Comisin n 3. Derecho Procesal de Familia. Principios procesales. Informe de la parte especial.

Ada Kemelmajer de Carlucci

La vuelta del viaje de bodas es buen momento para iniciar los trmites de separacin si se quiere acceder a la disolucin del vnculo antes que las potencias genticas hayan declinado definitivamente1

1. Aclaracin inicial. El temario de esta comisin ha sido dividido en dos partes: la primera, encomendada a la Dra. Angelina Ferreyra de De a !"a, versa so#re los principios procesales en general, tema $ue viene preocupando a la doctrina nacional y comparada en estos "ltimos a%os&. De#o a#ordar la segunda, $ue intenta e'plicitar, de modo concreto,
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a socarrona )rase, $ue muestra de modo tragicmico la e'cesiva dilacin de los procedimientos en materia de )amilia, aparece reproducida en *uilarte *uti+rre,, -icente, prlogo al li#ro de Au%n, Aparicio, y otros, !l derecho de familia y sucesiones en la nueva ley de enjuiciamiento civil , -alladolid, ed. e' .ova, &//(, p0g. 12. & a #i#liogra)a so#re el tema es muy e'tensa y su cita e'haustiva resulta imposi#le. 3encionar+ slo algunos li#ros editados en el nuevo milenio4 omito los artculos doctrinales aparecidos en revistas, o#ras colectivas, etc. -er, entre otros, Annun,iata, *aetano, "l proceso nel diritto di familia , &5 ed., 6adova, Cedam, &//24 Au%n, Aparicio, y otros, !l derecho de familia y sucesiones en la nueva ley de enjuiciamiento civil , -alladolid, ed. e' .ova, &//(4 7enavides 8antos, Diego, #acia un $erecho %rocesal de &amilia , 8an 9os+ de Costa !ica, ed. 9urite'to 8A, &//24 7eri,once, !o#erto, 7ermejo, 6atricia y Amendolara, 'ribunales y proceso de familia, a 6lata, ed. 6latense, &//(4 7ertoldi, 3ara y Ferreyra de De la !"a, Angelina, (gimen procesal del fuero de familia, 7s. As., Depalma, (:::4 Cecchini, Francisco C., !l proceso actual !l proceso de familia, 8anta Fe, ed. 6anamericana, &//24 C"neo;<ern0nde, =directores>, %rocesos en $erecho de &amilia, !osario, ed. 9uris, &//?4 Dogliotti, 3assimo y Figone, Al#erto, &amiglia e procedimento) &5 ed., @orino, ed. Apsoa, &//B4 *iusti, *iancarlo, Al Diritto processuale della )amilia, @orino, ed. Ctet, &//D*uitrn Fuentevilla, 9uli0n, %royecto de cdigo de procedimientos familiares tipo para los !stados *nidos +e,icanos, 3+'ico, ed. 6orr"a, &//?4 <ijas Fern0nde,, Eduardo =coordinador>, Los procesos de familia- una visin judicial .ompendio prctico de doctrina y jurisprudencia sobre los procesos de familia y menores , 3adrid, ed. Cole', &//B =en p0g. (/E1 se menciona una treintena de p0ginas Fe# de inter+s para la consulta de estos temas>4 <unter Ampuero, Av0n, Las potestades probatorias del jue/ de familia , 8antiago, ed. egal 6u#lishing, &//E4 Kielmanovich;7enavide, =compiladores>, $erecho procesal de familia 'ras las premisas de su teora general, 8an 9os+ de Costa !ica, ed. E9C, &//E4 3orello, Augusto y 3orello de !amre,, 3ara, !l moderno derecho de familia 0spectos de fondo y procesales , a 6lata, ed. 6latense, &//&4 3orello, Augusto, 7ermejo, 6atricia y 3orello de !amre,, 3ara 8., Lectura procesal de temas sustanciales, a 6lata, ed. 6latense, &///4 G#erto, *iacomo =a cura di> "l nuovo rito del conten/ioso familiare e l1affidamento condiviso, 6adova, Cedam, &//B. Ca#e se%alar, especialmente, $ue la !evista de Derecho 6rocesal =7s.As, ed. !u#in,al> dedic dos tomos =&//&;( y &//&;&> al $erecho procesal de &amilia reuniendo una treintena de valiosos tra#ajos so#re diversos temas. 6ara los procesos de divorcio ver, entre otros, Autores -arios, $isyuntivas en los pleitos matrimoniales de separacin y divorcio , 3adrid, ed. DyHinson, &///4 e#orgne, Anne =sous la direction>, La rforme du divorce par la loi du 23 mai 2445 : pacification et simplificationI, 3arseille, ed. 6resses Cniversitaires dJAi', &//D 4 Kielmanovich, 9orge, 6uicio de divorcio y separacin personal, 7s. As., ed. !u#in,al, &//&.

cmo impactan esos principios procesales en el con)licto )amiliar $ue llega a sede jurisdiccional. 2. Puntos de partida. a mejor comprensin de estas re)le'iones e'ige aclarar cu0les son sus puntos de partida4 claro est0, pueden o no ser compartidos por el lector, pero es necesario ponerlos so#re la mesa inicial, aun$ue se e'pliciten posteriormente. Ellos son: =a> a naturale,a instrumental no disminuye la importancia del Derecho procesal4 por el contrario, los operadores jurdicos no de#en olvidar $ue proceso se%ala el momento crucial de la tutela de los derechos4 Km0s a"n, marca el momento m0s alto y m0s crtico, en tanto la tutela jurisdiccional constituye, por as decirlo, la 7ltima playa, la "ltima de las tutelas previstas por el ordenamiento, la destinada a operar cuando la o#servancia espont0nea de los preceptos ha sido violada y han )allado todas las otras )ormas de tutela. Consecuentemente, los )racasos de la tutela jurisdiccional se traducen, ine'ora#lemente, en un d+)icit de operatividad de las normas del derecho sustancialL1. =#> El tema de la Ktutela judicial e)ectivaL comprende el resto de la pro#lem0tica planteada, en tanto se trata de un derecho K)undamentalL, es decir, un derecho $ue tiene #ase en el Derecho Constitucional y en el del los Derechos <umanos4 de all la necesidad de anali,ar algunos documentos emanados de organismos internacionales y variadas decisiones de la Corte Federal argentina. =c> Cuando en el llamado Kproceso )amiliarL intervienen ni%os, el criterio rector es el del inters superior del ni8o, contenido en la Convencin Anternacional de los Derechos del ni%o =art. BD inc. && de la C.>. 3. Derecho constitucional a la tutela judicial efecti a! derecho a un juicio sin dilaciones inde"idas # a una sentencia $ue se cumpla. El art. E. (. de la Convencin Anteramericana de Derechos humanos, incorporada a la Constitucin .acional =art. BD inc. &&> dispone $ue K@oda persona tiene derecho a ser oda, con las de#idas garantas y dentro de un pla,o ra,ona#le, por un jue, o tri#unal competente, independiente e imparcial, esta#lecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cual$uier acusacin penal )ormulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y o#ligaciones de orden civil, la#oral, )iscal o de cual$uier otro car0cterL. a Corte Anteramericana de Derechos <umanos da a este artculo alcances an0logos a los $ue la Corte Europea atri#uye al art. 2 de la Convencin Europea. Del otro lado del Atl0ntico se sostiene $ue Kun Estado $ue respeta la preeminencia del Derecho, no puede permanecer inoperante, en detrimento de una parte. En consecuencia, la ejecucin de una decisin judicial no puede ser impedida, invalidada ni retardada de manera e'cesiva. a
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uminoso, Angelo, 9uale processo per la famiglia (icogni/ione dell1esistente e prospettive di riforma , en Fanni, uisella =a cura di> 9uale processo per la famiglia e i minori) +ilano , ed. *iu))rM, (:::. El li#ro reproduce variadas y valiosas intervenciones de los participantes en un congreso cele#rado en la ciudad de Cagliari, los das DN2 de diciem#re de (::B.

Administracin constituye un elemento del estado de Derecho cuyo inter+s se identi)ica con el de la #uena administracin de la 9usticia4 si la administracin se reh"sa, omite o tarda en ejecutar las decisiones, las garantas $ue #ene)iciaron al justicia#le durante la )ase judicial pierden toda su ra,n de serL?. De este lado se a)irma: K a responsa#ilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes emiten la decisin o sentencia. 8e re$uiere, adem0s, $ue el Estado garantice los medios para ejecutar dichas decisiones de)initivasL D. Est0 claro, pues, $ue para los int+rpretes supremos de los documentos #0sicos en materia de Derechos <umanos, el derecho a la tutela e)ectiva comprende no slo el derecho a ser odo, a rendir prue#a, a $ue se dicte una sentencia dentro de un pla,o ra,ona#le por parte de un jue, independiente, sino a $ue esa sentencia se cumpla, pues de otro modo, esa tutela no es e)ectiva. <ay, pues, un derecho )undamental a la e)icacia de la sentencia2. a doctrina apoya decididamente las nociones antes e'puestas: K8i alguien dicta, crea o enuncia una norma sin pretender su cumplimiento, simplemente juega con el lenguaje normativoLB. 6or eso, Kel proceso judicial de#e ser el territorio de la igualdad y la o#ra de una responsa#le participacin conjunta y activa $ue, sin sorpresas, permita a la jurisdiccin alum#rar sentencias justas, de efectivo cumplimiento: 8eg"n el diccionario de la !eal Academia, efectivo se opone a quimrico4 por lo tanto, un proceso Kno slo de#e otorgar la ra,n a $uien la tiene =reconocimiento de derechos> m0s o menos dentro del lapso programado por el legislador =e)ica,> sino $ue de#e satis)acer realmente el re$uerimiento del justicia#le consistente en $ue se le restituya o compense sus derechos violados o desconocidos4 la sentencia no es lrica, se traduce en una e)ectiva ejecucinL :. Con todas las letras, magistralmente, Couture dice: KEl destino de la cosa ju,gada es el de $ue se cumpla, $ue la justicia no d+ consejos, sino $ue sancione normas coactivas. Oue la promesa hecha en la Constitucin garanti,ando justicia a todos los $ue $uieran ha#itar este suelo no sea un apotegma $ue nos enorgulle,ca cuando lo leamos en las p0ginas del pre0m#ulo, sino $ue nos avergPence cuando contemplemos su #urla con nuestros propios ojosL(/. El imperativo se acent"a cuando est0n comprometidos los derechos de los ni%os4 el art. ? de la Convencin Anternacional de los Derechos del .i%o dispone: K os Estados 6artes adoptar0n todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente .onvencin 6or su parte, el art. ?D
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-er, entre muchos, #ornsby c ;r<ce, (: mars (::B, Q ?/4 (obins c (oyaume=*ni, &1 septem#re (::B, Q &E 4 !stima 6orge c %ortugal, &( avril (::E, Q 1D 4 ;oro>hov et (oussya?ev c (ussie, Q 1(, (B mars &//D. @uj c .roatie, no &?22(N/&, Q (2, (er juin &//2 4 '!$#) Ac>an y otros cB'urqua) 1CBDB2443. D K@aena (icardo y otros vs %anam .ompetencia E2:B11B244CF 2 Compulsar !ui, de la Fuente, 3ara C., !l derecho constitucional a la ejecucin de sentencias firmes , en Cachn Cadenas y 6ic 9unoy =coordinares> La ejecucin civil, 7arcelona, ed. Atelier, &//E, p0g.&(. B <ierro, i#orio, La eficacia de las normas jurdicas, 3adrid, ed. Ariel, &//1, p0gs.((DN((2. E 3orello, Augusto y 3orello de !amre,, 3ara, !l moderno derecho de familia 0spectos de fondo y procesales, a 6lata, ed. 6latense, &//&, p0g RAAA : 6eyrano, 9orge, !l proceso civil- una empresa com7n !l deber de informacin patrimonial del deudor en el seno de un proceso, #oletn del (/N&N&/((. (/ Couture, Eduardo, &ormas penales de la ejecucin civil , en !ev. de Derecho civil, 3ontevideo, a%o AA, n5 1, p0g. 1&(, n5 ((.

crea un sistema de control y seguimiento en tanto la supervisin de esos derechos humanos de#e iluminar la situacin de los derechos a )in de avan,ar hacia su plena reali,acin ((. os estudios reali,ados no son pocos4 entre ellos se cuenta el reali,ado por el Centro de Anvestigaciones Annocenti de Cnice)(&, #asado en in)ormes de &2 pases presentados al Comit+. El seguimiento es )undamental para evitar la o#solescencia del instrumento4 recu+rdese $ue esta Convencin internacional se mantiene tal cual )ue pu#licada hace m0s de veinte a%os, en (:E:(1. 8o#re estas #ases, la Corte Federal ha dicho: KCuando se trata de resguardar el inter+s superior del ni%o, ata%e a los jueces #uscar soluciones $ue se avengan con la urgencia y la naturale,a de las pretensiones, encau,ar los tr0mites por vas e'peditivas y evitar $ue el rigor de las )ormas pueda conducir a la )rustracin de derechos $ue cuentan con particular tutela constitucionalL (?. as pala#ras recuerdan las de la Corte Europea de Derechos <umanos: KEs verdad $ue el derecho a ejecutar no es a#soluto. .o o#stante, las decisiones relativas a los ni%os re$uieren tratamiento urgente, desde $ue el transcurso del tiempo puede tener consecuencias irremedia#lesL.(D En de)initiva, la regulacin jurdica de la )amilia, sea a trav+s de la norma general =ley> sea mediante la norma particular =sentencia> de#e Kproyectarse y preocuparse por dar respuesta e)ica, y pronta a los ha#ituales con)lictos $ue se suscitan da a da (2, pues de otro modo, no slo se juega con las normas, sino )undamentalmente, con las personas, ni%os y adultos(B. De all, entre otras, la nueva visin de las medidas urgentes, con tantas particularidades en este 0m#ito(E. .o o#stante el augusto linaje del derecho a la ejecucin de las decisiones, la pr0ctica muestra $ue la sentencia $ue condena a pagar alimentos, tpica del derecho de )amilia y decisiva para la co#ertura de las necesidades #0sicas, es el paradigma de la ine)icacia. .adie escucha el mensaje: K@oda sociedad, sea primitiva o desarrollada, de#era preocuparse, necesariamente, alg"n da, de la so#revivencia de a$uellos miem#ros $ue no
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Collins, @ara 3., Gupervisin- ms que un informe, en Collins, @ara y otros =coordinadoras>, $erechos del ni8o, 7s. As., ed. Eude#a, &/(/, p0g. &1. (& 8antos 6ais, 3arta, !l estudio del .entro de "nvestigaciones "nnocenti de *nicef acerca de las medidas generales de implementacin de la .onvencin "nternacional sobre los derechos del ni8o , en Collins, @ara y otros =coordinadoras>, $erechos del ni8o, 7s. As., ed. Eude#a, &/(/, p0g. 1D. (1 Dado el tiempo transcurrido y las pro)undas trans)ormaciones sociales, la doctrina se pregunta Ksi la Convencin es inmuta#le o se trata m0s #ien de una aparienciaL =7ernu, 7eneite,, 3ara 9., SGeguimos hablando de la misma .onvencin "nternacional sobre los derechos del ni8o I en @ara y otros =coordinadoras>, Derechos del ni%o, 7s. As., ed. Eude#a, &/(/, p0g. BB>. (? C89. ; &1N((N&//?, 3. 8. A. sN materia previsional sN recurso de amparoT 3. 1E/D. RRR-AAA L. (D -er, entre muchos, @ED<, &&N2N&//?, 6ini; 7ertani y 3anera;Atripaldi cN !umania. (2 @apia, 3auricio, .digo civil 1DHH=244H !volucin y perspectiva , 8go. de Chile, ed. 9urdica de Chile, &//D, .5 21. (B 7allarn, 8ilvana, La eficacia de la sentencia de familia , en Kielmanovich;7enavide, =compiladores>, $erecho procesal de familia 'ras las premisas de su teora general , 8an 9os+ de Costa !ica, ed. E9C, &//E, p0g.&:1 (E Compulsar, *alli Fiant, 3ara 3agdalena, +edidas cautelares en procesos de familia) 8anta Fe, ed. 9urdica 6anamericana, &//D4 6eyrano, 9orge, 0notaciones sobre algunas singularidades de la tutela cautelar familiar, en 6eyrano =director> y Eguren =3ara Carolina=coordinadora> +edidas cautelares, 8anta Fe, ed. !u#in,al, &/(/, p0g. 1&14 en la misma o#ra, -argas, A#raham ., Las medidas cautelares en los procesos de familia ;eneralidades =pag. 11D>.

tienen poder para cu#rir solos sus necesidadesL (:. 8eg"n un estudio reali,ado por organismos t+cnicos, en la Argentina e'iste un alto porcentaje de morosidad: B/U de los hom#res separados no cumplen la prestacin alimentaria o lo hacen tardamente4 del total de e'pedientes consultados, el 2& U de las ejecuciones o#edecen a incumplimiento de acuerdos pactados en sede judicial&/. En Europa, el tema ha dado lugar a diversos documentos, entre ellos la Convencin de la <aya de &//B y el !eglamento comunitario n5 ?N&//:&(. Gtro tanto ocurre con el Convenio de a <aya de (:E/ so#re sustraccin de menores4 la insatis)accin de su )uncionamiento ha motivado un Kproyecto de ley modelo interamericana so#re normas procesales para la aplicacin de los convenios so#re sustraccin internacional de ni%osL&&. a pro#lem0tica integra otra m0s amplia, cual es la del impedimento del derecho a mantener contacto con los hijos cuando los padres se han separado y la de la ine)icacia de las decisiones de todo tipo $ue condenan al resta#lecimiento del contacto. %. &edidas para dar eficacia efecti a a las resoluciones judiciales 'astreintes( re)istros de deudores morosos* otros re)istros # otras medidas+. El marco antes descripto de#era ser considerado por los operadores jurdicos cada ve, $ue se dictan resoluciones $ue dirimen con)lictos )amiliares. amenta#lemente, no siempre es as. %.1. Astreintes. Como dice el dicho popular, Kel arma se mide por la cora,aL4 por lo tanto, las sanciones conminatorias, entre ellas las astreintes, de#en tener en consideracin las circunstancias de cada caso&1. Este punto de partida no signi)ica, como alguna ve, se ha dicho, $ue Kpor ser e'cepcional, de#e optarse por esta medida solo cuando no e'ista otro medio legal o material para o#tener el cumplimiento, por lo $ue ha#i+ndose tra#ado em#argo y dispuesto
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7erthet, 6ascal, Les obligations alimentaires et les transformations de la famille , 6aris, ed. <armattan, &///. &/ *rosmanN<errera, &amilia monoparental, 7s. As., ed. Cniversidad, &//E, p0g. DB2. El incumplimiento de las sentencias $ue condenan al pago de prestaciones alimentarias ha preocupado desde siempre a la doctrina4 ver, entre otros, *rosman, Cecilia, +edidas frente al incumplimiento alimentario, (:ED;D;:1D4 6revalil, 8andra, +edidas frente al incumplimiento alimentario , en *rosman, Cecilia =coord.>, 0limentos a los hijos y derechos humanos, 7s. As., ed. Cniversidad, &//?, p0g. 1&D4 Crdo#a, 3. y -anella, -., Iecesidad de nuevas normas tendientes al cumplimiento del deber alimentario, (::E;D;(//14 &( 6ara el tema, ver 3arino, 8ilvia, "l difficile coordinamento delle fonti nella coopera/ione giudi/iaria in materia di obbliga/ioni alimentari, en Contratto e impresaNEuropa &/(/ n5 ( p0g. 121. && Compulsar *oicoechea, Agnacio, $erecho procesal de familia y funcionamiento de convenios internacionales !l caso del convenio de La #aya de 1D:4 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, en Kielmanovich;7enavide, =compiladores>, $erecho procesal de familia 'ras las premisas de su teora general, 8an 9os+ de Costa !ica, ed. E9C, &//E, p0g.(DD &1 Carran,a Casares, Carlos y Castro, 6atricia, Las astreintes y el cumplimiento puntual e ntegro de la obligacin alimentaria, (:EB;C;D:?

la venta de un inmue#le, no procede la aplicacin de astreintes ya $ue el cumplimiento aparece como posi#le por va del procedimiento previsto espec)icamenteL &?. De#e recordarse $ue el procedimiento de ejecucin de sentencia es normalmente muy largo, especialmente si lo em#argado es un inmue#le4 encontrar vas dilatorias a la su#asta nunca es e'tremadamente di)cil, por lo $ue no hay ra,ones para no imponer sanciones $ue tiendan al r0pido cumplimiento&D. %.2. ,e)istros de deudores morosos. a mayora de las provincias argentinas han dictado leyes $ue crean registros de deudores alimentarios. Esa registracin tiene diversos e)ectos4 as, por ej., se e'ige una especie de Kli#re deudaL emitida por ese registro, para renovar el carnet de conductor, a#rir cuentas corrientes #ancarias, ejercer cargos p"#licos =incluso electivos, como concejal>, disponer de la totalidad de un cr+dito otorgado por un #anco o)icial, inscri#irse como proveedor del Estado, etc. .ormalmente, antes de ordenar la inscripcin en el registro, los jueces e'igen $ue la decisin $ue veri)ica el incumplimiento est+ )irme4 otros, menos e)icaces, reclaman e'presa peticin de parte )ormulada despu+s de la denuncia de incumplimiento. Con todos estos recaudos, no es de e'tra%ar $ue la jurisprudencia dominante declare $ue Kresulta ra,ona#le $ue la ley, )rente al incumplimiento del progenitor o#ligado al pago de la prestacin alimentaria, autorice a los jueces a inscri#ir su situacin de moroso en un registro especialmente creado pues esta medida tiene una )uncin eminentemente tuitiva, desde $ue pone en manos del ju,gador una herramienta valiosa para constre%ir al padre $ue se sustrae voluntariamente del de#er de asistencia y coloca a sus hijos en situacin de desamparo, al cumplimiento puntual de uno de los de#eres $ue le impone el recto ejercicio de la patria potestadL&2. A"n as, alguna ve, se declar la inconstitucionalidad de la medida al hacer lugar al amparo incoado por un cho)er de ta'i, Ka )in de $ue se le permita renovar su carnet de conductor a pesar de )igurar como deudor en el registro de deudores alimentarios morosos, pues si #ien el )in de dicha limitacin puede resultar polticamente ra,ona#le, el medio elegido para evitar el incumplimiento no lo es por$ue lleva a prohi#ir, directamente, el ejercicio del derecho a tra#ajarL&B. 6ara evitar este tipo con)lictos, diversos ordenamientos autori,an se e'pida un carnet provisorio, por un tiempo #reve =por ej., un mes o dos>, perodo dentro del cual la deuda de#e ser cancelada. De este modo, no se anula ninguno de

&?
&D

C0m. .ac. Civ. 8ala F, 1(NEN(:EB, (:E:;A;1E/. Con). 6revalil, 8andra, +edidas frente al incumplimiento alimentario , en *rosman, Cecilia =coord.>, 0limentos a los hijos y derechos humanos, 7s. As., ed. Cniversidad, &//?, p0g. 11?. &2 C0m. .ac. Civ. sala 3, &DN(&N&//D, ED &(B;(BB. &B 9u,gado contencioso administrativo n5 & de la Ciudad Autnoma de 7s. As., (&N((N&//?, Doc. 9ud. &//D;(; (:B, con nota desapro#atoria de Carminati, Adriana y 8iderio, A., *n amparo que desampara, y en !ev. Derecho de Familia, &//D;AA;2B, con comentario des)avora#le de Castro, Alicia, Gobre la .onstitucin mal entendida

los dos derechos constitucionales =derecho a tra#ajar y derecho a ejecutar la sentencia> sino $ue am#os se respetan haciendo e)ectivo el principio de proporcionalidad. %.3. -tras medidas. Frente a deudores recalcitrantes, los operadores intentan ser m0s creativos, como lo muestras las siguientes medidas: aF .omunicaciones En la lnea de las llamadas Ksanciones socialesL tam#i+n se ha propuesto comunicar el incumplimiento de la sentencia de alimentos a la entidad gremial o pro)esional del deudor, la pu#licacin de la sentencia en un diario local, etc. bF +odificacin del rgimen de guarda para quien entorpece el rgimen de visitas 8e ha decidido $ue Kante el reiterado incumplimiento por parte de una madre $ue tiene la guarda de sus hijos menores de los de#eres asumidos en un compromiso de re; vinculacin paterno;)ilial, resulta procedente ordenarle $ue se a#stenga de cual$uier accin u omisin $ue pertur#e la vinculacin de los ni%os con su padre no conviviente #ajo aperci#imiento de reconsiderar la guarda $ue ejerce so#re ellosL&E. Con el mismo criterio, se a)irma $ue K)rente a un incumplimiento reiterado e irreducti#le, sin esperan,a ra,ona#le de cam#io de actitud y si han )racasado otras medidas para hacer e)ectivas las relaciones personales, el inter+s superior del ni%o indica $ue de#e modi)icarse la guarda, aun cuando esta modi)icacin impli$ue no respetar el statu quo2D cF Guspensin o parali/acin de procedimientos cone,os El Artculo DD de la ey chilena .5(:.:?B dispone: Kno se dar0 lugar al divorcio si el demandante durante el cese de la convivencia ...no ha dado cumplimiento, reiterado, a su o#ligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo hacerloL. Este tipo de medidas ha merecido la crtica de un sector de la doctrina4 para algunos, resultaran violatorias del derecho de acceso a la justicia4 para otros son ine)icientes, proponi+ndose otras m0s graves, como la suspensin en el ejercicio de la patria potestad1/. !ecientemente se ha decidido $ue Kla suspensin del incidente de reduccin de cuota alimentaria es improcedente si el alimentante a#on sumas imputadas al pago de los alimentos y su empleador deposit regularmente importes reci#idos por el actor, sin
&E

C0m. .ac. Civ. sala 7 (:N1N&//:, !ev. de Derecho de )amilia y de las personas, a%o ( n5 &, Gctu#re &//:, con nota de 3assano, Alejandra y !oveda, Eduardo, La participacin del ni8o en un proceso judicial de re= vinculacin paterno=filial !l abogado del ni8o4 la sentencia tam#i+n se pu#lica en ED &1&;1:24 9A &//:;AAA; 2BB4 Doc 9ud. n5 1(, DNEN&//: p0g. &(B? y en &//:;7;B/:. &: 9u,gado de Familia n5 1 de !aFson, (2N:N&//:, ED &1B;D?, con nota de Dia, Csandivaras, Carlos y 6arada, Adriana, !l cambio de tenencia como remedio en caso de impedimento de contacto Gu correcta implementacin. 1/ Vlvare, Gno)re, Gsvaldo, *n aporte para anali/ar la inconveniencia de la suspensin de los procesos cone,os ante el incumplimiento de la obligacin alimentaria, ED (B&;D/?.

perjuicio de la e)icacia cancelatoria de tales pagos, pues la citada suspensin reviste e'trema gravedad y de#e adoptarse con suma prudencia. En cam#io, procedera si el incumplimiento atri#uido al incidentista )uese recalcitrante y no e'istiesen otros medios idneos y e'peditivos al alcance de los #ene)iciarios para hacer e)ectiva la cuota de#idaL1(. dF %rohibicin de salir del pas Cn tri#unal orden prohi#ir salir del pas al progenitor alimentante $ue incumpli la cuota alimentaria a )avor su hijo matrimonial, )ijada por sentencia )irme, despu+s $ue se hi,o la denuncia penal y se inscri#i al demandado en el registro de deudores morosos, todo in)ructuosamente. Fund la medida en las siguientes argumentaciones: =a> la prue#a rendida muestra el alto nivel socioeconmico del alimentante, $uien reali,a constantes viajes al e'terior, de placer y de negocios4 =#> no hay una norma e'presa $ue autorice esta medida, pero adem0s de estar contenida en proyectos de leyes, la consagran leyes de menores y de )amilia de -ene,uela =art. DD>, de Ecuador =art. B?>, de Colom#ia =art. (?E>, El 8alvador =art. &DE>, etc4 =c> El demandado no ha recurrido las resoluciones anteriores4 =d> a medida se compadece con el derecho constitucional de li#ertad de entrar y salir del pas contemplado en el art. (?, desde $ue cesar0 una ve, cumplida la o#ligacin o prestada garanta su)iciente y, al mismo tiempo, alienta la idea de una reali,acin plena de los derechos del ni%o, claramente vulnerados por el progenitor incumpliente4 =e> El Estado argentino se ha comprometido internacionalmente a garanti,ar al ni%o su supervivencia y desarrollo4 =)> !ige, entonces, el inter+s superior del ni%o por encima del derecho temporal del padre a salir del pas4 =g> a )uncin tuitiva del jue, le impone un rol distinto al tradicional4 de#e participar activamente en el proceso acompa%ando a las partes en la #"s$ueda de la mejor resolucin para su con)licto4 =h> <ay una o#ligacin del Estado a la tutela judicial e)ectiva en el tiempo =art E Convencin Anteramericana de derechos humanos>4 en el caso, la sentencia est0 incumplida desde junio de &//: y la prohi#icin se dicta en octu#re de &/(/4 =i> a solucin enmarca en las medidas autosatis)activas en tanto, cumplida la o#ligacin y prestada caucin, se levanta la medida1&. En contra de lo decidido, negando naturale,a cautelar y autosatis)activa a la medida, el comentador a)irma $ue la Convencin Anternacional de los Derechos del .i%o no puede violar el derecho constitucional de salir del pas, y $ue la prohi#icin no satis)ace el derecho mismo4 por el contrario, se asemeja al denominado Kem#argo de viajeL de la antigua legislacin, suerte de medio de coaccin. Discrepo con la crtica. Como he dicho, y lo repite el jue,, hay un derecho constitucional a la e)icacia de la sentencia. 6or otro lado, como e'plico m0s adelante, el inter+s superior del ni%o es hoy un principio general de derecho, con #ase constitucional y de derecho internacional de derechos humanos 11. 8er superior es precisamente eso: en el con)licto, priori,ar el inter+s del ni%o por encima de otros titulari,ados por personas $ue
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C0m. .ac. Civ. 8ala A, 1/N:N&//&, Doc. 9ud. &//1;(;(D(. @ri#. Colegiado D5 nom. !osario, &:N(/N&/(/ =sentencia Dr. !icardo Dutto>, con nota adversa de Kielmanovich, 9orge, J%rohibicin de salida del pas contra el deudor alimentarioK #oletn del EN&N&/((.

destro,an los derechos de la persona vulnera#le a trav+s del incumplimiento de concretas prestaciones a su cargo. eF +edidas que alcan/an directamente a terceros El art. 1&? del 6royecto de (::& propuso: KOuien no cumple inmediatamente la orden judicial de retener la suma correspondiente a una o#ligacin alimentaria de su dependiente o acreedor ser0 solidariamente responsa#le de la o#ligacinL. .ormas similares contienen el cdigo de )amilia de El 8alvador =art. &2?>, el de 3+'ico =art. E2D>, el de 6anam0 =art. E/B>. fF *na medida preventiva- retenciones directas sobre los haberes 8eg"n una posicin $ue comparto, la retencin directa de ha#eres se di)erencia del em#argo preventivo so#re cuotas )uturas. Esta distincin es importante pues, seg"n la jurisprudencia mayoritaria, la procedencia del segundo re$uiere se veri)i$uen estos re$uisitos: a> riesgo de $ue el o#ligado se insolvente para el eludir el pago de la cuota alimentaria, #> e'istencia de incumplimientos anteriores, o c> concurrencia de causales o#jetivas $ue tornen incierta la percepcin de la cuota, a"n cuando no medie incumplimiento1?. En cam#io, para la retencin directa no sera necesario $ue se con)igure ninguno de estos supuestos1D por$ue no es una cautelar sino una modalidad $ue tiende a hacer m0s regular y m0s seguro el procedimiento de co#ro de la cuota4 no a)ecta el honor del alimentante y, ante la $ueja por el e)ecto negativo $ue ante la patronal puede producir esta medida judicial, ca#e hacer constar, en el mismo o)icio en el $ue se dispone, $ue representa una simple )orma de pago. 8e reconoce $ue Kse trata de prestaciones $ue todava no se adeudan y adem0s la cuota puede ser modi)icada o cesar por diversas causas4 sin em#argo, dado $ue se trata de prestaciones sucesivas $ue tienen la misma causa, teniendo en cuenta $ue resulta imprescindi#le asegurar la co#ertura de las necesidades del alimentado, por el car0cter asistencial de la cuota =W> procede =W> la medida cautelar para garanti,ar los alimentos )uturos cuando alguna circunstancia permite suponer $ue hay riesgo de $ue se incurra en nuevos incumplimientos, creando as una grave situacin al alimentado4 tam#i+n cuando es posi#le in)erir la intencin del deudor de insolventarse mediante la enajenacin o el ocultamiento de #ienes =W>12.
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!ivero <ern0nde,, Francisco, !l inters del menor, 3adrid, ed. DyHinson, &///, p0g. 1& y ss4 del mismo autor, (gimen sustantivo y procesal del derecho de familia en !spa8a , en Kielmanovich;7enavide, =compiladores>, $erecho procesal de familia 'ras las premisas de su teora general , 8an 9os+ de Costa !ica, ed. E9C, &//E, p0g. E:. 1? C...Civ, sala K, /BN/DN(::B, F. de F., C. c. F., . 3.4 C...Civ., sala 7, /&N/?N(::B, C., 3. C. c. F., *. !.4 pu#licados en FFF.laleyonline.com.ar4 C...Civ., sala *, 1(N/BN(:E:, C., 8. c. C., 9., . . (:E:;E, D&:4 D9 (::/;(, B2(4 C...Civ., sala C, &BN/?N(::1, 8., 8. y otros c. A., A. pu#licado en FFF.laleyonline.com.ar4 C...Civ., sala K, ((N/?N(:E:, *., E. .. y otro c. A., F. !., . . (:E:;E, :?. 1D En contra de la medida, considerando $ue se trata de un em#argo 7elluscio, Claudio, "ncumplimiento alimentario respecto de los hijos menores, ed. a !occa, 7s. As., &//&, p0g. DB. 12 7ossert, *ustavo A., (gimen jurdico de los alimentos, &X ed. actuali,ada y ampliada, 7s. As., ed. Astrea, &//?, p0g. DBENB:. En este sentido se ha decidido $ue Kla resolucin $ue decreta la retencin de la cuota de alimentos directamente de los ingresos de alimentante no constituye un decreto de em#argo sino una )orma de

En un caso se especiales particularidades se dispuso como Kmedida autosatis)activa, la retencin de los ha#eres de la progenitora a )in de pagar la institucin escolar a la $ue sus hijos concurren pues se encuentra acreditado cierto desorden econmico en los ingresos de a$uella, $uien adeuda una importante suma a la entidad educativa, como as tam#i+n $ue la escolari,acin de los ni%os correra serio riesgo, por lo $ue la medida resulta una )orma de consagrar el mejor inter+s de los menores, garanti,ando el e)ectivo cumplimiento de sus derechosL1B. G#viamente, la medida no de#e ser un instrumento $ue )avore,ca el ejercicio a#usivo del derecho. 6or eso, se revoc la sentencia $ue orden descontar el porcentaje de cuota alimentaria de los ha#eres del alimentante si dicha modalidad causa agravio a un padre $ue siempre cumpli puntualmente con la o#ligacin alimentaria1E. .. /as tutelas ur)entes. /as sentencias anticipatorias os alimentos durante el juicio de reconocimiento de la )iliacin e'tramatrimonial con)iguran un caso tpico de tutela urgente anticipatoria. El ordenamiento argentino carece un artculo similar al B2E de la nueva ley de enjuiciamiento espa%ola $ue dice: 2 (eclamada judicialmente la filiacin) el tribunal podr acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y) en su caso) adoptar las medidas de proteccin a que se refiere el apartado anterior . .o o#stante, desde antiguo, se admite $ue Ksi #ien el derecho a reclamar alimentos se apoya en el empla,amiento en el estado de hijo, el car0cter imposterga#le de las necesidades $ue los alimentos atienden autori,a otorgarlos, con car0cter provisional, si el vnculo de )iliacin invocado surge prima facie verosmilL1:. En un )allo $ue tiene m0s de medio siglo ?/, la Corte Federal, con voto de Al)redo Grga,, 7o))i 7oggero y Arist#ulo A. de amadrid, a)irm $ue la decisin $ue su#ordina resolver so#re los alimentos a la prue#a producida en un juicio ordinario de )iliacin se aparta de lo dispuesto por el art. 1BD del CC ?(4 la sentencia marca un hito en la jurisprudencia nacional, pues independientemente del acierto o error de la )undamentacin normativa, el tri#unal dej sentado $ue K a resolucin $ue priva irremisi#lemente de alimentos hasta tanto una nueva resolucin sea dictada, se de#e considerar, por sus e)ectos, como una sentencia de)initiva y, en ese sentido, contra ella procede el recurso
percepcin de la cuota $ue de#e ser comunicada al empleador en el mismo o)icio en el cual se noti)ica =W>. a retencin de la cuota de alimentos directamente de los ingresos del alimentante tiene por o#jeto posi#ilitar el cumplimiento estricto e inmediato y no sancionar su mora, eliminando de ese modo las incidencias entre las partes y asegurando el cumplimiento de la prestacinWL =C...Civ., 8ala C4 /&N((N(::D4 8., 3. c. @., 9. C.4 . . (::B;C, :21>. Con)orme con el criterio, C...Civ., sala F, &&N((N(:EE, 7. de 7., C. c. 7., . . (:E:;C, 1?& ; D9 (:E:;&, D&1. 1B @. Colegiado de !osario n5 D, BN((N&//E, a ey itoral &//:;D(( y ((/ 1E C0m. Civ. Y Com. a#. Y 3inera, Zapala, 2N2N&//2, a ey 6atagonia &//2;&//B =mayora> 1: 7ossert, *ustavo, (gimen jurdico de los alimentos, 7s. As., ed. Astrea, &//?, n5 &(E. ?/ C8., EN2N(:D:, ED (:;1(. ?( El art. 1BD dispone: KEl procedimiento en la accin de alimentos ser0 sumario, y no se acumular0 a otra accin $ue de#a tener un procedimiento ordinario4 y desde el principio de la causa o en el curso de ella, el jue,, seg"n el m+rito $ue arrojaren los hechos, podr0 decretar la prestacin de alimentos provisorios para el actor, y tam#i+n las e'pensas del pleito, si se justi)icare a#soluta )alta de medios para seguirloL.

e'traordinarioL?&. En otras pala#ras, la garanta de la de)ensa en juicio se vulnera cuando se dilata sin t+rmino la decisin, en tanto los derechos podran $uedar inde)inidamente sin su de#ida aplicacin, con grave e injusti)icado perjuicio de $uienes los invocan. 6or eso, a#re el recurso e'traordinario. Como en tantos otros temas, en la Argentina, Cecilia *rosman )ue pionera en propiciar la admisi#ilidad de los alimentos provisorios mientras tramita el juicio por )iliacin e'tramatrimonial?14 cit un viejo voto en disidencia del Dr. 7a,0n, del &2NEN 1::5 Deca ese magistrado $ue Kla o#ligacin alimentaria no nace del reconocimiento sino de ha#er engendrado hijosL. a solucin, revolucionaria en su +poca, hoy es aceptada por un amplio espectro de la jurisprudencia??. Es )recuente leer en los repertorios $ue resulta Kprocedente la )ijacin de alimentos provisionales en los juicios de reclamacin de la )iliacin e'tramatrimonial si la pro#a#ilidad de paternidad del alimentante se encuentra prima facie acreditada mediante el estudio de AD.L4 Kel pedido de alimentos provisorios )ormulado por $uien reclama el reconocimiento de su )iliacin se encuadra en la )igura de la medida anticipatoria dentro de la categora general de lo $ue la doctrina conoce como Kprocesos urgentesL, esto es, el adelantamiento provisorio del o#jeto perseguido en la demanda y cuya procedencia de)initiva se ju,gar0 al momento de dictarse la sentencia de m+rito ?D4 m0s a"n, se ha hecho lugar a lo pedido pues la verosimilitud del derecho invocado se encuentra acreditada no slo por la testimonial aportada, sino tam#i+n por la insistente negativa de a$u+l de acceder a la reali,acin de prue#as #iolgicas a )in de esta#lecer la identidad )iliatoriaL?2. G#viamente, estas medidas tampoco pueden ser ejercidas a#usivamente4 de all $ue la orden de pasar alimentos puede ser suspendida si vence el pla,o de caducidad para interponer la accin de )iliacin =impuesto legalmente o por el jue,>, o si se veri)ica una deli#erada dilacin del proceso de )iliacin por parte del actor. 0. Principio dispositi o. 1l acti ismo del jue2 de familia* sus l3mites.

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En el caso, pretendido alimentos en un juicio por )iliacin en tr0mite, el tri#unal resolvi: K8e desestima, por ahora, la demandaL. ?1 *rosman, Cecilia, 0ccin alimentaria de los hijos e,tramatrimoniales no reconocidos o no declarados como tales, 7s. As., ed. A. 6errot, (:2:. a autora volvi so#re el tema en 0limentos provisorios al hijo no reconocido por su padre, en *rosman, Cecilia =coord.>, 0limentos a los hijos y derechos humanos , 7s. As., ed. Cniversidad, &//?, p0g. (/D. ?? -er C0m. .ac. Civ. sala D, 2N((N(:D:, ::;E/D =sumario D(&D>4 dem. (DN((N(:BE, ED E&;2&Dsala A, &BN(/N(:EE, (:EE;7;(&B4 dem (DNDN(::D, (::2;7;B1&4 sala <, &EN&N(::&, ED (?E;?1D4 C0m. .ac. Civ. sala 3, 1/N2N(::B, 9A (:::;AA;?D?. Con). pe, del Carril, 9ulio, $erecho y Lbligacin alimentaria, 7s As, A. 6errot, (:E(, p0g. 1BD y ss. ?D C0m. Civ. y Com 3ar del 6lata, sala &5, &1N:N(:::, 9A &///;AA;1(, con nota de 6eyrano, 9orge, La categori/acin adecuada- la concesin de alimentos provisorios urgentes en el seno de un juicio de filiacin e,tramatrimonial) es tutela anticipada ?2 CC Com y 3inera de 8an 9uan, sala A, (EN?N&//E, a ey *ran Cuyo &//E;E/1.

El principio de congruencia, $ue se )unda en el derecho de de)ensa ?B, marca los lmites al activismo judicial. a aplicacin de esta regla no siempre es )0cil. As lo muestra el reciente plenario de la C0mara .acional Civil del &EN(/N&/(/ ?E $ue por mayora decidi: K.o corresponde decretar la separacin personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. &/? y &(?, inc. &5 del Cdigo civil, cuando +sta no )ue invocada e'presamente en la demanda y en la reconvencin y se recha,an las causales su#jetivas ;art. &/& del Cdigo Civil; en las $ue los cnyuges sustentaron sus pretensionesL. Es verdad $ue si los a#ogados )uesen m0s cuidadosos y plantearan, en su#sidio, el divorcio por la causal o#jetiva, el tema nunca hu#iese convocado a un plenario. 6ero no es cuestin de Kechar todos los ca#allos encima a los a#ogadosL. Andependientemente de las ra,ones dadas en uno y otro sentido =$ue pueden leerse en cada uno de los votos emitidos> y de las di)erentes situaciones planteadas, puedo reiterar hoy las pala#ras escritas hace m0s de una d+cada, en sentencia de la Corte de la 6rovincia de 3endo,a del (2N2N(:::, recordadas por el maestro 3orello: KDecir a los cnyuges $ue de#en recomen,ar su di0logo con la justicia a trav+s de un juicio de divorcio W. ser0 tanto como plantar otro hito en el descreimiento de los ciudadanos en el sistema de justicia. Este proceso, por diversas ra,ones, lleva siete a%osW..actor y demandada con)iaron en $ue la justicia resolvera el con)licto, no $ue los enviara a uno nuevoL?:. De cual$uier modo, ca#e recordar $ue las )acultades judiciales se agrandan cuando est0n en juego los derechos )undamentales de los ni%os4 as, por ej., en Anglaterra, donde los procesos est0n manejados esencialmente por el principio dispositivo, la .hildren 0ct de (:E: otorg al jue, )acultades instructorias, Ken un rol tpicamente paternalista, para velar por el inter+s del ni%oLD/. En esta lnea de pensamiento, la 8uprema Corte de la provincia de 7s. As., ha dicho $ue KEncontr0ndose en juego la suerte de un ni%o, toda consideracin )ormal pasa a segundo plano4 en los procesos en los $ue se ventilan con)lictos )amiliares $ue involucran a un ni%o, se ampla la gama de poderes del jue,, atri#uy+ndosele el go#ierno de las )ormas, a )in de adaptar ra,ona#le y )uncionalmente el orden de sus desarrollos a la )inalidad prioritaria de $ue la proteccin se materialice4 en estos litigios, aislar lo procesal de la cuestin sustancial, limitarlo a lo meramente t+cnico instrumental, es sustraer una de las partes m0s signi)icativas de la realidad inescindi#leLD(.

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El principio de congruencia est0 estrechamente unido al derecho de de)ensa en juicio por lo $ue no e'iste el vicio de incongruencia si no e'iste violacin a esa garanta =-er sentencias de la sala A de la Corte 8uprema de 3endo,a del (N(/N(::/, 8 &(B;((?4 &BN:N&///, 8 &:B;&E24 (2N(&N(::&, 8 &11;?1D, y sus citas>. ?E -er Doc. 9ud. .5?2, (BN((N&/(/ pag. B cN nota de Kielmanovich, 9orge, $ivorcio por causales objetivas un plenario acertado y elDial.com ; AA2?ED. ?: a sentencia se pu#lica en D9 (:::;1;DBE, (:::;E;2E1, ED (EE;&(, 9A &///;AAA;D:& y a ey *ran Cuyo (:::;B1:4 3orello la recuerda en !l moderno derecho de familia 0spectos de fondo y procesales , a 6lata, ed. 6latense, &//& p0gs. R-AA y BBNBE. D/ Espinosa Cairo Y., y !odrgue, 6+re,, La iniciativa de instruccin del jue/ de familia- un nuevo modelo de jue/ inquisitivoK, en Kielmanovich;7enavide, =compiladores>, $erecho procesal de familia 'ras las premisas de su teora general, 8an 9os+ de Costa !ica, ed. E9C, &//E, p0g. E:. D( 8C7s As, (DNBN&//:, Derecho de )amilia, n5 ?D, 3ar,oNA#ril &/(/, p0g. (:&.

4. Principio de inmediacin. Derecho del ni5o a ser escuchado # a $ue su opinin sea tenida en cuenta. 4.1. Preliminares 3ucho se ha escrito so#re el art. (& de la Convencin Anternacional de los Derechos del ni%oD&. a ley &2./2( mani)iesta una verdadera o#sesin por el respeto del derecho del ni%o a ser odo y a $ue su opinin sea tenida en cuenta4 en e)ecto lo menciona e'presamente en los arts. &, 1, &?, &B, 22 inc. e>, etc. a doctrina nacional tam#i+n se ha preocupado por la e)ectividad de este derecho D1. En esa lnea, en Europa, el reglamento comunitario n5 &&/( del &BN((N&//1 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia matrimonial y de responsa#ilidad de los padres, prev+: KArt.&1: 3otivos de denegacin del reconocimiento de resoluciones en materia de responsa#ilidad parental: as resoluciones so#re responsa#ilidad parental no se reconocer0n:WW. bF si se hu#ieren dictado, e'cepto en casos de urgencia, sin ha#er dado posi#ilidad de audiencia al menor, en violacin de principios )undamentales de procedimiento del Estado miem#ro re$ueridoLD?. 6or su parte, la G#servacin *eneral .5(& del Comit+ de los Derechos del .i%o =G.C> so#re el derecho del ni%o a ser escuchado =C!CNCN*CN(& ; (NBN&//:> deja constancia de la siguiente realidad: KEl Comit+ o#serva $ue, en la mayora de las sociedades del mundo, la o#servancia del derecho del ni%o a e'presar su opinin so#re la amplia gama de cuestiones $ue lo a)ectan y a $ue esa opinin se tenga de#idamente en
D&

El artculo dispone: 1 Los !stados %artes garanti/arn al ni8o que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de e,presar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al ni8o) tenindose debidamente en cuenta las opiniones del ni8o) en funcin de la edad y madure/ del ni8o 2 .on tal fin) se dar en particular al ni8o oportunidad de ser escuchado) en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al ni8o) ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado) en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Al poco tiempo de sancionada la re)orma constitucional, pu#li$u+ el artculo !l derecho constitucional del menor a ser odo, !ev. Derecho privado y comunitario, 7s. As. ed. !u#in,al, n5 B, (::2, p0g. (B. 6ara la cuestin despu+s de la sancin de la ley &2./2(, compulsar, entre otros, Amoreo, 3.C., .uestiones prcticas de la figura del menor en el proceso .apacidad) madure/ y derecho a representacin , en !ev. Derecho de )amilia y de las personas, a%o & n5 (, eneroNFe#rero &/(/ p0g. &/14 en la misma revista, de la !edaccin, "nvestigacin de jurisprudencia sobre la figura del menor en el proceso =pag. &:D>4 Culaciati, 3artn 3., !l derecho de los ni8os y adolescentes a ser odos en los procesos de familia , !ev. Derecho de )amilia y de las personas, a%o & n5 D, junio &/(/ p0g. &24 en el mismo n"mero, de !edaccin, "nvestigacin jurisprudencial sobre el derecho de los menores a ser odos en los procesos de familia =pag. (?1>4 !occa, 3ara del !. y 7igliardi, Karina, .uestiones prcticas del derecho del ni8o a ser odo , !ev. Derecho de )amilia y de las personas, a%o &, n5 :, Gctu#re &/(/ p0g. 1(4 en la misma revista de !edaccin, "nvestigacin jurisprudencial sobre el derecho del menor a ser odo =pag. (11>. a cuestin preocupa en todos los pases latinoamericanos =-er, 6+re, 3anri$ue, !icardo, %articipacin judicial de los ni8os) ni8as y adolescentes , en !ev. Derecho de Familia n5 ?1, p0g. (E/. D1 -er estudios estadsticos reali,ados en la provincia de Crdo#a, respecto a la e)ectividad del derecho del ni%o a ser odo en los juicios relativos a visitas y guarda y en los ju,gados de menores en loveras, .. =directora> y 7on,ano 3. de los A. =coordinadora> Los derechos de las ni8as) ni8os y adolescentes) Crdo#a, Alveroni, &/(/ p0gs. &2DN11?. D? 6ara un comentario de la norma ver Facchini, *iulia, L1ascolto del minore, en G#erto, *iacomo =a cura di> "l nuovo rito del conten/ioso familiare e l1affidamento condiviso, 6adova, Cedam, &//B, p0g. (?D.

cuenta sigue vi+ndose o#staculi,ada por muchas pr0cticas y actitudes inveteradas y por #arreras polticas y econmicasL. Culmina, despu+s de indicar una serie de reglas, instando a los Estados partes a evitar los enfoques meramente simblicos $ue limiten la e'presin de las opiniones de los ni%os o $ue permitan $ue se escuche a los ni%os pero no $ue se tengan de#idamente en cuenta sus opinionesL. 4.2. 6i5os $ue de"en ser o3dos en forma directa por el jue2. 3ucho se ha de#atido so#re el tema, mas hay cierto acuerdo en $ue el criterio rector de#e ser el del inter+s superior del ni%o DD. a transcripcin de la Gpinin Consultiva n5 (B de &//& de la Corte Anteramericana es su)iciente para se%alar las pautas generalesD2: K(/(. Este @ri#unal considera oportuno )ormular algunas precisiones con respecto a esta cuestin. Como anteriormente se dijo, el grupo de)inido como ni%os involucra a todas las personas menores de (E a%os =supra ?&>. Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo )sico e intelectual, en la e'periencia y en la in)ormacin $ue poseen $uienes se hallan comprendidos en a$uel concepto. a capacidad de decisin de un ni%o de 1 a%os no es igual a la de un adolescente de (2 a%os. 6or ello de#e mati,arse ra,ona#lemente el alcance de la participacin del ni%o en los procedimientos, con el )in de lograr la proteccin e)ectiva de su inter+s superior, o#jetivo "ltimo de la normativa del Derecho Anternacional de los Derechos. (/&. En de)initiva, el aplicador del derecho, sea en el 0m#ito administrativo, sea en el judicial, de#er0 tomar en consideracin las condiciones espec)icas del menor y su inter+s superior para acordar la participacin de +ste, seg"n corresponda, en la determinacin de sus derechos. En esta ponderacin se procurar0 el mayor acceso del menor, en la medida de lo posi#le, al e'amen de su propio casoL. En suma, el derecho a ser odo en )orma personal enla,a, necesariamente, con la nocin de autonoma progresivaDB. a violacin del ejercicio del derecho, especialmente en los procesos de guarda, ha dado lugar a nulidades procesales, si no se ha respetado el principio de la autonoma progresiva o el tri#unal, sin ra,n valedera, se ha apartado de la pre)erencia del menor por el mantenimiento del statu quoDE. G#viamente, esa nulidad nunca de#e ser declarada en
DD

6ara este vnculo ver Fam0, 3ara - y <errera, 3., *na sombra ya pronto sers La participacin del ni8o en los procesos de familia en la 0rgentina) en Kielmanovich;7enavide, =compiladores>, $erecho procesal de familia 'ras las premisas de su teora general , 8an 9os+ de Costa !ica, ed. E9C, &//E, p0g.&/D4 en la misma o#ra, lo#et !odrgue,, 9avier, !l derecho del ni8o y adolescente a ser odo y a que se considere su opinin en los procesos judiciales =p0g. &/B>. Con). 3olina, Alejandro, !l ni8o en los procesos judiciales Gu derecho a ser escuchado y a ser parte $istintas alternativas legales, ED &1&;EDD. D2 6ara un an0lisis pro)undo de esta Gpinin consultiva ver 7elo)), 3ary, Los derechos del ni8o en el sistema interamericano, 7s.As., ed. del 6uerto 8! , &//?, p0g. B:N(:1. DB Fam0, 3ara - y <errera, 3., *na sombra ya pronto sers La participacin del ni8o en los procesos de familia en la 0rgentina, en Kielmanovich;7enavide, =compiladores>, $erecho procesal de familia 'ras las premisas de su teora general, 8an 9os+ de Costa !ica, ed. E9C, &//E, p0g.(B:. -er, de mi autora, $ignidad y autonoma progresiva de los ni8os) !ev. de Derecho 6rivado y comunitario, &/(/;1. DE -er por ej., caso resuelto por la Cam. Civ. y Com de -illa Dolores, Crdo#a, el (&N?N&/(/, resumido por loveras, .ora y Grlandi, Glga, 0ctualidad en $erecho de familia en A#eledo 6errot Crdo#a, .ov. &/(/, p0g. (&E(.

perjuicio del menor al $ue se pretende proteger. Con toda ra,ona#ilidad la 8uprema Corte de la 6rovincia de 7s. As. ha decidido $ue Ksi #ien en los casos en $ue los tri#unales resuelven cuestiones $ue involucran a menores sin previamente ha#erlos escuchado, dicha de)iciencia genera la nulidad del pronunciamiento dictado, toda ve, $ue el derecho a ser odo constituye una garanta sustancial $ue )luye de su consideracin como sujeto, el principio de#e ser considerado con)orme las circunstancias de cada caso en particular ya $ue por so#re todo ritualismo de#e en todo caso necesariamente primar la reali,acin del #ien o inter+s del menor de#iendo evitar a todo trance situaciones de ine$uidad, m0'ime en casos en los $ue se encuentra en juego a$uel superior inter+sL. En el caso, la ni%a )ue escuchada despu+s del dictado de la sentencia de)initiva $ue hiciera lugar a la adopcin simple =adopcin de integracin, en tanto )ue adoptada por el marido de la madre> disponi+ndose $ue cam#iara el apellido por el del padre adoptante4 ella desea#a adicionar el apellido de la madre #iolgica, peticin $ue )ue recha,ada por los jueces de grado por$ue ya se ha#a dictado sentencia con e'preso pronunciamiento so#re el apellido. a Corte 8uprema provincial entendi, ra,ona#lemente, $ue anular la sentencia de adopcin por$ue la menor no ha#a sido oda i#a en contra de su propio inter+s y $ue #asta#a, a ese e)ecto, proceder a la modi)icacin del nom#reD:. 4.3.1scucha del ni5o a tra 7s de otros funcionarios. En la sentencia dictada por la Corte Federal en el caso vulgari,ado por los medios de di)usin masiva como Kcaso DanielaL, el 8uperior @ri#unal del pas admiti $ue el ni%o, seg"n )uese su edad, poda ser escuchado a trav+s de otros )uncionarios, precisamente, para proteger su inter+s superior. En este sentido dijo: K&/> .o es un imperativo la consulta directa de la voluntad de la ni%a. El art. (& de la Convencin so#re los Derechos del .i%o impone a los Estados la o#ligacin de garanti,arle el derecho a ser odo, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado , circunstancia satis)echa en el sub lite dada la intervencin del Asesor de 3enores en am#as instancias. El tomar en cuenta la opinin del ni%o siempre se halla supeditado a $ue haya alcan,ado una edad y un grado de madure, apropiados =art. (1, p0rra)o segundo, de la Convencin de a <aya4 art. (&.( de la Convencin so#re los Derechos del .i%o>. De los in)ormes de la psicloga y de la asistente social, surge $ue se trata de una ni%a psquicamente vulnerable y lbil debido a la edad que detenta =)s. (:2>, $ue atraviesa por un estado de confusin afectiva por sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres =)s.1?D>. Ello permite concluir $ue hace a su inter+s superior evitarle el con)licto ps$uico de sentirse responsa#le de la eleccin entre uno de sus padresL2/.
D:

8C 7s. As.(/N&N&/(/, !ev. Derecho de Familia &/(/;AAA;(/1, con nota apro#atoria de Carminati, Adriana, 0doptando el hbito de escuchar) y en A#eledo 6errot 7uenos Aires, Enero &/(( p0g. ?:, con nota de 8tilerman, 3arta, !l inters supremo del menor como eje primordial en las decisiones que lo afectan 2/ El caso, como supuesto en $ue la Corte ha admitido $ue el ni%o sea escuchado a trav+s de un intermediario, tam#i+n es citado por udue%a, iliana *., $erecho del ni8o a ser odo "ntervencin procesal del menor , en !ev. de Derecho procesal &//&;&;(2D.

3ucha agua ha pasado de#ajo del puente4 como se ha se%alado en el par0gra)o n5B.&., la mayora de los jueces ha aprendido la leccin y cumplen con lo preceptuado por la Convencin Anternacional y por la ley &2./2(. B.?. 8uicios en los $ue el ni5o de"e ser escuchado. a ley &2./2(, en los m"ltiples artculos antes mencionados, parece dar una intervencin ilimitada a los ni%os, cual$uiera sea el proceso4 en e)ecto, se re)iere a KAsuntos $ue los a)ectanL, K6rocedimientos $ue los a)ecteL, KAsuntos $ue les conciernanL, etc. os terri#les pro#lemas de vivienda $ue su)re el pas han llevado a los tri#unales la cuestin de si el ni%o de#e ser escuchado cada ve, $ue se inicia un juicio de desalojo contra el padre o la madre. a jurisprudencia ha interpretado ra,ona#lemente los t+rminos amplsimos de la ley negando, en general, las nulidades articuladas )undadas en $ue el menor no ha sido odo. Agual solucin ha dado la Corte Federal trat0ndose de juicios de e'tradicin contra los padres: K a e'istencia de hijoNs menorNes no est0 contemplada como causal $ue impida la e'tradicin de suNs progenitorNes ni en el tratado de e'tradicin aplica#le apro#ado por ley &D.1/? ni en la ley de Cooperacin 6enal Anternacional &?.B2B. Ello en consonancia con la Convencin so#re los Derechos del .i%o $ue admite la Tseparacin de padres e hijosT =ya sea de uno de los padres o de am#os> en supuestos de TdetencinT, TencarcelamientoT, Te'ilioT, TdeportacinT o incluso Tmuerte =incluido el )allecimiento de#ido a cual$uier causa mientras la persona est0 #ajo la custodia del EstadoT, =art. :.?. de la Convencin>L 2(. 4... 1l derecho del ni5o a ser escuchado en la etapa de mediacin. 8e discute si el ni%o tiene $ue participar en el procedimiento de mediacin $ue llevan adelante sus padres =por ej., como previo a un juicio de divorcio>. 8in pretender agotar la cuestin, se coincide con $uienes piensan $ue Kel mediador de#e considerar las necesidades de los ni%os4 ellos de#en estar presentes, pero esto no $uiere decir presentes )sicamente4 el medidor podr0 o#tener in)ormacin adicional so#re los hijos, etc.L. 6or lo dem0s, a"n admitiendo su intervencin, +sta de#e ser llevada adelante muy cuidadosamente. As, las reglas de la F3A =3ediacin Familiar .acional> del !eino Cnido introducen re$uisitos espec)icos a todo mediador $ue acepte la intervencin directa de los ni%os en la mediacin: )ormacin y e'periencia en el tra#ajo con ni%os y adolescentes4 e'plicacin a los padres y a los ni%os del papel $ue tendr0 el mediador4 estructura y m+todos diversos y d"ctiles dada la variedad de modelos )amiliares, etc.2&
2(

C89., (DN/2N&/(/, K pe,, -anesa 3aricel4 Gli+, F+li' Adri0n sN e'tradicinL. En el caso, el jue, de grado ya ha#a tomado medidas en proteccin de los hijos menores de la pareja $ue de#a ser e'traditada al Cruguay por el delito de tr0)ico de estupe)acientes. a Corte cita sus precedentes y se%ala $ue K.o slo los rganos judiciales sino toda institucin estatal ha de aplicar el principio del Tinter+s superior del ni%oT estudiando sistem0ticamente cmo los derechos y los intereses del ni%o se ven a)ectados por las decisiones y las medidas $ue adopten =considerandos D[ y 2[> Fallos: 11(:&/?B y elDial ; AA?E:2.

4.0. 1l ni5o 3ctima del delito en el proceso penal. a tremenda pro#lem0tica de los ni%os vctimas de delitos penales =el llamado ni8o objeto de criminalidad, en tanto pierde su calidad de sujeto para ser un mero o#jeto en manos del autor> ha a#ierto nuevas vertientes a la discusin. El tema est0 plagado de di)icultades, entre otras: =a> de#e evitarse $ue el proceso se convierta en una do#le victimi,acin4 =#> el alcance o e'tensin de esa participacin no siempre es claro. El punto de partida es $ue los ni%os son personas especialmente vulnera#les 21, y con)orme el art. BD inc. && de la C., se impone adoptar acciones positivas. Claramente, el par0gra)o D? de la Gpinin consultiva (B del &//& de la CAD<, antes rese%ada, dice: K@al como se se%alara en las discusiones de la Convencin so#re los Derechos del .i%o, es importante destacar $ue los ni%os poseen los derechos $ue corresponden a todos los seres humanos \menores y adultos; y tienen, adem0s, derechos especiales derivados de su condicin, a los $ue corresponden deberes especficos de la )amilia, la sociedad y el EstadoL. a necesidad de evitar la re;victimi,acin se en)renta, a veces, con el derecho del imputado a controlar la prue#a, aspecto importante del derecho de de)ensa en juicio. a C0mara *essell suele ser un instrumento valioso para dar solucin al con)licto. .o o#stante, algunos autores sostienen $ue resulta Knecesaria la declaracin y presencia de la vctima en la etapa de juicio oralL, o sea, Kcuando el e'pediente es p"#lico por el contacto directo de las partes con el tri#unal =inmediacin>L2?. a e'tensin de la participacin integra la pro#lem0tica m0s amplia de la participacin de la vctima =mayor o menor de edad> en los procesos penales. *eneralmente, la normativa respectiva, no contempla un derecho a ser parte, sino un derecho a intervenir, a participar siendo odo =-er, por ej., la Decisin 3arco del Consejo
2&

Compulsar <inojal pe,, 8ilvia, Los menores ante la mediacin, en Autores -arios, +ediacin y proteccin de menores en derecho de familia , 3adrid, ed. Consejo *eneral del 6oder 9udicial, &//D p0g(21 y ss. 6ar la regulacin en Espa%a, @orres 6erea, 9os+ 3., "nters del menor y derecho de familia *na perspectiva multicisciplinar) 3adrid, ed. iustel, &//:, p0g. &/2B. 21 -er i#ano 7eristain, Arant,a, La incoacin del proceso penal por infracciones perseguibles a instancia de parte con vctima especialmente vulnerable- la intervencin del +inisterio &iscal , en Armenta Deu y otra =coordinadoras>, La vctima menor de edad !studio comparado !uropa=0mrica , 3adrid, ed. Cole', &/(/, p0g. (/1 2? Donna Donna, Edgardo, Las palabras) los hechos y la vctima en el derecho argentino , en Armenta Deu y otra =coordinadoras>, La vctima menor de edad !studio comparado !uropa=0mrica , 3adrid, ed. Cole', &/(/, p0g. ?114 en la misma o#ra, ver Grma,a#al 80nche,, *uillermo, !l derecho de confrontacin del acusado con los testigos=vctima en el proceso penal espa8ol !special referencia al menor testigo =p0g. (1D>. y ss> y Da, 6ita, 3ara 6., La declaracin del menor vctima de abusos y agresiones se,uales en el proceso penal a la lu/ de la decisin +arco del .onsejo de 1HBCB2441 relativa al !statuto de la vctima en el proceso penal =pag. (?:>4 Cho,as Alonso, 9os+ 3., !l empleo de videoconferencia en la declaracin de los testigos vctimas en el proceso penal espa8ol =pag. (2B>4 Cu#illo pe,, La proteccin procesal del testigo menor de edad) en especial evitando su declaracin en el juicio oral =pag. (BD>4 6alayo avn, 3arta, J!s necesaria la presencia del menor=vctima en el juicio oralK =pag. &(1> upara, uca y otra, !l testimonio de la vctima vulnerable en el proceso penal italiano,= pag. 12B>4 los autores mencionan el caso 6upino, decidido por el @ri#unal de 9usticia de la Cnin Europea el (2N2N&//D, por el cual se declar $ue compete al jue, nacional utili,ar un procedimiento especial, como el incidente pro#atorio, para reci#ir anticipadamente la testimonial de personas $ue son ni%os.

de Europa =D3 &//(> relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal> 2D. En Am+rica atina, trat0ndose de vctimas de derechos humanos, de#e tenerse especialmente en cuenta $ue la Corte Anteramericana de Derechos <umanos se ha ocupado de modo casi febril22 de la o#ligacin de los Estados miem#ros de llevar adelante la investigacin y parece ha#er esta#lecido un nuevo derecho humano de la vctima =mayor o menor de edad> no e'plcito en la Convencin, consistente en $ue: =a> se averigPen o)icialmente los hechos =como mani)estacin del derecho humano a la verdad>4 =#> se someta al imputado a proceso penal, y =c> se castigue a $uien sea encontrado culpa#le2B. Este nuevo derecho surge e'presamente de numerosas decisiones, entre otras, las recadas en los casos -illagran 3orales y otros vN*uatemala =((N((N(:::>, 7ullacio vNArgentina =(EN:N&//1>, Anstituto de !eeducacin del 3enor vN6araguay =&N:N&//?>, 3olina @heissen vN*uatemala =?NDN&//?>, *ome, 6a$uiyauri cN6er" =ENBN&//?>, -argas Areco vN6araguay =&2N:N&//2>, <ermanas 8errano Cru, cNEl 8alvador =(N1N&//D>, 8ervelln *arca y otros cN<onduras =&(N:N&//2>, todo lo cual implica alg"n tipo de participacin de la vctima en el proceso penal. 9. Principio de oportunidad procesal en el proceso penal de menores. a posi#ilidad y conveniencia de acudir a m+todos alternativos de resolucin de con)lictos cuando el in)ractor es persona $ue no ha alcan,ado la mayora de edad no es tratada de modo similar ni por las leyes, ni por los autores, ni por la jurisprudencia09. 9.1. :m"ito de la mediacin # de otras fi)uras alternati as.

2D

Armenta Deu, @eresa, !l derecho del menor vctima a constituirse en parte en el proceso de menores , en Armenta Deu y otra =coordinadoras>, La vctima menor de edad !studio comparado !uropa=0mrica , 3adrid, ed. Cole', &/(/, p0g. 2( 22 -er 6astor, Daniel, !l !statuto jurdico de la vctima menor de edad en las decisiones del sistema interamericano de $erechos #umanos, en Armenta Deu y otra =coordinadoras>, La vctima menor de edad !studio comparado !uropa=0mrica, 3adrid, ed. Cole', &/(/, p0g. ?DB 2B Ca))erata .ores, 9os+ A., %roceso penal y derechos humanos) La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino , 7s. As., ed. Del 6uerto;Cels, &///, p0g. ?1 y ss 2E 3e he re)erido a este tema en mi li#ro 6usticia restaurativa %osible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad( 8anta Fe, !u#in,al Cul,oni, &//?, a cuya #i#liogra)a me remito. -er, adem0s, el e'celente li#ro dirigido por dos investigadoras de la Cniversidad de 7ologna, 3estit,, Anna y *hetti, 8imona, Mictim=offender +ediation Nith Oouth offenders in !urope 0n overvieN and comparison of 1H countries, <olanda, ed. 8pringer, &//D =esta o#ra contiene (B artculos escritos por autores de distintos pases>4 asimismo, *andol)o 7arja, 8onia, +ediacin penal y la vctima !special consideracin a la vctima menor de edad, en Armenta Deu y otra =coordinadoras>, La vctima menor de edad !studio comparado !uropa=0mrica, 3adrid, ed. Cole', &/(/, p0g. EB4 Fellini, Zulita =directora> +ediacin penal (eparacin como tercera va en el sistema penal juvenil , 7s.As. ed. e'is .e'is, &//&4 *uti+rre,, 6atricia, %articipacin del ni8o en el proceso penal La doctrina de la proteccin integral , en !ev. Derecho de )amilia y de las personas, a%o & n5 ?, mayo &/(/ p0g. &/D =llama la atencin la cita una decisin de la Corte 8uprema de @uvalu, una pe$ue%a isla de la 6olinesia, $ue a)irma lo $ue todos los tri#unales del mundo dicen, o sea, $ue los menores necesitan proteccin especial en ra,n de su inmadure, y vulnera#ilidad>.

a mediacin como alternativa al proceso penal surgi en los EECC como un mecanismo para otorgar protagonismo a la vctima2:4 incardina en la llamada 9usticia !estaurativa $ue, )rente a la justicia cl0sica o vindicativa, pretende introducir un elemento de humani,acin en #ene)icio de las vctimas y de la reha#ilitacin del delincuente aspirando a sustituir la punicin por una reparacin en la $ue la vctima y la sociedad representan un papel central en la respuesta al delito y la paci)icacin socialB/. a antes mencionada opinin consultiva n5 (B de &//& de la Corte Anteramericana recuerda: K(1D. as normas internacionales procuran e'cluir o reducir la judiciali/acin de los pro#lemas sociales $ue a)ectan a los ni%os, $ue pueden y de#en ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso car0cter, al amparo del artculo (: de la Convencin Americana, pero sin alterar o disminuir los derechos de las personas. En este sentido, son plenamente admisi#les los medios alternativos de solucin de las controversias, $ue permitan la adopcin de decisiones e$uitativas, siempre sin menosca#o de los derechos de las personas. 6or ello, es preciso $ue se regule con especial cuidado la aplicacin de estos medios alternativos en los casos en $ue se hallan en juego los intereses de los menores de edadL. Diversas leyes del derecho comparado han incorporado esta )igura. @ranscri#o, a va de ej., el art. (: ley de responsa#ilidad penal de menores de Espa%a, con)orme la modi)icacin introducida en &//2 al p0rra)o &:
K8o#reseimiento del e'pediente por conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima.(. @am#i+n podr0 el 3inisterio Fiscal desistir de la continuacin del e'pediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la )alta de violencia o intimidacin graves en la comisin de los hechos, y a la circunstancia de $ue adem0s el menor se haya conciliado con la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el da%o causado a la vctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el e$uipo t+cnico en su in)orme. El desistimiento en la continuacin del e'pediente slo ser0 posi#le cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o )alta. &. A e)ectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entender0 producida la conciliacin cuando el menor recono,ca el da%o causado y se disculpe ante la vctima, y +sta acepte sus disculpas, y se entender0 por reparacin el compromiso asumido por el menor con la vctima o perjudicado de reali,ar determinadas acciones en #ene)icio de a$u+llos o de la comunidad, seguido de su reali,acin e)ectiva. @odo ello sin perjuicio del acuerdo al $ue hayan llegado las partes en relacin con la responsa#ilidad civil. 1. El correspondiente e$uipo t+cnico reali,ar0 las )unciones de mediacin entre el menor y la vctima o perjudicado, a los e)ectos indicados en los apartados anteriores, e in)ormar0 al 3inisterio Fiscal de los compromisos ad$uiridos y de su grado de cumplimiento. ?. Cna ve, producida la conciliacin o cumplidos los compromisos de reparacin asumidos con la vctima o perjudicado por el delito o )alta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a e)ecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el 3inisterio Fiscal dar0 por concluida la instruccin y solicitar0 del 9ue, el so#reseimiento y archivo de las actuaciones, con remisin de lo actuado. D. En el caso de $ue el menor no cumpliera la reparacin o la actividad educativa acordada, el 3inisterio Fiscal continuar0 la tramitacin del e'pediente. 2. En los casos en los $ue la vctima del delito o )alta )uere menor de edad o incapa,, el compromiso al $ue se re)iere el presente artculo ha#r0 de ser asumido por el representante legal de la misma, con la apro#acin del 9ue, de 3enoresL.

2:

6+re, Ce#adera, 3ara A., !l principio del consenso en !stados *nidos , en *on,0le, Cuellar 8errano =director> +ediacin- un mtodo de Jconflictos !studio disciplinar, 3adrid, ed. Cole', &/(/. p0g. (/B. B/ Carri,o *on,0le, Castell, Ad0n, La mediacin penal en %ortugal J*n modelo a seguir en !spa8aK en Armenta Deu y otra =coordinadoras>, La vctima menor de edad !studio comparado !uropa=0mrica , 3adrid, ed. Cole', &/(/, p0g. ?((.

Cn sector de la doctrina o#serva severamente el te'to B(. A)irma $ue: =a> vulnera, de )acto, el derecho a la presuncin de inocencia4 =#> no e'plica $u+ pasa con el reconocimiento de los hechos por parte del menor cuando no cumple el compromiso asumido y el proceso sigue adelante4 =c> no est0 claro si el consentimiento de la vctima es a#solutamente necesario para disponer el so#reseimiento4 tampoco si los padres del menor imputado de#en presentar su consentimiento4 =d> $u+ ocurre si el jue, no acepta el arreglo al $ue han llegado las partes, etc. En mi opinin, las grandes ventajas del sistema compensan las crticas4 los pro#lemas planteados pueden ser solucionados a trav+s de una interpretacin ra,ona#le de la norma a la lu, de los principios generales antes mencionados ;. 1l inter7s superior del ni5o # sus deri aciones procesales. 8e ha dicho $ue el inter+s superior del ni%o es uno de los raros consensos de la sociedad occidentalB&. A lo largo de este in)orme se ha visto cmo este principio incide en diversas cuestiones procesales. Cn estudio completo y casustico de las implicancias procesalesB1 no resulta posi#le en un in)orme de este tipo por lo $ue me detendr+ en dos supuestos espec)icos resuelto por la Corte Federal4 uno, relativo al procedimiento de restitucin de la Convencin de a <aya4 otro, al derecho a la prue#a cuando +sta perjudica el inter+s superior del ni%o. a Corte FederalB? ha se%alado $ue K os Estados signatarios han cali#rado la incidencia del mejor inter+s del ni%o en el 0m#ito espec)ico de la Convencin de a <aya de (:E/, y han esta#lecido el procedimiento de restitucin como una herramienta del todo coherente con la de)ensa de ese inter+s en la emergencia de una sustraccin internacional. Ese reconocimiento ;$ue da un contenido preciso al concepto gen+rico inters del menor; o#liga a re)inar e'haustivamente cual$uier impedimento a la consecucin de sus o#jetivos. En otros t+rminos, la Convencin parte de la presuncin de $ue el #ienestar del ni%o se alcan,a volviendo al statu quo anterior al acto de despla,amiento o de retencin ilcitaL. 6or eso, las e'cepciones normativamente previstas a la restitucin son de interpretacin estricta y $uien invoca alguna de ellas, tiene la carga de la prue#a.

B(

-er *arca;!ost0n Calvin, *emma, La victima menor de edad en la mediacin del proceso penal de menores, en Armenta Deu y otra =coordinadoras>, La vctima menor de edad !studio comparado !uropa= 0mrica, 3adrid, ed. Cole', &/(/, p0g. &:1. B& <erran, 7allesteros, 3nica, !l inters del menor en los .onvenios de la .onferencia de La #aya de $erecho "nternacional privado, -alladolid, ed. e' .ova, &//?, p0g. &B B1 A estos )ines, compulsar @agle de Ferreyra, *raciela, !l inters superior del ni8o Misin jurisprudencial y aportes doctrinarios, Crdo#a, ed. .uevo en)o$ue, &//:. B? C8., (:N/DN&/(/, &/(/;D;D2B, Doc. 9ud. .5??, 1N((N&/(/, p0g.B. a )rase viene desde lejos. -er entre otros, el conocido caso KDanielaL, $ue lleg a la Corte tres veces4 para el concepto vertido en el te'to, sentencia del (?N2N(::D, ]ilner, Eduardo 3 cNGssFald 3ara *., 98 &&;B:, Doc. 9ud. (::2;(;1ED y ED (2?; (1, con notas de ]et,ler 3al#ran, !icardo, Los tratados internacionales se respetan Las sentencias firmes se cumplen, y de 7idart Campos, *erm0n, !l caso $aniela. Cn resumen de la jurisprudencia de la Corte Federal en la materia se encuentra en @agle de Ferreyra, *raciela, !l inters superior del ni8o Misin jurisprudencial y aportes doctrinarios, Crdo#a, ed. .uevo en)o$ue, &//:, p0gs. (&:N(?? y p0gs. &B:N&:E.

Gtro caso interesante )ue decidido por la Corte el (/NEN&/(/ BD. 8e trata#a de un juicio de divorcio en el cual se dispuso la prue#a de AD. so#re el hijo del matrimonio, $ue el marido atri#ua a una relacin e'tramatrimonial y, consecuentemente, reclama#a el divorcio por la causal de adulterio, pero sin ha#er iniciado accin de impugnacin de la paternidad. a Corte revoc la decisin $ue ha#a hecho lugar a la produccin de la prue#a. Dijo $ue K8i #ien es cierto $ue el resultado del AD. ninguna incidencia tendra en el empla,amiento actual del estado )iliatorio de la ni%a, se trata de un dato directamente asociado a la identidad personal de ella y, por lo tanto, con aptitud para provocar consecuencias psico)sicas so#re su persona, $ue pueden ser tanto positivas como negativasL4 $ue Klos jueces de grado, para sustentar su decisin, se limitaron a invocar en )orma gen+rica el principio de amplitud pro#atoria $ue rige la materia y el derecho personalsimo de la menor a conocer su origen. En realidad, lo $ue de#ieron justi)icar es $ue se trata#a de una prue#a $ue adem0s de #ene)iciar al progenitor )avoreca el inter+s superior de la ni%aL. K@al e'amen re$uera reparar en las especiales circunstancias de modo, tiempo y lugar $ue rodearon el planteo, como por ejemplo $ue la duda respecto de la identidad de la ni%a ya ha#a sido introducida. Asimismo, e'iga $ue la menor hu#iese podido dar su opinin, para lo cual de#a estar in)ormada en punto a los e)ectos $ue acarreara la hiptesis de $ue el AD. demostrara la incompati#ilidad gen+tica con $uien )igura#a como su padreL. El voto de los Dres. <ighton y 3a$ueda agrega $ue Ken ra,n de $ue el o#jetivo del demandado, padre de la menor, no es impugnar la paternidad de su hija, sino demostrar la e'istencia de una causal de divorcio derivada del presunto adulterio de su cnyuge, hecho $ue puede ser acreditado por otras vas pro#atorias sin necesidad de pertur#ar la conciencia de la menor, no resulta ra,ona#le en este estado de la causa pretender reali,ar una prue#a pericial so#re ese punto, desentendi+ndose de las consecuencias $ue ello podra llegar a producir en la relacin de )amiliaL. 1<. 1l Derecho a un tri"unal especiali2ado. 1<.1. ,e)la )eneral. os tri#unales de )amilia y los tri#unales de menores tienen una larga historia. 30s all0 de las crticas a su )uncionamiento, hay acuerdo mayoritario en la necesidad de contar con tri#unales especiali,ados. a opinin consultiva n5 (B de la CAD<, tantas veces citada, contiene varios par0gra)os relativos a la cuestin, $ue merecen ser transcriptos:
KBE. a e)ica, y oportuna proteccin de los intereses del ni%o y la )amilia de#e #rindarse con la intervencin de instituciones de#idamente cali)icadas para ello, $ue dispongan de personal adecuado, instalaciones su)icientes, medios idneos y e'periencia pro#ada en este g+nero de tareas. En )in, no #asta con $ue se trate de organismos jurisdiccionales o administrativos4 es preciso $ue +stos cuenten con todos los elementos necesarios para salvaguardar el inter+s superior del ni%o. En este sentido, el inciso tercero del artculo 1 de la Convencin so#re los Derechos del .i%o determina lo siguiente: 1. os Estados 6artes se asegurar0n de $ue las instituciones, servicios y esta#lecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los ni%os cumplan las normas esta#lecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, n"mero y competencia de su personal, as como en relacin con la e'istencia de
BD

!ecurso de hecho ; K6. de la 8., . del C. cN 6., *. E. sN divorcio y tenenciaL, elDial.com ; AA2&B24 en &/(/;E;?&B, con nota de 8olari, .+stor, La prueba en el juicio de divorcio en un fallo de la .orte 4 en !ev. Familia y 6ersona &/(/, n5 : p0g. B?, con nota de 8am#ri,,i, Eduardo A., *na correcta solucin con fundamento en el inters superior del ni8o , y &/(/, n5 (/, p0g. (/B , con nota de 9auregui, !odol)o, Los lmites del principio de amplitud probatoria en el divorcio- adulterio) inters superior del ni8o y prueba de 0$I de los hijos matrimoniales menores de edad

una supervisin adecuadaL. KB:. Esto de#e in)ormar la actividad de todas las personas $ue intervienen en el proceso, $uienes han de ejercer sus respectivas encomiendas tomando en consideracin tanto la naturale,a misma de +stas, en general, como el inter+s superior del ni%o ante la )amilia, la sociedad y el propio Estado, en particular. .o #asta con disponer protecciones y garantas judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitacin su)iciente so#re lo $ue supone el inter+s superior del ni%o y, consecuentemente, so#re la proteccin e)ectiva de sus derechosL. K(&/. a garanta de los derechos implica la e'istencia de medios legales idneos para la de)inicin y proteccin de a$u+llos, con intervencin de un rgano judicial competente, independiente e imparcial, cuya actuacin se ajuste escrupulosamente a la ley, en la $ue se )ijar0, con)orme a criterios de oportunidad, legitimidad y racionalidad, el 0m#ito de los poderes reglados de las potestades discrecionales. A este respecto, la !egla .o. 2 de 7eijing regula las atri#uciones de los jueces para la determinacin de los derechos de los ni%os: 2.( <a#ida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, as como de la diversidad de medidas disponi#les, se )acultar0 un margen su)iciente para el ejercicio de )acultades discrecionales en las di)erentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administracin de justicia de menores, incluidos los de investigacin, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones. 2.& 8e procurar0, no o#stante, garanti,ar la de#ida competencia en todas las )ases y niveles en el ejercicio de cual$uiera de esas )acultades discrecionales. 2.1 os $ue ejer,an dichas )acultades de#er0n estar especialmente preparados o capacitados para hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus respectivas )unciones y mandatosL. (&(. a garanta procesal anterior se complementa con la posi#ilidad de $ue e'ista un tri#unal superior $ue pueda revisar las actuaciones del in)erior. Esta )acultad ha $uedado plasmada en el artculo E.&.h> de la Convencin Americana y en el artculo ?/.# inciso v> de la Convencin so#re los Derechos del .i%o, $ue mani)iesta: v> 8i se considerare $ue ^el ni%o_ ha in)ringido, en e)ecto, las leyes penales, $ue esta decisin y toda medida impuesta a consecuencia de ella, ser0n sometidas a una autoridad u rgano judicial superior competente, independiente e imparcial, con)orme a la ley ^W_L.

.o o#stante la claridad de estos t+rminos, Kes un hecho por dem0s conocido $ue, en todos los lugares y los tiempos, la creacin de los tri#unales de )amilia no ha sido la solucin, al menos inmediata, para la mejor y m0s r0pida resolucin de los con)lictos4 han contri#uido a este resultado la )alta de presupuesto, de capacitacin, de apertura de mente, etc.LB2. 6ro#a#lemente, otra causa sea la gran cantidad de casos $ue de#en ser atendidos, elemento $ue tam#i+n perjudica la posi#ilidad de una capacitacin permanenteBB. Especiali,ados o no, es menester $ue Klos jueces no comentan hipocresas en sus decisiones. !esulta necesario desterrar la #urocrati,acin del 6oder 9udicial $ue genera secuela de costum#res ad$uiridas, mecani,acin, comodidad en la repeticin de conductas $ue impiden modi)icar los precedentes, a"n cuando ellos no se ajusten a la realidad en el tiempo $ue se est0 ju,gandoLBE. De all $ue como tantas veces ha dicho la Corte Federal, Kla misin espec)ica de los tri#unales de )amilia $ueda totalmente desvirtuada si se limitan a decidir pro#lemas humanos mediante la aplicacin de )rmulas o modelos pre)ijados, desentendi+ndose de las circunstancias del caso $ue la ley les manda concretamente valorarLB:.
B2

-er, por ej., 7om#elli, 9os+, 'ribunales de familia- todava en etapa fundacional 0lgunos aportes para potenciar su estructura, en !ev. de Derecho procesal &//&;&;D:. BB 6ara la capacitacin ver, por ej., !aueH de Yan,n, An+s, La capacitacin de los jueces de familia y minoridad (elato de una e,periencia concreta, en !ev. de Derecho procesal &//&;&;(1 BE 8@9 Entre !os, sala en lo civil y comercial, &NDN&//1, ED &1&;1D1. B: C8., &EN&//D, 9A &//D;A-;&(, &//D;D;EB& y ED &(?;(?1.

1<.2. /a cuestin del tri"unal de apelacin en las pro incias $ue carecen de c=maras de familia # de la especiali2acin de jueces( fiscales # defensores en el proceso penal de menores. o dicho en el par0gra)o anterior da respuesta a la cuestin espec)ica $ue se plantea en las provincias $ue carecen de c0maras de apelaciones de )amilia =o sea, el jue, de primera instancia es especiali,ado4 el $ue revisa sus decisiones, no lo es> y de jueces, )iscales y de)ensores en el proceso penal de menores carentes de conocimientos espec)icos. En pala#ras de la Corte Anteramericana, cuando esa situacin se plantea, el Estado no cumple con las pautas )ijadas en los documentos internacionales de derechos humanos. 11. &ediacin familiar. a omisin de toda re)erencia a la mediacin )amiliar agudi,ara la )alta de completividad de este in)orme. a mediacin como m+todo de resolucin de con)lictos ha reci#ido importante apoyo doctrinal4 en general, los autores se han preocupado por dar #ase terica a lo $ue hoy es una pr0ctica #astante e'tendidaE/. 30s all0 de las teoras, lo cierto es $ue la mediacin tam#i+n es un m+todo en permanente evolucin $ue atiende, )undamentalmente, a la idea de $ue las personas no permanecen est0ticas sino $ue tienen posi#ilidad de modi)icar sus actitudes. En este sentido se ha dicho: KEn los sistemas meteorolgicos oren, introdujo lo $ue se conoce, slo medio en #roma, como el efecto mariposa, es decir, la nocin de $ue el aire $ue mueve una mariposa revoloteando en 6eHn puede producir tormentas en .ueva YorH el pr'imo mes4 si oren, se hu#iese detenido en el e)ecto mariposa =una imagen de un movimiento diminuto, )r0gil, $ue tiene resultados de largo alcance, completamente )ortuitos> no ha#ra servido de mucho. 6ero su tra#ajo mostr $ue una cadena de eventos tiene puntos crticos de in)le'in en los $ue las pe$ue%as intervenciones pueden ser muy in)luentes. Esta nueva ciencia de la teora del caos evolucion como una ciencia del proceso y no del estado, del trans)ormarse y no del ser. a mediacin es tam#i+n una ciencia del proceso y no del estado, del trans)ormarse y no del serLE( 3i punto de partida coincide con el de la autora $ue vengo glosando: K os parangones entre la mediacin y el litigio tienden a retratar a primera como #uena y los procedimientos judiciales como malos. Estos juicios de valor, demasiado simplistas, no hacen justicia a ninguno de am#os m+todos. a mediacin no siempre es apropiada o

E/

3e limito a citar algunos li#ros4 los artculos pu#licados en revistas y o#ras colectivas son muy numerosos y una lista e'haustiva sera casi imposi#le. -er Autores -arios, +ediacin y proteccin de menores en derecho de familia, 3adrid, ed. Consejo *eneral del 6oder 9udicial, &//D4 *arca 6reas, Anmaculada, La mediacin familiar desde el mbito jurdico , is#oa, ed. 9uru0, &/(/4 6arHinson, isa, +ediacin familiar 'eora y prctica- principios y estrategias operativas , trad. 6or Ana 3ara 80nche, Dur0n, 7arcelona, ed. *edisa, &//D. 81 6arHinson, isa, +ediacin familiar 'eora y prctica- principios y estrategias operativas , trad. porAna 3ara 80nche, Dur0n, 7arcelona, ed. *edisa, &//D, p0g. &/.

posi#le, e incluso cuando lo es, $ui,0s no condu,ca a un acuerdo. @iene limitaciones y sus resultados varan. <ay muchas situaciones $ue pueden re$uerir de un proceso judicial.E& Con esta perspectiva, vale la pena recordar la !ecomendacin n5 ! =:E> del Comit+ de 3inistros del Consejo de Europa so#re la mediacin )amiliar, apro#ada por el Consejo de 3inistros &(N(N(::E. a E'posicin de motivos reconoce: =a> el aumento de los con)lictos )amiliares, en particular los resultantes de la separacin o el divorcio, =#> las consecuencias perjudiciales para las )amilias, y el alto costo social y econmico a los Estados4 =c> la necesidad de garanti,ar la proteccin de los intereses y el #ienestar del ni%o consagrados en los instrumentos internacionales, especialmente teniendo en cuenta los pro#lemas relativos a la custodia y el acceso $ue surgen como resultado de una separacin o divorcio4 =d> la necesidad de reducir los con)lictos en el inter+s de todos los miem#ros de la )amilia. 30s adelante enumera entre las caractersticas especiales de los con)lictos )amiliares el implicar a personas $ue, por de)inicin, tienen relaciones interdependientes y continuadas, y el emerger de un conte'to de emociones pertur#adoras en aumento. !ecuerda $ue la Convencin Europea so#re el Ejercicio de los Derechos del .i%o se re)iere a la prestacin de la mediacin u otros procesos para resolver las controversias $ue a)ectan a los ni%os. 8e%ala $ue los resultados de la investigacin so#re el uso de la mediacin y e'periencias en este 0m#ito en varios pases muestran $ue el uso de la mediacin )amiliar tiene el potencial de: mejorar la comunicacin entre los miem#ros de la )amilia4 reducir los con)lictos entre las partes en litigio4 producir soluciones amistosas4 garanti,ar la continuidad de los contactos personales entre padres e hijos4 reducir los costos sociales y econmicos de la separacin y el divorcio por las propias partes y los Estados4 reducir el tiempo para resolver los con)lictos. Finalmente, hace hincapi+ en la internacionali,acin cada ve, mayor de las relaciones )amiliares y los pro#lemas espec)icos vinculados a este )enmeno, 12. Pala"ras de cierre. 6ara cerrar, #asta transcri#ir a un gran maestro del derecho procesal y de la vida: KEn tiempos som#ros, el Derecho sigue su ruta. Desde las vertientes de )ondo y de las t+cnicas procesales no se detiene en el propsito $ue tra,a la estela de los @ratados, de la Constitucin, de las leyes. Al caminar los primeros y tormentosos pasos de este tercer milenio, con sucesivos reconocimientos y garantas, se a)ana por arropar a las personas $ue, por sus carencias o de#ilidades desde las luces de la tutela judicial e)ectiva co#ran mayor presencia, la urgencia de una necesaria y oportuna consideracin y tratamiento de los aspectos jurdicos: el ni%o, la mujer, las nuevas )ormas de relaciones de y en pareja, con espectros cada ve, a#arcativos en los contenidos de derechos, y en el potencial y direccin de las garantas jurisdiccionales, en su linaje diversi)icado y en el #lindaje de proteccin
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6arHinson, isa, +ediacin familiar 'eora y prctica- principios y estrategias operativas , trad. porAna 3ara 80nche, Dur0n, 7arcelona, ed. *edisa, &//D, p0g. &D.

$ue se recortan y ad$uieren virtualidad plena en legitimados con competencias propias para acceder a la tutela judicial e)ectivaLE1.

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3orello, Augusto y 3orello de !amre,, 3ara, !l moderno derecho de familia 0spectos de fondo y procesales, a 6lata, ed. 6latense, &//& p0g. (2:.