, ni del acreedor: es suficiente con la constatacin de los beneficios especficos a cierto acreedor. Si existe connivencia entre ambos, la conducta tambin es reprimible por el derecho penal (art. 180, Cd. Pen.). Mal dice la ley que la nulidad es de los beneficios. Ellos son simplemente una consecuencia de un acto que los otorga. Por ello, lo nulo es el acto y no los beneficios, aun cuando la nulidad del acto importe la de sus beneficios (arg. art. 1050, CCiv.). 3. Excepciones Se admite la diferenciacin entre acreedores integrantes de distintas categoras (art. 43, prr. 3, LCQ), aunque dentro de cada categora no puede haber diferencias: deben ser iguales. Incluso el deudor puede efectuar ms de una propuesta (art. 43, prr. 3, LCQ), pero deber hacerla para todos los integrantes de una categora. Si los beneficios que excedan lo establecido en el acuerdo son para todos los acreedores (v.gr.: el pago de intereses o la cancelacin anticipada de una cuota concordataria), no hay nulidad, ya que no hay violacin del principio de igualdad concursal y tampoco existe perjuicio alguno. Tampoco podr esgrimirse nulidad si el beneficio ha acaecido luego de declarado el cumplimiento del concurso (art. 59, 2 parte, LCQ). Debido al efecto de la novacin concursal (art. 55, LCQ), si el deudor pag ms de lo establecido en el acuerdo, el acreedor no est autorizado a retener (art. 515, CCiv.) y el concursado puede repetir lo pagado (ya que hoy el saldo impago, a diferencia del rgimen anterior, no subsiste como obligacin natural -art. 515, CCiv.-), salvo pacto en contrario. IV. Extensin a los socios ilimitadamente responsables Los efectos del acuerdo tambin se extienden a los socios ilimitadamente responsables (y no a los socios solidarios como errneamente lo seala el epgrafe del prrafo). Esta disposicin guarda coherencia con los arts. 12, 14, inc. 1 y 7, 18, 23 y 25, LCQ. En la nocin de socios con responsabilidad ilimitada remitimos a lo expresado en el comentario en el art. 14, LCQ. Baste sealar que este concepto refiere al socio que debe responder por todo el pasivo de la sociedad con la totalidad de su patrimonio. Con ciertas dudas en su naturaleza jurdica, el precepto incluye a los socios ilimitadamente responsables en el acuerdo; y por ello la novacin hecha por cualquier coacreedor extingue la obligacin anterior a la presentacin concursal y nace otra del acuerdo arribado (arg. art. 707, CCiv.). Los acreedores slo pueden reclamar a los socios en las condiciones pactadas con la sociedad en el acuerdo por la va que corresponda (pues no hay fuero de atraccin -art. 21, LCQ-, ni obligatoriedad de insinuarse -art. 32, LCQ-). El saldo restante ha sido novado (art. 55, LCQ) y no subsiste ni como obligacin natural (art. 515, CCiv.). Si el socio (ilimitadamente responsable) se concursa, los acreedores sociales debern insinuarse en su pasivo por el monto del acuerdo (art. 55, LCQ), salvo acuerdo en contrario (art. 56, prr. 4, LCQ). Cabe aclarar que el acuerdo preventivo no afecta a los acreedores particulares de los socios ilimitadamente responsables. Quien se concursa es la sociedad y no los socios; el nico beneficio que reciben estos socios es la extensin de los efectos del acuerdo respecto de los acreedores sociales; pero el acuerdo no se extiende a los acreedores personales. Se admite una excepcin a este principio: que en el acuerdo preventivo se haya pactado una responsabilidad ms amplia respecto de los acreedores. Pero esta excepcin est fuertemente condicionada: i) debe ser "condicin del mismo" y no un mero acuerdo de partes (sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una excepcin al principio general); ii) debe integrar la causa del acuerdo (arts. 499, 500 y ss., CCiv.). La interpretacin debe ser restrictiva y en caso de duda debe estarse por la novacin de la obligacin (art. 55, LCQ) y no por la responsabilidad ms amplia. Este mantenimiento de responsabilidad de los socios debe beneficiar a "todos" los acreedores y no slo a una parte de ellos (independientemente del sentido y contenido de su conformidad). Ello es una clara derivacin del principio de igualdad concursal (art. 16, CN, y arts. 16 y 56, LCQ).
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Algunos autores entienden que el acuerdo puede agravar o eximir la situacin de los socios ilimitados. Cmara -en posicin que se comparte- entiende que la responsabilidad de los socios est fijada por ley: el convenio podr liberarlos o morigerarla, pero no empeorar la situacin. Adems, cabe entender que tanto puede pactarse la liberacin de todos como de algunos de los socios. Est en los acreedores aceptar la morigeracin de la responsabilidad de algunos socios y no de otros, ya que ello no altera la pars condicio creditorum.
V. Verificacin tarda 1. Alternativa insinuatoria Al margen de las crticas a la ubicacin metodolgica de la verificacin tarda (dentro de los efectos del acuerdo), lo cierto es que el precepto regula la posibilidad de que los efectos de la homologacin se apliquen a los acreedores que hayan solicitado y obtenido la verificacin tarda de su acreencia en el concurso preventivo. 2. Aplicabilidad en la quiebra Se ha discutido si el art. 56, 2 parte, LCQ se aplica tambin a la quiebra. Entendemos que este dispositivo slo se refiere al concurso preventivo y deviene inaplicable en la falencia. Ello no implica que la verificacin tarda est proscripta en la quiebra, sino que se aplican lisa y llanamente (y sin las variantes del art. 56, 2 parte, LCQ) las disposiciones del incidente concursal (art. 280, LCQ). 3. Trmite procesal En el concurso preventivo la verificacin tarda tambin debe tramitar por incidente (arts. 56, prr. 6, y 280, LCQ), aunque con algunas particularidades especiales (art. 56, prrs. 6 y 7, LCQ). Por ello, tramita por pieza separada (art. 280, LCQ), debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental (art. 281, prr. 1, LCQ), el traslado es de diez das (art. 281, prr. 2, LCQ), se abre a prueba por un mximo de veinte das (art. 282, 1 prr., LCQ), no hay alegato (art. 282, prr. 2, LCQ), slo es apelable la resolucin que pone fin al incidente (art. 285, prr. 1, LCQ). La caducidad de instancia opera a los tres meses (art. 277, LCQ). No existe inconveniente procesal-sustancial en admitir que el acreedor que ha impetrado su verificacin tarda pueda desistir de su intento verificatorio. Su "crdito" es perfectamente disponible. Desistir implica necesariamente un acto de disposicin. A ello se le suma que con el desistimiento no se afecta de ningn modo a los dems acreedores. Distinta es la situacin del allanamiento del concursado preventivamente o de la transaccin: la determinacin del pasivo concursal no puede resultar de omisiones, rebeldas o acuerdos. Igual valoracin debe hacerse en torno a la falta de contestacin de la demanda por parte del concursado. A diferencia de la verificacin tempestiva (que slo tributa el arancel del art. 32, LCQ), la verificacin tarda debe tributar aportes previsionales y tasa de justicia de conformidad a las reglas procesales locales (art. 278, LCQ). Sern parte en el incidente de verificacin tarda el acreedor (actor) y el concursado (demandado). 4. Papel del sndico El sndico no es parte; slo debe emitir un informe al finalizar el perodo probatorio (art. 56, prr. 7, LCQ). Por ello alguna jurisprudencia ha entendido que no corresponde regular honorarios al funcionario sindical, ya que no es parte, y que los mismos deben incluirse en la regulacin general (art. 265, inc. 1, LCQ). Este dictamen (de contenido similar al del art. 35, LCQ, aunque debe emitirse en un proceso de conocimiento) debe contener un anlisis completo de los elementos arrimados al proceso e incluir una opinin fundada sobre la procedencia o improcedencia del crdito pretendido. El hecho de que no se hayan diligenciado medidas probatorias no exime a la sindicatura de emitir el informe. Si el rgano sindical al momento de producir su informe tiene en su poder algn elemento probatorio que tienda a esclarecer la contienda, debe arrimarlo. Mientras este informe no se produzca, el juez no puede pronunciarse. No se puede dar por decado el derecho dejado de usar, aunque nada obsta a que se le apliquen las respectivas sanciones concursales (art. 255, LCQ). Cabe aclarar que el art. 56, LCQ slo es aplicable al concurso preventivo y no al proceso falencial. Por ende, en la quiebra el sndico es parte, pues se aplica lisa y llanamente el art. 280, LCQ, y el fallido ha
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perdido su legitimacin procesal (art. 110, LCQ): no debe emitir este informe sino contestar la incidencia ofreciendo prueba. 5. Control de los acreedores A diferencia de la verificacin tempestiva (en la que existe un perodo de observaciones -art. 34, LCQ-), en la verificacin tarda no existe regulacin del control de los acreedores legitimados. Sin perjuicio de ello, los eventuales fraudes, abusos o connivencias para incrementar el pasivo podrn ser deducidas en la etapa de impugnacin (art. 50, inc. 3, LCQ) o de nulidad (art. 60, prr. 2, LCQ). El superprivilegio no es tal, pues cualquier acreedor puede denunciar dicha situacin (aun cuando el control no est institucionalizado legalmente) y el juez deber arbitrar los medios que estn a su alcance (art. 274, LCQ). An ms: el sndico debe estar alerta de cualquier irregularidad del tipo descripto que detecte en los incidentes de verificacin tarda y debe tomar todas las medidas probatorias que estuviesen a su alcance. 6. Oportunidad de la presentacin El incidente de verificacin tarda debe presentarse mientras tramite el concurso. El dies a quo ocurre con el fenecimiento para el plazo de verificacin tempestiva (arts. 14, inc. 3, y 32, LCQ) y el dies a quem se radica en la conclusin del concurso (art. 59, LCQ). Luego de este estado procesal, el reconocimiento del crdito debe intentarse por la accin que corresponda (art. 56, prr. 6, LCQ). El plazo de dos aos no es para la presentacin (como dice la ley), sino de prescripcin. 7. Prescripcin En relacin a este plazo bianual de prescripcin (que no se aplica a la quiebra, la que se rige por la prescripcin ordinaria de los crdito) cabe sealar que el plazo ser de dos aos salvo que la prescripcin del crdito sea menor (v.gr., la obligacin de pagar a los posaderos y fonderos la comida y la habitacin, a los dueos de colegio o casas de pensin el precio de la pensin y de los maestros, etc. -art. 4035, CCiv.-; la accin del comprador para rescindir el contrato o pedir indemnizacin de la carga no aparente que sufra la cosa comprada -art. 4040, CCiv.-; la accin redhibitoria y quanti minoris -art. 4041, CCiv.-, etc.). El cmputo de la misma se realizar desde la presentacin del concurso. Si ha transcurrido un tiempo superior a los dos aos (o menor en caso de que la prescripcin ordinaria lo sea -art. 56, prr. 6, in fine, LCQ-) desde la presentacin y la efectiva apertura (por dilaciones previas o por recurso de apelacin debido al rechazo del concurso preventivo -art. 13, prr. 2, LCQ-), debe acudirse a la "dispensa" de la prescripcin prevista en el art. 3980, CCiv. Este efecto de abreviacin de la prescripcin liberatoria se produce slo en el concurso preventivo exitoso (esto es, que no se haya frustrado por el desistimiento -arts. 30 y 31, LCQ- o por quiebra indirecta art. 77, inc. 11, LCQ-). Alguna situacin conflictiva se genera en relacin a los plazos de prescripcin y la quiebra indirecta. El problema se vincula con el plazo de prescripcin especial transcurrido ntegramente durante el concurso preventivo (pero sin declaracin expresa de prescripcin) y el renacimiento del plazo de prescripcin ordinario en la quiebra. An ms: la declaracin de quiebra antes del vencimiento de los dos aos de presentacin y la posibilidad del fallido de oponer la prescripcin abreviada. En cuanto a los legitimados para oponer la prescripcin, cabe sealar que la misma no puede oponerse oficiosamente (art. 3964, CCiv.). La misma debe oponerla el concursado preventivamente, al contestar la demanda incidental (arg. art. 3962, CCiv.), y el sndico, al realizar el informe del art. 56, LCQ (pues es la primera presentacin que hace en juicio -arg. art. 3962, CCiv.-). No estn legitimados para oponer excepcin de prescripcin los restantes acreedores (aunque s pueden anoticiar al rgano sindical, sea mediante presentacin en el expediente principal o de manera extrajudicial), ni el Ministerio Pblico. S puede oponerla (pues as parece surgir del art. 56, prr. 6, LCQ) el tercero vinculado al acuerdo (fiador, garante o socio ilimitadamente responsable). A tales efectos deber solicitar participacin en dicho proceso verificatorio. La demanda de verificacin interrumpe la prescripcin, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio (art. 3986, CCiv.). Si el acreedor hubiere optado por continuar el proceso de conocimiento (art. 21, inc. 1, LCQ), la prescripcin no puede ser interpuesta aun cuando se haya superado el plazo de prescripcin, en funcin de la continuidad de la instancia. 8. Sentencia y costas
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El proceso de verificacin tarda culmina con una sentencia que verifica o no el crdito del acreedor, mas no puede -como incorrectamente lo hace la ley- declararlo admisible. Ello as, pues el disconforme slo tiene la va impugnatoria del recurso de apelacin (art. 285, LCQ) y no el incidente de revisin (art. 37, LCQ). A diferencia del trmite ordinario de verificacin, en donde no se generan costas, en la verificacin tarda -y conforme jurisprudencia unnime- s proceden y se imponen al acreedor tardo. Esta afirmacin surge, de manera implcita y a contrario sensu, del art. 202, LCQ, que luego de tratar el tema de la posibilidad de verificacin incidental en la quiebra declarada por aplicacin del art. 77, inc. 1, LCQ, "aclara" que "no se aplican costas". No se aplican costas, a diferencia de la contemplada en el art. 56, LCQ, en donde s se generan. El principio general es que quien solicita la verificacin tarda debe soportar las costas devengadas, entre otras razones porque el acreedor tuvo la oportunidad procesal para presentar su pedido tempestivamente. Si dicho acreedor, por una causa injustificada, se presenta fuera de trmino a travs del incidente de insinuacin tardo, generando con su conducta un desgaste jurisdiccional innecesario, debe cargar con este desgaste. "Nemo auditur turpitudinem suam allegans" y adems el concurso preventivo no tiene por qu soportar una va ms onerosa por la arbitraria voluntad del insinuante. Sin embargo, como en toda regla, la doctrina y la jurisprudencia han torneado ciertas excepciones (solucin que se arribar en cada caso en concreto). As se ha dicho: i) pueden imponerse costas por su orden cuando media una "injustificada oposicin a la demanda"; ii) para que sean impuestas a cargo del concurso, deben existir motivos justificados por los que el sedicente acreedor haya presentado extemporneamente su pedido; iii) debe exonerarse cuando la exacta determinacin del crdito depende de la realizacin previa de liquidaciones en trmites administrativos "necesarios", que pudieran excusar la peticin tarda, aunque hay jurisprudencia en el sentido contrario; iv) algunos autores han valorado la omisin de enviar las cartas del art. 29, LCQ como un eximente de costas a los verificantes tardos. No obstante ello, cabe advertir que cada situacin procesal particular puede arrojar un resultado distinto a la luz de las circunstancias del caso. El juez no puede ceirse a pautas de interpretacin estrictas (sea para la imposicin como para la eximicin de las costas), pues correra el riesgo de cometer una injusticia. La ausencia de una regla expresa permite cierta flexibilidad en las reglas y excepciones. 9. Pronta verificacin 9.1. Esquema legal El precepto en estudio, ubicado en el prrafo sptimo del art. 56, puntualmente dispone que "...Si el ttulo verificatorio fuere una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el art. 21, el pedido de verificacin no se considerar tardo, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos aos previsto en el prrafo anterior, aquel se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia-". La norma aludida pretende asegurar la concursalidad al establecer, de manera expresa, la obligacin del acreedor que ha obtenido reconocimiento mediante la prosecucin del juicio singular, de concurrir ante el juez concursal a verificar. As, se advierte que pese a que el juicio de conocimiento ha procedido con el contralor sindical, la sentencia vale como "ttulo verificatorio", locucin que merece un correcto anlisis. Asimismo, el acreedor, en principio se insina por va incidental, an cuando no puede ignorarse que por razones de tiempo podra estar concluido el concurso, lo que llevara a preguntarnos si no debe hacerlo por la accin singular que corresponda, y qu alcance tiene este dispositivo ante la culminacin de un proceso ordinario. Desde otro costado, nuevamente corresponde interrogarse sobre la actuacin sindical que en el juicio singular fue "parte necesaria", y en la insinuacin verificatoria debe pronunciarse en los trminos del art. 35 sobre la existencia, legitimidad, cuanta y privilegio de crdito reconocido en el proceso singular. En esta inteligencia, la diligencia del acreedor impone que no pueda hablarse de verificacin tarda, cuestin que influye decididamente sobre el criterio de imposicin de costas. En igual sentido, y por las mismas razones, se produce la dispensa de la prescripcin concursal, en tanto y en cuanto el acreedor se insine dentro de los seis meses de haber obtenido sentencia.
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Por ltimo, no podemos obviar la cuestin de los honorarios que pareciera seguir el principio de retribucin nica a cargo del juez concursal en caso de que el condenado sea el concursado. Los aspectos reseados requieren de una exgesis normativa que integre adecuadamente el sistema para su correcta aplicacin. 9.2. El mal llamado "ttulo verificatorio" El precepto contenido en el pargrafo sptimo del art. 56 ordena que la sentencia recaida en los procesos de conocimiento que escapan al fuero de atraccin, deba insinuarse en el pasivo concursal. La norma denomina a dicha pieza procesal como "ttulo verificatorio", lo que ha producido perplejidad en la doctrina en cuanto al alcance del nomen juris. En efecto, si el juicio ordinario tramita con el contralor del sndico, de conformidad a la manda del nuevo art. 21, pargrafo cuarto, pareciera razonable que la declaracin jurisdiccional contenida en el resolutorio respectivo, tenga fuerza verificatoria. De lo contrario, se articula un sistema de "doble vuelta", es decir, el proceso de conocimiento tramita ante el juez natural originario, que es el rgano jurisdiccional competente para declarar el derecho del pretenso acreedor, pese a lo cual la sentencia que cierra dicha etapa debe obtener un "nuevo reconocimiento", por parte del juez concursal. Un desgaste jurisdiccional que no parece congruente, an cuando se aduzca que de este modo se respeta la concursalidad. As, cuando la ley 26086 nomina a la sentencia como ttulo verificatorio, no agrega absolutamente nada a la declaracin jurisdiccional del juez originario, y constituye un concepto que solo trae confusin, pues en realidad no se verifica la sentencia, sino el crdito por ella reconocido. En efecto, el juez concursal tiene la labor virtualmente "facilitada" por el trmite ordinario que le precede, pero de todas maneras, debe pronunciarse sobre la cristalizacin del crdito, es decir, la suspensin de los intereses, cuestin que en materia laboral, puede volver a ser un tema polmico, en especial, despus del plenario de la Camara Nacional de Comercio en la causa "Excursionistas..." donde se dispuso la no cristalizacin de los crditos laborales. Por otra parte, el rgano jurisdiccional debe graduar el crdito segn su naturaleza, otorgndole la categora que le corresponde, ya sea privilegio especial, general o quirografario. Desde otro costado, en el caso de los crditos laborales, deber pronunciarse sobre la procedencia de la indemnizacin plena o reducida, art. 245 y/o 247, LCT, segn la calificacin que efecte sobre la imputabilidad de las causas del concurso. En este aspecto, la ley mantiene en cabeza del juez concursal, de conformidad al art. 294, la calificacin de la conducta del empleador a los fines de determinar el monto de la indemnizacin que corresponda al trabajador. Ahora bien, el reconocimiento de la competencia del juez laboral para la correcta tutela de los derechos del trabajador arroja un cono de sombra sobre el alcance del art. 294 y a no dudarlo, los laboralistas plantearn la plenitud del fuero laboral para todos los aspectos derivados de la relacin de trabajo, incluido el tipo de indemnizacin y la coniguiente calificacin de la conducta del empleador. Desde otra perspectiva, y an tratndose de crditos quirografarios y reconocidos en procesos civiles, tambin el "ttulo verificatorio" lo constituye el negocio jurdico subyacente, de manera tal que la nomenclatura utilizada, es una expresin fallida del legislador. De todas formas, el nuevo proceso verificatorio constituye una va simplificada", al decir de Heredia, cuya nica finalidad la constituye la incorporacin "formal" al pasivo concursal de un crdito que, en realidad, ya fue reconocido por el juez natural. VI. Accin individual que corresponda Si el proceso de concurso preventivo ha concluido (art. 59, 1 parte, LCQ), el acreedor, en lugar de incoar el incidente de verificacin tarda, debe iniciar la "accin individual que corresponda", siempre que el concurso no haya sido declarado cumplido (art. 59, 2 parte, LCQ) y que se trate de un proceso de conocimiento (arg. art. 21, LCQ). Esta accin debe sustanciarse segn las pautas procesales que correspondan segn el tipo y lugar de accin (civil, comercial, laboral, societario, etc.). Las particularidades de prueba, alegatos, apelacin, perencin de instancia, etc., se rigen por el ordenamiento respectivo.
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El sndico no tiene participacin, pues la ley no lo ha previsto (adems, porque ha finalizado su intervencin -art. 59, 1 prr., LCQ-). La competencia de esta accin ser la del juez que ha conocido el concurso (ya que el fuero de atraccin concluye slo con la finalizacin del concurso preventivo). La sentencia que se dicte tendr valor verificatorio (arg. art. 21, inc. 1, LCQ). Ser apelable segn las pautas procesales particulares. En relacin con las costas se aplica el principio objetivo de la derrota y todas las disposiciones procesales. Si ya hubiera accin de conocimiento iniciada en otra jurisdiccin y atrada al proceso universal (art. 21, inc. 1, LCQ), sera conveniente por principios de economa procesal (art. 278, LCQ) que dicho proceso se contine en el estado en que se encuentre. El juez fijar -para los acreedores tardos- la forma en que se aplicarn los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones. La LCQ aclara que no podr reclamar a los restantes acreedores lo que hubiere percibido con arreglo al acuerdo. El hecho de ser un verificante tardo no excluye el sometimiento al acuerdo preventivo (art. 56, 1 prr., LCQ); simplemente impone que el juez fije la forma sobre cmo percibir lo reconocido. Si el juez no lo hiciere, el acreedor puede solicitarlo. Incluso, si el deudor no hubiese establecido una categora de acreedores especfica, deber incluirlo en una categora que razonablemente se adecue a su crdito.
Art. 57. Acuerdos para acreedores privilegiados. Los efectos de las clusulas que comprenden a los acreedores privilegiados se producen, nicamente, si el acuerdo resulta homologado. Los acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrn ejecutar la sentencia de verificacin ante el juez que corresponda, de acuerdo con la naturaleza de sus crditos. Tambin podrn pedir la quiebra del deudor de conformidad a lo previsto en el artculo 80, segundo prrafo. I. Acuerdo para privilegiados La propuesta para acreedores privilegiados es optativa (art. 44, LCQ), ya que el no ofrecimiento de propuesta a los privilegiados no afecta el rgimen del concurso. Si la hubiese ofrecido a los acreedores con privilegio, la no conformidad de stos no afecta el acuerdo, salvo condicionamiento expreso (art. 47, prr. 2, LCQ). El enunciado del art. 57, LCQ no slo es sobreabundante, sino tambin equvoco. Es sobreabundante, pues si no hay acuerdo (ni efectos) para quirografarios mientras el mismo no se homologue, menos lo habr para acreedores privilegiados (si es que no hay homologacin). No importa que el acuerdo para privilegiados haya logrado las conformidades necesarias (art. 47, LCQ); si los quirografarios no lo aprobaron, el acuerdo no producir efectos para nadie. II. Acreedor privilegiado especial tardo Puede suceder que haya habido acuerdo homologado para quirografarios y privilegiados y luego de la homologacin algn acreedor se haya presentado tardamente. Si el acreedor tardo tiene privilegio especial, y atento a que el acuerdo con acreedores con privilegio especial requiere unanimidad (art. 44, in fine, LCQ), el acuerdo no produce efectos respecto del acreedor tardo. Ahora bien, la duda se insina en torno a la validez del acuerdo homologado respecto de los restantes acreedores con privilegio especial (por la unanimidad exigida). Aqu habra que distinguir si el acuerdo tuvo principio de ejecucin o no. Si comenz a ejecutarse, parece un despropsito que el acuerdo homologado cese en sus efectos. Pero si no hubo comienzo de ejecucin, cualquier acreedor podra argir que a los fines de dar la conformidad tuvo en cuenta las conformidades de todos los acreedores con privilegio especial. De todas formas, la no obtencin del acuerdo con los privilegiados no hace caer el acuerdo con los quirografarios, salvo pacto en contrario (art. 44, LCQ). Las vas con las que cuenta el acreedor privilegiado son la impugnacin del acuerdo (error en el cmputo de la mayora necesaria -art. 50, inc. 1, LCQ-) y nulidad (art. 60, LCQ, aunque la nulidad del acuerdo con privilegiados no afecta el acuerdo con los quirografarios, razn por la cual slo deber declararse la nulidad del acuerdo y no la quiebra del concursado -art. 61, LCQ-, salvo pacto en contrario -art. 44, LCQ-).
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III. Acreedor con privilegio general tardo Si el acreedor tardo tiene privilegio general, ya no se requiere unanimidad (art. 44, LCQ), con lo cual el acuerdo logrado con los restantes acreedores privilegiados se le impondra (arg. art. 56, 1 prr., LCQ). IV. Oportunidad de cobro Como puede verse, y vinculado con la oportunidad de cobro de los privilegiados, sta debe analizarse desde dos perspectivas: si obtuvo acuerdo para privilegiados, ste ser ley para las partes (arts. 52 y 56, LCQ) y deber estarse a lo pactado. Si el acreedor con privilegio no estuviese incluido en el acuerdo, tiene dos posibilidades: i) ejecutar la sentencia de verificacin ante el juez que corresponda; ii) pedir la quiebra. 1. Ejecucin de sentencia El acreedor entonces puede iniciar la ejecucin de la sentencia de verificacin (art. 36, LCQ) o la que reconoci el crdito (incidente de revisin -art. 37, LCQ-; pronto pago -art. 16, LCQ-; continuacin del proceso de conocimiento -art. 21, inc. 1, LCQ-; verificacin tarda o accin individual que corresponda -art. 56, LCQ-). La competencia de ejecucin es la del juez que debe entender de acuerdo a la naturaleza del crdito en cuestin (por territorio, materia, grado, turno), como as tambin para las cuestiones conexas (como puede ser, medidas cautelares). En cuanto a la oportunidad para ejecutar la sentencia verificatoria, algunos autores entienden que debe ser "luego" de la homologacin del acuerdo. Barreiro y Lorente, en una interpretacin que compartimos, entienden que los acreedores privilegiados recuperan el ejercicio de sus acciones individuales "antes de la homologacin". 2. Peticin de quiebra El acreedor tambin puede peticionar la quiebra del deudor "de conformidad a lo previsto en el art. 80, prr. 2, LCQ". La redaccin de la norma abre algunos interrogantes, ya que de conformidad a esta norma el acreedor privilegiado especial debe acreditar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrir el crdito privilegiado y que esta prueba no ser necesaria para los crditos laborales privilegiados (arts. 241, inc. 2, y 246, inc. 1, LCQ). Por ello, el acreedor con privilegio general tambin est incluido en el precepto, no deber acreditar la referida insuficiencia y estara en mejores condiciones que el acreedor con privilegio especial (interpretacin literal del art. 80, prr. 2, LCQ). Tambin se advierte cierta incoherencia en que si el asiento del privilegio especial es insuficiente para cubrir el crdito, el remanente no percibido del crdito sera un crdito quirografario concursal (y no posconcursal). Y si as fuera, debera estar incluido en idntica situacin que los restantes acreedores concursales (arg. art. 56, prr. 3, LCQ) y la quiebra carecera de razn pues en nada beneficiara a estos acreedores. El fundamento de la acreditacin sumaria de la insuficiencia tiene otras razones. Lo cierto es que a pesar de lo establecido por algn autor, la quiebra que se decrete en los trminos del art. 57, in fine, es directa, ya que no existe incumplimiento del acuerdo (o alguna de las situaciones especialmente previstos en el art. 77, LCQ, o textos relacionados). Sin perjuicio de ello, sera conveniente que la misma tramite no slo en la misma competencia concursal, sino en el mismo concursal, siendo una medida (art. 274, LCQ) de celeridad y economa procesal (art. 278, LCQ) que intervenga el mismo sndico designado en el concurso. V. Intereses A pesar de la regla del art. 19, LCQ, la jurisprudencia ha sealado que el capital privilegiado, una vez homologado el acuerdo preventivo que no alcanza a acreedores privilegiados, debe ser atendido en forma inmediata por la concursada. As los intereses, aunque accesorios de un crdito concursal, renacen a partir de una nueva mora ocurrida ante la falta de atencin de los crditos una vez homologado el acuerdo. Por ello, al responder a un incumplimiento posterior al concursamiento, resultan ajenos al proceso universal y son inmediatamente exigibles.
Art. 58. Reclamacin contra crditos admitidos: efectos.
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La reclamacin contra la declaracin de admisibilidad de un crdito o privilegio no impide el cumplimiento del acuerdo u obligacin respectiva, debiendo el concursado poner a disposicin del juzgado la prestacin a que tenga derecho el acreedor, si ste lo solicita. El juez puede ordenar la entrega al acreedor o disponer la forma de conservacin del bien que el concursado deba entregar. En el primer caso, fijar una caucin que el acreedor deber constituir antes de procederse a la entrega. En el segundo, determinar si el bien debe permanecer en poder del deudor o ser depositado en el lugar y forma que disponga. La resolucin que se dicte sobre lo regulado por el apartado precedente es apelable. I. Cumplimiento del acuerdo respecto de crditos admisibles sujetos a revisin A pesar de la defectuosa tcnica legislativa del precepto, se establece que el hecho de que un crdito o su privilegio haya sido declarado admisible (art. 36, LCQ) no obsta al cumplimiento del acuerdo por parte del concursado, aun en los casos en que se hubiese iniciado incidente de revisin (art. 37, prr. 2, LCQ). El juez debe decidir la modalidad de la efectivizacin del cumplimiento del acuerdo concordatario, sea mediante la entrega al acreedor previa caucin o estableciendo condiciones de conservacin del bien a entregar (art. 58, prr. 2, LCQ). Lo que procura evitar esta norma es que el concursado observe los crditos insinuados (conducta que acarrear la admisibilidad del mismo y no la verificacin -art. 36, prrs. 1 y 2, LCQ-) y luego solicite el recurso de revisin (art. 37, prr. 2, LCQ) de todos los crditos, logrando dilatar el pago del acuerdo. Busca impedir que la sola interposicin del incidente de revisin no opere como una suerte de "moratoria" para el cumplimiento del acuerdo. Tambin procura evitar el dolo o la mala fe en la interposicin del recurso de revisin contra los crditos admitidos. II. Regla general No obstante lo dicho, la regla sigue siendo el no cumplimiento del acuerdo hasta que el recurso de revisin no se resuelva. Para que el concursado cumpla el acuerdo o la cuota concordataria se requiere solicitud del acreedor. Por ello, el deudor no estar en mora (art. 509, CCiv.) hasta tanto el acreedor no lo exija. III. Solicitud de acreedor No se establecen formalidades en relacin a esta solicitud, por lo que cabe entender que puede operar judicial o extrajudicialmente. Simplemente ser necesario el requerimiento del cumplimiento de la obligacin concordataria. Si el requerimiento fuera judicial, el juez deber ordenar al concursado poner a disposicin del juzgado la prestacin respectiva; si fuera extrajudicial y el concursado no puso a disposicin del juez concursal dicha prestacin, el acreedor deber denunciar la situacin al juez a los fines del emplazamiento judicial. En ambos casos, el no cumplimiento de esta obligacin pone en mora al deudor, corriendo desde entonces todos los intereses (art. 622, CCiv.) y tambin los riesgos (art. 513, CCiv.). En caso de que el motivo del incidente recursivo (art. 37, 2 prr., LCQ) sea sobre el privilegio y el deudor hubiese formulado propuesta para los privilegiados (y obtenido las conformidades -art. 47, LCQ-), la norma se aplica igualmente. Ahora bien, si no hubiese propuesta para acreedores con privilegio, stos podrn solicitar al juez que ponga a disposicin del juzgado la prestacin? Ante qu juez debern reclamar el cumplimiento de la obligacin (vid. art. 57, LCQ)? Pensamos que en este caso la norma no tendr aplicacin y el acreedor privilegiado que est fuera del acuerdo preventivo no podr solicitar que la obligacin se ponga a disposicin del juzgado. Ello no obsta, por supuesto, a que por aplicacin analgica de esta norma, el juez disponga alguna medida cautelar para asegurar el cumplimiento, siempre teniendo en cuenta que el reclamo del acreedor privilegiado deber ser en el juzgado que corresponda segn la naturaleza del crdito (art. 57, LCQ).
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IV. Puesta a disposicin Respecto del trmino "poner a disposicin", Quintana Ferreyra seala que no es entregar algo al tribunal y que no se requiere que materialmente se haya depositado en el juzgado o en otro lugar, aunque el juez debe dictar la indisponibilidad de la prestacin. Cmara entiende que el deudor debe desprenderse del bien al ponerlo a disposicin del juzgado. La primera interpretacin se estima correcta, pues as se desprende de la letra legal: ya que se admite la posibilidad de que el bien "permanezca" (y no "retorne") en poder del deudor (art. 58, prr. 2, LCQ). V. Opciones del juez El juez tiene dos opciones: entregar la prestacin al acreedor o disponer la forma de conservacin del bien que debe entregarse. Pero en esta opcin no tiene discrecionalidad absoluta. Dicha decisin deber tomarse valorando las normas que sean anlogas, la debida proteccin del crdito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso, el inters general (arg. art. 159, LCQ), la conveniencia para la continuacin de las actividades del concursado, la proteccin de los intereses de los acreedores (arg. art. 16, LCQ) y la naturaleza de los bienes (arg. arts. 177 y 184, LCQ). Si ordena la entrega al acreedor, el juez fijar caucin. Hasta que la caucin no se constituya no podr efectivizarse la entrega. Los aspectos prcticos de la caucin se rigen por las disposiciones locales (art. 278, LCQ). Tambin puede disponer la conservacin del bien: si debe permanecer en poder del deudor o ser depositado en el lugar y forma que disponga. Tambin deber designarse depositario, que es quien responde por los eventuales daos en caso de falta de diligencia adecuada; la aceptacin del depositario se presume con la firma del contrato de depsito. En este caso no es necesaria la caucin. VI. Alternativas procesales No es necesario que esta medida se disponga por auto, aunque s es menester que dicha resolucin (como dice la parte final del art. 58, LCQ) est fundada lgica y legalmente (art. 155, Const. Prov. Cba.). Esta resolucin admite recurso de apelacin, constituyendo una excepcin a la regla de la inapelabilidad (art. 273, inc. 3, LCQ). Esta apelacin se concede con efecto suspensivo (art. 273, inc. 4, LCQ) y debe ser interpuesta en el plazo de cinco das (art. 273, inc. 1, LCQ) hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). Ello no excluye, en caso de que la medida se hubiese dictado por decreto, que se interponga recurso de reposicin. Podr ser objeto de apelacin, no slo la medida dispuesta, sino tambin la caucin determinada, la forma de conservacin, las modalidades del depsito, etc. La ley no establece legitimado, razn por la cual consideramos que estn habilitados todos los interesados (deudor y acreedor). No est legitimado el sndico, pues carece de inters.
Art. 59. Conclusin del concurso. Una vez homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el concurso, dando por concluida la intervencin del sndico. Con carcter previo a la declaracin de conclusin del concurso, se constituirn las garantas pertinentes, y se dispondr mantener la inhibicin general de bienes respecto del deudor por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo conformidad expresa de los acreedores, las previsiones que el acuerdo previera al respecto, o las facultades que se hubieren otorgado al comit de acreedores como controlador del acuerdo. El juez, a pedido del deudor y con vista a los controladores del acuerdo, podr autorizar la realizacin de actos que importen exceder las limitaciones impuestas por la inhibicin general. Con la conclusin del concurso cesan respecto del deudor las limitaciones previstas en los artculos 15 y 16, con excepcin de lo dispuesto en el presente artculo. La resolucin debe publicarse por un (1) da, en el diario de publicaciones legales y un (1) diario de amplia circulacin; siendo la misma apelable.
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Declaracin de cumplimiento del acuerdo. Inhibicin para nuevo concurso. El cumplimiento del acuerdo ser declarado por resolucin judicial emanada del juez que hubiese intervenido en el concurso, a instancias del deudor, y previa vista a los controladores del cumplimiento del acuerdo. El deudor no podr presentar una nueva peticin de concurso preventivo hasta despus de transcurrido el plazo de un (1) ao contado a partir de la fecha de la declaracin judicial de cumplimiento del acuerdo preventivo, ni podr convertir la declaracin de quiebra en concurso preventivo. I. Conclusin del concurso preventivo 1. Conclusin inconclusa La ley impone el dictado de una resolucin luego de que se haya dictado la homologacin: la sentencia de conclusin del concurso (art. 59, 1 parte, LCQ). Se trata de un instituto que si bien tiene similar denominacin a la conclusin de la quiebra (arts. 225 y ss., LCQ), no tiene nada que ver con ella. Es una conclusin que poco concluye o, como dice Maffa, una "conclusin inconclusa". Los efectos sustanciales del concurso no concluyen, pues sera una consecuencia inconsistente con la propia redaccin del art. 59, LCQ. Pero tampoco concluyen los procesales. Y menos an se paraliza el expediente, que sigue su trmite. Entonces: el concurso prosigue; el proceso concursal, tambin; el deudor sigue sus actividades y los acreedores se vinculan con el acuerdo. Y para peor: la intervencin del sndico en muchos casos se transforma en indispensable. 2. Sentencia de conclusin La sentencia de conclusin debe dictarse luego de que el acuerdo haya sido homologado (art. 52, LCQ). Pero el precepto tambin exige que se tomen y ejecuten las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo (art. 53, LCQ). Tambin se constituirn las garantas pertinentes y se dispondr mantener la inhibicin de bienes por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo pacto en contrario (art. 59, 2 prr., LCQ). Slo cuando dichas diligencias hayan sido cumplimentadas podr dictarse la resolucin. Si bien el artculo en cuestin seala que la resolucin debe publicarse por un da, lo que debe publicarse no es la resolucin, sino el contenido esencial de la misma. Esta publicacin debe realizarse en el diario de publicaciones legales y en un diario de amplia circulacin. La resolucin es apelable, tiene efectos suspensivos y debe interponerse en el plazo de cinco das contados a partir de la publicacin edictal. Podr versar sobre la falta de ejecucin de las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo homologado, la falta de constitucin de garantas pertinentes, la no mantencin de la inhibicin general de bienes, el no cumplimiento de las previsiones del acuerdo, etctera. La ley no dispone quines pueden hacerlo, aunque debe decirse que estn legitimados el deudor, los acreedores, el comit de acreedores, el sndico, etctera. 3. Efectos La resolucin importa la cesacin de la intervencin del sndico y de las limitaciones de los arts. 15 y 16, LCQ. En relacin a este ltimo extremo, como se dijo, la inhibicin se mantiene por el plazo de cumplimiento del acuerdo. Si bien el sndico no puede controlar la administracin ni el acuerdo (pues ya ha cesado en sus funciones -art. 59, prr. 1, LCQ-), el comit definitivo de acreedores puede actuar como controlador del acuerdo y puede solicitar la quiebra por incumplimiento (arts. 45, prr. 4, 63 y 260, LCQ). Si se trata de un pequeo concurso (art. 288, LCQ), el control del acuerdo estar a cargo del sndico en caso de no haberse constituido comit de acreedores, siendo los honorarios por su labor del 1% de lo pagado a los acreedores (art. 289, LCQ). En la contradiccin entre el art. 59 y el 289, LCQ, debe prevalecer el control a cargo del sndico en caso de los pequeos concursos. En caso de un gran concurso (arg. art. 289, LCQ), pensamos que sera conveniente el control por parte del sndico si no se ha constituido comit de acreedores (art. 260, LCQ). Tambin existe contradiccin entre tres normas del plexo concursal: ya que una ordena el cese de la intervencin del sndico (art. 59, prr. 1, LCQ), otra la actuacin del mismo sndico en los casos en que se decrete la quiebra estando pendiente el cumplimiento del acuerdo (art. 64, LCQ) y otra que el sndico designado en un concurso preventivo acta en la quiebra que se decrete como consecuencia de la frustracin del concurso, pero no en la que se decrete como consecuencia del incumplimiento del acuerdo preventivo (art. 253, inc. 7, LCQ). 4. Administracin del concursado
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La administracin del concursado deber regirse por lo acordado con sus acreedores ("propuesta de administracin y de limitaciones a la etapa de cumplimiento" -art. 45, prr. 4, LCQ-). Si el deudor quisiera realizar un acto que exceda las limitaciones de la inhibicin general, podr solicitarlo con vista a los controladores del acuerdo. Adems, a partir de la conclusin del acuerdo, los acreedores tardos deben insinuarse por la accin individual pertinente (art. 56, prr. 6, LCQ). La conclusin del concurso no produce el cese de la competencia judicial, ni el cese del fuero de atraccin. Esto ocurre una vez declarado el cumplimiento del acuerdo (art. 59, in fine, LCQ). II. Cumplimiento del acuerdo Luego de que se haya dictado la resolucin de la conclusin de concurso y que el concursado haya cumplimentado con las prestaciones concordatarias, debe dictarse la sentencia de cumplimiento del acuerdo. Declarado "el cumplimiento de los trminos del acuerdo preventivo homologado, finaliza el concurso preventivo, tanto proceso como instituto". La ley aclara que debe ser por resolucin judicial emanada del juez que hubiese intervenido en el concurso, aclaracin obvia pues el proceso concursal durante su cumplimiento no ha finalizado (aunque la ley pareciera indicar lo contrario). Por ello, si la ley no hubiese hecho la aclaracin, la solucin hubiese sido la misma. 1. Trmite procesal Esta resolucin (que es una verdadera sentencia) no puede ser dictada oficiosamente (a pesar del art. 274, LCQ), sino que debe ser dictada a pedido del deudor. La norma no legitima a los acreedores, al comit de acreedores ni al sndico; slo el concursado est legitimado para requerirla. En el escrito no slo se deber manifestar que se ha cumplido con el acuerdo, sino que tambin deber acreditarse tal situacin. Usualmente dicha circunstancia se probar con los pertinentes recibos de pago de las cuotas concordatarias o de la prestacin comprometida. Nada obsta a que si algn acreedor fuere remiso en recibir el pago del acuerdo, se consigne en el banco de depsitos oficiales los fondos a su disposicin. Podr tambin adjuntar cartas de todos los acreedores por las cuales manifiestan que se ha cumplido el acuerdo o demostrar que los cuotas son inexigibles por haber prescripto la accin o por otras circunstancias. Del pedido del concursado se corre traslado al comit de acreedores (art. 260, prr. 1, LCQ) o al sndico en caso de inexistencia de ste (art. 289, LCQ). El traslado es de cinco das (art. 273, inc. 1, LCQ) hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ). En caso de ser pocos acreedores, nada obstara a que el juez, mediante sus facultades instructorias (art. 274, LCQ), ordene un traslado a algunos acreedores. El controlador del acuerdo puede oponerse por razones fundadas en la falta de cumplimiento total del acuerdo. A tales efectos deber adjuntar todas las constancias pertinentes. Si bien la ley no prev una etapa de prueba, no existen bices legales para ello. 2. Regulacin de honorarios La sentencia, adems de la declaracin de cumplimiento del acuerdo, debe contener la regulacin de honorarios del rgano de control. Si es el sndico, la regulacin ser del 1% de lo pagado a los acreedores (art. 289, in fine, LCQ); si es el comit de acreedores, deber estar estipulada en el acuerdo (art. 260, 5 prr., LCQ); si es de los asesores profesionales, no puede ser superior, en su conjunto, para todos los intervinientes, al 0,5% del monto de los crditos de los que resulten titulares los miembros del comit, ni inferior al sueldo de un secretario de primera instancia de la jurisdiccin en la que tramite el concurso (art. 260, 7 prr., LCQ). 3. Necesidad de publicacin edictal A diferencia de la conclusin, no se exige publicacin de edictos. Si bien nada se prev respecto de la apelabilidad, tiene aplicacin el art. 273, inc. 3, LCQ. No obstante ello, en caso de que hubiere oposicin podr apelarse por el oponente. 4. Perodo de inhibicin A partir de la sentencia de cumplimiento del acuerdo preventivo se inicia un perodo de inhibicin de un ao durante el cual el deudor no podr solicitar su concurso preventivo, ni pedir la conversin de la quiebra en concurso preventivo (art. 90, LCQ). Este precepto luce coherente con el art. 11, inc. 7, LCQ (que lo exige como requisito formal) y con el art. 13, LCQ (que lo esgrime como una causal de rechazo de la peticin de concurso preventivo).
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El fundamento de este precepto se halla en evitar que el concursado se encuentre en una situacin permanente de concurso preventivo y en presumir que el concurso ha permitido superar el estado de cesacin de pagos (que es un presupuesto sustancial del concurso preventivo).
Seccin IV - Nulidad Art. 60. Sujetos y trmino. El acuerdo homologado puede ser declarado nulo, a pedido de cualquier acreedor comprendido en l, dentro del plazo de caducidad de seis meses, contados a partir del auto que dispone la homologacin del acuerdo. Causal. La nulidad slo puede fundarse en el dolo empleado para exagerar el pasivo, reconocer o aparentar privilegios inexistentes o constituidos ilcitamente, y ocultar o exagerar el activo, descubiertos despus de vencido el plazo del artculo 50. I. Nulidad del acuerdo El precepto establece la posibilidad de declarar la nulidad del acuerdo homologado cuando se ha actuado con dolo especfico, lo que equivale -segn Rouillon- a accionar contra una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. No obstante ello, y debido a la exigencia de dolo, cabe destacar que esta posibilidad ha tenido escasa aplicacin prctica. En cuanto al tipo y rgimen jurdico de la nulidad del acuerdo homologado, cabe sealar que no puede asimilarse al instituto tpico de nulidad de los actos jurdicos del derecho civil. Si bien coinciden en el efecto bsico (invalidez del acto jurdico), la LCQ ha establecido una causal especial (dolo) y ha agregado otros efectos especiales (arts. 61 y 62, inc. 1 a 7, LCQ). Por ello, pensamos que se trata de una nulidad concursal, en el cual los principios de la teora de las nulidades se aplican subsidiariamente y en tanto no se opongan o contradigan los principios que gobiernan el rgimen concursal. II. Legitimados La ley establece que estn legitimados para solicitar esta nulidad cualquier acreedor comprendido en el acuerdo. Lo primero que debe sealarse es la necesidad de que el acreedor est incluido en el acuerdo. Si no hubo acuerdo con los acreedores privilegiados (arts. 44 y 47, LCQ), stos carecern de legitimacin, salvo por supuesto que hubieran renunciado al privilegio (arg. art. 43, prr. 6, LCQ). Se requiere ser acreedor, aun cuando no tuviese derecho a prestar la conformidad (art. 45, prr. 3, LCQ). Si el insinuante estuviera tramitando su verificacin tarda o accin individual que corresponda (art. 56, LCQ), o su proceso de conocimiento (art. 21, inc. 1, LCQ), an no es acreedor y por ello no est legitimado. Tampoco lo estar el sedicente acreedor declarado inadmisible, mientras la revisin no le haya sido resuelta favorablemente (art. 37, prr. 2, LCQ), ni quien haya percibido la totalidad de su crdito, pues ya no es acreedor (arg. art. 62, inc. 2, in fine, LCQ). No tendr legitimacin quien hubiese intervenido en la conducta dolosa (art. 1049, CCiv.). Tampoco puede solicitarlo el Ministerio Pblico, ni dictarla el juez oficiosamente, pues el acuerdo vincula slo al deudor con sus acreedores (arg. arts. 1047 y 1048, CCiv.) y es confirmable (pues el plazo para su interposicin "caduca" a los seis meses). Est legitimado el acreedor declarado "admisible", aun cuando el concursado hubiese iniciado el incidente de revisin (art. 37, prr. 2, LCQ), supeditada la mantencin de su legitimidad a que se confirme su condicin de acreedor (arg. arts. 45, inc. a y 58, LCQ). Tambin est legitimado el comit de acreedores, pues importa un control de cumplimiento del acuerdo (art. 260, prr. 1, LCQ) y el mismo est constituido por "acreedores", como lo exige el art. 60, LCQ. El sndico no est legitimado, pues ha cesado en sus funciones (art. 59, 1 prr., LCQ). Si fuere un pequeo concurso (art. 288, LCQ), pensamos que sera conveniente legitimarlo, pues esta posibilidad tiene
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fuerte vinculacin con el control del acuerdo (art. 289, LCQ) y se vincula a los fines del art. 275, inc. 6, LCQ. III. Plazo El plazo, a diferencia del viejo art. 71, ley 19.551, se ha reducido a seis meses y ha terminado con la disputa sobre su naturaleza (prescripcin o caducidad), pues seala expresamente que es de caducidad. El plazo se cuenta en la forma prevista por el derecho civil (arts. 25 y 26, CCiv.) y comienza el da en que se dict la homologacin y no desde que qued notificada ministerio legis (art. 26, LCQ), ni desde que qued firme. De ms est aclarar que lo que se exige es que la presentacin del acreedor sea en ese lapso y no la declaracin de nulidad del acuerdo. IV. Causales En relacin con las causales, la ley es terminante: se exige slo "dolo". Y no cualquier dolo, sino el empleado para: i) exagerar el pasivo; ii) ocultar o exagerar el activo; iii) reconocer o aparentar privilegios; iv) constituirlos ilcitamente. Atento a la exigencia del dolo y la gravedad de la consecuencia, estas causales deben interpretarse restrictivamente, no pudiendo ingresar nuevos supuestos por analoga (art. 16, CCiv.). El dolo debe interpretarse en los trminos del art. 931, CCiv.: toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. El autor de la conducta dolosa puede ser el concursado o un tercero (art. 935, CCiv.). El anlisis de los dos primeros supuestos -i) y ii)- es similar al previsto en el art. 50, LCQ. Los restantes se vinculan directamente con la ilegitimidad dolosa del privilegio y tienen fuerte relacin con la exageracin del pasivo u ocultacin del activo, pues la constitucin de un privilegio importa una sustraccin de la garanta por la cual se pueden cobrar los acreedores quirografarios. Mxime teniendo en cuenta que ciertas preferencias no tienen en el concurso preventivo el rgimen de ineficacia falencial (arts. 118, inc. 3 y 119, LCQ), aun cuando la accin de simulacin (art. 955, CCiv.) y de fraude pauliano (art. 961, CCiv.) no se encuentran vedadas en el proceso preventivo. V. Alternativas procesales El dolo debe ser descubierto luego de vencido el plazo para impugnar el acuerdo (art. 50, LCQ); o sea, cinco das siguientes a que quede notificada ministerio legis la resolucin de existencia del acuerdo (art. 49, LCQ). Si la causal fuese conocida con anterioridad, el acreedor debi utilizar la va procesal de la impugnacin del acuerdo (arts. 50 y 51, LCQ), y por ello debe desestimarse in limine el planteo de nulidad. No obstante ello, si el acreedor no conoci dicha causal o no estuvo legitimado en esa instancia, puede deducir plantear la nulidad del acuerdo. Por ello, el acreedor debe manifestar -aunque sea mnimamente- la oportunidad en que fue conocida tal circunstancia y corroborar dicha situacin. El trmite ser incidental (art. 280, LCQ), ya que la ley no ha previsto otro trmite a esta accin. El sndico no podr intervenir en esta accin, pues ha cesado en sus funciones (art. 59, LCQ), salvo que el mismo tuviere funciones de control del acuerdo. El incidente se sustanciar con el concursado y con los terceros coadyuvantes con la conducta dolosa. La carga de la difcil prueba del dolo es para el acreedor solicitante de la nulidad, aunque en relacin con la oportunidad en que fue conocida existe cierta presuncin de que hubiese acudido a otra va de haber conocido la causal con anterioridad (art. 50, LCQ). Aunque la ley no lo diga, es obvio que la competencia es la del juez que conoce el proceso principal, aun cuando el proceso concursal haya sido concluido (art. 59, LCQ). Si el concurso fue declarado cumplido, el acreedor carecera de inters para intentar esta accin (pues ya no sera acreedor). La apelabilidad de la resolucin que rechaza la nulidad se rige por el rgimen incidental (art. 285, LCQ); la que lo admite (y en consecuencia declara la quiebra) tiene una norma particular: el art. 61, LCQ.
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Art. 61. Sentencia: quiebra. La sentencia que decrete la nulidad del acuerdo debe contener la declaracin de quiebra del deudor y las medidas del artculo 177. Es apelable, sin perjuicio del inmediato cumplimiento de las medidas de los artculos 177 a 199. I. Sentencia de nulidad El contenido de la sentencia que declara la nulidad del acuerdo no slo se circunscribe a la declaracin de quiebra y las medidas de incautacin (art. 177, LCQ), como reza el precepto. Es una quiebra indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ) y por ello debe contener todo lo ordenado por el art. 88, LCQ. Cabe aclarar que deber contener, adems, un nuevo perodo de verificacin (art. 62, inc. 6, LCQ, sin importar la norma del art. 202, LCQ). La redaccin legislativa no es acertada, pues hubiese bastado ordenar la declaracin de quiebra, para saber que inmediatamente de dictada la sentencia de quiebra se debe proceder a la incautacin de los bienes del fallido como lo exige el art. 177, LCQ. II. Apelabilidad La sentencia que hace lugar a la nulidad y declara la falencia es apelable. Esta apelacin debe presentarse en el plazo de cinco das (art. 273, inc. 1, LCQ) hbiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ), pero no es suspensiva (a pesar de lo dispuesto por el art. 273, inc. 4, LCQ, ya que la ejecucin de las medidas de los arts. 177 /199, LCQ importa una ejecucin plena del proceso de quiebra). Este plazo corre a partir de la notificacin de la resolucin respectiva. El recurso de apelacin no empece a que el juez ordene el cumplimiento de las medidas de incautacin, conservacin y administracin de los bienes. (arts. 177 /199, LCQ). Entonces, el juez proceder a la incautacin (art. 177, LCQ), aun en ausencia del sndico (art. 178, LCQ). El sndico debe asumir medidas de conservacin y administracin de los bienes (art. 179, LCQ), tomar medidas urgentes de seguridad (art. 181, LCQ), cobrar los crditos del fallido (art. 182, LCQ), depositar los fondos a la orden del juzgado (art. 183, LCQ), pedir la venta inmediata de bienes perecederos (art. 184, LCQ), etctera.
Art. 62. Otros efectos. La nulidad del acuerdo produce, adems, los siguientes efectos: 1) Libera al fiador que garantiz su cumplimiento. 2) Los acreedores recuperan los derechos que tenan antes de la apertura del concurso. Si hubieren recibido pagos a cuenta del cumplimiento del acuerdo, tienen derecho a cobrar en proporcin igual a la parte no cumplida. El acreedor que haya recibido el pago total de lo estipulado en el acuerdo queda excluido de la quiebra. 3) Son nulas las dems medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo, en cuanto satisfagan los crditos comprendidos en l. 4) Los acreedores recuperan el privilegio al que han renunciado para votar el acuerdo. 5) Los acreedores cuyos crditos fueron dolosamente exagerados, quedan excluidos. 6) Abre un nuevo perodo de informacin, correspondiendo aplicar los artculos 200 a 202. 7) Los bienes deben ser realizados, sin ms trmite. I. Efectos de la nulidad El efecto tpico de la nulidad del acuerdo es la declaracin de quiebra (art. 61, LCQ). Pero adems produce otros efectos que estn especficamente determinados en los siete incisos del art. 62, LCQ. En primer lugar, la nulidad del acuerdo libera al fiador o cualquier tercero que haya garantizado el cumplimiento del acuerdo. Ello es una directa derivacin del art. 1994, CCiv.: la fianza no puede existir sin una obligacin vlida. Dicha liberacin no alcanza al garante que fue cmplice del dolo del deudor, ya que nadie puede resultar beneficiado por su propio dolo (arg. art. 932, CCiv.). Adems los acreedores recuperan los derechos que tenan antes de la homologacin del acuerdo (art. 55, LCQ) y no antes de la apertura del concurso (art. 62, inc. 2, LCQ), ya que el acreedor no debe verificar
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nuevamente su acreencia (arg. art. 202, LCQ). En consecuencia, ingresarn al proyecto de distribucin con la totalidad de su crdito. No obstante, la ley asigna plena validez a los pagos realizados a los acreedores, los que no deben volver a la masa falencial. Con ello procura un rgimen justo: si pudieron cobrar alguna porcin de su crdito, slo tienen derecho a percibir el dividendo concursal por la parte restante en proporcin igual. O sea, si se cancel la mitad de la cuota concordataria (aun cuando este pago significara una porcin inferior a la mitad del crdito originario), slo podr concurrir a la quiebra en el proyecto de distribucin con la mitad de su crdito originario. Si su acreencia se cancel en su totalidad de conformidad con el acuerdo anulado (pero antes de la declaracin de nulidad), el acreedor no tiene derecho a dividendo falencial, aun cuando hubiese quedado un remanente de su crdito originario. Ahora bien, si el acreedor, a sabiendas de que el acuerdo es nulo o una vez ya instado el pedido de nulidad, recibe un pago en connivencia con el concursado, el mismo podr ser declarado ineficaz en los trminos de los arts. 119 y 120, LCQ, acreditando por supuesto los extremos indicados. Ello as, pues el concursado puede querer beneficiarlo antes de que se declare la quiebra para que el acreedor pueda cobrar un dividendo falencial por adelantado. La norma (art. 62, inc. 3, LCQ) tambin nulidifica las medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo. Esta norma, que bien podra integrarse con el art. 62, inc. 1, LCQ, es una consecuencia natural del art. 525, CCiv., ya que la nulidad de la obligacin principal (acuerdo preventivo) importa la de sus accesorios (medidas de cumplimiento del mismo). Si el acreedor (de cualquier naturaleza, inclusive laboral) hubiera renunciado a su privilegio (art. 43, 6 prr., LCQ), recobra su privilegio en la quiebra declarada como consecuencia de la nulidad. Si hubiesen cobrado alguna porcin del crdito, slo lo recuperan en relacin con la proporcin del crdito restante, conforme se analiz ut supra. Si en el proceso incidental de declaracin de nulidad se advirti la existencia de crditos dolosamente exagerados, deben excluirse. La exclusin no es slo en la medida del exceso, sino de todo el crdito (en caso de que ste tenga un sustrato fctico real); igualmente en caso de inexistencia. Ello sin perjuicio de la responsabilidad en que pueden haber incurrido (art. 173, inc. 2, LCQ). Finalmente debe abrirse un nuevo perodo informativo (arts. 200 y 201, LCQ), aunque respecto de los crditos ya verificados slo corresponde su reclculo segn su estado (art. 202, LCQ).
Seccin V - Incumplimiento Art. 63. Pedido y trmite. Cuando el deudor no cumpla el acuerdo total o parcialmente, incluso en cuanto a las garantas, el juez debe declarar la quiebra a instancia de acreedor interesado, o de los controladores del acuerdo. Debe darse vista al deudor y a los controladores del acuerdo. La quiebra debe declararse tambin, sin necesidad de peticin, cuando el deudor manifieste en el juicio su imposibilidad de cumplir el acuerdo, en lo futuro. La resolucin es apelable; pero el recurso no suspende el cumplimiento de las medidas impuestas por los artculos 177 a 199. I. Incumplimiento del acuerdo Una vez homologado el acuerdo preventivo, las relaciones entre el deudor y sus acreedores se rigen por lo establecido en el acuerdo. Dicho acuerdo ser ley para las partes (art. 1197, CCiv.), siempre que no se transgredan ciertos lmites de razonabilidad y licitud. Bsicamente el deudor ha cumplido el acuerdo cuando la prestacin acordada en dicho acuerdo concuerda con la conducta realizada por el deudor. A contrario sensu, puede decirse que hay incumplimiento cuando el comportamiento del obligado no coincide con la conducta debida. En materia concursal, el incumplimiento se da cuando el deudor no cancela tempestiva e ntegramente las obligaciones asumidas (cualquiera haya sido el contenido del acuerdo, ya que las partes tienen libertad en ello -art. 43, LCQ-) o cuando no constituya las garantas ofrecidas en el acuerdo (ya que
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esta garanta ofrecida es parte del acuerdo mismo). Tambin se configura cuando el propio deudor manifieste su imposibilidad de cumplir el acuerdo. II. Consecuencias del incumplimiento Si el deudor no cumple el acuerdo preventivo (homologado), no cabe -al menos en nuestro sistema concursal- el cumplimiento forzoso de tales obligaciones mediante un nuevo proceso judicial. La nica alternativa judicial que tienen los acreedores es la solicitud de quiebra en los trminos del art. 63, LCQ. Ello es lgico, pues de otro modo se permitira que quien primero ejecute su crdito cobre con prelacin en relacin a los dems acreedores, quebrantando -a la postre- la pars condicio creditorum de quienes estn en igualdad de condiciones. Si el acreedor no pudo obtener la satisfaccin de la obligacin comprendida en el acuerdo, su pedido slo puede limitarse a la peticin de quiebra; pedido que importa la liquidacin colectiva de los bienes y su distribucin equitativa (a prorrata) entre los acreedores con igualdad de rango. Este incumplimiento puede ser total o parcial. Esto es: el deudor podr haber cumplido parcialmente el acuerdo (haber cancelado slo algunas cuotas concordatarias) o directamente no haber efectuado conducta alguna tendiente a su cumplimiento. Cualquiera de las dos formas habilita la quiebra por incumplimiento, ya que el cumplimiento parcial es incumplimiento. III. Prescripcin La homologacin del acuerdo produce la novacin de la deuda (art. 55, LCQ) por una obligacin derivada del acuerdo homologado. Por ello, a los fines de la prescripcin de la accin por el cobro de una cuota concordataria no resultan de aplicacin los plazos establecidos legalmente para cada crdito en virtud de la causa de ste, pues homologado el acuerdo nace un derecho personal al cobro de ste, sujeto a los trminos de dicho acuerdo que contempla su pago en cuotas de vencimiento escalonado, y cuyo plazo de prescripcin no se encuentra contemplado legalmente. As debido a la inexistencia de un plazo expresamente establecido para la prescripcin de las acciones derivadas de un acuerdo preventivo homologado, deviene de aplicacin el plazo ordinario de diez (10) aos contemplado por los arts. 846, CCom., y 4037, CCiv. El incumplimiento autoriza el devengamiento de intereses desde cada cuota (arts. 509 y 622, CCiv.). IV. Cumplimiento posdenuncia Alguna controversia se ha planteado en orden al cumplimiento del acuerdo una vez que el "incumplimiento" ha sido denunciado al juez concursal. As se ha destacado que es una praxis habitual que el deudor pretenda satisfacer la obligacin acordada (y homologada) una vez que se ha corrido traslado de la denuncia de incumplimiento por algn acreedor; aunque no todos los autores comparten esta posibilidad, ya que constituye un procedimiento "notoriamente contra legem". Si bien el fundamento podra ser que los plazos del acuerdo no son perentorios (ya que no son procesales), sino que operan en los trminos del acuerdo, lo cierto es que ello no empece a que resulten exigibles al concursado moroso los accesorios correspondientes (intereses moratorios -arts. 509 y 622, CCiv.-). V. Legitimacin para denunciar En cuanto a la legitimacin para denunciar el incumplimiento del acuerdo extrajudicial homologado, la LCQ no ha dejado mucho margen. Simplemente habilita al "acreedor interesado", a los controladores del acuerdo, o, incluso, cuando el propio deudor manifieste su imposibilidad de cumplir el acuerdo. El adjetivo "interesado" ha generado alguna disputa jurisprudencial y doctrinaria. La mayora de los autores y tribunales han negado legitimacin a los acreedores privilegiados no comprendidos en el acuerdo, ya que stos pueden ejecutar su acreencia y pedir la quiebra con fundamento en ello (art. 57, LC). Aunque esta opinin no es unnime. As, en un precedente se dijo que la comprobacin de que no se cancel un crdito privilegiado no comprendido en el acuerdo no justifica per se la declaracin de la quiebra (art. 57, LCQ). No correspondi declarar la quiebra de la concursada a pedido de acreedores laborales privilegiados y con slo una intimacin a la deudora en los trminos del art. 63, LCQ. En tal supuesto, la declaracin de quiebra result sorpresiva e
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improcedente, pues se dict como sentencia en un juicio incidental incapaz de contenerla y con la abstraccin de los presupuestos jurdicos indicados en el art. 83, LCQ. No est legitimado el acreedor que aun cuando su acreencia ha sido satisfecha en tiempo, denuncia el incumplimiento del deudor en relacin a otro u otros acreedores. En relacin a la legitimacin del cnyuge, ascendiente o descendiente del deudor y los cesionarios de sus crditos, se suscita duda en orden a la aplicacin analgica del art. 81, LCQ en el marco de este trmite de denuncia de incumplimiento. Para un sector de la doctrina esta posibilidad est vedada en virtud de lo establecido en el art. 81, LC (Quintana Ferreyra); para otro (Cmara), el art. 81, LC no tiene aplicacin a este mini-esquema procesal, ya que es de interpretacin restrictiva y se refiere al supuesto de quiebra indirecta. Tambin estn legitimados los controladores del acuerdo (sndico -art. 289, LCQ- o comit de acreedores -art. 260, LCQ-, segn el caso). El propio deudor tiene legitimacin cuando ste manifieste en el proceso concursal la imposibilidad de cumplir el acuerdo en el futuro. No es menester que peticione expresamente la declaracin de falencia, sino que es suficiente con la manifestacin de la imposibilidad de cumplimiento. Tampoco es menester que exista incumplimiento, pues basta que esta manifestacin trasluzca la imposibilidad futura y no meramente actual. Ello as, pues el art. 63, LCQ alude a que dicha imposibilidad ser "en lo futuro". VI. Aspectos prcticos El trmite deber sustanciarse en el mismo tribunal donde se homolog el acuerdo. Ello as, pues rige la perpetua iurisdictionis y porque se trata de un mismo proceso que, en caso de incumplimiento, devendr de preventivo en liquidativo. De todas formas, el mismo art. 64, in fine, LCQ se encarga de aclarar la cuestin: es competente el juez que intervino en el concurso preventivo. Del pedido acusando incumplimiento se corre vista al deudor concursado. En caso de existir controladores del acuerdos, tambin deber darse vista a stos. Si la comunicacin de incumplimiento hubiese sido hecha por el propio deudor no ser menester correr traslado de la misma a los restantes acreedores. La sola presentacin del deudor es suficiente a los fines de la declaracin de quiebra por imposibilidad de cumplir en el futuro el acuerdo (o por el incumplimiento ya operado). La declaracin de quiebra por incumplimiento del acuerdo ser apelable; aunque dicha apelacin no tendr un efecto suspensivo, ya que as lo dispone el art. 63, in fine, LCQ: pero el recurso no suspende el cumplimiento de las medidas impuestas por los arts. 177 a 199, LCQ. El sentido de la disposicin luce acorde con el art. 97, LCQ, que regula el recurso de reposicin en la quiebra y que impone la prosecucin del proceso liquidativo. El art. 63, in fine, procura evitar que el deudor, mediante una apelacin in eternum, procure mantener su situacin paraconcursal, evitando la declaracin de falencia. Mxime si se tiene en cuenta que en el acuerdo extrajudicial el deudor no tiene restricciones patrimoniales de ningn tipo.
Art. 64. Quiebra pendiente de cumplimiento del acuerdo. En todos los casos en que se declare la quiebra, estando pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo, se aplican los incisos 6 y 7 del artculo 62. Es competente el juez que intervino en el concurso preventivo y acta el mismo sndico. I. Declaracin de quiebra A pesar de la mala redaccin de la norma, debe entenderse que esta norma complementa el art. 63, LCQ. Y que adems incluye el supuesto del art. 54, LCQ (falta de pago de honorarios). Ello as, pues en los dems supuestos de quiebra indirecta (art. 77, inc. 1, LCQ, y su remisin a los arts. 46, 47, 48 y 51, LCQ) no hay acuerdo. Inclusive en el caso de impugnacin (art. 51, LCQ), al no estar homologado el acuerdo, el mismo no es obligatorio. II. Efectos Bsicamente postula la aplicacin del art. 62, inc. 6 y 7, LCQ (id est: la apertura de un nuevo perodo informativo y la inmediata realizacin de los bienes), excluyendo implcitamente las dems consecuencias del art. 62, LCQ. Entonces:
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i) el incumplimiento del acuerdo no libera al fiador que garantiz su cumplimiento, pues justamente su funcin es garantizar el pago del acuerdo (art. 62, inc. 1, LCQ); ii) los acreedores no recuperan sus derechos anteriores a la apertura concursal, rigiendo la novacin (arts. 62, inc. 2 y 55, LCQ). Si se oper algn pago parcial, el acreedor slo puede cobrar el remanente del acuerdo y no el total del crdito. Si se cancel la obligacin concordataria, el acreedor deja de ser tal; iii) no son ineficaces las medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo, pues para ello se han constituido (art. 62, inc. 3, LCQ); iv) los acreedores no recuperan el privilegio al que renunciaron (art. 62, inc. 4, LCQ), si fueron verificados como privilegiados, mantienen su graduacin en la quiebra (art. 239, prr. 2, LCQ); v) el art. 62, inc. 5, LCQ no tendra aplicacin aun en caso de remisin expresa, pues est previsto exclusivamente para el caso de la nulidad del acuerdo. De ms est aclarar que, debido al principio de unicidad, no slo es competente el juez interviniente (art. 64, in fine, LCQ), sino que la quiebra se tramitar -por un principio de economa procesal (art. 278, LCQ)- en el mismo expediente. III. Sindicatura La ley tambin establece que debe actuar el mismo sndico. A pesar de las interpretaciones dispares en torno a la contradiccin entre los arts. 59, 1 prr., 64 y 253, inc. 7, LCQ, pensamos que debe prevalecer la norma del art. 64, in fine, LCQ, a la del art. 253, inc. 7, LCQ, en su ltima parte: o sea, la mantencin del mismo sndico. Ello es claro, pues adems de tratarse del mismo proceso concursal (principio unicidad), fundamentales razones de orden prctico lo recomiendan. La realidad concursal demuestra da a da que el sndico que actu en el concurso preventivo est en mejores condiciones de averiguar la verdadera situacin patrimonial (art. 275, LCQ), descubrir actos ineficaces (arts. 118, 119 y 120, LCQ), pues ha ejercido la vigilancia de la administracin del concursado (art. 15, LCQ). Adems, ha tramitado todo el proceso de verificacin de crditos (arts. 32 y ss., LCQ) y ha ejercido sus facultades de investigacin (art. 33, LCQ), como as tambin todas las cuestiones incidentales que pudieran haberse planteado (v.gr.: arts. 37, prr. 2, 56, 21, inc. 1, etc.). Esa misma praxis demuestra tambin que muchas veces el verdadero control del acuerdo (art. 59, LCQ) es el sndico, inclusive en los grandes concursos (arg. art. 289, LCQ). Por otro lado, carece de razonabilidad la distincin entre los casos de frustracin de concurso y los que son como consecuencia del incumplimiento del acuerdo (art. 253, inc. 7, LCQ). Mxime teniendo en cuenta que el incumplimiento del acuerdo es a la postre una frustracin del concurso. Adems luce acorde con el art. 254, LCQ, que seala que el sndico tiene las funciones indicadas en el concurso preventivo hasta su finalizacin y en todo el proceso de quiebra, incluso su liquidacin. Tambin existen otras interpretaciones del precepto. Rouillon seala que para conciliar el conflicto normativo, en la quiebra indirecta, por incumplimiento del acuerdo preventivo, se aplica el art. 253, inc. 7, LCQ, y debe designarse nuevo sndico; en la quiebra directa que pudiera declararse, estando pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo, tambin debe designarse nuevo sndico si se trata de concurso o quiebra no pequeo (art. 288, LCQ), pues el sndico del concurso preventivo concluy su actuacin al homologarse el acuerdo (art. 59, LCQ). Slo en la quiebra directa, pequea, que se declarase estando pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo, podra continuar actuando el mismo sndico del concurso preventivo (art. 64, in fine, LCQ), cuya intervencin no cesa despus de la homologacin del concordato (art. 289, LCQ), si la falencia se declara en el mismo juzgado de radicacin del anterior concurso preventivo, o si el sndico integra la lista de nombramiento del juez de la quiebra. Rivera interpreta que interviene el mismo sndico si se trat de un pequeo concurso en el cual no se designaron controladores del acuerdo; si no es as, debe procederse a la designacin de un nuevo sndico.
Seccin VI - Concurso en caso de agrupamiento Art. 65. Peticin. Cuando dos o ms personas fsicas o jurdicas integren en forma permanente un conjunto econmico, pueden solicitar en conjunto su concurso preventivo exponiendo los hechos en que fundan la existencia del agrupamiento y su exteriorizacin.
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La solicitud debe comprender a todos los integrantes del agrupamiento sin exclusiones. El juez podr desestimar la peticin si estimara que no ha sido acreditada la existencia del agrupamiento. La resolucin es apelable. I. Introduccin Una de las principales incorporaciones de la ley 24522 es la posibilidad de concurso preventivo en caso de agrupamiento; regulacin que encuentra muy pocos precedentes en el derecho comparado. Esta creciente tendencia pone mayor nfasis en el "grupo insolvente" que en cada uno de sus "integrantes". Quienes integren en forma permanente un grupo econmico pueden acceder a una nueva variante de concursamiento preventivo, teniendo en cuenta que quienes se concursan son los integrantes del conjunto econmico y no el grupo (que carece de personalidad). No existe en nuestra legislacin, al igual que en muchos ordenamientos mundiales, una regulacin sistemtica de los grupo econmicos. Simplemente existen normas aisladas en la ley societaria (arts. 31, 32, 33, 54, etc., LSC), concursal (arts. 65 y ss., 160, 161 y ss., 172, LCQ), laboral (arts. 30 y 31, LCT), defensa de la competencia (art. 8, LDC), financiera (circulares del BCRA), tributario, etc. Pero el orden concursal ha establecido su licitud (art. 172, LCQ), siempre que no se trasgredan ciertos lmites. La LCQ slo establece la posibilidad de que los integrantes de un grupo econmico accedan al instituto preventivo, pero no caracteriza ni da una nocin de grupo. Tampoco lo hacen otros sectores de nuestro ordenamiento. Lo que s es claro que para nuestro ordenamiento no existe una nica denominacin, ya que se lo denomina indistintamente "agrupamiento", "grupo" o "conjunto" econmico. Incluso se suele adjetivar como grupo societario (cuando estuviera conformado por personas jurdicas) o empresario (haciendo referencia al elemento organizacional). II. Grupos econmicos Independientemente de la dinmica de cada supuesto o modalidad, el conjunto econmico puede conformarse de diversas maneras, ya sea mediante grupos societarios que no alteran la estructura societaria, por cuanto importa la adquisicin por parte de una sociedad de ciertas participaciones sociales de otros entes societarios. Aqu no se produce la confusin patrimonial que ocurre en la fusin (art. 84, LSC), sino que los patrimonios permanecen independientes. 1. Intensidad del control Pero ello no excluye la idea de que algunas personas jurdicas se hallen en condicin de dependencia jurdica (controladas). En esta idea, y segn la "intensidad del control", se han jerarquizado en cinco grados: i) participacin que representa una parte poco importante del capital, de manera tal que la sociedad no ejerza dominacin (aunque no se excluye toda idea de control); ii) cuando el control es compartido o poco seguro; iii) participacin suficiente para ejercer un control minoritario no compartido; iv) una participacin superior al 50% (del que resulta un control mayoritario); v) la participacin comprende todas o casi todas las acciones de la filial. 2. Sociedades de sociedades Tampoco la alteran las sociedades de sociedades que han sido definidas como "el acuerdo de colaboracin que celebran dos o ms sociedades en virtud del cual adquieren el control igualitario de una sociedad con el fin de alcanzar objetivos econmicos generalmente estables o de cierta duracin". Esta forma de concentracin, llamada "flexible", permite que pequeas sociedades se agrupen (concentren) sin perder su individualidad e independencia jurdica y generen una unidad de decisin econmica. Bsicamente apuntan a actividades, beneficiosas para los integrantes de la integracin, pero cuya realizacin resulta costosa para cada empresa individualmente considerada. Importa una forma de control colectivo o compartido, en donde los agentes econmicos deben coordinar sus formas o conductas participativas sin que sea indispensable tener en cuenta la nocin cuantitativa de la misma. 3. Base contractual La concentracin econmica tambin puede configurarse de manera de un acuerdo de voluntades de tipo contractual. Las ventajas, obviamente, que descienden de la estructura contractual se sitan en la libertad de los contratantes. El mbito de libertad es mayor y se halla sometido a un menor nmero de formalidades
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que las estructuras societarias. Los vnculos contractuales propendern a la coordinacin y corregulacin y no necesariamente deben vincular a personas societarias; pueden abarcar a empresas cuyos titulares sean personas fsicas. As, Champaud incluye a los contratos de unin, que son convenciones que persiguen traducir en el campo econmico el viejo principio segn el cual la unin hace la fuerza, procurndose en limitar al mximo posible la renuncia de la soberana de la que se nutre. Esto es posible, pues o bien el objeto se halla limitado en el tiempo, o bien se limita a una colaboracin parcial. Por su parte, los contratos de integracin tienen como objeto crear una unidad de decisin por una combinacin original de tcnicas jurdicas contractuales tradicionales. Sus caractersticas son que establecen situaciones de desigualdad jurdica (que traducen la desigualdad econmica de las sociedades que agrupan), consagrando alguna forma de sometimiento (que deriva de la exclusividad que asegura supervit, pero -a la vez- afianza la dominacin). Los casos ms comunes son los llamados contratos de distribucin, en los cuales se vislumbran muchas de estas caractersticas integrativas. Mxime por la vinculacin en la actividad que ambas empresas pueden realizar. Tambin pueden abarcarse los agrupamientos de hecho, los cuales surgen de situaciones -como su nombre lo indica- fcticas que determinan una forma que obstaculiza a la independencia jurdica. En esencia, no existen lazos jurdicos que configuren la agrupacin, pero el tipo de actividad o ligamen tiene esa consecuencia. Ejemplos de ellos se vislumbran en el dominio financiero o tecnolgico. 4. Integracin de tipo personal Finalmente tambin pueden incluirse otras estructuras de concentracin de tipo personal, en la que la concentracin y la unidad de poder de decisin pueden derivar de "entendimientos que no alcanzan a tener la fuerza vinculante de un contrato, sino que descansan sobre relaciones y lealtades de tipo estrictamente personal". Un claro ejemplo de ello se sita en el supuesto de directorios entrecruzados y que son convenios informales en los que se pacta la representacin de toda una serie de sociedades. Tambin se abarcan aquellas relaciones de parentesco o amistad que permiten una cierta predisposicin del ente. Como destacan Bergel y Paolantonio, existe en el grupo una conduccin unitaria, que sujeta a sus integrantes a una misma poltica general, que es cumplida por cada unidad de acuerdo a sus propias funciones intragrupales; existen verdaderos lazos "organizativos y financieros" que importan una permanente infraccin a las normas propias del funcionamiento de cada ente integrante, existiendo un cierto inters grupal (aunque no todos los autores lo comparten) que ni siquiera constituye el reflejo de la sumatoria de los diversos intereses sociales. No puede ser desconocido que existe una modalidad en la que el grupo vierte su insolvencia en uno de sus integrantes; el funcionamiento del grupo y la red de imbricaciones que integra no slo hace al inters del sujeto controlante, sino que debe contemplar a todos los sujetos que se conectan al grupo. Pero no slo las vinculaciones internas, sino tambin las externas: surgen as las relaciones del grupo (o de sus integrantes) con los accionistas y acreedores de cada uno de los sujetos conformantes; aspectos relacionales que muchas veces escapan a una ordinaria aplicacin del derecho (civil, comercial, societario, concursal, laboral, tributario, etc.). III. Caracteres del grupo econmico 1. Elementos Existe cierta coincidencia doctrinaria en los elementos que caracterizan la nocin de grupo econmico, tales como la pluralidad de personas (pues si fuese una sola persona fsica o jurdica la que condensa varias empresas, el centro de imputacin sera nico y su regulacin no sera distinta), la existencia del control de un ente sobre otro (que puede ser de distintos tipos); la unidad de direccin (que cohesiona el elemento organizativo) y el inters de grupo. Adems de ello, nuestra LCQ exige: i) que pueden ser fsicas o jurdicas (slo sociedades, slo personas fsicas, o ambas); ii) que se deben presentar todos los integrantes del grupo; iii) que lo integren de manera permanente; iv) y que el mismo est exteriorizado. 2. Integrantes
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La ley no establece discriminaciones en orden a quines pueden ser integrantes del grupo (personas humanas, sociedades personales o de capital, regulares o irregulares, en formacin, cooperativas, etc.), pero deben tener personalidad jurdica. No tiene personalidad jurdica la sociedad accidental (art. 361, LSC), la unin transitoria de empresas (art. 377, LSC) y la agrupacin de colaboracin (art. 367, LSC). 3. Totalidad de los miembros Para acceder a esta modalidad de concursamiento todos los integrantes deben ser susceptibles de concursarse preventivamente, pues de lo contrario existira la posibilidad de eludir una norma de orden pblico mediante la constitucin de un grupo econmico. As, si bien podrn formar un grupo econmico, no podrn solicitar el concurso preventivo de agrupamiento las entidades aseguradoras (art. 51, ley 20.091), las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (art. 71, ley 24.241), las entidades financieras (art. 50, LEF) y el fideicomiso (art. 16, ley 24.441). Remitimos a lo dicho en los arts. 2 y 5, LCQ. El art. 65, LCQ exige que la solicitud de concurso preventivo comprenda a todos los integrantes, y por ello todos deben ser susceptibles de concursamiento. Igualmente si alguno de los integrantes del grupo estuviese en el perodo de inhibicin (art. 59, in fine, LCQ), o la presentacin de alguno hubiese sido rechazada, desistida o no ratificada si existen pedidos de quiebra pendientes (art. 31, in fine, LCQ). Aunque los integrantes de una unin transitoria de empresas (art. 361, LSC) o de un acuerdo de colaboracin empresaria (art. 367, LSC) son centro de imputacin diferenciados (y estas organizaciones, al igual que los grupos, carecen de personera jurdica), los miembros de estas organizaciones no pueden concursarse. Los de la unin transitoria de empresa (art. 361, LSC), porque sta es transitoria (o sea, no permanente) y por ello no se da la exigencia de permanencia del art. 65, LCQ; en los acuerdos de colaboracin empresaria, al margen de las ventajas econmicas, falta la direccin unificada (pues la agrupacin no puede ejercer funciones de direccin sobre la actividad de sus miembros -art. 368, LSC-). El concursamiento mediante la modalidad de los arts. 65 y ss., LCQ es una mera facultad u opcin. Los integrantes del grupo pueden, sin inconvenientes, presentarse separadamente (en la medida en que acrediten los presupuestos sustanciales y formales), ya que no existe obligatoriedad en asumir esta va concursal para agrupamientos. Distinta ser la cuestin en materia de responsabilidad de los administradores (arts. 59, 157, 274, etc., LSC) por no haber optado por la alternativa ms beneficiosa para la sociedad administrada (o incluso la responsabilidad de los administradores de la controlante). Pero si los miembros del grupo optan por concursarse mediante esta forma, la ley exige -a diferencia de otros ordenamientos (v.gr.: ley italiana n 95 del 3/6/1979, de administracin extraordinaria de grandes empresas en crisis)- que la presentacin concursal sea hecha por todos los integrantes del grupo econmico y no slo por quienes se encuentren en insolvencia. No pueden soslayarse ninguno de los entes conformantes del agrupamiento. Esta acreditacin est a cargo de los integrantes del grupo. Si se omitiese la presentacin de algn miembro del grupo empresario, la peticin deber ser rechazada in limine. Existe, sin embargo, doctrina en contrario. Si con posterioridad a la apertura del concurso preventivo del agrupamiento econmico se advierte la omisin de la presentacin de uno o varios de sus integrantes, no puede dejarse sin efecto la sentencia de apertura. Mayores complicaciones trae la cuestin del concurso del grupo (rectius: de sus integrantes) que no hubiera obtenido la ratificacin de los arts. 6, 7 y 8, LCQ, debido a la especial sancin del desistimiento de la peticin concursal. 4. Permanencia La permanencia del grupo es esencial. Esta permanencia tiene una estricta relacin con la permanencia del control o en la direccin unificada. Por ello el control o la direccin meramente circunstancial de una sociedad no es suficiente para justificar esta continuidad del grupo. La valoracin de la permanencia deber realizarse en cada situacin concreta, pues lo permanente en un caso puede no serlo en otro. 5. Exteriorizacin No slo ser permanente, sino tambin exteriorizado. El matiz probatorio de estos dos aspectos se interrelaciona, pues la prueba de una exteriorizacin prolongada del grupo trae implcita la permanencia requerida por la ley. Si se trata de sociedades, la LSC impone la confeccin por parte de las sociedades controlantes como informacin complementaria de estados contables anuales consolidados (art. 62, prr. 3, LSC) y la publicitacin de participacin accionaria en el balance (art. 63, inc. 1, punto d], LSC), en sus notas explicativas (art. 65, inc. 2, punto c], LSC), en la memoria (art. 66, inc. 6, LSC), etctera.
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Pero no son las nicas alternativas, pues la exteriorizacin grupal puede asumir cualquier forma. As Heredia expresa los siguientes casos: i) existencia de una nica sede operativa, comn a todos los entes agrupados; ii) existencia de concesiones de crditos o garantas entre los entes agrupados; iii) existencia de obligaciones negociables emitidas por una sociedad para pagar pasivos asumidos por el grupo; iv) publicidad en folletos, premios, regalos, avisos, documentacin, cartas, circulares, catlogos, guas, carteles, afiches, letreros, etc., de los que resulte la existencia del grupo; v) copropiedad de inmuebles en donde se desarrollan actividades empresariales; vi) comunidad de rganos de administracin, ejecucin y fiscalizacin; vii) existencia de operaciones con los mismos bancos; viii) proyectos empresariales comunes; ix) existencia de una misma representacin letrada, etc., o unidad de asesoramiento contable; x) mismo domicilio fiscal; xi) comunidad de vnculos organizativos; xii) similitud de objetos sociales; xiii) identidad de fuentes de materia prima, produccin, etctera. Debe ser de "conocimiento general", aunque slo basta la posibilidad de los terceros y no su conocimiento efectivo. Bsicamente importa que no se trate de un grupo oculto que solamente se exteriorice cuando est in malis y pretenda su concurso preventivo; una cierta lealtad respecto de terceros que puedan verse sorprendidos por la presentacin grupal. IV. Presentacin La presentacin de concurso preventivo debe realizarla cada integrante del grupo econmico en los trminos del art. 11, LCQ, aunque es claro que en esta presentacin deben exponerse las cuestiones vinculadas con la existencia, permanencia y exteriorizacin del grupo, no pudiendo excluir a ningn integrante del grupo. La invocacin de este extremo (art. 65, 1 prr., LCQ) y su prueba (art. 65, prr. 2, LCQ) es fundamental, pues conlleva la desestimacin de la peticin. Sin perjuicio de ello, en cuanto a la formalidad de esta presentacin, la ley no estipula preferencias en concreto. Aunque de la ley parece inferirse que se trata de una nica presentacin, pensamos que debido a que debe formarse un expediente por cada sujeto integrante del grupo (art. 67, prr. 3, LCQ), existen tres alternativas: i) que se glose la misma peticin en cada uno de los procesos concursales de los integrantes del grupo; ii) que se efecte una peticin diferenciada por cada expediente, con tal de que de la misma se infiera que se trata de una presentacin conjunta y que se expresen y acrediten los extremos vinculados a la modalidad grupal; iii) que se efecte cada presentacin en los trminos del art. 11, LCQ, y que existe una nica peticin (que se glose en cada expediente) relacionada con la cuestin del grupo. Sin perjuicio de ello, nada empece a que alguno de los miembros del grupo solicite el plazo del art. 11, in fine, LCQ para cumplimentar con los recaudos que no hubiera podido anexar. Tambin podrn hacerlo todos los miembros del grupo en relacin al extremo vinculado con la exteriorizacin y permanencia del grupo econmico. La competencia se rige por lo establecido en el art. 67, prr. 1, LCQ. V. Sentencia de apertura La sentencia de apertura del concurso de agrupamiento, si bien ser "nica", deber agregarse en cada proceso concursal. Esta resolucin deber incluir que se trata de un rgimen especial (concurso en caso de agrupamiento), el nombre de cada concursado y sus datos, la designacin de un nico rgano sindical, fijacin de fechas en comn para permitir la compaginacin procesal de todos los expedientes, la orden de publicar edictos (aunque en estos casos se debern ampliar a las jurisdicciones de todos los integrantes del grupo debido a la prrroga de competencia, a la de todos los establecimientos vinculados con el agrupamiento y deber contener todos los datos de todos los concursados -arg. arts. 27 y 28, LCQ-). En
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sntesis, esta resolucin debe contener todos los datos del art. 14, LCQ, pero adaptados a la situacin grupal (arts. 65, 66 y 67, LCQ). El juez puede rechazar el concurso grupal. Las causales fueron estudiadas en el art. 13, LCQ, a la que deben sumarse las cuestiones vinculadas con la existencia y totalidad de sus integrantes, y la exteriorizacin y permanencia del grupo. El art. 65, in fine, LCQ establece expresamente la apelabilidad de la resolucin denegatoria de la apertura del concurso. Existe, entonces, analoga con el art. 13, in fine, LCQ. No es menester que todos los sujetos intervinientes apelen la nica resolucin. La admisin en la alzada de la apelacin favorece a todos los acreedores. El rechazo produce respecto de todos los miembros del grupo los efectos del art. 31, in fine, LCQ, tanto a nivel de grupo como a ttulo individual. Por ello, si alguno tiene un pedido de quiebra pendiente no podr acceder al remedio concursal. Se ha planteado asimismo controversia en torno a la posibilidad de la apertura por el juez del concurso individual de cada integrante en caso de rechazo de la alternativa grupal. Algunos autores se inclinan por la respuesta afirmativa; otros por la negativa, salvo que dicha posibilidad se hubiese establecido en subsidio. Pero aun en ambas situaciones, deber darse en idntica competencia, pues en caso contrario se producira una prrroga de jurisdiccin (arts. 3 y 67, 1 prr., LCQ), reidas con el orden pblico.
Art. 66. Cesacin de pagos. Para la apertura de concurso resultar suficiente con que uno de los integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesacin de pagos, con la condicin de que dicho estado pueda afectar a los dems integrantes del grupo econmico. I. Presupuesto objetivo Lo atinente al presupuesto subjetivo ya fue objeto de anlisis en prrafos anteriores. La regulacin del presupuesto objetivo (estado de cesacin de pagos) se encuentra en el art. 66, LCQ y es una de las excepciones expresamente admitidas por el art. 1, 1 prr., LCQ. Se ha dicho en otra oportunidad que existe consenso doctrinario y jurisprudencial, aunque no siempre lo hubo, en definir al estado de cesacin de pagos como "el grado de impotencia patrimonial que exterioriza, mediante determinados hechos reveladores, que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carcter de ella y las causas que lo generen". La ley, en una adecuada lectura de la realidad econmica de los agrupamientos, no exige que "todos" los integrantes del grupo se encuentren imposibilitados de cumplir regularmente sus obligaciones; ni siquiera exige que la mayora de los miembros del grupo estn en insolvencia. Slo exige que uno de ellos se halle incurso en estas dificultades, siempre que esta situacin pueda afectar a los restantes miembros del grupo empresario. Como se ve, la valoracin que se realiza en este caso no es meramente cuantitiva (mayora de miembros en insolvencia), sino cualitativa (posibilidad de afectacin). II. Afectacin a los restantes integrantes Qu significa afectar a los dems integrantes? Debe ser una posibilidad real y concreta o puede ser lejana? Cul debe ser el grado de afectacin? Esta afectacin debe abarcar a todos los integrantes o slo a algunos? En primer lugar, como surge claro de la ley, "afectacin" no es "cesacin de pagos", aunque tampoco implica los efectos propios que cualquier insolvencia de un sujeto pueda producir a sus acreedores o terceros relacionados. Sin dudas debe tratarse de una situacin que importe la posibilidad de instalacin de dificultades econmicas o financieras, que ponga en riesgo la estabilidad financiera de los restantes, que obligue a los dems integrantes del agrupamiento a tomar medidas no corrientes vinculadas con la cesacin de pago de uno de los miembros del grupo o cuando exista la posibilidad de que, en caso de quiebra, se decreten ineficacias de ciertos actos relacionados (arts. 118 y 119, LCQ), extensiones de quiebra (arts. 160 y 161, LCQ), responsabilidad de terceros (arts. 173 y ss., LCQ) o la desestimacin de la personalidad jurdica (art. 54, LSC). Esta situacin se dar, por ejemplo, cuando existan intensas relaciones mercantiles intragrupales (garantas intragrupo, financiacin exclusiva por alguno de los miembros del grupo, etc.) o cuando las polticas empresariales, fiscales u organizativas sean inescindibles.
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La ley tambin exige que la insolvencia de uno afecte a todos, pues la norma dice "a los dems" y no a algunos o a parte, de donde se deduce que si el grupo est estructurado en base a sociedades fuertes patrimonialmente y con bajo nivel de endeudamiento y sociedades con activos muy comprometidos y con inestabilidad patrimonial, no podrn concursarse todos los miembros, sino solamente aquellos que estn en insolvencia (y por el rgimen ordinario). Quizs la alternativa de las sociedades que puedan resultar afectadas ser la del concurso del garante (art. 68, LCQ) en la medida en que los afectados hayan garantizado obligaciones al miembro insolvente. No es menester que la afectacin se haya producido al momento de la presentacin del grupo, siendo suficiente una posibilidad seria y fundada. La factibilidad de que la afectacin se efectivice debe tener entidad suficiente; debe gozar de sustancia para producir, en la valoracin de los agentes econmicos (y en los operadores jurdicos), una cierta verosimilitud de su ocurrencia.
Art. 67. Competencia. Es competente el juez al que correspondiera entender en el concurso de la persona con activo ms importante segn los valores que surjan del ltimo balance. Sindicatura. La sindicatura es nica para todo el agrupamiento, sin perjuicio de que el juez pueda designar una sindicatura plural en los trminos del artculo 253, ltimo prrafo. Trmite. Existir un proceso por cada persona fsica o jurdica concursada. El informe general ser nico y se complementar con un estado de activos y pasivos consolidado del agrupamiento. Los acreedores de cualquiera de los concursados podrn formular impugnaciones y observaciones a las solicitudes de verificacin formuladas por los acreedores en los dems. Propuesta unificada. Los concursados podrn proponer categoras de acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente su pasivo. La aprobacin de estas propuestas requiere las mayoras del artculo 45. Sin embargo, tambin se considerarn aprobadas si las hubieran votado favorablemente no menos del setenta y cinco por ciento (75%) del total del capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del cincuenta por ciento (50%) del capital dentro de cada una de las categoras. La falta de obtencin de las mayoras importar la declaracin en quiebra de todos los concursados. El mismo efecto produce la declaracin de quiebra de uno de los concursados durante la etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo. Propuestas individuales. Si las propuestas se refieren a cada concursado individualmente, la aprobacin requiere la mayora del artculo 45 en cada concurso. No se aplica a este caso lo previsto en el ltimo prrafo del apartado precedente. Crditos entre concursados. Los crditos entre integrantes del agrupamiento o sus cesionarios dentro de los dos (2) aos anteriores a la presentacin no tendrn derecho a voto. El acuerdo puede prever la extincin total o parcial de estos crditos, su subordinacin u otra forma de tratamiento particular. I. Competencia El art. 67, LCQ incorpora las pautas procesales del concurso en caso de agrupamiento. En relacin con la competencia concursal, se produce una modificacin a la regla ordinaria del art. 3, LCQ, ya que establece la competencia de la persona (fsica o jurdica) que tenga el activo ms importante segn los valores que surjan del ltimo balance (ello, pues al no tener personalidad jurdica el grupo, tampoco tiene atributos -v.gr.: domicilio-). Obviamente, una vez determinado quin es el integrante con el balance con activo ms importante, se aplicarn las pautas concursales generales respecto de ese sujeto (art. 3, LCQ). Esta pauta es diferente a la del art. 162, LCQ, que establece la competencia en base a la persona que prima facie tenga el activo ms importante. El dato es meramente objetivo y fcil de comprobar, pues basta indagar en el estado de situacin patrimonial cul posee el activo ms importante (sumando el activo corriente y el no corriente -art. 63, inc. 4, LCQ-). El juez no puede realizar una valoracin diferente estimando qu activo es ms importante; este guarismo debe surgir de los estados contables (art. 11, inc. 4, LCQ). Tampoco importa el quntum del patrimonio neto, el capital social o el pasivo total.
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Si alguno de los integrantes no llevare documentacin contable, el juez deber guiarse para determinar la competencia por aquellos que s la llevaren. El ltimo balance (y no otros) es el que debe tenerse en cuenta. Si ninguno de los miembros del grupo llevare libros de comercio ni estados contables, deber aplicarse -por analoga (arts. 16, CCiv. y 159, LCQ)- la regla del art. 162, LCQ: persona con activo prima facie ms importante. Si hubiere dudas, el juez que hubiere prevenido, entendiendo por prevencin la primera providencia o resolucin que se dictare en el proceso. II. Tramitacin por separado Como se adelant, en el concurso de agrupamiento cada integrante tramita su expediente por separado (art. 67, prr. 3, LCQ), aun cuando existan piezas concursales que sean nicas (v.gr.: informe individual). Ello no implica que no se encuentren interconectados procesalmente, pues s lo estn. Entonces, el juez, a la hora de dictar resoluciones en uno de los procesos, debe tener especialmente en cuenta todos los procesos conexos. Ello as, pues, como se vio, los caminos procesales son idnticos: misma competencia, mismo sndico, mismo informe general, posibilidad de propuesta unificada, etc. El juez deber armonizar constantemente las pautas procesales y sustanciales en todos los expedientes, ya que es un sistema de concursamientos individuales en forma conjunta y coordinada. III. Sindicatura A pesar de ser expedientes separados, la sindicatura es nica para todos los procesos. Esta disposicin es coherente con el art. 166, LCQ. Por ello, el rgano sindical deber aceptar el cargo en todos los expedientes. As, podr designar una sindicatura clase A (estudios) o clase B (profesionales), aunque generalmente y debido a la complejidad de todos los procesos implicados, comnmente se designar un sndico clase A. Ello no empece a que si se hubiese designado un sndico clase B, de acuerdo con las pautas del art. 253, in fine, LCQ, integre pluralmente una sindicatura originariamente individual. En este cometido, deber establecer el rgimen de coordinacin de la sindicatura, pudiendo asignar, por ejemplo, tareas en la etapa informativa (arts. 32, 21, inc. 1, 37, 38, 39, 56, etc., LCQ) a algunos; en el contralor de la administracin (art. 15, LCQ) a otros; en determinadas funciones ejecutivas a los restantes. En el rgimen de la sindicatura se aplican las disposiciones generales (arts. 251 a 258, 275, etc.). IV. Proceso verificatorio La etapa verificatoria se tramitar por separado (pues existe un proceso por cada concursado), aunque el juez deber establecer idntica fecha lmite para coordinar la etapa de observaciones interconcursos (art. 34, LCQ). La recepcin se har en las oficinas del sndico (art. 275, inc. 7, LCQ) y deber presentar el informe individual (art. 35, LCQ) en cada expediente. En la etapa de observaciones es libre entre todos los integrantes del concurso, ya que cualquier acreedor de cualquier concursado puede presentar observaciones en todos los concursos. Tambin podrn hacerlo los concursados en su propio concurso y respecto de los otros concursos. La sentencia de verificacin (art. 36, LCQ) tambin ser por cada expediente y los procesos de revisin (arts. 37 y 38, LCQ) se harn en directa vinculacin con cada concurso. Por analoga, pensamos que tambin estn legitimados los acreedores de todos los concursos, siempre que acrediten inters legtimo. V. Informe general A contrario de dichos actos, el informe general ser nico, aunque ello no significa que este informe se incorpore en todos los concursos del grupo. Si bien podrn establecerse las causas del desequilibrio de cada integrante (art. 11, inc. 1, LCQ), nada obsta a que, adems, se haga un anlisis del desequilibrio grupal o que al analizar las causas de la crisis patrimonial se haga un desarrollo coordinado. Cada tem deber desarrollarse segn cada concursado. En relacin con la fecha de cesacin de pagos (art. 39, inc. 6, LCQ), puede suceder que no todos los integrantes del agrupamiento estn en insolvencia (art. 66, LCQ), razn por la cual slo se informar en relacin a los insolventes. En relacin con la categorizacin de acreedores (arts. 39, inc. 9 y 41, LCQ), caben algunas particularidades. Ello as, pues el concurso en caso de agrupamiento puede ofrecer propuestas unificadas (art. 67, prr. 5,
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LCQ) o individuales (art. 67, prr. 8, LCQ). Si la propuesta fuera individual, la cuestin no ser diferente a la de un concurso ordinario y el sndico as deber dictaminarlo. Si se hubiesen propuesto categoras tratando unificadamente su pasivo, la cuestin ser diferente, pues el sndico deber dictaminar como si se tratara de un nico concurso. Adems, el informe general (art. 39, LCQ) se complementar con un estado de activos y pasivos consolidado del agrupamiento (art. 67, prr. 3, LCQ). La consolidacin, como se ha dicho, consiste en la delimitacin de un grupo de sociedades, exponindose las relaciones patrimoniales con las personas ajenas al grupo, y desconociendo o descartando las relaciones puramente internas de los integrantes del grupo. Existen distintos mtodos de consolidacin (de consolidacin global, de la equivalencia, de la consolidacin proporcional, de la equivalencia ampliada, de la contabilizacin al valor de adquisicin, de la contabilizacin al valor justo), pero las normas profesionales (resolucin tcnica n 4 de la Federacin Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Econmicas) se basan un un sistema de consolidacin global, pues procuran la confeccin de un estado contable que refleje las relaciones patrimoniales del grupo y de sus integrantes con las personas externas a tal grupo. VI. Rgimen de propuestas Debido a la interconexin de los sujetos integrantes del grupo, la ley prev la posibilidad de formular propuestas unificadas o individuales. No se ha establecido oportunidad, aunque estimamos que el momento ms adecuado para el ejercicio de la opcin es el de la propuesta de categorizacin (art. 41, LCQ), aunque nada obsta a que dicha opcin se haga con anterioridad (inclusive en la misma presentacin). De ms est aclarar que debido a las graves consecuencias que importa esta modalidad de propuestas, se requiere el consentimiento expreso de cada integrante del grupo y que la propuesta unificada slo es posible con todos los integrantes del grupo y no con algunos (pues se tratar unificadamente el pasivo del grupo econmico). Se trata de una mera facultad, cada concursado garantiza las obligaciones de los restantes miembros del grupo y tiene un sistema de mayoras dual. Este sistema es tambin optativo: i) el establecido en el art. 45, LCQ; ii) aprobacin del 75% del capital de todo el grupo y el 50% de capital por cada una de las categoras. Esta segunda alternativa, despojada de todo elemento subjetivo (pues no se requiere mayora de personas como en el art. 45, LCQ), puede resultar beneficiosa cuando el grueso de la deuda sea con unos pocos acreedores y exista una gran pluralidad de acreedores. Basta agrupar los acreedores de montos grandes con los pequeos y arreglar slo con los crditos ms altos. No se exige opcin formal; entonces los concursados podrn acusar la existencia de acuerdo por cualquiera de los dos sistemas (arts. 45 y 67, 6 prr., LCQ). Las consecuencias de la falta de conformidad (art. 46, LCQ) o del incumplimiento (art. 63, LCQ) en el caso de propuesta unificada son graves, pues importa la declaracin de falencia que se extiende a todos los miembros del grupo. Si bien existen ciertas dudas respecto de la aplicacin del cramdown (art. 48, LCQ) al concurso de agrupamiento, debe distinguirse: si se ha optado por el rgimen de propuestas individuales no existe ningn bice legal para que se abra este procedimiento de salvataje, pues la quiebra de un integrante no importa la de los restantes. Si se eligi la va de las propuestas unificadas, nada obsta a que se aplique el esquema del cramdown a aquellas sociedades que sean sujeto de cramdown (art. 48, 1 prr., LCQ). VII. Crditos intragrupos Finalmente, la norma detalla que los crditos entre miembros del agrupamiento (o sus cesionarios dentro de los dos aos anteriores a la presentacin) no tendrn derecho a voto. Si bien la norma no hace referencia al art. 45, 3 prr., LCQ (que excluye a los parientes, socios de sociedades de personas, etc.), si alguno de los integrantes del agrupamiento fuera una persona fsica, debern excluirse del cmputo las personas del art. 45, prr. 3, LCQ. Pero la ley slo restringe el otorgamiento de conformidades no existiendo obstculos a que estos acreedores verifiquen sus crditos (art. 32, LCQ) o exijan el cumplimiento del acuerdo (art. 63, LCQ). De manera meramente ejemplificativa la ley seala que puede prever la extincin total o parcial de estos crditos, su subordinacin u otra forma de tratamiento particular, aunque para ello se requiere el expreso
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consentimiento del acreedor, ya que la ley concursal trata "de la misma manera que cualquier otra deuda que tuviera cada uno de ellos".
Art. 68. Garantes. Quienes por cualquier acto jurdico garantizasen las obligaciones de un concursado, exista o no agrupamiento, pueden solicitar su concurso preventivo para que tramite en conjunto con el de su garantizado. La peticin debe ser formulada dentro de los treinta (30) das contados a partir de la ltima publicacin de edictos, por ante la sede del mismo juzgado. Se aplican las dems disposiciones de esta seccin. I. Nocin del concurso del garante Puede decirse que el concurso del garante hace referencia a un "instituto, en sentido estricto, de derecho concursal -de naturaleza preventiva- por medio del cual aquel sujeto que hubiese garantizado, total o parcialmente, las obligaciones de un concursado, y sin que sea necesario que se encuentre en estado de insolvencia, puede solicitar la apertura de su propio concurso preventivo, a los fines de que tramite paralelamente con el de su garantizado lograr un acuerdo con sus acreedores, cuyo esquema procedimental se encuentra ceido de caractersticas particulares". II. Caracteres Se pueden esbozar algunos caracteres fundamentales del concurso del garante: i) se trata de un instituto preventivo, no liquidativo; propiamente de un concurso y no de una quiebra; ii) debe ser solicitado por el "garante" (en sentido amplio) de un sujeto que ha abierto su concurso. En trminos simples, por el "garante" de un concursado; iii) no es menester que el peticionante del concurso haya garantizado la totalidad de las obligaciones del concursado principal; iv) es innecesario que el garante se encuentre en estado de cesacin de pagos, bastando que el estado del garantizado pueda afectarlo; v) ambos concursos deben tramitar "en conjunto" de manera paralela, pero materialmente se trata de dos expedientes separados; vi) la regulacin procesal del concurso del garante se rige por lo establecido para el concurso en caso de agrupamiento, pero con algunas salvedades: a) no es necesario la existencia y permanencia del vnculo grupal; b) tampoco lo es la unanimidad de sujetos presentados; c) no es requisito la peticin conjunta; d) ni la competencia del juez del concursado con mayor activo; vii) la competencia del concurso del garante es la del juez donde se hubiere abierto el concurso del garantizado (unidad de jurisdiccin); viii) est dotado de la caracterstica de "unidad de sindicatura"; ix) el informe general es nico; x) existe un "control multidireccional-pluriconcursal" de los acreedores del garante y del garantizado; xi) ni el garante ni el garantizado concursado pueden votar en el concurso del concursado respectivo; xii) existe la facultad de propuesta de categoras y de acuerdo preventivo de manera unificada o separada de la del deudor. III. Otras cuestiones Conviene aclarar algunas cuestiones. Es menester que el garantizado est en concurso preventivo (y no en quiebra). Pero tambin es factible que se trate de un fallido converso (art. 90, LCQ) o de un acuerdo preventivo extrajudicial (art. 69, LCQ). El garante, por supuesto, deber ser persona susceptible de concursamiento preventivo (arts. 2 y 5, LCQ), pues de lo contrario no sera factible este instituto (v.gr.: garantizacin de obligaciones por una entidad aseguradora, administradora de fondos de pensin, entidad financiera, etc.).
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En relacin con la calidad de garante, puede serlo respecto de cualquier tipo de garanta (personales o reales; hipoteca -art. 3115, CCiv.-; prenda comn con desplazamiento -art. 3204, CCiv.-; prenda con registro -ley 12962-; anticresis -art. 3239, CCiv.-; warrant -ley 9643-; hipoteca sobre aeronaves -art. 52, Cd. Aernautico-; hipoteca o prenda naval -arts. 499, 514, 500 y 512, ley 20.094-; fianza -arts. 1986, CCiv. y 480, CCom. sea simple, solidaria o de principal pagador-; aval -art. 33, ley 5963-; pagar hipotecario y prendario -art. 3202, CCiv.-; letra hipotecaria -art. 35, ley 24.441-; etc.). Tambin abarca el caso del socio ilimitadamente responsable. A pesar de la redaccin de la norma, no es menester que se trate de varios actos jurdicos, ni que se haya afianzado todo el pasivo. Lo esencial es la importancia o fuerza gravitante de ellas en la conformacin total del estado patrimonial. Finalmente, cabe sealar que en toda la cuestin procesal se aplican los arts. 65, 66 y 67, LCQ. Esta aplicacin debe respetar, por supuesto, la sustancia del instituto del garante y posibilitar una coordinacin procesal armoniosa.
Captulo VII - Acuerdo preventivo extrajudicial Art. 69. Legitimado. (Texto segn art. 18, ley 25.589). El deudor que se encontrare en cesacin de pagos o en dificultades econmicas o financieras de carcter general, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologacin judicial. I. El debate sobre la naturaleza jurdica 1. La base contractual El nuevo estatuto legal no define el acuerdo extrajudicial, pero de su articulado se desprende su naturaleza contractual. El objeto de este tipo de negocio jurdico se centra en el programa de autocomposicin activa y pasiva establecido entre el deudor y los acreedores. Su contenido est constituido por diversos actos jurdicos como el reconocimiento de obligaciones preexistentes, obligaciones de dar, hacer, convenios de remisin, novacin, transaccin, compensacin, pacto de non petendo, etctera. La causa fin de este tipo de acuerdo es la renegociacin del pasivo y, de esta forma, la superacin de las dificultades econmicas o financieras de la empresa, de la que es titular el deudor mediante la formulacin de un plan de saneamiento. Segal, refirindose al "concordato amigable", conforme al rgimen derogado, sostena que tena los siguientes caracteres: i) convencin de partes (arts. 1137 y 1197, CCiv.); ii) finalidad preventiva, pues se trata de evitar un proceso concursal judicial; iii) se celebraban sin intervencin judicial, pues la homologacin opera como recaudo para la oponibilidad, pero no de su existencia y validez que naca de la autonoma de la voluntad; iv) constitua, en tal lineamiento, la primera herramienta para la reorganizacin empresaria. En esta lnea, se ha dicho que el acuerdo preventivo extrajudicial constituye un contrato consensual, plurilateral, conmutativo, sinalagmtico y oneroso que es nico, pese a la pluralidad de partes. En otros trminos el acuerdo preventivo extrajudicial es un contrato complejo compuesto por una serie de actos de contenido diverso, en el que la unidad de su causa fin tiene por objetivo eliminar la crisis empresaria. Grispo reitera que no queda duda alguna de que en el caso de los acuerdos preventivos extrajudiciales, nos encontramos frente a un contrato. Afirma que se est frente a un contrato plurilateral, dada la multiplicidad de partes que pueden concurrir a formar la voluntad en los acuerdos de este tipo y que, de conformidad con el art. 1139, CCiv., los acuerdos preventivos extrajudiciales son contratos a ttulo oneroso, dado que las ventajas que se procuran las partes contratantes son concedidas a cambio de recprocas contraprestaciones. Adems, afirma que, en virtud de que quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes hubiesen manifestado recprocamente su consentimiento, pueden caracterizarse como
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consensuales. Recuerda que son contratos nominados dada la especial regulacin prevista por el ordenamiento concursal, en virtud de lo dispuesto por el art. 1143, CCiv. 2. El concordato judicial El cumplimiento de determinados recaudos legales, su constatacin judicial y consiguiente homologacin le otorgan a este tipo de acuerdo una eficacia particular al "convertir un convenio de partes en un concordato judicial oponible a todos los acreedores". El acuerdo preventivo extrajudicial homologado ha "mutado" su naturaleza, ya que, si bien tiene estructura contractual, en funcin del acuerdo entre el deudor y los acreedores, la homologacin judicial le otorga efectos similares a los del concurso preventivo. De esta forma, el acuerdo extrajudicial tiene dos facetas claves: i) fuerza jurgena que nace de la convencin entre el deudor y los acreedores, obtenida en una etapa de negociacin extrajudicial; ii) eficacia omnicomprensiva de los acreedores que slo se obtiene con la homologacin judicial, o sea, con el control de legalidad formal y sustancial del rgano jurisdiccional. El instituto del acuerdo preventivo extrajudicial aparece con un nuevo perfil jurdico que lo habilita como una alternativa de prevencin de la insolvencia y que puede convertirse en una eficaz herramienta para el saneamiento empresario. II. Presupuesto subjetivo 1. Deudores legitimados En orden a los deudores legitimados para formular el acuerdo preventivo extrajudicial cabe remitir a los arts. 2 y 5, LCQ. Es decir, son sujetos legitimados para concretar un acuerdo preventivo extrajudicial todos los deudores que puedan requerir concurso preventivo. La vigencia del art. 2, LCQ es indudable en orden a la legitimacin de los deudores concursables. El sujeto pasivo del acuerdo extrajudicial alcanza tanto a civiles como a comerciantes, ya sean personas fsicas o jurdicas de carcter privado y a las sociedades donde el Estado nacional, provincial y municipal sea parte. Asimismo, el estatuto legal incluye al patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del de los herederos, o sea, hasta la aceptacin de la herencia, y a las sociedades en estado de liquidacin. En una palabra, como afirmaba Segal, la ley no determina especficamente los deudores legitimados, lo que impone la aplicacin de los arts. 2 y 5 del ordenamiento concursal. sta es tambin la opinin de Truffat, quien seala que sera importante analizar la posibilidad de habilitar el acuerdo extrajudicial respecto de sujetos que tienen vedado el concursamiento, pensando, naturalmente, en las instituciones bancarias. Por su parte, se encuentran excluidas las compaas aseguradoras, las AFJP, y las entidades financieras, segn el texto del art. 2, LCQ, pero hoy deben considerarse incluidas las asociaciones mutuales atento a la reforma de la ley 25374. De este modo, se seala que no pueden acceder al beneficio del acuerdo preventivo extrajudicial: los deudores en concurso preventivo; los deudores con acuerdo preventivo homologado en etapa de cumplimiento; los deudores declarados en quiebra; y los excluidos por leyes especiales, tal como lo explican Di Tullio, Macagno y Chiavassa. Coincide con nuestra opinin Grispo afirmando que "La norma positiva no dice expresamente quines son los deudores habilitados para recurrir a este instituto legal. Ello as, debemos considerar a los sujetos comprendidos en el art. 2 de la Ley de Concursos. A este elenco de sujetos activos, debemos agregar, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 del rgimen concursal, las personas de existencia ideal en liquidacin, dado que stas conservan (art. 101, ley 19.550) su personalidad a los efectos de la liquidacin del ente". El autor citado recuerda que tambin pueden realizar este tipo de acuerdo los grupos econmicos habilitados a concursarse por imperio del art. 65, LCQ expresando que "a tenor de las disposiciones que regulan el concurso de los conjuntos econmicos, entendemos aceptable que estos grupos empresarios puedan celebrar este tipo de acuerdos. Ntese que lo contrario implicara una clara violacin al espritu del art. 69 ". En igual sentido, se pronunciaba Alegria, bajo el rgimen anterior, destacando que, si bien la ley no contempla expresamente el caso del acuerdo preventivo extrajudicial del "conjunto econmico" (art. 65), no existen obstculos legales de ninguna naturaleza para que un grupo econmico, en las condiciones del
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mencionado captulo, incluyendo el caso de los garantes (art. 68), pueda presentar un acuerdo preventivo extrajudicial. Por ello, y como lo hemos sealado en otra oportunidad, los miembros de un agrupamiento empresario podrn concursarse mediante esta modalidad siempre que se efecte la correspondiente adaptacin normativa. 2. La totalidad de acreedores Una diferencia esencial entre el texto del art. 69 de la ley 25.589 y el de la ley 24522 es que esta ltima haca referencia a que el acuerdo poda celebrarse con todos o parte de sus acreedores y la nueva formulacin simplemente alude a un acuerdo con sus acreedores. Hoy, la norma simplemente dice que "el deudor... puede celebrar un acuerdo con sus acreedores...", y ello se correlaciona con el nuevo texto del art. 76 en cuanto seala que "el acuerdo homologado produce los efectos previstos en el art. 56 ". Como se ver esta modificacin es decisiva en orden a la nueva fuerza jurdica del acuerdo extrajudicial, ya que el alcance omnicomprensivo a la totalidad de los acreedores quirografarios, es un elemento que no estaba presente en la anterior regulacin y ello sign los resultados del instituto. Cabe preguntarse si el acuerdo requiere unanimidad o si, por el contrario, aparece una nueva modalidad operativa en orden a un rgimen colegial pero que se impone a la totalidad de acreedores. En esta lnea, Heredia explica que en el plano doctrinal y legislativo se encuentran dos corrientes doctrinarias, una que exige la unanimidad en este tipo de acuerdos y otra que, por el contrario, admite los acuerdos parciales. En nuestro derecho no cabe ninguna duda de que se est frente a un rgimen de mayora, de conformidad con lo previsto por el art. 73, LCQ. La eliminacin de la expresin "todos o parte de" del texto del art. 69 no implica la exigencia de unanimidad, sino que por el contrario se est frente a un acuerdo que impone el rgimen de mayoras sobre la totalidad de los acreedores. La supresin de la aludida expresin tiene el sentido de poner nfasis en la nueva solucin incorporada por el art. 76, en orden a la extensin de los efectos del acuerdo que se impone a los acreedores que no han participado en el mismo. De todas formas, una parte de la doctrina entiende que el tema de la unanimidad no resulta insustancial a la luz de las nuevas pautas que reglan el instituto en estudio y que este recaudo debe exigirse al solo efecto del pedido de homologacin, ya que admitir lo contrario, es decir que el deudor slo denuncie a los acreedores que le conviene para lograr la homologacin, va en demrito de la propia figura, convirtindola en un mecanismo idneo para el fraude. As se ha dicho que el meollo del asunto radica en la ausencia de un sistema de concurrencia (de verificacin de crditos), lo que hace imposible saber a ciencia cierta si el deudor denunci a la totalidad de sus acreedores, pero que tiene la obligacin, como recaudo de admisibilidad del proceso judicial homologatorio, de denunciar a todos. III. El presupuesto objetivo 1. Estado de cesacin de pagos y/o dificultades econmicas de carcter general La nueva norma legal regula como presupuesto objetivo del acuerdo preventivo extrajudicial la necesidad de que el deudor se encuentre en estado de cesacin de pagos o tenga dificultades econmicas o financieras de carcter general (segn art. 69, ley 25.589). As, Rouillon explicaba que las dificultades econmicas y financieras de carcter general suponan una variante intermedia anterior a la definicin de la insolvencia; una situacin fronteriza que, muchas veces, era difcil distinguir, pero que indudablemente intenta viabilizar la posibilidad concordataria antes de que la afectacin patrimonial se torne irreversible. Por su parte Segal entenda que ambos conceptos resultaban asimilables al llamado estado de crisis o crisis empresarial, si bien reconoca que stas constituan expresiones ambiguas de menor precisin tcnicojurdicas. Segal expresa que la generalidad aludida en la denominacin legal implica que se debe comprender la situacin patrimonial en su integridad. Las causas econmicas estn referidas a lo patrimonial o a la rentabilidad, es decir a la capacidad de remunerar adecuadamente los medios financieros invertidos, en lo cual tiene que ver el mercado en que la empresa se ubica y sus caractersticas (adaptado o no a la demanda) y la tecnologa que utiliza (obsoleta o costosa). Las causas financieras hacen a la liquidez, disponibilidades o
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medios para cubrir las erogaciones de caja, al nivel de endeudamiento -especialmente si no existen contrapartidas en activos realizables-, a la necesidad de superavit financiero para el repago de los pasivos realizables, etc., aspectos que esencialmente pueden determinar, como hemos dicho, el grado de vulnerabilidad empresaria. En similar lnea de pensamiento Alegria sealaba que la distincin entre el estado de cesacin de pagos y las dificultades econmicas y financieras de carcter general, careca de importancia prctica. El jurista citado expresa que la inclusin de ambas locuciones en la ley 22917 respondi a las dudas que mantena la doctrina sobre la necesidad de que existiera o no estado de cesacin de pagos para viabilizar este tipo de acuerdos extrajudiciales, y, por ello, la ley quiso contemplar ambas situaciones. 2. La superacin de la crisis El legislador mantiene la intencin de motivar el "adelantamiento" del remedio judicial, enfatizando la consigna de actuar cuando aparecen los primeros problemas econmicos, en lugar de esperar hasta que se instale la situacin de insolvencia. La clave para actuar frente a una crisis empresaria es la informacin tempestiva de las dificultades econmico-financieras, saber cmo superarlas y finalmente tomar las decisiones correctas en el momento oportuno, lo que no es fcil en la Argentina de hoy ni lo fue en el pasado reciente. En orden a la formulacin del acuerdo preventivo extrajudicial deviene fundamental transformar la crisis empresaria en una oportunidad de saneamiento. En este sentido, entonces, cabe afirmar que, ms all de las diferencias que la doctrina seala entre el estado de cesacin de pagos como situacin general y permanente de desequilibrio patrimonial que coloca al deudor en la imposibilidad de hacer frente, de manera regular, a las obligaciones exigibles, y las denominadas dificultades econmicas y financieras de carcter general, como una especie de grado anterior a la configuracin de la insolvencia, lo real y cierto es que existe una nota comn en orden a la situacin de insolvencia que se configura en ambos conceptos. Sin embargo, como la nica persona legitimada para la presentacin es el deudor, bastar la confesin de encontrarse en esa situacin de dificultades econmicas o financieras, de carcter general, para considerar cumplido el presupuesto objetivo.
Art. 70. Forma. (Texto segn art. 18, ley 25.589) El acuerdo puede ser otorgado en instrumento privado, debiendo la firma de las partes y las representaciones invocadas estar certificadas por escribano pblico. Los documentos habilitantes de los firmantes, o copia autenticada de ellos, debern agregarse al instrumento. No es necesario que la firma de los acreedores sea puesta el mismo da. I. Formalidades extrnsecas El acuerdo preventivo extrajudicial constituye un negocio jurdico abierto en el que normalmente intervienen una pluralidad de partes y de all la necesidad de que pueda ser otorgado en uno o varios instrumentos independientes. Como se sigue de la lectura del texto legal basta la instrumentacin por escrito y la certificacin de las firmas. Asimismo, los documentos habilitantes de los firmantes deben ser incorporados al acuerdo. Sin perjuicio de la mencionada libertad y del principio general que informa el art. 1183, CCiv., existen exigencias elementales que el acuerdo es un acto jurdico que debe necesariamente ser otorgado por escrito. Cabe destacar que si se tratare de instrumento privado las firmas deben estar certificadas por escribano pblico, por lo que la indicacin legal excluye otra forma de autenticacin, no siguiendo en este aspecto la previsin del art. 45, LCQ. La ley requiere no slo que las representaciones indicadas estn certificadas por escribano pblico, sino que adems exige el acompaamiento de los instrumentos acreditantes de tal legitimacin. En esa lnea, si comparece el gerente de una sociedad de responsabilidad limitada o el presidente de una sociedad annima, deber acompaarse copia del estatuto o contrato inscripto y de la correspondiente reunin de socios o asamblea en que se realiz la designacin. Si compareciera un apoderado bastar acompaar la copia autenticada del poder, sin que resulte necesario adjuntar los instrumentos habilitantes del
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mandato, ya que, en este caso, la relacin causal la realiza el notario en el documento donde se transcribe el apoderamiento. En caso de tratarse de una persona jurdica deber agregarse a la presentacin realizada por el representante legal, segn el art. 6, LCQ la resolucin del rgano de administracin y la constancia de la decisin del rgano de gobierno de continuar el trmite, adoptada por las correspondientes mayoras. En el caso de los sujetos contemplados en los arts. 7 y 8, LCQ deben agregarse las constancias exigidas para esos supuestos. La necesidad de cumplimiento de dichos recaudos resulta obvia en orden a la trascendencia que tiene el acuerdo preventivo extrajudicial, correspondiendo entonces la aplicacin analgica de la normativa del concurso preventivo. Las caractersticas del acuerdo preventivo extrajudicial hacen innecesario que las firmas de los acreedores sean puestas el mismo da. En rigor, la realidad negocial demuestra que, en general, el acuerdo no ser firmado el mismo da sino que tendr una secuencia temporal relativa en la medida en que se vaya obteniendo la conformidad de los acreedores. Tambin el acuerdo podra tener lugar entre ausentes siempre que se respeten las normas del Cdigo Civil y los requisitos exigidos para la homologacin. En tal aspecto, ser comn conformar un convenio marco, al que podrn adherir los acreedores de modo sucesivo, con una adhesin pura y simple o condicional. "La documentacin debe presentarse con un escrito con patrocinio letrado constituyendo domicilio especial, resultando aplicable las reglas procesales genricas del Captulo III - Seccin I, LCQ. El escrito para cumplir con el recaudo del art. 69 tiene que expresar que el deudor se encuentra en estado de cesacin de pagos o dificultades econmico-financieras de carcter general, mediante una explicacin convincente y prima facie verosmil". De lo dicho se sigue que el art. 70, LCQ exige puntualmente la agregacin del documento habilitante de los firmantes con el objeto de permitir el control acerca de los alcances del facultamiento, de conformidad con el art. 1003, CCiv.
Art. 71. Libertad de contenido. (Texto segn art. 18, ley 25.589) Las partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren conveniente a sus intereses y es obligatorio para ellas aun cuando no obtenga homologacin judicial, salvo convencin expresa en contrario. I. Libertad de contenido 1. El principio de libertad En relacin con el contenido del acuerdo, el principio de libertad es fundamental y, en este aspecto, pareciera que no rige la igualdad de trato que requiere el concurso preventivo. As, en este concordato, es suficiente que las partes pacten lo que consideren conveniente para sus intereses. En esta lnea, podrn configurarse acuerdos de refinanciacin, de evolucin, como as tambin un "plan de empresa", una liquidacin total o parcial de bienes, etc., mediante la reorganizacin de los negocios y/o medidas de reordenamiento administrativo y regmenes de control, etc. No puede negarse que tambin son viables los acuerdos de liquidacin mediante los cuales las partes intentan evitar los perjuicios de la liquidacin falencial. El deudor puede, tambin, categorizar a los acreedores y celebrar propuestas diferenciadas, segn la conveniencia econmica y la factibilidad para concertar con cada clase de acreedores. Tal como como se puntualiz oportunamente, las propuestas pueden importar quita, espera, refinanciacin o renuncia total al crdito, la entrega de bienes en pago, la cesin de bienes en garanta, la capitalizacin de crditos y otras soluciones satisfactorias para cada una de las partes. Grispo alaba la amplitud de la norma expresando que "el artculo 71 de la ley 24.522, no ha sido modificado por el art. 18 de la ley 25.589. Se ha previsto para este tipo de acuerdos un criterio sumamente amplio, regulando especficamente que las partes podrn dar al acuerdo el contenido que consideran a sus intereses. Los nicos lmites que, obviamente, debern respetar los acuerdos preventivos extrajudiciales, sern aquellas cuestiones de orden pblico que se encuentran reguladas en el Cdigo Civil, y que son
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exigibles para todos los tipos de contratos, para su anlisis me remito a lo tratado precedentemente". Esta norma vuelve a evidenciar la sana evolucin que ha sufrido nuestra legislacin concursal en lo que se refiere a las soluciones preconcursales de las crisis econmicas y/o financieras de las empresas, "preventivas" de las profunda cada en cesacin de pagos. Si bien la LCQ en su art. 69 habilita al deudor a concertar acuerdos preventivos extrajudiciales cuando "se encontrare en cesacin de pagos o tuviere dificultades econmicas o financieras de carcter general", la norma del art. 71 no juzga si el contenido del acuerdo arribado entre deudor y acreedores es hbil para sortear la crisis de insolvencia de aqul, como lo haca la LC. "Las partes pueden acordar todo cuanto sea ms ventajoso a sus derechos, sin necesidad de someterse a pautas limitativas en cuanto a porcentajes de quitas, plazos de pago, garantas, etc. No hay pautas ni contenidos mnimos, ni directivas o soluciones igualitarias a respetar, o nmero o cantidades de acreedores a quien abarcar. Tampoco debe probarse idoneidad alguna del acuerdo para superar la crisis. Slo debe observar la elemental limitacin de la licitud". Truffat se pregunta cmo puede compatibilizarse esta libertad de contenido con un acuerdo que, una vez homologado, produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos crditos se hayan originado por causa anterior a la presentacin y que incluso podra dar lugar a la novacin de las obligaciones, arts. 55 y 56, LCQ. El autor contesta que esta variacin revolucionaria no puede hacer tabla raza con el principio de la pars condicio creditorum y que la libertad de contenido requiere el respeto de un principio de no discriminacin en el tratamiento de los acreedores, de manera tal que pueda eliminarse toda posibilidad de maniobra fraudulenta. En este aspecto, Heredia aclara que en el acuerdo preventivo extrajudicial no juega el principio de igualdad de trato del mismo modo en que lo hace en el concurso preventivo judicial y excepcionalmente lo nico que debe respetarse es la correcta incorporacin de los acreedores a la alternativa concordataria, ya sea en una o varias categoras. 2. La eventual categorizacin de acreedores El deudor puede categorizar a sus acreedores y celebrar propuestas diferenciadas. La doctrina coincide en esta posibilidad que nace justamente del principio de libertad de contenido del acuerdo extrajudicial, que nada impide que el deudor pueda establecer, segn la naturaleza de la relacin creditoria, diversos tipos de acuerdo, a cuyo fin, divida a los acreedores en diversas clases. Debe quedar tambin absolutamente en claro que no existe una resolucin de categorizacin similar a la del art. 42, ni una fecha de corte para renunciar eventualmente a un privilegio y poder incorporarse a una categora de acreedores quirografarios. La afirmacin precedente demuestra que la categorizacin que pueda existir en el acuerdo extrajudicial es un aspecto que se inscribe dentro de la conveniencia del acuerdo segn el inters de cada clase de acreedores, pero que no est sujeto estrictamente al rgimen del concurso preventivo. Esta eventual categorizacin tampoco tiene la significacin que se le da en el concurso preventivo. En el concurso preventivo judicial el deudor, segn el mandato del art. 45, debe conseguir las mayoras absolutas de los acreedores que representen las dos terceras partes del capital computable, dentro de todas y cada una de las categoras. Este rgimen no es necesario en el acuerdo preventivo extrajudicial, ya que para su homologacin basta que haya prestado su conformidad la mayora absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario total. En el acuerdo extrajudicial no se requieren las mayoras de cada categora de acreedores, sino que solamente se exige que se considere la totalidad de los acreedores quirografarios en una nica "asamblea", o sea, basta que la mayora se haya obtenido en los trminos del art. 73, es decir, computndose la totalidad del pasivo quirografario. La afirmacin precedente demuestra cules son las diferencias que existen entre la conformacin de categoras en el concurso preventivo judicial y el acuerdo preventivo extrajudicial. Esta diferencia se reflejar directamente en el rgimen de homologacin que indudablemente tiene pautas diferentes; en efecto, virtualmente el rgimen del acuerdo extrajudicial se asemeja al del cramdown power, pues el juez debe considerar a los fines de la homologacin la obtencin de las mayoras en una sola categora y la falta de acuerdo en alguna de ellas no afectar la homologacin si se configura el rgimen que establece el art. 73.
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Por otra parte, en caso de existir acuerdo para los acreedores privilegiados stos debern sujetarse a las mayoras previstas en el art. 47 de la ley concursal.
Art. 72. Requisitos para la homologacin. Para la homologacin del acuerdo deben presentarse al juez competente, conforme lo dispuesto en el artculo 3, junto con dicho acuerdo, los siguientes documentos debidamente certificados por contador pblico nacional: 1. Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha, del instrumento con indicacin precisa de las normas seguidas para su valuacin; 2. Un listado de acreedores con mencin de sus domicilios, monto de los crditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables; la certificacin del contador debe expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmacin; 3. Un listado de juicios o procesos administrativos en trmite o con condena no cumplida, precisando su radicacin; 4. Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresin del ltimo folio utilizado a la fecha del instrumento; 5. El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor. Ordenada la publicacin de los edictos del artculo 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el artculo 21. (Texto segn la ley 26086.) I. Competencia La presentacin del acuerdo debe ser realizada ante el juez competente de acuerdo con el art. 3 de la ley 24.522. La importancia de la remisin al art. 3 no es slo de ndole metodolgica sino que importa establecer que en caso de un concurso posterior es el mismo juez del acuerdo preventivo extrajudicial quien debe seguir interviniendo en funcin del conocido principio perpetuatio iuris dictionis. II. Estado del activo y del pasivo Cabe destacar que, en orden a la viabilidad del remedio paraconcursal, los recaudos exigidos por la ley son ms benignos que los del art. 11 para el concurso preventivo y esto surge de la simple lectura de los cinco incisos que integran el texto del art. 72 y que analizaremos. A esta altura del anlisis del articulado corresponde hacer una advertencia preliminar de suma relevancia jurdica. El art. 72 exige que todos los documentos que integran los cinco incisos de recaudos formales para la homologacin estn debidamente certificados por contador pblico nacional. A la luz de esta exigencia legal y de su confrontacin con cada uno de los requisitos descriptos en los respectivos incisos, se advierte que la certificacin requiere el respeto a las normas tcnicas contables y, por ende, la opinin tcnica del contador pblico sobre la veracidad del sistema contable en el que se asientan las exigencias documentales. Esta afirmacin se realiza justamente para dejar a salvo la interpretacin del trmino certificacin que pretenda reducirla a una mera compulsa documental, sin emisin de opinin tcnica del profesional interviniente. En efecto, la forma de redaccin del artculo y su confrontacin con cada uno de los recaudos establecidos en los incisos advierte que la certificacin excede la mera compulsa y se inscribe en lo que las normas tcnicas denominan "certificacin interpretada", o sea, se exige la opinin del contador interviniente para dar veracidad y seriedad a las normas seguidas para la valuacin del activo y del pasivo, para la conformacin de los libros de contabilidad y dems aspectos reclamados por la regulacin legal. As, con relacin al estado del activo y del pasivo advertimos que la norma simplemente requiere que el mismo sea actualizado a la fecha del instrumento, o sea, la de la efectiva realizacin del acuerdo y no la de la presentacin judicial, como lo hace el inc. 3 del art. 11 (con todas sus relatividades prcticas). Se asume as, un criterio ms flexible que el del concurso preventivo.
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La fecha del instrumento responder, como surge del art. 70 a la factibilidad de que los acreedores firmen o suscriban el acuerdo en forma sucesiva, dotando a la presentacin de una adecuada flexibilidad. III. Listado de acreedores El ordenamiento exige que el deudor acompae "el listado" de acreedores con mencin de sus domicilios, montos de los crditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores, o terceros obligados o responsables y la certificacin del contador. En este segundo requisito s se advierte una regulacin similar a la del inc. 5 del art. 11 en cuanto a la individualizacin de todos los acreedores, ya que constituye la base sobre la que se computarn las mayoras a los fines de la homologacin del acuerdo. En este tipo de acuerdo no existe proceso verificatorio que permita establecer los acreedores concurrentes y es justamente este "listado" el que determina cules son los acreedores del deudor, sin perjuicio del trmite de oposicin establecido en el art. 75. En consecuencia, es tambin lgico que en este caso se requiera la certificacin del contador sobre la eventual existencia de acreedores no registrados y el imperativo legal de detallar el respaldo contable y documental de la opinin tcnica. IV. Juicios pendientes El inc. 3 del art. 72 reclama a su vez el listado de juicios o procesos administrativos en trmite o con condena no cumplida precisando su radicacin. Se reitera en este caso la exigencia del inc. 5 del art. 11 para el acuerdo preventivo extrajudicial, con el objeto de conocer la totalidad de las pretensiones que afecten el patrimonio del deudor. La enumeracin es decisiva en funcin del nuevo efecto suspensivo que la ley le otorga a la presentacin, tal como analizaremos infra. V. Libros de contabilidad El deudor debe enumerar los libros de comercio y de otra naturaleza, con expresin del ltimo folio utilizado a la fecha del instrumento, de manera tal de poder conocer la situacin contable en el momento de la homologacin del acuerdo. Obviamente el recaudo podr ser tenido en cuenta a los fines del procedimiento de oposicin y como elemento probatorio, de conformidad con los arts. 58 a 63 CCom., pero indudablemente carece de la relevancia que tiene en el concurso preventivo, ya que al no existir sindicatura, el control de dicha documentacin slo puede ser realizado por los acreedores que firmen el acuerdo y/o que realicen el trmite de oposicin. VI. Acreedores registrados La quinta exigencia del art. 72 hace al cmputo de las mayoras necesarias para la homologacin, pues, concretamente, se requiere que el deudor puntualice el monto del capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo y su porcentaje con respecto a la totalidad de los acreedores registrados. Resulta absolutamente claro que esta exigencia se correlaciona con el rgimen de mayoras del art. 73 que exige que para la homologacin del acuerdo es necesaria la conformidad de la mayora absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario total, es decir, de la correlacin entre el art. 72, inc. 5 y el art. 73, surgir la base para la homologacin del acuerdo, obviamente siempre dejando a salvo el derecho de oposicin del art. 75. En esta lnea, cabe recordar la opinin de Di Tullio, Macagno y Chiavassa en el sentido de que la presencia del rgimen de mayoras no impide que a los fines de la admisin del proceso homologatorio se requiera la denuncia de la totalidad de los acreedores, ya que no existe una va de incorporacin especialmente regulada en el sistema. VII. Nivel de exigencia de los recaudos formales Cabe preguntarse cul es el nivel de exigencia de los recaudos formales, tal como se conoce el art. 11 de cara al concurso preventivo?
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El tema fue debatido durante la vigencia de la ley 22917 y cabe plantearlo en funcin de la exigencia del inc. 4 del art. 72 que requera la enumeracin de los libros de comercio, como as tambin los contenidos en los inc. 1 y 2 y en especial el inc. 5 que alude a los acreedores registrados del deudor. Alberti entenda que estas exigencias contables requeran que el deudor llevase una contabilidad en regla y archivos y/o documentacin lo bastante idneos como para indicar el estado del pasivo a los terceros, como condicin de homologacin del acuerdo. En una posicin ms flexible Segal sostena que los recaudos enunciados deban considerarse razonablemente cumplidos si existan elementos suficientes para suministrar la informacin que la ley requera, pues la norma pona el acento en este aspecto y no en la formalidad de la contabilidad. Por su parte, Alegria afirmaba que tambin podan pedir el acuerdo preventivo extrajudicial los deudores que no tenan sistemas contables que permitieran el dictamen del contador sobre los puntos detallados en el art. 72, ya que, al igual que en el caso del art. 11 para el concurso preventivo, nadie negaba que los civiles, las sociedades civiles e irregulares, y aun quienes debiendo llevar contabilidad no la llevaran o lo hicieran irregularmente, pudieran solicitar concurso preventivo judicial. Grispo se pronuncia en sentido positivo puntualizando que "en el caso de los deudores no comerciantes, en el de las sociedades irregulares, y en el de aquellos sujetos que lleven una contabilidad irregular o directamente no lleven registros contables, se ha discutido si tenan la posibilidad o no de solicitar un acuerdo preventivo extrajudicial. Si es posible que soliciten su concurso preventivo judicial, no hay obstculo alguno para que recurran a este instituto legal. Se ha debatido sobre los requerimientos del art. 72, inc. 4, en cuanto plantean la necesidad de presentar libros de comercio, como un impedimento. Nos parece desacertada tal cuestin, pues lo mismo se requiere para solicitar la apertura del concurso preventivo (conf. art. 11, inc. 6). La ley es clara, todo el que puede concursarse tiene acceso a solicitar un acuerdo preventivo extrajudicial". Por el contrario, el autor citado entiende que el caso de los "deudores afectados por la disposicin del art. 30 (incumplimiento de lo dispuesto en los incs. 5 y 8 del art. 14 y en los arts. 27 y 28, primer prrafo) respecto de los que es aplicable la restriccin del art. 31 in fine, y los que se hallen en el perodo de inhibicin previsto en el art. 59, s pueden concertar un acuerdo extrajudicial y someterlo a homologacin judicial, pues afirma que las normas se refieren a la inadmisibilidad (art. 30) y a la inhibicin (arts. 59 y 60) para una nueva peticin de concurso preventivo o conversin de la quiebra". Con el nuevo texto legal se advierte que todos los documentos a que refieren los incisos del art. 72 deben estar debidamente certificados por contador pblico nacional. La cuestin clave entonces es discernir si esta certificacin constituye una mera compulsa que no requiere opinin tcnica o, por el contrario, es un informe profesional sujeto a las normas tcnicas que imponen opinin fundada. En esta ltima alternativa la veracidad de los datos aportados se vera confirmada por dicha actuacin contable y permitira la interpretacin flexible que preconiza la doctrina, siempre sujeta al dictamen profesional. VIII. Suspensin de las acciones de contenido patrimonial 1. El alcance del efecto suspensivo Un efecto decisivo y central para el xito del instituto es que la publicacin edicial implica la suspensin de todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor en los trminos previstos en el art. 21, con las excepciones de la ley 26086. Advirtase que los juicios quedan suspendidos, pero esta vez (para ciertos procesos) existe la opcin del acreedor de continuar el proceso ante el juez originario, ya que no existe etapa verificatoria. El reenvo no ha sido feliz y genera serios inconvenientes. La ley (y la reforma de la ley 26086) debi hacerse cargo del hecho de que en este procedimiento no existe verificacin de crditos. Esto por cuanto los acreedores hipotecarios y prendarios, en el concurso preventivo judicial, no pueden continuar sus ejecuciones o iniciarlas hasta tanto hayan pedido la verificacin de sus crditos. En el caso, en cambio, no existe el trmite verificatorio y, por tanto, carece de justificacin la aplicacin del rgimen. En relacin con estos ltimos, slo habra motivos para ejercer los actos de ejecucin forzada y no los procesos. El acreedor no adherente no debera ser perjudicado con la demora que ello importa. Tampoco se advierte razn alguna para la prohibicin de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el deudor cuando, reiteramos, no existe en este trmite una etapa prevista para la verificacin de crditos.
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Existen dos tipos de acreedores, claramente diferenciados: i) los que hayan expresado su conformidad, y ii) los no adherentes. Respecto de los primeros es lgico que no puedan promover nuevas acciones ni continuarlas; sera un contrasentido que por un lado suscriban un acuerdo y por otro acten como si ste no existiese. Pero los acreedores no adherentes no deberan ser alcanzados (aunque lo son) con la suspensin, porque al no existir verificacin de crditos el nico medio del que dispondrn para obtener el reconocimiento de sus acreencias ser el ejercicio de acciones individuales, y no encontramos ningn justificativo para demorar su tramitacin. No hay dudas, el concurso preventivo extrajudicial no ejerce fuero de atraccin; el ltimo prrafo del art. 72 slo refiere a la suspensin de acciones y no a la atraccin, siempre con las nuevas excepciones del art. 21. Por otra parte, se suspenden las acciones hasta la homologacin del acuerdo y obviamente alcanza a todos los acreedores por causa o ttulo anterior a la presentacin, ya que el acuerdo, al tener el efecto del art. 56, se impone a todos estos acreedores que deben someterse a sus clusulas en la medida en que se haya obtenido la mayora legal requerida para la homologacin y el juez haya dictado la correspondiente resolucin. 2. La situacin de los acreedores hipotecarios, prendarios y laborales A esta altura del anlisis cabe interrogarse por dos situaciones puntuales: qu pasa con los acreedores prendarios e hipotecarios y/o con los acreedores laborales?. La regulacin del art. 21, LCQ, con respecto a los acreedores hipotecarios y prendarios, seala que: i) el proceso de ejecucin de garanta real no se suspende, sino que contina; ii) no puede ocurrir la subasta de la cosa gravada (u otras medidas que impidan el uso por el deudor) sino hasta que se acredite haber presentado el pedido de verificacin, aun cuando no se haya obtenido la sentencia de verificacin. Ahora bien, la falta de un proceso verificatorio en el acuerdo preventivo extrajudicial no permite cumplimentar con este requisito, razn por la cual no sera menester cumplimentarlo. Los acreedores prendarios e hipotecarios no deben presentar verificacin y su carcter privilegiado, por otra parte, los excluye de los posibles efectos del acuerdo homologado (sin su conformidad, dado su carcter de privilegiado especial). Similares reflexiones caben con relacin a los acreedores laborales, que tambin pueden continuar los procesos de conocimiento (o incluso iniciar uno nuevo), pero -paralelamente- los acreedores laborales tienen privilegio y no pueden resultar alcanzados por los efectos del acuerdo (en un caso, sin su consentimiento por tratarse de acreedores con privilegio especial y en el otro, si es que no se ofreci un acuerdo para privilegiados generales).
Art. 73. Mayoras. (Texto segn art. 18, ley 25.589) Para que se d homologacin judicial al acuerdo es necesario que hayan prestado su conformidad la mayora absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario total, excluyndose del cmputo a los acreedores comprendidos en las previsiones del artculo 45. I. Rgimen de mayoras: el sistema de cmputo por personas y por capitales La ley en el art. 73 establece el sistema de doble mayora por personas y por capital. 1. Mayora de personas Como surge del articulado, la mayora de personas comprende a la totalidad de acreedores quirografarios, descontando a aquellos excluidos por incompatibilidad, de conformidad al tercer prrafo del art. 45, LCQ. Esta mayora se juzga teniendo en cuenta los acreedores denunciados por el deudor en su presentacin (conf. art. 72, inc. 2) y que eventualmente se hubiesen presentado al trmite de oposicin (art. 75) y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado que el juez admita, como acreedores, en la resolucin respectiva. El acuerdo preconcursal de la ley 22917 no tena nada que se asemejara a un rgimen de mayoras y esto era lgico, pues prevea un convenio privado entre partes, deudores y acreedores firmantes, cuya
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homologacin tornaba oponibles los actos otorgados en caso de quiebra. El viejo rgimen mantena la naturaleza contractual del acuerdo en plenitud, hacindolo slo extensivo a los firmantes. Hoy el principio mayoritario juega un rol trascendental y el nuevo texto legal implica una modificacin sustancial, ya que, superando la original exigencia de unanimidad, permite que la voluntad de la mayora se imponga sobre quienes no han participado en el acuerdo, conforme el art. 76. El nuevo art. 73 mantiene el sistema de doble mayoras de personas y de capital. En relacin con la mayora de personas el texto legal exige que sea absoluta, es decir, que para el clculo respectivo ha de tenerse presente a la totalidad de los acreedores que surjan de la lista del art. 72, inc. 2, LCQ, ms los que eventualmente se anexen por haberse presentado a concretar una oposicin en los trminos del art. 75. Los acreedores otorgantes o firmantes del acuerdo deben representar una mayora absoluta de la totalidad y el cmputo siempre por cabeza, excluyndose aquellos acreedores cuyo voto est prohibido por imperio del art. 45, LCQ. 2. Mayora de capital En relacin con la mayora de capital, el nuevo texto legal realiza una modificacin sustancial en funcin de la dura crtica que haba recibido la ley 24522 y requiere las dos terceras partes del pasivo quirografario total. En este aspecto el requisito de obtener la mayora de los acreedores quirografarios y privilegiados era objetable desde dos ngulos: i) Por ser ms exigente que la que rega para el acuerdo judicial que slo haca referencia a los acreedores quirografarios, de conformidad con la regla del art. 45 en coordinacin con los arts. 46 y 47. ii) Porque requerir una mayora que contemplaba el conjunto de los acreedores quirografarios y privilegiados en una sola clase, importaba otorgar una paridad legal a todos los acreedores, aspecto que resultaba inadmisible en funcin de la diferencia de rango existente. El nuevo texto legal se refiere solamente a los acreedores quirografarios, excluyendo del rgimen de mayoras a los privilegiados. II. La categorizacin: el acuerdo con los acreedores quirografarios La eventual categorizacin no tiene la relevancia que adquiere en el concurso preventivo, ya que el art. 73 exige que el acuerdo se considere en una nica totalidad de los acreedores quirografarios. As, la nica alternativa concordataria de relevancia es la que se obtiene con los acreedores quirografarios, respetndose el principio de no discriminacin estipulado en el art. 56. En relacin con la renuncia al privilegio por el acreedor laboral, en el acuerdo extrajudicial se encuentra la doctrina dividida. Algunos autores entienden que no es posible, pues su privilegio es renunciable slo en el contexto de un concurso preventivo y con las exigencias previstas en el art. 43. En ese sentido se pronuncia Truffat sealando que es inimaginable una categora de acreedores laborales renunciantes al privilegio, pues esto no podra ocurrir por la va concordataria extrajudicial. Otros, basados en la libertad de disponibilidad del patrimonio, han admitido tal posibilidad. III. La acreditacin de las mayoras El rgimen de mayoras es un recaudo para lograr la aprobacin judicial, pero el acuerdo que no rene los porcentajes requeridos por la norma no pierde su naturaleza contractual y la nica consecuencia es que no ser homologable, pero no lo priva de eficacia entre las partes, art. 1197 CCiv. Las mayoras deben estar acreditadas a la fecha de la homologacin y no es necesario que se configuren al momento de la presentacin. En este sentido, la doctrina ha entendido que el enunciado normativo es claro en cuanto requiere la mayora para la homologacin, por lo que aunque la peticin se presente sin las conformidades que demuestran su existencia, debe darse trmite al proceso homologatorio quedando el deudor obligado a acreditarlas antes de que la sentencia homologatoria sea dictada. IV. La situacin de los acreedores "bonistas" Una situacin muy particular se plante en diversos APES, en donde la propuesta estuvo dirigida a los acreedores "bonistas", entre otros, Telecom; Multicanal SA; Cablevisin SA; los dems acreedores "figuraban" slo para cumplir la manda del art. 69.
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En estos procesos se debati el cmputo de las mayoras y, concretamente, el rgimen de los arts. 45 y 45 bis de la Ley Concursal que prima sobre la Ley de Obligaciones Negociables, permitiendo obtener el acuerdo por mayora y no por unanimidad. En estos casos se debati si las mayoras deban acompaarse con la presentacin del acuerdo extrajudicial o podan obtenerse durante el proceso (sic). Se debati en profundidad el rgimen de "voto" y el sistema de exclusin de acreedores del art. 45 en relacin con el "accionista controlante". Por ltimo, se polemiz sobre la eventual inconstitucionalidad del APE, aspectos todos que exceden el presente comentario y cabe remitir a los fallos citados.
Art. 74. Publicidad. (Texto segn art. 18, ley 25.589) La presentacin del acuerdo para su homologacin debe ser hecha conocer mediante edictos que se publican por cinco (5) das en el diario de publicaciones legales de la jurisdiccin del tribunal y un (1) diario de gran circulacin del lugar. Si el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdiccin judicial debe publicar los edictos por el mismo plazo en el lugar de ubicacin de cada uno de ellos y en su caso en el diario de publicaciones oficiales respectivo. I. Publicidad: los arts. 27 y 28 de la ley 24.522 El art. 74 de la ley exige que la presentacin del acuerdo se d a conocer por medio de edictos de igual forma a lo regulado por los arts. 27 y 28 para el concurso preventivo. Si bien en este caso lo que se publica es la presentacin y no la resolucin de apertura como en el concurso preventivo judicial, el alcance es similar. La norma tambin exige que los edictos se publiquen por cinco das en el diario de publicaciones legales de la jurisdiccin del tribunal y en un diario de gran circulacin y si el deudor tuviese establecimientos en otra jurisdiccin debe tambin realizarse idntica publicacin. El dispositivo no indica el contenido de los edictos, pero indudablemente se requiere la identificacin precisa del sujeto deudor que insta el acuerdo; la radicacin de la causa a los fines de la competencia del juez concursal; el objeto del proceso y el plazo para la presentacin de las oposiciones con la prevencin de que, de no mediar esas oposiciones, el juez podr homologar el acuerdo. Presentado el acuerdo integrado por la conformidad de la mayora absoluta de los acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes de ese pasivo (art. 73), el juez ordenar darlo a conocer mediante la publicacin de edictos a cargo del deudor (art. 74). Es muy censurable que no se haya fijado el plazo para la publicacin de los edictos y las consecuencias sancionatorias de su omisin, facilitndose presentaciones sucesivas con el solo objeto de postergar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones del deudor. La ley debi compeler la publicacin mediante edictos con la exigencia del envo de cartas certificadas a los acreedores denunciados no adherentes, en la misma forma que lo dispone el art. 29, y exigirse su acreditacin como un recaudo para obtener la homologacin judicial. Este medio de comunicacin evitara que, en el caso de pequeas y medianas empresas, cuyo default no se conoce a travs de los medios, pueda cumplirse la tramitacin solapadamente, sin el debido conocimiento de los acreedores, en especial de aquellos domiciliados en otras jurisdicciones. Los edictos deben ser ordenados y librados por el juzgado y su publicacin est a cargo del deudor instante, no estableciendo la norma plazos para la acreditacin de la carga, por lo que, lo razonable sera que el juez fijara ese trmino, como as tambin, estableciera las consecuencias de su incumplimiento. Nada dice la norma sobre una eventual sancin por falta de publicidad y desde esta perspectiva podra discutirse si es viable aplicar analgicamente la sancin del art. 30 LCQ, o sea, tener por desistido al deudor de la presentacin si no justifica la publicacin, dentro de los plazos previstos, mediante la correspondiente presentacin de los recibos y el acompaamiento del edicto pertinente. Caben dos interpretaciones, la primera sostiene que en atencin al efecto suspensivo de la presentacin, cabe aplicar analgicamente el art. 30, por tratarse de una situacin similar; la segunda distingue los recaudos formales del acuerdo preventivo extrajudicial y del acuerdo judicial y, por ende, sostiene la imposibilidad de realizar la aplicacin analgica del art. 30, atento al carcter restrictivo que debe tener todo rgimen sancionatorio.
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Art. 75. Oposicin. (Texto segn art. 18, ley 25.589) Podrn oponerse al acuerdo los acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el inciso 2 del artculo 72. La oposicin deber presentarse dentro de los diez (10) das posteriores a la ltima publicacin de edictos, y podr fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayora exigida por el artculo 73. De ser necesario se abrir a prueba por diez (10) das y el juez resolver dentro de los diez (10) das posteriores a la finalizacin del perodo probatorio. Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologar el acuerdo. La regulacin de honorarios, en caso de existir impugnaciones, ser efectuada por el juez teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos realizados por los profesionales en el expediente, sin tomar en cuenta el valor econmico o comprometido en el acuerdo, ni el monto del crdito del impugnante. I. Sistema de oposicin: acreedores legitimados El art. 75 LCQ habilita expresamente a los acreedores "omitidos" y a los "denunciados" por el deudor a que se opongan a la homologacin del acuerdo. La norma establece de esta forma que slo pueden oponerse los acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el art. 75 inc. 2. Hoy estn legitimados para oponerse al acuerdo e impugnarlo, tanto los acreedores denunciados como los no denunciados, superndose la diferencia que estableca la regulacin anterior que slo legitimaba a los acreedores no comprendidos en el acuerdo y exclua a los signatarios. Tambin los acreedores firmantes pueden oponerse, ya que con posterioridad a su incorporacin pueden advertir que el arreglo se encuentra afectado por alguna de las causales de oposicin regladas por la ley. En esta lnea, Heredia expresa que estos "acreedores pueden ser o no otorgantes del acuerdo, ya que la ley no discrimina. Lo importante es que hubieran sido incluidos en el listado. Se supera, as, una falencia de la ley anterior que oportunamente destacamos, pues habiendo ella legitimado exclusivamente a los acreedores no comprendidos en el acuerdo, se exclua a aquellos que lo haban firmado, lo cual era criticable porque era evidente que un acreedor firmante del acuerdo poda tener inters en que no se lo homologara al advertir, con posterioridad a su incorporacin, que el arreglo estaba viciado en funcin de la concurrencia de alguna de las causales de oposicin admitidas por la ley. Negar su legitimacin en tal caso pareca una alternativa poco razonable y contraria al sentir de la ley. Sobre el mismo tema, habamos tambin criticado la opinin de Segal quien, en el derecho anterior, pretendi justificar la exclusin de los acreedores otorgantes del acuerdo sosteniendo que la razonabilidad de que no se les acordara legitimacin poda ser encontrada en la doctrina de los propios actos. Sin embargo, el argumento no seduca, pues a nuestro juicio la recordada doctrina de los propios actos deja de tener razonable operatividad cuando desaparecen las condiciones objetivas en cuya existencia confi el sujeto al otorgar el acto. En este sentido, por ejemplo, si al otorgar el acuerdo el acreedor confi en que lograra una aceptacin con las mayoras del art. 73, la frustracin de esa expectativa razonablemente lo habilita para oponerse a la homologacin. Adems, en tal caso, no slo estara actuando en su propio inters, sino tambin en inters al cumplimiento de la ley. En fin, aplaudimos la reforma en este aspecto al haber legitimado a los acreedores otorgantes del acuerdo para oponerse a su homologacin". En igual sentido, Orchansky y Fernndez Saiz enfatizan que no se adverta ninguna razn para que un acreedor, por el mero hecho de haber adherido al acuerdo, se hubiese privado de la posibilidad de denunciar la ausencia de alguno de los requisitos legales para su homologacin. En otro orden y en relacin con los acreedores no denunciados u omitidos aparece el imperativo de acreditar su condicin de acreedor. No es suficiente la mera afirmacin de que ha sido omitido y, por ende, ser necesario algn procedimiento mnimo de reconocimiento o verificacin de los acreedores, tal como lo seala la doctrina. "En una palabra, para quedar legitimados para oponerse al acuerdo preventivo extrajudicial, estos acreedores deben demostrar sumariamente su calidad de tales, lo que si as resulta, constituira prueba suficiente de la existencia de una causal de oposicin: omisin del pasivo. Slo quedara por analizar si la
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poca trascendencia del crdito omitido permite igualmente homologar el acuerdo preventivo extrajudicial, por aplicacin analgica de la doctrina italiana de la resistencia". En esta lnea, tanto Heredia como Di Tullio, Macagno y Chiavassa entienden que el oponente debe indicar en su presentacin la causal de oposicin, acompaar la documentacin de la cual surja la legitimidad de su crdito y que la prueba sumaria de su calidad es similar a la requerida por el art. 83 del rgimen concursal. La prueba del crdito no debe ser similar a la del proceso verificatorio, sino simplemente establecer la verosimilitud del derecho. Esta opinin tiene como inconveniente que el proceso de oposicin no puede convertirse en una alternativa de incorporacin de acreedores omitidos, pese a la ausencia de proceso verificatorio. En realidad, el sentido comn permitira sostener que, pese a la taxatividad de las causales de oposicin, el acreedor omitido debera por esa sola causal utilizar este procedimiento para pedir su incorporacin al acuerdo. II. Plazo de oposicin El artculo referido mantiene un plazo de oposicin comn para todos los acreedores que corre a partir de la ltima publicacin de los edictos y sin diferenciar segn el domicilio del acreedor (domiciliado en el lugar o no). La norma establece que la oposicin debe ser formulada dentro de los diez das posteriores a la ltima publicacin de edictos, el que obviamente se computar por das hbiles judiciales, de conformidad con el art. 273, inc. 2, LCQ. III. Causales: taxatividad En cuanto a las causales de oposicin la ley mantiene el texto originario refiriendo a "omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayora exigida por el art. 73 ". De lo dicho se sigue que en principio no cabra cuestionar el contenido del acuerdo. Entre las modificaciones elaboradas por la Comisin de Juristas del Ministerio de Justicia, tambin se advierte la reelaboracin del art. 75 donde se agrega como causal de oposicin la irrazonabilidad de la categorizacin. De este modo, el contenido del acuerdo debe respetar la igualdad de trato y a ese aspecto apunta la nueva causal que se introducira en el texto legal en caso de aprobarse la reforma. En el actual esquema normativo se mantienen las dos primeras causales y, por ende, son dos las condiciones para hacer viable la oposicin: i) la omisin o exageracin debe valorarse objetivamente; ii) debe ser grave, de manera tal que la anomala existente y denunciada por el acreedor opositor impida la homologacin. La primera causal hace referencia obviamente a las clsicas causales de impugnacin del acuerdo preventivo judicial citadas en los incs. 3 y 4 del art. 50 del estatuto concursal. Por ello, cabe afirmar que existir exageracin del pasivo cuando el deudor denuncia deudas inexistentes o que subsistan por una suma inferior a la denunciada, no bastando los meros errores contables que no incidan en el consentimiento de los acreedores otorgantes del acuerdo. De lo dicho se sigue que, indudablemente, la omisin o exageracin del activo o pasivo reside en que dicha circunstancia pudo haber influido en la conducta de los acreedores otorgantes del acuerdo extrajudicial. En esta lnea, la doctrina recuerda que, si bien no se requiere una intencionalidad fraudulenta del deudor, las omisiones o exageraciones deben ser imputables a ste, de manera tal que pueda afirmarse que tena conocimiento de las mismas antes de la presentacin judicial. La segunda causal de oposicin que admite la ley, o sea la inexistencia de las mayoras exigidas, se encuentra vinculada a la prueba de la inexactitud de la certificacin contable requerida en el inc. 5 del art. 72 y que permite ponderar la concurrencia de las mayoras regladas en el art. 73, LCQ. IV. Trmite: una incidencia particular La afirmacin precedente nos lleva a la sumariedad del trmite y a la forma de legitimacin de quien realiza la oposicin.
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Advirtase que la norma seala que quienes pueden oponerse son "los acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos". En relacin con los primeros, al haber sido reconocidos por el deudor total o parcialmente, tienen su legitimacin admitida desde el comienzo del trmite y slo debern acreditar la configuracin de las causales de oposicin. Por el contrario, los acreedores omitidos en la denuncia del inc. 2 del art. 72 debern acompaar la documentacin de la cual surge su legitimacin, o sea, los instrumentos acreditativos de su carcter de acreedores y, adems, denunciar la configuracin de una de las causales de oposicin, es decir, omisiones o exageraciones del activo o pasivo, o la inexistencia de la mayora exigida por la ley, inclusive con su propio crdito. Hay que tener presente que pueden existir acreedores cuyos crditos sean reconocidos parcialmente, y, adems, el caso del acreedor no incluido que pida expresamente ser incluido. La norma establece un trmite especfico en funcin del cual, de ser necesario, el juez abrir a prueba por diez das y resolver dentro de los diez das posteriores a la clausura del trmino probatorio. Ms all de la exigidad de los trminos probatorios rige el principio de libertad en materia de prueba, aunque la brevedad del plazo obstar al diligenciamiento de pruebas no documentales. Lo normalmente aconsejable ser acompaar certificaciones contables de los propios libros del acreedor o informes de peritos (autenticidad o falsedad de instrumentos y firmas, etctera). V. Homologacin La ley establece que en caso de no mediar oposiciones el juez debe proceder a la homologacin, por lo que cabe realizar el control de legalidad formal y sustancial en orden a la consecucin de los recaudos legales. En esta lnea, corresponde afirmar que la ley 25589 establece, de conformidad con el texto del art. 75 un doble control de legalidad: formal y sustancial. En este sentido, Heredia afirma que "el juez esta facultado para realizar el doble control de: a) el control de legalidad formal (referente a los requisitos de forma y presentacin) se refiere tanto a la instrumentacin del acuerdo, como al desarrollo del procedimiento para obtener su homologacin. Relativamente a lo primero (control sobre la instrumentacin del acuerdo), cabe observar que lo que hace el juez es, en esta etapa final del procedimiento, reiterar un control que debi hacer tambin en su iniciacin. No hay inconveniente para ello. El despacho favorable, inicialmente brindado al trmite, no produce preclusin de ninguna naturaleza. Lo que el magistrado no advirti al comienzo del procedimiento lo puede advertir al final y, sobre esa base, denegar la homologacin. En cuanto a lo segundo (control sobre el desarrollo del procedimiento), se trata de que el juez analice si se han cumplido regularmente todos los actos procesales especiales marcados por la ley, y en particular lo relativo a la publicidad edictal que, sin dudas, tiene carcter esencial, a punto que su defecto u omisin acarrea la nulidad insanable del trmite, correspondiendo que se lo reordene mediante una nueva publicacin de edictos. b) El control de legalidad sustancial, por su parte, tiene lugar a travs de la verificacin, fundamentalmente, de que el acuerdo preventivo extrajudicial no infringe la regla moral, el orden pblico, la ley, tenga un objeto prohibido (art. 953, CCiv.) o sea abusivo (art. 1071, Cd. cit.)". Cabe destacar entonces que el control de legalidad formal resulta relevante en orden a los requisitos de forma y presentacin, pero, indudablemente, el control de legalidad sustancial es una directriz central de toda resolucin homologatoria, ya que, mediante esta intervencin del rgano jurisdiccional, se analiza si el acuerdo extrajudicial est realizado de conformidad a las pautas de los arts. 953 y 1071, CCiv. Por nuestra parte destacamos que el juez deber tener muy en cuenta que si bien existe el principio de libertad de contenido, tampoco puede haber un trato discriminatorio en contra de determinados acreedores y sobre todo si stos no han intervenido en el procedimiento, todo de conformidad al tercer prrafo del art. 56. No cabe ninguna duda de que el juez tambin puede negar la homologacin si advirtiese que el deudor no es sujeto susceptible de concursamiento, o que no se encuentran reunidas las mayoras previstas por el art. 73, LCQ. Por el contrario, no puede denegar la homologacin en funcin de un juicio de mrito del acuerdo, pues este aspecto constituye materia ajena a la ponderacin judicial. La conveniencia o no del acuerdo forma parte de la libertad contractual que gozan el deudor y los acreedores.
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En el caso de que el juez haga lugar a la oposicin denegar la homologacin, pero esa denegatoria no causar la quiebra del deudor. Advirtase que por el carcter sancionatorio de la quiebra no puede predicarse ese resultado, ya que no es una quiebra indirecta, pautada en la ley 24522. La afirmacin precedente no impide que el rechazo de la homologacin habilite a los acreedores a solicitar la quiebra por la va correspondiente, o sea, arts. 83 y concs., LCQ o, en su caso, el deudor intente la va del concurso preventivo judicial. VI. El cramdown power La doctrina ha debatido sobre la posibilidad de hacer uso de la facultad judicial de imponer a los acreedores el acuerdo si se configurara la situacin reglada por el art. 52, inc. 2. Remitimos a lo sealado en tal norma. VII. Regulacin de honorarios El art. 75 termina puntualizando un aspecto arancelario en orden a la regulacin de honorarios y aclarando que esta labor profesional debe ser evaluada teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos realizados por los profesionales, sin tener en cuenta el valor econmico del acuerdo, ni el monto del crdito del impugnante. En una palabra, la norma seala que se trata de una labor profesional que no accede a monto alguno, sino que deben tenerse en cuenta otro tipo de parmetros, de acuerdo con la naturaleza de los trabajos realizados.
Art. 76. Efectos de la homologacin. (Texto segn art. 18, ley 25.589) El acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta seccin produce los efectos previstos en el artculo 56, y queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Captulo V del Ttulo II de esta ley. I. Efectos del acuerdo extrajudicial homologado 1. El alcance a la totalidad de los acreedores La novedad ms importante de la regulacin de la ley 25589 la constituye indudablemente el nuevo texto del art. 76 que hace oponible el acuerdo a todos los acreedores, aun cuando tambin realiza una remisin genrica de notable complejidad y que trae aparejado serios problemas de interpretacin. La remisin a los efectos previstos en el art. 56 es sumamente clara en cuanto al primer prrafo de este artculo: "el acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos crditos se hayan originado por causa anterior a la presentacin, aunque no hayan participado en el procedimiento". ste es el efecto fundamental de la nueva normativa y la clave de su futuro xito. Como lo sealan con claridad Di Tullio, Macagno y Chiavassa se ha pretendido fortalecer este procedimiento de base extrajudicial imponindose en forma obligatoria a todos los acreedores, aun cuando no hayan participado en el acuerdo. La cuestin no resulta clara a la luz de los precedentes Multicanal SA y Cablevisin SA, donde el acuerdo se plasm con los "acreedores titulares de Obligaciones Negociables" y no con los dems que slo concurrieron formalmente. De tal forma, el alcance universal del APE, en la prctica, result poco prctico y el instituto se revel idneo para acuerdos financieros parciales tendientes a superar la crisis de flujo de fondos y reestructurar los pasivos que afectaban el giro operativo de la empresa. De este modo, se extienden a todos los acreedores quirografarios los efectos del acuerdo homologado y se produce un giro copernicano que vuelve ms interesante este tipo de va preconcursal para lograr el saneamiento empresario. Heredia seala que la homologacin del acuerdo preventivo extrajudicial no importa un acuerdo de "masas", como el que se produce en el concurso preventivo extrajudicial y que sirve de fundamento o justificacin legal a los efectos nsitos en la homologacin del acuerdo que se expande a todos los acreedores incluidos los ausentes disidentes. En esta lnea, el autor citado cuestiona el efecto previsto en el art. 76, LCQ.
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A su vez, Truffat sostiene que dentro de la nueva ideologa del acuerdo preventivo extrajudicial debe sostenerse la vigencia de la igualdad de trato como fundamento del efecto expansivo. Obviamente tambin produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados que hayan renunciado al privilegio y el acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente responsables, todo de conformidad con el texto del art. 56. De este modo, incorpora el principio de igualdad de trato, acota el rgimen de suspensiones de actos ejecutorios y mejora el sistema de oposicin y reconocimiento de acreedores, todo lo cual permite potenciar los efectos y asimilarlos a los del concurso preventivo judicial, sin los inconvenientes del actual sistema legal. II. El proceso verificatorio y el plazo de prescripcin Del actual texto del art. 76 se deriva una serie de dudas por las particularidades del acuerdo preventivo extrajudicial en orden a los efectos aplicables, cuestin que ha dividido a la doctrina. En efecto, si bien la remisin es al texto del art. 56 sin ms aclaraciones, es indudable que la cuestin central es discernir si resultan aplicables los prrafos 5, 6, 7 y 8 de esa norma que refieren a que los efectos del acuerdo se aplican tambin a los acreedores que no hubieran solicitado verificacin una vez que hayan sido verificados o declarados admisibles, ya que, en el acuerdo preventivo extrajudicial no existe trmite verificatorio de ninguna naturaleza. Hemos dicho que la normativa tiene en cuenta para el rgimen de mayoras y para el trmite de oposicin a los acreedores denunciados por el deudor, de conformidad con el art. 72, inc. 2 de la ley concursal. En consecuencia, no existe proceso verificatorio tempestivo, no hay designacin de sndico, ni puede, por ende, predicarse la existencia de una incorporacin tarda por va de verificacin. Puede sostenerse la incorporacin al acuerdo de los acreedores que no lo hayan firmando antes de la homologacin y esta incorporacin tarda se realizar de conformidad con el dispositivo del art. 71, o sea, en la medida en que el acuerdo sea conveniente a los intereses del acreedor, pero nada tiene que hacer el juez con relacin a la aplicacin de los efectos ya ocurridos como sucede en el concurso preventivo judicial. Truffat se inclina por entender que puede haber verificacin tarda. Ahora bien, en nuestra opinin s existe una va incorporativa, tal como lo hemos expresado, pero sta no es "tarda", por el contrario, no tiene ninguno de los efectos negativos del proceso de verificacin tardo. El trmino de prescripcin que establece el art. 56, prr. 6, tiene como punto de partida el efecto caracterstico de la demanda verificatoria, contemplado en el art. 32, LCQ que interrumpe la prescripcin e impide la caducidad del derecho y, por ello, se establece esta prescripcin concursal para asegurar la conformacin del pasivo verificado. En el acuerdo preventivo extrajudicial no existe proceso verificatorio que permita aplicar la prescripcin y, por el carcter especial de la norma debe ser de interpretacin estricta, por lo que, es nuestra opinin, la prescripcin que no resulta aplicable al acuerdo preventivo extrajudicial. Tampoco puede sostenerse que la remisin genrica a las Secciones III, IV y V del Captulo V, del Ttulo II de la ley 24522 implique sin ms la aplicacin de todas estas normas, ya que muchas de stas son incompatibles con el rgimen del acuerdo extrajudicial. De todas formas, la duda puede existir fundadamente como bien lo puntualiza Truffat. III. Novacin Cabe volver al rgimen de remisin del art. 76 y advertir que se trata de una integracin dificultosa atento al sistema genrico utilizado por la norma y el vocablo "sometimiento" que requiere de un anlisis de compatibilidad. La aplicabilidad de los arts. 55, 57, 58 y 59 de la Seccin III del Captulo V de la ley 24.522, pese a la remisin del art. 76, es sin duda un aspecto harto polmico. Por un lado, Heredia se pronuncia afirmando que la novacin por ser un modo extintivo de las obligaciones constituye una alternativa de interpretacin restrictiva y la mera remisin genrica a la acepcin es insuficiente para aplicar atomticamente al art. 55. Recuerda que la intencin de novar no puede ser presumida (art. 812, CCiv.), y que los supuestos de novacin legal slo pueden ser aceptados ante la clara voluntad de la ley, lo que no se condice con el sistema de remisin genrico y/o sometimiento a la seccin que pretende la nueva normativa.
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En igual sentido, se pronuncian Di Tullio, Macagno y Chiavassa afirmando que el sistema de remisin legal, utilizado por el art. 76, no permite aplicar la novacin del art. 55, sino la ordinaria del derecho civil y que, en este sentido, slo podr predicarse el efecto novatorio si ha sido pactado expresamente entre el deudor y los acreedores. Por el contrario, Truffat puntualiza que la homologacin del acuerdo preventivo extrajudicial s produce el efecto novatorio. Tambin Daro Graziabile afirma que "que el acuerdo preventivo extrajudicial produce la novacin de las obligaciones. Reconocemos que esta postura, nos lleva a ver el instituto con disfavor, pero ella es la que surge de la propia ley, sin cortapisas para su aplicacin. Y fundamos. a) El primer argumento que nos lleva a la conclusin que propiciamos, es literal y surge de la misma ley, cuando indica el nuevo art. 76, LCQ, que el acuerdo extrajudicial homologado queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Captulo V del Ttulo II de esta ley, por lo que entonces el art. 55, LCQ (efecto novativo), incluido en la Seccin III referida, resulta aplicable para el acuerdo preventivo extrajudicial homologado. Es simple, la ley lo dice. b) Ahora, debemos entender por qu la ley realiza el reenvo especfico al art 56, LCQ, lo que resultara redundante al estar inserto en la Seccin III indicada. En principio, creemos que esta solucin sobreabundante y repetitiva de la ley, se debe, ms all de la mala tcnica legislativa utilizada, a que al derogarse la segunda parte del antiguo art. 69, y siendo quizs una de las reformas ms importante, se incluy expresamente el efecto diferenciador con la ley anterior. Es decir, ya no ms los acreedores que no suscriban el acuerdo conservan sus acciones individuales y no estn sometidos a los efectos del acuerdo (segunda parte viejo art. 69, LCQ), sino que ahora les son aplicables sus efectos (art. 56, LCQ por remisin del art. 76, LCQ). A ello, debemos nosotros el doble reenvo que hace la nueva legislacin, entendiendo adems que no podemos excluir caprichosamente efectos que la misma ley prescribe que se producen. Por ello, consideramos que resultan aplicables al acuerdo preventivo extrajudicial todos los efectos incluidos en las Secciones III, IV y V del Captulo V del Ttulo II de la ley". En su consecuencia, Graziabile entiende que del nuevo art. 76, LCQ, surge la aplicacin del art. 55, pues el mismo pretende otorgarle al acuerdo extrajudicial homologado los mismos efectos que al judicial. El autor citado afirma que "no resulta sostenible el argumento de que el art. 55, LCQ hace referencia al concurso y el acuerdo preventivo extrajudicial no lo es, por lo que no resultara aplicable la novacin. Creemos que no importa, por tratarse de una remisin, dicha referencia realizada por el art. 55, LCQ, sino el efecto que el mismo contiene. Tampoco puede evitar la aplicacin del precepto el hecho de que no exista verificacin. En primer lugar debe tenerse en cuenta que el momento en que debe considerarse la obligacin originaria, es al momento de la realizacin del instrumento donde se celebra el acuerdo y la verificacin del concurso preventivo queda superada por la certificacin contable exigida al momento de presentar el acuerdo para homologar. Es decir que la obligacin as asentada en el instrumento concordatario privado, homologado ste, queda novada conforme los trminos del acuerdo preventivo extrajudicial realizado". IV. La situacin de los acreedores privilegiados, la conclusin del acuerdo y su cumplimiento Similares reflexiones cabe realizar con respecto al art. 57, ya que el acuerdo preventivo extrajudicial no se dirige a los acreedores privilegiados. Puede sostenerse que no hay impedimento para que el deudor llegue a un acuerdo con los acreedores privilegiados, pero, en este caso, cabra aplicar el art. 47 en cuanto al rgimen de mayoras, norma que no est relacionada con la regulacin del acuerdo preventivo extrajudicial. De todas formas, no cabe ninguna duda de que los acreedores privilegiados no tienen sentencia verificatoria alguna para ejecutar y, por ende, la opcin de pedir la quiebra tambin resulta redundante. Cabe tambin destacar que una vez homologado el acuerdo no resulta necesario ordenar la conclusin del concurso, pues como se ha dicho el acuerdo preventivo extrajudicial no es en rigor un procedimiento concursal por lo que no existe proceso alguno que pueda concluirse. Debe aclararse tambin que no hay ninguna inhibicin general que pueda mantenerse ni limitaciones de los arts. 15 y 16 que puedan suspenderse. En realidad, todas las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo deben ser ejecutadas extrajudicialmente. V. Nulidad e incumplimiento del acuerdo extrajudicial Resulta aplicable al acuerdo preventivo extrajudicial el rgimen de nulidad e incumplimiento. En efecto, atento a la extensin que hoy tiene la homologacin del acuerdo a todos los acreedores en funcin del art. 56, LCQ, parece congruente que el acuerdo homologado pueda ser declarado nulo a pedido de cualquier
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acreedor comprendido en l, dentro del plazo de caducidad de seis meses contados a partir del auto que dispone la homologacin. La nulidad slo puede fundarse en el dolo empleado para exagerar el pasivo y ocultar o exagerar el activo, descubierto despus de vencido el plazo del art. 75, ya que en este caso no existe la etapa impugnatoria que regula el art. 5, LCQ. Bajo la vigencia de la ley 24522, Segal sostena que se aplicaba esta accin de nulidad y afirmaba que no caba una interpretacin que impidiera ese rgimen. La consecuencia de la nulidad es la declaracin de la quiebra del deudor, sin perjuicio de la apelabilidad de dicha resolucin. Tambin resulta aplicable el art. 63, LCQ en cuanto legitima a los acreedores interesados a pedir el incumplimiento del acuerdo en caso de incumplimiento del deudor. Las razones que abonan la aplicabilidad de los arts. 60, 61 y 62 permiten tambin sostener la vigencia de los arts. 63 y 64. El eje central de la directriz que habilita la aplicacin de estos institutos es justamente el efecto omnicomprensivo que tiene el acuerdo sobre todos los acreedores quirografarios, hayan o no participado en el acuerdo.
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Junyent Bas Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada Tomo I

Junyent Bas, Francisco Molina Sandoval, Carlos:

Ley de Concursos y Quiebras Comentada

Tomo I Ed. Abeledo-Perrot 2009

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Ttulo II - Concurso preventivo

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